ПОСТІЙНО ДІЮЧА АДМІНІСТРАТИВНА КОЛЕГІЯ АНТИМОНОПОЛЬНОГО КОМІТЕТУ УКРАЇНИ З РОЗГЛЯДУ СКАРГ ПРО ПОРУШЕННЯ ЗАКОНОДАВСТВА У СФЕРІ ПУБЛІЧНИХ ЗАКУПІВЕЛЬ вул. Митрополита В. Липківського, 45, м. Київ-35, 03680, тел.: (044) 594-64-12, факс: (044) 520-10-42; http://www.amc.gov.ua, код ЄДРПОУ 00032767 товариство з обмеженою відповідальністю "Зайдекс УА" (надалі – Скаржник, ТОВ "Зайдекс УА")
Ім'я (найменування) суб'єкта оскарження: Місце проживання (місцезнаходження) суб'єкта оскарження: Номер скарги, присвоєний в електронній системі закупівель під час її подання: Дата та час подання скарги суб'єктом оскарження в електронній системі закупівель:
вул. Виборзька, 103, м. Київ, 03680 UA-2018-02-15-001332-c.b1
16.03.2018; 17:11
Найменування замовника:
комунальна установа "Запорізька обласна клінічна лікарня ЗОР" (надалі – Замовник)
Номер оголошення про проведення процедури закупівлі, що оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу та назва предмету закупівлі:
UA-2018-02-15-001332-c "ДК 021:2015: 33600000-6 – Фармацевтична продукція" (надалі – Процедура закупівлі) РІШЕННЯ
№ 3144-р/пк-пз від 04.04.2018 Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі – Колегія), розглянувши скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Зайдекс УА" від 16.03.2018 № UA-2018-02-15-001332-c.b1 (надалі – Скарга) щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі, ВСТАНОВИЛА: Скаржник повідомляє про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати Замовника скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції Скаржника та рішення про визначення переможця Процедури закупівлі. Рішенням Колегії від 20.03.2018 № 2486-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду.
2
На веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) був розміщений лист від 20.03.2018 № 20-29/07-1457-пз згідно з яким Колегією було запропоновано Замовнику, надати, серед іншого пояснення по суті Скарги. Листом від 02.04.2018 № 1858 Замовник надав пояснення по суті Скарги. У ході розгляду Скарги, інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, встановлено наступне. Згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, свої тендерні пропозиції подали наступні учасники: 1) Скаржник 2) товариство з обмеженою відповідальністю "БАДМ-Б" (надалі – ТОВ "БАДМ-Б") 3) приватне акціонерне товариство "МЕДФАРКОМ-ЦЕНТР" (надалі – ПрАТ "МЕДФАРКОМ-ЦЕНТР") Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, розкриття тендерних пропозицій відбулось 05.03.2018. Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, тендерну пропозицію Скаржника відхилено Замовником; переможцем Процедури закупівлі визначено ТОВ "БАДМ-Б". Повідомлення про намір укласти договір з ТОВ "БАДМ-Б" оприлюднене на вебпорталі Уповноваженого органу 07.03.2018. 1. Скаржник не погоджується з рішенням Замовника щодо відхилення його тендерної пропозиції. У зв’язку з цим були розглянуті підстави відхилення тендерної пропозиції Скаржника та встановлено наступне. Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету від 07.03.2018 № 075/8 підставою відхилення тендерної пропозиції Скаржника було наступне: "відповідно п. 6 "Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі" Розділу III "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Учасник повинен надати документи, ще підтверджують відповідність медико-технічним вимогам Замовника: Товар повинен відповідати наступним кількісним вимогам: № з/п
1
Торгівельна Міжнародна назва непатентова товару (або на назва еквівалент) СЕВОРАН
Дозування
рідина для інгаляції, 250 мл у Севофлуран флаконі з ковпачком системи Quik fil, 1 флакон у коробці
Од. виміру
Кількість
Фл.
167
Учасник ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ЗАЙДЕКС УА" у складі пропозиції пропонує "Севофлуран рідина для інгаляції 100% 250 мл у флаконі з маркуванням українською мовою" – без ковпачка системи Ouik fil, не відповідає. Провізор лікарні Сиволап Д.О. надав листа про надання роз’яснення товариства з обмеженою відповідальністю "КСЕНКО", що є офіційним представником в Україні компанії "Неіпеп + Loewenstein Gmbl-i & Co.KG, Німеччина про невідповідність запропонованого Учасником товару ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ЗАЙДЕКС УА" товару вимогам Замовника.
3
Відповідно до листа про надання роз’яснення товариства з обмеженою відповідальністю "КСЕНКО" що є офіційним представником в Україні компанії "Неіnen + Loewenstein Gmbl-i & Co.KG, Німеччина від 05.05.2017 № 05/01 про використання їх обладнання, а саме – випарників, що обладнані системою Quik-Fil можливі виключно з флаконами з ковпачком системи Quik-fil. Спроби використання вказаних випарників з будь-якими іншими системами доставки діючої речовини, в тому числі з застосуванням коннекторів можуть пошкодити герметичність доставки лікарського засобу у випарник та створити небезпеку для персоналу та пацієнтів, а також призвести до пошкодження випарника. Що в свою чергу може призвести до виходу з ладу обладнання та припинення надання висококваліфікованої медичної допомоги. Також було розглянуто Інформаційний лист № 22/01 від 22 березня 2016 року від "Асоціації анестезіологів України" про використання на наркозних апаратах "LEON" компанії "Неіnen + Loewenstein Gmbl-i & Co.KG, Німеччина лише анестетиком обладнаним клапанною системою Quik-fil, що робить неможливим використання продукції, яку запропонував Учасник. Провізор лікарні Сиволап Д.О. довів до відома членів комітету інформацію, що анестезіологічною службою Комунальної установи "Запорізька обласна клінічна лікарня" Запорізької обласної ради для інгалаційної анестезії використовуються тільки наркозні апарати "LEON" компанії "Неіnen + Loewenstein Gmbl-i & Co.KG, Німеччина". Скаржник зазначає, що відповідно до пункту 3 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" (надалі – Закон) технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Скаржник зазначає, що Замовник у медико-технічних вимогах до предмета закупівлі посилається на препарат із торгівельною назвою "Севоран", при цьому зазначивши вираз "або еквівалент". Скаржник повідомляє, що ковпачками системи Quik fil обладнуються виключно флакони препарату з торговим найменуванням "Севоран", де ковпачок та флакон є цілісною, нероздільною пластиковою конструкцією, вилитою із пластика. Ковпачок системи Quik fil є запатентованою конструкцією виробника "Севоран" і як наслідок не може повторюватися іншими виробниками препаратів із аналогічною діючою речовиною – севофлураном. Скаржник зазначає, що через ковпачок системи Quik fil здійснюється під’єднання флакону із діючою речовиною – севофлураном до наркозного апарату. Оскільки ковпачок системи Quik fil через вищеописані обставини не може повторюватися іншими виробниками лікарських засобів із діючою речовиною "севофлуран", такі виробники можуть оснащувати свої препарати іншими конструкціями, які забезпечують під’єднання флакону до наркозного апарату. Скаржник зазначає, що ним запропоновано препарат з торгівельною назвою "Севофлуран" виробництва компанії ПІРАМАЛ КРІТІКАЛ KEP ІНК (США). Діюча речовина запропонованого препарату – севофлуран та загалом склад запропонованого препарату за своїми фармацевтичними, біологічними та іншими властивостями повністю відповідають вимогам Замовника до предмета закупівлі та навіть є аналогічними по відношенню із лікарським засобом з торговим найменуванням "Севоран". Однак, для забезпечення під’єднання флакону до наркозного препарату використовується спеціальний адаптер багаторазового використання, який виготовляється компанією ГПРАМАЛ КРІТІКАЛ КЕР ІНК (США). Такий адаптер у повній мірі забезпечує під’єднання флакону до випаровувача (наркозного апарату) з системою наповнення Quik fil, відповідає вимогам ISO 5360:2006, а тендерна пропозиція Скаржника містить
4
інструкцію для застосування адаптеру, у якій підтверджується сумісність запропонованого адаптеру із системою Quik fil. Скаржник зазначає, що вказаний адаптер є виробом медичного призначення та відноситься до класу ризику І. Відповідно до пункту 18 Технічного регламенту щодо медичних виробів, затвердженого Постановою КМУ від 02.10.2013 № 753 для нанесення знаку відповідності технічним регламентам на медичні вироби, що відносяться до класу І (крім медичних виробів, виготовлених на замовлення або призначених для клінічних досліджень), виробник повинен дотримуватися процедури, зазначеної в додатку 8 і скласти декларацію про відповідність, що є необхідним для введення медичного виробу в обіг. За твердженням Скаржника, запропонований ним адаптер введений в обіг у відповідності до Регламенту, та має встановлену згідно з Регламентом декларацію про відповідність. За твердженням Скаржника, лист про надання роз’яснення ТОВ "КСЕНКО" від 05.05.2017 № 05/01, на який посилається Замовник, зазначається інше формулювання, а саме – "випарники, що обладнані системою Quik-fil розроблені виключно для застосування із флаконами, що відповідно обладнані системою Quik-fil". Скаржник зазначає, що в листі від 31.05.2017 № 31-05/2 "Щодо надання роз’яснень змісту листа ТОВ "КСЕНКО" від 05.05.2017 № 05/01 про надання роз’яснень" ТОВ "КСЕНКО" зазначає, що у випадку використання випарників з системою Quik-fil необхідно використовувати відповідний флакон з анестетиком з відповідним конектором (адаптером) для системи Quik-fil. За твердженням Скаржника, запропонований ним лікарський засіб та адаптер повністю відповідають вимогам тендерної документації (надалі – Документація) та є еквівалентом по відношенню до препарату з торговим найменуванням "Севоран". У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне. Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів (скановані або оцифровані), зокрема, з інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію [у разі потреби (плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі)]. Відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Документації товар повинен відповідати наступним кількісним вимогам: № з/п
1
Торгівельна Міжнародна назва непатентова товару (або на назва еквівалент) СЕВОРАН
Дозування
рідина для інгаляції, 250 мл у Севофлуран флаконі з ковпачком системи Quik fil, 1 флакон у коробці
Од. виміру
Кількість
Фл.
167
У складі тендерної пропозиції Скаржника містяться, зокрема: - документ "тендерна пропозиція" від 01.03.2018 № 225 (файл "Тендерна пропозиція.pdf"), відповідно до якого Скаржник пропонує "Севофлуран, рідина для інгаляції 100 % 250 мл препарату у флаконі з маркуванням українською мовою"; - лист роз’яснення від 01.03.2018 № 235/18 (файл "Медико-тех.вимоги.pdf"), відповідно до якого Скаржник зазначає, що в інструкції із застосування вказано, що запропонований ним препарат має однакові з запропонованим у технічному завданні
5
біологічні, токсикологічні, фармацевтичні та терапевтичні властивості, є біоєквівалентним та однаково біодоступним до лікарського засобу з Міжнародною непатентованою назвою або загальноприйнятою назвою діючої речовини (речовин) Севофлуран. В інструкції вказано, що адаптер є засобом для наповнення з флакону Севофлураном виробництва компанії Пірамал Крітікал Кер Інк, США випаровувала з системою наповнення Quik Fil. Адаптер являє собою клапан з пружинним обертом, який у поєднанні з флаконом Севофлуран (виробник Пірамал Крітікал Кер Інк., США) і клапаном для заповнення випарника утворює єдину закриту систему, що мінімізує контакт анестетика з атмосферою та дозволяє наповнювати випарник севофлураном ; - інструкція для медичного застосування лікарського засобу (файл "Медикотех.вимоги.pdf"). На засіданні Колегії, яке відбулось 04.04.2018, представник Скаржника зазначив, що Скаржником запропоновано еквівалент. Представник Скаржника зазначив, що адаптер буде надано у комплекті безкоштовно. Слід зазначити, що Документацією передбачено можливість запропонувати до постачання еквівалент продукції, що закуповується. Враховуючи викладене, Скаржником не порушив умови Документації в цій частині, у зв'язку з чим його Пропозиція була неправомірно відхилена Замовником з наведеної вище підстави. 2. Скаржник не погоджується з рішенням Замовника про визначення переможця Процедури закупівлі та вважає тендерну пропозицію ТОВ "БАДМ-Б" такою, що не відповідає умовам Документації, виходячи з наступного. Скаржник зазначає, що відповідно до пункту розділу V Документації, Замовник відхиляє тендерну пропозицію, зокрема якщо переможець не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі" (надалі – Закон). Скаржник зазначає, що згідно з додатком 3 Документації, учасник-переможець торгів у строк, що не перевищує п'яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати Замовнику оригінал довідки або витягу (або завірену нотаріально копію) відповідного підрозділу або підприємства Міністерства юстиції про те, що службову(посадову) особу переможця (особу, що уповноважена на підпис тендерної пропозиції), яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення Процедури закупівлі, фізичну особу, яка є переможцем, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері державних закупівель корупційного правопорушення, видану не раніше 30 календарних днів до дати оприлюднення замовником, на веб-порталі Уповноваженого органу, повідомлення про намір укласти договір. За твердженням Скаржника, ТОВ "БАДМ-Б" не надало вищеописаного документу ні протягом відведених для цього п’яти днів з дати оприлюднення повідомлення про намір укласти договір, ні після їх спливу. Замовник у своїх поясненнях по суті скарги зазначає, що ТОВ "БАДМ-Б" надало Замовнику у паперовому вигляді. У ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне.
6
Відповідно до пункту 5 розділу ІІІ Документації учасник-переможець торгів у строк, що не перевищує п'яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та другої статті 17 Закону (згідно з додатком 3 Документації) та інформацію, визначену пунктом додатку 3 "Учасник на виконання вимоги статті 17 повинен надати таку інформацію" (згідно з додатком 3 Документації) у паперовому вигляді. Додаток 3 Документації містить перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника кваліфікаційним вимогам статей 16, 17 Закону та іншим вимогам. Документація не містила окремої вимоги щодо необхідності завантаження переможцем Процедури закупівлі на веб-портал Уповноваженого органу документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та другої статті 17 Закону. Скаржник не довів та документально не підтвердив, що ТОВ "БАДМ-Б" не надало Замовнику в паперовому вигляді документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону, у зв’язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині. Разом з тим, враховуючи інформацію, наведену в мотивувальній частини цього рішення, тендерна пропозиція Скаржника була неправомірно відхилена Замовником із наведених у протоколі підстав. Відповідно до частини дев'ятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі. Враховуючи наведене вище, права та законні інтереси Скаржника можуть бути захищені шляхом зобов’язання Замовника скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції Скаржника та рішення про визначення переможця Процедури закупівлі. Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини десятої статті 18 Закону. Наведені вище обставини свідчать про наявність підстав для задоволення Скарги частково. Враховуючи викладене, керуючись частиною третьою статті 8 та статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі", Постійно діюча адміністративна колегія
7
Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель ПОСТАНОВИЛА: Зобов'язати комунальну установу "Запорізька обласна клінічна лікарня ЗОР" скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю "Зайдекс УА" та рішення про визначення товариства з обмеженою відповідальністю "БАДМ-Б" переможцем процедури закупівлі – "ДК 021:2015: 336000006 – Фармацевтична продукція", оголошення про проведення якої оприлюднене на вебпорталі Уповноваженого органу за № UA-2018-02-15-001332-c. Рішення може бути оскаржене до суду у встановлений Законом строк.
Голова Колегії
Н. СИДОРЕНКО