legislação trabalhista e previdenciária

LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E PREVIDENCIÁRIA

autor do original

MARCELO A. DE TOLEDO LIMA RAFAEL ALTAFIN GALLI RICARDO G. C. CHINA ZILDA CRISTINA DOS SANTOS

1ª edição SESES rio de janeiro 2015

Conselho editorial marcelo a. de toledo lima, rafael altafin galli, ricardo g. c. china, zilda cristina dos santos Autor do original Amir Abdala Projeto editorial roberto paes Coordenação de produção rodrigo azevedo de oliveira Projeto gráfico paulo vitor bastos Diagramação fabrico Revisão linguística aderbal torres bezerra Imagem de capa nome do autor — shutterstock

Todos os direitos reservados. Nenhuma parte desta obra pode ser reproduzida ou transmitida por quaisquer meios (eletrônico ou mecânico, incluindo fotocópia e gravação) ou arquivada em qualquer sistema ou banco de dados sem permissão escrita da Editora. Copyright seses, 2015.

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Sumário Prefácio 9

1. Introdução ao Direito do Trabalho Ordem jurídica, formação da sociedade e os novos direitos Escolas do pensamento jurídico Distinção entre direito e moral Fontes do Direito Divisão do Direito História do direito do trabalho História do direito do trabalho no Brasil Conceito de direito do trabalho Princípios do direito do trabalho

2. Empregado e Empregador Conceito de empregado Espécies de empregado Conceito de empregador Poder de direção do empregador Terceirização das atividades da empresa Grupo e sucessão de empresas A atividade empresarial Cooperativas de mão de obra (Lei 5.764/70 e art. 442 da CLT) Trabalho autônomo Contrato de trabalho

12 12 16 18 18 20 22 27 28 29

40 40 41 49 50 54 56 58 59 60 61

3. Prescrição dos Direitos Trabalhistas e Jornada de Trabalho.

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Prescrição 74 Transferência do empregado 75 Interrupção e suspensão do contrato de trabalho 76 Da jornada de trabalho 78 Repouso semanal remunerado 86

4. Remuneração, Férias e Aviso Prévio

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Salário e remuneração 90 Férias 104 Aviso prévio 108 FGTS – Fundo de garantia por tempo de serviço 109 Organização sindical 111 Direito de Greve 116

5. Extinção Contratual e Legislação Previdenciária 124 Extinção por iniciativa do empregador Extinção por iniciativa do empregado Princípios Constitucionais da Seguridade Social Sistemas de previdência social Princípios da seguridade social Extinção por iniciativa de ambos (acordo) Extinção por culpa de ambos (culpa recíproca) Extinção por desaparecimento dos sujeitos Extinção da empresa sem força maior Extinção por alcance do termo ou implemento de condição resolutiva Extinção por força maior Extinção por factum principis

124 129 134 134 136 149 149 150 150 150 151 151

Rescisão antecipada do contrato de trabalho por prazo determinado 151 Procedimento na extinção contratual 152 Benefícios da Previdência Social 153 Beneficiários da previdência social 161 Período de carência 174 Cálculo do valor dos benefícios 175 Aposentadoria por tempo de contribuição 178 Aposentadoria por idade 185 Aposentadoria por invalidez 190 Aposentadoria especial 198 Desaposentação 202 Auxílio-doença 204 Auxílio-reclusão 210 Salário-família 212 Salário-maternidade 214 Acidente do trabalho 218 Auxílio-acidente 223 Pensão por morte 226 Seguro-desemprego 233 Assistência social 236 Benefício de prestação continuada 238

Prefácio Prezado aluno, este material foi preparado para ajudar no seu direcionamento de estudos da disciplina Legislação Trabalhista e Previdenciária.

O seu estudo deverá iniciar-se a partir de uma noção básica sobre o direito e, posteriormente, o contato com a história e origem do Direito do Trabalho.

Após conhecer as áreas do Direito, você terá a oportunidade de aprofundarse nos detalhes que compõem o conhecimento de normas usualmente utilizadas na área trabalhista como, por exemplo, as relações jurídicas entre empregado e empregador, atividades diferenciadas, como profissionais autônomos e formas de trabalho em cooperativas.

Também serão destacados os temas sobre o contrato de trabalho, jornada de trabalho, remuneração e salário, alterações no trabalho Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, extinção contratual, além muitos outros detalhes específicos que constroem o mundo do Direito do Trabalho.

Mais ao final você estudará conteúdos relacionados ao Direito Previdenciários, momento em que este material lhe dará o direcionamento de estudo sobre os benefícios previdenciários e aposentadorias.

Em cada capítulo você será informado e direcionado sobre o objetivo de seu estudo para facilitar o seu olhar para o aprendizado.

Aproveite o máximo deste material para complementar seu curso e o entendimento das aulas e atividades propostas.

Bons estudos!

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1 Introdução ao Direito do Trabalho

1 Introdução ao Direito do Trabalho Iniciando a disciplina Legislação Trabalhista e Previdenciária, necessário se faz entender e compreender alguns conceitos de Direito como base para o aprofundamento no mundo da Legislação Trabalhista e Previdenciária. Portanto, neste primeiro capítulo você conhecerá os principais conceitos de direito para avançar no seu estudo.

Ainda nesse capítulo veremos toda a história de origem do Direito do Trabalho, destacando suas fases.

OBJETIVOS • Relembrar tópicos importantes sobre o Direito; • Entender o desenvolvimento histórico do Direito do Trabalho; • Apreender conceitos básicos relacionados à disciplina.

REFLEXÃO Você está lembrado dos conceitos de partes contratuais que compõem uma relação jurídica?

Quando falamos em Direito, consequentemente, estamos falando em relações entre pessoas, para tanto, destacamos que o Direito do Trabalho normatiza as relações contratuais entre empregado e empregador.

1.1 Ordem jurídica, formação da sociedade e os novos direitos O Direito é o regulador das relações humanas no interior da sociedade, defendendo a própria forma em que ela está constituída e permitindo que cada cidadão busque exatamente aquilo que é seu.

Há, inclusive, uma expressão em latim muito conhecida no meio jurídico, Ubi societas, ibi Jus, que significa “onde há sociedade, há o Direito”. Isso está plenamente correto!

A vida do homem em sociedade só é possível por conta de existirem regras, leis que disciplinam os atos humanos. Não fossem as leis, viveríamos na mais completa barbárie!

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capítulo 1

Além disso, o Direito vem sempre consolidar, por suas normas, as instituições criadas pelo homem e vigentes em dado momento histórico. As instituições mudam, evoluem. Cabe ao Direito fixá-las, para que a sociedade se sinta segura e para que as regras sociais, uma vez estabelecidas, sejam seguidas, sem sustos para os cidadãos em suas relações.

Desta forma, o Direito assume uma função verdadeiramente social, pois, embora as ideologias variem e a sociedade se transforme, ele perdura consolidando normas e protegendo interesses estabelecidos.

O Direito Positivo é, portanto, um sistema normativo, ou seja, um conjunto de normas jurídicas visando à paz social, à ordem na sociedade. Sua finalidade primordial é o bem-estar da sociedade, o que vale dizer, seu fim principal é a ordem na sociedade. (DOWER, 2005).

ATENÇÃO Em que consiste a Teoria Tridimensional do Direito?

Segundo esta teoria, tem o Direito três dimensões: (a) os fatos que ocorrem na sociedade; (b) a valoração que se dá a essas fatos; (c) a norma que pretende regular as condutas das pessoas, de acordo com os fatos e valores. O resultado dos fatos que ocorrem na sociedade é valorado, resultando em normas jurídicas. Há, portanto, uma interação entre fatos, valores e normas, que se complementam. O Direito é uma ordem de fatos integrada numa ordem de valores. Da integração de um fato em um valor surge a norma (MARTINS, 2008).

A definição mais famosa de Direito é a do jurista Miguel Reale, ao estabelecer a Teoria Tridimensional do Direito, a qual, em síntese, veio demonstrar que a palavra Direito corresponde a três dimensões: fato, valor e norma.

O Direito é um fenômeno sempre inconcluso. A elaboração da regra jurídica depende sempre do desenvolvimento das necessidades sociais. Como estas sempre se alteram, muito embora algumas basicamente pertençam a todos os tempos, as regras De direito também se modificam, modeladas à luz das influências ou das tendências de cada época (PINHO, NASCIMENTO, 2004).

Com as mudanças históricas que ocorrem na sociedade com o passar do tempo, o Direito acaba demonstrando todo o seu caráter dinâmico e inovador, já que ele também se renova, acatando novas diretrizes para satisfazer as atuais necessidades sociais e, consequentemente, permitindo o surgimento de novos ramos de sua ciência.

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Este é o caso dos chamados “Novos Direitos”, como os Direitos Difusos, Direitos Coletivos, Direitos Sociais e Direitos Humanos.

Os Direitos Difusos são aqueles que, sendo indivisíveis e indisponíveis, podem ser usufruídos por um número indeterminável de pessoas, por recaírem sobre bens de toda a coletividade, como, por exemplo, o meio ambiente, o patrimônio cultural etc.

Nessa categoria, os sujeitos têm um médio nível de organização, todos ligados a uma relação-base. Esse vínculo tem carga nitidamente social e política, que de certa forma “politiza” o próprio Direito, o mesmo que a razão liberal tenta “despolitizar”, abstrair.

Já os Direitos Coletivos são compostos por interesses comuns a uma coletividade de pessoas – e a elas somente –, no momento em que existe um vínculo jurídico entre os componentes do grupo, como, por exemplo: a sociedade mercantil, a família, dentre outros. São, assim, interesses comuns, nascidos em função de uma relação-base que une os membros das respectivas comunidades e que, não se confundindo com interesses estritamente individuais de cada sujeito, merece sua identificação própria.

No âmbito dos Direitos Difusos, põe-se em destaque hoje a questão ambiental, pois ela envolve o trato jurídico as próprias condições básicas da vida sobre a Terra.

O Direito Ambiental, pois, liga-se intimamente ao direito à vida. A realização plena do direito de viver implica que seja assegurado a toda pessoa efetivamente dispor dos meios apropriados de subsistência e de um padrão de vida decente.

CONEXÃO Para maiores informações com relação ao meio ambiente, o estudante poderá acessar o site <www.mma.gov.br>, em que encontram-se as legislações e as instruções normativas referentes ao meio ambiente.

O termo singular Direito Social pode ser definido como sendo o conjunto de normas que disciplinam o organismo social com o objetivo de obter o equilíbrio da vida em sociedade. É, portanto, aquele direito que brota de modo espontâneo no grupo social, como, por exemplo, as normas consuetudinárias.

Em sentido mais estrito ou específico, pode ser considerado aquele direito que rege as relações trabalhistas, resolvendo a questão social ao procurar restabelecer o equilíbrio social através da proteção do trabalhador e de seus dependentes. São direitos típicos do século XX, da globalização, dos conflitos de massa.

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WIKIMEDIA

Exemplos de Direitos Sociais são os que abrangem os direitos do trabalho, incluindo: o próprio direito ao trabalho, o direito a uma remuneração justa, o direito de sindicalização, o direito ao repouso e ao lazer, o direito ao bem estar e à previdência social (que se desdobra em direito à seguridade social).

O termo Direitos Humanos pode ser definido como sendo o conjunto de normas substantivas contidas na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (lavrada na França, em 1789) e na Declaração Universal dos Direitos do Homem (Carta das Nações Unidas de 1948, em que o Brasil é um dos signatários), e não nas normas constitucionais, arrolando os direitos elementares à dignidade humana, sejam eles civis, sejam políticos, econômicos, sociais ou culturais, aplicáveis aos homens individualmente ou como membros da sociedade.

Tais normas constitucionais restringem o poder estatal por constituírem uma limitação ao Legislativo, ao Executivo e ao Judiciário que devem, por sua vez, respeitar os direitos humanos. Mais adiante voltaremos a falar sobre isso.

Para guardar DIREITOS DIFUSOS

DIREITOS COLETIVOS

DIREITOS SOCIAIS

DIREITOS HUMANOS WIKIMEDIA

REPRODUÇÃO

REPRODUÇÃO

ZOTHEN / DREAMSTIME.COM

ONU

capítulo 1

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1.2 Escolas do pensamento jurídico Ao longo dos anos, a evolução do pensamento jurídico foi acompanhada pelo surgimento de diversas escolas de pensadores que buscaram, cada qual ao seu modo, explicar o porquê do Direito, ou seja, de onde nasce e para onde evolui o Direito.

Evidentemente que são inúmeras as escolas do pensamento jurídico, de modo que não há interesse aqui em ser feita uma abordagem de todas elas. Trataremos das duas principais escolas: A Escola do Direito Natural ou Naturalista e a Escola do Direito Positivo ou Positivista.

1.2.1 Escola Jusnaturalista A Escola Naturalista prega a força do chamado Direito Natural, que é considerado o conjunto de valores contidos no íntimo da natureza humana, é aquilo que corresponde ao sentimento de justiça da comunidade (que independe da vontade humana). Ou seja, o Direito Natural existe antes mesmo da própria lei, decorrendo dos valores de justiça de cada ser humano.

Não há dúvida de que o Direito Natural foi fator essencial ao progresso das instituições jurídicas da velha Roma. Já na Idade Média – amplamente dominada pela Igreja – prevaleceu a ideia de que os princípios componentes do Direito Natural eram frutos da inteligência divina.

O surgimento da modernidade permitiu que os documentos históricos e religiosos fossem interpretados sob outra ótica: a racionalidade. Nesse período, abandona-se a ideia de que os fundamentos do Direito Natural decorriam da natureza das coisas e da vontade de Deus, passando-se a aceitar a ideia de que o ele seria fruto da razão humana. Na realidade, os princípios que constituem o Direito Natural formam a ideia do que seja, segundo a razão humana, o justo por natureza. Aliás, o homem, por natureza, é um ser justo. Há exceções, é claro, mas, como regra, a ideia de justiça é inerente ao homem.

Atualmente, o Direito Natural deve ser aceito, senão na plenitude de suas ideias e de seus postulados, ao menos como instrumento complementar do Direito Positivo, para que, juntos, possam dar coerência ao ordenamento jurídico vigente.

Quando o juiz busca os fins sociais para os quais uma lei foi criada e quando procura identificar as exigências do bem comum para um caso concreto sob julgamento, inelutavelmente irá desgarrar-se da letra exclusiva e fria da lei e, no

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seu raciocínio, buscará um conceito de justo para o caso sob análise que nem sempre estará inscrito em um preceito legal, mas em um princípio superior de justiça (VENOSA, 2008).

1.2.2 Escola Positivista Em contraposição à ideia de que o Direito decorre de um conjunto de valores inerentes ao próprio homem, surge a Escola Positivista com o intuito de firmar a tese de que o Direito não é outra coisa senão a expressão clara da lei.

Vale dizer que o termo lei surge aqui para designar as normas de conduta legisladas ou provenientes do costume, que disciplinam as relações humanas.

Nesse aspecto, percebe-se que o conceito de Direito Positivo é bastante amplo, pois alcança não só o direito em vigor, como o que está fora de vigência, direito histórico, direito costumeiro.

O ponto de partida do positivismo é, de fato, afirmar que Direito é apenas aquele existente nas leis criadas pelo ser humano e postas pelo Estado. O positivismo nega a existência de regras fora do Direito Positivo, isto é, fora do direito imposto pelos homens (VENOSA, 2008).

Importante destacar que o positivismo jurídico (...) exalta o valor segurança, enquanto o Jusnaturalismo não se revela tão inflexível quanto a este valor, por se achar demais comprometido com os ideais de justiça e estar envolvido com as aspirações dos direitos humanos (NADER, 2008).

Dessa forma, o Direito Positivo tem por base o ordenamento jurídico, as leis de modo geral. Trata-se de uma tentativa de transformar o estudo do Direito numa verdadeira ciência que viesse a ter as mesmas características das ciências físico-matemáticas, naturais e sociais, ou seja, para a solução de um determinado caso concreto, basta procurar a lei que exatamente se encaixa para a resolução daquele conflito.

A lei não pode cobrir todos os fatos e, na sentença, deverá haver sempre o individualismo íntimo e pessoal do juiz que a conduz, baseado em princípios mais elevados de raciocínio que possibilitam saber quais extrapolam a letra exclusiva da lei. O juiz nunca poderá prescindir do exame dos valores que o cercam. O juiz vocacionado, vivaz, interessado, sintonizado e perspicaz aplicará o Direito dentro dos mais elevados padrões de justiça e atenderá à expectativa da sociedade (VENOSA, 2008).

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ATENÇÃO A atual fase de desenvolvimento do Direito é chamada de Pós-positivista: uma superação da Escola Positivista do Direito. Trata-se do reconhecimento de que o Direito não é – e nunca será! – uma ciência matemática, pois a ideia de justiça está amplamente impregnada de fatores sociais, peculiares de cada caso concreto, e que impossibilita tratar o Direito como uma ciência exata. Ele passa, nesta nova fase, a ser interpretado à luz dos princípios – de força normativa reconhecida – que contribuem para dar maior coerência ao ordenamento jurídico (SOUZA, 2009).

1.3 Distinção entre direito e moral O direito se distingue da moral principalmente pela chamada coercibilidade, ou seja, a punição, a utilização da força para o cumprimento de uma regra. A moral é incompatível com a força, com a punição dos homens, ao contrário do direito, cujas normas devem ser cumpridas pela sociedade, sob pena de uma determinada punição.

As normas jurídicas distinguem-se pelo fato de contarem com a força coercitiva do Estado para impor-se sobre as pessoas. O mesmo já não ocorre com as outras regras extrajurídicas (que estão fora do mundo jurídico). Assim, se alguém desrespeita uma norma religiosa (exemplo: o católico que não vai à missa), sua conduta ofende apenas aos ensinamentos da sua religião. O Estado não reage a esta ofensa, já que, no Brasil, vivemos num regime de liberdade de crença e convicções. A norma religiosa não possui coercibilidade. Entretanto, se uma pessoa mata alguém, sua conduta fere uma norma prevista no Código Penal. Essa conduta tipificada provocará a reação punitiva do Estado (COTRIM, 2008).

1.4 Fontes do Direito A expressão fonte tem o significado de nascente, ou seja, o local donde brota algo. Então, a utilização da expressão “fontes do Direito” nada mais é do que a determinação da origem do Direito.

As fontes podem ser classificadas em diretas e indiretas. Nas fontes diretas ou imediatas, enquadram-se a lei e o costume. Já nas fontes indiretas ou mediatas elencam-se a analogia e os princípios gerais do Direito.

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Abaixo da Constituição, existem as leis ordinárias, como: o Código Civil, que trata de direitos e obrigações, de contratos, de regras sobre família e sucessões, sobre coisas; leis sobre organização de sociedades, como a Lei das Sociedades por Ações (Lei n.º 6.404/76); sobre benefícios da Previdência Social (Lei n.º 8.213/91) etc. (MARTINS, 2008).

ATENÇÃO Qual o conceito de lei?

Lei, em sentido formal, é a norma emanada do Estado e tem caráter imperativo. Lei em sentido material é a disposição imperativa, que tem caráter geral, contendo regra de Direito Positivo.

Quanto à natureza, as leis podem ser classificadas em materiais e instrumentais ou processuais. As leis materiais regulam os direitos das pessoas, como o direito ao casamento, à filiação, ao contrato de trabalho e aos direitos trabalhistas etc. As leis instrumentais ou processuais são o meio que a pessoa tem para fazer valer seu direito material, que são os Códigos de Processo Civil (CPC), Código de Processo Penal (CPP) e outras normas (MARTINS, 2008).

O costume é a norma jurídica que não faz parte da legislação. É criado espontaneamente pela sociedade, sendo produzido por uma prática geral, constante e reiterada. A aplicação do costume varia conforme o ramo do Direito.

Em Direito Comercial, o costume tem considerável importância. Já no Direito Penal o costume, com força de lei, é radicalmente proibido. Segundo o Código Penal, não há crime sem lei anterior que o defina (COTRIM, 2008).

Por outro lado, a doutrina, a jurisprudência e a equidade são consideradas fontes auxiliares de interpretação do Direito.

A doutrina – a lição dos doutos – é fonte secundária do Direito. De forma ampla, a investigação doutrinária exerce, atualmente, sua ação na elaboração do Direito Positivo da seguinte maneira (PINHO, NASCIMENTO, 2004): a) como base justificativa e interpretativa do texto legal; b) como fonte supletiva das deficiências e omissões do texto legal; c) como solução das questões para as quais a lei não fornece elementos; d) como repositório de princípios que não podem ser submetidos à lei escrita pela própria natureza.

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A Jurisprudência consiste no modo pelo qual os tribunais se orientam na solução das diferentes questões. Ela expressa-se por meio das sentenças e acórdãos proferidos nas demandas. Essas decisões, quando tomadas em determinado sentido, passam a ser invocadas como precedentes a serem seguidos (PINHO, NASCIMENTO, 2004).

Já a equidade é o processo por meio do qual o intérprete/juiz pode solucionar o caso utilizando-se de seus valores de justiça.

Há na doutrina nacional quem adote a classificação de fonte material do Direito, ou seja, representado pelas relações da própria sociedade, que fornece alguns elementos como: materiais (psicológico, filosófico) e históricos (que retratam a conduta do homem no tempo).

Enfim, a teoria das fontes do Direito é um instrumento de suma importância para regular o aparecimento contínuo e plural das normas de comportamento.

1.5 Divisão do Direito Apenas para nos situarmos dentro no mundo do Direito, devemos partir das principais vertentes que direcionam todas as especificidades positivadas pelas normas, que são o Direito Público e o Direito Privado.

A partir dessa divisão, o Direito se organiza em face da legislação e princípios básicos que norteiam cada ramo.

1.5.1 Direito Público e Direito Privado De acordo com Coelho (2004), um dos princípios fundamentais do direito público é o da supremacia do interesse público. Neste ramo do direito, as leis e normas estabelecem desigualdade nas relações jurídicas, para que o interesse geral prepondere sobre o particular. Os princípios do direito privado são os da autonomia da vontade e o da igualdade.

Segundo o renomado jurista, Miguel Reale (2006, p. 340), é feita uma classificação que distingue o Direito Público do Direito Privado, conforme segue: “Existem duas maneiras de fazer-se a distinção entre Direito Público e Privado, uma atendendo ao conteúdo; a outra com base no elemento formal, conforme a seguir: Quando ao conteúdo ou objeto da relação jurídica:

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a) Quando é visado imediata e prevalecentemente o interesse geral, o Direito é público. b) Quando for imediato e prevalecente o interesse particular, o Direito é privado.

Quanto à forma: a) Se a relação é de coordenação, trata-se, geralmente, de Direito Privado. b) Se a relação é de subordinação, trata-se, geralmente, de Direito Público”.

O mesmo autor ainda destaca “que toda relação jurídica é sempre um interesse, abrangendo tanto os bens de natureza material como os de ordem espiritual.”

Reale (2006 p. 341), continua esclarecendo que: “Quando uma norma proíbe que alguém se aproprie de um bem alheio, não está cuidando apenas do interesse da vítima, mas, imediata e prevalecentemente, do interesse social. É por esse motivo que o Direito Penal é um Direito Público, uma vez que visa a assegurar bens essenciais à sociedade toda.

De outra forma, existem relações intersubjetivas, em virtude das quais, um dos sujeitos tem a possibilidade de exigir de outro a prestação ou a abstenção de certo ato.Em outro momento, pode haver casos em que as duas partes interessadas se encontram no mesmo plano, contratando ou tratando de igual para igual”.

Se um indivíduo adquire algo, numa loja, e, após o pagamento, recebe a coisa adquirida. Temos aí uma relação de compra e venda. Tanto o comprador como o vendedor se encontram na mesma situação, no mesmo plano, de maneira que a relação é de coordenação, ou seja, uma relação típica de Direito Privado. É necessário ressaltar que o direito é representado por essa divisão entre o direito público e privado e subdividido pelos diversos ramos do direito com o intuito de promover o melhor entendimento do direito.

Desta forma, no direito privado tem-se a predominância dos interesses particulares. Já no direito público, existe a predominância dos interesses que afetam o grupo social.

Quando o Poder Público ou o Estado participam de um dos polos da relação jurídica, entende-se serem as normas de Direito Público destinadas a disciplinar os interesses gerais da coletividade.

Sob o olhar de Cotrim (1995, p.18), o conjunto de leis jurídicas do direito Público se subdivide em dois conjuntos de leis, conforme segue:

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“Esse conjunto de leis jurídicas que compõem o Direito Público, por sua vez, se subdivide em outros dois conjuntos de leis, surgindo, de um lado, o Direito Externo, e de outro, o Direito Interno.

O Direito Externo trata da atividade dos países. É um conjunto de regras e, convenções ou tratados que disciplinam as relações entre as Nações, figurando, sempre, em um de seus pólos, o Brasil, como um país soberano, pessoa jurídica de direito público. Essas convenções ou tratados, colocados em um livro, formam o Código Internacional Público, que contém as normas de Direito Internacional Público.

No Direito Interno, que vigora somente dentro do país, encontra-se os diversos ramos do Direito: Em síntese: 1. Direito Constitucional – visa a regulamentar a estrutura básica do Estado e suas metas, além de fixar os direitos fundamentais da pessoa humana; 2. Direito Administrativo – conjunto de regras destinadas ao funcionamento da administração pública no que concerne às relações entre a Administração e administrados; 3. Direito Tributário – cuida da forma de instituição e arrecadação de tributos e tem por escopo a obtenção da receita para o Estado; 4. Direito Processual – disciplina a atividades do Poder Judiciário e dos que a ele recorrem; 5. Direito Penal – visa à repressão dos delitos, é um conjunto de leis que define os crimes e estabelece as penas.

Ainda, o Direito Privado se encontra subdividido em duas parcelas de leis: de um lado, o Direito Comum e, de outro, o Direito Especial”.

1.6 História do direito do trabalho O direito do trabalho é produto do capitalismo, atado à evolução histórica deste sistema através dos elementos socioeconômicos, políticos e culturais.

Por meio do direito do trabalho, fixaram-se controles para o sistema capitalista, conferindo-lhe civilidade e buscando eliminar as formas mais perversas de utilização da força de trabalho.

1.6.1 Antiguidade clássica A palavra trabalho vem do latim Tripliare, que significa martirizar com tripadium, ou seja, martirizar com um chicote conhecido por possuir três pontas.

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Assim, temos que a palavra trabalho foi conceituada, em um primeiro momento, como um castigo.

Na Antiguidade Clássica, predominava o regime de escravidão, em que os escravos realizavam seus trabalhos de uma forma árdua, como um verdadeiro castigo. Nessa época, os escravos eram vistos como objetos de trabalho, e não como sujeitos de direitos, não havendo quaisquer direitos trabalhistas a eles.

Os proprietários rurais não trabalhavam, não podiam trabalhar, pois eram vistos como intelectuais, soberanos, enquanto que o trabalho era visto como um castigo para os fracos, oprimidos e sem perspectiva de vida em sociedade.

Os serviços manuais exaustivos eram dados aos escravos, pois era considerado impróprio e até desonroso para os homens livres. Assim, na época da escravidão, não há que se falar em direito do trabalho.

Paralelamente ao trabalho do escravo havia, sobretudo entre os romanos, aqueles que exerciam uma atividade com autonomia, em regime de liberdade, como os artesões. Suas associações recebiam o nome de colégios romanos, provavelmente fundadas por Numa Pompílio, com finalidade religiosa e de socorro mútuo. Não se confundiam com os sindicatos, que são órgãos de defesa dos interesses de determinada categoria econômica, profissional, de trabalhadores avulsos, autônomos e de servidores públicos (BARROS, 2009).

No Brasil, os portugueses, após o descobrimento, introduziram o regime da escravidão: primeiro, a dos indígenas e, depois, a dos negros que eram trazidos da África.

1.6.2 Servidão Após a escravidão, veio a Idade Média e, juntamente com ela, o regime de servidão. Porém, em se tratando de direito do trabalho, pouco se evoluiu quanto ao regime de escravidão.

Isso porque, apesar de o servo, nessa época, ter sido reconhecido como sujeito, e não como objeto, a relação de trabalho do servo ainda era muito parecida com a do escravo.

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Embora recebessem certa proteção militar e política prestada pelo senhor feudal dono das terras, os trabalhadores também não tinham uma condição livre. Eram obrigados a trabalhar nas terras pertencentes aos seus senhores.

Como camponeses presos às glebas que cultivavam, pesava-lhes a obrigação de entregar parte da produção rural como preço pela fixação na terra e pela defesa que recebiam (NASCIMENTO, 2009).

Tratava-se de tipo generalizado de trabalho, em que o indivíduo, sem ter a condição jurídica de escravo, na realidade não dispunha de sua liberdade. Estavam os servos sujeitos às mais severas restrições, inclusive de deslocamento.

Eles eram escravos alforriados ou homens livres que, diante da invasão de suas terras pelo Estado e, posteriormente, pelos bárbaros, tiveram de recorrer aos senhores feudais em busca de proteção. Em contrapartida, estavam obrigados a pesadas cargas de trabalho e poderiam ser maltratados ou encarcerados pelo senhor, que desfrutava até mesmo do chamado jus primae noctis, ou seja, direito à noite de núpcias com a serva que se casasse na gleba (BARROS, 2009).

1.6.3 Corporações de ofício Após a servidão, começaram a aparecer os grupos profissionais, corporações de ofício ou Associações de Artes e Misteres (origem: França, Alemanha, Espanha e Inglaterra).

O homem, que até então trabalhava em benefício exclusivo do senhor da terra, tirando como proveito próprio a alimentação, os vestuários e a habitação, passava a exercer sua atividade, sua profissão, de forma organizada, mesmo não gozando ainda da inteira liberdade.

Surgia a figura do “mestre”, que tinha sob suas ordens aprendizes e outros trabalhadores, mediante rigorosos contratos nos quais o objetivo não era simplesmente a locação de trabalho, pois esses trabalhadores se submetiam às determinações do “mestre” até mesmo em relação ao direito de mudança de domicílio. Em troca, além do salário, tinham a proteção de socorros em casos de doença e lhes ficava assegurado um verdadeiro monopólio da profissão, já que só podiam exercê-la os que estivessem inscritos na corporação correspondente.

Os mestres eram os proprietários das oficinas, que já tinham passado pela prova da obra-mestra. Os companheiros eram trabalhadores que recebiam salários dos mestres. Os aprendizes eram os menores que recebiam dos mestres o ensino metódico do ofício ou profissão. Havia, nessa fase da história, um pouco mais de liberdade ao trabalhador; os objetivos, porém, eram os interesses

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das corporações mais do que conferir qualquer proteção aos trabalhadores. As corporações de ofício tinham como características: a) estabelecer uma estrutura hierárquica; b) regular a capacidade produtiva; c) regulamentar a técnica de produção (MARTINS, 2010).

As corporações estabeleciam suas próprias leis profissionais e recebiam privilégios concedidos pelos reis, que desejavam enfraquecer o poderio dos nobres senhores da terra.

Durante esse período, ainda não havia normas que regulamentassem essa relação de trabalho, mas pode-se concluir que as corporações de ofício trouxeram uma maior liberdade de trabalho aos artesões, bem como algumas regras trabalhistas estampadas em seus estatutos, já que esses trabalhadores passaram também a se organizar a partir de estatutos, conforme algumas normas referentes à organização dos trabalhos nas corporações.

1.6.4 Revolução Industrial – século XVIII – Sistema liberal Após o fim das corporações de ofício, a partir do século XVIII, iniciou-se a chamada Revolução Industrial, e com ela surgiu a classe operária, transformando as relações sociais e culminando com o nascimento do direito do trabalho.

Com a Revolução Industrial, houve a descoberta do vapor como fonte de energia e sua aplicação nas indústrias. Assim, diante do crescimento das indústrias e do comércio, houve a substituição das outras formas de trabalho – como escravidão, servidão e trabalho nas corporações – pelo trabalho assalariado em grande escala.

Apesar disso, o direito do trabalho ainda não era revestido de normas de proteção ao trabalho. Isso porque predominava, no século XVIII, o chamado Estado Liberal (ou Sistema Liberal), em que o Estado não se opunha na relação de trabalho, tendo o empregador total liberdade para estipular suas condições de trabalho. O Estado atuava como mero espectador, não intervindo nas relações de trabalho. O contrato de trabalho tinha força de lei entre as partes. Surgiram, assim, contratos extremamente exaustivos e prejudiciais ao empregado, que se sujeitava a altas e pesadas cargas de trabalho, mediante o pagamento de baixos salários. capítulo 1

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A Revolução Industrial ou técnico-econômica, transformava a liberdade do homem em mera abstração, pois os mais fortes depressa se tornavam opressores por conta dos salários muito baixos pagos à população operária, que já estava esgotada pelo trabalho brutal e pela subalimentação.

O emprego generalizado de mulheres e menores suplantou o trabalho dos homens, pois a máquina reduziu o esforço físico e tornou possível a utilização das “meias-forças dóceis”, não preparadas para reivindicar. Suportavam salários ínfimos, jornadas desumanas e condições de higiene degradantes, com graves riscos de acidente (BARROS, 2009).

Nessa fase, o Estado era mero espectador – não se manifestava, pois entendia que o contrato de trabalho era um acordo de vontades totalmente privado.

A lei de bronze, em vigor à época, considerava o trabalho uma mercadoria, cujo preço era determinado pela concorrência, que tendia a fixá-lo no custo da produção e a estabilizá-lo a um nível próximo ao mínimo de subsistência. Analisando a referida lei, Marx desenvolveu o polêmico princípio da depauperação progressiva do proletariado, a qual apareceu ligada à acumulação do capital. Sua doutrina contribuiu para que despertasse no trabalhador a consciência coletiva e sua extraordinária força. As organizações de trabalhadores, adeptas da violência, pressionaram o Poder Público exigindo uma solução para a questão social, com a qual se preocupou também a doutrina social da Igreja, por meio da Encíclica Rerum Novarum (1891), de Leão XIII, passando pela Quadragésimo Anno (1931) ou pela Divini Redemptores (1931), ambas de Pio XI (BARROS, 2009).

1.6.5 Nova era social – Sistema neoliberal Diante da desigualdade econômica e social, oriunda da Revolução Industrial e do sistema liberal adotado à época, os trabalhadores passaram a se unir e protestar em busca de melhores condições de trabalho, culminando, assim, com o surgimento dos sindicatos. Passaram a reivindicar, perante o Estado, a criação de normas de proteção ao trabalho, bem como sua oposição frente às injustiças sociais.

Cobravam do Estado atitudes, leis de proteção aos salários, ao bem-estar e à saúde dos empregados, incluindo também a jornada de oito horas. Tais movimentos deram origem às legislações trabalhistas, as quais vieram posteriormen-

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capítulo 1

te refletir no Brasil.A partir desse momento, o Estado passou a agir como órgão de equilíbrio, destruindo diferenças entre classes e grupos, fazendo sobressair o interesse coletivo. Passou a ser o Estado intervencionista que procurava a igualdade jurídica, além de assumir a figura do Estado polícia e do Estado providência.

A primeira Constituição que tratou do tema foi a do México, em 1917. O art.

123 da referida norma estabelecia jornada de oito horas, proibição de trabalho de menores de 12 anos, limitação da jornada dos menores de 16 anos a seis horas, jornada máxima noturna de sete horas, descanso semanal, proteção à maternidade, salário-mínimo, direito de sindicalização e de greve, indenização de dispensa, seguro social e proteção contra acidentes de trabalho (MARTINS, 2010).

A segunda Constituição a versar sobre o assunto foi a de Weimar, de 1919.

Disciplinava a participação dos trabalhadores nas empresas, autorizando a liberdade de coalização dos trabalhadores; tratou, também, da representação dos trabalhadores na empresa. Criou um sistema de seguros sociais e também a possibilidade de os trabalhadores colaborarem com os empregadores na fixação de salários e demais condições de trabalho (MARTINS, 2010).

A partir dessas, as constituições do mundo inteiro passaram a trazer em seu bojo normas referentes ao direito do trabalho.

1.7 História do direito do trabalho no Brasil No Brasil, a regulamentação das relações de trabalho somente ocorreu a partir do século XIX. As transformações que vinham ocorrendo na Europa em decorrência da Primeira Guerra Mundial e o aparecimento da Organização Mundial do Trabalho (OIT), em 1919, incentivaram a criação de normas trabalhistas em nosso país.

Existiam muitos imigrantes no Brasil que deram origem a movimentos operários reivindicando melhores condições de trabalho e salários. Começa a surgir uma política trabalhista idealizada por Getúlio Vargas em 1930 (MARTINS, 2010).

CONEXÃO O site da Organização Internacional do Trabalho (OIT) traz uma série de reportagens e artigos sobre o direito do trabalho, em especial normas de proteção ao trabalho do menor, da mulher e os demais avanços da legislação trabalhista. (www.oitbrasil.org.br)

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No período de 1893 até 1930, Getúlio Vargas criou o Ministério do Trabalho, período este em que foram formuladas várias legislações esparsas referentes às categorias específicas. Em 1934, foi criada a Justiça do Trabalho, devidamente instalada em todo território nacional como órgão administrativo apenas em 1941.

ATENÇÃO O que significa CLT? A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) pode ser conceituada como uma compilação de leis em que constam as principais normas referentes às relações individuais e coletivas entre empregado e empregador.

Já em 1942, foi criada a Consolidação das Leis Trabalhistas, com a coordenação de várias legislações esparsas, sendo posteriormente promulgado o Decreto-Lei nº 5452/43. Em 1946, com o advento da Constituição, a Justiça do Trabalho passou a integrar o Poder Judiciário.

As Constituições Brasileiras, desde a de 1934, também trouxeram normas referentes ao direito do trabalho, culminando com a de 1988, que trouxe, do artigo 7º ao 11º, normas específicas referentes aos direitos trabalhistas.

1.8 Conceito de direito do trabalho É possível definir direito do trabalho como o ramo da ciência do direito que tem por objeto as normas, as instituições jurídicas e os princípios que disciplinam as relações de trabalho e determinam os seus sujeitos e as organizações destinadas à proteção desse trabalho em sua estrutura e atividade (NASCIMENTO, 2009).

Na prática, podemos conceituar o direito do trabalho como um conjunto de normas que rege e ordena as relações individuais e coletivas entre empregado e empregador.

Ressalta-se que o direito do trabalho regulamenta somente as relações de emprego entre trabalhadores e empresários do setor privado, não ordenando as outras relações de trabalho, que serão objeto de estudo posteriormente.

O direito do trabalho divide-se em direito individual do trabalho, que pode ser conceituado como um conjunto de normas referentes à relação entre empregado e empregador, e direito coletivo do trabalho, que consiste no conjunto de normas referentes às categorias de empregados e empregadores.

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Assim, como adverte a doutrina italiana, o direito individual pressupõe uma relação entre sujeitos de direito, considerando os interesses concretos de indivíduos determinados, contrariamente ao direito coletivo, que pressupõe uma relação entre sujeitos de direito, em que a participação do indivíduo também é considerada, mas como membro de determinada coletividade. Nesse último, consideram-se os interesses abstratos do grupo (BARROS, 2009).

Tendo essa divisão, muito se discute entre os doutrinadores quanto à natureza jurídica do direito do trabalho. Para alguns juristas, trata-se de um ramo do direito privado, pois envolve a relação entre empregado e empregador. Para outros, trata-se de um ramo do direito público, pois ordena a relação entre as categorias profissionais (empregados) e econômicas (empregadores). Outros ainda defendem uma natureza mista (híbrida), por envolver relações pertencentes ao direito público e privado. E ainda existe uma última corrente, que entende ser o direito do trabalho pertencente a um novo ramo do direito, chamado de direito social.

Entre as características do direito do trabalho, a doutrina nacional aponta: a) a tendência in fieri, isto é, à ampliação crescente; b) o fato de ser um direito “tuitivo”, de reivindicação de classe; c) o cunho intervencionista; d) o caráter cosmopolita; e) o fato de os seus institutos jurídicos mais típicos serem de ordem coletiva ou socializante; f) o fato de ser um direito em transição. A essas características a doutrina estrangeira acrescenta a circunstância de ser limitativo da autonomia da vontade individual no contrato, ter como propósito principal a tutela do trabalhador e do economicamente fraco e ordenar o mundo do trabalho de acordo com os princípios da dignidade humana, tendo em vista a paz social (MORAES FILHO apud BARROS, 2009).

No entanto, prevalece o entendimento de que o direito do trabalho pertence ao ramo do direito privado, pois regula, em sua essência, as relações entre particulares, ou seja, entre empregados e empregadores.

1.9 Princípios do direito do trabalho Princípios podem ser conceituados como “proposições diretoras de uma ciência, as quais todo o desenvolvimento posterior dessa ciência deve estar subordinado” (FERREIRA, 2009).

No universo jurídico, temos inúmeros princípios considerados como regras ou preceitos, utilizados pelos juízes e juristas como alicerce para a exata com-

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preensão do direito. Assim, além dos princípios gerais do direito, temos princípios específicos referentes ao direito do trabalho.

A própria Constituição Federal traz alguns princípios específicos do direito do trabalho, sendo estes: I. livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer (art. 5º, XIII); II. liberdade sindical (art. 8º); III. não interferência do Estado na organização sindical (art. 8º, I); IV. direito de greve (art. 9º); V. representação dos trabalhadores na empresa (art. 11); VI. reconhecimento de convenções e acordos coletivos (art. 7º, XXVI); VII. proteção em face da automação (art. 7º, XXVII); VIII. proteção contra a dispensa arbitrária ou sem justa causa (art. 7º, I); IX. irredutibilidade dos salários (art. 7º, VI); X. igualdade nas relações de trabalho, decorrência do princípio geral da igualdade; defesa do trabalhador, resultante do princípio geral da dignidade” (NASCIMENTO, 2009).

Não obstante, existem também princípios próprios do direito do trabalho.

1.9.1 Princípio protetor Segundo este princípio o direito do trabalho procura proteger a relação de trabalho e, mais especificamente, a parte mais fraca da relação de emprego, ou seja, o trabalhador.

Partindo da percepção de que o mercado de trabalho, em seu contexto histórico, impõe sempre uma grande desvantagem para o lado da oferta (trabalhadores) e uma situação mais favorável para o lado da demanda (empregadores), o princípio da proteção está presente na gênese do direito do trabalho, que trata de expressar historicamente o reconhecimento da necessidade de intervenção estatal na ordem econômica e no mercado de trabalho para satisfazer determinadas carências e interesses dos trabalhadores, limitando a exploração sobre eles exercida (SCHWARZ, 2007).

Esse princípio se subdivide em: a) Princípio “in dubio pro operario”: segundo este princípio, havendo dúvida quanto à interpretação de uma lei ou de um caso concreto, deve o intérprete decidir a favor do empregado;

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b) Princípio da norma mais favorável: havendo duas normas aplicáveis a um caso concreto, o intérprete deve utilizar a norma mais favorável ao empregado (teoria do conglobamento); c) Princípio da condição mais benéfica: busca-se, na relação de emprego, a criação de condições e regras mais benéficas ao trabalhador, como também as vantagens já conquistadas, benéficas ao trabalhador, não podem ser modificadas de modo a lhe trazer prejuízo.

A aplicação da norma mais favorável pode ser dividida de duas maneiras: (a) elaboração da norma mais favorável, em que as novas leis devem dispor de maneira mais benéfica ao trabalhador. Com isso, as novas leis devem tratar de criar regras visando à melhoria da condição social do trabalhador; (b) hierarquia das normas jurídicas: havendo várias normas a serem aplicadas numa escala hierárquica, deve-se observar a que for mais favorável ao trabalhador. Assim, se o adicional de horas extras previsto em norma coletiva for superior ao previsto na lei ou na Constituição, deve-se aplicar o adicional da primeira (MARTINS, 2010).

A condição mais benéfica ao trabalhador deve ser entendida como o fato de que vantagens já conquistadas, que são mais benéficas ao trabalhador, não podem ser modificadas para pior. É a aplicação da regra do direito adquirido (art.

5º, XXXVI, da Constituição ), do fato de o trabalhador já ter conquistado certo direito, que não pode ser modificado, no sentido de se outorgar uma condição desfavorável ao obreiro (MARTINS, 2010).

1.9.2 Princípio da irrenunciabilidade Segundo este princípio, em uma relação de emprego, o empregado não pode renunciar a um direito, previsto na legislação trabalhista.

As justificativas para este princípio são: • indisponibilidade das normas trabalhistas, ou seja, são normas que não podem ser transacionadas; • imperatividade das normas trabalhistas, que impõem condições mínimas para o trabalhador; • o fato de as normas trabalhistas terem caráter de ordem pública, posto que o Estado as julga imprescindíveis e essenciais para a sobrevivência da própria sociedade (ABUD, 2006).

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1.9.3 Princípio da continuidade da relação de emprego Para este princípio, o direito do trabalho prioriza os contratos de trabalho por prazo indeterminado, trazendo, assim, situações específicas em que é possível a contratação por prazo determinado.

Presume-se que o contrato de trabalho terá validade por tempo indeterminado, ou seja, haverá a continuidade da relação de emprego. A exceção à regra são os contratos por prazo determinado, inclusive o contrato de trabalho temporário.

A ideia geral é a de que se deve preservar o contrato de trabalho do trabalhador com a empresa, proibindo-se, por exemplo, uma sucessão de contratos de trabalho por prazo determinado (MARTINS, 2010).

1.9.4 Princípio da irredutibilidade de salário Segundo este princípio, o salário do empregado não pode ser reduzido, salvo através de negociação coletiva de trabalho.

1.9.5 Princípio da primazia da realidade Para este princípio, o direito do trabalho prioriza a realidade fática vivida pelo trabalhador.

No direito do trabalho, os fatos são muito mais importantes do que os documentos. Por exemplo, se um empregado é rotulado de autônomo pelo empregador, possuindo contrato escrito de representação comercial com o último, o que deve ser observado realmente são as condições fáticas que demonstrem a existência do contrato de trabalho. Muitas vezes, o empregado assina documentos sem saber o que está assinando. Em sua admissão, pode assinar todos os papéis possíveis, desde o contrato de trabalho até seu pedido de demissão, daí a possibilidade de serem feitas provas para contrariar os documentos apresentados, que evidenciarão realmente os fatos ocorridos na relação entre as partes (MARTINS, 2010).

1.9.6 Princípio da dignidade da pessoa humana Embora não seja específico do direito do trabalho, este princípio, por ter um caráter universal, também tem sido muito utilizado na atualidade, para a interpretação das normas trabalhistas. A dignidade humana ocupa posição de destaque

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no exercício dos direitos e deveres que se exteriorizam nas relações de trabalho e aplica-se em várias situações, principalmente para evitar tratamento degradante do trabalhador (BARROS, 2009).

O princípio do respeito à dignidade humana é hoje encontrado até mesmo na Constituição (art. 1º, III), como um dos objetivos da República Federativa do Brasil, um Estado Democrático de Direito. Há de se respeitar a personalidade humana como um direito fundamental. O inciso X do art. 5º da Lei Maior assegura a inviolabilidade à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas, assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação (MARTINS, 2010).

ATIVIDADE 1. Estabeleça uma correlação entre as escolas do pensamento jurídico e as concepções do Direito.

2. Qual é a diferença entre o Direito Público e o Direito Privado?

REFLEXÃO Chegamos ao final do primeiro capítulo da disciplina. Com ele, você pôde entender um pouco melhor o fenômeno do surgimento do Direito, as principais escolas que se propuseram a explicar o pensamento jurídico, bem como a atual tendência que domina a ciência do Direito.

Na sequência, traçamos as inúmeras concepções do Direito, o que permitiu que vocês compreendessem que o seu surgimento pode encontrar explicação e fundamento em situações distintas (como ciência, como justo, como norma, como faculdade e como fato social).

Em seguida, conceituamos a pessoa jurídica e citamos os exemplos das pessoas jurídicas de direito privado e de direito público externo e interno.

Ainda, neste capítulo, analisamos a história do direito do trabalho no Brasil e no mundo. A partir disso, pudemos entender o conceito de direito do trabalho, os princípios que regem a relação entre empregado e empregador, bem como as principais relações de trabalho, suas peculiaridades e características. É importante ressaltar que nosso curso focalizará as relações de emprego e, portanto, faz-se imprescindível a fixação dos referidos elementos que as diferenciam das demais formas de trabalho.

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LEITURA 1) NADER, Paulo. Introdução ao estudo do Direito. 32 ed. Editora Forense, 2010.

O autor procura trazer nesta obra, de forma clara e precisa, os aspectos teóricos e práticos que envolvem o Direito. Os temas relatados neste capítulo mostram-se presentes nesta obra, de forma aprofundada, sendo ela de suma importância para um estudo complementar.

2) Livro: História do Trabalho; do Direito do Trabalho e da Justiça do Trabalho.

Autores: Amauri Mascaro do Nascimento; Irany Ferrari; Ives Gandra Martins Filho. Editora LTr, 2002.

Apesar de antiga, editada no ano de 2002, essa obra traz de forma detalhada a história do direito do trabalho no Brasil e no mundo, e o surgimento da Justiça do Trabalho no Brasil.

Pelo conteúdo da obra e pelo prestígio de seus autores, recomenda-se o estudo aprofundado desse título.

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NO PRÓXIMO CAPÍTULO No próximo capítulo serão desenvolvidos conceitos de institutos do Direito do Trabalho, como quem são as partes da relação de emprego, empregado e empregador, o contrato de trabalho e o poder de direção do empregador.

Nesse momento você deve aprofundar seu conhecimento nesses tópicos que serão muito importantes para a compreensão dos tópicos seguintes. Aproveite!

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capítulo 1

2 Empregado e Empregador

2 Empregado e Empregador Neste capítulo você conhecerá as partes que negociam o contrato de trabalho e que devem obrigações recíprocas, o empregado e o empregador.

A relação de emprego será destacada, juntamente com as características da relação de emprego e do contrato de trabalho.

As demais relações de trabalho também serão mencionadas para destacar as diferenças e possibilidades de se tornarem uma relação de emprego.

OBJETIVOS • Conhecer as partes que compõem a relação de emprego celetista - o Empregado e o Empregador; • Entender quais são as características que concretizam a existência da relação de emprego; • Verificar as espécies de empregados e de empregadores; • Conhecer a estrutura de trabalho das cooperativas de mão de obra e o trabalho autônomo; • Entender como se caracteriza o Contrato de Trabalho celetista; • Conhecer a diferença de salário e remuneração, além das verbas que o compõem.

REFLEXÃO Das caraterísticas que definem a relação de emprego?

Para que exista a vinculação empregatícia entre empregado e empregador é necessário que sejam identificadas a subordinação, a pessoalidade, a não eventualidade e a pessoalidade do empregado.

Caso contrário não teremos uma relação de emprego celetista.

2.1 Conceito de empregado Empregado pode ser conceituado como a pessoa física que presta serviço de natureza não eventual a um empregador mediante salário e subordinação jurídica.

Esses serviços podem ser de natureza técnica, intelectual ou manual, integrantes das mais diversas categorias profissionais ou diferenciadas (BARROS, 2009).

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Segundo o artigo 3º da CLT, “considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.

Do conceito de empregado previsto na CLT, podemos especificar os requisitos que caracterizam uma relação de emprego, sendo estes: I. pessoa física; II. subordinação jurídica; III. continuidade; IV. remuneração.

Há um último requisito, previsto na definição de empregador, que caracteriza a relação de emprego: a prestação pessoal do serviço.

Assim, em uma prestação de serviço, estando presentes os requisitos anteriormente descritos, estar-se-á diante de uma relação de emprego, cujas regras de trabalho encontram-se determinadas na Consolidação das Leis do Trabalho.

Importante esclarecer que exclusividade não é um requisito essencial para caracterizar a relação de emprego. Assim, vale dizer que um empregado pode possuir mais de um emprego registrado em carteira de trabalho, desde que os horários de trabalho sejam compatíveis entre si.

2.2 Espécies de empregado 2.2.1 Empregado em domicílio O empregado em domicílio é aquele que presta serviços ao empregador fora do seu local de trabalho, em sua residência, mas havendo entre as partes os requisitos que caracterizam a relação de emprego.

Segundo o artigo 6o da CLT, “não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e o executado no domicílio do empregado, desde que esteja caracterizada a relação de emprego”.

Para a caracterização do vínculo de emprego com o empregador, é preciso que o empregado em domicílio tenha subordinação, que poderá ser medida pelo controle do empregador sobre o trabalho do obreiro, o que pode se dar

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estabelecendo-se cota de produção, determinando-se dia e hora para a entrega do produto, qualidade da peça etc. (MARTINS, 2010).

Essa modalidade de trabalho pode oferecer algumas vantagens, como horários flexíveis e maior disponibilidade de tempo, uma vez que o trabalhador não terá de perder tempo nas idas e voltas do trabalho, entre sua residência e o local da prestação de serviços. Já a principal desvantagem consiste no fato de o empregado encontrar-se muito isolado, o que dificulta a sindicalização, como também a fiscalização de suas condições de trabalho pelo órgão próprio (BARROS, 2009).

Na regra, esse tipo de emprego não está sujeito ao controle de horário, tendo em vista a dificuldade do empregador quanto à fixação deste horário.

2.2.2 Empregado doméstico O empregado doméstico pode ser conceituado como aquele funcionário que presta serviços não eventuais no âmbito de uma residência, sem finalidade lucrativa.

Compreendem-se no conceito de empregado doméstico não só a cozinheira, a copeira, a babá, a lavadeira, o mordomo, a governanta, mas também os que prestam serviço nas dependências ou em prolongamentos da residência, como jardineiro, vigia, motorista, piloto ou marinheiro particular, os caseiros e zeladores de casas de veraneio ou sítios destinados ao recreio dos proprietários, sem qualquer caráter lucrativo (BARROS, 2009).

Na hipótese de explorar-se a atividade lucrativa tanto na residência urbana (ex: hospedagem, consultório médico etc.) como no sítio, onde são comercializados os produtos ali produzidos (frutas, queijos etc.), o trabalhador perderá sua condição de doméstico e será considerado empregado celetista (art. 3º da CLT) ou rural (Lei n. 5.889/73), de acordo com a atividade desenvolvida (ABUD, 2006).

O empregado doméstico não é regido pela CLT, mas por uma lei especial, Lei n. 5859/72. Apesar disso, ele possui os mesmos direitos trabalhistas dos empregados em geral, com duas exceções: o empregado doméstico não tem sua jornada de trabalho controlada, não fazendo jus ao pagamento de horas extras, como também é facultativo ao empregador o depósito do FGTS do empregado.

Os direitos assegurados aos empregados domésticos (art. 7º, parágrafo único, da CF) são (ABUD, 2006): • anotação do contrato em CTPS; • salário-mínimo; • irredutibilidade do salário;

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• 13º salário; • repouso semanal remunerado; • gozo de férias anuais remuneradas com pelo menos um terço a mais do que o salário normal; • licença-maternidade e licença-paternidade; • aposentadoria; • vale-transporte (que deve ser fornecido em vale, e não em dinheiro, com o desconto de 6%, que será custeado pelo empregado – Lei n. 7.619/87 e Decreto n. 95.247/87).

A Lei n. 11.324/2006 ampliou os benefícios devidos aos trabalhadores domésticos (SCHWARZ, 2007): d) É vedado ao empregador doméstico efetuar descontos no salário do empregado por fornecimento de alimentação, vestuário, higiene ou moradia, salvo em relação à moradia quando essa se referir a local diverso da residência em que ocorrer a prestação de serviço, e desde que essa possibilidade tenha sido expressamente acordada entre as partes; e) O empregado doméstico tem direito a férias anuais remuneradas de 30 dias com, pelo menos, 1/3 a mais que o salário normal, após cada período de 12 (doze) meses de trabalho prestado à mesma pessoa ou família; f) O empregado doméstico tem direito a repouso nos feriados; g) É vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada doméstica gestante desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto.

CONEXÃO Para maiores informações com relação aos direitos do empregado doméstico, o estudante poderá acessar o site www.planalto.gov.br, onde, dentre várias legislações elencadas, encontramos a Lei n. 11.324/06.

2.2.3 Empregado ocupante de cargo de confiança Cargo de confiança é aquele no qual o empregado ocupa uma posição hierárquica elevada, tendo poderes de agir pelo empregador nos seus atos de representação externa (NASCIMENTO, 2009).

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Os empregados ocupantes de cargo de confiança não estão sujeitos a controle de horário, de acordo com o contido no artigo 62, inciso II, da CLT. 2.2.4 Empregado rural O empregado rural é a pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços com continuidade a empregador rural, mediante dependência e salário (art. 2º, da Lei n. 5.889/73) (MARTINS, 2010).

Não se aplicam ao empregado rural as regras contidas na CLT. Ele é regido por uma lei própria, Lei n. 5889/73. Porém, referida lei procurou, tão somente, estender ao empregado rural os direitos trabalhistas previstos ao empregado urbano. Aliás, a própria Constituição Federal, em seu artigo 7º, proíbe qualquer distinção entre o trabalho realizado pelo empregado rural e o trabalho realizado pelo empregado urbano.

Assim, em regra, não há qualquer diferença quanto aos direitos trabalhistas dos empregados urbanos e rurais. No entanto, subsistem pequenas diferenças entre o trabalho urbano e o rural, tais como (SCHWARZ, 2007): a) Trabalho noturno: é aquele executado entre 21h de um dia e 5h do dia seguinte, na lavoura, e entre 20h de um dia e 4h do dia seguinte, na pecuária; o adicional é de 25% (vinte e cinco por cento) e não há redução horária ficta; b) Intervalo intrajornada: não há duração fixa, variando o lapso de acordo com os usos e costumes da região. Havendo ressalva na Carteira de Trabalho e Previdência Social, não serão computadas como de efetivo exercício as interrupções quando o serviço é caracteristicamente intermitente; c) Aviso prévio: a duração foi unificada em 30 dias, mas persiste a diferenciação concernente à sistemática de trabalho no curso do aviso prévio, que, no caso do rurícola, significa ter ele o direito de se ausentar um dia por semana, sem prejuízo do salário; d) Desocupação do imóvel: extinto o vínculo, tem o empregado 30 dias para desocupar a casa fornecida pelo empregador; e) Descontos: até 20% (vinte por cento) do salário-mínimo pela ocupação da moradia, dividindo-se o valor proporcionalmente quando mais de um em-

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pregado residir no mesmo local, sendo vedada, todavia, a moradia coletiva de famílias; até 25% (vinte e cinco por cento) do salário-mínimo pelo fornecimento de alimentação sadia e farta, atendidos os preços vigentes na região; f) Escola: propriedade rural com mais de 50 famílias de trabalhadores de qualquer natureza é obrigada a manter escola primária gratuita, com classes divididas em grupos de 40 crianças.

2.2.5 Empregado aprendiz

Segundo o artigo 428 da CLT, “contrato de aprendizagem é o contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao maior de 14 (quatorze) e menor de 24 (vinte e quatro) anos, inscrito em programa de aprendizagem, formação técnico-profissional metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o aprendiz, a executar com zelo e diligência, as tarefas necessárias a essa formação”.

Diversamente do que ocorre com o estagiário (cf. art. 3º, da Lei n. 11.788 de 25.9.2008), o aprendiz é um empregado regido pelo direito do trabalho, sendo destinatário de normas específicas da CLT. Paralelamente à formação técnico-profissional ministrada segundo as diretrizes e bases da legislação em vigor, ele trabalha na empresa reunindo os pressupostos do art. 3º da CLT, sendo-lhe assegurados todos os direitos de cunho trabalhistas conferidos à modalidade especial de seu contrato a termo (BARROS, 2009).

Dessa forma, o menor aprendiz possui os mesmos direitos trabalhistas dos empregados em geral, com algumas peculiaridades: I. o contrato de trabalho deve ser por escrito e por prazo determinado; II. o menor deve estar inscrito em programas de aprendizagem; III. o prazo máximo do contrato de trabalho é de 2 anos, com exceção dos menores deficientes físicos; IV. a jornada de trabalho do menor aprendiz será de 6 horas diárias; V. é proibido ao menor aprendiz trabalhar em ambientes insalubres e perigosos, bem como no período noturno; VI. as férias do menor aprendiz devem coincidir com as férias escolares.

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CONEXÃO Para maiores informações com relação aos programas de aprendizagem para menor aprendiz, o estudante poderá acessar o site www.senac.br, onde encontramos vários cursos profissionalizantes, a serem realizados em todo país.

A formação profissional metódica deverá ser ministrada em curso do Senai, Senac, Senar (Lei n. 8.315, de 1991) e Senat (Lei n. 8.706, de 1993). Caso esses órgãos não ofereçam cursos ou vagas suficientes para atender à demanda dos estabelecimentos, a formação poderá ser suprida por outras entidades qualificadas em formação técnico-profissional metódica, a saber: Escolas Técnicas de Educação (inciso I do art. 430 da CLT, com a redação dada pela Lei n. 10.097, de 2000), na própria empresa (art. 431 da CLT com a nova redação dada pela Lei n.

10.097, de 2000), ou nas entidades sem fins lucrativos que tenham por objetivo a assistência ao adolescente e à educação profissional, registradas no Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente (art. 430, II, da CLT, acrescentado pela Lei n. 10.097, de 2000). O aprendizado verificado nas entidades sem fins lucrativos já descritas não gera vínculo empregatício com a empresa tomadora dos serviços (art. 431 da CLT com a nova redação concedida pela Lei n. 10.097, de 2000) (BARROS, 2009).

Por fim, o contrato de aprendizagem extinguir-se-á no prazo estipulado (ABUD, 2006): a) quando o menor aprendiz completar 24 anos; ou b) antecipadamente, quando houver desempenho insuficiente ou inadaptação do aprendiz, falta disciplinar grave (art. 482 da CLT), ausência injustificada à escola com perda do ano letivo e a pedido do aprendiz.

2.2.6 Menor empregado O menor empregado é aquele indivíduo maior de 16 anos e menor de 18 anos que presta serviço subordinado, contínuo e mediante salário ao empregador, nos moldes contidos no artigo 3º da CLT. Em princípio, o menor empregado possui os mesmos direitos trabalhistas dos demais empregados em geral.

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Há, no entanto, algumas proibições ao trabalho do menor (NASCIMENTO, 2009): a) trabalho noturno, assim considerado aquele a partir das 22 horas (CLT, art. 404); b) trabalho em ambiente insalubre, com periculosidade ou capaz de prejudicar a moralidade (CLT, art. 405); c) trabalho em ruas, praças e logradouros públicos, salvo mediante prévia autorização do juiz de menores (CLT, art. 405, parágrafo 2º); d) trabalho que demande o emprego de força muscular superior a 20 quilos, se contínuo, ou 25 quilos, se ocasional (CLT art. 405, parágrafo 5º).

A realização de horas extras também é proibida, salvo se decorrente de acordo de compensação de horas ou por força maior.

2.2.7 Mulher empregada Em princípio, não há distinção entre o trabalho realizado pelo homem e pela mulher, fazendo esta jus aos mesmos direitos trabalhistas pertinentes ao homem, inclusive a igualdade salarial, se o trabalho que exercer for de igual valor.

No entanto, há na legislação algumas normas específicas de proteção ao trabalho da mulher, normas que se diferenciam quanto ao trabalho do homem.

Quanto à força muscular, por exemplo, ao homem é de 60 (sessenta) quilogramas o peso máximo que um empregado pode remover individualmente, enquanto que para a mulher é vedado exercer atividade que demande o emprego de força muscular superior a vinte (20) quilos, para trabalho contínuo, ou vinte e cinco (25) quilos, para trabalho ocasional (art. 390 da CLT).

O homem tem direito à licença-paternidade de 5 dias, enquanto que a mulher tem direito à licença-gestante, que poderá ser de 04 (quatro) a 06 (seis) meses, além de estabilidade no emprego, desde o momento que descobre que está grávida até cinco meses após o parto.

Há outras normas de proteção à maternidade, como o direito de mudar de função (CLT, art. 392, parágrafo 4º), de rescindir o contrato, se prejudicial à gestação (CLT, art. 394), de dois intervalos especiais de meia hora cada um para amamentação do filho até que este complete 6 meses (CLT, art. 396), de contar com creche no estabelecimento, desde que nele trabalhem mais de 30 empregados com mais de 16 anos (CLT, art. 389, parágrafo 1º), e, no caso de aborto não – criminoso, o direito à licença de duas semanas (CLT, art. 395) (NASCIMENTO, 2009). capítulo 2

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2.2.8 Empregado idoso Em 2003, foi promulgada a Lei n. 10.741, o Estatuto do Idoso, que considera idosa a pessoa com 60 (sessenta) anos ou mais, protegendo-a, no âmbito das relações de emprego, de quatro modos: primeiro, proibindo a discriminação na admissão; segundo, vedando a fixação de limite máximo de idade para admissão e para concursos, ressalvados os casos em que a natureza do cargo o exigir; terceiro, considerando a idade o primeiro critério de desempate em concursos de admissão; e quarto, prevendo a implementação de programas de profissionalização especializada para aposentadoria com antecedência mínima de 1 (um) ano (NASCIMENTO, 2009).

No restante, os empregados idosos possuem os mesmos direitos trabalhistas que os empregados em geral.

2.2.9 Empregado vendedor externo O empregado que exerce atividade externa, incompatível com a fixação de horário de trabalho, não se submete às regras contidas na CLT quanto à jornada de trabalho (art. 62, I, da CLT). É o caso do vendedor externo.

Importante, porém, que realmente não haja o controle de horário do vendedor externo, bem como que conste na carteira de trabalho e previdência social do empregado e no registro de empregados da empresa esta condição.

CONEXÃO Para maiores informações com relação às decisões ou instruções do Tribunal Superior do Trabalho, o aluno poderá acessar o site www.tst.gov.br.

2.2.10 Diretor de sociedade Muito se discute nos tribunais e também entre os juristas a questão do empregado promovido à direção de uma sociedade. Nesse caso, o indivíduo continuaria sendo considerado empregado regido pela CLT, ou se tornaria empregador, já que passaria a conter um poder de mando dentro da empresa, inclusive de contratar e demitir funcionários.

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O Tribunal Superior do Trabalho já determinou, po meio da Súmula n. 269, que “O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço desse período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego”.

O elemento fundamental para decidir se o diretor de uma sociedade é considerado ou não empregado dela é a existência da subordinação. Subsistindo esse fator, estamos diante de uma relação de emprego, e não de trabalho.

Estando o “diretor” obrigado a cumprir ordens de serviço dos superiores, sofrendo fiscalização, penalidades e advertências, estará evidenciada a relação de emprego. O diretor subordinado à presidência, ou à vice-presidência ou a diretor superintendente da empresa, que praticamente decide tudo e a quem presta contas, não lhe dando margem a qualquer decisão, é um verdadeiro empregado. O mesmo ocorre se, para admitir ou dispensar funcionários, tenha o diretor de consultar superiores, mostrando que não tem nenhuma autonomia (MARTINS, 2010).

2.3 Conceito de empregador

Segundo o artigo 2º da CLT, “considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços”.

Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitem trabalhadores como empregados (parágrafo primeiro, do artigo 2º da CLT).

Também é considerado empregador a pessoa física ou jurídica que explora atividade agrícola (Lei n. 5.88973), bem como o empregador doméstico (Lei n.

5.859/72).

Uma das principais características do empregador é o fato de ele assumir os riscos de sua atividade econômica. Isso pressupõe que, independente da atividade econômica da empresa, do lucro ou da perda econômica da empresa, os salários dos empregados devem ser garantidos.

A legislação brasileira adota a chamada desconsideração da personalidade jurídica. O artigo 50 do Código Civil dispõe que, “em caso de abuso da persona-

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lidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica”.

Referida desconsideração da personalidade jurídica também ocorre com relação aos débitos trabalhistas. Assim, em uma eventual reclamação trabalhista contra uma empresa, se esta não honrar com o pagamento das verbas trabalhistas, pode o juiz desconsiderar a personalidade jurídica dela, para avançar ao patrimônio pessoal dos sócios da empresa, independente de sua razão social, para o pagamento dos créditos trabalhistas.

Segundo a CLT, em seu artigo 449, os direitos oriundos da existência do contrato de trabalho subsistirão em caso de falência, concordata ou dissolução da empresa, sendo que, na falência, constituirão créditos privilegiados a totalidade dos salários devidos ao empregado e a totalidade das indenizações a que tiver direito, até o limite de 150 salários mínimos.

2.4 Poder de direção do empregador O empregado, por ser um trabalhador subordinado, está sujeito às regras disciplinares impostas pelo empregador, referentes ao desenvolvimento do trabalho.

Compreende poder da direção não só organizar suas atividades, como também controlar e disciplinar o trabalho, de acordo com os fins do empreendimento (MARTINS, 2010).

Nesse sentido, o empresário tem o poder de (SÜSSEKIND, 2004): • estruturar organicamente a empresa; • estabelecer a hierarquia entre a alta administração da empresa, os empregados que gerenciam ou chefiam os respectivos órgãos e os demais empregados; • dirigir, diretamente ou a quem delegar o encargo, a prestação pessoal dos serviços dos empregados; • fixar as regras disciplinares e as correspondentes sanções.

Não obstante, quando o empregado não cumpre as regras disciplinares impostas pelo empregador, cabe a este punir o empregado pelo ato de indisciplina. Na legislação brasileira, as punições que podem ser aplicadas ao em-

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pregado são a advertência e a suspensão disciplinar. Aos atletas profissionais também é possível a aplicação de pena de multa.

Embora não previsto na CLT, é permitido à empresa punir o empregado por meio de uma advertência. Trata-se de uma forma de punição branda, que não acarreta ao empregado qualquer perda salarial, trazendo tão somente um aspecto moral e uma forma de o empregador informar o empregado que este praticou um ato de indisciplina.

Já a suspensão acarreta, além da impossibilidade de trabalhar durante determinados dias, a perda salarial equivalente aos dias de suspensão e, ainda, aos do repouso semanal. A CLT, em seu artigo 474, prevê a possibilidade de suspensão do trabalho do empregado, em um prazo máximo de 30 dias.

Não é necessário, contudo, que haja gradação nas punições do empregado. O empregado poderá ser dispensado diretamente, sem antes ter sido advertido ou suspenso, desde que a falta por ele cometida seja realmente grave. O melhor seria que, na primeira falta, o empregado fosse advertido verbalmente; na segunda, fosse advertido por escrito; na terceira, fosse suspenso; na quarta, fosse demitido. O empregador só estará obrigado a primeiro advertir e depois suspender se houver norma coletiva ou previsão do regulamento interno da empresa (MARTINS, 2010).

O empregador não pode punir o empregado com multa, salvo em se tratando de atletas profissionais.

Vale ressaltar também que atos de indisciplina podem acarretar ainda a dispensa do empregado por justa causa, de acordo com o artigo 482, alínea h, da CLT. O poder diretivo da empresa, todavia, não é potestativo, nem pode ser exercido de forma ilimitada; antes, está efetivamente adstrito aos limites do contrato, bilateral, e à dignidade humana. A finalidade basilar do direito do trabalho é a de assegurar o respeito à dignidade do trabalhador, privilegiando a humanização do trabalho, que não pode ser encarado como simples fator de produção (SCHWARZ, 2007).

O estado de subordinação do empregado ao empregador, portanto, deve restringir-se ao local de trabalho e às atividades contratadas ao empregado, não se estendendo às demais esferas da sua vida. O empregado pode, diante do abuso do poder diretivo patronal, exercer o legítimo direito de resistência, recusando-se a cumprir ordens que extrapolem o conteúdo de suas atividades normais. Mais do que isso, a gravidade da violação do direito do trabalhador, perpetrada pelo empregador, poderá importar a extinção contratual por culpa do empregador (SCHWARZ, 2007).

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2.4.1 Revista pessoal Muito se discute, porém, nos tribunais, sobre o alcance do poder disciplinar do empregador em relação ao empregado, em especial quanto à possibilidade de revista pessoal do empregado e à utilização da Internet.

Com relação à revista pessoal, esta se mostra possível quando aplicada com razoabilidade e respeito ao empregado.

Quando utilizada, a revista deve ser em caráter geral, impessoal, para evitar suspeitas, por meio de critério objetivo (sorteio, numeração, todos os integrantes de um turno ou setor), mediante ajuste prévio com a entidade sindical ou com o próprio empregado, na falta daquela, respeitando-se, ao máximo, os direitos da personalidade (intimidade, honra entre outros) (BARROS, 2009).

Revistas pessoais abusivas e vexatórias são consideradas ilegais, podendo o empregado pleitear junto ao Poder Judiciário uma indenização pelos danos morais sofridos diante do abuso cometido pelo empregador.

2.4.2 Internet Com relação à Internet, entende-se que o empregador tem o direito de monitorar as atividades realizadas pelo empregado no computador, bem como o direito de bloquear o acesso a determinados sites, e ainda acessar o e-mail corporativo do empregado.

Se o empregado se utiliza, no horário de serviço, do e-mail do empregador (e-mail corporativo) para enviar suas mensagens particulares, o empregador poderá controlar os sites visitados, como também ter acesso às mensagens eletrônicas envidas e recebidas. Deverá, entretanto, comunicar ao empregado essa fiscalização, lembrando que o uso do computador dirige-se exclusivamente à atividade funcional. Nesse caso, o poder diretivo justifica a fiscalização, pois o computador constitui instrumento de trabalho (BARROS, 2009).

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2.4.3 Direitos da personalidade

Direitos de personalidade são aqueles de natureza extrapatrimonial, referentes aos atributos essenciais de cada indivíduo, como a honra, a intimidade, a imagem, a dignidade, dentre outros.

Segundo o artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal, “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

Os direitos da personalidade são classificados como direito à integridade física (direito à vida, à higidez corpórea, às partes do corpo, ao cadáver etc.), à integridade intelectual (direito à liberdade de pensamento, à autoria artística e científica e à invenção) e à integridade moral (direito à imagem, ao segredo, à boa fama, direito à honra, direito à intimidade, à privacidade, à liberdade civil, política e religiosa etc.). Esses direitos são oponíveis ao empregador (BARROS, 2009).

Qualquer ato atentatório aos direitos da personalidade do empregado permite a este dar por rescindido o contrato de trabalho, por culpa do empregador, tendo o direito a todas as verbas rescisórias, equivalentes à dispensa sem justa causa, e ainda eventual indenização pelos danos morais e/ou materiais sofridos.

No que tange ao direito de imagem, a utilização da imagem do trabalhador sem a sua autorização configura ato ilegal e passível de indenização pelos danos morais ou materiais sofridos por ele.

Da mesma forma, qualquer atitude contra os direitos da personalidade do empregado pode caracterizar o chamado assédio moral por parte do empregador.

ATENÇÃO O que significa assédio moral?

Toda e qualquer conduta abusiva do empregador, através de palavras ou atos, que atentem a dignidade, a honra, a boa fama e o caráter do empregado, com o intuito principal de prejudicar suas atividades laborais ou ainda forçá-lo a pedir dispensa da empresa.

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A doutrina diferencia agressão moral de assédio moral. Agressão moral seria um único ato contra a dignidade do empregado, enquanto que o assédio moral seria a reiteração de agressões morais, ou seja, de atos contra a dignidade do empregado.

Importante ressaltar que qualquer prática nesse sentido permite ao empregado dar por reincidido o contrato de trabalho, por culpa do empregador, fazendo jus a todas as verbas rescisórias equivalentes à dispensa sem justa causa, bem como eventual indenização pelos dano morais ou materiais sofridos.

2.5 Terceirização das atividades da empresa Terceirização é o fenômeno da transferência de produção de bens ou serviços para outra empresa ou pessoa, ou seja, é a descentralização das atividades da empresa (ABUD, 2006).

A CLT não traz um artigo específico referente à terceirização das atividades da empresa. Referida questão está amparada pela Súmula (enunciado) n.

331 do Tribunal Superior do Trabalho, que assim dispõe: I. A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei n. 6.019, de 3.1.1974); II. A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/198); III. Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei n. 7.102, de 20.6.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade – meio do tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta; IV. O inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que tenham participado

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da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 – da Lei n. 8.66, de 21.6.1993).

Dessa Súmula, podemos concluir que: V. é possível a terceirização das atividades secundárias (chamada de atividade meio) de uma empresa que não estão ligadas à atividade principal dela, tais como, vigilância, limpeza, dentre outros.

Tanto a Justiça do Trabalho como o Ministério Público não tem medido esforços no combate à terceirização de serviços ligados à atividade-fim da empresa fora dos limites traçados pela Súmula n. 331 do TST. Entre os malefícios da terceirização em atividade-fim das empresas encontram-se a violação ao princípio da isonomia, a impossibilidade de acesso ao quadro de carreira da empresa usuária dos serviços terceirizados, além do esfacelamento da categoria profissional (BARROS, 2009).

VI. a contratação de uma empresa para realizar a atividade principal de outra empresa é considerada ilegal, formando vínculo empregatício direto entre os funcionários da empresa contratada e a empresa tomadora do serviço; VII. em caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas da empresa contratada para com seus funcionários, a empresa tomadora dos serviços responderá de forma subsidiária perante estas obrigações, ou seja, se a empresa contratada não honrar com suas obrigações trabalhistas, a responsabilidade recairá sobre a empresa tomadora do serviço.

O responsável subsidiariamente deverá arcar, em regra, com o pagamento de todas as parcelas que sejam, inicialmente, de responsabilidade do devedor principal. Ainda que ausente a culpa, sua posição assemelha-se à do fiador ou do avalista; não tendo havido o adimplemento da obrigação pelo devedor principal, incide, automaticamente, e sem quaisquer restrições, a plena responsabilidade daquele que, em última análise, figura na relação jurídica única e exclusivamente para garantir a integral satisfação do credor (BARROS, 2009).

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2.6 Grupo e sucessão de empresas

Segundo a CLT, em seu artigo 2º, parágrafo 2º, “sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas”.

Assim, havendo grupo econômico, todas as empresas serão solidariamente responsáveis pelo cumprimento das obrigações trabalhistas, podendo o empregado acionar qualquer empresa do grupo para o cumprimento das obrigações trabalhistas, mesmo que não tenha prestado qualquer serviço para a empresa acionada.

A relação que deve haver entre as empresas do grupo econômico é de dominação, mostrando a existência de uma empresa principal, que é a controladora, e as empresas controladas. A dominação exterioriza-se pela direção, pelo controle ou pela administração. O requisito principal é o controle de uma empresa sobre outra, que consiste na possibilidade de uma empresa exercer influência dominante sobre outra. Assim, o controle é exercido pelo fato de uma empresa deter a maioria das ações de outra, ou mesmo de deter a minoria das ações, mas detendo o poder pelo fato de haver dispersão na titularidade das ações entre várias pessoas. A caracterização do controle pode ser evidenciada pelo fato de haver empregados comuns entre uma ou mais empresas, assim como acionistas comuns, mesmo que sejam de uma mesma família, e administradores ou diretores comuns, quando as empresas possuem o mesmo local ou a mesma finalidade econômica (MARTINS, 2010).

A sucessão de empresas pode ocorrer através da transformação, incorporação, fusão ou cisão de uma empresa, sendo que qualquer mudança na estrutura jurídica ou na propriedade da empresa não altera os direitos trabalhistas dos empregados.

ATENÇÃO Com relação à sucessão de empresas, segundo o artigo 10 da CLT, “qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados”. E ainda, o artigo 448 também da CLT, reforça que “a mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados”.

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Para caracterização da sucessão trabalhista, é necessária, portanto, a transferência total ou parcial da unidade econômico-jurídica, que continua a ser explorada pelo novo proprietário. A sucessão de empresas supõe, assim, a efetiva substituição dos sujeitos de uma relação jurídica: a transferência do acervo, como organização produtiva, impõe que o novo titular do empreendimento responda, em regra, pelos contratos de trabalho concluídos pelo antigo, a quem sucede, sendo irrelevante que o empregado tenha prestado ou não serviços ao sucessor, já que esse assume o passivo trabalhista do acervo (SCHWARZ, 2007).

A sucessão trabalhista provoca a automática transferência de direitos e obrigações contratuais. O novo titular sub-roga-se nos direitos e nas obrigações do anterior, passando a responder, imediatamente, pelas repercussões presentes, futuras e passadas dos contratos de trabalho que lhe foram transferidos (ABUD, 2006).

Eventual acordo ou convenção realizado entre o sucessor e o sucedido, com o objetivo de excluir direitos dos trabalhadores, não tem qualquer valor jurídico. Nesse contexto, a cláusula que disponha que o antigo proprietário, sucedido, deverá arcar com os débitos trabalhistas existentes até a data da transferência do acervo não tem qualquer valor para o direito do trabalho, ficando resguardado ao sucessor, demandado pelo pagamento de dívidas trabalhistas, apenas o direito de regresso contra o antigo proprietário (SCHWARZ, 2007).

Há, todavia, pelo menos duas exceções à regra segundo a qual o novo titular do empreendimento responde pelos contratos de trabalho concluídos pelo antigo, a quem sucede (SCHWARZ, 2007): a) Em caso de desmembramento de municípios, o novo município criado responde pelos direitos trabalhistas dos respectivos empregados apenas a partir do período em que figurar como real empregador; em relação aos direitos trabalhistas adquiridos pelo empregado no período anterior ao desmembramento, o antigo município mantém-se responsável; b) Em caso de concessão de serviço público, havendo extinção do contrato de trabalho, a concessionária, na condição de sucessora, responde pelos direitos decorrentes do contrato de trabalho, sem prejuízo da responsabilidade subsidiária da antecessora pelos débitos trabalhistas contraídos até a concessão; quanto ao contrato de trabalho extinto antes da concessão, a responsabilidade é exclusivamente da antecessora.

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2.7 A atividade empresarial Uma das grandes inovações trazidas pelo novo Código Civil Brasileiro é a adoção da teoria da empresa, também conhecida como teoria subjetivista ou teoria italiana, em homenagem ao Código Italiano de 1943, que, primeiramente, adotou esta sistematização. A teoria da empresa é tida como uma evolução legislativa, pois é sucessora da teoria francesa dos atos de comércio. Em nosso ordenamento jurídico atual, a empresa encontra abrigo no texto legal do artigo 966 do Código Civil.

Como bem observado pelos doutrinadores, o legislador pátrio não definiu expressamente o termo empresa, optando em conceituar o empresário.

Porém, interpretando o referido texto legal, podemos extrair o significado de atividade empresarial.

Deste modo, atividade empresarial é toda atividade econômica organizada para a produção de bens, circulação de bens ou prestação de serviços.

Atividade econômica gerar lucros para

Organização dos fatores de produção: – capital – bens – mão de obra – tecnologia

Servir o mercado: – indústria – comércio – prestação de serviços

O primeiro elemento de destaque é a expressão “atividade econômica”. Isto significa que uma empresa é uma atividade lucrativa, ou seja, uma atividade que produz lucros, e que estes sejam utilizados para remunerar o capital aplicado de pessoas que investiram no empreendimento.

ATENÇÃO Lucro: É o ganho financeiro produzido pela diferença entre a somatória de recursos financeiros obtidos no mercado e as despesas oriundas da atividade.

É importante frisar que desenvolver atividade econômica é da própria natureza das sociedades, pois nenhuma outra razão influencia o ânimo de manter a atividade empresarial. Mas as sociedades podem ser simples ou empresária,

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portanto, o fato de desenvolver uma atividade econômica não enseja a uma pessoa jurídica o status de empresária.

Necessariamente, as sociedades devem se dedicar a uma atividade de caráter organizacional dos fatores produtivos. Isto significa que é preciso reunir capital, bens, mão de obra e tecnologia e dar a estes elementos uma organização para atingir a sua finalidade de mercado.

Por último, a sociedade empresária, através de sua atividade econômica organizada, servirá o mercado com a produção de bens (indústria), a circulação de bens (comércio) ou a prestação de serviços.

Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

2.8 Cooperativas de mão de obra (Lei 5.764/70 e art. 442 da CLT) Podemos definir a cooperativa de trabalho como uma reunião de pessoas que buscam trabalhar pelo mesmo objetivo de obter lucro com suas prestações de serviços e, ainda, ser beneficiadas por tais serviços.

São constituídas por pessoas físicas, trabalhadores autônomos ou eventuais, de uma determinada profissão, ou de ofício, ou de ofícios vários de uma mesma classe, que têm como finalidade primordial melhorar os salários e as condições de trabalho de seus associados, dispensando a intervenção de um patrão ou empresário, e que se propõem a contratar obras, tarefas, trabalhos e serviços, públicos ou particulares, coletivamente por todos ou por grupos de alguns, em regime de autogestão democrática e de livre adesão (ABUD, 2006).

Há uma presunção relativa de ausência de vínculo empregatício entre a cooperativa e seus associados e entre estes e os tomadores de serviços daquela. Nesse sentido, dispõe o parágrafo único, do artigo 442 da CLT: “Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela”.

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Na cooperativa, há uma sociedade entre os cooperados, os quais atuam em prol de um objetivo comum. Inclusive o próprio Código Civil de 2002, em seu artigo 1096, aplica às cooperativas as normas referentes à sociedade simples.

Nesse sentido, os associados, além de prestar serviços, devem ser beneficiados pelos serviços prestados pela cooperativa.

2.8.1 Características a) A pessoa filiada deve ser ao mesmo tempo, em sua cooperativa, cooperada e cliente, auferindo vantagens dessa duplicidade de situações. b) O cooperado deve obter uma retribuição pessoal, em virtude de sua atividade autônoma, superior àquilo que obteria caso não estivesse associado.

2.9 Trabalho autônomo Leque diversificado de figuras jurídicas de trabalho que se diferenciam da relação de emprego por falta de subordinação e, em alguns casos, por falta também da pessoalidade.

Diante disso, não há vínculo empregatício entre o trabalhador autônomo e o tomador do serviço. Temos como exemplos de trabalhor autônomo: advogado, médico, dentista, arquiteto, engenheiro, vendedor, representante comercial, dentre outros.

Não obstante, alguns trabalhos autônomos, como o de representante comercial, situam-se em uma linha “tênue” entre a existência de um trabalho autônomo e a existência de uma relação de emprego. Nesses casos, deverá sempre ser analisada a existência ou não de subordinação na relação entre as partes.

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Se existir o elemento subordinação, surge a figura do empregado; caso contrário, será autônomo o trabalhador. Este trabalhará por conta própria, enquanto o empregado trabalhará por conta alheia (do empregador). O trabalhador autônomo é independente, enquanto o empregado é dependente do empregador, subordinado. Se os riscos de sua atividade são suportados pelo trabalhador, será autônomo; se os riscos são suportados por outra pessoa, o empregador, será considerado empregado. Muitas vezes, verifica-se quem é o possuidor das ferramentas de trabalho; se são do trabalhador, será considerado autônomo; se são da empresa, será considerado empregado. Este último fato não resolve a questão, pois o trabalhador poderá trabalhar com sua colher de pedreiro, sua caneta, ou sua máquina, e mesmo assim será considerado empregado, assim como o eletricista poderá usar as ferramentas da empresa, por não as possuir, continuando a ser trabalhador autônomo (MARTINS, 2010).

2.10 Contrato de trabalho 2.10.1 Conceito de contrato Acordo tácito ou expresso mediante o qual ajustam as partes pactuantes direitos e obrigações recíprocas.

2.10.2 Contrato de trabalho Negócio jurídico expresso ou tácito mediante o qual uma pessoa natural obriga-se, perante pessoa natural, jurídica ou ente despersonificado, a uma prestação pessoal, não eventual, subordinada e onerosa de serviços.

A CLT, em seu artigo 442, define contrato de trabalho apenas como acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.

2.10.3 Características 2.10.3.1 Contrato sinalagmático É aquele que resulta de obrigações contrárias, contrapostas, havendo reciprocidade entre as obrigações contratuais, ensejando equilíbrio formal entre as prestações onerosas (trabalho x salário).

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2.10.3.2 Contrato consensual É aquele que, em regra, não se sujeita a formalidades imperativas, pode ajustarse tacitamente inclusive, sem necessidade de nenhuma manifestação expressa das partes contratuais. Como exceções, podemos destacar os contratos do atleta profissional de futebol e do artista profissional, que necessitam de formalidade prevista em lei para sua validade.

2.10.3.3 Contrato intuito personae Trata-se do contrato personalíssimo, entretanto apenas em relação ao empregado, pois o contrato de trabalho supõe a existência de confiança do empregador em face de seu empregado, o que resulta no caráter pessoal em relação ao empregado, visto que não pode ser pactuado por pessoa jurídica.

No tocante ao empregador, o contrato é impessoal, conforme previsto pelos artigos 10 e 448 da CLT. 2.10.3.4 Contrato de trato sucessivo É o contrato continuado no tempo e suas prestações (trabalho e verbas salariais) sucedem-se continuadamente no tempo, cumprindo-se e vencendo-se, seguidamente, ao longo do prazo contratual.

2.10.3.5 Contrato atividade Aquele que exige como contraprestação à remuneração uma obrigação de fazer, execução de uma atividade continuada.

2.10.3.6 Contrato oneroso Há troca de vantagens e sacrifícios na dinâmica contratual; há transferência recíproca, ainda que desigual, de riquezas entre as partes contratuais. Essa troca ocorre por meio do contraponto prestação de trabalho versus parcelas salariais.

2.10.3.7 Alteridade Refere-se ao risco inerente à prestação de serviços e a seu resultado, além dos riscos do próprio empreendimento empresarial. Todos são estranhos à figura do empregado, recaindo sobre o adquirente de tais serviços (empregador).

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2.10.3.8 Contrato complexo Pode acompanhar outros contratos acessórios a ele, por exemplo os contratos de depósito de instrumentos de trabalho, os de comodato de imóveis residenciais, os de mandato etc.

Importante destacar que, a concessão de curso de especialização ou bolsa de estudo custeada pelo empregador poderá assegurar cláusula estabelecendo obrigação de permanência do emprego na empresa, após o retorno e por determinado período, sob pena de ressarcimento de dano, na forma do art. 444 da CLT (MARTINS, 2010).

A exclusividade, porém, não é uma característica essencial do contrato de trabalho, podendo assim o empregado possuir mais de um contrato de trabalho, desde que os horários sejam compatíveis entre si.

Como condição de validade do contrato de trabalho, nos termos do artigo 104 do Código Civil, tem: a existência de agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei.

2.10.4 Partes do contrato de trabalho Empregado: é toda pessoa natural que contrate, tácita ou expressamente, a prestação de seus serviços a um tomador, efetuados com personalidade, onerosidade, não eventualidade e subordinação (art. 3º c/c 2º, da CLT).

Empregador: é a empresa ou pessoa física que recebe a prestação dos serviços e paga uma contraprestação por ela.

Com relação ao empregador, é importante destacar algumas características especiais do contrato de trabalho: a) Despersonalização da figura do empregador: a lei autoriza a plena modificação do sujeito passivo da relação de emprego (empregador), sem prejuízo da preservação completa do contrato empregatício com o novo titular. É irrelevante a pessoalidade do empregador; b) Assunção dos riscos (alteridade): a lei prevê a exclusiva responsabilidade do empregador, em contraponto aos interesses obreiros oriundos do contrato de trabalho pactuado, os ônus decorrentes de sua atividade empresarial. O empregador assume todos os riscos da empresa, do estabelecimento e do próprio contrato de trabalho e sua execução.

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2.10.5 Classificação dos contratos de trabalho Antes de descrever as modalidades ou classificações dos contratos de trabalho, é importante esclarecer que, independente da forma do contrato de trabalho, em uma relação de emprego, deve haver, obrigatoriamente, a anotação da carteira de trabalho e previdência social do empregado pelo empregador.

Não obstante, com relação à classificação dos contratos de trabalho, segundo o artigo 443 da CLT, “o contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado”.

Quanto à forma, os contratos de trabalho podem ser expressos (escrito ou verbal) ou tácitos.

Contrato por escrito não é uma exigência legal, com exceção dos contratos de atleta profissional, aprendizagem e temporário.

Contrato verbal é aquele em que as partes simplesmente determinam verbalmente as condições e regras quanto ao labor a ser realizado.

Contrato de trabalho tácito ocorre quando não há manifestação escrita ou verbal, mas a sua existência é resultante da prática reiterada da prestação de serviços, sem manifestação contrária por parte do empregado (ABUD, 2006).

Os contratos de trabalho também podem ser pactuados de forma individual, com apenas um empregado no polo ativo da relação jurídica, ou ainda com vários empregados (chamado de plúrimos), como se formassem uma unidade (Ex: uma orquestra).

Quanto à duração, os contratos de trabalho podem ser por prazo determinado ou indeterminado.

2.10.6 Contrato de trabalho por prazo determinado Em uma relação de emprego, o direito do trabalho procura priorizar os contratos de trabalho por prazo indeterminado, ou seja, procura priorizar a continuidade na relação de emprego (princípio da continuidade). Assim, o direito do trabalho traz em seu ordenamento os casos específicos em que são possíveis contratos de trabalho por prazo determinado, ou seja, contratos com prazo final de validade.

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ATENÇÃO A CLT, em seu artigo 443, parágrafo 1º, considera como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada.

E ainda complementa, no parágrafo 2º do mesmo artigo 443, que o contrato por prazo determinado só será válido em se tratando de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; de atividades empresariais de caráter transitório; de contrato de experiência.

Assim, temos como requisitos para a existência de contratos por prazo determinado: a) serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; b) atividades empresariais de caráter transitório; c) contrato de experiência.

Características: a) prazo máximo de 2 (dois) anos, com exceção do contrato de experiência, que possui um prazo máximo de 90 (noventa) dias; b) poderá ser prorrogado uma única vez, respeitando, porém, o seu prazo máximo; c) desrespeito quanto aos prazos será automaticamente convertido em contrato por prazo indeterminado; d) não é permitida a realização de um novo contrato de trabalho por prazo determinado com o mesmo empregador em um período inferior a 6 (seis) meses, com relação ao contrato anterior. e) as normas referentes à estabilidade no emprego, em regra, não são válidas para os contratos por prazo determinado.

Segundo o artigo 479 da CLT, nos contratos que tenham termo estipulado, o empregador que, sem justa causa, despedir o empregado, será obrigado a pagar-lhe, a título de indenização, e por metade, a remuneração a que teria direito até o termo do contrato.

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São considerados contratos por prazo determinado, além do contrato de experiência, o contrato de safra, de atleta profissional, de aprendizagem, de empregados em geral, desde que em caráter provisório e de empregado admitido acima do quadro fixo da empresa.

2.10.6.1 Contrato de experiência O contrato de experiência é a modalidade de ajuste a termo, de curta duração, que propicia às partes uma avaliação subjetiva recíproca: possibilita ao empregador verificar as aptidões técnicas e o comportamento do empregado e, a este último, analisar as condições de trabalho (BARROS, 2009).

O contrato de experiência possui um prazo máximo de 90 (noventa) dias, podendo ser prorrogado somente uma única vez, sempre respeitando o prazo máximo de 90 (noventa) dias. Se referido prazo for excedido, automaticamente o contrato de experiência será convertido em contrato por prazo indeterminado.

Não é possível fazer um contrato de experiência por 30 dias, prorrogá-lo por mais 30 dias, e, no vencimento, novamente prorrogá-lo por mais 30 dias. Não obstante o prazo final de 90 dias não tenha sido excedido, o contrato por tempo determinado só pode ser prorrogado uma única vez (art. 451 da CLT). No caso mencionado, estaríamos diante de um contrato por tempo indeterminado, e não por período certo de tempo (MARTINS, 2010).

O contrato de experiência deve ser registrado na CTPS do empregado, fazendo este jus ao pagamento de todas as verbas trabalhistas dele pertinentes, inclusive ao depósito do fundo de garantia por tempo de serviço.

2.10.6.2 Contrato de safra O contrato de safra, considerado como modalidade de contrato a termo, é aquele cuja duração depende de variações estacionais da atividade agrária (art. 14, parágrafo único, da Lei n. 5.889, de 1973) (BARROS, 2009).

O contrato de safra deve ser registrado na CTPS do empregado, fazendo este jus ao pagamento de todas as verbas trabalhistas pertinentes na constância do labor, inclusive ao depósito do FGTS, sendo que, ao final do contrato de safra, fará jus o empregado ao levantamento do FGTS depositado.

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Na hipótese de ruptura pelo empregador, sem justa causa, antes do término do contrato de safra, autoriza-se o levantamento do FGTS, acrescido de 40%, nos termos do art. 14 do Decreto n. 99.684, de 1990, sem prejuízo do disposto no art. 479 da CLT, isto é, asseguram-se, ainda, os salários do tempo restante do contrato pela metade (BARROS, 2009).

2.10.6.3 Contrato de atleta profissional O contrato de trabalho de atleta profissional deve ser obrigatoriamente, por escrito, registrado em sua CTPS e por prazo determinado, com vigência mínima de 3 (três) meses e máxima de 5 (cinco) anos, podendo ser prorrogado inúmeras vezes.

2.10.6.4 Contrato de aprendizagem O contrato de trabalho do menor aprendiz também deve ser obrigatoriamente por escrito, registrado em CTPS, por prazo determinado, nunca superior a 2 (dois) anos, exceto em caso de deficientes físicos, podendo ser prorrogado uma única vez, sempre respeitando o prazo máximo de 2 (dois) anos.

2.10.6.5 Contrato por obra certa A Lei n. 2.959, de 1956, admite a contratação de trabalhadores, por prazo determinado por obra certa ou serviço certo. Se, entretanto, for ele contratado para “prestar serviços em várias obras de uma empresa de construção civil”, o contrato será por prazo indeterminado (BARROS, 2009).

O contrato de obra certa é uma espécie de contrato por tempo determinado, podendo ser enquadrado na condição de “serviços especificados” de que trata o parágrafo 1º do art. 443 da CLT e também de um “acontecimento suscetível de previsão aproximada”, encontrado no mesmo mandamento legal. Nessa última hipótese, é possível entender que, no contrato de obra certa, há uma previsão aproximada do tempo necessário para a realização da obra. O mesmo acontece com o contrato de safra, em que é possível dizer aproximadamente quando a safra será colhida (MARTINS, 2010).

O contrato por obra certa não pode exceder a 2 (dois) anos, sendo que, caso isso ocorra, ele será convertido automaticamente a contrato por prazo indeterminado.

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2.10.6.6 Contrato com base na Lei n. 9.601/98 A Lei n. 9.601/98 autorizou a criação, por meio de convenções ou acordos coletivos de trabalho, de um novo tipo de contrato de trabalho por prazo determinado para admissões que representem acréscimo no número de empregados efetivos, sendo vedada, porém, a substituição dos funcionários regularmente contratados por prazo indeterminado.

2.10.6.7 Contrato de trabalho temporário O contrato de trabalho temporário é uma forma de trabalho a termo, previsto na Lei n. 6.019/74.

O contrato de trabalho temporário deve ser por escrito, entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora do serviço, não podendo exceder de 3 (três) meses, salvo com autorização do Ministério do Trabalho. Os empregados temporários terão os mesmos direitos trabalhistas pertinentes aos empregados regularmente contratados na empresa.

ATENÇÃO O que significa trabalho temporário?

Segundo o artigo 2º da Lei n. 6019/74, trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços.

Porém, o empregado temporário está subordinado à empresa especializada em trabalho temporário, embora realize o serviço em outra empresa, recendo inclusive o seu salário pela empresa de trabalho temporário. Em caso de falência da empresa de trabalho temporário, a empresa tomadora do serviço será solidariamente responsável pelo pagamento das verbas trabalhistas pertinentes aos seus empregados.

2.10.7 Contrato de trabalho por prazo indeterminado O contrato de trabalho por prazo indeterminado é aquele em que não foi estabelecido um prazo ou um termo final, prolongando-se no tempo de forma contínua e indefinida. Trata-se da regra geral prevista na CLT.

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2.10.8 Alteração nas condições de trabalho Segundo o artigo 468 da CLT, nos contratos individuais de trabalho só é lítica a alteração das respectivas condições, por mútuo consentimento, e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade de cláusula infringente desta garantia.

Prevalece assim, o princípio da imodificabilidade do contrato de trabalho, ou seja, só pode ocorrer alteração no contrato de trabalho quando ambas as partes (empregado e empregador) estiverem de acordo, e, ainda assim, desde que não traga prejuízo ao empregado.

Existe, porém, o chamado princípio do jus variandi, que consiste no direito do empregador, em casos excepcionais, de alterar as condições de trabalho do empregado, independente de sua vontade.

Dentre as hipóteses de jus variandi, estão as possibilidades do empregador de alterar o horário de intervalo do empregado, o horário de início das atividades ou até mesmo o turno do empregado (Súmula 265 do TST), além da possibilidade de alterar a sala onde o empregado trabalha, a localização de sua mesa, ou ainda determinar o retorno do empregado de confiança ao cargo efetivo anteriormente ocupado (parágrafo único do artigo 468 da CLT), bem como o retorno do empregado a cargo anterior, quando chamado a ocupar interinamente, em comissão ou em substituição eventual ou temporária, cargo diverso do que exercia (art. 450 da CLT) (BARROS, 2009).

ATIVIDADE 1. Descreva e explique as características que definem a existência de uma relação de emprego.

2. Como podemos diferenciar o trabalho autônomo da relação de emprego?

REFLEXÃO Neste capítulo, estudamos os principais aspectos legais relacionados às partes que compõem a relação de emprego e ao contrato de trabalho.

Foram delineadas as características da relação de emprego e ainda todas as possíveis formas de relação de trabalho que não se constituem em forma celetista, se respeitados os preceitos legais.

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LEITURA Livro: Manual de salários e benefícios Autor: Aristeu de Oliveira Editora: Atlas Essa obra visa elucidar ao profissional de Recursos Humanos, de departamento de pessoal ou de gestão de pessoas, as principais normas trabalhistas referentes a salário e remuneração.

Todas as normas referentes a salário, tipos de salário, encargos, remuneração e adicionais são visualizadas nessa obra, de uma forma didática e profissional, contribuindo para a formação dos profissionais destas áreas. O autor apresenta também cálculos e modelos de termos de responsabilidade, referentes à escala de sobreaviso. Dispõe, ainda, sobre os principais benefícios concedidos em uma relação de emprego, examinados à luz da legislação trabalhista.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ABUD, Fabíola Marques Cláudia José. Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2006.

BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, 2009.

BONDIOLI, Luis Guilherme Aidar; NEGRÃO, Theotonio; GOUVÊA, José Roberto Ferreira.

Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 42. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

CÉSPEDES, Lívia, PINTO, Antonio Luiz de Toledo, WINDT, Márcia Cristina Vaz dos Santos (Colaboradores). Constituição da República Federativa do Brasil. São Paulo: Saraiva, 2009.

COSTA, Armando Casimiro, FERRARI, Irany, MARTINS, Melchíades Rodrigues (Organizadores). Consolidação das Leis do Trabalho. 36. ed. São Paulo: LTr, 2009.

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 2008.

FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário da Língua Portuguesa. Nova Fronteira: Rio de Janeiro, 1983.

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2010.

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NASCIMENTO, Amauri Mascado do. Iniciação ao Direito do Trabalho. 35. ed. São Paulo: LTr, 2009.

SCHWARZ, Rodrigo Garcia. Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007.

SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo: Renovar, 2004.

NO PRÓXIMO CAPÍTULO No próximo capítulo serão apresentados tópicos relevantes utilizadas na prática do Direito do Trabalho como a alteração nas condições de trabalho, a transferência de empregado, a prescrição dos direitos trabalhistas e os conhecimentos sobre a jornada de trabalho previstos pelas CLT. Também veremos a interrupção e a suspensão do contrato de trabalho.

Aprofundem-se nos temas e bom trabalho.

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3 Prescrição dos Direitos Trabalhistas e Jornada de Trabalho

3 Prescrição dos Direitos Trabalhistas e Jornada de Trabalho.

A partir deste capítulo você está delimitado ao Direito do Trabalho e portanto, deverá conhecer como é definida a prescrição para as reclamações trabalhistas, além de avançar no estudo da jornada de trabalho e todas as suas especificações.

OBJETIVOS • Entender a transferência do empregado e a interrupção e suspensão do contrato; • Apreender a jornada de trabalho e o repouso semanal remunerado; • Verificar o conceito e os prazos referentes à prescrição aplicada aos direitos trabalhistas;

REFLEXÃO Você está lembrado do contrato de trabalho e suas características? Vale ressaltar que o conteúdo que você estudará neste capítulo está adstrito apenas aos contratos de trabalho celetistas.

3.1 Prescrição Define-se, usualmente, a prescrição como a perda do direito da ação, pelo transcurso do tempo, em razão de seu titular não o ter exercido.

Contudo, ela é um instituto mais amplo, conforme ficou destacada no artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal, de 1988, após redação dada pela Emenda Constitucional nº 28, de 25.05.2000, conforme segue: “Art. 7º... XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho;...”

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Funcionário trabalhou de 02/05/2000 até 02/05/2005.

Ajuizou a ação trabalhista em 02/04/2007 (um mês antes de terminar o prazo de 2 anos para a propositura da ação), seus direitos quanto aos pedidos serão dos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, ou seja, seus direitos serão analisados pelo juízo apenas, a partir de 02/04/2002.

Existem algumas exceções que devemos considerar quando falamos em prescrição, como aquela definida no artigo 440, da CLT: “Contra os menores de 18 anos não corre nenhum prazo de prescrição.”

Desta forma, o período de cálculo será aquele entre a data correspondente ao início do período prestação de serviços até o final do contrato, ou ainda, até a data do ingresso na execução, conforme artigo 892 da CLT: “Tratando-se de prestações sucessivas, por tempo indeterminado, a execução compreenderá inicialmente as prestações devidas até a data do ingresso na execução.”

3.2 Transferência do empregado Segundo o artigo 469 da CLT, ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar o contrato, acarretando a mudança do domicílio.

Assim, só é lícita a transferência de domicílio do empregado com a sua anuência. Porém, o mesmo artigo, em seu parágrafo 2º, dispõe que é possível a transferência do empregado, mesmo sem a sua anuência, em caso de necessidade de serviço, mediante o pagamento de adicional de transferência de 25% ou ocorrendo a extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado.

Aos empregados ocupantes de cargo de confiança não incide esta regra, bem como aos empregados em geral, quando houver cláusula explícita de transferência em seus contratos de trabalho.

Poderá haver transferência do obreiro se o contrato de trabalho contiver cláusula implícita quanto a tal fato, ou seja: a condição implícita é a que estiver subentendida no pacto laboral. Para se identificar essa situação, pode-se considerar a atividade da empresa, a natureza do serviço desempenhado pelo empregado ou sua atividade, ou então a conjugação dessas situações (MARTINS, 2010).

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Os exemplos mais comuns de empregados que têm cláusula implícita de transferência em seus contratos de trabalho são: o aeronauta, o ferroviário, o motorista rodoviário, o vendedor viajante, o marítimo, o atleta profissional, o artista de teatro, de circo e até mesmo o trabalhador da construção civil, pois é inerente à atividade empresarial, em decorrência da construção de várias obras em locais diversos (MARTINS, 2010).

Cumpre ressaltar ainda que, em se tratando de transferência definitiva, não há o pagamento do adicional de transferência de 25%.

3.3 Interrupção e suspensão do contrato de trabalho Interrupção e suspensão do contrato de trabalho são formas de paralisação das atividades do empregado para com o empregador.

Na interrupção do contrato de trabalho, o empregado deixa de trabalhar durante determinado período, mas permanece recebendo o seu salário, bem como o referido período é computado como tempo de serviço na empresa.

Já na suspensão do contrato de trabalho, o empregado deixa de receber seu salário e o período de suspensão, em regra, não é computado como tempo de serviço na empresa.

3.3.1 Interrupção do contrato de trabalho

O que significa interrupção do contrato de trabalho?

Paralisação temporária do trabalho pelo empregado, em que a ausência do empregado não afeta o seu tempo de serviço na empresa, sendo computado o período de afastamento para todos os efeitos legais. Em consequência, permanece a obrigação de pagar salário e outras vantagens que decorrem do pacto laboral (BARROS, 2009).

São hipóteses de interrupção do contrato de trabalho: f) afastamento por motivo de doença ou acidente do trabalho até o 15º dia; g) férias; h) descanso semanal remunerado; i) feriados; j) licença remunerada.

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O artigo 473 da CLT traz também outras hipóteses de interrupção do contrato de trabalho, em se tratando de faltas justificadas, tais como falta de até 2 (dois) dias consecutivos, em caso de falecimento de um familiar, ou de até 3 (três) dias consecutivos, em virtude de casamento, dentre outros.

3.3.2 Suspensão do contrato de trabalho Já na suspensão, embora também ocorra a cessação temporária da prestação de serviço, não há pagamento de salário e tampouco o período de afastamento é considerado para os efeitos legais.

Constituem exceções a essa regra a ausência do empregado em virtude de acidente de trabalho e a prestação de serviço militar obrigatório, quando, então, o afastamento será computado como tempo de serviço para efeito de indenização, estabilidade e FGTS, salientando, porém, que em nenhuma dessas duas situações há obrigação legal de pagamento de salários, sendo, assim, hipóteses especiais de suspensão do contrato de trabalho (BARROS, 2009).

São hipóteses de suspensão do contrato de trabalho: a) auxílio doença e acidente de trabalho a partir do 16º dia; b) faltas injustificadas; c) greve; d) prisão; e) aposentadoria por invalidez; f) serviço militar.

Salienta-se mais uma vez que, nos casos de acidente de trabalho e prestação do serviço militar, apesar de não haver pagamento de salário, o afastamento será computado como tempo de serviço, bem como será devido o pagamento do FGTS do empregado.

Importante ressaltar que, durante o período de suspensão ou interrupção do contrato de trabalho, o empregado não poderá ser dispensado, salvo por justa causa ou encerramento da empresa.

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3.4 Da jornada de trabalho Segundo o artigo 4º da CLT, considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado está à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição expressamente consignada.

ATENÇÃO Qual o conceito de jornada de trabalho?

Jornada de trabalho pode ser conceituada como o tempo em que o empregado fica à disposição do empregador, trabalhando ou aguardando ordens.

A Constituição Federal, em seu artigo 7º, dispõe sobre a jornada de trabalho nos seguintes termos: • 8 horas diárias e 44 semanais, facultada a compensação de horas e a redução da jornada mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho (art. 7º, XIII da CF); • jornada normal de 6 horas para o trabalho em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva (art. 7º, XIV); • elevação do adicional de horas extraordinárias para 50% no mínimo (art.

7º, XVI); • remuneração do trabalho noturno superior ao diurno (art. 7º, IX).

A jornada de trabalho comum é de 8 horas diárias e 44 horas semanais, sendo que, nos contratos de tempo parcial, é de até 25 horas semanais. Porém, há determinadas profissões que possuem jornadas de trabalho específicas.

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3.4.1 Dos cartões de ponto Nas empresas com mais de 10 (dez) funcionários é obrigatório a existência de cartões de ponto, que poderão ser manuais, mecânicos ou eletrônicos, e deverão assinalar a entrada e a saída do empregado na empresa.

Importante ressaltar que, segundo a Súmula 366 do TST, não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário de registro de ponto não excedentes a cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários.

Cumpre esclarecer que, tendo o empregado alegado trabalho extraordinário, além da sua jornada legal de trabalho, cabe a este a obrigação de provar o alegado, a teor do disposto no artigo 818 da CLT e do artigo 333 do CPC. Da mesma forma que, contestado o trabalho extraordinário por parte do empregador, mas não apresentado o controle de jornada por ele, presume-se verdadeira a jornada de trabalho extraordinária descrita pelo empregado.

Os cartões de ponto apresentados pelo empregador que demonstram horário de entrada e saída invariáveis, chamados popularmente “horários britânicos”, não se prestam como meio de prova capaz de elidir o pedido de horas extras. Nesse caso, inverte-se o ônus da prova para o empregador e prevalece o horário declinado na inicial se ele não se desincumbiu do encargo probatório (Súmula n. 338, III do TST) (BARROS, 2009).

3.4.2 Acordo de prorrogação de horas Segundo o artigo 59 da CLT, “a duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente a 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho”.

Essas horas são consideradas extraordinárias, remuneradas com um adicional de, no mínimo, 50% sobre a hora normal (CF, art. 7º, XVI). Nada impede, porém, que convenções ou acordos coletivos de trabalho determinem adicionais maiores que o mínimo previsto na Constituição Federal. Assim, o empregado receberá, além da hora extra trabalhada, um adicional de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento).

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ATENÇÃO O que significa acordo de prorrogação de horas?

Ajuste de vontade feito pelas partes para que a jornada de trabalho possa ser elastecida além do limite legal, mediante o pagamento de adicional de horas extras. O acordo pode ser feito por prazo determinado ou indeterminado (MARTINS, 2010).

Cumpre ressaltar que o empregado remunerado à base de comissões (comissionista puro) não fará jus ao pagamento da hora extra trabalhada, mas tão somente do adicional de hora extra (Súmula 340 do TST).

Não existindo instrumento coletivo fixando jornada diversa, o empregado horista submetido a turno ininterrupto de revezamento faz jus ao pagamento das horas extraordinárias laboradas além da sexta, bem como ao respectivo adicional (SDI 1 275).

O acordo de prorrogação de horas deve ser necessariamente por escrito ou, ainda, por meio de convenção ou acordo coletivo de trabalho. É vedado, porém, o acordo de prorrogação de horas para o menor de 18 anos, empregado cabineiro de elevadores, empregado bancário e empregado em tempo parcial. Aos empregados em atividades insalubres ou perigosos, o acordo de prorrogação de horas somente será possível com autorização prévia do Ministério do Trabalho.

Cumpre ressaltar ainda que não fazem jus ao adicional de horas extras os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, bem como os empregados ocupantes de cargos de confiança, nos moldes do descrito no artigo 62 da CLT. O fato de o empregado residir no local de trabalho (zelador) não é excludente do direito às horas extras, salvo se o controle ou fiscalização de horário for inviável. Negado o regime suplementar, compete ao empregado o ônus da prova do trabalho realizado em sobretempo à hora normal (BARROS, 2009).

3.4.3 Jornada em turno ininterrupto de revezamento A Constituição de 1988 assegura jornada de seis horas aos empregados que trabalham em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociações coletivas, que poderá fixá-la em número superior (art. 7º, XIV, da Constituição da República de 1988 – Orientação Jurisprudencial n. 169, da SDI-1 do TST).

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Turno ininterrupto de revezamento é o que pressupõe trabalho em horários com sucessivas modificações, em atividade empresarial contínua. A redução de jornada, nesse caso, impõe-se porque a alternância de horário prejudica o metabolismo humano (BARROS, 2009).

Nesse sentido, segundo a orientação do Tribunal Superior do Trabalho (OJ n. 275, da SDI-1 do TST), inexistindo instrumento coletivo fixando jornada diversa, o empregado horista submetido a turno ininterrupto de revezamento faz jus ao pagamento das horas extraordinárias laboradas além da 6ª, bem como ao respectivo adicional.

3.4.4 Compensação da jornada de trabalho Segundo o artigo 59, parágrafo 2º da CLT, poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.

ATENÇÃO O que significa acordo de compensação da jornada de trabalho?

Acordo de compensação da jornada de trabalho pode ser conceituado como o acordo por escrito, realizado entre empregado e empregador, com a finalidade de admitir a compensação do aumento da carga horária de 1 (um) dia, pela diminuição em outro dia, dispensando o acréscimo de salário.

Denota-se deste conceito que, para a validade do acordo de compensação da jornada de trabalho, faz-se necessária a existência de um acordo escrito entre empregado e empregador, previsão deste acordo em convenção ou acordo coletivo de trabalho, e ainda que seja respeitado o limite máximo de dez horas diárias de trabalho do empregado.

Cumpre ressaltar que, de acordo com a Súmula n. 85, inciso III do TST, o mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. capítulo 3

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Importante destacar também que a prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário (Súmula n. 85, IV, do TST).

O acordo de compensação pode ser realizado por todos os empregados em geral, com exceção dos contratos por tempo parcial e de aprendiz. Os empregados em atividades insalubres e perigosas poderão realizar acordo de compensação de jornada, mediante autorização prévia do Ministério do Trabalho ou previsão em convenção coletiva de trabalho.

3.4.5 Prorrogação por motivo de força maior Prorrogação decorrente de acontecimento inevitável em relação à vontade do empregador e para o qual este não concorreu (CLT, art. 501), ex.: incêndio, inundação etc.

Não há limite (CLT, art. 61, caput e § 2º, 1ª parte; art. 240, caput), salvo para os menores de 18 anos, cuja jornada normal somada à prorrogação não pode ultrapassar 12 horas (CLT, art. 413, II).

As horas extras decorrentes de força maior são remuneradas com adicional de, no mínimo, 50% sobre a hora normal, incluindo outros adicionais. É desnecessário acordo, mas a prorrogação deve ser comunicada ao Ministério do Trabalho em 10 dias no caso dos empregados em geral, inclusive o menor de 18 anos (CLT, art. 376 – revogado – havia prazo de 48 horas). É cabível a todos os empregados, sem exceção.

3.4.6 Prorrogação para conclusão de serviços inadiáveis Para término de serviços que devem ser concluídos na mesma jornada, a fim de evitar prejuízos (complementação de voo para o aeronauta, L. 7.183/84, art. 27, § 3º): • a soma das horas normais e da prorrogação não pode ultrapassar 12 horas (CLT, art. 61, § 2º, segunda parte); • as horas extras devem ser remuneradas com o adicional de pelo menos 50% sobre a hora normal, somando-se os demais adicionais;

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• é desnecessário acordo, mas deve ser comunicado ao Ministério do Trabalho em 10 dias (CLT, art. 61, § 1º); • é cabível a todos os empregados, exceto aos menores (CLT, art. 413) e aos aprendizes (CLT, art. 432 caput).

3.4.7 Reposição de paralisações Reposição de horas perdidas com paralisações do trabalho por causas acidentais ou de força maior; também se admite a reposição de horas paradas em virtude de greve, mediante acordo coletivo: • limitada a até 2 (duas) horas por dia, as quais, somadas à jornada normal, não podem ultrapassar 10 horas diárias; a reposição só pode ocorrer no máximo em 45 dias por ano (CLT, art. 61, § 3º); • há divergência doutrinária quanto à remuneração, contudo o entendimento que ressalta é de que devem ser remuneradas com o adicional de, no mínimo, 50%; • é necessária a autorização do órgão do Ministério do Trabalho (CLT, art.

61, § 3º); • é cabível a todos os empregados, exceto aos menores de 18 anos e aos aprendizes, e nas atividades insalubres ou perigosas, salvo com prévia licença do Ministério do Trabalho (CLT, art. 60).

3.4.8 Prorrogação ilegal da jornada A prorrogação da jornada fora das hipóteses legais sujeita o empregador à multa administrativa aplicada pelo Ministério do Trabalho e, no plano do contrato de emprego, obriga-o a pagar as horas extras prestadas pelo empregado, além de permitir ao empregado postular a dispensa indireta caso não seja paga a sobrejornada (CLT, art. 483, d) ou caso lhes sejam exigidos serviços superiores às suas forças (CLT, art. 483, a).

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3.4.9 Horas in itinere

O que significam as horas in itinere?

As horas in itinere correspondem ao tempo à disposição do empregador, quando a empresa encontra-se fora do perímetro urbano, via de regra, em local de difícil acesso, ou seja, impossível de ser atingido pelo obreiro sem o uso de transporte. [...]. Assim, o tempo gasto pelo empregado no percurso, até o local de trabalho, em veículo fornecido pelo empregador, identifica-se com a hipótese prevista no art. 4º consolidado e autoriza o pagamento pelo tempo gasto no transporte (BARROS, 2009).

Segundo a Súmula n. 90 do TST, “o tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso ou não servido por transporte regular público, e para o seu retorno, é computável na jornada de trabalho”.

CONEXÃO Para maiores informações com relação às decisões ou instruções do Tribunal Superior do Trabalho, em especial com relação às horas in itinere, o aluno poderá acessar o site www.tst.gov.br.

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3.4.10 Horas de sobreaviso O sobreaviso caracteriza-se pelo fato de o empregado ficar em sua casa (e não em outro local) aguardando ser chamado para o serviço. Permanece em estado de expectativa durante seu descanso, aguardando ser chamado a qualquer momento. Não tem o empregado condições de assumir compromissos, pois pode ser chamado de imediato, comprometendo até seus afazeres familiares, pessoais ou até seu lazer (MARTINS, 2010).

O parágrafo 2º do artigo 244 da CLT prevê o pagamento da hora de sobreaviso ao empregado ferroviário, que permanece em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de horas de sobreaviso será, no máximo, de vinte e quatro horas, sendo elas contadas à razão de 1/3 sobre a hora normal.

Por analogia, os tribunais têm considerado as horas de sobreaviso aos empregados em geral que permanecem em suas residências, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço.

A nova redação dada em 2005 à Orientação Jurisprudencial n. 49 da SDI-I é no sentido de que “o uso do aparelho bip pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço” (BARROS, 2009).

3.4.11 Intervalo interjornada (ou entre jornadas) Segundo o artigo 66 da CLT, entre duas jornadas de trabalho haverá um período mínimo de onze horas consecutivas para descanso. No caso de qualquer violação a este intervalo, será devido ao empregado o pagamento de horas extras e seus respectivos adicionais.

Nos regimes de revezamento, as horas trabalhadas em seguida ao repouso semanal de 24 horas, com prejuízo do intervalo mínimo de 11 horas consecutivas para descanso entre jornadas, devem ser remuneradas como extras, inclusive com o respectivo adicional (Súmula n. 110 do TST). A apuração desse intervalo só terá início após o término da jornada anterior, seja normal ou extraordinária. Esse intervalo é distinto do descanso semanal de 24 (vinte e quatro) horas. Logo, se a jornada aos sábados se estender até às 15 horas, só depois de transcorridas 35 (11 horas do intervalo e mais 24 horas do repouso) é que

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terá início a jornada seguinte. Encontrando-se o empregado em regime de horas extras, o intervalo de 11 horas só terá início após a última hora extraordinária acaso trabalhada (BARROS, 2009).

3.4.12 Intervalo intrajornada A CLT, em seu artigo 71, dispõe que, “em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda seis horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de uma hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo de trabalho, não poderá exceder duas horas”.

Quando a jornada de trabalho for superior a 4 (quatro) e inferior a 6 (seis) horas, será concedido um intervalo de 15 (quinze) minutos (art. 71, parágrafo 1º da CLT), sendo que, nos serviços de mecanografia, a cada período de 90 (noventa) minutos, será concedido um intervalo de 10 (dez) minutos (art. 72 da CLT).

Os intervalos intrajornadas não serão computados na jornada de trabalho, sendo que, em caso de qualquer violação a eles, restará obrigado o pagamento de horas extras com o seu respectivo adicional.

Cumpre ressaltar também que a Orientação Jurisprudencial n. 342 da SDI-1 do TST dispõe ser “invalida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/88), infenso à negociação coletiva”.

3.5 Repouso semanal remunerado O repouso semanal remunerado é o período em que o empregado deixa de prestar serviços uma vez por semana ao empregador, de preferência aos domingos, e nos feriados, mas recebendo remuneração. Esse período é de 24 horas consecutivas (art. 1º da Lei n. 65/49) (MARTINS, 2010).

A CLT contempla o repouso semanal remunerado, em seu artigo 67, dispondo que “será assegurado a todo empregado um descanso semanal de vinte e quatro horas consecutivas, o qual, salvo motivo de conveniência pública ou necessidade imperiosa do serviço, deverá coincidir com o domingo, no todo ou em parte.

Assim, o empregado repousa uma vez por semana, por vinte e quatro horas, recebendo o salário correspondente ao dia, mesmo que não trabalhado. Não

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concedido o repouso, fará jus o empregado ao seu pagamento em dobro (Súmula n. 146 do TST).

O repouso semanal remunerado deverá ocorrer preferencialmente aos domingos, mas não obrigatoriamente. Assim, as empresas legalmente autorizadas a funcionar aos domingos são obrigadas a organizar escalas de revezamento, a fim de que cada empregado usufrua de pelo menos um domingo de folga no mês, sendo as restantes em outros dias da semana (BARROS, 2009).

Nas atividades do comércio também está autorizado o trabalho aos domingos, devendo o repouso semanal, pelo menos uma vez por mês, coincidir com o domingo (art. 6º da Lei n. 10.101/00).

ATIVIDADE 3. O que ocorre com a empresa que não concede ao empregado o direito às férias adquiridas após o período aquisitivo?

4. Em quais situações de extinção contratual são pagas as férias proporcionais?

REFLEXÃO Neste capítulo, estudamos os principais aspectos legais relacionados ao contrato de trabalho.

LEITURA Livro: Jornada de trabalho e a compensação de horários Autora: Claudia José Abud Editora: Atlas Essa obra procura descrever detalhadamente a legislação trabalhista quanto à jornada de trabalho e ao acordo de compensação de horas. Traz um estudo sobre o instituto da duração do trabalho e sua flexibilidade para, depois, analisar a validade ou não dos acordos de compensação de horas, também chamado de banco de horas. No início da obra, a autora traz um panorama da jornada de trabalho no Brasil e no mundo, e, na segunda parte, discorre sobre a substituição das horas extras pelo acordo de compensação de horas.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ABUD, Fabíola Marques Cláudia José. Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2006.

BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, 2009.

CÉSPEDES, Lívia, PINTO, Antonio Luiz de Toledo, WINDT, Márcia Cristina Vaz dos Santos (Colaboradores). Constituição da República Federativa do Brasil. São Paulo: Saraiva, 2009.

COSTA, Armando Casimiro, FERRARI, Irany, MARTINS, Melchíades Rodrigues (Organizadores). Consolidação das Leis do Trabalho. 36. ed. São Paulo: LTr, 2009.

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 2008.

FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário da Língua Portuguesa. Nova Fronteira: Rio de Janeiro, 1983.

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2010.

NASCIMENTO, Amauri Mascado do. Iniciação ao Direito do Trabalho. 35. ed. São Paulo: LTr, 2009.

SCHWARZ, Rodrigo Garcia. Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007.

SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo: Renovar, 2004.

NO PRÓXIMO CAPÍTULO O próximo passo de estudos será o aprofundamento.

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4 Remuneração, Férias e Aviso Prévio

4 Remuneração, Férias e Aviso Prévio Este é o momento de você analisar as verbas que fazem parte da remuneração paga ao empregado, considerando a perspectiva da equiparação salarial.

Ainda, serão abordados os conteúdos relativos às Férias, instituto muito importante do Direito do Trabalhador.

OBJETIVOS • Conhecer detalhes sobre as férias.

• Conhecer o instituto do Aviso Prévio e suas especificações.

• Conhecer detalhes sobre o FGTS.

REFLEXÃO Você se lembra das Convenções Coletivas de Trabalho que são aplicadas às categorias de trabalho específicas.

Exatamente, são documentos que valem como normas específicas para determinada categoria, desde que negociadas, juntamente, pelos sindicatos dos empregados e dos empregadores.

Esses documentos são considerados normas legais para cada categoria que a negocia, incluindo, principalmente, direitos relacionados a remuneração, férias e Aviso prévio.

4.1 Salário e remuneração 4.1.1 Conceito de salário Do ponto de vista etimológico, o termo “salário” deriva do latim salarium, que por sua vez tem sua origem na palavra sal (salis), utilidade fornecida pelos romanos como pagamento aos domésticos. O sal era utilizado também como pagamento aos soldados das legiões romanas, com o objetivo de permitir que comprassem comida (BARROS, 2009).

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O salário corresponde a toda prestação pecuniária, em dinheiro ou cujo valor nele se possa exprimir, devida ao empregado pelo empregador, relativa à retribuição do trabalho prestado ou simplesmente à sua condição de empregado. É o conjunto de pagamentos feitos pelo empregador ao empregado, em decorrência do contrato de trabalho, seja como contraprestação do serviço, seja em razão da disponibilidade do trabalhador, das interrupções contratuais ou por força de lei (SCHWARZ, 2007).

4.1.2 Distinção entre salário e remuneração O artigo 457 da CLT procura trazer a distinção entre salário e remuneração. Compreende salário não somente a importância fixa estipulada e paga pelo empregador, mas também as comissões, percentagens, gratificações, diárias para viagem e abonos pagos pelo empregador.

Já remuneração compreende, além do salário, as gorjetas que o empregado receber.

Portanto, o salário é parcela da remuneração (que é o gênero), constituído por uma importância fixa estipulada, acrescida de adicionais, comissões, percentagens, ou seja, um conjunto de percepções econômicas pagas diretamente pelo empregador ao empregado como contraprestação de trabalho, mas também pelos períodos em que o trabalhador estiver à disposição do empregador, pelos descansos remunerados, pelas interrupções do contrato de trabalho ou por força de lei. Trata-se de um complexo de parcelas, e não de uma única verba (ABUD, 2006).

4.1.3 Formas de estipulação do salário O salário pode ser livremente estipulado (CLT, art. 444), respeitadas as regras de proteção (o mínimo fixado por lei, acordo ou convenção coletivos, a irredutibilidade, a imodificabilidade etc). As formas mais comuns de fixação do salário são: 4.1.3.1 Por unidade de tempo Pago em razão do tempo à disposição do empregador (por hora, por dia, por semana, por quinzena, por mês etc).

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4.1.3.2 Por unidade de produção Calculado proporcionalmente à produção desenvolvida pelo empregado; é muito comum na indústria de vestuário (salário por peça) e na lavoura (por unidade de colheita).

4.1.3.3 Por unidade de obra Fixado por determinada obra, independente do tempo de sua realização.

4.1.3.4 Por tarefa Calculado de forma complexa: primeiro deve ser estabelecida uma média da produção; com base nesta, o empregado obriga-se a produzir determinada quantidade em uma jornada de trabalho, recebendo a remuneração previamente fixada se concluído o trabalho a tempo; se o trabalho é concluído antes do prazo, é paga a mesma remuneração, dispensando-se o empregado do restante da jornada; se concluído após, é pago um acréscimo no preço da tarefa.

4.1.3.5 Por oportunidade de ganho Pago ao empregado por terceiros, em razão dos serviços prestados por conta e risco do empregador (ex.: gorjeta).

4.1.3.6 Salário misto Combinação de várias formas de estipulação, segundo a convenção das partes.

4.1.4 Meios de pagamento do salário Segundo o artigo 459 da CLT, o pagamento do salário, qualquer que seja a modalidade do trabalho, não deve ser estipulado por período superior a um mês, salvo o que concerne a comissões, percentagens e gratificações.

O pagamento estipulado por mês deverá ser realizado até o 5ª dia útil subsequente ao trabalhado (parágrafo único do artigo 459 da CLT).

Além do pagamento do salário em utilidades, conforme descrito acima, a CLT dispõe, também, quanto a outras formas de pagamento do salário, tais como: 4.1.4.1 Pagamento em dinheiro O pagamento do salário pode ser realizado em dinheiro (moeda nacional), sendo vedado o seu pagamento em moeda estrangeira (artigo 463, parágrafo único).

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Exceção: técnico estrangeiro (cujo salário pode ser estipulado em moeda estrangeira, mas deve ser pago em moeda nacional, DL 691/69, art. 1º e 3º) e empregado transferido para o exterior (cujo salário pode ser estipulado em moeda nacional e pago total ou parcialmente em moeda estrangeira, L. 7.064/82, art. 5º).

Afora tais exceções, o pagamento em moeda estrangeira presume-se não realizado (CLT, art. 463, par. único).

Pelo menos 30% do salário deve ser pago em dinheiro (CLT, art. 82, par. único; SDC 18).

O pagamento deve ser efetuado contra recibo (CLT, art. 464), em dia útil e no local de trabalho, dentro do horário de serviço ou imediatamente após o encerramento deste (CLT, art. 465).

4.1.4.2 Em depósito bancário Conta bancária aberta com o consentimento do empregado em estabelecimento de crédito próximo ao local de trabalho, tendo o comprovante de depósito força de recibo (CLT, art. 464, par. único).

Admite-se, ainda, o pagamento por conta-salário.

O pagamento em depósito bancário pode ser realizado fora do local e do horário de trabalho (CLT, art. 465).

4.1.4.3 Em cheque Desde que o empregado concorde e o empregador situe-se no perímetro urbano, o pagamento pode ser efetuado em cheque emitido em favor do empregado (salvo se este for analfabeto), devendo ser assegurados horário e meios de locomoção para o saque (Portaria TEM 3.281/84).

4.1.5 Salário in natura Segundo o artigo 458 da CLT, além do pagamento em dinheiro, compreendese no salário, para todos os efeitos legais, alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações in natura que a empresa, por força do contrato ou o costume, fornecer habitualmente ao empregado.

Assim, a CLT permite o pagamento do salário em utilidades, como alimentação, habituação, dentre outras, salientando, porém, que obrigatoriamente 30% (trinta por cento) do salário deve ser pago em dinheiro.

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A habitação e a alimentação fornecidas como salário-utilidades deverão atender aos fins a que se destinam e não poderão exceder, respectivamente, a 25% (vinte e cinco por cento) e 20% (vinte por cento) do salário contratual (parágrafo 3º, do artigo 458 da CLT).

Também são consideradas salariais as utilidades fornecidas habitualmente e gratuitamente ao empregado, e que possuem um valor econômico.

O vale-refeição, fornecido por força do contrato de trabalho e fornecido de forma gratuita, tem caráter salarial, integrando a remuneração do empregado, para todos os efeitos legais (Súmula n. 241 do TST).

Não serão considerados como salário os equipamentos ou vestimentas cedidos ao funcionário para a execução do seu trabalho, da mesma que não é permitido o pagamento do salário com drogas nocivas ou bebidas alcoólicas 4.1.6 Utilidades não salariais Segundo a CLT, em seu artigo 458, parágrafo 2º, não serão considerados como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador: V. vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço; VI. educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade livros e material didático; VII. transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público; VIII. assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde; IX. seguros de vida e de acidentes pessoais; X. previdência privada.

Também não são salariais as utilidades fornecidas eventualmente pelo empregador ao empregado, ou ainda a título oneroso.

A ajuda-alimentação fornecida pela empresa participante do Programa de Alimentação do Trabalhador, instituído pela Lei n. 6.321, de 1976, também não tem caráter salarial; portanto, não integra o salário para nenhum efeito legal (Orientação Jurisprudencial n. 133 da SDI-1 do TST). Também a ajuda alimen-

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tação concedida em decorrência de prestação de horas extras tem natureza indenizatória e, por isso, não integra o salário do empregado bancário (Orientação Jurisprudencial n. 123 da SDI-1 do ST) (BARROS, 2009).

Habitação, energia elétrica e veículo fornecidos pelo empregador ao empregado, quando indispensáveis para a realização do trabalho, não tem natureza salarial, ainda que, no caso do veículo, seja ele utilizado pelo empregado também em atividades particulares (Súmula n. 367, I, do TST).

4.1.7 Vale-transporte O vale-transporte não tem natureza salarial, por força de lei. O empregado, para receber o vale-transporte, deve comprovar a existência dos requisitos indispensáveis ao recebimento dele.

CONEXÃO Para maiores informações com relação ao vale-transporte, o estudante poderá acessar o site www.planalto.gov.br, onde, dentre várias legislações elencadas, encontramos a Lei n.

7.418/85, que institui o vale-transporte e traz outras providências.

O empregador deverá exigir um recibo de entrega dos vales ao empregado, bem como está autorizado a descontar 6% do salário do empregado, correspondente à parte custeada por ele, não estando obrigado, nos intervalos intrajornadas, à concessão do vale-transporte para o empregado se deslocar do trabalho para a sua casa.

Também é proibida a substituição do vale-transporte por dinheiro, segundo o disposto no artigo 5º, do Decreto n. 95.247, de 1987.

4.1.8 Tipos de salários 4.1.8.1 Salário-mínimo O salário-mínimo é fixado por lei e garantido a todo trabalhador.

Quando o salário for ajustado por empreitada, ou convencionado por tarefa ou peça, será garantida ao trabalhador uma remuneração diária nunca inferior a do salário-mínimo por dia normal da região, zona ou subzona (CLT, art. 77).

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ATENÇÃO Salário-mínimo é a contraprestação mínima devida e paga diretamente pelo empregador a todo trabalhador, inclusive ao trabalhador rural, sem distinção de sexo, por dia normal de serviço, e capaz de satisfazer, em determinada época e região do país, às suas necessidades normais de alimentação, habitação, vestuário, higiene e transporte (CLT, art. 76).

Quando o salário-mínimo mensal do empregado à comissão ou que tenha direito à percentagem for integrado por parte fixa e parte variável, ser-lhe-á sempre garantido o salário-mínimo, vedado qualquer desconto em mês subsequente a título de compensação (parágrafo único, art. 78 da CLT).

Para maiores informações com relação ao salário-mínimo, o estudante poderá acessar o site <www.mte.gov.br>, onde, dentre várias informações, poderá encontrar um link abordando peculiaridades e atualidades referentes ao salário-mínimo.

4.1.8.2 Salário profissional É o mínimo garantido aos ocupantes de determinada profissão, como médicos, dentistas e auxiliares (Lei 3.999/61, art. 5º), engenheiros, químicos, arquitetos, agrônomos e veterinários (L. 4.950-A/66, art. 5º), advogados (L. 8.906/94, art.

19), técnicos em radiologia(L. 7.394/85, art. 16) etc.

4.1.8.3 Piso salarial O valor mínimo a ser pago aos trabalhadores de determinada categoria profissional deve ser proporcional à extensão e à complexidade do trabalho (CF, art. 7º, V). Normalmente é fixado por meio de convenção coletiva (definição no quadro abaixo), mas a LC 103, de 14.07.00, delegou aos estados e ao Distrito Federal, mediante lei de iniciativa do Poder Executivo, competência para instituir pisos salariais regionais para os empregados que não tenham piso salarial definido em lei federal ou em convenção ou acordo coletivo de trabalho (definição no quadro a seguir), inclusive para os empregados domésticos. Tais pisos regionais não podem ser fixados em relação aos servidores públicos municipais, ou no segundo semestre do ano em que se verificar eleição para os cargos de governador dos estados e do Distrito Federal e de deputados estaduais e distritais.

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4.1.8.4 Salário normativo É o equivalente ao piso salarial fixado por sentença normativa proferida em dissídio coletivo de natureza econômica, pelos Tribunais Regionais ou pelo Tribunal Superior do Trabalho.

4.1.8.5 Salário de função É aquele garantido por convenção coletiva ou sentença normativa, como o mínimo a ser pago a empregado em determinada função dentro de uma mesma categoria profissional.

4.1.9 Morfologia do salário 4.1.9.1 Abono Constitui adiantamento em dinheiro ou antecipação salarial.

4.1.9.2 Adicional É o acréscimo salarial que tem como causa o trabalho em condições mais graves. Os adicionais legais mais comuns são: Segundo o parágrafo primeiro do artigo 457 da CLT, integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagem e abonos pagos pelo empregador.

No direito do trabalho, temos os adicionais de horas extras, de trabalho noturno, de trabalho em condições insalubres e perigosas e de transferência. Os adicionais de horas extras, de trabalho noturno e de transferência serão objeto de estudo em outras unidades. Dessa forma, mostra-se imperioso explicitar aqui os adicionais de insalubridade e periculosidade.

4.1.9.3 Adicional de insalubridade Segundo o artigo 192 da CLT, o exercício do trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classificam nos graus máximos, médios e mínimo.

Cumpre frisar que é necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho, não bastando a constatação por laudo pericial.

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A título de exemplo, a limpeza em residências e escritórios e a respectiva coleta de lixo não podem ser consideradas atividades insalubres, ainda que constatada a insalubridade por laudo pericial, porque não se encontram classificadas na Portaria do Ministério do Trabalho (Orientação Jurisprudencial n.

4, inciso I e II, da SDI-1 do TST). Igualmente, em face da ausência de previsão legal, é indevido o adicional de insalubridade ao trabalhador em atividade a céu aberto (art. 195 da CLT e NR-15 MTb, Anexo 7). É o que se infere da Orientação Jurisprudencial n. 73 da SDI-1 do TST (BARROS, 2009).

Segundo a Súmula n. 80 do TST, o fornecimento do EPI aprovado pelo órgão competente do Poder Executivo poderá eliminar o agente agressivo gerador do adicional de insalubridade.

Lembre-se, entretanto, de que o só fornecimento do aparelho de proteção pelo empregador não o exime do pagamento do adicional de insalubridade, cabendo-lhe tomar as medidas que conduzam à diminuição ou eliminação da nocividade, entre as quais as relativas ao uso do equipamento pelo empregado (Súmula n. 289 do TST). O simples fornecimento do EPI não é suficiente à elisão do pedido de adicional de insalubridade quando, por exemplo, sua durabilidade não ultrapassa determinado número de dias e a substituição é realizada além do prazo de validade (BARROS, 2009).

Havendo condenação ao pagamento do adicional de insalubridade, este deve ser inserido em folha de pagamento enquanto for executado trabalho nessas condições (SDI-1 172).

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4.1.9.4 Adicional de periculosidade O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa (parágrafo 1º, artigo 19 da CLT), com exceção dos eletricitários, os quais incidem sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial (Súmula 191 do TST).

Segundo a Súmula n. 364 do TST, o contato eventual com agentes perigosos, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido, não faz jus ao pagamento do adicional.

ATENÇÃO Quais são as atividades consideradas perigosas?

São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado (art.

193 da CLT).

O adicional deve ser pago de forma integral, sendo ilegal o pagamento proporcional ao tempo de exposição para ingresso intermitente e habitual, previsto no Dec. 93.412/86, art. 2º, II (TST 361), exceto se pactuado em acordos ou convenções coletivos de trabalho (CF, art. 7º, XXVI e TST 364); mas não é devido durante as horas de sobreaviso, quando o empregado não se encontra em condições de risco (TST 132).

Havendo condenação ao seu pagamento, deve ser inserido em folha de salários enquanto for executado trabalho nessas condições (SDI-1 172).

O adicional de periculosidade integra a base de cálculo do adicional noturno (SDI-1 259) e das horas extras (TST 132).

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4.1.9.5 Comissão ou porcentagem É o salário calculado em montante fixo por cada negócio realizado (comissão) ou em percentual sobre os negócios efetuados pelo empregado (porcentagem). É comum no comércio e não se confunde com a participação nos lucros. Só é devido depois de ultimada a transação a que se refere. Nas transações por prestações sucessivas, o pagamento é exigível proporcionalmente à respectiva liquidação. A cessação das relações de trabalho não prejudica a percepção das comissões e porcentagens (CLT, art. 466 e parágrafos). Em se tratando de vendedor viajante ou pracista, a transação é considerada ultimada se o empregador não a recusar por escrito em 10 dias a contar da proposta, ou em 90 dias desta, caso a empresa esteja estabelecida em outro estado ou no exterior (L. 3.207/57, art. 3º). É facultado às partes ajustarem o pagamento em período de até 3 meses (L. 3.207/57, art. 4º, par. único).

Segundo a Súmula n. 340 do TST, o empregado sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas.

4.1.9.6 Diárias e ajuda de custo Diárias são os pagamentos feitos ao empregado para indenizar despesas com deslocamento, hospedagem ou pousada e alimentação e sua manutenção quando precisa viajar para executar as determinações do empregador. São, portanto, pagamentos ligados diretamente à viagem feita pelo empregado para a prestação dos serviços ao empregador, decorrentes da mobilidade do empregado (MARTINS, 2010).

Em regra, são consideradas salário se pagas em montante superior a 50% do salário do empregado (CLT, art. 457, § 2º; TST 101 e 318). Para o TST, as diárias e ajudas de custo integram o salário quando quitadas acima desse percentual, mas não se incorporam definitivamente à remuneração do empregado, podendo ser suprimidas uma vez que cesse a causa de seu pagamento (TST 101).

Importante ressaltar que, quando consideradas salário, as diárias e ajudas de custo passam a fazer parte da base de cálculo para o pagamento de todos os demais adicionais ao salário e demais verbas.

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4.1.9.7 Gorjeta Consiste na entrega de dinheiro pelo cliente do empregador ao empregado que o serviu.

Também pode ser dada para rateio posterior, assim como pode ser espontânea ou cobrada pelo empregador do freguês como adicional da conta (CLT, art. 457, caput e § 3º). Percebida por ajuste expresso ou tácito, integra a remuneração para todos os fins, exceto para o cálculo de aviso prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado (TST 354). Não pode servir de complemento para o salário-mínimo, uma vez que este é pago “diretamente pelo empregador” (CLT, art. 76).

4.1.9.8 Gratificação A gratificação autêntica é aquela paga eventualmente, por liberalidade, como gratidão ao reconhecimento por parte do empregador pelo serviço prestado a ele pelo empregado. Assim sendo, não é salário. Contrariamente, constitui salário a gratificação ajustada (CLT, art. 457, § 1º), seja por meio de ajuste expresso (gratificação de função, de balanço etc), seja por meio de ajuste tácito (gratificação habitual, TST 152 e 253).

4.1.9.9 Gratificação de Natal (13º salário) É compulsória, paga por força de lei, na base de 1/12 da remuneração por mês trabalhado ou fração igual ou superior a 15 dias (L. 4.090/62, art. 1º, § 1º). Tem natureza salarial (L. 4.090/62, art. 1º). É devida a qualquer empregado (CF, art. 7º, VIII e par. único, TST 50) e ao trabalhador avulso (CF, art. 7º XXXIV, Dec. 63.912/68).

Pode ser paga à vista, ou em duas parcelas, sendo a primeira metade paga entre os meses de fevereiro e novembro, ou por ocasião das férias do empregado, se ele assim o requerer, e a segunda metade até o dia 20 de dezembro do mesmo ano.

O pagamento da gratificação natalina deverá ser realizado com base no salário do mês de dezembro do corrente ano, incluindo todos os respectivos adicionais. Aos empregados comissionistas, o pagamento será realizado calculando-se a média de 1/11 das comissões dos meses de janeiro a novembro de cada ano.

Por ter natureza salarial, deverá o empregador recolher o FGTS sobre o 13º salário, bem como incidirá sobre ele os descontos relativos às contribuições sociais.

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4.1.9.10 Prêmio É o pagamento vinculado a fator de ordem pessoal do empregado, como a produção, a eficiência etc. Não pode ser forma única de pagamento. Praticamente não é referido pela legislação e pela jurisprudência sumulada, mas tem sido tratado pela jurisprudência não sumulada tal como a gratificação: se habitual, é salário; se eventual, não o é. São comuns os prêmios por: • produção: pago ao empregado por atingir determinada meta de produção fixada; • assiduidade: pago ao empregado por não faltar ou não se atrasar para o serviço • zelo: pago ao empregado por não danificar o patrimônio da empresa (ex.: motorista que não causa colisão); • resultado: pago ao empregado por atingir um resultado favorável (ex.: prêmio ao atleta de futebol pela vitória em determinada partida ou campeonato).

4.1.9.11 Participação nos lucros e resultados – L. 10.101/00 É considerada pela legislação como instrumento de integração entre o capital e o trabalho e como incentivo à produtividade, nos termos do art. 7°, inciso XI, da Constituição.

Será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo: I. comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; II. convenção ou acordo coletivo.

Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições: I. índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa; II. programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente.

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O instrumento de acordo celebrado será arquivado na entidade sindical dos trabalhadores.

A participação nos lucros não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade. É vedado o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores a título de participação nos lucros ou resultados da empresa em periodicidade inferior a um semestre civil, ou mais de duas vezes no mesmo ano civil.

4.1.10 Descontos salariais Segundo o artigo 462 da CLT, ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quanto este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei (tais como as contribuições previdenciárias, sindicais e o imposto de renda) ou de contrato coletivo (atualmente, convenção coletiva).

Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado.

4.1.11 Equiparação salarial Segundo o artigo 461 da CLT, sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade.

O que significa trabalho de igual valor?

Trabalho de igual valor é aquele realizado com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a dois anos (ABUD, 2006).

Não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira em que as promoções deverão obedecer aos critérios de antiguidade e merecimento (homologado no Ministério do Trabalho).

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4.2 Férias As férias são consideradas pelo direito do trabalho como uma forma de interrupção do contrato de trabalho. No período de férias, o empregado tem direito de receber o seu salário habitual, somado a uma indenização correspondente a 1/3 do seu salário, contando ainda referido período como tempo de serviço.

A cada 12 (doze) meses de trabalho contínuo para um empregador, o empregado entra no período de gozo das férias. Dentro deste período de gozo das férias, o empregador poderá escolher a data que melhor lhe aprouver, para a concessão das férias do empregado.

O empregador que deixar de conceder as férias nos 12 meses subsequentes ao término do período aquisitivo deverá pagá-las em dobro e, além disso, o empregado poderá ajuizar reclamação pedindo a fixação por sentença da época do gozo delas. A sentença cominará pena diária de 5% do salário-mínimo, devida ao empregado até que seja cumprida a decisão. Cópia da decisão transitada em julgado será remetida ao órgão do Ministério do Trabalho para fins de aplicação da multa de caráter administrativo (BARROS, 2009).

4.2.1 Da concessão e da época das férias O empregador deverá avisar o empregado com uma antecedência mínima de 30 (trinta) dias quanto à concessão das férias, mediante recibo, devendo referido período ser anotado na CTPS do empregado.

Somente em casos excepcionais será permitido o fracionamento das férias em dois períodos, sendo estes nunca inferiores a 10 (dez) dias corridos.Os menores de 18 (dezoito) anos e maiores de 50 (cinquenta) anos não podem ter suas férias fracionadas.

O empregador poderá escolher a data que melhor lhe aprouver para a concessão das férias do empregado. Porém, os membros de uma mesma família, que trabalharem no mesmo estabelecimento ou empresa, terão direito a gozar férias no mesmo período, se assim o desejarem e se disto não resultar prejuízo para o serviço (artigo 136, parágrafo 1º da CLT).

Também o empregado estudante, menor de 18 (dezoito) anos, terá direito a fazer coincidir suas férias com as férias escolares (artigo 136, parágrafo 2º da CLT).

Em regra, durante as férias, o empregado não poderá prestar serviços a outro empregador.

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4.2.2 Da duração das férias O período de férias, normalmente, corresponde a trinta dias corridos (incluídos, portanto, os dias normalmente destinados ao repouso semanal e os dias feriados ou normalmente não trabalhados). Esse período, todavia, sofrerá reduções em função do número de faltas injustificadas ao trabalho no curso do respectivo período aquisitivo [...], segundo o qual o empregado terá direito a férias na seguinte proporção (SCHWARZ, 2007): 4.2.2.1 Contrato a tempo integral (CLT, art. 130) • 30 dias, se ocorrerem até 5 faltas injustificadas no período aquisitivo; • 24 dias, se ocorrerem de 6 a 14 faltas injustificadas no período aquisitivo; • 18 dias, se ocorrerem de 15 a 23 faltas injustificadas no período aquisitivo; • 12 dias, se ocorrerem de 24 a 32 faltas injustificadas no período aquisitivo.

4.2.2.2 Contrato a tempo parcial (CLT, art. 130-A) • 18 dias para a duração do trabalho semanal de 23 a 25 horas; • 16 dias para a duração do trabalho semanal de 21 a 22 horas; • 14 dias para a duração do trabalho semanal de 16 a 20 horas; • 12 dias para a duração do trabalho semanal de 11 a 15 horas; • 10 dias para a duração do trabalho semanal de 6 a 10 horas; • 8 dias para a duração do trabalho semanal igual ou inferior a 5 horas; • metade dos tempos acima se o empregado faltar mais de sete vezes sem justificativa no período aquisitivo.

4.2.3 Perda das férias Segundo o artigo 133 da CLT, não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo: I. deixar o emprego e não for readmitido dentro dos 60 (sessenta) dias subsequentes à sua saída; II. permanecer em gozo de licença, com percepção de salário, por mais de 30 (trinta) dias; III. deixar de trabalhar, com percepção do salário por mais de 30 (trinta) dias em virtude de paralisação total ou parcial da empresa; IV. tiver percebido da previdência social prestações de acidente de trabalho ou de auxílio-doença por mais de 6 (seis) meses, embora descontínuo. capítulo 4

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Perde o direito às férias também o empregado que faltar injustificadamente por mais de 32 dias.

4.2.4 Remuneração das férias Durante as férias, o empregado receberá o seu salário habitual, acrescido de eventuais adicionais, mais uma indenização equivalente a 1/3 do seu salário.

A remuneração deve ser acrescida de 1/3 (CF, art. 7º, XVII), mesmo em se tratando de férias indenizadas; mas o terço constitucional não é cumulativo com o abono instituído por convenção ou acordo coletivos.

O pagamento das férias deverá ocorrer até 2 (dois) dias antes da concessão das férias, sob pena de o empregador incorrer em multa administrativa.

Na ocasião, também deve ser pago o adiantamento de 50% do 13ºsalário (1ª parcela), se o empregado o houver requerido no mês de janeiro do ano correspondente (L. 4.479/65, art. 2º, § 2º).

Quando o salário for pago por hora com jornadas variáveis, apurar-se-á a média do período aquisitivo, aplicando-se o valor do salário na data da concessão das férias (Incluído pelo Decreto-Lei nº 1.535, de 13.4.1977) (artigo 142, parágrafo 1º da CLT). Quando o salário for pago por tarefa, tomar-se-á por base a média da produção no período aquisitivo do direito a férias, aplicando-se o valor da remuneração da tarefa na data da concessão das férias (incluído pelo Decreto-Lei nº 1.535, de 13.4.1977) (artigo 142, parágrafo 2º da CLT).

Quando o salário for pago por percentagem, comissão ou viagem, apurarse-á a média recebida pelo empregado nos 12 (doze) meses que precederem à concessão das férias (incluído pelo Decreto-Lei nº 1.535, de 13.4.1977) (artigo 142, parágrafo 3º da CLT).

A parte do salário paga em utilidades será computada de acordo com a anotação na carteira de trabalho e previdência social (incluído pelo Decreto-Lei nº 1.535, de 13.4.1977) (artigo 142, parágrafo 4º da CLT).

Os adicionais por trabalho extraordinário, noturno, insalubre ou perigoso serão computados no salário, que servirá de base ao cálculo da remuneração das férias (incluído pelo Decreto-Lei nº 1.535, de 13.4.1977) (artigo 142, parágrafo 5º da CLT).

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Se, no momento das férias, o empregado não estiver recebendo o mesmo adicional do período aquisitivo, ou quando o valor deste não tiver sido uniforme, será computada a média duodecimal recebida naquele período, após a atualização das importâncias pagas, mediante incidência dos percentuais dos reajustamentos salariais supervenientes (incluído pelo Decreto-Lei nº 1.535, de 13.4.1977) (artigo 142, parágrafo 6º da CLT).

4.2.5 Férias proporcionais O empregado, independentemente de ter menos ou mais de um ano de serviço, junto ao mesmo empregador, que for dispensado sem justa causa, obtiver em juízo a rescisão indireta (art. 483 da CLT), tiver extinto o seu contrato determinado pelo advento do termo, for dispensado porque a empresa encerrou as suas atividades voluntariamente (por falência, liquidação extrajudicial ou dissolução irregular) ou tiver se demitido, isto é, se desligado espontaneamente, fará jus, pelo período incompleto, à remuneração das férias proporcionais ou dozeavadas à razão de 1/12 por mês trabalhado, considerando mês fração igual ou superior a 15 dias (Súmulas n. 171 e n. 261, ambas com a nova redação).

Se a cessação do contrato for por morte, os dependentes habilitados perante a previdência social receberão o valor correspondente (art. 1º da Lei n. 6858, de novembro de 1980). Na ausência de dependentes, os herdeiros ou os sucessores receberão o valor (BARROS, 2009).

4.2.6 Abono de férias Segundo o artigo 143 da CLT, é facultado ao empregado converter 1/3 (um terço) do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes.

Assim, o empregado poderá converter 1/3 das suas férias, em dinheiro, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes.

O abono deve ser requerido pelo empregado, no máximo, 15 (quinze) dias antes do término das férias, sendo vedado o abono de férias para os contratos de trabalho por tempo parcial.

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4.3 Aviso prévio Segundo o artigo 487 da CLT, não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato, deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de: I. 8 dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior; II. 30 dias, aos que receberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12 meses de serviço na empresa.

A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço. Da mesma forma, a falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo (parágrafos 1º e 2º do artigo 48 da CLT).

Cumpre ressaltar que as horas extras habitualmente recebidas pelo empregado integram o valor do aviso prévio, quando este for indenizado.

O horário normal de trabalho do empregado, durante o prazo do aviso, e se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, será reduzido de 2 horas diárias, sem prejuízo do salário integral (art. 488 da CLT).

Não obstante, é facultado ao empregado trabalhar sem a redução das 2 horas diárias previstas neste artigo, caso em que poderá faltar ao serviço, sem prejuízo do salário integral, por um dia, na hipótese do inciso I e, por 7 dias corridos, na hipótese do inciso II do artigo 487 da CLT (parágrafo único do artigo 488 da CLT).

ATENÇÃO O que significa aviso prévio?

O aviso prévio pode ser conceituado como a comunicação que uma parte faz à outra, avisando-lhe que pretende proceder à dissolução do contrato de trabalho por prazo indeterminado (BARROS, 2009).

O aviso prévio é cabível na dispensa sem justa causa, pedido de demissão e dispensa indireta.

O aviso prévio deverá ser concedido de forma verbal ou por escrito, nunca na forma tácita. Também não é permitido o aviso prévio cumprido “em casa”,

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sendo que, na ausência da concessão do aviso, este deverá ser indenizado. Também nesses casos, o contrato de trabalho do empregado será projetado até o final do aviso prévio.

4.4 FGTS – Fundo de garantia por tempo de serviço O depósito do fundo de garantia pelo empregador é obrigatório a todos os empregados em geral, com exceção do empregado doméstico, ao qual é facultativo.

O fundo de garantia incide sobre o salário do empregado e seus respectivos adicionais, bem como sobre o aviso prévio trabalhado ou indenizado. Não incide somente sobre as férias indenizadas (OJ 195 da SDI-1 do TST). Vale ressaltar também que os valores constantes no FGTS são impenhoráveis.

Como é constituído o FGTS? O fundo de garantia do tempo de serviço é constituído de uma conta bancária formada pelos depósitos feitos pelo empregador em nome do trabalhador, na qual o primeiro deposita em nome deste último, mensalmente, 8% da sua remuneração, salvo se tratar de contrato de aprendizagem, cuja alíquota será reduzida para 2% (art. 15, parágrafo 7º, da Lei n. 8.036). Esse valor é depositado na Caixa Econômica Federal, que o atualiza com juros e correção monetária, sendo ela o agente operador (BARROS, 2009).

Os depósitos do fundo de garantia são devidos nos casos de interrupção do contrato de trabalho, como férias, por exemplo, não sendo devidos nos casos de suspensão do contrato de trabalho, com exceção das suspensões referentes ao serviço militar, acidente de trabalho e licença-maternidade.

Após a extinção do contrato de trabalho, o empregado poderá levantar o seu fundo de garantia nos seguintes casos: g) dispensa sem justa causa; h) rescisão indireta; i) extinção da empresa; j) término do contrato por prazo determinado; k) aposentadoria; l) extinção por culpa recíproca.

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Vale ressaltar que, na vigência do contrato de trabalho, o empregado também poderá levantar o seu fundo de garantia nos seguintes casos (BARROS, 2009): a) financiamento habitacional (SFH); b) saldo devedor imobiliário, desde que não possua outro imóvel (2 anos); c) permanecer três anos ininterruptos fora do regime do FGTS; d) doença grave (trabalhador ou seus dependentes); e) idade superior a 70 anos; f) morte do trabalhador.

CONEXÃO Para maiores informações referentes ao fundo de garantia por tempo de serviço, o estudante poderá acessar o site www.caixa.gov.br, onde encontrará várias informações referentes à movimentação do FGTS.

Segundo a Lei n. 10.878/04, também é possível o saque do FGTS em casos de desastre natural, às pessoas residentes nas áreas atingidas, desde que haja o reconhecimento do poder público quanto ao desastre, bem como a solicitação do saque no prazo de 90 (noventa) dias.

4.4.1 Multa do FGTS Na hipótese de dispensa pelo empregador sem justa causa, bem como em caso de rescisão indireta, depositará este, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, importância igual a 40% (quarenta por cento) do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros (parágrafo 1º, do artigo 18, da Lei n. 8.036/90).

Quando ocorrer despedida por culpa recíproca ou força maior, reconhecida pela Justiça do Trabalho, o percentual da multa será de 20% (parágrafo 2º, do artigo 18, da Lei n. 8.036/90) Cumpre ressaltar que referida multa incidirá sobre os depósitos realizados durante toda a vigência do contrato de trabalho, inclusive sobre eventuais saques ocorridos durante a sua vigência.

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4.5 Organização sindical

Qual o conceito de sindicato?

O termo sindicato deriva do latim sindicus, que é proveniente do grego syndikayos, e correspondente àquele que representa uma pluralidade. O sindicato é a pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, que detém a prerrogativa legal de representar determinada categoria, profissional (de trabalhadores) ou econômica (de empregadores), nos termos do artigo 513 da Consolidação das Leis do Trabalho e do artigo 8º, inciso III, da Constituição, em uma certa base territorial de atuação, que não pode ser inferior à área de um município (SCHWARZ, 2007).

ABR

Segundo o artigo 511 da CLT, é lícita a associação para fins de estudo, defesa e coordenação dos seus interesses econômicos ou profissionais de todos os que, como empregadores, empregados, agentes ou trabalhadores autônomos, ou profissionais liberais, exerçam, respectivamente, a mesma atividade ou profissão ou atividades ou profissões similares ou conexas.

A Convenção n. 87 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), declara o princípio da liberdade sindical, afirmando que os trabalhadores e empregadores, sem nenhuma distinção e sem autorização prévia, têm o direito de constituir as organizações que estimarem convenientes, bem como o direito de se filiarem a essas organizações, tendo como única condição a observância dos respectivos estatutos. (art. 2º).

Já o artigo 8º da Constituição Federal dispõe que é livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte: I. a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical (liberdade sindical);

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II. é vedada a criação de mais de uma organização sindical em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, não podendo ser inferior à área de um município (unicidade sindical).

Assim, a legislação brasileira trouxe a liberdade sindical ao dispor, na Constituição Federal, que não há necessidade de autorização do Estado para a criação de um sindicato, bastando o seu registro junto ao Ministério do Trabalho e Emprego, mas não em sua totalidade, pois, ao mesmo tempo, exige o respeito à chamada unicidade sindical.

Quanto às associações sindicais de grau superior, temos as federações e confederações organizadas nos termos da legislação vigente.

4.5.1 Prerrogativas e deveres dos sindicatos Segundo o artigo 513 da CLT, são prerrogativas dos sindicatos: a) representar, perante as autoridades administrativas e judiciárias, os interesses gerais da respectiva categoria ou profissão liberal ou os interesses individuais dos associados relativos à atividade ou profissão exercida; b) celebrar contratos coletivos de trabalho; c) eleger ou designar os representantes da respectiva categoria ou profissão liberal; d) colaborar com o Estado, como órgãos técnicos e consultivos, no estudo dos problemas que se relacionam com a respectiva categoria ou profissão liberal; e) impor contribuições a todos aqueles que participam das categorias econômicas ou profissionais ou das profissões liberais representadas.

Também são deveres dos sindicatos (art. 514 da CLT): a) colaborar com os poderes públicos no desenvolvimento da solidariedade social; b) manter serviços de assistência judiciária para os associados; c) promover a conciliação nos dissídios de trabalho; d) sempre que possível, e de acordo com as suas possibilidades, manter no seu quadro de pessoal, em convênio com entidades assistenciais ou por conta própria, um assistente social com as atribuições específicas de promover a cooperação operacional na empresa e a integração profissional na classe.

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Aos sindicatos cabe, principalmente, a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas.

Também é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho, que poderá resultar em convenções ou acordos coletivos de trabalho.

4.5.2 Convenção coletiva de trabalho

O que significa convenção coletiva de trabalho?

Convenção coletiva de trabalho pode ser conceituada como o acordo de caráter normativo pelo qual dois ou mais sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis no âmbito das respectivas representações às relações individuais de trabalho (art. 611 da CLT).

4.5.3 Acordo coletivo de trabalho Acordo coletivo de trabalho pode ser conceituado como o acordo realizado entre o sindicato representativo de uma categoria profissional e uma ou mais empresas.

Nesse sentido, dispõe o parágrafo 1º, do artigo 611 da CLT, que é facultado aos sindicatos representativos de categorias profissionais celebrarem acordos coletivos com uma ou mais empresas da correspondente categoria econômica, que estipulem condições de trabalho aplicáveis no âmbito da empresa ou das empresas acordantes às respectivas relações de trabalho.

4.5.4 Categoria profissional e econômica Categoria econômica é constituída de empregadores que, em razão da solidariedade de interesses econômicos, desenvolvem atividades idênticas, similares ou conexas. É o que dispõe o parágrafo 1º do art. 511 da CLT (ABUD, 2006).

Categoria profissional, por sua vez, está definida no parágrafo 2º do art. 511 do diploma consolidado. Compreende como tal a união de trabalhadores que têm similitude de condições de vida em razão da profissão ou do trabalho que exercem em comum (ABUD, 2006).

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4.5.5 Categoria profissional diferenciada Categoria profissional diferenciada é a constituída de empregados que exerçam profissões ou funções diferenciadas por força de estatuto profissional especial ou em consequência de condições de vida singulares (parágrafo 3º, do artigo 511 da CLT).

As pessoas que exercem a mesma profissão podem criar o seu sindicato. Os engenheiros podem formar um sindicato por profissão. Esse sindicato reunirá todos os engenheiros de uma base territorial, não importando o setor de atividade econômica em que a sua empresa se situe. Nesse caso, decisiva, como critério de agrupamento, será a profissão, independentemente da categoria na qual é exercida. É a isso que se dá o nome de sindicato de categoria profissional diferenciada. Numa mesma empresa podem atuar diversos sindicatos. O sindicato da categoria e tantos sindicatos por profissão quantas sejam as profissões que tiverem, naquela base, categoria profissional diferenciada (NASCIMENTO, 2009).

Cumpre ressaltar, por fim, a existência também de sindicatos de trabalhadores autônomos e sindicatos de profissionais liberais.

4.5.6 Custeio da atividade sindical A principal fonte de arrecadação e custeio dos sindicatos são as contribuições pagas pelos seus representados (empregados ou empregadores).

4.5.6.1 Contribuição sindical A contribuição sindical é devida por todos aqueles que participarem de uma determinada categoria econômica ou profissional, ou de uma profissão liberal, em favor do sindicato representativo da mesma categoria ou profissão (art. 579 da CLT).

A contribuição sindical será recolhida, de uma só vez, anualmente, e consistirá (art. 580 da CLT): I. na importância correspondente à remuneração de um dia de trabalho, para os empregados, qualquer que seja a forma da referida remuneração; II. para os agentes ou trabalhadores autônomos e para os profissionais liberais, numa importância correspondente a 30% (trinta por cento) do maior valor de referência fixado pelo Poder Executivo; III. para os empregadores, uma importância proporcional ao capital social da firma ou empresa, registrado nas respectivas Juntas Comerciais, ou órgãos equivalentes.

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4.5.6.2 Contribuição confederativa A contribuição confederativa foi instituída pela Constituição Federal de 1988 (art. 8º, IV) como uma alternativa da contribuição sindical, com fisionomia em parte mais democrática, deliberada em assembleia sindical que fixará o seu valor. É também descontada em folha, nesse ponto identificando-se as duas contribuições. Diferem num ponto fundamental: a contribuição sindical é disciplinada por lei e a contribuição confederativa não; suas regras são deliberadas pela assembleia sindical (NASCIMENTO, 2009).

Segundo o artigo 8º, inciso IV da Constituição Federal, a assembleia geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha, para o custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista em lei.

Cumpre ressaltar que a contribuição confederativa, diferentemente da contribuição sindical, não é obrigatória aos empregados não sindicalizados. Cabe a esses empregados não filiados ao sindicato manifestar por escrito à empresa a sua discordância ou opção pelo desconto da referida contribuição.

Nesse sentido, dispõe o precedente normativo n.º 119 do TST: “A Constituição da República, em seus artigos 5º, XX e 8º, V, assegura o direito de livre associação e sindicalização. É ofensiva a essa modalidade de liberdade cláusula constante de acordo, convenção coletiva ou sentença normativa estabelecendo contribuição em favor de entidade sindical a título de taxa para custeio do sistema confederativo, assistencial, revigoramento ou fortalecimento sindical e outras da mesma espécie, obrigando trabalhadores não sindicalizados. Sendo nulas as estipulações que inobservem tal restrição, tornam-se passíveis de devolução os valores irregularmente descontados”.

4.5.6.3 Contribuição assistencial e mensalidade sindical A taxa assistencial, também denominada contribuição assistencial, é facultativa e, deste modo, somente os sócios do sindicato é que devem pagar. Da mesma forma, a mensalidade sindical é uma obrigação atribuída somente aos associados do sindicato, desde que prevista no estatuto ou pelas assembleias gerais (art. 548, alínea b, da CLT) (ABUD, 200).

Após a Emenda Constitucional n. 45, de 2004, que introduziu o inciso III no art.

114 da Constituição vigente, as ações alusivas à contribuição sindical a que aludem os art. 548 e 578 da CLT, as que versam sobre mensalidade sindical e ainda entre sindicatos e empregadores situam-se no âmbito de competência da Justiça do Trabalho. Atento a esse aspecto, o TST cancelou a Orientação Jurisprudencial n. 290 da capítulo 4

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SDI-1, que considerava incompetente a Justiça do Trabalho para examinar conflito entre sindicato patronal e a respectiva categoria econômica em relação à contribuição assistencial. Lembre-se de que os litígios entre sindicatos, ou entre sindicatos de trabalhadores e empregador, referentes à contribuição assistencial e confederativa, previstas em normas coletivas, já se encontravam na esfera normativa dessa Justiça Especializada, por força da Lei n. 8.984, de 1995, e da parte final do art. 114 da Constituição, na sua redação original (BARROS, 2009).

4.6 Direito de Greve

Qual o conceito de greve?

Greve é a suspensão coletiva, voluntária, provisória e pacífica, total ou parcial, da atividade dos trabalhadores em face dos respectivos empregadores, com o objetivo de pressioná-los à negociação coletiva, para a conquista de determinados benefícios, como aumento de salários ou melhoria de determinadas condições de trabalho, ou para evitar a perda de benefícios (SCHWARZ, 2007).

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Como fenômeno social de caráter coletivo, a greve é uma manifestação visível da atuação dos sindicatos, testando-se nela o grau de consciência de classe e de capacidade de luta que os trabalhadores adquiriram como membros desses grupos sociais secundários. Essa capacidade de luta está correlacionada com a politização dos trabalhadores, de tal forma que neles se tem desenvolvido o sentimento de solidariedade coletiva como superação dos seus interesses meramente individuais ou de suas conveniências particulares. Esse entrega total de cada trabalhador, em função de um interesse abstrato do grupo, tendo em vista a consecução de um fim comum e coletivo, independentemente dos riscos que dela decorrem, justifica o fundamento social da greve (VIANNA, Apud BARROS, 2009).

A greve é assegurada pela Constituição, que a prevê em seu artigo 9º, bem como pela Lei n. 7.783 de 1989.

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4.6.1 Procedimento da greve O procedimento da greve está dividido em duas fases: fase preparatória e fase de desenvolvimento.

4.6.1.1 Fase preparatória Antes de deflagrar uma greve, é obrigatória a tentativa de negociação entre os sindicatos. Assim, uma greve só pode ser deflagrada mediante a participação do sindicato, tendo sido ela deliberada em assembleia geral convocada pela entidade sindical.

Não é lícita a greve surpresa, sendo que, diante da frustração das negociações entre os sindicatos, a greve deve ser anunciada com uma antecedência mínima de 48 (quarenta e oito) horas e 72 (setenta e duas) horas, em se tratando de serviços essenciais.

4.6.1.2 Fase de desenvolvimento Segundo o artigo 6º da Lei n. 7.783/89, durante a greve são assegurados aos grevistas, dentre outros direitos: I. o emprego de meios pacíficos tendentes a persuadir ou aliciar os trabalhadores a aderirem à greve; II. a arrecadação de fundos e a livre divulgação do movimento.

Em nenhuma hipótese, os meios adotados por empregados e empregadores poderão violar ou constranger os direitos e garantias fundamentais de outrem.

Da mesma forma, é vedado às empresas adotar meios para constranger o empregado ao comparecimento ao trabalho, bem como capazes de frustrar a divulgação do movimento (parágrafos, 1º e 2º da Lei n. 7.783/90). É vedada a rescisão de contrato de trabalho durante a greve, bem como a contratação de trabalhadores substitutos (art. 7º, parágrafo único).

O pagamento dos salários durante a greve será regulamentado por acordo com o empregador, ou por decisão judicial.

Durante a greve, o sindicato ou a comissão de negociação, mediante acordo com a entidade patronal ou diretamente com o empregador, manterá em atividade equipes de empregados com o propósito de assegurar os serviços cuja paralisação resulte em prejuízo irreparável, pela deterioração irreversível de bens, máquinas e equipamentos, bem como a manutenção daqueles essenciais à re-

capítulo 4

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WIKIMEDIA

tomada das atividades da empresa quando da cessação do movimento (art. 9º da Lei n. 7783/89). Não havendo acordo nesse sentido, poderá o empregador contratar empregados para a realização desses serviços. É inquestionável que a responsabilidade trabalhista e a penal são de caráter individual e se limitam aos autores, porém o sindicato, como pessoa jurídica de direito privado que é, responderá pelo ilícito civil que cometer, por intermédio de sua diretoria, devendo pagar a indenização correspondente, agora perante a Justiça do Trabalho (art.

114, inciso II, da Constituição, introduzido pela Emenda Constitucional n. 45, de 2004), independentemente de ter sido a reparação ajustada em convenção coletiva, nos termos da Lei n. 8.984, de fevereiro de 1995. A responsabilidade criminal fica excluída da competência trabalhista (BARROS, 2009).

A configuração da responsabilidade civil do sindicato pressupõe ato ilícito, ou seja, ação ou omissão praticada dolosa ou culposamente, em desacordo com a norma jurídica, causando dano, sem excludente de responsabilidade (inteligência dos arts. 186, 187 e 188 do Código Civil de 2002 e do art. 15 da Lei n.

7.783, de 1989) (BARROS, 2009).

4.6.2 Serviços essenciais É permitida a greve em serviços essenciais, porém com algumas regras especiais.

Segundo o artigo 10 da Lei n. 7783/89, são considerados serviços essenciais: I. tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis; II. assistência médica e hospitalar; III. distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos; IV. funerários; V. transporte coletivo; VI. captação e tratamento de esgoto e lixo; VII. telecomunicações; VIII. guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares;

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IX. processamento de dados ligados a serviços essenciais; X. . controle de tráfego aéreo; XI. compensação bancária.

Nesses serviços, o aviso prévio ao empregador é de 72 horas; com igual antecedência os usuários devem ser avisados também (art. 13), e é obrigatório aos sindicatos, de comum acordo com o empregador, garantir, durante a greve, a prestação dos serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade (art. 11), assim consideradas aquelas que, se não atendidas, coloquem em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população (art. 11, parágrafo único) (NASCIMENTO, 2009).

4.6.3 Lockout (Locaute)

O que significa lockout (locaute)?

O lockout (locaute) é a paralisação das atividades, por iniciativa do empregador, com o objetivo de frustrar negociação ou dificultar o atendimento de reivindicações dos respectivos empregados. Corresponde à greve patronal, portanto. Essa prática é proibida pela Lei n. 7.783/89, sendo que, durante o lockout, o contrato de trabalho apenas interrompe-se, ficando assegurado aos trabalhadores o direito à percepção dos salários durante o período de paralisação (SCHWARZ, 2007).

ATIVIDADE 1. Recapitule a forma de cálculo do salário estipulado por tarefa.

2. Qual é a principal diferença entre a gratificação de Natal e as demais gratificações?

REFLEXÃO Nesse capítulo, vocês tiveram a oportunidade de estudar a jornada de trabalho e suas principais peculiaridades com a descrição dos s acordos de prorrogação e compensação de horas e os intervalos intrajornadas e interjornadas.

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LEITURA Livro: Manual de salários e benefícios Autor: Aristeu de Oliveira Editora: Atlas Essa obra visa elucidar ao profissional de Recursos Humanos, de departamento de pessoal ou de gestão de pessoas, as principais normas trabalhistas referentes a salário e remuneração.

Todas as normas referen- tes a salário, tipos de salário, encargos, remuneração e adicionais são vi- sualizadas nessa obra, de uma forma didática e profissional, contribuindo para a formação dos profissionais destas áreas. O autor apresenta também cálculos e modelos de termos de responsabilidade, referentes à escala de sobreaviso. Dispõe, ainda, sobre os principais benefícios concedidos em uma relação de emprego, examinados à luz da legislação trabalhista.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ABUD, Fabíola Marques Cláudia José. Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2006.

ARAÚJO, FRANCISCO Carlos da Silva. Seguridade Social. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n.

1272, 25 dez. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9311>.

Acesso em: 23 jan. 2010.

BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, 2009.

BONDIOLI, Luis Guilherme Aidar; NEGRÃO, Theotonio; GOUVÊA, José Roberto Ferreira.

Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 42. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

BRAGA, Léa; CABRAL, Maria do Socorro Reis (Orgs.). Serviço Social na Previdência: trajetória, projetos profissionais e saberes. São Paulo: Cortez, 2007.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição Federal de 1988. Conselho Regional de Serviço Social 6ª Região Cress/MG. Coletânea de Leis. 2. ed., Belo Horizonte/MG, 2003, p. 43-65.

BRASIL. Matriz Teórico-Metodológica do Serviço Social na Previdência Social, Brasília/DF: MPAS, 1994.

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CÉSPEDES, Lívia, PINTO, Antonio Luiz de Toledo, WINDT, Márcia Cristina Vaz dos Santos (Colaboradores). Constituição da República Federativa do Brasil. São Paulo: Saraiva, 2009.

COSTA, Armando Casimiro, FERRARI, Irany, MARTINS, Melchíades Rodrigues (Organizadores). Consolidação das Leis do Trabalho. 36. ed. São Paulo: LTr, 2009.

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, 2008.

FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário da Língua Portuguesa. Nova Fronteira: Rio de Janeiro, 1983.

MARTINS, Juliana Azenha. Programa de Saúde da Família: um novo desafio para o Serviço Social. Trabalho de Conclusão de Curso,Serviço Social, Unesp/Franca, 2000.

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. São Paulo: Atlas, 2006.

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2010.

NASCIMENTO, Amauri Mascado do. Iniciação ao Direito do Trabalho. 35. ed. São Paulo: LTr, 2009.

Organização Mundial da Saúde. Envelhecimento ativo: uma política. Tradução Suzana Gontijo.

Brasília: Organização Pan-Americana da Saúde, 2005.

SCHWARZ, Rodrigo Garcia. Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007.

SILVA, Edileusa da; ROSSI, Ariana Siqueira. As diretrizes do Ministério da Saúde para a atenção à saúde da mulher. In: BERTANI, Íris Fenner; REZENDE, Regina Maura (orgs.). Conversas interessantes sobre saúde: Programa de Extensão QUAVISSS, Franca: Unesp-FHDSS, 2007, p. 39 – 46.

SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo: Renovar, 2004.

TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdenciário. Niterói: Impetus, 2010..

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NO PRÓXIMO CAPÍTULO No próximo tema você estudará em detalhes os benefícios da Previdência Social, as formas de extinção contratuais, bem como, carência e formas de cálculos.

Aproveite esse amplo material para dissolver todas as suas dúvidas.

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5 Extinção Contratual e Legislação Previdenciária

5 Extinção Contratual e Legislação Previdenciária Neste último momento da disciplina Legislação Trabalhista e Previdenciária, vocês terão a oportunidade de verificar as situações de extinção contratual do trabalho, e também, poderão estudar aprofundadamente na Legislação previdenciária, conhecendo seus detalhes de aposentadoria e suas formas de pagamento

OBJETIVOS • Conhecer as formas de extinção do contrato de trabalho entre o empregado e o empregador; • Iniciar estudo sobre a Legislação Previdenciária, analisando dados importantes para a compreensão do tema; • Entender o conceito de benefícios previdenciários, as carências e formas de cálculos de valores.

• Conhecer, em detalhes, todos os benefícios, específicos, obtidos por meio do INSS.

REFLEXÃO Que vimos um conteúdo muito extenso sobre o Direito do Trabalho, contudo, é importante destacar aos senhores que, apesar de serem áreas relacionadas a direitos de trabalhadores, o Direito Previdenciário e o Direito do Trabalho são setores distintos do Direito.

A Justiça do Trabalho é especializada na dissolução de conflitos entre empregados e empregadores, não possuindo competência para as discussões previdenciárias que ficam a cargo da Justiça Federal.

5.1 Extinção por iniciativa do empregador 5.1.1 Dispensa arbitrária ou sem justa causa Dispensa arbitrária é a que não se funda em motivo técnico, econômico ou disciplinar.

Dispensa sem justa causa é a que não se fundamenta em nenhum dos motivos previstos em lei (ex: CLT, art. 482, 433, II, 508, 158 par. único, e 240, par. único).

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No entanto, ocorrendo a dispensa arbitrária ou sem justa causa, ao empregado, a princípio, caberá o pagamento das seguintes verbas rescisórias: • saldo de salário; • 13º salário proporcional; • férias indenizadas (integrais ou proporcionais); • autorização para o levantamento do FGTS + a multa de 40%; • autorização para receber o seguro desemprego (atendidos os requisitos da lei); • aviso prévio (quando indenizado pelo empregador).

5.1.1.1 Estabilidade Os empregados membros da CIPA ou dirigentes sindicais têm estabilidade no emprego, desde o momento em que se candidatam ao cargo (ele e o suplente) e, se eleitos, até um ano após o término do mandato.

A empregada gestante tem estabilidade no emprego desde o momento da confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto.

O empregado segurado, que sofreu acidente de trabalho, tem estabilidade no emprego pelo prazo mínimo de 12 (doze) meses, após a cessação do auxílio doença acidentário.

Referidos empregados não poderão ser dispensados da empresa, de forma arbitrária ou sem justa causa, salvo por motivo de falta grave, devidamente comprovada através de inquérito judicial.

5.1.2 Dispensa por justa causa

O que significa dispensa por justa causa? É a que decorre de ato doloso ou culposamente grave que faça desaparecer a confiança e a boa-fé existentes entre as partes, tornando, assim, impossível o prosseguimento da relação. Na legislação brasileira, são previstas todas as hipóteses de justa causa (CLT, art. 482, 433, II, 508, 158 par. único, e 240, par. único; L. 6.354/76, art. 20; Dec. 95.247/87, art. 7º, § 3º) sem descrever as condutas típicas; diz-se, então, não existir justa causa não prevista em lei.

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5.1.2.1 Elementos da justa causa Subjetivo: é a culpa em sentido amplo (dolo e culpa); não há justa causa sem culpa do empregado.

Objetivos: • gravidade: a ação ou omissão do empregado deve ser razoavelmente grave; • imediatidade: o intervalo de tempo entre a falta do empregado e sua dispensa deve ser o mínimo suficiente para permitir a decisão do empregador, sob pena de se caracterizar o perdão; • causalidade: deve haver um nexo de causa e efeito entre a falta imputada ao empregado e a dispensa praticada pelo empregador; • singularidade: o empregado não pode ser punido e pelo mesmo motivo ser dispensado por justa causa.

5.1.2.2 Forma da justa causa Não há forma prevista em lei; requer comunicação verbal ou escrita (algumas convenções coletivas exigem a forma escrita).

Normalmente, coincide com o local de trabalho; mas pode ocorrer fora dele (ex.: embriaguez habitual, concorrência desleal etc).

Importante ressaltar que, para a configuração da justa causa, é necessário que o ato cometido pelo empregado esteja previsto em lei (artigo 482 da CLT), seja grave, havendo um nexo causal entre o ato e a punição, bem como a punição seja imediata (princípio da imediatidade), podendo ser feita de forma verbal ou escrita.

5.1.2.3 Hipóteses para configuração da justa causa Segundo o artigo 482 da CLT, constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: • improbidade: ato lesivo contra o patrimônio da empresa, ou de terceiro, relacionado com o trabalho (Ex.: furto, roubo, extorsão, falsificação de documentos para receber horas extras etc.); • incontinência de conduta: comportamento irregular do empregado, incompatível com a moral sexual; • mau procedimento: comportamento irregular do empregado, incompatível com as normas exigidas pelo senso comum do homem médio; é qualquer ato infringente da norma ética;

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• negociação habitual: é o ato de concorrência desleal ao empregador ou o inadequado exercício paralelo do comércio; • condenação criminal sem “sursis” (suspensão condicional da pena): em virtude do cumprimento da pena privativa da sua liberdade de locomoção, não poderá o empregado continuar no emprego. A empresa poderá dispensá-lo por justa causa. Desnecessário será que os fatos que determinaram a condenação criminal estejam relacionados com o serviço; WIKIMEDIA

• desídia: desempenhar as funções com negligência. É necessário uma sequência de atos para motivar a justa causa; • embriaguez: resultante de álcool e de tóxicos, é justa causa para a dispensa do empregado. De duas formas pode configurar-se essa justa causa.

Pela embriaguez habitual, fora do serviço e na vida privada do empregado, mas desde que transpareçam no ambiente de trabalho os efeitos dessa situação de ebriedade, e pela embriaguez no serviço, instantânea e que se consuma em um só ato, mediante a simples apresentação do trabalhador no local de trabalho em estado de embriaguez ou desde que se ponha em tal estado durante o serviço; WIKIMEDIA

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• violação de segredo: divulgação não autorizada de patentes de invenção, métodos de execução, fórmulas, escrita comercial e, enfim, de todo fato, ato ou coisa que, de uso ou conhecimento exclusivo da empresa, não possa ou não deva ser tornado público, sob pena de causar prejuízo remoto, provável ou imediato à empresa; • indisciplina: descumprimento de ordens gerais de serviço. Portanto, é a desobediência às determinações contidas em circulares, portarias, instruções gerais da empresa, escritas ou verbais; • insubordinação: descumprimento de ordens pessoais de serviço. Difere da indisciplina porque a ordem infringida não tem o caráter de generalidade, mas sim de pessoalidade; • abandono de emprego: configura-se mediante a ausência continuada do empregado com o ânimo de não mais trabalhar. Dois requisitos o caracterizam: o decurso de um período determinado de ausência ao serviço (elemento objetivo) e a intenção manifesta do empregado em romper o contrato (elemento subjetivo). Ambos, em conjunto, mas não apenas um deles isoladamente, dão vida à figura. Não há prazo fixado pela lei para que o abandono se configure. A jurisprudência exige, às vezes, 30 dias.

Porém, mesmo em prazos menores, o abandono pode estar plenamente configurado, quando não se configurar em prazo maior; • ato lesivo à honra e à boa fama: é a ofensa à honra do empregador ou terceiro, neste caso relacionada com o serviço, mediante injúria, calúnia ou difamação; • ofensa física: é a agressão, tentada ou consumada, contra o superior hierárquico, empregadores, colegas ou terceiros no local do trabalho ou em estreita relação com o serviço. O local da agressão será a empresa ou outro qualquer, desde que a violência em si tenha relação direta com o serviço; • prática constante de jogos de azar: são jogos de azar apenas aqueles assim descritos pela legislação contravencional em vigor no país (ex.: jogo de bicho, rifas não autorizadas, apostas de corridas de cavalo fora de local autorizado etc.).

Para maiores informações com relação à CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), o estudante poderá acessar o site <www.planalto.gov.br>, onde, dentre várias legislações elencadas, encontramos o Decreto-Lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943, que dispõe sobre a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

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Ocorrendo a dispensa por justa causa, ao empregado caberá o pagamento tão somente do saldo salarial e das férias indenizadas, quando já adquiridas e não gozadas.

5.1.3 Extinção por aposentadoria compulsória requerida pelo empregador A aposentadoria concedida ao empregado por idade, a requerimento do empregador, extingue necessariamente o contrato de trabalho (L. 8.213/91, art. 51).

5.2 Extinção por iniciativa do empregado 5.2.1 Demissão voluntária Comunicação do empregado ao empregador de que não mais pretende dar continuidade ao contrato de trabalho. É um direito absoluto: não sofre nenhuma restrição, dado o princípio da liberdade de trabalho. Logo, não depende da anuência do empregador.

O pedido de demissão pode ser feito de forma verbal ou por escrito (preferencialmente) e com antecedência de 30 (trinta) dias, sendo este período correspondente ao aviso prévio.

Ocorrendo o pedido de demissão, ao empregado caberá o pagamento do saldo salarial, do 13º salário proporcional e das férias proporcionais indenizadas.

5.2.2 Dispensa indireta Ao contrário da justa causa, cujas hipóteses são previstas taxativamente pela lei, as hipóteses de rescisão indireta do contrato de trabalho são apenas exemplificativas (CLT, art. 483 e art 407, par. único). Qualquer ato ou omissão do empregador que seja suficientemente grave e torne impossível a continuidade da relação de emprego pode ensejar a dispensa indireta.

ATENÇÃO O que significa dispensa indireta?

Extinção do contrato de trabalho por iniciativa do empregado, tendo em vista falta de natureza grave praticada pelo empregador.

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5.2.2.1 Hipóteses de dispensa indireta Segundo o artigo 483 da CLT, o empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando houver: • exigência de serviços superiores às forças do empregado, exemplificandose com a imposição, à mulher, de pesos excessivos para carregar, acima dos permissivos legais; • exigência de serviços defesos por lei, como no caso do trabalho de menores no período noturno; • exigência de serviços contrários aos bons costumes, que são aqueles ofensivos à moral do empregado; • exigências de serviços alheios ao contrato, exemplificando-se com a alteração das funções do trabalhador; • rigor excessivo contra o empregado, configurando-se como no caso de ordens seguidas a um empregado não atribuídas aos demais e com o intuito de levá-lo a desistir do emprego; • exposição do empregado a perigo manifesto de mal considerável, exemplificando-se com as determinações para que o empregado pratique uma ação capaz de pôr em risco a sua vida, saúde e integridade física, sem que esses riscos pertençam às suas funções; • descumprimento das obrigações contratuais, como o atraso no pagamento do salário; • ofensas à honra do empregado ou à sua família, exemplificando-se com a calúnia, injúria ou difamação; • ofensas físicas ao empregado, exemplificando-se com a agressão corporal, salvo legítima defesa; • redução do trabalho por peça ou tarefa de modo a afetar sensivelmente o ganho do empregado.

CONEXÃO Para consultar decisões e entendimentos majoritários (súmulas) do Tribunal Superior do Trabalho sobre casos de dispensa indireta, o estudante poderá acessar o site www.tst.gov.br.

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5.2.3 A Seguridade Social na Constituição de 1988 Ao ser incluído na Constituição o capítulo da Seguridade Social (art. 194 a 204), dentro das disposições da Ordem Social, ampliou-se o acesso da população à saúde, à previdência social e à assistência social. Estes três itens constituíramse no tripé formador da Seguridade Social, cuja implementação deveria envolver iniciativas dos Poderes Públicos e da sociedade.

O postulado fundamental da solidariedade social (art. 3º, I) transparece como baliza para o sistema de seguridade social, rompendo definitivamente com a lógica econômica do seguro privado, ou seja, a rígida correlação entre prêmio e benefício. (ARAÚJO, 2006).

A seguridade social é um direito social garantido no art. 6º da Carta Magna de 1988.

A competência para legislar sobre a seguridade social é privativa da União, conforme preceitua o art. 22, XXIII, da Constituição de 1988.

5.2.3.1 Previdência Social A previdência social faz parte da seguridade social fazendo parte do tripé saúde previdência social e assistência social, tendo caráter contributivo e tem por objetivo proporcionar meios indispensáveis de subsistência ao segurado e à sua família, quando ocorrer certa contingência prevista em lei.

A previdência social consiste, portanto, em uma forma de assegurar ao segurado as necessidades mínimas para sobreviver quando incapaz para o trabalho.

Neste sentido, o art. 201 da Constituição Federal dispõe que a previdência social: [...] será organizada sob a forma de regime-geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados os critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, nos termos da lei, e atenderá a: – cobertura de eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada; proteção à maternidade;proteção ao trabalhador ; salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda; pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou a companheiros e dependentes. (BRASIL, 1988).

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A Lei nº 8.213/91 trata dos benefícios previdenciários e regulamenta o caput do art. 201 da Carta Magna, e na Lei nº 8.212/91, que dispõe sobre o custeio da seguridade social. O Decreto nº 3.048/99 trata do Regulamento da Previdência Social.

A previdência privada, denominada de previdência complementar, prevista no art. 202 da Carta de 1988, caracteriza-se por ser um sistema de seguro complementar ao regime oficial, de caráter facultativo, de natureza contratual.

A Lei Complementar nº 109/2001 dispõe sobre o regime de previdência complementar ao benefício pago pelo INSS. Já a Lei Complementar nº 108/2001 disciplina a previdência fechada da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, inclusive suas autarquias, fundações, sociedades de economia mista e outras entidades públicas.

5.2.3.2 Assistência social A assistência social foi inserida na Constituição de 1988, nos arts. 203 e 204. Encontra-se regulamentada pela Lei nº 8.742/93 (Lei Orgânica da Assistência Social – LOAS). É uma política social destinada a atender às necessidades básicas dos indivíduos, traduzidas em proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência, à velhice e à pessoa portadora de deficiência.

As prestações de assistência social são destinadas aos indivíduos sem condições de prover o próprio sustento de forma permanente ou provisória, independentemente de contribuição à seguridade social.

Segundo Araújo (2006), Wladimir Novaes Martins define a assistência social como: [...] um conjunto de atividades particulares e estatais direcionadas para o atendimento dos hipossuficientes, consistindo os bens oferecidos em pequenos benefícios em dinheiro, assistência à saúde, fornecimento de alimentos e outras pequenas prestações.

Não só complementa os serviços da Previdência Social, como a amplia, em razão da natureza da clientela e das necessidades providas.

A principal característica da assistência social é ser prestada gratuitamente aos necessitados. As ações governamentais na área da assistência social serão realizadas com os recursos dos orçamentos dos entes federativos e mediante o recolhimento das contribuições previstas no art. 195 da Constituição, além de outras fontes.

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5.2.3.3 Saúde O artigo 196 da Constituição Federal de 1988 que a saúde é direito de todos e dever do Estado: A saúde é garantida mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e aos serviços para sua promoção, proteção e recuperação. (BRASIL,1988).

A execução das ações de saúde pode ser realizada diretamente pelo Estado ou por meio de terceiros, pessoa física ou jurídica de direito privado, de forma complementar, conforme preconiza o art. 199 da Constituição.

O art. 198 da Lei dispõe sobre o Sistema Único de Saúde (SUS), que é um conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por órgãos e instituições públicas federais, estaduais e municipais, da administração direta e indireta e das fundações públicas, e instituições privadas de forma complementar, com as seguintes diretrizes: III. descentralização, com direção única em cada esfera de governo; IV. atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais; V. participação da comunidade.

ATENÇÃO Esta é a conceituação de empregado trazida pela art. 3º da CLT, a qual é condizente com aquela trazida pela legislação previdenciária: Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

A saúde pública é dever do Estado, logo a prestação do serviço é gratuita, independentemente de ser o paciente contribuinte ou não da seguridade social.

O sistema de saúde será financiado pelo orçamento da seguridade social, além de outras fontes (art. 198, § 1º da Constituição).

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5.3 Princípios Constitucionais da Seguridade Social O § único do art. 194 da Carta Magna vigente determina ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a Seguridade Social com base em objetivos, que seriam na realidade princípios, pois são proposições básicas, fundamentais ou alicerces de um sistema. As leis 8.212/91 e 8.213/91 instituíram o Plano de Organização e Custeio da Seguridade Social e o Plano de Benefícios da Previdência social, respectivamente. O § único do art. 1º da Lei 8.212/91 menciona os mesmos princípios constitucionais descritos no § único do art. 194 da Constituição. Vejamos a seguir os citados princípios: • Universalidade da cobertura e atendimento ; • Uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais; • Seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços; • Irredutibilidade dos benefícios ; • Equidade na forma da participação no custeio; • Diversidade na base de financiamento ; • Caráter democrático e descentralizado da administração.

5.4 Sistemas de previdência social De forma bastante resumida, podemos dizer que existem hoje, em nosso País, três grandes sistemas de previdência social, dois deles públicos e um terceiro, de caráter complementar, gerido e mantido pela iniciativa privada.

Citemos como o primeiro dos sistemas públicos aquele destinado aos servidores públicos efetivos da União, dos Estados e Municípios, assim incluindo os órgãos de suas administrações indiretas, como as autarquias e fundações públicas. Sua existência é prevista no art. 40 da Constituição Federal.

Que fique bem claro não existir um único grande sistema de previdência, comum a todos os servidores efetivos dos vários entes federados (União, Estados, Distrito Federal e Municípios). Pelo contrário, como consequência natural da autonomia destes entes federados, cada um deles deverá, por lei própria, criar e manter um sistema de previdência próprio.

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ATENÇÃO O art. 40 da Constituição Federal está assim redigido: Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

Destaque-se a peculiar situação da União, onde os servidores civis e militares estão vinculados a regimes previdenciários separados e, diga-se de passagem, bastante distintos. Mas fora esta situação, os entes federados não poderão manter mais de um sistema previdenciário para seus servidores efetivos (art.

40, § 20 da Constituição Federal).

O segundo grande sistema previdenciário de gestão pública é o chamado Regime Geral da Previdência Social. Ele é público, porque é gerido por uma autarquia Federal, o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, mas seus beneficiários são, em princípio, os trabalhadores da iniciativa privada. Dizemos em princípio porque também os ocupantes de cargos públicos de livre nomeação e exoneração e os temporários estão sujeitos ao Regime Geral. Sua existência é prevista pelo art. 201 da Constituição Federal.

A respeito desta dualidade de sistemas previdenciários, o Prof. Marcelo Leonardo Tavares nos ensina: Como já visto antes, existem hoje dois sistemas públicos de previdência: um destinado aos servidores com vínculo efetivo com a Administração e mantido pelas entidades federativas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), intitulado de regime próprio de previdência social; e outro, instituído em benefício dos trabalhadores da iniciativa privada, gerido por uma autarquia federal – o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), denominado Regime Geral de Previdência Social. Ambos caracterizam-se por ser administrados pelo Estado, pela natureza institucional do vínculo mantido com os segurados, pela obrigatoriedade de filiação e pelo custeio obtido mediante cobrança de contribuições sociais (TAVARES, 2010, p. 299).

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Para além destes dois sistemas básicos, o art. 202 da Constituição Federal ainda previu a existência de um sistema privado e suplementar de previdência: Art. 202. O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar.

Consignada a existência destes vários sistemas de previdência social, importa frisar agora que o objetivo deste trabalho é fazer um visão geral das principais características do Regime Geral da Previdência Social, isto é, daquela previdência vocacionada aos trabalhadores da iniciativa privada.

CONEXÃO Para consultar a Constituição Federal em sua íntegra, consulte a página da Presidência da República, no endereço: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>

5.5 Princípios da seguridade social 5.5.1 Direito adquirido em matéria previdenciária Por direito adquirido, devemos entender aquele direito já incorporado ao patrimônio jurídico de uma pessoa, aquele direito que o cidadão já exerceu ou que ele está em condições de exercer, em qualquer momento que lhe for conveniente, porque reuniu as condições ou requisitos legais para tanto.

No plano do direito escrito, ou positivo, este princípio vem estampado no art. 5º, inciso XXXVI (trinta e seis) da Constituição Federal, assim redigido: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)

XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

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No plano legislativo, além da Constituição Federal, o direito adquirido também é tratado pelo art. 6º, § 2º da Lei de Introdução ao Código Civil. É fácil perceber que o direito adquirido é um instituto jurídico destinado à preservação da estabilidade da condição humana, a ser atingida por intermédio da preservação da estabilidade das relações jurídicas ao longo do tempo.

Ele tira sua existência de fatos jurídicos já passados e definitivos (SILVA, 2010), fatos estes que atribuem um direito ao cidadão. Dessa forma, se o futuro é por natureza algo incerto e impreciso, o direito adquirido busca dar ao indivíduo uma certeza, quando menos, em relação ao seu passado. Dá-se ao cidadão a tranquilidade de saber que pelo menos aquilo já conquistado no passado, em termos jurídicos, está protegido e não será objeto de mudanças pela legislação superveniente.

Especialmente no plano do direito previdenciário, esse é um dos principais desdobramentos do direito adquirido: a preservação do patrimônio jurídico do cidadão, contra investidas do legislador, tendentes a alterar os requisitos para a concessão dos benefícios da previdência social. A partir do momento em que um dado benefício foi concedido ao segurado, eventual nova legislação que lhe seja prejudicial não o afetará.

Percebe-se, portanto, que a legislação aplicável a um dado benefício deverá ser, sempre, aquele vigente no momento em que o indivíduo adquiriu o direito a este benefício. Mesmo que esta legislação seja, no futuro, alterada, tornando-se prejudicial ao segurado, ele estará imune à mesma, graças à proteção constitucional veiculada pelo instituto do direito adquirido.

Um exemplo clássico disto é o instituto da aposentadoria. A redação original do art. 202, § 1º da Constituição Federal de 1988 assegurava ao segurado da previdência social a aposentadoria, ainda que proporcional, aos trinta ou vinte e cinco anos de serviço (para o homem e a mulher, respectivamente). Posteriormente, esse artigo teve sua redação complemente alterada pela Emenda Constitucional no. 20 de 1988, e a aposentadoria proporcional acabou extinta.

Mas graças ao instituto do direito adquirido, aquelas pessoas que já recebiam suas aposentadorias naqueles moldes anteriores não foram afetadas pelas posteriores mudanças legislativas.

Mas é importante ter em mente que direito adquirido não é somente aquele já exercido em concreto pelo indivíduo. Adquire-se o direito no momento em que a pessoa reúne as condições legais necessárias para seu exercício. Mas se, apesar de estar legalmente capacitado para tanto, o cidadão resolve não fazê-lo de imediato, seja por que motivo for, mesmo que por mera conveniência e oportunidade, ainda assim ele estará protegido da legislação futura que venha a lhe ser desfavorável. capítulo 5

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Voltando ao exemplo já mencionado, suponhamos a hipótese de um trabalhador segurado que tenha iniciado sua vida profissional ainda jovem, e que muito cedo, ainda na casa dos quarenta anos de idade, tenha completado os trinta anos de serviço. Cumprido este único requisito exigido pela redação original do art. 202, § 1º da Constituição Federal de 1988 ele já estaria em condições de obter sua aposentadoria. Mas por motivos pessoais seus, por mera conveniência, ele não exerce esse direito, e opta por continuar a trabalhar, não pedindo ao INSS sua aposentadoria.

Nesse caso, pouco importa que depois tenha advindo a Emenda Constitucional no. 20 de 1998, porque este trabalhador já tinha reunido, antes dela, os requisitos legais para a concessão da aposentadoria proporcional. Mesmo não exercendo em concreto esse direito (não requerendo a aposentadoria), para tê-lo como adquirido, bastou reunir as condições ou requisitos legais para tanto, para se colocar à salvo da nova legislação que lhe era desfavorável. Assim, ainda que ele peça sua aposentadoria no ano de 2002, quando já vigentes as alterações trazidas pela Emenda Constitucional no. 20/98, seu benefício será concedido pelas normas anteriores, aquelas existentes quando ele completou os trinta anos de serviço.

Uma última ressalva sobre o tema é necessária: ninguém adquire direitos contra a lei. Dizendo de outra forma, não é porque alguém conseguiu, seja por quais recursos forem, obter algum benefício de forma ilegal que este será incorporado ao seu patrimônio jurídico. Ato ilegal não gera direito adquirido, pouco importando por quanto tempo o agente desfrutou do mesmo.

5.5.2 Solidariedade O princípio da solidariedade social, em matéria previdenciária, está previsto no “caput” do art. 195 de nossa Constituição Federal, assim redigido: Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais [...]:

O texto legal é explícito ao dizer que toda a sociedade participará do financiamento do sistema de seguridade social. Esta participação é compulsória, ou seja, obrigatória, pouco importando a vontade subjetiva da pessoa física ou jurídica em se filiar ao mesmo.

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A ideia é de que toda a sociedade contribua com parte de seu potencial econômico para a formação de um fundo comum, destinado a garantir a subsistência e a dignidade daqueles indivíduos que, porventura, venham a ser atingidos por algum tipo de sinistro (no sentido securitário) social, como a doença, a velhice, o desemprego ou a morte.

Aqueles providos de maiores recursos financeiros devem contribuir em maior proporção, já os menos favorecidos o fazem em menor proporção. Essa é a ideia básica do chamado princípio da Capacidade Contributiva.

Não se contribui para a seguridade social visando apenas o eventual benefício próprio, e na medida deste. Contribui-se para a seguridade social visando o custeio, a manutenção do sistema como um todo, ou seja, de e para toda a sociedade. Daí o porque de um sistema solidário, cuja contribuição volta-se ao bolo todo, e não apenas ao próprio contribuinte.

Nesse sentido, repita-se que os economicamente ativos contribuem para a manutenção dos inativos, sejam estes atingidos pela velhice, pelo desemprego, etc. As gerações mais jovens e em condições de trabalhar contribuem para a manutenção dos mais velhos, já sem condições fazê-lo para gerar o próprio sustento.

Presentemente, temos a solidariedade social muito facilmente identificável nos benefícios pagos aos trabalhadores rurais. Esta categoria, historicamente falando, não vertia contribuições ao sistema. Sua inclusão no sistema formal de seguridade social é algo relativamente recente, motivo pelo qual as gerações mais antigas, já agora inativas, têm seus benefícios custeados pelas contribuições recolhidas pelos trabalhadores urbanos. (MARTINS, 2006). capítulo 5

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Assim também o benefício de assistência social, como a antiga renda mensal vitalícia, benefícios de um salário mínimo devido àqueles que não têm condições de prover o próprio sustento, por razões de invalidez ou idade, e que nunca foram filiados à previdência social. Mesmo que estes cidadãos nunca tenham contribuído, o corpo social reconheceu a necessidade de prover-lhes a subsistência mínima e, num gesto de solidaridade, instituiu-lhes o benefício em questão (MARTINS, 2006).

5.5.3 Universalidade O princípio da universalidade prescreve que a seguridade social deve proteger o maior número possível de pessoas (universalidade subjetiva), em face do maior leque possível de contingências sociais desfavoráveis (universalidade objetiva) (CORREIA, 2007).

Assim, no enfoque subjetivo (voltado às pessoas), busca o sistema de seguridade social alcançar não apenas algumas categorias de pessoas e/ou profissionais, excluindo outras. Não se fala num sistema de proteção social voltado apenas aos nacionais, excluindo-se os estrangeiros que aqui residam, ou exclusivo aos trabalhadores urbanos, em detrimento dos rurais. Todos os indivíduos com residência na República Federativa do Brasil devem, nos termos da lei, encontrar proteção na seguridade social, daí porque falar-se em universalidade.

Isso não quer dizer, por óbvio, que todos terão, sempre, rigorosamente direito aos mesmos benefícios. Aqueles benefícios de natureza previdenciária somente são devidos aos que contribuem para o sistema (aposentadoria, auxílio-doença, pensão por morte, etc.). Mas a seguridade engloba, por exemplo, o benefício de assistência social, que não depende de prévia contribuição e é, portanto, de natureza universal. Dele podem se beneficiar mesmo os que nunca foram filiados à previdência social, indigentes que nunca se inseriram na cadeia produtiva da economia, sejam eles nacionais ou estrangeiros aqui residentes. Mais uma vez, benefício universal, portanto.

No aspecto objetivo, a universalidade impõe que a seguridade social busque assegurar o indivíduo contra o maior número possível de sinistros sociais, de eventos que incapacitem a pessoa de prover seu próprio sustento. Assim, instituem-se benefícios em face da incapacidade permanente ou temporária por doença, por acidente, por idade, pela maternidade, e assim por diante.

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5.5.4 Uniformidade Este princípio está previsto no art. 194, inc. II de nossa Constituição Federal, que reza ser um dos objetivos de nossa seguridade social a “uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais”.

O mesmo não deixa de ser um desdobramento mais específico do princípio geral da igualdade, que garante a todos um tratamento igualitário pela legislação.

Seu enunciado em matéria previdenciária, e no bojo da Constituição Federal, é repleto de relevância para nossa sociedade, já que, em verdade, ele se configura numa conquista bastante recente de nossa sociedade. Historicamente falando, ao longo de toda a trajetória evolutiva de nosso sistema de seguridade social, as populações urbana e rural receberam um tratamento desigual, recebendo regimes jurídicos diferentes, com diferentes sistemas de previdência.

Desnecessário dizer que nesse quadro, as populações rurais sempre gozaram de um leque de benefícios muito mais restrito que as urbanas.

Foi somente na Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 que a uniformidade entre estas duas grandes categorias de trabalhadores, para fins de previdência social, foi prevista. Mesmo assim, nossa jurisprudência titubeou em atribuir ao inc. II do art. 194 da Constituição Federal uma imediata aplicabilidade, prevalecendo a tese de que o mesmo necessitava de legislação ordinária complementar e regulamentadora, para ser de fato aplicável.

Desta forma, foi somente com a edição da Lei no. 8.213, de 24 de julho de 1991, que de fato extinguiram-se os ranços que separavam os dois sistemas de previdência e assistência social, para deixar de dar ao trabalhador rural um “status” que era, antes, nitidamente de segunda categoria, em face do urbano.

CONEXÃO Para acessar o texto integral da Lei no. 8.213/91, consulte a página da Presidência da República, em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8213compilado.htm>

Lembremos ainda que apesar da extinção da grande diversidade de tratamento antes existente entre o trabalhador urbano e rural, no âmbito do regime geral da previdência social, ainda subsistem categorias com regimes próprios de previdência, por exemplo, os servidores públicos.

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5.5.5 Seletividade e distributividade A seletividade, bem como a distributividade dos benefícios e serviços da seguridade social vêm previstas no inc. III (três) do art. 194 da Constituição Federal.

Já falamos acima dos princípios da universalidade e da solidariedade. É junto com eles que precisamos compreender a seletividade dos benefícios e serviços preconizada pela Constituição Federal. Tal seletividade significa o reconhecimento, pela própria Constituição, de que apesar da busca pela universalidade e solidariedade do sistema, ainda assim, é necessário reconhecer que o mesmo vive numa realidade de restrições e limitações econômicas.

Em face do caráter limitado dos recursos do sistema de previdência social, precisa o legislador fazer opções de cunho político, para eleger quais as situações de risco social, e quais grupos de pessoas, serão, ou não, cobertas pelo seguro social. Lembremos mais uma vez que esta seletividade precisa, apesar da aparente incompatibilidade, ser dosada de molde a não anular os princípios da universalidade e solidariedade.

Para melhor exemplificar o princípio em questão, mencionemos que é com base nele que novas situações de risco social, hoje não previstas na legislação, poderão no futuro ser identificadas como potenciais ensejadoras de novos benefícios ou serviços; da mesma forma que, a contrário senso, situações hoje aptas a ensejar um benefício, poderão ser valoradas no futuro para, em atenção à limitação de recursos, deixarem de sê-lo.

A distributividade destaca uma outra função do sistema de seguridade social: a realização de justiça social, através da distribuição de renda. É esta previsão constitucional que autoriza a construção de um sistema que tenha a tendência de, respeitada a universalidade, ainda assim utilizar mecanismos de proteção mais eficazes voltados aos menos favorecidos, nem que isto ocorra em desfavor dos mais favorecidos.

5.5.6 Irredutibilidade do valor do benefício A irredutibilidade no valor dos benefícios pagos pela previdência social vem prevista no art. 194, inc. IV (quatro) da Constituição Federal. Sobre tal questão, muitos foram e ainda são os debates, seja no plano legislativo, seja no contencioso judicial.

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Existem duas formas básicas de se interpretar a irredutibilidade do valor dos benefícios: e) uma meramente nominal, que se satisfaz com a preservação da quantidade de unidades de moeda do benefício; f) e outra substancial ou real, onde se pretende a reposição periódica do poder de compra do benefício, de molde a anular os efeitos da inflação.

O fato é que, presentemente, a jurisprudência de nosso Supremo Tribunal Federal tem prestigiado a primeira das teses, dizendo que os índices de reajustamento dos benefícios da previdência social são de livre escolha do legislador.

Dizendo de outra forma, não se permite a correção dos benefícios da previdência, por decisão judicial, por outros critérios outros que não aqueles trazidos pela lei específica, ainda que sob o argumento de que tais índices foram menores do que a real inflação do período.

Hoje, os benefícios da previdência social têm seu critério de reajuste previstos no art. 41-A da Lei no. 8.213/91, assim redigido: Art. 41-A. O valor dos benefícios em manutenção será reajustado, anualmente, na mesma data do reajuste do salário mínimo, pro rata, de acordo com suas respectivas datas de início ou do último reajustamento, com base no Índice Nacional de Preços ao Consumidor – INPC, apurado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE.

Observe-se que o texto legal fala em reajustamento anual, na mesma data do reajuste do salário-mínimo, mas não prevê que tal reajuste se dará nos mesmos índices entre um e outro. O fato é que, especialmente ao longo da última década, o salário mínimo vem recebendo reajustes muito superiores aos dos benefícios da previdência, situação que tem levado forças políticas da nação a se bater pela unificação de critérios entre um e outro.

Apesar da já noticiada posição jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, este embate tem sido sucessivamente levado ao Judiciário, fazendo possível uma futura e eventual revisão de posicionamento de nosso Supremo.

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5.5.7 Custeio: diversidade e equidade Por custeio, devemos entender as fontes de receitas ou o ingresso dos recursos necessários à manutenção dos benefícios e serviços da seguridade social. A questão é tratada pelo art. 195 de nossa Constituição Federal, em cujo “caput” está prescrito que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta. Lembremos aqui do princípio da solidariedade, para reforçar que não somente aqueles diretamente vinculados ou destinatários dos benefícios e serviços da seguridade social devem contribuir para sua manutenção. Pelo contrário, este ônus deve ser distribuído entre toda a sociedade.

Coerente com isso, segue o artigo para dizer que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deverão contribuir para a seguridade. Além deles, também são contribuintes da seguridade social a empresa ou entidade a ela equiparada, o empregador, o empregado e o importador de bens ou serviços do exterior.

Parte da receita dos concursos de prognósticos explorados pela União será, também, destinada ao custeio da seguridade social. Tais concursos de prognósticos são as conhecidas loterias a afins, autênticos jogos de azar explorados pela União Federal e cuja receita será destinada, em parte, ao fim sob comento.

ATENÇÃO Diz o “caput” do art. 195 da Constituição Federal: Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais [...]:

Vê-se, portanto, que várias são as fontes de recursos da seguridade social, daí o porque de se falar em diversidade de sua base de financiamento.

Já a equidade na participação deste financiamento tem sua razão de ser ligada ao já mencionado princípio da capacidade contributiva. Esta contribuição deverá ser proporcionalmente maior quanto maior for a estatura econômica do contribuinte. Desta forma, é intuitivo que a empresa deve contribuir numa proporção maior que o seu operário individualmente considerado, da mesma forma que a grande empresa também precisa gerar um quinhão mais generoso que a micro ou pequena empresa.

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Lembremos ainda, nesse passo, que foi somente a partir da Constituição Federal de 1988 que o trabalhador rural passou a ser contribuinte da previdência social, pois antes, apesar de segurado, ele não recolhia qualquer contribuição (MARTINS, 2007). É o art. 195 da Constituição Federal que trata das fontes de custeio da previdência social: Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) III - sobre a receita de concursos de prognósticos.

IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar.

(Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) § 1º - As receitas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios destinadas à seguridade social constarão dos respectivos orçamentos, não integrando o orçamento da União. § 2º - A proposta de orçamento da seguridade social será elaborada de forma integrada pelos órgãos responsáveis pela saúde, previdência social e assistência social, tendo em vista as metas e prioridades estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias, assegurada a cada área a gestão de seus recursos. § 3º - A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios. (Vide Medida Provisória nº 526, de 2011) (Vide Lei nº 12.453, de 2011) § 4º - A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I.

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§ 5º - Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total. § 6º - As contribuições sociais de que trata este artigo só poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado, não se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, “b”. § 7º - São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei. § 8º O produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatário rurais e o pescador artesanal, bem como os respectivos cônjuges, que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, sem empregados permanentes, contribuirão para a seguridade social mediante a aplicação de uma alíquota sobre o resultado da comercialização da produção e farão jus aos benefícios nos termos da lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) § 9º As contribuições sociais previstas no inciso I do caput deste artigo poderão ter alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas, em razão da atividade econômica, da utilização intensiva de mão-deobra, do porte da empresa ou da condição estrutural do mercado de trabalho. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005) § 10. A lei definirá os critérios de transferência de recursos para o sistema único de saúde e ações de assistência social da União para os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, e dos Estados para os Municípios, observada a respectiva contrapartida de recursos. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) § 11. É vedada a concessão de remissão ou anistia das contribuições sociais de que tratam os incisos I, a, e II deste artigo, para débitos em montante superior ao fixado em lei complementar. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) § 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) § 13. Aplica-se o disposto no § 12 inclusive na hipótese de substituição gradual, total ou parcial, da contribuição incidente na forma do inciso I, a, pela incidente sobre a receita ou o faturamento. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

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5.5.8 Gestão democrática e descentralizada Tenha-se em mente, primeiramente, que a seguridade social tem um único gestor: o Estado. Sob esta ótica, sua administração deve ser tida como una, isto é, sem a concorrência de múltiplos agentes (CORREIA, 2007).

Em que pese o acima afirmado, e numa tentativa de introduzir mecanismos de permeabilidade e transparência no sistema de administração estatal da seguridade social, o art. 194, inciso VII da Constituição Federal determina que a gestão do sistema terá cunho democrático e descentralizado, numa gestão quadripartite, isto é, com a participação de quatro grupos de interesse: trabalhadores, empregadores, aposentados e Governo.

Atendendo à determinação constitucional acima mencionada,o art. 3º da Lei no. 8.213/91 criou o Conselho Nacional da Previdência Social, onde as várias forças sociais encontram assento: Art. 3º Fica instituído o Conselho Nacional de Previdência Social–CNPS, órgão superior de deliberação colegiada, que terá como membros: I - seis representantes do Governo Federal; (Redação dada pela Lei nº 8.619, de 1993) II - nove representantes da sociedade civil, sendo: (Redação dada pela Lei nº 8.619, de 1993) a) três representantes dos aposentados e pensionistas; (Redação dada pela Lei nº 8.619, de 1993) b) três representantes dos trabalhadores em atividade; (Redação dada pela Lei nº 8.619, de 1993) c) três representantes dos empregadores. (Redação dada pela Lei nº 8.619, de 1993) § 1º Os membros do CNPS e seus respectivos suplentes serão nomeados pelo Presidente da República, tendo os representantes titulares da sociedade civil mandato de 2 (dois) anos, podendo ser reconduzidos, de imediato, uma única vez. § 2º Os representantes dos trabalhadores em atividade, dos aposentados, dos empregadores e seus respectivos suplentes serão indicados pelas centrais sindicais e confederações nacionais. § 3º O CNPS reunir-se-á, ordinariamente, uma vez por mês, por convocação de seu Presidente, não podendo ser adiada a reunião por mais de 15 (quinze) dias se houver requerimento nesse sentido da maioria dos conselheiros.

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§ 4º Poderá ser convocada reunião extraordinária por seu Presidente ou a requerimento de um terço de seus membros, conforme dispuser o regimento interno do CNPS. § 5º (Revogado pela Lei nº 9.528, de 1997) § 6º As ausências ao trabalho dos representantes dos trabalhadores em atividade, decorrentes das atividades do Conselho, serão abonadas, computando-se como jornada efetivamente trabalhada para todos os fins e efeitos legais. § 7º Aos membros do CNPS, enquanto representantes dos trabalhadores em atividade, titulares e suplentes, é assegurada a estabilidade no emprego, da nomeação até um ano após o término do mandato de representação, somente podendo ser demitidos por motivo de falta grave, regularmente comprovada através de processo judicial. § 8º Competirá ao Ministério do Trabalho e da Previdência Social proporcionar ao CNPS os meios necessários ao exercício de suas competências, para o que contará com uma Secretaria-Executiva do Conselho Nacional de Previdência Social. § 9º O CNPS deverá se instalar no prazo de 30 (trinta) dias a contar da publicação desta Lei.

5.5.9 Contributividade: a prévia existência do custeio em face do benefício Em termos históricos, a previdência social no Brasil já sofreu de forma extremada com o desequilíbrio entre suas despesas e receitas. Até o advento da Constituição de 1988, a criação de novos benefícios, ou o aumento daqueles já existentes, eram realizados ao bel prazer do legislador que não estava vinculado a nenhum mecanismo de controle que atrelasse o binômio “receita X despesa”.

Como é de sabença geral, a situação deficitária da previdência social atingiu patamares insustentáveis ao longo da segunda metade do século XX, a tal ponto que a sua receita própria cobria parte muito pequena do custeio de benefícios e serviços. O socorro vinha do caixa geral da União, em detrimento de todas as outras áreas onde o investimento público se fazia necessário.

Dessa forma, foi grande a preocupação do Constituinte de 1988, ao deixar claro que os benefícios da previdência social (não da assistência social nem da saúde) deveriam ter um caráter dito contributivo, ou seja, ele somente existe se, antes, advieram aos cofres da previdência as respectivas contribuições.

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Isso está na letra do art. 195, § 5º da Constituição Federal, assim redigido: § 5º - Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.

Dessa forma, ao legislador ordinário cabe, quando criar um novo benefício ou aumentar algum já existente, indicar de forma clara e precisa quais serão as fontes de custeio deste acréscimo de despesas.

E o custeio precisa ser pré-existente à despesa, em obediência aos princípios básicos da administração financeira de qualquer entidade pública ou privada.

5.5.10 Aposentadoria voluntária (por tempo de serviço e contribuição ou por idade) O § 2º do art. 453 da CLT considera a aposentadoria espontânea como causa de extinção do contrato de trabalho.

5.6 Extinção por iniciativa de ambos (acordo) Nada impede que empregado e empregador firmem acordo para pôr fim à relação de emprego, negociando a indenização do tempo de serviço anterior ao FGTS, se houver, na proporção mínima de 60% e respeitando o pagamento das verbas rescisórias na forma prevista na legislação.

5.7 Extinção por culpa de ambos (culpa recíproca) O contrato de trabalho extingue-se por culpa recíproca quando empregado e empregador cometem simultaneamente faltas conexas e suficientemente graves (ex.: agressão mútua). Nessa hipótese, a indenização do tempo de serviço (CLT, art. 477, 478, 479 e 497) deve ser reduzida pela metade (CLT, art. 484) ou paga apenas metade da multa de 40% do FGTS (L. 8.036/90, art. 18, § 2º).

Também são devidos pela metade o aviso prévio, as férias proporcionais com o acréscimo de 1/3 e o 13º salário proporcional (TST 14).

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5.8 Extinção por desaparecimento dos sujeitos 5.8.1 Morte do empregado Sempre extingue a relação de emprego, porque a obrigação de prestar serviços é personalíssima. Os valores não recebidos em vida pelo empregado falecido, bem como o FGTS e o PIS/PASEP, devem ser pagos aos seus dependentes habilitados perante a previdência social ou aos sucessores previstos na lei civil indicados em alvará judicial, independentemente de inventário ou arrolamento (L. 6.858/80 e L. 8.036/90, art. 20, IV).

5.8.2 Morte do empregador pessoa física A morte do empregador pessoa física ou constituído em firma individual (atual empresário, CC 2002, art. 966 a 971) somente extingue o contrato se não houver interesse do empregado ou dos sucessores em manter o vínculo originalmente mantido com o empregador falecido (CLT, art. 483, s 2º). Havendo interesse de ambos, o contrato prossegue normalmente, com mera alteração subjetiva por parte do empregador.

5.9 Extinção da empresa sem força maior Em regra, extingue o contrato (CLT, art. 497 e 498, TST 173), desde que não resulte em sucessão trabalhista (CLT, art. 448) ou na continuidade de fato com eventual entidade que dê seguimento à atividade empresarial.

5.10 Extinção por alcance do termo ou implemento de condição resolutiva Extinção por alcance do termo normal nos contratos a prazo determinado ou por implemento de condição resolutiva nos contratos a prazo indeterminado (ex.: CLT, art. 475, § 2º).

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5.11 Extinção por força maior Força maior é todo acontecimento imprevisível e inevitável em relação à vontade do empregador para o qual não tenha concorrido direta ou indiretamente e que afete substancialmente a situação econômica da empresa (CLT, art. 501 e § §).

Ocorrendo motivo de força maior que determine a extinção da empresa ou do estabelecimento, é facultado ao empregador dispensar o empregado, mesmo estável, mediante o pagamento de metade da indenização do tempo de serviço (CLT, art. 502 I e II) ou de metade da multa de 40% do FGTS (L. 8.036/90, art. 18, § 2º).

5.12 Extinção por factum principis Factum principis é o ato de governo que paralisa temporária ou definitivamente a atividade do empregador sem culpa deste, impossibilitando a continuidade do contrato de trabalho. Nessa hipótese, a indenização pela dispensa deve ser paga pela autoridade municipal, estadual ou federal que determinou a paralisação, deslocando-se a competência jurisdicional da Justiça do Trabalho para o correspondente Juízo da Fazenda Pública (CLT, art. 486 e parágrafos).

5.13 Rescisão antecipada do contrato de trabalho por prazo determinado Havendo rescisão antecipada do contrato de trabalho, promovida pelo empregador, ao empregado caberá o pagamento das seguintes verbas: • saldo salarial; • 13º salário proporcional; • férias proporcionais + 1/3; • liberação do FGTS + multa de 40%; • multa de 50% do restante do contrato.

Por outro lado, havendo rescisão antecipada do contrato de trabalho, promovida pelo empregado, este terá direito, tão somente, ao saldo salarial e ao 13º salário proporcional, devendo pagar, ainda, ao empregador uma multa equivalente a 50% do restante do contrato.

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Cumpre ressaltar que, aos contratos por prazo determinado, que contiverem cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antes de expirado o termo ajustado, aplica-se, caso seja exercido tal direito por qualquer das partes, os princípios que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado (art. 481 da CLT).

5.14 Procedimento na extinção contratual 5.14.1 Prazos para pagamento Exceto em se tratando de massa falida, as verbas decorrentes da extinção contratual devem ser pagas: • até o primeiro dia útil seguinte ao término do contrato, em se tratando de contrato a prazo determinado, ou de contrato a prazo indeterminado no qual tenha sido cumprido o aviso prévio (CLT, art. 477, § 6º, a); • até o 10º dia contado da notificação da dispensa, quando da ausência de aviso prévio, indenização deste ou dispensa de seu cumprimento (CLT, art. 477, § 6º, b); a concessão de aviso prévio “em casa” equivale à dispensa do cumprimento (SDI-1 14).

5.14.2 Meios de pagamento As verbas decorrentes da extinção contratual devem ser pagas no ato da assistência, em moeda corrente, cheque administrativo ou mediante depósito em conta bancária do empregado, ordem bancária de pagamento ou ordem bancária de crédito, desde que o estabelecimento bancário esteja situado na mesma cidade do local de trabalho (CLT, art. 477, § 4º e Instrução Normativa MTE nº 2/92).

Tratando-se de empregado analfabeto, o pagamento deve ser obrigatoriamente em dinheiro (CLT, art. 477, § 4º e Instrução Normativa MTE nº 2/92).

5.14.3 Assistência (“homologação”) nas extinções contratuais Com relação ao empregado com mais de um ano de serviço ao mesmo empregador, é necessária a assistência do sindicato da categoria profissional ou do Ministério do Trabalho (CLT, art. 477, § 1º) ou, na falta destes, sucessivamente, do Ministério Público, do Defensor Público ou do “Juiz de Paz” (CLT, art. 477, § 3º).

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O empregado menor de 18 anos, além dos requisitos anteriores, deve ser assistido por seu responsável legal (CLT, art. 439).

O empregado estável, tratando-se de demissão voluntária, deve ser assistido pelo sindicato da categoria profissional, pelo Ministério do Trabalho ou pela Justiça do Trabalho (CLT, art. 500).

Cumpre ressaltar que a assistência do sindicato para a realização da homologação deve ser realizada de forma gratuita (CLT, art. 477, § 7º).

5.14.4 Dispensa da assistência A assistência não é necessária em se tratando de: • empregado público (DL 779/69, art. 1º, I).

• empregado com menos de um ano de serviço ao mesmo empregador (CLT, art. 477, § 1º).

• empregado doméstico (a assistência não é prevista).

5.14.5 Multas A quitação das verbas da extinção do contrato após os prazos anteriores sujeita o empregador a pagar ao empregado uma multa de natureza contratual equivalente a um salário corrigido monetariamente e outra multa de caráter administrativo ao Ministério do Trabalho (CLT, art. 477, § 8º). Os prazos são contados com a exclusão do dia do início e a inclusão do dia do vencimento (CC 2003, art.

132). A multa é devida mesmo sendo o empregador ente público, mas não se aplica à massa falida quando os títulos rescisórios resultam da quebra, por não dispor de seu patrimônio.

5.15 Benefícios da Previdência Social

Condição de Segurado Inscrição: estar cadastrado no RGPS. Filiação Significa um vínculo das pessoas com a Previdência por meio das contribuições, das quais decorrerão em direitos e obrigações. A filiação possui duas

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modalidades: os obrigatórios, que decorrem da atividade remunerada, ou seja, do registro formal de trabalho, e os facultativos, ou seja, os que decorrem da inscrição pagamento da primeira contribuição realizada pelo contribuinte e não recolhida diretamente por um empregador. Logo, não basta que o contribuinte esteja apenas inscrito, mas que esteja filiado ao INSS. De acordo Ministério da Previdência Social são assegurados os: Segurado empregado • Urbano ou rural • Atividade remunerada • Caráter não eventual • Subordinação • Remuneração • pessoa física Empregado doméstico • Continuidade • Com remuneração • Prestado à pessoa ou à família • Sem fins lucrativos Contribuinte individual • Urbano ou rural • Caráter eventual • Mais de um empregado • Sem a relação de emprego • Exerce por conta própria uma ativida de enconômica • De fins lucrativos ou não Segurado especia • Pessoa física • Trabalho individual ou em enconomia familiar • Pode ter auxílio de terceiros.

• Inclui familiares Contribuinte Facultativo • Pessoas que voluntariamente se filiam ao RGPS.

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• Maior ou igual a 16 anos • Não exerce atividade remunerada Manutenção e perda da qualidade de segurado A perda da qualidade de segurado se dá quando o contribuinte deixa de contribuir. Ainda assim, se o segurado deixar de contribuir, permanece na qualidade de assegurado, no entanto o mesmo poderá continuar conforme tempo de contribuição.

Especial

APOSENTADORIAS

Por idade Por invalidez Por tempo de contribuição Acidente

AUXÍLIOS

Doença Reclusão

PENSÃO POR MORTE SALÁRIO-FAMÍLIA SALÁRIO-MATERNIDADE ASSISTÊNCIA SOCIAL

BPC/LOAS

Aposentadoria especial Benefício concedido ao segurado que tenha trabalhado em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física. Segundo o Ministério, para ter direito à aposentadoria especial, o trabalhador deverá comprovar, além do tempo de trabalho, efetiva exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais pelo período exigido para a concessão do benefício (15, 20 ou 25 anos).

O que é o Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP? O PPP é o documento histórico-laboral do trabalhador que reúne dados administrativos, registros ambientais e resultados de monitoração biológica, entre outras informações, durante todo o período em que este exerceu suas atividades. A empresa é obrigada a fornecer cópia autêntica do PPP ao trabalhador em caso de rescisão do contrato de trabalho ou de desfiliação da cooperativa, sindicato ou Órgão Gestor de Mão de Obra. capítulo 5

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Aposentadoria por idade Têm direito ao benefício os trabalhadores urbanos do sexo masculino a partir dos 65 anos e do sexo feminino a partir dos 60 anos de idade. Os trabalhadores rurais podem pedir aposentadoria por idade com cinco anos a menos: a partir dos 60 anos os homens e a partir dos 55 anos as mulheres. O Ministério orienta que para solicitar o benefício, os trabalhadores urbanos inscritos na Previdência Social a partir de 25 de julho de 1991 precisam comprovar 180 contribuições mensais. Os rurais têm de provar, com documentos, 180 meses de atividade rural.

Os segurados urbanos filiados até 24 de julho de 1991 devem comprovar o número de contribuições exigidas de acordo com o ano em que implementaram as condições para requerer o benefício. O trabalhador rural (empregado e contribuinte individual), enquadrado como segurado obrigatório do Regime-Geral de Previdência Social (RGPS), pode requerer aposentadoria por idade, no valor de um salário-mínimo, até 31 de dezembro de 2010, desde que comprove o efetivo exercício da atividade rural, ainda que de forma descontínua, em número de meses igual à carência exigida. Para o segurado especial não há limite de data.

Segundo a Lei 10.666 de 8 de maio de 2003, a perda da qualidade de segurado não será considerada para a concessão de aposentadoria por idade, desde que o trabalhador tenha cumprido o tempo mínimo de contribuição exigido.

Nesse caso, o valor do benefício será de um salário-mínimo, se não houver contribuições depois de julho de 1994.

Aposentadoria por invalidez Benefício concedido aos trabalhadores que, por doença ou acidente, forem considerados pela perícia médica da Previdência Social incapacitados para exercer suas atividades ou outro tipo de serviço que lhes garanta o sustento. O Ministério orienta que: Para ter direito ao benefício, o trabalhador deve contribuir para a Previdência Social por no mínimo 12 meses, no caso de doença. Se for acidente, esse prazo de carência não é exigido, mas é preciso estar inscrito na Previdência Social.

Aposentadoria por tempo de contribuição Pode ser integral ou proporcional. Para ter direito à aposentadoria integral, o trabalhador homem deve comprovar pelo menos 35 anos de contribuição e a trabalhadora mulher, 30 anos. Para requerer a aposentadoria proporcional, o trabalhador tem que combinar dois requisitos: tempo de contribuição e idade mínima.

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Auxílio-reclusão O auxílio-reclusão é um benefício devido aos dependentes do segurado recolhido à prisão, durante o período em que estiver preso sob regime fechado ou semiaberto. Não cabe concessão de auxílio-reclusão aos dependentes do segurado que estiver em livramento condicional ou cumprindo pena em regime aberto. Para a concessão do benefício, é necessário o cumprimento dos seguintes requisitos: • o segurado que tiver sido preso não poderá estar recebendo salário da empresa na qual trabalhava nem estar em gozo de auxílio-doença, aposentadoria ou abono de permanência em serviço; • a reclusão deverá ter ocorrido no prazo de manutenção da qualidade de segurado; • o último salário de contribuição do segurado (vigente na data do recolhimento à prisão; ou na • data do afastamento do trabalho ou cessação das contribuições), tomado em seu valor mensal, deverá ser igual ou inferior aos seguintes valores, independentemente da quantidade de contratos e de atividades exercidas.

Equipara-se à condição de recolhido à prisão o segurado com idade entre 16 e 18 anos que tenha sido internado em estabelecimento educacional ou congênere, sob custódia do Juizado de Infância e da Juventude.

Segundo o Ministério após a concessão do benefício, os dependentes devem apresentar à Previdência Social, de três em três meses, atestado de que o trabalhador continua preso, emitido por autoridade competente, sob pena de suspensão do benefício. Esse documento será o atestado de recolhimento do segurado à prisão. O auxílio reclusão deixará de ser pago, dentre outros motivos: • com a morte do segurado e, nesse caso, o auxílio-reclusão será convertido em pensão por morte; • em caso de fuga, liberdade condicional, transferência para prisão albergue ou cumprimento da pena em regime aberto; • se o segurado passar a receber aposentadoria ou auxílio-doença (os dependentes e o segurado poderão optar pelo benefício mais vantajoso, mediante declaração escrita de ambas as partes); • o dependente perder a qualidade (ex.: filho ou irmão que se emancipar ou completar 21 anos de idade, salvo se inválido; cessação da invalidez, no caso de dependente inválido, etc); • com o fim da invalidez ou morte do dependente.

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Caso o segurado recluso exerça atividade remunerada como contribuinte individual ou facultativo, tal fato não impedirá o recebimento de auxílio-reclusão por seus dependentes.

Pensão por morte Benefício pago à família do trabalhador quando ele morre. Para concessão de pensão por morte, não há tempo mínimo de contribuição, mas é necessário que o óbito tenha ocorrido enquanto o trabalhador tinha qualidade de segurado. Segundo o Ministério, se o óbito ocorrer após a perda da qualidade de segurado, os dependentes terão direito à pensão desde que o trabalhador tenha cumprido, até o dia da morte, os requisitos para obtenção de aposentadoria pela Previdência Social ou que fique reconhecido o direito à aposentadoria por invalidez, dentro do período de manutenção da qualidade do segurado, caso em que a incapacidade deverá ser verificada por meio de parecer da perícia médica do INSS com base em atestados ou relatórios médicos, exames complementares, prontuários ou documentos equivalentes.

A pensão poderá ser concedida por morte presumida mediante ausência do segurado declarada por autoridade judiciária e também nos casos de desaparecimento do segurado em catástrofe, acidente ou desastre (neste caso, serão aceitos como prova do desaparecimento: boletim de ocorrência policial, documento confirmando a presença do segurado no local do desastre, noticiário dos meios de comunicação e outros). Nesses casos, quem recebe a pensão por morte terá de apresentar, de seis em seis meses, documento da autoridade competente sobre o andamento do processo de declaração de morte presumida, até que seja apresentada a certidão de óbito.

Salário-família Benefício pago aos segurados empregados, exceto os domésticos, e aos trabalhadores avulsos com salário mensal de até R$ 798,30, para auxiliar no sustento dos filhos de até 14 anos de idade ou inválidos de qualquer idade. (Observação – São equiparados aos filhos os enteados e os tutelados, desde que estes não possuam bens suficientes para o próprio sustento, devendo a dependência econômica de ambos ser comprovada.)

Segundo o Ministério, para a concessão do salário-família, a Previdência Social não exige tempo mínimo de contribuição. De acordo com a Portaria Interministerial n. 350, de 30 de dezembro de 2009, o valor do salário-família será de

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R$ 27,24 por filho de até 14 anos incompletos ou inválido, para quem ganhar até R$ 531,12. Para o trabalhador que receber de R$ 531,13 até R$ 798,30, o valor do salário-família por filho de até 14 anos de idade ou inválido de qualquer idade será de R$ 19,19.

Salário-maternidade O salário-maternidade é devido às seguradas empregadas, trabalhadoras avulsas, empregadas domésticas, contribuintes individuais, facultativas e seguradas especiais, por ocasião do parto, inclusive em casos de natimorto, aborto não criminoso, adoção ou guarda judicial para fins de adoção.

O benefício é pago durante 120 dias e poderá ter início até 28 dias antes do parto. Se concedido antes do nascimento da criança, a comprovação será por atestado médico; se posterior ao parto, a prova será a Certidão de Nascimento.

A duração do benefício será diferenciada nos casos especificados abaixo: • Nos abortos espontâneos ou previstos em lei (estupro ou risco de vida para a mãe), será pago o salário-maternidade por duas semanas.

• À segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade durante os seguintes períodos: • 120 dias, se a criança tiver até 1 ano completo de idade; • 60 dias, se a criança tiver de 1 até 4 anos completos de idade; • 30 dias, se a criança tiver de 4 até 8 completos anos de idade.

No caso de adoção de mais de uma criança simultaneamente, a segurada terá direito somente ao pagamento de um salário-maternidade, observando-se o direito segundo a idade da criança mais nova. Conforme orientações do Ministério, para a concessão do salário-maternidade, não é exigido tempo mínimo de contribuição das trabalhadoras empregadas, empregadas domésticas e trabalhadoras avulsas, desde que comprovem filiação nesta condição na data do afastamento para fins de salário-maternidade ou na data do parto.

A contribuinte individual, a segurada facultativa e a segurada especial (que optou por contribuir) devem ter pelo menos dez contribuições para receber o benefício. A segurada especial que não paga contribuições receberá o salário-maternidade se comprovar no mínimo dez meses de trabalho rural imediatamente anteriores à data do parto, mesmo que de forma descontínua. Se o nascimento for prematuro, a carência será reduzida no mesmo total de meses em que o parto foi antecipado.

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Benefício de Prestação Continuada da Assistência Social – BPC-LOAS – ao idoso e à pessoa com deficiência O Benefício de Prestação Continuada da Assistência Social (BPC-LOAS) é um benefício da assistência social, integrante do Sistema Único da Assistência Social (SUAS), pago pelo Governo Federal, cuja operacionalização do reconhecimento do direito é do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e assegurado por lei, o que permite o acesso de idosos e de pessoas com deficiência às condições mínimas de uma vida digna.

Quem tem direito ao BPC-LOAS Segundo a Lei 7:8742/93 são critérios para ter acesso ao beneficio: • idoso: a pessoa idosa deverá comprovar que possui 65 anos de idade ou mais, que não recebe nenhum benefício previdenciário ou de outro regime de previdência e que a renda mensal familiar per capita seja inferior a ¼ do salário-mínimo vigente.

• familiar per capita seja inferior a ¼ do salário-mínimo; dever-se-á também avaliar se a sua deficiência o incapacita para a vida independente e para o trabalho (esta avaliação é realizada pelo serviço de perícia médica do INSS. Para cálculo da renda familiar, é considerado o número de pessoas que vivem na mesma casa, assim entendido: requerente, cônjuge, companheiro(a), filho não emancipado de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido, pais, e irmãos não emancipados, menores de 21 anos e inválidos. O enteado e menor tutelado equiparam-se a filho mediante a comprovação de dependência econômica e desde que não possua bens suficientes para o próprio sustento e educação.

O benefício assistencial pode ser pago a mais de um membro da família, desde que comprovadas todas a condições exigidas. Nesse caso, o valor do benefício concedido anteriormente será incluído no cálculo da renda familiar. O benefício deixará de ser pago quando houver superação das condições que deram origem à concessão do benefício ou pelo falecimento do beneficiário. O benefício assistencial é intransferível e, portanto, não gera pensão aos dependentes.(BRASIL, 1993)

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5.16 Beneficiários da previdência social Trataremos nesta unidade dos destinatários dos benefícios e serviços da seguridade social. Já vimos que o sistema de seguridade social deve atuar como um seguro, um mecanismo de proteção do indivíduo contra os riscos que, eventualmente, possam incapacitá-lo de prover o próprio sustento. Dessa forma, os benefícios e serviços da seguridade destinam-se, sempre, a uma pessoa física.

Duas são as categorias principais de beneficiários do sistema: os segurados e dependentes.

Segurados são aquelas pessoas que mantêm um vínculo em nome próprio com a seguridade social, via de regra (mas não necessariamente, como veremos adiante) porque exercem alguma atividade econômica.

Dependentes são pessoas que mantêm relação de parentesco e/ou de submissão econômica com um segurado.

O prof. Marcelo Leonardo Tavares nos traz o seguinte quadro sinóptico, em sua obra (TAVARES, 2010, p. 69): empregado empregado doméstico Obrigatórios

trabalhador avulso contribuintes individual

Segurados Facultativo

segurado especial

Beneficiários I – cônjuge; companheiro; filho nao emacipado, de qualquer condição, menor de 21 anos, ou inválido; equiparado a filho (menor tutelado e enteado); Dependentes II – pais; III – irmão não emacipado, de qualquer condição, menor de 21 anos, ou inválido.

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5.16.1 Segurados A descrição legal básica daquelas categorias que se enquadram como segurados da previdência social pode ser encontrada no art. 12 da Lei no. 8.212/91, e no art. 11 da Lei no. 8.213/91.

O segurado da previdência social é sempre um indivíduo, uma pessoa física, já que a empresa não pode ser, por definição mesmo, destinatária deste tipo de serviço ou benefício. Como já dito, via de regra, a figura do segurado se confunde com a do trabalhador, aquela pessoa física inserida na cadeia econômica produtiva, seja como empregado, trabalhador autônomo ou mesmo empresário. Nestes casos, a filiação ao regime geral da previdência social é obrigatória.

Esta regra geral comporta, no entanto, algumas exceções, como a figura da dona de casa e o estudante. Ambos não exercem uma atividade de cunho econômico, mas ainda assim podem se inscrever perante a previdência e, mediante o recolhimento das contribuições pertinentes, colocar-se sob a proteção do sistema. Nessas hipóteses, a filiação não é obrigatória, mas dita facultativa.

Vemos, portanto, que o gênero dos segurados comporta duas espécies básicas: a) o segurado obrigatório e b) do segurado facultativo.

5.16.1.1 Segurados Obrigatórios 5.16.1.2 O empregado A primeira categoria de segurados obrigatórios prevista em lei é a dos empregados. Por empregado, devemos entender aquela pessoa física, que presta serviços à empresa, serviços estes que podem ser de natureza urbana ou rural. Para que se caracterize a condição de empregado, tal serviço deve ser não eventual, ou seja, contínuo; deve haver relação de subordinação entre empregador e empregado, bem como uma remuneração periódica. Os requisitos elencados acima precisam ser cumulativos, ou seja, ausente qualquer um deles, estará descaracterizada a relação de emprego. Lembre-se que o diretor da empresa também pode ser empregado.

ATENÇÃO Esta é a conceituação de empregado trazida pela art. 3º da CLT, a qual é condizente com aquela trazida pela legislação previdenciária:

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Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Vê-se, portanto, que a legislação previdenciária adotou o mesmo conceito básico de empregado trazido pela legislação trabalhista, no art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho.

Também é empregado aquele que trabalha para empresas de trabalho temporário. Estas empresas se destinam a prover outras pessoas jurídicas, nas suas necessidades excepcionais e transitórias de mão de obra.

A legislação prossegue (art. 12 da Lei no. 8.212/91, inciso I “c” até “j”) tratando como empregados e, portanto, segurados obrigados da previdência social as seguintes categorias: • o brasileiro ou estrangeiro domiciliado e contratado no Brasil para trabalhar como empregado em sucursal ou agência de empresa nacional no exterior; • aquele que presta serviço no Brasil a missão diplomática ou a repartição consular de carreira estrangeira e a órgãos a ela subordinados, ou a membros dessas missões e repartições, excluídos o não-brasileiro sem residência permanente no Brasil e o brasileiro amparado pela legislação previdenciária do país da respectiva missão diplomática ou repartição consular; • o brasileiro civil que trabalha para a União, no exterior, em organismos oficiais brasileiros ou internacionais dos quais o Brasil seja membro efetivo, ainda que lá domiciliado e contratado, salvo se segurado na forma da legislação vigente do país do domicílio; • o brasileiro ou estrangeiro domiciliado e contratado no Brasil para trabalhar como empregado em empresa domiciliada no exterior, cuja maioria do capital votante pertença a empresa brasileira de capital nacional; • o servidor público ocupante de cargo em comissão, sem vínculo efetivo com a União, Autarquias, inclusive em regime especial, e Fundações Públicas Federais; • o empregado de organismo oficial internacional ou estrangeiro em funcionamento no Brasil, salvo quando coberto por regime próprio de previdência social; • o exercente de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, desde que não vinculado a regime próprio de previdência social

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5.16.1.3 O empregado doméstico O inciso II do mesmo art. 12 da Lei no. 8.212/91 trata da próxima grande categoria de segurados obrigatórios da previdência social: os empregados domésticos.

O empregado doméstico é aquele indivíduo que presta serviços contínuos, ou seja, não eventuais e não temporários, a outra pessoa física ou a um núcleo familiar, sempre e exclusivamente no âmbito residencial destes, e em atividades que não podem ter fins lucrativos. Os serviços domésticos também precisam ser, sempre, mediante remuneração periódica. É de grande relevância para a caracterização do serviço doméstico que ele não se enquadre no contexto de alguma atividade lucrativa, ainda que esta atividade ocorra no âmbito familiar de seu empregador.

Mas não confunda serviços realizados no âmbito residencial, com serviço necessariamente interno. O motorista, por exemplo, exerce uma atividade predominantemente externa, mas que ainda assim é tida como de natureza doméstica. O trabalho doméstico é sempre tido como um trabalho urbano, ainda que ele se realize, por exemplo, num sítio ou numa chácara (MARTINS, 2007).

5.16.1.4 O Trabalhador Avulso O art. 12, inc. VI da Lei no. 8.212/91 assim define a figura do trabalhador avulso: “trabalhador avulso: quem presta, a diversas empresas, sem vínculo empregatício, serviços de natureza urbana ou rural definidos no regulamento”.

A conceituação legal acima reproduzida merece esclarecimentos. É trabalhador avulso aquele que desenvolve suas atividades profissionais em várias empresas diversas, não mantendo com elas nenhum vínculo empregatício. Até aí, a situação é muito semelhante à do trabalhador autônomo. Mas no caso do avulso, existe uma peculiaridade: a contratação do serviço é feita, necessariamente, através de um intermediário.

Tal intermediário pode ser o sindicato da categoria ou algum outro órgão gestor de mão de obra. É sempre este órgão intermediário quem negocia a prestação do serviço e recebe o pagamento do seu requisitante, para depois, rateá-lo entre os trabalhadores.

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A existência desta intermediação é o ponto fundamental para a caracterização do trabalhador avulso.

A atividade do avulso pode ser de natureza urbana ou rural. Os exemplos mais comuns de trabalho avulso são aqueles encontrados nos portos, onde normalmente as atividades de estiva, capatazia (ambas ligadas à movimentação de mercadorias) e amarração de embarcações são realizados nesta modalidade.

5.16.1.5 Contribuinte individual Nesta categoria englobam-se várias figuras, cuja natureza jurídica comporta semelhanças, notadamente a não existência do vínculo empregatício nem da intermediação de serviços, já vista como típica do trabalhado avulso.

Primeiramente, é contribuinte individual o empresário, seja ele urbano ou rural, sócio ou diretor contratado pela empresa. A figura do empresário encontra definição no art. 996 do Código Civil, assim redigido: “Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.”

Também são tidos como contribuintes individuais os trabalhadores autônomos. O autônomo é aquela pessoa física que trabalha por conta própria, isto é, sem subordinação e assumindo os riscos de seu próprio negócio. Ele presta serviços a diversas pessoas ou empresas, sem relação de permanência com nenhuma delas. É exemplo clássico de trabalhador autônomo o mecânico que visita várias empresas para dar manutenção ao maquinário e veículos, bem como o são os profissionais liberais em geral, com o médico, dentista, advogado, contador, etc.

Para além dos trabalhadores autônomos típicos, acima descritos, existem várias outras figuras assemelhadas que a legislação elenca como contribuintes individuais. Assim o garimpeiro, o pequeno pecuarista e agricultor não proprietário (meeiro, arrendatário, etc.), o pescador, e muitos outros.

O art. 12 da Lei no. 8.212/91, traz o seguinte rol daqueles que, por se enquadrarem na condição de empresário, autônomo ou assemelhados a quaisquer deles, são filiados à previdência social na condição de contribuintes individuais: • quem presta serviço de natureza urbana ou rural, em caráter eventual, a uma ou mais empresas, sem relação de emprego; • a pessoa física que exerce, por conta própria, atividade econômica de natureza urbana, com fins lucrativos ou não;

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• a pessoa física, proprietária ou não, que explora atividade agropecuária, a qualquer título, em caráter permanente ou temporário, em área superior a 4 (quatro) módulos fiscais; ou, quando em área igual ou inferior a 4 (quatro) módulos fiscais ou atividade pesqueira, com auxílio de empregados ou por intermédio de prepostos; ou ainda nas hipóteses dos §§ 10 e 11 deste artigo; • a pessoa física, proprietária ou não, que explora atividade de extração mineral - garimpo, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou por intermédio de prepostos, com ou sem o auxílio de empregados, utilizados a qualquer título, ainda que de forma não contínua; • o ministro de confissão religiosa e o membro de instituto de vida consagrada, de congregação ou de ordem religiosa; • o brasileiro civil que trabalha no exterior para organismo oficial internacional do qual o Brasil é membro efetivo, ainda que lá domiciliado e contratado, salvo quando coberto por regime próprio de previdência social; • o titular de firma individual urbana ou rural, o diretor não empregado e o membro de conselho de administração de sociedade anônima, o sócio solidário, o sócio de indústria, o sócio gerente e o sócio cotista que recebam remuneração decorrente de seu trabalho em empresa urbana ou rural, e o associado eleito para cargo de direção em cooperativa, associação ou entidade de qualquer natureza ou finalidade, bem como o síndico ou administrador eleito para exercer atividade de direção condominial, desde que recebam remuneração; • quem presta serviço de natureza urbana ou rural, em caráter eventual, a uma ou mais empresas, sem relação de emprego; • a pessoa física que exerce, por conta própria, atividade econômica de natureza urbana, com fins lucrativos ou não; 5.16.1.6 Segurado especial A conceituação de quem seria o segurado especial da previdência social é dada pelo § 8º do art. 195 da Constituição Federal, integrado pelo inc. VII , do art. 12 da Lei no. 8.212/91. Este último dispositivo está assim redigido:

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Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: [...]

VII – como segurado especial: a pessoa física residente no imóvel rural ou em aglomerado urbano ou rural próximo a ele que, individualmente ou em regime de economia familiar, ainda que com o auxílio eventual de terceiros a título de mútua colaboração, na condição de: a) produtor, seja proprietário, usufrutuário, possuidor, assentado, parceiro ou meeiro outorgados, comodatário ou arrendatário rurais, que explore atividade: 1. agropecuária em área de até 4 (quatro) módulos fiscais; ou 2. de seringueiro ou extrativista vegetal que exerça suas atividades nos termos do inciso XII do caput do art. 2o da Lei no 9.985, de 18 de julho de 2000, e faça dessas atividades o principal meio de vida; LEONARDO CORRADINI | DREAMSTIME.COM

b) pescador artesanal ou a este assemelhado, que faça da pesca profissão habitual ou principal meio de vida; e c) cônjuge ou companheiro, bem como filho maior de 16 (dezesseis) anos de idade ou a este equiparado, do segurado de que tratam as alíneas a e b deste inciso, que, comprovadamente, trabalhem com o grupo familiar respectivo. § 1º Entende-se como regime de economia familiar a atividade em que o trabalho dos membros da família é indispensável à própria subsistência e ao desenvolvimento socioeconômico do núcleo familiar e é exercido em condições de mútua dependência e colaboração, sem a utilização de empregados permanentes.

5.16.2 Segurado facultativo Recordemos que todas as figuras acima estudadas são de indivíduos que estão, por força de lei, obrigados a se filiarem e contribuírem para a Previdência Social.

Mas além dessas situações onde a filiação é compulsória, a Lei no. 8.212/91 prevê, em seu art. 14, a figura do segurado facultativo. capítulo 5

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O dispositivo legal está assim redigido: Art. 14. É segurado facultativo o maior de 14 (quatorze) anos de idade que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social, mediante contribuição, na forma do art. 21, desde que não incluído nas disposições do art. 12.

Conforme o próprio nome indica, a filiação à previdência é, nessa, situação, facultativa, ou seja, opcional, decorrente da vontade do indivíduo, conforme suas razões de conveniência e oportunidade.

Por óbvio, a inscrição na condição de facultativo somente ocorrerá se a pessoa não estiver enquadrada na condição de segurado obrigatório. Então, apesar de não exercer nenhuma das atividades econômicas que o colocariam na condição de, obrigatoriamente, contribuir para a previdência social, pode ocorrer da pessoa desejar se colocar debaixo do manto protetivo do sistema oficial de previdência, para, apesar de inativo, já iniciar a contagem de tempo de serviço e precaverse contra sinistros que o incapacitem, no futuro, de prover seu sustento.

CONEXÃO Para acesso ao texto integral da legislação de regência do estágio estudantil (Lei no.

6.494/77), acessem: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/ L11788.htm#art22> Já para a Lei no. 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), acesse: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm>

Os exemplos mais clássicos de pessoas que se inscrevem como segurado facultativo da previdência social são as donas de casa e os estudantes, embora muitas outras situações existam, tais como o estagiário ou bolsista (Lei no. 6.494/77), o síndico de condomínio não remunerado, o membro de Conselho Tutelar (Lei no. 8.069/90) e o brasileiro que acompanha cônjuge a trabalho no exterior.

Situação bastante comum na prática é aquela do desempregado que, apesar desta condição, ainda mantém alguma capacidade econômica e, tão logo perde o emprego, se inscreve na previdência como segurado facultativo, para assim continuar a contar tempo de serviço e proteger-se contra algum sinistro social futuro.

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Uma ressalva precisa ser feita com relação ao art. 14 da Lei no. 8.212/91, reproduzido acima. Sua redação fala que pode se filiar à previdência o maior de 14 anos de idade. Mas este texto legal foi publicado quando ainda vigia a redação original do art. 7º, inciso XXXIII (trinta e três) da Constituição Federal, que também previa ser esta a idade mínima para o trabalho remunerado. Este dispositivo foi, porém, alterado pela Emenda Constitucional no. 20, de 1998, que aumentou esta idade laboral mínima para 16 (dezesseis) anos. Existe um consenso entre os profissionais da área, no sentido de que a partir de então, também a idade mínima para filiação à previdência social, como segurado facultativo, passou a ser de dezesseis anos.

Diz a redação atual do art. 7º, inc. XXXIII da Constituição Federal: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...)

XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

5.16.3 Manutenção e perda da qualidade de segurado A condição de segurado é um vínculo jurídico que uma pessoa mantém com a previdência social, vínculo este que o habilita a ser beneficiário de suas prestações, havendo por óbvio a contrapartida do recolhimento das contribuições respectivas, ou no mínimo, o exercício de atividade profissional que o vincule ao RGPS. Mas existem hipóteses previstas em lei, nas quais, mesmo não ocorrendo o recolhimento das contribuições devidas à previdência, ou mesmo atividade profissional que a enquadre como segurada, a pessoa continua vinculada à previdência. Esse período é o chamado período de graça, e suas situações estão tratadas no art. 15 da Lei no. 8.213/91.

De uma certa forma, podemos dizer que no período de graça ocorre o contrário do período de carência. Neste, o segurado já verteu contribuições à previdência, mas ainda não tem direito a certos benefícios. Já no período de graça, o segurado ainda mantém o direito às prestações da previdência, embora já não mais contribua (MARTINEZ, 2003, p. 136). capítulo 5

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Assim, mantém a qualidade de segurado, sem qualquer limite de tempo, aquele que está no gozo de benefícios, como quem recebe um auxílio-doença por longo prazo. Nessa hipótese, o período de afastamento também é computado como tempo de contribuição para quaisquer fins, incluindo para a aposentadoria por tempo de contribuição.

Cessando o pagamento das contribuições, seja por desemprego ou mera suspensão do contrato de trabalho, o segurado continua filiado à previdência pelo prazo de 12 (doze) meses. Acaso o segurado já tenha vertido mais de 120 (cento e vinte) contribuições à previdência, sem interrupções que acarretem sua condição de segurado, este prazo será estendido para 24 (vinte e quatro) meses.

Também é de doze meses o período de graça para o segurado que estava acometido de doença que impunha sua segregação compulsória, ou seja, daquelas doenças que, por lei, o obrigaram a se submeter à quarentena. Nesse caso, o período de graça começa a ser contado a partir do encerramento da segregação.

O segurado preso ou detido também pode manter seu vínculo com a previdência durante todo o período de sua privação de liberdade, e até 12 (doze) meses após reaver sua liberdade.

Já o segurado conscrito, isto é, aquele convocado a prestar o serviço militar obrigatório, tem um período de graça de três meses, a contar de seu desligamento das forças armadas.

O segurado facultativo goza de três meses de graça, após parar de efetuar seus recolhimentos mensais.

Situação peculiar e privilegiada é a do desempregado, pois configurado este infortúnio, seu período de graça poderá se estender mais outros 12 (doze) meses, a serem acrescidos aos 12 (doze) ou 24 (vinte e quatro) originais. Este benefício depende, porém, de uma providência burocrática, que é sua inscrição como desempregado perante o Ministério do Trabalho.

A perda da qualidade de segurado ocorrerá no décimo sexto dia do mês subsequente aos prazos mencionados acima, porque este é o prazo para o pagamento da contribuição relativa ao mês de encerramento do período de graça.

Vale reproduzir, aqui, o texto integral do art. 15 da Lei no. 8.213/91: Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições: I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício; II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

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III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória; IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso; V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar; VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo. § 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado. § 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social. § 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social. § 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.

5.16.4 Dependentes Dependentes são beneficiários indiretos da previdência social. Eles não exercem atividade remunerada que os coloque na condição de segurado obrigatório, tampouco vincularam-se por iniciativa pessoal, na condição de segurado facultativo.

Aqui, o vínculo com a previdência decorre de forma indireta, porque o dependente é, sempre, vinculado a um segurado, e daí decorre sua relação com a previdência.

Os dois benefícios previstos em lei a serem pagos aos dependentes do segurado são a pensão por morte e o auxílio reclusão.

O rol das pessoas aptas a vincularem-se à previdência na condição de dependentes de um segurado estão no art. 16 da Lei no. 8.213/91. A legislação de regência prevê três classes de dependentes, sendo que a existência de dependentes de uma classe exclui a possibilidade de dependentes das classes subsequentes receberem um benefício.

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Diz a primeira parte do art. 16 da Lei no. 8.213/91: Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado: I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente; (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011) II - os pais; III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente; (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)

A primeira categoria, ou classe de dependentes prevista em lei é composta pelo cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente (art. 16, inc. I da Lei no. 8.213/91). Equipara-se ao filho o enteado ou o menor tutelado, desde que comprovadamente estejam debaixo da dependência econômica do segurado. Observe-se que o limite de idade em questão não se confunde com a maioridade civil, que é de 18 (dezoito) anos.

Os dependentes mencionados acima têm sua dependência econômica presumida por lei (à exceção do enteado e do menor sob tutela), dispensando o segurado de apresentar qualquer prova concreta desta condição. Já as categorias que serão a seguir apresentadas não gozam desta presunção, e portanto, a pensão por morte ou o auxílio reclusão somente lhes serão pagos mediante comprovação, em cada caso concreto, da existência de dependência econômica. (art. 16, § 4º da Lei no. 8.213/91).

A próxima categoria de dependentes é composta pelos pais (art. 16, inc. II da Lei no. 8.213/91).

Por último, temos os irmãos menores de 21 (vinte e um) anos de idade, ou incapazes para o trabalho ou intelectualmente, desde que assim declarados judicialmente (art. 16, inc. III da Lei no. 8.213/91).

Reforcemos que a existência de dependentes de uma classe anterior exclui o pagamento de qualquer benefício às classes subsequentes. Assim, se

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GLENDA POWERS | DREAMSTIME.COM

o segurado tiver um filho, seus pais e irmãos nada receberão. Não havendo nenhum dependente na primeira categoria, mas tendo ele pais vivos, seus irmãos nada receberão.

Dentro de uma mesma classe, o montante total do benefício será dividido por tantas partes quantos forem os dependentes nela existentes. Por exemplo, falecido o segurado e deixando ele mulher e dois filhos, será calculado o valor mensal do benefício e depois, este se repartirá por três. Quando um dos filhos atingir os vinte e um anos, seu quinhão acrescerá o da mulher e de seu irmão.

Quando este também atingir os vinte e um anos de idade, a mulher passará a receber a totalidade da pensão por morte.

Lembre-se que os benefícios pagos pela previdência social não podem ter valor inferior ao salário mínimo legal, mas neste caso, quando várias pessoas concorrem a uma mesma pensão por morte ou ao mesmo auxílio reclusão, ai sim cada um deles poderá receber quinhão menor que o salário mínimo.

Importante não confundir a figura do dependente do segurado para fins previdenciários, com o dependente econômico tal como definido pela legislação do imposto de renda.

Ambas são situações diversas e que não se confundem, cada qual com uma previsão legal específica e não mutuamente aplicável.

CONEXÃO O Regulamento do Imposto de Renda (RIR) elenca quem são os dependentes do contribuinte em seu art. 77, cujo conteúdo pode ser acessado em: <http://www.receita.fazenda.gov.br/Legislacao/RIR/Livro1.htm>

Também para fins de sucessão patrimonial a legislação previdenciária tem norma específica. No caso de falecimento do segurado, o benefício que lhe era devido em vida, mas não foi pago (por exemplo, um pedido de pensão sob discussão judicial que se prolongue por anos), somente deverá ser pago àqueles habilitados a receber a pensão por morte (art. 16 da Lei no. 8.213/91). Somente na falta destes é que se aplicará a ordem sucessória prevista no Código Civil.

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CONEXÃO O Código Civil Brasileiro pode ser acessado em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ Leis/2002/L10406.htm>

5.17 Período de carência Período de carência é o número mínimo de contribuições mensais necessárias para que o beneficiário faça jus a uma determinada prestação (art. 24 da Lei no. 8.213/91). Como já visto, nosso modelo de previdência social é de natureza contributiva. Assim, antes que um segurado faça jus ao recebimento de um benefício, ele deverá verter aos cofres públicos um número mínimo de contribuições. Trata-se de instituto voltado a preservar a viabilidade financeira do sistema.

Os principais intervalos previstos pela lei são os seguintes (art. 25 da Lei nº.

8.213/91): • auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais; • II - aposentadoria por idade, aposentadoria por tempo de serviço e aposentadoria especial: 180 contribuições mensais.

• III - salário-maternidade para as seguradas de que tratam os incisos V e VII do art. 11 e o art. 13: dez contribuições mensais, respeitado o disposto no parágrafo único do art. 39 desta Lei. Porém, em que pese a norma geral da contributividade, esta também vem temperada por situações onde o princípio da solidariedade social prevalece, de forma que alguns benefícios, para sua concessão, não dependem do cumprimento de nenhum prazo de carência. São eles (art. 26 da Lei no. 8.213/91): • pensão por morte, auxílio-reclusão, salário-família e auxílio-acidente; • auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e do Trabalho

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e da Previdência Social a cada três anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência, ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado; • os benefícios concedidos na forma do inciso I do art. 39, aos segurados especiais referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei (trabalhadores rurais); • serviço social; • reabilitação profissional.

• salário-maternidade para as seguradas empregada, trabalhadora avulsa e empregada doméstica.

5.18 Cálculo do valor dos benefícios 5.18.1 Salário de benefício O salário de benefício é a base de cálculo à qual serão aplicados os percentuais de apuração específico de cada benefício, apurando-se o valor da renda mensal inicial do beneficiário. As exceções à regra geral do salário de benefício são o salário família e o salário-maternidade.

Na redação original da Constituição Federal de 1988, seu art. 202 previa que o salário de benefício dos segurados da previdência social, para fins de aposentadoria, corresponderia à média aritmética dos últimos 36 (trinta e seis) salários de contribuição, devidamente corrigidos monetariamente.

Esta regra foi alterada pela Emenda Constitucional no. 20/98, que introduziu profundas modificações no tema. Retirou-se do texto constitucional esta fórmula para o cálculo do salário de benefício das prestações da previdência social, tarefa que passou a ser do legislador ordinário. Este, por sua vez, deu nova redação ao art. 29 da Lei no. 8.213/91, que assim definiu o salário de benefício: • para os benefícios de que tratam as alíneas b e c do inciso I do art. 18,(aposentadoria por idade e por tempo de contribuição) na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário.

• para os benefícios de que tratam as alíneas a, d, e e h do inciso I do art. 18 (aposentadoria por invalidez, aposentadoria especial, auxílio-doença e auxílio-acidente), na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo. capítulo 5

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O valor resultante da aplicação desta fórmula não poderá ser inferior ao salário mínimo, nem superior ao limite máximo do salário-de-contribuição para o mês de concessão do benefício.

Segundo o art. 29-B da Lei no. 8.213/91, os salários de contribuição empregados no cálculo do salário de benefício serão corrigidos monetariamente pelo INPC do IBGE. Também integrarão o salário de benefício todos os ganhos percebidos pelo segurado, mesmo que não em dinheiro e sim em utilidades, desde que sobre eles tenha incidido a respectiva contribuição previdenciária.

5.18.2 Fator previdenciário O fator previdenciário é técnica de cálculo introduzido pela Lei no. 9.876/99, como um dos parâmetros a incidir na apuração da renda dos benefícios pagos pela previdência social. Em sua formulação atuam dados como a idade, a expectativa de sobrevida e o tempo de contribuição do segurado ao aposentar (art.

29 § 7º da Lei no. 8.213/91).

Sua fórmula é a seguinte: Anexo Cálculo do fator previdenciário

f =

Tc x a  ( Id + Tc x a )  x 1 +  Es 100  

Onde: f = fator previdenciário; Es = expectativa de sobrevida no momento da aposentadoria; Tc = tempo de contribuição até o momento da aposentadoria; Id = idade no momento da aposentadoria; a = alíquota de contribuição correspondente a 0,31.

176 •

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Percebe-se, portanto, que o fator previdenciário é um instrumento vocacionado ao aperfeiçoamento da manutenção do equilíbrio atuarial da previdência social. Se antes o salário de benefício era tomado por base apenas os trinta e seis últimos salários de contribuição do segurado, pouco importando suas contribuições anteriores a este período, bem como a projeção de por quanto tempo o benefício seria mantido, isto agora mudou.

Como visto, todo o período contributivo do segurado é agora tomado em conta, bem como sua idade e a expectativa média de vida do brasileiro, tudo de forma a fazer com que o prognóstico do tempo futuro de manutenção do benéfico também influa em seu valor.

CONEXÃO Para visualizar a tábua de mortalidade da população brasileira, elaborada pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), veja: <http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/ populacao/tabuadevida/2010/ambossexos.pdf>

O antigo sistema era, de fato, falho, porque permitia situações de desequilíbrio comumente vistas na prática. Era possível, por exemplo, que um dado segurado recolhesse contribuições ao longo de toda a sua vida pelo mínimo legal, e somente das últimas trinta e seis o fizesse pelo teto. E isso sem que sua idade e, portanto, o prognóstico do tempo de manutenção do benefício, tivesse qualquer influência.

Já agora, as aposentadorias precoces tenderão a ter um valor menor, ao passo que quanto mais tardia a concessão do benefício, seu valor tenderá a aumentar.

Trata-se de um mecanismo de desestímulo às aposentadorias com pouca idade, premiando-se aquele segurado que posterga o requerimento do benefício.

O Prof. Sérgio Pinto Martins tece relevantes comentários sobre o fator previdenciário, noticiando também alguns dados a respeito de seu impacto no sistema: O fator previdenciário foi instituído pela Lei no. 9.876, de 26 de novembro de 1999.

Toma por base: expectativa de sobrevida no momento da aposentadoria, tempo de contribuição até o momento da aposentadoria, idade no momento da aposentadoria.

Quem se aposentar mais cedo tem aposentadoria menor, pois a expectativa de vida da pessoa é maior, recebendo benefício por mais tempo. Nesse caso, o fator previdenciário objetiva estimular os segurados a retardar o pedido de aposentadoria.

capítulo 5

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O fator reduziu 0,5% por mês no valor das aposentadorias entre dezembro de 1999 a novembro de 2004, atingindo 30%.

A idade média geral da aposentadoria aumentou em decorrência da instituição do fator previdenciário. Ao final de 1999, a idade de aposentadoria era em média 51,7 anos (52,4 anos para homens e 50,1 anos para mulheres). Em 2005, a idade foi de 53,3 anos (54,4 anos para o homem e 51,3 anos para a mulher).

Tem fundamento no art. 201 da Constituição, que determina a observância de critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, nos termos da lei. Exatamente isso foi observado pela Lei no. 9.876. (...)

Equilíbrio atuarial e, por exemplo, expectativa de vida da pessoa, tempo de contribuição, idade. Isso mostra que a Previdência Social não envolve só Direito, mas o aspecto econômico e também o atuarial, pois é um seguro social. (MARTINS, 2007, p. 308)

Para fins de aplicação do fator previdenciário, serão adicionados ao tempo de contribuição do segurado 05 (cinco) anos quando ser tratar de mulher ou de professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio; e 10 (dez) anos quando se tratar de professora que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio (art. 29, § 5º, incisos I, II e III da Lei no. 8.213/91).

5.19 Aposentadoria por tempo de contribuição A aposentadoria por tempo de contribuição é benefício previdenciário que tem suas linhas gerais traçadas na própria Constituição Federal, mais exatamente, nos parágrafos 7º e 8º de seu art. 201.

Naquilo pertinente, esta é a redação constitucional: Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: [...] § 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições:

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capítulo 5

I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher; [...] § 8º Os requisitos a que se refere o inciso I do parágrafo anterior serão reduzidos em cinco anos, para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio. § 9º Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos regimes de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei.

O texto hoje vigente é aquele decorrente da Emenda Constitucional no. 20 de 1998, normalmente referida como a “Reforma da Previdência Social”. Conforme o próprio nome diz, nessas hipóteses a aposentadoria decorre de um determinado número de contribuições recolhidas à previdência social, não se falando mais no puro e simples tempo de serviço.

Agora, terá direito a tal aposentadoria o segurado que completar trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher (art. 201, § 7º , inc. I da Constituição Federal).

Os limites acima mencionados são reduzidos em cinco anos para o professor que, comprovadamente, tenha trabalhado exclusivamente na função de magistério, e desde na educação infantil, no ensino fundamental e médio.

Ficam excluídos da redução, portanto, os professores do ensino superior.

5.19.1 Carência A aposentadoria por tempo de contribuição se submete ao cumprimento de um período de carência de 180 (cento e oitenta) contribuições mensais (art. 25, inc.

II da Lei no. 8.213/91).

Pouco importa se as contribuições foram recolhidas pelo trabalhador na condição de urbano ou rural, sendo certo que estas contribuições serão reciprocamente aproveitadas. Mesmo nos casos de contribuições recolhidas a sistemas de previdência social próprio, que não o geral, como no caso de servidores públicos, este aproveitamento recíproco é garantido (art. 201, § 9º da Constituição Federal). Assim, o trabalhador que passar metade de sua vida profissional vinculado ao serviço público, e outra metade na iniciativa privada (regime geral da previdência social), poderá sempre aproveitar as contribuições recolhidas num deles, para contagem de tempo no outro. Para fins de custeio, cabe ao gescapítulo 5

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tor de cada um dos sistemas providenciar a compensação financeira daí decorrente, nos termos da lei.

5.19.2 Da revogada aposentadoria por tempo de serviço A introdução do conceito de aposentadoria por tempo de contribuição adveio da já mencionada Emenda Constitucional no. 20/98. Até então, o benefício análogo previsto em nossa legislação era o da aposentadoria por tempo de serviço.

Nesta, o único parâmetro básico a ser aferido era o efetivo exercício do trabalho, sendo certo que o recolhimento das contribuições devidas à previdência ganhava uma importância secundária.

Era o art. 202 da Constituição Federal, em sua redação original (isto é, anterior à Emenda Constitucional no. 20/98), quem lhe dava o regramento básico.

A aposentadoria por tempo de serviço era devida àquele segurado que completasse trinta e cinco anos de trabalho, se homem, e trinta anos de trabalho, se mulher. Esses limites eram reduzidos em cinco anos para todos os professores (inclusive do ensino superior).

O antigo art. 202 da Constituição Federal ainda previa a aposentadoria proporcional, isto é, com vencimentos mensais não integrais, àqueles que completassem os trinta anos de trabalho, se homem, e vinte e cinco anos de trabalho, se mulher.

Esta modalidade de aposentadoria também foi extinta pela Emenda Constitucional no 20/98 (ressalvadas as hipóteses previstas nas regras de transição).

Embora a aposentadoria por tempo de serviço seja benefício agora já revogado, ainda existe uma grande massa de trabalhadores que se filiaram ao sistema de previdência social ainda sob o regime da lei antiga. Aqueles segurados que já haviam cumprido todos os requisitos exigidos em lei quando da publicação da Emenda Constitucional no. 20/98 garantiram, graças à proteção ao direito adquirido, o direito de obter a aposentadoria por tempo de serviço conforme as regras antigas.

ATENÇÃO Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)

XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

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capítulo 5

Para aqueles que já haviam se filiado ao sistema previdenciário quando da Emenda Constitucional no. 20/98, mas ainda não tinham cumprido todos os requisitos para a obtenção da aposentadoria, um sistema de regras de transição foi criado em seu art. 9º, assim redigido: Art. 9º - Observado o disposto no art. 4º desta Emenda e ressalvado o direito de opção a aposentadoria pelas normas por ela estabelecidas para o regime geral de previdência social, é assegurado o direito à aposentadoria ao segurado que se tenha filiado ao regime geral de previdência social, até a data de publicação desta Emenda, quando, cumulativamente, atender aos seguintes requisitos: I - contar com cinqüenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; e II - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher; e b) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior. § 1º - O segurado de que trata este artigo, desde que atendido o disposto no inciso I do “caput”, e observado o disposto no art. 4º desta Emenda, pode aposentar-se com valores proporcionais ao tempo de contribuição, quando atendidas as seguintes condições: I - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) trinta anos, se homem, e vinte e cinco anos, se mulher; e b) um período adicional de contribuição equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior; II - o valor da aposentadoria proporcional será equivalente a setenta por cento do valor da aposentadoria a que se refere o “caput”, acrescido de cinco por cento por ano de contribuição que supere a soma a que se refere o inciso anterior, até o limite de cem por cento. § 2º - O professor que, até a data da publicação desta Emenda, tenha exercido atividade de magistério e que opte por aposentar-se na forma do disposto no “caput”, terá o tempo de serviço exercido até a publicação desta Emenda contado com o acréscimo de dezessete por cento, se homem, e de vinte por cento, se mulher, desde que se aposente, exclusivamente, com tempo de efetivo exercício de atividade de magistério.

Destaque-se a manutenção, nessas regras de transição, da aposentadoria proporcional, aos vinte e cinco anos de contribuição, se mulher, e trinta anos de contribuição, se homem. capítulo 5

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5.19.3 Do valor do benefício RMARMION | DREAMSTIME.COM

A renda mensal inicial da aposentadoria por tempo de contribuição corresponderá a 100% (cem por cento) do salário de benefício do segurado.

Mas os segurados que se enquadrarem na regra de transição da Emenda Constitucional nº. 20/98 ainda poderão fazer jus à aposentadoria proporcional, aos 30 (trinta) anos de contribuição, se homem, e 25 (vinte e cinco) anos de contribuição, se mulher.

Na aposentadoria proporcional, a renda mensal do benefício será de 70% (setenta) do salário de benefício do segurado, mais uma parcela de 5% deste por ano que exceder os limites mínimos para a concessão do benefício, podendo chegar a 100%.

5.19.4 Críticas aos sistemas de aposentadoria

Conforme visto nos tópicos acima, no ano de 1998 nossa legislação a respeito da aposentadoria sofreu significativa mudança com a declarada finalidade de se resguardar a viabilidade econômica e financeira de nosso regime geral da previdência social.

O antigo sistema da aposentadoria por tempo de serviço ostentava, de fato, muitas características passíveis de crítica. É fato que ao se desprezar o quesito contribuição, prestigiando apenas o quesito trabalho, fica fragilizado o necessário equilíbrio atuarial da previdência social. E isto sem falar que ele dava azo a muitas distorções. Por exemplo, não é incomum na vida forense a apresentação de pedidos de contagem de tempo de serviço que retroagem até a data em que o segurado tinha quatorze ou mesmo doze anos de serviço. Isso ocorre principalmente no caso de indivíduos com origem no meio rural, onde as relações de trabalho eram, décadas atrás (e em grande parte até hoje), marcadas pela informalidade.

CONCEITO Calculo Atuarial: modalidade de cálculo típica das entidades seguradoras em geral, ai incluída a previdência social. Nele, procura-se antever a quantidade de recursos necessários para a manutenção do sistema, realizando-se um prognóstico da proporção de ocorrência dos

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eventos cobertos pelo seguro (sinistro) para, assim, calcular o seu preço (prêmio). Na previdência, esse cálculo deve incluir a quantidade de trabalhadores ativos e inativos, o valor de seus benefícios e contribuições, as respectivas expectativas de vida e de seus dependentes,

Apresentadas provas razoáveis desse trabalho, mormente contratos de trabalho de parceria agrícola onde se mencionava o trabalho de todo o núcleo familiar, fotografias, matrículas escolares em estabelecimentos de ensino rurais, prova testemunhal, etc., obtinha-se decisão judicial favorável.

Ocorre que somados os quatorze anos de idade do segurado aos trinta e cinco anos de serviço exigidos em lei, percebemos que o cidadão podia obter sua aposentadoria aos quarenta e nove anos de idade. Como norma geral, e ressalvados casos excepcionais, podemos assumir que tal idade ainda não pode ser considerada como limite máximo para a capacidade produtiva de uma pessoa. Pelo contrário, nessa fase, normalmente o indivíduo ainda está na sua melhor fase produtiva.

E ainda pior: boa parte do período de trabalho contado para fins de obtenção da aposentadoria em questão decorreu sem o pagamento das contribuições que, em tese, seriam devidas à previdência. Temos então um benefício concedido precocemente, que será provavelmente pago por longos anos (já que o aposentado é ainda jovem), e que não foi financiado pelo recolhimento de contribuições em período proporcional àquele ao longo do qual será pago.

Esse quadro é ainda socialmente mais injusto, quando observamos que as estatísticas comprovam outro fato relevante: as aposentadorias por tempo de serviço deferidas com este perfil eram, normalmente, de pessoas da camada social mais elevada. Eram eles quem conseguiam reunir a documentação necessária à comprovação do tempo de serviço mais antigo, e tinham acesso à justiça mais facilitado. Já os menos favorecidos acabavam por ter mais dificuldades em conseguir a documentação necessária à demonstração do trabalho mais antigo, e mesmo sua vida laboral adulta acabava marcada pela informalidade. Isso sem falar nas dificuldades de acesso à justiça inerentes às camadas menos favorecidas da população.

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BARBARA REDDOCH | DREAMSTIME.COM

o número destes dependentes, etc.

Mas também não se atribua à inovação da aposentadoria por tempo de contribuição a qualidade de uma panaceia apta a fazer completa justiça social. Ora, é sabido que o recolhimento das contribuições devidas à previdência é encargo atribuído ao empregador, e não ao empregado. Este somente vê descontado em seu salário o valor respectivo, mas não é ele quem providencia o recolhimento.

Fica, portanto, o empregado à mercê da lisura e honestidade do empregador.

Agora, é de pouca valia apresentar à previdência a carteira de trabalho com as anotações devidas, se as contribuições não foram de fato pagas.

A proteção do trabalhador contra essa situação cabe, em princípio, aos órgãos de fiscalização, agora afeta à Receita Federal do Brasil. Mas infelizmente, todos sabemos da fragilidade desta fiscalização, em face da grandiosidade da tarefa.

5.19.5 Aposentadoria x Contrato de trabalho A concessão da aposentadoria ao trabalhador implica no encerramento do contrato de trabalho?

Embora a questão seja muito discutida e a legislação de diferentes países traga repostas diferentes a essa questão, o fato é que no Brasil, no regime geral da previdência social, como regra geral, a aposentadoria não implica em encerramento do contrato de trabalho.

Dizendo de outra forma, não existe qualquer impedimento legal a que o aposentado, querendo e podendo, continue a trabalhar. E ainda mais: trabalhar no mesmo emprego que mantinha antes da concessão da aposentadoria.

Esta situação é bastante comum, comprovando que em nosso País a aposentadoria é, no mais das vezes, mero artifício de complementação de renda, não cumprindo sua função de assegurar uma inatividade condignamente remunerada àqueles já exauridos por longos anos de prestação laboral.

Houve uma tentativa de reverter esta situação legal. No ano de 1994, o Poder Executivo enviou ao Congresso Nacional a Medida Provisória no. 446/94. Segundo a mesma, a concessão da aposentadoria implicaria no encerramento do contrato de trabalho. Dizendo de outro giro, uma vez aposentado, o trabalhador perderia seu emprego. Mas tal medida provisória acabou rejeitada pelo Congresso Nacional ainda naquele mesmo ano, tudo reforçando a tese de que nada impede a concomitância entre a aposentadoria e a atividade profissional remunerada.

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CONEXÃO Para conhecer o texto integral da rejeitada Medida Provisória no. 446/94, acesse: <http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/108667/medida-provisoria-446-94>

5.20 Aposentadoria por idade A aposentadoria por idade tem seu perfil básico tratado pelo art. 201, § 7º, inc. II da Constituição Federal, assim redigidos naquilo que é pertinente a esse benefício: Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: [..] § 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições: [..]

II - sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, reduzido em cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal.

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LISA F. YOUNG | DREAMSTIME.COM

Esta modalidade de aposentadoria também foi objeto de mudanças com o advento da Emenda Constitucional nº. 20/98, e o texto acima reproduzido é resultado desta reforma.

Durante as negociações políticas que resultaram na Emenda Constitucional nº. 20/98, era firme a intenção do Poder Executivo em criar uma única aposentadoria, que teria como requisitos cumulativos uma idade mínima, acrescida do tempo de contribuição.

Graças às mudanças no projeto original, introduzidas no Congresso Nacional, subsistiu o sistema duplo, onde a aposentadoria por tempo de contribuição e a

aposentadoria por idade convivem como institutos diversos e independentes.

Os requisitos previstos nos incisos I e II do art. 201 da Constituição Federal não são, portanto, cumulativos, e cada um deles diz respeito a um benefício específico e diverso do outro.

A aposentadoria por idade é devida ao segurado que completar 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se for homem, ou sessenta anos de idade, se mulher.

Tal limite pode ser reduzido em cinco anos, para ambos os sexos, no caso do trabalhador rural, ou daqueles a ele assemelhados por lei, como é o caso do garimpeiro e do pescador artesanal.

5.20.1 Carência Exige-se, como norma geral, o cumprimento de uma carência de cento e oitenta meses, a teor do art. 25, inciso II da Lei nº. 8.213/91.

Falamos em norma geral, porque na hipótese de trabalhador rural, há norma específica veiculada pelo art. 143 da Lei nº. 8.213/91, assim redigido: Art. 143. O trabalhador rural ora enquadrado como segurado obrigatório no Regime Geral de Previdência Social, na forma da alínea “a” do inciso I, ou do inciso IV ou VII do art. 11 desta Lei, pode requerer aposentadoria por idade, no valor de um salário mínimo, durante quinze anos, contados a partir da data de vigência desta Lei, desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda que descontínua, no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, em número de meses idêntico à carência do referido benefício.

O prazo em questão foi prorrogado até 31 de dezembro de 2010, pela Lei nº.

11.718/2008. Tal dispositivo de lei é norma de justiça social, porque reconhece o caráter precário e informal com que se desenvolviam as relações de trabalho no campo. Assim, antes de uma mudança abrupta e completa de sistemas previdenciários, tratou-se de criar norma de transição, com eficácia temporária, ao longo da qual os trabalhadores rurais ficaram dispensados de cumprir a carência legal para fins de obtenção da aposentadoria por idade. Desnecessário, nesse caso, o recolhimento de contribuições, bastando comprovar o tempo de serviço pelo mesmo número de meses da carência. Nessa hipótese, o valor do benefício fica restringido a um salário mínimo.

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CONEXÃO Para o conteúdo integral da Lei no. 11.718/2008, acesse: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11718.htm>

5.20.2 Prova do tempo de trabalho rural Os meios de prova admissíveis para a comprovação do trabalho rural são, para fins previdenciários, objeto da restrição trazida pelo § 3º do art. 55 da Lei nº.

8.213/91, assim redigido: § 3º A comprovação do tempo de serviço para os efeitos desta Lei, inclusive mediante justificação administrativa ou judicial, conforme o disposto no art. 108, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito,

CATALIN PETOLEA | DREAMSTIME.COM

conforme disposto no Regulamento.

Portanto, seja ainda na fase administrativa perante o INSS, ou já em juízo, o tempo de serviço não poderá ser tido como devidamente comprovado mediante prova puramente testemunhal. A ela deverá ser acrescido algum meio de prova “material”, ou seja, documental. A validade desta norma foi bastante questionada perante o Judiciário, mas o Superior Tribunal de Justiça acabou reconhecendo sua legitimidade, ao editar sua Súmula no. 149, nestes termos: “a prova exclusivamente testemunhal não basta à comprovação da atividade rurícola, para efeito da obtenção de benefício previdenciário”.

Como prova material, tem-se admitido certidões de casamento ou certificado de alistamento militar onde o segurado é qualificado como rurícola, contratos de parceria ou arrendamento rural, fotografias em local e situação de

capítulo 5

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trabalho, e assim por diante. Ainda mais difícil é a situação da mulher, mesmo porque embora ela normalmente também trabalhasse na lavoura, juntamente com o marido e as crianças já de tenra idade, por questões de convenção social, quase sempre ela vinha qualificada nos documentos oficiais como “do lar” (especialmente na certidão de casamento).

Esse dispositivo tem, por certo, criado bastante dificuldade para o trabalhador rural obter benefícios perante a previdência social, mesmo porque, como já ressaltamos, estamos aqui a tratar de um público com muito pouca cultura e parco acesso à informação, cujas relações sociais e profissionais ocorrem de maneira extremamente informal e, às vezes, meramente oral.

5.20.3 Irrelevância da perda da qualidade de segurado Já abordamos, no capítulo 2, as questões ligadas à perda e manutenção da qualidade de segurado, durante o chamado período de graça (art. 15 da Lei no.

8.213/91). Mas aquelas situações gerais comportam exceções, como aquelas a seguir abordadas Norma bastante peculiar é aquela trazida pelo § 3º do art. 1º da Lei no.

10.666/2003, assim redigido:

§ 1º Na hipótese de aposentadoria por idade, a perda da qualidade de segurado não será considerada para a concessão desse benefício, desde que o segurado conte com, no mínimo, o tempo de contribuição correspondente ao exigido para efeito de carência na data do requerimento do benefício.

Este dispositivo legal permite que uma pessoa trabalhe e contribua para a previdência pelos cento e oitenta meses previstos como carência mínima para a concessão de uma aposentadoria por idade e, mesmo parando de trabalhar depois disto, obtenha o benefício quando completar a idade mínima prevista para a aposentadoria por idade (sessenta e cinco anos homem, sessenta mulher).

Suponhamos um homem que comece a trabalhar e contribuir para a previdência aos 18 (dezoito) anos de idade. Ele completará os cento e oitenta meses de carência aos 33 (trinta e três anos de idade). Mesmo se abandonar a vida produtiva, coisa que implicará a perda de sua qualidade de segurado, ele terá direito a uma aposentadoria por idade quando completar os sessenta e cinco anos.

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Essa norma é objeto de muita polêmica. Muitas a aprovam, como medida de justiça social, voltada especialmente aos idosos, garantindo a eles mais um mecanismo de preservação da dignidade numa idade onde dificilmente poderiam, ainda, laborar para prover seu próprio sustento. Já outros identificam nela um contra-senso, especialmente quando todas as reformas da previdência têm como alvo quase prioritário a manutenção de seu equilíbrio atuarial e financeiro.

5.20.4 Aposentadoria compulsória Já vimos no tópico pertinente à aposentadoria por tempo de contribuição que, como via de regra, a concessão da aposentadoria não encerra o contrato de trabalho. Mas nº caso da aposentadoria por idade, existe uma exceção, prevista no art. 51 da Lei no. 8.213/91: Art. 51. A aposentadoria por idade pode ser requerida pela empresa, desde que o segurado empregado tenha cumprido o período de carência e completado 70 (setenta) anos de idade, se do sexo masculino, ou 65 (sessenta e cinco) anos, se do sexo feminino, sendo compulsória, caso em que será garantida ao empregado a indenização prevista na legislação trabalhista, considerada como data da rescisão do contrato de trabalho a imediatamente anterior à do início da aposentadoria.

É norma generalizada de nosso sistema legal que somente o titular do direito pode exercê-lo. Trazendo isso para o campo da previdência social, somente ao segurado ou ao dependente é dada a prerrogativa de requerer os benefícios a que fazem jus. Mas na hipótese sob comento, a lei pressupõe que a partir de uma certa idade o trabalhador já não reúne as condições físicas necessárias para exercer, a contento, as suas funções. Autorizou então o empregador (i.e., a empresa), por ato próprio e unilateral, e mesmo contra a vontade explícita do segurado, a requerer sua aposentadoria por idade.

Critica-se bastante o dispositivo por não distinguir a natureza do trabalho. É intuitivo que o homem, aos setenta anos de idade, muito provavelmente apresente marcantes limitações ao exercício de trabalho braçal pesado. Mas isso não é verdade para as profissões técnicas e intelectuais, mormente porque as pessoas a elas afetas geralmente têm acesso a boa alimentação, aos serviços de saúde, enfim, a uma boa qualidade de vida. Lembremos que o Presidente Fernando Hen-

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rique Cardoso exerceu a chefia do Poder Executivo da Nação até bem depois de completar os setenta anos de idade.

Importante não confundir essa aposentadoria dita compulsória, prevista no RGPS, com a aposentadoria compulsória dos servidores públicos que ocorre aos setenta anos de idade, por força do art. 40, inciso II da Constituição Federal.

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. [...]

II - compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição;

5.20.5 Valor do benefício A renda mensal inicial da aposentadoria por idade corresponderá a 70% (setenta) do salário de benefício do segurado, mais 1% deste a cada grupo de 12 contribuições, podendo-se atingir o limite de 100% do salário de benefício (art.

50 da Lei nº. 8.213/91).

5.21 Aposentadoria por invalidez A aposentadoria por invalidez é benefício da previdência social descrito pelos arts. 42 até 47 da Lei nº. 8.213/91. Ela será devida ao segurado na hipótese descrita pelo art. 42, assim redigido: Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

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§ 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. § 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a

Trata-se de benefício cujo pressuposto é a incapacidade total e permanente para o serviço. Essa situação é o sinistro social a ser coberto pelo sistema de seguro.

Observe-se que todas as modalidades de aposentadoria (por idade, por tempo de contribuição, etc.) tendem a ser benefícios perenes, ou seja, mantidos enquanto o segurado estiver em vida. Não é errado dizer que assim também o é a aposentadoria por invalidez, uma vez que sua concessão implica numa avaliação médica que indica um prognóstico desfavorável à recuperação das mazelas que acometem o segurado.

Ocorre que a parte final do “caput” art.

42 da Lei nº. 8.213/91, acima reproduzido, deixa claro que a aposentadoria por invalidez será paga enquanto o beneficiário permanecer nas mesmas condições de saúde existentes no momento em que foi apurada sua invalidez. É preciso entender que por mais desfavorável que seja o prognóstico de recuperação do segurado, ainda assim, ao longo do tempo, sua condição de saúde pode se alterar, até mesmo porque os avanços das ciências médicas são muito velozes e imprevisíveis.

Logo, aquela moléstia ou lesão que hoje pode parecer absolutamente irreversível, talvez não o seja daqui a cinco ou dez anos. E ocorrendo a recuperação do aposentado, o benefício será cancelado. Essa é a razão pela qual é facultado à previdência social submeter o aposentado por invalidez a exames periódicos, destinados a constatar se aquela invalidez que, num primeiro momento parecia permanente, de fato assim remanesce.

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MARILYN BARBONE | DREAMSTIME.COM

incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

É por essas razões que a aposentadoria por invalidez é considerada um benefício temporário, passível de revisão a qualquer tempo.

Para a concessão dessa aposentadoria, a invalidez laboral precisa ser atestada por exame médico pericial, que será realizado pela previdência social, sem nenhum custo para o segurado. Acaso deseje, este poderá se fazer acompanhar por profissional médico de sua escolha, mas neste caso arcará com o custo respectivo. E ainda assim, a conclusão técnica final será do médico afeto aos quadros da previdência.

Se o segurado já for portador de alguma doença ou lesão quando se filiar à previdência, a mesma não ensejará a concessão da aposentadoria por invalidez.

Diferente é a situação onde a doença ou lesão até existe no momento da filiação, mas ela não era de tal gravidade a ponto de ser incapacitante. Com o passar do tempo, esta mazela se agrava, evolui, e acaba gerando a incapacidade. Nessa situação, impedimento algum existe à concessão do benefício em estudo.

ATENÇÃO Art. 46. O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno.

Na hipótese do segurado exercer mais de uma atividade profissional, a aposentadoria por invalidez somente será concedida se ele se afastar de todas elas.

E acaso constatado o retorno voluntário a qualquer destas atividades, fica a previdência autorizada a cancelar o benefício (art. 46 da Lei no. 8.213/91).

5.21.1 Carência A aposentadoria por invalidez se submete a um período de carência de 12 (doze) contribuições mensais (art. 25, inc. I, da Lei no. 8.213/91).

A regra geral comporta, porém, a exceção prevista no art. 26, segundo o qual o benefício deverá ser concedido independentemente do cumprimento de carência, nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e do Trabalho e da Previdência Social a cada três anos, de acordo com os critérios de

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estigma, deformação, mutilação, deficiência, ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado.

CONEXÃO Para acessar o conteúdo completo do Decreto no. 3.048/99, incluindo suas tabelas anexas, veja: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D3048.htm

Essas doenças ou lesões estão especificados nas tabelas anexas ao Decreto no. 3.048/99, e dentre elas incluem-se a Síndrome da Imunodeficiência Adquirida (AIDS), as neoplasias malignas (câncer), a tuberculose e a doença de Parkinson.

5.21.2 Início do benefício Relevante visualizar que na vida prática, a aposentadoria por invalidez muitas vezes é precedida pela concessão de um auxílio-acidente, que pode ser mantido por períodos de tempo razoavelmente prolongados, até que a perícia médica conclua pelo caráter permanente da incapacidade. Mas situações também existem onde a lesão é tão conspícua, ou o surgimento e evolução da doença são tão agudos, que já na primeira perícia médica conclui-se pela concessão da aposentadoria, e não do auxílio-doença.

Para o segurado empregado, a norma geral de nosso sistema previdenciário é que, em caso de incapacidade para o trabalho, seja temporária (auxílio-doença), seja definitiva (aposentadoria por invalidez), os primeiros quinze dias de afastamento são suportados pelo empregador, que paga os salários a ele relativos. Somente a contar o décimo sexto dia de afastamento é que tal encargo será da previdência social.

Para as demais categorias de segurados (incluindo o empregado doméstico), a aposentadoria por invalidez será devida a contar da data em que aferida a incapacidade permanente. Mas se o segurado deixar transcorrer mais de 30 (trinta) dias entre o evento incapacitante e a apresentação de seu requerimento administrativo, esta última será a data de início do benefício.

Essas são as balizas principais trazidas pelo art. 43 da Lei nº. 8.213/91:

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Art. 43. A aposentadoria por invalidez será devida a partir do dia imediato ao da cessação do auxílio-doença, ressalvado o disposto nos §§ 1º, 2º e 3º deste artigo. § 1º Concluindo a perícia médica inicial pela existência de incapacidade total e definitiva para o trabalho, a aposentadoria por invalidez será devida: a) ao segurado empregado, a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade ou a partir da entrada do requerimento, se entre o afastamento e a entrada do requerimento decorrerem mais de trinta dias; b) ao segurado empregado doméstico, trabalhador avulso, contribuinte individual, especial e facultativo, a contar da data do início da incapacidade ou da data da entrada do requerimento, se entre essas datas decorrerem mais de trinta dias. § 2º Durante os primeiros quinze dias de afastamento da atividade por motivo de invalidez, caberá à empresa pagar ao segurado empregado o salário.

5.21.3 Valor do benefício A renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez consistirá numa renda mensal equivalente a 100% do salário de benefício (art. 44 da Lei nº. 8.213/91).

Caso a aposentadoria seja precedida por um auxílio-acidente, a renda mensal inicial daquela será a mesma deste.

Além da situação padrão, a legislação também prevê uma hipótese de um acréscimo ao benefício. Se o aposentado for portador de lesão ou moléstia que lhe imponham a necessidade de assistência de outra pessoa, em caráter permanente, receberá um acréscimo de 25% (art. 45 da Lei nº. 8.213/91).

Art. 45. O valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento).

Parágrafo único. O acréscimo de que trata este artigo: a) será devido ainda que o valor da aposentadoria atinja o limite máximo legal; b) será recalculado quando o benefício que lhe deu origem for reajustado; c) cessará com a morte do aposentado, não sendo incorporável ao valor da pensão.

O Decreto nº. 3.048/99, em seu anexo I, assim relaciona as situações em que o aposentado terá direito ao acréscimo de 25% em seu benefício:

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Cegueira total.

Perda de nove dedos das mãos ou superior a esta.

Paralisia dos dois membros superiores ou inferiores.

Perda dos membros inferiores, acima dos pés, quando a prótese for impossível.

Perda de uma das mãos e de dois pés, ainda que a prótese seja possível.

Perda de um membro superior e outro inferior, quando a prótese for impossível.

Alteração das faculdades mentais com grave perturbação da vida orgânica e social.

Doença que exija permanência contínua no leito.

Incapacidade permanente para as atividades da vida diária.

A relação acima reproduzida é vinculante para o INSS, que é órgão da administração direta. Mas havendo discussão da questão em juízo, e como o decreto não é lei em sentido estrito, mas mero ato administrativo regulamentar, não está o Judiciário necessariamente vinculado à ela, havendo a possibilidade de se identificar outras situações onde esse acréscimo poderá ser devido.

Mesmo que a aposentadoria por invalidez atinja o valor máximo legal, esse acréscimo será aplicado. Mas uma vez morto o segurado, ele não se incorpora à eventual e futura pensão devida aos dependentes.

5.21.4 Suspensão do benefício e contrato de trabalho Já vimos que a aposentadoria por invalidez é concedida à vista da incapacidade total para o trabalho, acrescida de um prognóstico médico dando conta do caráter permanente desta invalidez.

Mas também já se destacou que tal prognóstico é somente isso, mero juízo de probabilidade, realizado à luz do conhecimento médico existente num dado momento, isso sem falar no caráter individual, imprevisível e aleatório que a evolução de lesões e doenças pode apresentar.

Assim, é fato rotineiro que aposentadorias por invalidez venham a ser canceladas, quando numa das perícias médicas de rotina se apure a recuperação da capacidade para o trabalho, por parte do segurado.

Nessa situação, a Lei nº. 8.213/91 prevê um sistema gradativo de redução do benefício, que tende a chegar a sua completa extinção, para permitir ao segurado um período de adaptação no seu retorno à vida laboral. capítulo 5

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Essa norma está no art. 47 da mencionada lei: Art. 47. Verificada a recuperação da capacidade de trabalho do aposentado por invalidez, será observado o seguinte procedimento: I - quando a recuperação ocorrer dentro de 5 (cinco) anos, contados da data do início da aposentadoria por invalidez ou do auxílio-doença que a antecedeu sem interrupção, o benefício cessará: a) de imediato, para o segurado empregado que tiver direito a retornar à função que desempenhava na empresa quando se aposentou, na forma da legislação trabalhista, valendo como documento, para tal fim, o certificado de capacidade fornecido pela Previdência Social; ou b) após tantos meses quantos forem os anos de duração do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, para os demais segurados; II - quando a recuperação for parcial, ou ocorrer após o período do inciso I, ou ainda quando o segurado for declarado apto para o exercício de trabalho diverso do qual habitualmente exercia, a aposentadoria será mantida, sem prejuízo da volta à atividade: a) no seu valor integral, durante 6 (seis) meses contados da data em que for verificada a recuperação da capacidade; b) com redução de 50% (cinqüenta por cento), no período seguinte de 6 (seis) meses; c) com redução de 75% (setenta e cinco por cento), também por igual período de 6 (seis) meses, ao término do qual cessará definitivamente.

A norma da alínea “a” do inciso I diz que o benefício se encerrará de imediato, quando o empregado retornar à função que exercia na empresa. Percebe-se, portanto, que falando a lei em retorno às funções laborais exercidas antes da aposentadoria, e na mesma empresa, está dizendo que o contrato de trabalho existente não foi encerrado pela aposentadoria, mas apenas suspenso. Esse entendimento também é corroborado pelo teor do art. 475 da Consolidação das Leis do Trabalho.

ATENÇÃO Art. 475 - O empregado que for aposentado por invalidez terá suspenso o seu contrato de trabalho durante o prazo fixado pelas leis de previdência social para a efetivação do benefício.

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LUCIAN COMAN | DREAMSTIME.COM

Caso o segurado não seja empregado, mas autônomo, avulso, etc., o benefício será mantido por tantos meses quantos forem os anos de sua manutenção.

Se o segurado autônomo recebeu a aposentadoria por quatro anos, constatada sua recuperação, receberá o benefício por ainda mais quatro meses.

Quando a recuperação do aposentado não for total, ou seja, quando ele não voltar a ter condições de trabalhar nas mesmas funções antes exercidas, ou quando tal recuperação ocorrer decorridos mais de cinco anos da concessão do benefício (ainda que total), seu pagamento será mantido por 18 (dezoito) meses, sendo integral nos primeiros seis, com redução pela metade no semestre seguinte e com redução a 75% nos últimos seis meses (art. 47, inciso I, alíneas “a”, “b,” e “c” da Lei no. 8.213/91).

CONEXÃO Para o texto integral da Lei no. 8.213/91, acesse: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8213cons.htm

Reafirme-se que esse sistema tem como finalidade garantir um retorno gradual do aposentado ao mercado de trabalho, do qual esteve afastado em função de uma aposentadoria que, agora, já não mais tem razão de ser.

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5.22 Aposentadoria especial A aposentadoria especial é benefício devido ao segurado que trabalha sob condições peculiares, que envolvam um exacerbado prejuízo à sua saúde. Sua criação por lei ordinária tem previsão no art. 201, § 1º de nossa Constituição Federal, assim redigido: Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: [...] § 1º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar.

Verifica-se a preocupação da Constituição em coibir uma prática que foi muito corriqueira em nosso passado, qual seja, a de criarem-se privilégios no plano do direito previdenciário, a algumas categorias, atendendo a critérios que nada tinham a ver com a necessidade de se prestar especial proteção às categorias que trabalhavam sob condições penosas, perigosas ou insalubres. Mas se a criação de benefícios decorre não de razões de mera conveniência e oportunidade políticas, mas sim da concreta identificação de que nesta ou naquela situação o trabalhador labora exposto a condições que são particularmente agressivas à sua saúde ou integridade física, deve a lei tratar de conceder-lhe um tratamento diferenciado em face dos demais. É atendendo a este mandamento constitucional que a Lei nº. 8.213/91 prevê, em seus arts. 57 e 58, o instituto da aposentadoria especial. O “caput” do primeiro deles vem assim redigido: Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.

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Vê-se, portanto, que o mecanismo legal tem a finalidade de preservar o bem estar do segurado que trabalha exposto a condições particularmente agressivas. Essa finalidade é perseguida pela redução do tempo de serviço necessário para a concessão da aposentadoria. Conforme o caso, atendendo ao grau de prejudicialidade da atividade profissional, a aposentadoria poderá ser concedida aos 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos de trabalho.

ATENÇÃO O parágrafo 4º do art. 57 da Lei no. 8.213/91 está assim redigido: § 4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício.

DARRIN ALDRIDGE | DREAMSTIME.COM

Os fatores aptos a caracterizar as condições de trabalho especiais podem ser de variada natureza, como a exposição a agentes químicos (ácidos, venenos), a agentes físicos (ruído, vibrações, temperatura extrema) ou biológicos (microorganismos infecto-contagiosos); ou mesmo uma combinação de vários deles numa mesma atividade.

Perante o INSS, a obtenção do benefício é feita mediante a apresentação, pela empresa, de um formulário específico, onde as condições de trabalho e os agentes supostamente agressivos ali existentes precisam ser especificados e, tanto quanto possível, quantificados.

Esse laudo precisa ser firmado por um médico do trabalho, ou engenheiro de segurança do trabalho (art. 58, § 1º da Lei nº. 8.213/91). Ali também deverão ser indicadas quais as medidas tomadas pela empresa para diminuir tais riscos, notadamente o uso de equipamentos de proteção individual, como por exemplo, óculos, protetores auriculares, máscaras filtrantes de ar, etc.

Além da obrigação acima mencionada, a empresa também deverá manter aquilo que a lei denomina “perfil profissiográfico” das atividades mantidas pelo trabalhador, ou seja, uma descrição das atividades por ele realizadas, e en-

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tregar-lhe cópia autêntica do mesmo quando da rescisão do contrato de trabalho (art. 58, § 4º da Lei no. 8.213/91).

Para ensejar a concessão da aposentadoria especial, o trabalho particularmente agressivo precisa ser realizado de forma permanente, não ocasional nem intermitente (art. 57, § 3º da Lei no. 8.213/91). Dizendo de outra forma, o trabalho especial precisa ser desempenhado todos os dias da semana, sem nenhum tipo de rotatividade ou alternância; e em cada dia da semana, ao longo de toda a jornada laboral, uma vez mais, sem nenhum tipo de rotatividade ou alternância.

Realizando-se esse tipo de trabalho apenas por alguns dias da semana, ou apenas ao longo de uma parte da jornada diária de serviço, estará descaracterizado o trabalho especial para os fins sob estudo.

O Decreto nº. 3.048/99 traz em seus anexos uma relação de atividades profissionais tidas como especiais, bem como dos agentes químicos, físicos ou biológicos aptos a configurar essa situação. No plano administrativo, o INSS tem aplicado à risca estas tabelas, não admitindo como especial nenhuma situação fora das mesmas, bem como aplicando-lhes uma interpretação bastante restrita.

CONEXÃO Para acessar o conteúdo completo do Decreto no. 3.048/99, incluindo suas tabelas anexas, veja: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D3048.htm>

Já na esfera judicial, onde a litigiosidade a respeito desse benefício é bastante grande, nossa jurisprudência tem aplicado outro entendimento, segundo o qual o rol constante dos anexos ao Decreto 3.048/99 não é exaustivo. Assim, se por intermédio de perícia técnica, for apurada alguma situação concreta onde está presente um prejuízo à saúde ou integridade física do trabalhador, ainda que decorrente de agente não listado nos anexos ao Decreto nº. 3.048/99, deve o trabalho em condições especiais ser reconhecido.

Outra situação muito tortuosa é a pertinente à conversão do tempo de trabalho especial em comum, quando o trabalhador não exerce aquele por todo o período necessário à concessão da aposentadoria. Suponhamos a situação de um trabalhador que passa dez anos de sua vida produtiva exposto a agentes patogênicos infecto-contagiosos, porque trabalha em casa de saúde e em contato direto com pacientes. Depois dos mencionados dez anos, muda seu ramo profissional e passa a laborar em atividade comum (isto é, não especial), como no comércio.

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É certo não ter a pessoa acima reunido condições para a aposentadoria puramente especial. Mas também é certo que ele passou parte substancial de sua vida profissional labutando em condições reconhecidamente prejudiciais ao seu bem estar. Esses dez anos na casa de saúde devem ser contados de forma simples, ou devem receber um acréscimo, mediante sua multiplicação por uma alíquota que corresponda à sua equivalência dentro do prazo para a concessão da aposentadoria especial?

ATENÇÃO Súmula nº 9 - Aposentadoria Especial Equipamento de Proteção Individual.

Aposentadoria Especial – Equipamento de Proteção Individual O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado. (DJ-05.11.2003)

A legislação a respeito desta questão tem sido extremamente fluída. Sua evolução em tempos recentes mostra-se tão complexa que foge dos objetivos desta obra. Mas é importante destacar que na esfera administrativa, ou seja, perante o INSS, existe na vida prática uma recusa quase terminante a se fazer tal conversão.

Já na esfera judicial, a questão não é totalmente pacífica, existindo um debate acalorado sobre o tema, com decisões conflitantes.

Parece, porém, que a tese favorável à conversão do tempo especial em comum, mediante seu acréscimo proporcional ao prazo previsto para a concessão da aposentadoria especial, é a tese dominante no Superior Tribunal de Justiça (STJ). O principal argumento na defesa desta tese é a preservação do direito adquirido, para fazer com que cada período de trabalho seja regulado pela lei vigente no momento em que ele foi realizado.

Outra discussão ainda em aberto e sem solução definitiva é aquela pertinente ao uso de equipamentos de proteção individual (EPI). A postura do INSS e mesmo de parte de nossa jurisprudência é no sentido de que o uso de tais equipamentos pelo trabalhador pode afastar a caracterização de tempo de serviço especial. Mas muitos estudiosos do tema, e outra parte de nossa jurisprudência, negam essa tese, apoiando-se em trabalhos científicos que dizem ser impossível aos EPI’s, por melhores que seja, afastar por completo os riscos à saúde do trabalhador. Eles seriam um paliativo, um diminuidor do risco, mas

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não seu eliminador. Nesse sentido existe, inclusive, a Súmula no. 09 da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência, dos Juizados Especiais Federais.

5.22.1 Período de carência

LJUPCO SMOKOVSKI | DREAMSTIME.COM

A aposentadoria especial exigem o cumprimento de um período de carência de 180 (cento e oitente) meses (art. 25, inc. II da Lei no. 8.213/91).

5.22.2 Valor do benefício A renda mensal inicial da aposentadoria especial será sempre de cem por cento do salário de benefício. É importante não confundir, aqui, os prazos de 15, 20 ou 25 anos previstos para a concessão do benefício, com o cálculo de seu valor. Seja lá qual for o período de trabalho exigido por lei para a aposentação, o benefício será sempre de cem por cento do salário de benefício.

5.23 Desaposentação A desaposentação pode ser definida como a reversão ou a renúncia de uma aposentadoria já concedida anteriormente, para que se obtenha posteriormente outro benefício mais vantajoso.

Suponhamos a hipótese de uma pessoa que obtenha sua aposentadoria por tempo de contribuição tão logo complete os trinta e cinco anos de contribuição exigidos por lei. Mas por razões da mais variada ordem, seja por pura necessidade, seja porque ainda se considera relativamente jovem e disposto a prosseguir

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na sua vida produtiva, esse cidadão continua a trabalhar. Já vimos que essa situação é juridicamente possível e muitíssimo comum na vida cotidiana.

Prosseguindo sua vida laboral, ele progride profissionalmente, passando a auferir um salário mais vantajoso (o que implica em maior salário de contribuição). Para além disso, com o avançar da idade e os efeitos disso, decorrentes da aplicação do fator previdenciário, este cidadão percebe que se não tivesse requerido sua aposentadoria anos atrás, deixando para fazê-lo nesse momento posterior, passaria a receber um benefício muito mais vantajoso. Repita-se: maiores seriam seus salários de contribuição a se aproveitar no período básico de cálculo, e sua idade agora melhor refletiria na aplicação do fator previdenciário.

Tendo essas questões em vista, esse cidadão pede o cancelamento do benefício anterior, e a concessão de um novo que, repita-se, lhe será mais vantajoso.

Essa situação não tem previsão legal expressa, mas ainda assim muitos pleitos desse tipo foram levados à previdência social.

Na esfera administrativa, o INSS rejeita tais pedidos, sob o argumento básico de que o benefício já antes concedido se constituiria em ato jurídico perfeito e irrenunciável.

A discussão sobre o tema é, agora, bastante candente perante o Judiciário.

Mas o Superior Tribunal de Justiça já sinalizou pela aceitação da possibilidade do uso da desaposentação. Mas ainda assim, outra controvérsia grassou, porque alguns julgados daquela Corte condicionaram a desaposentação à devolução dos valores antes recebidos pelo aposentado.

Mas também esta restrição parece estar sendo abandonada pela jurisprudência majoritária, pois tais valores, quando pagos, não eram ilegais e decorriam de um direito já adquirido pelo segurado. Vejamos julgado nesse sentido: PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. RENÚNCIA À APOSENTADORIA. DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS. NÃO OBRIGATORIEDADE. 1. É firme no âmbito desta Corte Superior de Justiça o entendimento no sentido de que a renúncia à aposentadoria, para fins de concessão de novo benefício, seja no mesmo regime ou em regime diverso, não implica em devolução dos valores percebidos, pois, enquanto esteve aposentado, o segurado fez jus aos seus proventos.

2. Recurso Especial provido (STJ, RE 1.217.131).

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O fato é que a questão foi agora levada ao Supremo Tribunal Federal, que reconheceu a existência de repercussão geral no tema, ou seja, reconheceu ser matéria de sua competência e que guarda interesse coletivo apto a ensejar sua atuação. O julgamento da matéria ainda não foi, porém, concluído, donde não se pode dizer que o uso do instituto já esteja pacífica e definitivamente aceito pela nossa jurisprudência.

CONEXÃO Para acessar a pagina de pesquisa de jurisprudência do Conselho da Justiça Federal, acesse: <http://columbo2.cjf.jus.br/juris/unificada/?>

5.24 Auxílio-doença A Constituição Federal determina que, dentre os eventos a serem cobertos pelo sistema de seguro social, esteja a doença. Nesse sentido é a redação do inc. I do art. 201: Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada;

Em obediência a esse mandamento constitucional, a Lei no. 8.213/91 regula do auxílio-doença em seus arts. 59 até 63. O primeiro deles está assim redigido: Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

Estamos a tratar, portanto, de benefício a ser pago quando sobrevier ao segurado uma incapacidade para o trabalho, de natureza presumidamente temporária.

Aqui, muito mais do que na aposentadoria por invalidez, a natureza temporária e

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transitória do benefício se evidencia, ainda que decorrente de um prognóstico médico inicial que pode, ao final, não se concretizar.

Em se tratando de segurado empregado, este encargo somente será carreado à previdência social após o décimo sexto dia de afastamento do segurado, devendo a empresa arcar com os quinze primeiros dias do afastamento, pagando ao empregado seus salários integrais.

Se o empregado voltar a gozar um segundo auxílio-doença, decorrente da mesma doença, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias do encerramento do anterior, a empresa fica desobrigada de arcar com os primeiros quinze dias. Nesta hipótese, o segundo benefício é considerado uma prorrogação do anterior. Suponhamos ainda que o empregado se afaste do trabalho, por doença, por um período de quinze dias, retornando ao trabalho no décimo sexto. Se for necessário um novo afastamento, dentro de sessenta dias do encerramento do anterior, a empresa também não precisará arcar com outros quinze dias de salário, sendo devido o benefício pela previdência social deste o primeiro dia do novo afastamento.

Diz o art. 75 do Decreto no. 3.048/91, naquilo que é pertinente ao tema: Art. 75. Durante os primeiros quinze dias consecutivos de afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe à empresa pagar ao segurado empregado o seu salário.

(Redação dada pelo Decreto nº 3.265, de 1999) (...) § 3º Se concedido novo benefício decorrente da mesma doença dentro de sessenta dias contados da cessação do benefício anterior, a empresa fica desobrigada do pagamento relativo aos quinze primeiros dias de afastamento, prorrogando-se o benefício anterior e descontando-se os dias trabalhados, se for o caso. § 4o Se o segurado empregado, por motivo de doença, afastar-se do trabalho durante quinze dias, retornando à atividade no décimo sexto dia, e se dela voltar a se afastar dentro de sessenta dias desse retorno, em decorrência da mesma doença, fará jus ao auxílio doença a partir da data do novo afastamento. (Redação dada pelo Decreto nº 5.545, de 2005)

Mas ocorrendo sucessivos e recorrentes afastamentos por doença, cada um deles inferior a quinze dias, deverá a empresa arcar com todos, pois não existe previsão legal para que a previdência arque com afastamentos inferiores a quinze dias.

Já para o empregado doméstico e para todas as demais categorias de segurados, o auxílio-doença é devido desde o primeiro dia do afastamento. Porém,

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se por qualquer motivo, o segurado deixar transcorrer um prazo maior do que trinta dias entre o início de seu afastamento e a apresentação do pedido de auxílio-doença, a data inicial do benefício será a do requerimento administrativo.

Situação peculiar também é a do segurado que exerce mais de uma atividade vinculada à previdência social. Tais atividades podem, ou não, serem idênticas, isto é, num mesmo ofício ou profissão. Sendo idênticas as atividades, o gozo do auxílio-doença se estenderá a todas elas. Mas se forem atividades diversas, o auxílio-doença poderá ser deferido apenas para uma delas, não se estendendo às demais. Suponhamos um segurado que trabalha como operário na construção civil e também como vigia noturno. Poderá ele gozar o auxílio doença relativo à sua atividade na construção civil. Mas a mesma doença ou lesão que foi tida, por perícia médica, como incapacitante para aquela atividade, pode não sê-lo para a atividade de vigia. Isto ocorre porque atividades profissionais diferentes exigem diferentes aptidões físicas e mentais do trabalhador.

Na situação acima, o auxílio-doença perdurará enquanto durar a incapacidade para aquela atividade, ao mesmo tempo que o segurado trabalha normalmente na outra. E ainda que se chegue a um prognóstico médico de que o trabalhador nunca se recuperará para aquele trabalho (construção civil), o auxílio-doença não poderá ser convertido em aposentadoria por invalidez, porque existe capacidade laborativa residual para a outra atividade profissional já antes exercida pelo segurado (vigia noturno). Nesta situação, o auxílio-doença será mantido enquanto o segurado viver, ou até ele conseguir alguma outra modalidade de aposentadoria (por idade ou tempo de contribuição).

Diz o art. 73 do Decreto no. 3.048/91: Art. 73. O auxílio-doença do segurado que exercer mais de uma atividade abrangida pela previdência social será devido mesmo no caso de incapacidade apenas para o exercício de uma delas, devendo a perícia médica ser conhecedora de todas as atividades que o mesmo estiver exercendo. § 1º Na hipótese deste artigo, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade. § 2º Se nas várias atividades o segurado exercer a mesma profissão, será exigido de imediato o afastamento de todas.

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§ 3º Constatada, durante o recebimento do auxílio-doença concedido nos termos deste artigo, a incapacidade do segurado para cada uma das demais atividades, o valor do benefício deverá ser revisto com base nos respectivos salários-de-contribuição, observado o disposto nos incisos I a III do art. 72. § 4º Ocorrendo a hipótese do § 1º, o valor do auxílio-doença poderá ser inferior ao salário mínimo desde que somado às demais remunerações recebidas resultar valor superior a este.

MARTIN NOVAK | DREAMSTIME.COM

De forma semelhante ao que ocorre na aposentadoria por invalidez, se o segurado já for portador de alguma doença ou lesão quando se filiar à previdência, a mesma não ensejará a concessão do auxílio-acidente. Diferente é a situação onde a doença ou lesão até existe no momento da filiação, mas ela não era de tal gravidade a ponto de ser incapacitante. Mas com o passar do tempo, esta mazela se agrava e acaba gerando a incapacidade. Nesta situação, impedimento algum existe à concessão do benefício em estudo.

5.24.1 Renda do benefício A renda mensal inicial do auxílio-doença será de 91% (noventa e um) do salário de benefício. Se por força de contrato de trabalho, a empresa garantir ao empregado licença saúde remunerada, deverá arcar com eventual complementação de valores, acaso o benefício da previdência seja inferior ao salário (parágrafo único do art. 63 da Lei no. 8.213/91) 5.24.2 Carência do benefício A carência do auxílio-doença é de doze contribuições mensais (art. 25, inciso I da Lei no. 8.213/91).

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CONEXÃO Para obter o inteiro teor do Decreto no. 3.048/99, incluindo suas tabelas anexas, acesse: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D3048.htm>

Da mesma forma que o já visto na aposentadoria por invalidez, esta regra geral comporta, porém, a exceção prevista no art. 26, segundo o qual o benefício deverá ser concedido independentemente do cumprimento de carência, nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e do Trabalho e da Previdência Social a cada três anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência, ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado Estas doenças ou lesões estão especificados nas tabelas anexas ao Decreto no.

3.048/99, e dentre elas incluem-se a Síndrome da Imunodeficiência Adquirida (AIDS), as neoplasias malignas (câncer), a tuberculose e a doença de Parkinson.

5.24.3 Alta programada Procedimento que vem causando bastante polêmica é aquele introduzido pela nova redação do art. 78, § 1º do Decreto no. 3.048/99, segundo o qual, no auxílio-doença, o INSS poderá estabelecer, mediante avaliação médico-pericial, o prazo que entender suficiente para a recuperação da capacidade para o trabalho do segurado, dispensada nessa hipótese a realização de nova perícia.

Diz o art. 78, § 1º do Decreto no. 3.048/99, com a redação que lhe foi dada pelo Decreto no. 5.844/2006: Art. 78. O auxílio-doença cessa pela recuperação da capacidade para o trabalho, pela transformação em aposentadoria por invalidez ou auxílio-acidente de qualquer natureza, neste caso se resultar seqüela que implique redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.

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§ 1º O INSS poderá estabelecer, mediante avaliação médico-pericial, o prazo que entender suficiente para a recuperação da capacidade para o trabalho do segurado, dispensada nessa hipótese a realização de nova perícia. (Incluído pelo Decreto nº 5.844 de 2006) § 2º Caso o prazo concedido para a recuperação se revele insuficiente, o segurado poderá solicitar a realização de nova perícia médica, na forma estabelecida pelo Ministério da Previdência Social. (Incluído pelo Decreto nº 5.844 de 2006) § 3º O documento de concessão do auxílio-doença conterá as informações necessárias para o requerimento da nova avaliação médico-pericial.

Pela sistemática antiga, isto é, vigente na redação original do Decreto no.

3.048/99, o auxílio-doença era concedido mediante a realização de perícia médica que atestava a incapacidade laboral; e somente mediante a realização de nova perícia, que atestasse a recuperação da capacidade para o trabalho, poderia ele ser cancelado.

Pelo novo sistema, já na primeira perícia que constatar a existência de incapacidade, poderá o médico realizar um prognóstico do tempo necessário à recuperação do trabalhador, recomendando a concessão do auxílio-doença por um prazo certo e pré-determinado. Vencido este prazo, e independentemente de outros exames, será o benefício cancelado.

Cabe agora ao segurado, se entender que vencido o prazo do benefício, ainda não está em condições de trabalhar, procurar o INSS e requerer a realização de uma nova perícia, para viabilizar a continuidade de seu auxílio-doença.

Este novo procedimento vem recebendo críticas ácidas por parte dos estudiosos, por permitir o retorno ao trabalho de segurados antes que sua recuperação tenha sido concreta e precisamente atestada, por exame médico pericial. Sem dúvida que está sendo imposto ao segurado, já fragilizado por sua precária condição de saúde, o ônus de uma vez mais ser obrigado a buscar e requerer perante a previdência a perícia médica, para obter a continuidade de seu benefício.

Mas a jurisprudência tem entendido que, em sua essência, o mecanismo não é ilegal, porque a ciência médica é capaz de oferecer, para muitas doenças ou lesões, a indicação do prazo médio de sua recuperação.

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5.25 Auxílio-reclusão O auxílio reclusão é devido aos dependentes do segurado preso, tendo previsão constitucional no in. II do art. 201 da Constituição Federal: Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (...)

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IV - salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda;

Dando cumprimento à determinação constitucional, o art. 80 da Lei no.

8.213/91 diz que o auxílio-reclusão será devido aos dependentes do segurado recolhido à prisão, que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, de aposentadoria ou de abono de permanência em serviço.

Observe-se que somente os dependentes do segurado de baixa renda farão jus ao auxílio-reclusão, sendo que o limite para a aferição dessa situação foi dado pela Emenda Constitucional no. 20/98, que disse ser de baixa renda o segurado com renda mensal igual ou inferior a R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais). Este valor vem sendo reajustado pelos mesmos índices de correção dos benefícios da previdência social.

Este limite de renda se refere ao segurado, e não seu dependente. Mesmo que este último tenha renda muito superior ao limite, o benefício lhe será devido.

O auxílio-reclusão é um benefício bastante polêmico, não faltando vozes que critiquem sua existência. Aqui, o sinistro social a ser coberto pela previdência é um ato provocado pela própria vontade do segurado, ao contrário dos demais benefícios, onde o infortúnio decorre de um fato absolutamente aleatório e fora do controle do indivíduo (doença, morte, etc.). E além disso, tal ato é ilegal e, portanto, um ato que comporta um desvalor ético e moral. E apesar do

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segurado ter praticado esta mazela à coletividade, ainda assim terá, esta mesma coletividade, que arcar com o sustento de seus dependentes.

Muitos estudiosos invocam um paralelo com a indenização pelo acidente de trabalho. Se comprovado que o trabalhador provocou o acidente propositalmente, a indenização não é devida, por ser o ato ilegal. Já aqui, mesmo que a contingência ensejadora do benefício seja um ato ilegal (e o é, por definição mesma), ele será pago.

Não se trata, porém, de entregar algum tipo de indenização ou compensação ao delinquente, mas sim de preocupação com a situação social de seus dependentes que, no final das contas, não são responsáveis pelo crime e acabam privados dos meios de subsistência que o segurado, presumidamente, lhes proporcionaria com seu trabalho.

O auxílio-reclusão não será pago em casos de prisão civil, mas somente na privação de liberdade decorrente da prática de crime.

5.25.1 Início e manutenção do benefício O auxílio-reclusão deve ser pago a contar da data de recolhimento à prisão do segurado e será mantido enquanto ele estiver preso. Se o requerimento for apresentado mais de trinta dias após o recolhimento, sua data de início será a do pedido.

O requerimento deve ser instruído com atestado de permanência carcerária, fornecido pelas autoridades competentes. Sua manutenção está condicionada à apresentação trimestral deste atestado, para comprovar que o segurado continua recolhido no sistema carcerário.

Eventual fuga implica na suspensão do pagamento do auxílio-reclusão, que será restabelecido com a captura do detento foragido.

5.25.2 Carência O auxílio-reclusão não depende de carência (art. 26, inc.I da Lei no. 8.213/91).

5.25.3 Valor do benefício A renda mensal inicial do auxílio-reclusão corresponderá a 100% do salário de benefício, não podendo ser inferior ao salário mínimo.

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5.26 Salário-família O salário-família é um benefício pago ao segurado de baixa renda, com previsão constitucional no art. 201, inc. IV da Constituição Federal. No plano da lei ordinária, é regulado pelos arts. 65 até 70 da Lei no. 8.213/91. O primeiro deles está assim redigido: Art. 65. O salário-família será devido, mensalmente, ao segurado empregado, exceto ao doméstico, e ao segurado trabalhador avulso, na proporção do respectivo número de filhos ou equiparados nos termos do § 2º do art. 16 desta Lei, observado o disposto no art. 66.

Parágrafo único. O aposentado por invalidez ou por idade e os demais aposentados com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais de idade, se do sexo masculino, ou 60 (sessenta) anos ou mais, se do feminino, terão direito ao salário-família, pago juntamente com a aposentadoria.

Tal benefício é devido apenas ao segurado legalmente considerado como de baixa renda. Destina-se a auxiliar este segurado de baixa renda a arcar com seus encargos familiares, daí o porque ser devido em cotas correspondentes ao número de dependentes que ele tem sob sua responsabilidade.

Para janeiro do ano de 2012, o limite de remuneração para caracterização desta condição (baixa renda) é de R$ 915,05 (novecentos e quinze reais e cinco centavos).

CONEXÃO As informações atualizadas pertinentes a este limite poderão ser obtidas na página da previdência social na Internet: <http://www.inss.gov.br/>

A data de início do benefício corresponderá à data de requerimento, onde deve haver a apresentação da certidão de nascimento do filho ou documentação relativa ao equiparado, demonstrando tratar-se de menor ou inválido sob dependência econômica do segurado.

Tanto o pai quanto a mãe do menor poderão receber as cotas partes relativas ao salário-família, desde que, isoladamente considerados, preencham os requisitos legais. Havendo mais de uma atividade profissional, a aferição do valor limite se dará para cada uma destas atividades, isoladamente.

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Uma vez implantado, a manutenção do benefício está condicionada à apresentação anual do atestado de vacinação obrigatória, bem como da comprovação de frequência à escola do menor ou equiparado (art. 67 da Lei no. 8.213/91).

ATENÇÃO Diz o art. 67 da Lei no. 8.213/91: Art. 67. O pagamento do salário-família é condicionado à apresentação da certidão de nascimento do filho ou da documentação relativa ao equiparado ou ao inválido, e à apresentação anual de atestado de vacinação obrigatória e de comprovação de freqüência à escola do filho ou equiparado, nos termos do regulamento.

O salário-família será pago pela empresa, juntamente com o salário, no caso de segurado empregado. Poderá a empresa, mais tarde, compensar o valor correspondente ao benefício, com as contribuições devidas à previdência social. Já no caso de segurado em gozo de auxílio-doença ou mesmo alguma modalidade de aposentadoria, as cotas de salário-família serão pagas pela própria previdência social.

O benefício somente é devido ao segurado empregado, cessando com o desemprego. Cessará ainda pela morte do filho ou equiparado, quando este completar os 14 (catorze) anos de idade, pela recuperação da capacidade laboral do inválido, ou morte do segurado.

5.26.1 Valor do benefício O benefício corresponderá a tantas quotas quantos sejam os filhos ou equiparados, menores de 14 (quatorze) anos ou inválidos. O limite etário em questão foi definido, originalmente, em função da idade mínima laboral do menor. Com a elevação deste limite para os 16 (dezesseis) anos, é evidente que a legislação ordinária restou defasada, mas esta lacuna ainda não foi reparada.

O valor do benefício é escalonado em função da remuneração do segurado.

Para aqueles que ganham até R$ 608,81 (seiscentos e oito reais e oitenta e um centavos), o salário-família será de R$ 31,22 (trinta e um reais e vinte e dois centavos). Para o trabalhador que perceber remuneração entre este limite e o teto, o salário-família será de R$ 22,00 (vinte e dois reais).

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CONEXÃO O valor atualizado do salário família poderá ser obtido em: <www.inss.gov.br>

Todos os valores acima apontados eram os vigentes em janeiro de 2012, devendo sofrer reajustes regulares e periódicos.

As cotas do salário-família não se incorporam, em hipótese alguma, ao salário do trabalhador ou a algum outro benefício (aposentadoria, por exemplo).

5.26.2 Carência O salário-família independe do cumprimento de qualquer tipo de carência.

5.27 Salário-maternidade O art. 7º, inc. XVIII da Constituição Federal prevê um mecanismo de proteção à mulher, especialmente durante seu período de gestação e logo após o evento maternidade, dizendo: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...)

XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;

O período de afastamento do trabalho, acima aludido, correspondente a cento e vinte dias, é a chamada licença gestante. Os valores pagos pela previdência à segurada que se encontra nesta situação, se constituem no salário-maternidade.

O instituto vem disciplinado, no plano da lei ordinária, pelos arts. 71 até 73 da Lei no. 8.213/91, sendo que o primeiro deles está assim redigido:

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Art. 71. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade.

Todas as seguradas da previdência são destinatárias deste benefício, e sua data de início pode corresponder a até 28 (vinte e oito) dias antes do parto. Uma vez iniciado, o benefício pode se estender por até cento e vinte dias.

Além da maternidade natural, também no caso de adoção existe o instituto da licença-maternidade e do salário-maternidade. Uma vez obtida a guarda judicial do menor ou sua adoção, o salário-maternidade é devido à segurada durante 120 (cento e vinte) dias se o menor tiver até 1 (um) ano de idade, 60 (sessenta) dias se a criança tiver entre 1 (um) e 4 (quatro) anos de idade, e 30 (trinta) dias se a criança tiver entre 4 (quatro) e 8 (oito) anos de idade (art. 71-A da Lei no. 8.213/91).

Reza o art. 71-A da Lei no. 8.213/91: Art. 71-A. À segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias, se a criança tiver até 1(um) ano de idade, de 60 (sessenta) dias, se a criança tiver entre 1 (um) e 4 (quatro) anos de idade, e de 30 (trinta) dias, se a criança tiver de 4 (quatro) a 8 (oito) anos de idade. (Incluído pela Lei nº 10.421, de 15.4.2002) Parágrafo único. O salário-maternidade de que trata este artigo será pago diretamente pela Previdência Social.

Além da lei básica do regime geral da previdência social (Lei no. 8.213/91), também a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) traz alguns dispositivos relevantes pertinentes à licença gestante e ao salário maternidade. Por exemplo, o art. 392 § 2º da CLT diz que havendo complicações no parto, o período de descanso da gestante poderá ser ampliado por até duas semanas, antes e depois do mesmo, desde que a necessidade excepcional seja comprovada por atestado médico.

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Diz o art. 392 da CLT, naquilo de mais pertinente ao tema: Art. 392. A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário. (Redação dada pela Lei nº 10.421, 15.4.2002) (...) § 2º Os períodos de repouso, antes e depois do parto, poderão ser aumentados de 2 (duas) semanas cada um, mediante atestado médico.(Redação dada pela Lei nº 10.421, 15.4.2002) § 3º Em caso de parto antecipado, a mulher terá direito aos 120 (cento e vinte) dias previstos neste artigo. (Redação dada pela Lei nº 10.421, 15.4.2002) (...)

Também é a CLT que trata da hipótese do descanso no caso de aborto não criminoso, nestes termos (art. 395 da CLT): Art. 395 - Em caso de aborto não criminoso, comprovado por atestado médico oficial, a mulher terá um repouso remunerado de 2 (duas) semanas, ficando-lhe assegurado o direito de retornar à função que ocupava antes de seu afastamento.

Na hipótese de aborto provocado e ilegal, a segurada não terá direito a nenhum benefício específico, embora havendo complicações possa gozar do auxílio-doença.

5.27.1 Valor do benefício Para a segurada empregada ou para a trabalhadora avulso, o benefício corresponderá à sua remuneração integral, como se trabalhando estivesse. O salário-maternidade é uma exceção ao limite do maior salário de benefício da previdência, bem como à apuração do benefício pelo cálculo do salário de benefício.

O benefício deve ser pago diretamente pela empresa à segurada empregada, que ao depois, compensará este valor com o devido à previdência, a título de cota patronal. É isso o que determina o § 1º do art. 72 da Lei no. 8.213/91:

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Art. 72. O salário-maternidade para a segurada empregada ou trabalhadora avulsa consistirá numa renda mensal igual a sua remuneração integra. § 1º Cabe à empresa pagar o salário-maternidade devido à respectiva empregada gestante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço.

O art. 73 da Lei no. 8.213/91 disciplina o valor do benefício para as demais categorias de seguradas: Art. 73. Assegurado o valor de um salário-mínimo, o salário-maternidade para as demais seguradas, pago diretamente pela Previdência Social, consistirá: I - em um valor correspondente ao do seu último salário-de-contribuição, para a segurada empregada doméstica; II - em um doze avos do valor sobre o qual incidiu sua última contribuição anual, para a segurada especial; III - em um doze avos da soma dos doze últimos salários-de-contribuição, apurados em um período não superior a quinze meses, para as demais seguradas.

A segurada empregada, empregada doméstica e trabalhadora avulsa não se sujeitam a carência para a concessão do salário-maternidade. Já a contribuinte individual e a facultativa devem cumprir uma carência de dez meses. A segurada especial precisa comprovar o trabalho rural (não necessariamente os recolhimentos) nos últimos 10 (dez) meses imediatamente anteriores ao requerimento do benefício. Este período pode até mesmo ser descontínuo.

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5.27.2 Carência

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5.27.3 Prorrogação da licença gestante Uma novidade foi instituída neste tema pela Lei no. 11.770/2008. Este diploma legal instituiu um programa que foi batizado “Empresa Cidadã”. Em termos gerais, tal programa permite a extensão da licença-gestante em mais 60 (sessenta) dias.

Neste caso, o benefício não será pago pela previdência social, mas sim pela própria empresa, que ao depois descontará a integralidade destes valores com aquilo devido a título de imposto de renda, pessoa jurídica. Apenas as empresas tributadas pelo lucro real poderão aderir a este programa. Ficam de fora, portanto, aqueles tributadas pelo lucro presumido e pelo SIMPLES.

CONEXÃO Para conhecer o inteiro teor da Lei no. 11.770/2008, acesse: <www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11770.htm>

Verificamos, assim, que apesar da natureza social, não estamos aqui diante de um benefício previdenciário propriamente dito, já que a previdência dele nem participa, mas sim de um incentivo fiscal dado pela administração federal direta.

A trabalhadora deve requerer a prorrogação de sua licença até o final do primeiro mês após o parto, e ao longo de sua duração, não poderá trabalhar em nenhuma outra atividade e nem poderá manter a criança em creche.

Este benefício também é devido em caso de adoção.

5.28 Acidente do trabalho O acidente do trabalho é sinistro social cuja cobertura também decorre de imposição da Constituição Federal. Ele é mencionado como um dos direitos sociais básicos dos trabalhadores urbanos e rurais, no art. 7º, inciso XXVIII (vinte e oito) daquele diploma legal, assim redigido: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...)

XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;

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Além da determinação acima, também o art. 201, § 10 da Constituição Federal determina que a lei ordinária reguladora da previdência social inclua, em sua abrangência, a cobertura do risco de acidente do trabalho, cujos encargos ficam repartidos entre a previdência social e a iniciativa privada.

Concretizando os mandamentos constitucionais, a Lei no. 8.213/91 trata do acidente do trabalho em seus arts. 19 até 23. A definição básica da situação caracterizadora do acidente de trabalho está no “caput” do art. 19, assim redigido: Art. 19. Acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho.

Acidente do trabalho é, portanto, aquele sinistro que decorre do exercício de atividade profissional. É acidente que guarda vínculo, conexão, relação de causa e efeito com o trabalho realizado pelo segurado. Pode-se dizer neste caso que, se não fosse o trabalho, o acidente não ocorreria.

Deste sinistro deve decorrer uma lesão, ou uma perturbação, da capacidade funcional do trabalhador, que pode ir desde a morte até uma incapacidade temporária para o serviço.

Por semelhança, a lei também trata como acidente do trabalho as figuras da doença profissional e da doença do trabalho. Elas estão, respectivamente, descritas nos incisos I e II do art. 20 da Lei no. 8.213/91. A diferenciação entre ambas é bastante capciosa, mas podemos entender a doença profissional como sendo aquela derivada, ocasionada por uma determinada profissão ou ofício.

O elemento causador da mazela é intrínseco àquela atividade profissional, e não de uma determinada empresa ou local deste trabalho. Pouco importa que o trabalhador mude de uma empresa para outra, em outra cidade. Se por acaso continuar na mesma atividade profissional, vai encontrar no novo emprego os mesmos agentes determinantes daquela doença profissional.

ATENÇÃO Doença Profissional: está ligada a fatores decorrentes de uma determinada profissão, sendo inerente a ela, independentemente do local do trabalho.

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Doença do trabalho: está ligada não a fatores inerentes a uma dada profissão, mas sim às condições de trabalho existentes naquele empregador ou local de trabalho específico.

Já na doença do trabalho, seus fatores determinantes estão mais ligados a um ambiente de trabalho específico, encontrado numa dada empresa, não sendo algo necessariamente presente em qualquer local onde o segurado já trabalhar naquela mesma função. Logo, se trocar de empregador, mesmo para exercer o mesmo labor, pode não estar exposto aos agentes determinantes da anterior doença do trabalho.

No art. 21 da Lei no. 8.213/91, em seus vários desdobramentos em incisos, parágrafos e alíneas, estão arroladas uma miríade de situações que a lei trata, por equiparação ou semelhança, como acidentes do trabalho: Art. 21. Equiparam-se também ao acidente do trabalho, para efeitos desta Lei: I - o acidente ligado ao trabalho que, embora não tenha sido a causa única, haja contribuído diretamente para a morte do segurado, para redução ou perda da sua capacidade para o trabalho, ou produzido lesão que exija atenção médica para a sua recuperação; II - o acidente sofrido pelo segurado no local e no horário do trabalho, em conseqüência de: a) ato de agressão, sabotagem ou terrorismo praticado por terceiro ou companheiro de trabalho; b) ofensa física intencional, inclusive de terceiro, por motivo de disputa relacionada ao trabalho; c) ato de imprudência, de negligência ou de imperícia de terceiro ou de companheiro de trabalho; d) ato de pessoa privada do uso da razão; e) desabamento, inundação, incêndio e outros casos fortuitos ou decorrentes de força maior; III - a doença proveniente de contaminação acidental do empregado no exercício de sua atividade; IV - o acidente sofrido pelo segurado ainda que fora do local e horário de trabalho: a) na execução de ordem ou na realização de serviço sob a autoridade da empresa; b) na prestação espontânea de qualquer serviço à empresa para lhe evitar prejuízo ou proporcionar proveito;

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c) em viagem a serviço da empresa, inclusive para estudo quando financiada por esta dentro de seus planos para melhor capacitação da mão-de-obra, independentemente do meio de locomoção utilizado, inclusive veículo de propriedade do segurado; d) no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção, inclusive veículo de propriedade do segurado. § 1º Nos períodos destinados a refeição ou descanso, ou por ocasião da satisfação de outras necessidades fisiológicas, no local do trabalho ou durante este, o empregado é considerado no exercício do trabalho. § 2º Não é considerada agravação ou complicação de acidente do trabalho a lesão que, resultante de acidente de outra origem, se associe ou se superponha às conseqüências do anterior.

5.28.1 Benefícios previdenciários decorrentes do acidente do trabalho Do acidente de trabalho podem decorrer os seguintes benefícios de natureza previdenciária, para o segurado: auxílio-doença, a aposentadoria por invalidez e o auxílio-acidente. Ocorrendo a morte do segurado, aos seus dependentes será devida a pensão por morte.

Além destas prestações em pecúnia (dinheiro), a legislação previdenciária também prevê um outro importante mecanismo de proteção ao trabalhador empregado vítima de acidente do trabalho: a estabilidade no emprego, ainda que transitória, prevista no art. 118 da Lei no. 8.213/91, assim redigido: Art. 118. O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente.

5.28.2 Responsabilidade civil do empregador Para além dos benefícios em pecúnia de natureza previdenciária vistos acima, bem como da estabilidade no trabalho prevista no art. 118 da Lei no. 8.213/91, o acidente de trabalho pode gerar uma outra modalidade de consequência: a condenação do empregador ao pagamento de indenização, com natureza civil.

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Já reproduzimos acima a letra no inc. XXVIII do art. 7º da Constituição Federal, onde está dito que o trabalhador tem direito a um seguro para sua proteção no caso de acidente de trabalho. Mas ali também está dito, em sua parte final, que este seguro não exclui a possibilidade do empregador ser condenado ao pagamento de uma indenização, caso tenha agido com dolo ou culpa.

Assim, a existência dos benefícios devidos pela previdência não exclui o empregador do dever de indenizar seu empregado que venha a sofrer acidente de trabalho, se provado ter ele agido com dolo ou culpa. Dolo é a vontade livre e consciente de praticar algum ato, ou como dizem as crianças, é o “fazer de propósito”. Já na culpa existe a negligência, a imprudência ou imperícia. Ela está presente quando, mesmo sem ter a intenção consciente de provocar o acidente, o empregador acaba lhe dando causa, ao deixar de tomar as cautelas necessárias para evitar o evento danoso. É a hipótese da deficiente manutenção de maquinário da empresa, do não fornecimento de equipamentos de proteção individual ao trabalhador (óculos, protetores auriculares, botas, etc.), a não fiscalização do bom uso destes equipamentos, e assim por diante.

Poderá o empregador se eximir do pagamento desta indenização demonstrando que lhe era impossível evitar o acidente, sendo este decorrente de caso fortuito ou força maior. É assim o fato decorrente de terceiro, como ocorre nos acidentes de trânsito, estando o empregado a serviço, mas cuja culpa é de outro motorista que dirigia imprudentemente, desobedecendo as regras de trânsito.

Também a culpa exclusiva do empregado isenta o empregador de pagar qualquer indenização, como ocorre nas situações onde se comprova ter o obreiro agido em frontal desobediência às ordens do empregador. Lamentavelmente, a vida diária nos Fóruns também apresenta situações onde o acidente de trabalho decorre de ato doloso do próprio empregado, que se fere e até mutila, visando o recebimento de indenização em dinheiro. Obviamente, neste caso, nada é devido ao empregado.

5.28.3 Carência Os benefícios decorrentes de acidente do trabalho não se submetem a nenhum tipo de carência. É perfeitamente possível, portanto, que já no seu primeiro dia de trabalho, ainda antes de pagar sequer uma contribuição à previdência, venha o segurado sofrer acidente do trabalho. Ainda assim, fará jus ao benefício respectivo, po-

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dendo mesmo ser aposentado por invalidez ou, em caso de morte, seus dependentes perceberem a pensão por morte.

5.29 Auxílio-acidente O auxílio-acidente é benefício devido pela previdência ao segurado acidentado, quando após a consolidação das lesões decorrentes deste acidente, restarem sequelas que reduzam sua capacidade de exercer o trabalho que habitualmente exercia (art. 86 da Lei no. 8.213/91).

Trata-se de benefício com um caráter indenizatório, isto é, não destinado a substituir a renda proveniente do trabalho do segurado, como é o caso, por exemplo, da aposentadoria. Aqui, o segurado sofreu algum tipo de acidente, que lhe provocou lesões. Após o tratamento médico, verifica-se que tais lesões não foram completamente debeladas, restando sequelas cujo prognóstico é de permanência. Com tais consequências do acidente, deverá o segurado conviver pelo resto de sua vida. E tais sequelas afetam sua capacidade laborativa, implicando uma redução de seu potencial para exercer a atividade profissional antes praticada.

Art. 86. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)

Não se trata de incapacidade total para o trabalho. O segurado até poderá voltar para a mesma atividade profissional, na mesma empresa, mas enfrentando uma redução em seu desempenho geral. Mesmo nesta situação, o auxílio-acidente deve ser pago, em concomitância com seus salários. Percebe-se, assim, sua conotação de indenização pela redução (e não supressão total) de sua capacidade para o trabalho.

Distingue-se o auxílio-acidente do auxílio-doença. Neste, existe uma incapacidade para o trabalho que é total e de natureza transitória, implicando o afastamento temporário do trabalho. Naquele, a incapacidade é apenas parcial, mas tende a ser permanente, mas sem o afastamento do trabalho.

Historicamente, o auxílio-acidente era pago somente nas hipóteses de acidente do trabalho. Mas a atual redação do art. 86 da Lei no. 8.213/91 ampliou

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suas hipóteses de incidência para todo e qualquer acidente, ao dizer expressamente que ele será devido quando ocorrer “acidente de qualquer natureza”.

5.29.1 Beneficiários São beneficiários de auxílio-acidente os segurados empregados, trabalhadores avulsos e os segurados especiais, de acordo com o § 1º do art. 18 da Lei no.

8.213/91.

5.29.2 Valor do benefício A renda mensal inicial do auxílio-acidente corresponderá a 50% do salário de benefício do segurado, nos termos do art. 86, § 1º da Lei no. 8.213/91.

Uma peculiaridade neste quesito é que, em face de sua natureza indenizatória e não substitutiva da renda do segurado, bem como porque aqui presume-se que o segurado retorne ao trabalho, já que sua incapacidade é parcial, o auxílio-acidente pode ser pago em valor inferior ao salário mínimo.

5.29.3 Carência Não há carência para o auxílio-acidente. Ele pode ser pago já a partir do dia de filiação à previdência, exigindo-se apenas a condição de filiado, isto é, segurado da previdência social.

5.29.4 Concessão e encerramento O auxílio-acidente será devido a partir do dia seguinte ao encerramento do pagamento do auxílio-doença (art. 86, § 2º da Lei no. 8.213/91). Ocorrendo o acidente (de trabalho ou desvinculado desde), com lesões ao segurado, é intuitivo que o mesmo entrará no gozo do auxílio-doença, enquanto está em processo de recuperação (incapacidade total e temporária para o trabalho).

Evoluindo seu tratamento, poderá haver a recuperação total da saúde e capacidade laboral do trabalhador, situação na qual este retornará ao trabalho e será suspenso o pagamento do auxílio-doença.

Pode ainda haver um prognóstico médico, após um certo período de tratamento, apontando que o trabalhador não mais recuperará condições mínimas

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para o exercício de alguma atividade profissional que lhe garanta o sustento, tão sérias foram as sequelas de seu acidente. Neste caso, converte-se o auxíliodoença em aposentadoria por invalidez.

Já uma terceira hipótese intermediária se apresenta, ou seja, após um período de tratamento, recebendo o auxílio-doença, os profissionais médicos concluem que as lesões sofridas pelo segurado não desapareceram por completo (i.e. existem sequelas), mas já estão num ponto de evolução em que não mais sofrerão alterações significativas, independentemente da terapêutica que lhes for aplicada (lesões consolidadas). Para além disso, estas lesões, não são de molde a trazer uma incapacidade total para o trabalho, permitindo ao segurado voltar ao serviço na mesma ou em outra função (embora com limitações). Neste caso é que, encerrado o auxílio-doença, inicia-se o pagamento do auxílio-acidente.

O benefício será pago de forma concomitante com os rendimentos do trabalho do segurado, até a data de sua morte ou até que obtenha uma aposentadoria. Aliás, a aposentadoria é o único benefício incompatível com o auxílio-acidente, pois este pode ser pago concomitantemente com outros benefícios da previdência, por exemplo, um outro auxílio-doença. Suponhamos que consolidadas as lesões, o segurado retorne ao trabalho numa outra atividade. Alguns anos depois, é perfeitamente possível que ele venha a adoecer e precise se afastar temporariamente deste novo trabalho. Ele receberá então um auxílio-doença, que em nada interferirá com o auxílio-acidente em manutenção (art. 86, § 3º da Lei no. 8.213/91).

Art. 86. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997) (...) § 3º O recebimento de salário ou concessão de outro benefício, exceto de aposentadoria, observado o disposto no § 5º, não prejudicará a continuidade do recebimento do auxílio-acidente. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)

Mas em caso de morte do segurado, o valor do auxílio-acidente não se incorpora à pensão a ser paga a seus dependentes. É por isso que se fala ser ele um benefício de cunho personalíssimo, voltado apenas à pessoa do segurado.

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RICHARD THOMAS | DREAMSTIME.COM

Outra situação peculiar é a do segurado já aposentado, que permanece trabalhando. Caso venha ele a sofrer algum acidente, cujas sequelas acarretem em redução de sua capacidade laboral, ele não fará jus ao auxílio-acidente. O fundamento disso é que este segurado já tem, com a sua aposentadoria, condições de prover a própria subsistência (Martins, Sérgio Pinto, p. 429).

5.30 Pensão por morte A pensão por morte também é benefício previsto no art. 201, inc. I da Constituição Federal. No plano da lei ordinária, ela está disciplinada nos arts. 74 até 79 da Lei no. 8.213/91.

Neste benefício, o evento segurado é a morte do trabalhador. Trata-se, portanto, de benefício destinado especificamente à manutenção de seus dependentes, que ficaram privados dos frutos do trabalho do segurado, em função de sua morte.

No mais das vezes, quando o evento morte ocorre no seio da sociedade civil organizada, ele é bem documentado. Para comprová-lo, basta a apresentação da certidão de óbito, expedida pela serventia extra-judicial competente (cartório de registro civil). Mas nem sempre as coisas ocorreram desta maneira, fazendo-se necessário lançar mão da chamada morte presumida.

CONEXÃO Para acessar o conteúdo completo da Lei no. 8.213/91, visite: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8213compilado.htm>

Para fins previdenciários, duas são as situações onde ocorre a chamada morte presumida. Havendo o desaparecimento do segurado, ou seja, sua ausência, durante seis meses consecutivos, pode a morte presumida ser declarada mediante processo judicial específico. Obtida decisão neste sentido, ficam os dependentes habilitados ao recebimento da pensão por morte, ainda que em caráter provisório (art. 78 da Lei no. 8.213/91).

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Mas na hipótese do segurado estar presente no cenário de acidente, desastre ou catástrofe, fica dispensado o comprimento do prazo de seis meses e a declaração judicial acima referidas (art. 78, § 1º). Esse é o caso do segurado que desaparece, por exemplo, em desastre de aviação ocorrido sobre o oceano, onde a recuperação e identificação dos corpos nem sempre é possível.

Figura-se também a situação de grandes desastres naturais, com inundações, deslizamentos de terra, furações e outros afins, onde a figura do desaparecimento de pessoas não só é bastante comum, como ocorre em grande número. É necessário, neste caso, comprovar apenas que o trabalhador estava vinculado ao local dos fatos e foi, num juízo de razoável probabilidade, atingido pelos eventos, daí seu desaparecimento.

Mas em ambas as hipóteses, não existe a certeza material da morte, sempre sendo possível o reaparecimento do segurado. Neste caso, o pagamento da pensão cessa de imediato, e não havendo má-fé dos dependentes, ficam eles dispensados da devolução dos valores recebidos.

Lei 8.213/91: Art. 78. Por morte presumida do segurado, declarada pela autoridade judicial competente, depois de 6 (seis) meses de ausência, será concedida pensão provisória, na forma desta Subseção. § 1º Mediante prova do desaparecimento do segurado em conseqüência de acidente, desastre ou catástrofe, seus dependentes farão jus à pensão provisória independentemente da declaração e do prazo deste artigo. § 2º Verificado o reaparecimento do segurado, o pagamento da pensão cessará imediatamente, desobrigados os dependentes da reposição dos valores recebidos, salvo má-fé.

Aliás, a não repetição (restituição) de verbas recebidas de boa-fé, com natureza trabalhista e previdenciária, é uma norma universalmente aceita pela nossa jurisprudência.

5.30.1 Beneficiários São beneficiários da pensão por morte os dependentes do segurado, tal como descritos pelo art. 16 da Lei no. 8.213/91.

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Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado: I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente; II - os pais; III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;

Tenha-se em mente que os três incisos do dispositivo legal são excludentes ente si. Ou seja, havendo dependentes da classe I (cônjuge, companheiro e filhos), não será paga a pensão aos pais. E estando estes vivos, fica excluída pensão ao irmão menor ou incapaz (art. 16, § 1º da Lei no. 8.213/91).

Mas existindo mais de uma pessoa numa mesma classe, como por exemplo, companheira e mais de um filho, o montante da pensão será rateado entre eles, em porções iguais.

Lembre-se que o enteado e o menor sob tutela judicialmente deferida podem ser equiparados ao filho, desde que comprovada a dependência econômica.

Para as pessoas elencadas no inciso I, a dependência econômica é presumida pela lei, não havendo necessidade de sua comprovação em concreto, caso a caso.

Já para as demais, é necessária a apresentação de comprovação desta situação de dependência, que pode ser feita em processo administrativo perante a previdência ou na via judicial, acaso o reconhecimento de dependência seja negado naquela. Tal comprovação pode ser feita de variados modos, tais como a demonstração de que estes dependentes não têm renda própria, recibos demonstrando o pagamento de contas pelo falecido a favor delas, e assim por diante.

Mas embora exigida a prova da dependência econômica concreta para os dependentes das classes II e III, a jurisprudência tem entendido que a mesma não precisava ser total e exclusiva em face do segurado falecido. Poderia, por exemplo, ser ele um dos responsáveis, mas não o único, pela manutenção de um irmão menor, ou de seus pais idosos, que ainda recebiam o auxílio material de outros parentes ou mesmo amigos. Também, neste caso, é devida a pensão por morte.

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CONEXÃO Para um exemplo de julgamento sobre o tema, visite: <http://web.trf3.jus.br/acordaos/Acordao/BuscarDocumentoGedpro/1637358>

Quanto ao cônjuge divorciado, é sabido que o divórcio rompe o vínculo matrimonial. Mas se neste divórcio houver estipulação impondo a um cônjuge o pagamento de pensão alimentícia ao outro, estará configurada a dependência econômica, e o ex-cônjuge alimentado terá direito a se habilitar ao recebimento da pensão por morte.

Ainda em referência à figura do cônjuge, hoje, tanto pode se beneficiar da pensão por morte, a mulher pela morte do marido, como este pelo falecimento daquela. Esta equiparação não é tão antiga assim, pois já foi tradicional em nosso direito que somente a mulher teria direito à pensão do marido, mas jamais o contrário.

Polêmica também, antiga é a questão do pensionista viúvo que volta a se casar. Não existe, hoje, na legislação, nenhum dispositivo que autorize a conclusão no sentido de que o novo casamento leve à extinção da pensão. E pouco importa, aqui, se o novo casamento traz ou não alguma mudança na condição econômica do pensionista. É, também, bastante controversas a situação da companheira, ou concubina, que mantém uma relação estável com pessoa casada. Deve esta situação de adultério receber a proteção da lei, a ponto de gerar para esta concubina o direito à pensão por morte, concorrendo ela para tanto na mesma condição da mulher?

Nossa doutrina e jurisprudência tem oscilado no trato da questão. O Prof.

Marcus Orione Gonçalves Correia defende com veemência uma resposta positiva para a questão, assim se manifestando sobre o tema: Assim, a despeito da redação dada ao art. 16, § 4º, da Lei no. 8.213/91, há de se considerar a situação à luz do princípio norteador da seguridade social conhecido como principio da solidariedade. Existindo o concubinato, ainda que adulterino, há que se prestigiar a situação jurídica da companheira, ainda que a sua relação com o segurado fosse estabelecida sem ruptura do vínculo conjugal. Aliás, em se tratando de ramo autônomo, o direito previdenciário dever ser lido à luz dos seus princípios, não se possibilitando que o direito civil, ou penal, por exemplo, imponham as suas regras no âmbito do primeiro – que é dotado de institutos e princípios que lhe são inerentes e que devem nortear a sua interpretação, como no caso presente (CORREIA, 2007 p. 294).

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Em apoio a sua tese, ele ainda menciona alguns julgados nesse sentido, como um acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, Apelação Cível no. 57454, onde foi relatora a Desembargadora Federal Suzana Camargo.

Mas parece-nos que a jurisprudência mais recente, oriunda do Superior Tribunal de Justiça, tem se orientado em direção diversa. Segundo esta tese, a união estável protegida pela Constituição Federal e que deve merecer a proteção legal é aquela não adulterina, formadora de um núcleo familiar não só estável, mas também único e passível de se converter no casamento. Nesse sentido é o seguinte julgado: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. UNIÃO ESTÁVEL. CONCUBINA. CONCOMITÂNCIA. IMPEDIMENTO. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência do STJ prestigia o entendimento de que a existência de impedimento para o matrimônio, por parte de um dos pretensos companheiros, embaraça a constituição da união estável, inclusive para fins previdenciários.

2. Afigura-se inviável, desse modo, reconhecer à recorrida o direito à percepção da pensão por morte em concurso com a viúva, haja vista que o de cujus, à época do óbito, permanecia casado com a recorrente.

3. Recurso especial provido.

(RESP 200900786830, JORGE MUSSI, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:01/02/2010.)

Também a união homoafetiva é, hoje, aceita como união estável pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ensejando, portanto, o pagamento da pensão por morte. Veja-se julgado nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. RELACIONAMENTO HOMOAFETIVO. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. MINISTÉRIO PÚBLICO. PARTE LEGÍTIMA. 1 - A teor do disposto no art. 127 da Constituição Federal, “ O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático de direito e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.” In casu, ocorre reivindicação de pessoa, em prol de tratamento igualitário quanto a direitos fundamentais, o que induz à legitimidade do Ministério Público, para intervir no processo, como o fez.

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2 - No tocante à violação ao artigo 535 do Código de Processo Civil, uma vez admitida a intervenção ministerial, quadra assinalar que o acórdão embargado não possui vício algum a ser sanado por meio de embargos de declaração; os embargos interpostos, em verdade, sutilmente se aprestam a rediscutir questões apreciadas no v. acórdão; não cabendo, todavia, redecidir, nessa trilha, quando é da índole do recurso apenas reexprimir, no dizer peculiar de PONTES DE MIRANDA, que a jurisprudência consagra, arredando, sistematicamente, embargos declaratórios, com feição, mesmo dissimulada, de infringentes.

3 - A pensão por morte é : “o benefício previdenciário devido ao conjunto dos dependentes do segurado falecido - a chamada família previdenciária - no exercício de sua atividade ou não ( neste caso, desde que mantida a qualidade de segurado), ou, ainda, quando ele já se encontrava em percepção de aposentadoria. O benefício é uma prestação previdenciária continuada, de caráter substitutivo, destinado a suprir, ou pelo menos, a minimizar a falta daqueles que proviam as necessidades econômicas dos dependentes. “ (Rocha, Daniel Machado da, Comentários à lei de benefícios da previdência social/Daniel Machado da Rocha, José Paulo Baltazar Júnior.

4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora: Esmafe, 2004. p.251). 4 - Em que pesem as alegações do recorrente quanto à violação do art. 226, §3º, da Constituição Federal, convém mencionar que a ofensa a artigo da Constituição Federal não pode ser analisada por este Sodalício, na medida em que tal mister é atribuição exclusiva do Pretório Excelso. Somente por amor ao debate, porém, de tal preceito não depende, obrigatoriamente, o desate da lide, eis que não diz respeito ao âmbito previdenciário, inserindo-se no capítulo ‘Da Família’. Face a essa visualização, a aplicação do direito à espécie se fará à luz de diversos preceitos constitucionais, não apenas do art. 226, §3º da Constituição Federal, levando a que, em seguida, se possa aplicar o direito ao caso em análise.

5 - Diante do § 3º do art. 16 da Lei n. 8.213/91, verifica-se que o que o legislador pretendeu foi, em verdade, ali gizar o conceito de entidade familiar, a partir do modelo da união estável, com vista ao direito previdenciário, sem exclusão, porém, da relação homoafetiva.

6- Por ser a pensão por morte um benefício previdenciário, que visa suprir as necessidades básicas dos dependentes do segurado, no sentido de lhes assegurar a subsistência, há que interpretar os respectivos preceitos partindo da própria Carta Política de 1988 que, assim estabeleceu, em comando específico: “ Art. 201- Os planos de previdência social, mediante contribuição, atenderão, nos termos da lei, a: [...] V - pensão por morte de segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, obedecido o disposto no § 2 º. “

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7 - Não houve, pois, de parte do constituinte, exclusão dos relacionamentos homoafetivos, com vista à produção de efeitos no campo do direito previdenciário, configurandose mera lacuna, que deverá ser preenchida a partir de outras fontes do direito.

8 - Outrossim, o próprio INSS, tratando da matéria, regulou, através da Instrução Normativa n. 25 de 07/06/2000, os procedimentos com vista à concessão de benefício ao companheiro ou companheira homossexual, para atender a determinação judicial expedida pela juíza Simone Barbasin Fortes, da Terceira Vara Previdenciária de Porto Alegre, ao deferir medida liminar na Ação Civil Pública nº 2000.71.00.009347-0, com eficácia erga omnes. Mais do que razoável, pois, estender-se tal orientação, para alcançar situações idênticas, merecedoras do mesmo tratamento 9 - Recurso Especial não provido. (RESP 200101897422, HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, STJ - SEXTA TURMA, DJ DATA:06/02/2006 PG:00365 RIOBTP VOL.:00203 PG:00138.)

5.30.2 Carência A pensão por morte não depende do cumprimento de carência.

5.30.3 Valor do benefício A renda mensal inicial da pensão por morte corresponderá a 100% do salário de benefício do segurado.

5.30.4 Encerramento do benefício Encerra-se a pensão por morte pela morte do pensionista. Para o menor, quando ele atinge a maioridade, salvo se inválido. E para o inválido, se perícia médica constatar a recuperação da capacidade para o trabalho.

Com a cessação do pagamento de uma cota parte, por qualquer das razões acima, ela será acrescida à cota dos demais pensionistas. Quando o último deles perder o direito ao benefício, este estará definitivamente encerrado.

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5.31 Seguro-desemprego O seguro-desemprego é também um benefício afeto à previdência social, tendo previsão constitucional no art. 7º, inc. II. No plano da lei ordinária, sua disciplina básica está contida na Lei no. 7.998/90, com as alterações introduzidas pela Lei no. 8.900/94.

CONEXÃO Para acessar esta legislação, visite: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L7998.htm>

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<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8900.htm>

O seguro-desemprego tem por finalidade garantir ao trabalhador uma assistência financeira temporária, em caso de desemprego involuntário. O benefício somente será devido havendo a dispensa sem justa causa, aí incluindo a despedida indireta. Mas havendo culpa do trabalhador em sua dispensa, apta a configurar a despedida por justa causa, ele não faz jus ao seguro. Também o trabalhador que vier a ser resgatado de regime de trabalho forçado, ou que estava submetido à condição análoga à de escravo terá direito ao seguro desemprego (art. 2º inc. I da Lei no. 7.998/90).

5.31.1 Duração do benefício Tal benefício consiste num número variável de três a cinco parcelas mensais que poderão ser contínuas ou alternadas a cada período aquisitivo de dezesseis meses, em função da duração da relação de emprego antes mantida pelo trabalhador, nos trinta e seis meses anteriores à sua dispensa, conforme a tabela abaixo (art. 2º da Lei no. 8.900/94):

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I. três parcelas, se o trabalhador comprovar vínculo empregatício com pessoa jurídica ou pessoa física a ela equiparada, de no mínimo seis meses e no máximo onze meses, no período de referência; II. quatro parcelas, se o trabalhador comprovar vínculo empregatício com pessoa jurídica ou pessoa física a ela equiparada, de no mínimo doze meses e no máximo vinte e três meses, no período de referência; III. cinco parcelas, se o trabalhador comprovar vínculo empregatício com pessoa jurídica ou pessoa física a ela equiparada, de no mínimo vinte e quatro meses, no período de referência.

Existe ainda a possibilidade excepcional de prorrogação do prazo máximo de pagamento do benefício, em até dois meses, acaso algum grupo profissional específico apresente elevada taxa de desemprego sazonal, a critério do órgão administrativo dirigente (CODEFAT).

5.31.2 Valor do benefício

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O seguro-desemprego terá seu valor calculado pela média da remuneração recebida pelo trabalhador, nos últimos três meses. Não poderá, porém, ser inferior ao salário mínimo.

5.31.3 Órgão responsável pelo pagamento Apesar de sua natureza de benefício de previdência social, o seguro-desemprego não é pago e administrado pelo INSS, mas sim pelo Ministério do Trabalho. Seu

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órgão diretivo é o Conselho Deliberativo do Fundo de Amparo ao Trabalhador – CODEFAT. Esse conselho é integrado por representantes dos trabalhadores, empregadores e entidades governamentais.

5.31.4 Suspensão e cancelamento do seguro-desemprego Conforme já visto, o seguro-desemprego poderá ser pago entre três e cinco parcelas mensais. Mesmo antes de pago o número de parcelas legalmente admitidas, poderá o benefício ser encerrado havendo a recontratação do trabalhador para novo emprego, ocorrendo sua morte, havendo recusa de outro emprego condizente com o anteriormente mantido, ou pelo início do pagamento de outro benefício previdenciário com ele incompatível, por exemplo, pela aposentadoria (arts. 7º e 8º da Lei n. 7.998/90).

Também são causas de encerramento do benefício as hipóteses de falsidade e fraude nas informações prestadas pelo trabalhador, visando a ilegal obtenção do seguro-desemprego.

Nas hipóteses de recusa de emprego que seja compatível com sua qualificação e de falsidade ou fraude, o benefício será suspenso por dois anos, prazo que dobrará em caso de reincidência (art. 8º, § 1º da Lei no. 7.998/90).

Art. 8º O benefício do seguro-desemprego será cancelado: (Redação dada pela Lei nº 12.513, de 2011) I - pela recusa por parte do trabalhador desempregado de outro emprego condizente com sua qualificação registrada ou declarada e com sua remuneração anterior; (Redação dada pela Lei nº 12.513, de 2011) II - por comprovação de falsidade na prestação das informações necessárias à habilitação; (Redação dada pela Lei nº 12.513, de 2011) III - por comprovação de fraude visando à percepção indevida do benefício do segurodesemprego; ou (Redação dada pela Lei nº 12.513, de 2011) IV - por morte do segurado. (Redação dada pela Lei nº 12.513, de 2011) § 1º Nos casos previstos nos incisos I a III deste artigo, será suspenso por um período de 2 (dois) anos, ressalvado o prazo de carência, o direito do trabalhador à percepção do seguro-desemprego, dobrando-se este período em caso de reincidência. (Incluído pela Lei nº 12.513, de 2011)

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5.32 Assistência social Instituto que integra o contexto de seguridade social, mas não se confunde com a previdência , é a assistência social. Na previdência social, o caráter contributivo é marcante, ou seja, somente se beneficia dela aquele indivíduo que contribuiu para o sistema.

Mas situações há onde a miserabilidade do indivíduo é tamanha, que ele não reúne condições de participar do custeio da previdência social. Para amparar estas pessoas em situação de penúria material tamanha, que não foram capazes de se inserir, sequer, no mercado de trabalho e, por conseguinte, no sistema de previdência social, nossa Constituição Federal previu a existência de um sistema de assistência social, assim tratado em seu art. 203: Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos: I - a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice; II - o amparo às crianças e adolescentes carentes; III - a promoção da integração ao mercado de trabalho; IV - a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária; V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

O caráter não contributivo da assistência social, como se vê, vem ressaltado logo no “caput” do art. 203 acima reproduzido. Todos os que necessitarem de ações desta natureza devem por ela ser amparados, sem necessidade de qualquer tipo de contra-prestação.

No plano da lei ordinária, a assistência social é tem seu regramento geral trazido pela Lei no. 8.742/96, que diz em seu artigo 1º: Art. 1º A assistência social, direito do cidadão e dever do Estado, é Política de Seguridade Social não contributiva, que provê os mínimos sociais, realizada através de um conjunto integrado de ações de iniciativa pública e da sociedade, para garantir o atendimento às necessidades básicas.

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Art. 2º A assistência social tem por objetivos: I - a proteção social, que visa à garantia da vida, à redução de danos e à prevenção da incidência de riscos, especialmente: a) a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice; b) o amparo às crianças e aos adolescentes carentes; c) a promoção da integração ao mercado de trabalho; d) a habilitação e reabilitação das pessoas com deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária; e e) a garantia de 1 (um) salário-mínimo de benefício mensal à pessoa com deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família; II - a vigilância socioassistencial, que visa a analisar territorialmente a capacidade protetiva das famílias e nela a ocorrência de vulnerabilidades, de ameaças, de vitimizações e danos; III - a defesa de direitos, que visa a garantir o pleno acesso aos direitos no conjunto das provisões socioassistenciais.

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STUART KEY | DREAMSTIME.COM

O dispositivo de lei acima reproduzido nos diz que a assistência social tem por finalidade prover ao indivíduo “os mínimos sociais”, isto é, as condições absolutamente elementares para a subsistência digna da pessoa humana; devendo ela atuar independentemente de qualquer tipo de contribuição do auxiliado. Também está consignado no artigo de lei em questão que a assistência social não é uma atuação exclusiva do Estado, mas também pode derivar de atuação da sociedade em geral.

O art. 2º da Lei no. 8.742/96, ao falar dos objetivos da assistência social, melhor esclarece seus campos de atuação:

5.33 Benefício de prestação continuada Das ações de assistência social especificadas na Constituição Federal e na Lei no. 8.742/93, sobreleve em importância nesse estudo, o benefício de prestação continuada. Ele é assim descrito pelo art. 20 da Lei no. 8.742/93: Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. § 1º Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

Trata-se, portanto, do pagamento de uma renda mensal no valor de um salário mínimo, àquelas pessoas que estão totalmente incapacitadas de prover seu próprio sustento, e que também não a tem provida por outros membros de seu grupo familiar.

5.33.1 Destinatários do benefício de prestação continuada Duas são as categorias básicas de pessoas que poderão receber o benefício: o deficiente e o idoso com sessenta e cinco anos.

5.33.2 Requisitos para a concessão do benefício A primeira categoria apta a se perceber este benefício assistencial é a dos deficientes.

A deficiência em questão pode tanto ser a deficiência física que impossibilite o exercício de atividade laboral, mas não implica incapacidade civil; como a deficiência mental que acarreta até mesmo a inabilitação para a gestão civil do indivíduo. O que importa, aqui, é que a pessoa beneficiada não reúna condições físicas e/ou mentais de prover o próprio sustento. A questão é tratada no § 2º do art. 20 da Lei no. 8.742/96:

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§ 2º Para efeito de concessão deste benefício, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.

Esta deficiência deverá ser comprovada em cada caso concreto, mediante a realização de perícia médica a cargo do INSS, à semelhança daquilo que ocorre nos benefícios previdenciários do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez.

CONEXÃO Para acessar o conteúdo completo da Lei no. 8.742/93, visite: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8742.htm>

Também poderão receber esta prestação assistencial os idosos maiores de sessenta e cinco anos. O raciocínio aqui é que a incapacidade é presumida apenas em função da idade, não se fazendo necessário qualquer investigação a respeito da concreta higidez física e mental do postulante. Esta presunção legal é análoga àquela existente na aposentadoria por idade, onde somente o quesito etário já demonstra ser o indivíduo merecedor de proteção do Estado.

Além da invalidez, que é requisito ligado à pessoa do próprio beneficiário, um outro requisito também é exigido: que todo o seu núcleo familiar padeça de tamanha situação de miserabilidade, a ponto de ser-lhe impossível prover o sustento deste incapaz. Esta situação estará caracterizada quando a renda “per capita” deste núcleo familiar for inferior a um quatro do salário mínimo (art.

20, § 3º da Lei no. 8.742/93).

No cálculo da renda em questão, será considerado núcleo familiar aquele grupo que convive sob o mesmo teto, compondo-se pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados (art.

20, § 1º da Lei no. 8.742/96).

O estatuto de idoso (Lei no. 10.741/03) diz, em seu art. 34, que no cálculo da renda “per capita” para fins de concessão do benefício de prestação continuada, não se incluirá um outro benefício deste tipo, já concedido a outro membro da mesma família.

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Art. 34 da Lei nº. 10.741/03: Art. 34. Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que não possuam meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, é assegurado o benefício mensal de 1 (um) salário-mínimo, nos termos da Lei Orgânica da Assistência Social – Loas.

Parágrafo único. O benefício já concedido a qualquer membro da família nos termos do caput não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a Loas.

Embora o texto puro da lei não traga nenhuma flexibilização quanto à exigência desta renda, nossos Tribunais tem admitido, também, a comprovação da situação de miserabilidade do núcleo familiar por outras situações fáticas, que não a pura e simples apuração da renda “per capita”. Confira-se julgado do Superior Tribunal de Justiça neste sentido: PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 557, DO CPC. PODERES DO RELATOR. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. ART. 203, V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LEI 8.742/93, ART. 20, § 3º. PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA FÍSICA E MENTAL. ART. 34, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 10.741/03 (ESTATUTO DO IDOSO). INAPLICABILIDADE AO CASO CONCRETO. EXISTÊNCIA DE LEI ESPECÍFICA. MISERABILIDADE AFERIDA POR OUTROS CRITÉRIOS QUE NÃO A LIMITAÇÃO DA RENDA PER CAPITA FAMILIAR. REEXAME DE PROVAS. ENUNCIADO SUMULAR 7/STJ. PRECEDENTES. AGRAVO IMPROVIDO.

1. “O relator pode e deve denegar recurso manifestamente improcedente, com base no art. 557 do CPC, sem que isso importe qualquer ofensa ao processo” (AgRg no Ag 932.863/GO, Terceira Turma, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, DJ 12/12/07).

2. Tratando-se de pessoa deficiente e havendo regra legal específica, é dizer a Lei 8.742/93, inexistindo, portanto, vácuo normativo, não se justifica o pleito de aplicação, por analogia, do art. 34 do Estatuto do Idoso ao caso concreto.

3. “A limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salário mínimo” (REsp 1.112.557/MG, Terceira Seção, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 20/11/09).

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4. Baseando-se o Tribunal de origem em outros elementos indicativos da situação socioeconômica da requerente para indeferir o benefício, afora a limitação da renda per capita, sua reversão, em sede especial, demandaria reapreciação do contexto fático-probatório, vedado pelo verbete sumular 7/STJ. Precedentes.

5. Agravo regimental improvido. (AGA 200802852322, ARNALDO ESTEVES LIMA, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:15/03/2010.)

O benefício de prestação continuada, uma vez concedido, deverá ser revisto a cada 2 (dois) anos, a fim de que o INSS averigúe se as condições existentes quando de sua implantação continuam presentes (art. 21 da Lei no. 8.742/93).

Isto é necessário porque tanto as condições ligadas à invalidez do beneficiário, quanto a situação sócio econônica de seu núcleo familiar, poderão sofrer mudanças ao longo do tempo, fazendo desaparecer alguma das condições necessárias à manutenção do benefício.

Superadas as condições exigidas por lei, deverá o benefício ser cancelado.

Isto não obsta que, por novas mudanças, volte a mesma pessoa a requerê-lo e vê-lo deferido, porque as citadas condições voltaram a se fazer presentes (art.

21 § 4º da Lei no. 8.742/96).

O benefício de prestação continuada é de cunho personalíssimo, isto é, é pago somente ao seu beneficiário direto, não gerando nenhum direito aos seus dependentes quando do falecimento daquele.

Ele também não pode ser acumulado com nenhum outro benefício da previdência social (art. 20 § 4º da Lei no. 8.742/96). Mas o fato do deficiente ou idoso estar acolhido em algum tipo de estabelecimento de internação de longa permanência, como casas de repouso ou clínicas de recuperação, não prejudica a percepção do benefício (art. 20 § 5º da Lei no. 8.742/96).

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5.33.3 Revisão e cancelamento do benefício.

5.33.4 Valor do benefício Conforme já consignado, este benefício será, sempre, de um salário mínimo mensal.

ATIVIDADE 1. Relembre quais são os elementos necessários para que possamos caracterizar a justa causa ao empregado.

2. De que forma se percebe a evolução de desenvolvimento da Previdência Social?

REFLEXÃO Foram destacadas também as principais formas de extinção do contrato de trabalho. Foram mencionados os aspectos legais referentes à dispensa com e sem justa causa, a rescisão indireta, o pedido de demissão, e as demais formas de extinção do contrato de trabalho.

Desenvolvemos um amplo estudo sobre a Legislação Previdenciária, sobre os critérios adotados pelo legislador para indicar quem são, afinal de contas, os destinatários dos benefícios da previdência social. Pense sobre a figura do segurado, em suas variadas modalidades, e reflita sobre as diferenças entre elas no aspecto profissional, e de que forma estas últimas são ou não relevantes para fins previdenciários. Na mesma senda, a questão dos dependentes, e a forma como a existência de pessoas numa categoria inviabiliza a percepção de benefícios pelas demais. O período de graça também é instituto que qualquer profissional operador do sistema de seguridade social deve manter em mente.

Ainda, a problemática do cálculo do valor dos benefícios pagos pela previdência social ganhou relevância, aí incluindo o extremamente polêmico instituto do fato previdenciário. Ele é alvo de muitas críticas dos estudiosos do tema, que o inquinam de vocacionado a, apenas e tão somente, amesquinhar o valor das prestações devidas aos segurados da previdência.

E você, o que pensa disso?

Nesse capítulo, ainda, você foi introduzido ao estudo dos benefícios da previdência social em espécie. Conheceu a aposentadoria por tempo de contribuição, e vislumbrou como essa modalidade de benefício substituiu a antiga aposentadoria por tempo de serviço. Essa mudança de legislativa está a merecer, por certo, um juízo crítico por parte de qualquer estudioso do tema, graças à existência de sólidos fundamentos pró e contra a mesma.

Já o benefício aposentadoria por idade também convida a uma reflexão crítica, seja pela

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adoção de um critério etário muito próximo à própria expectativa de vida do cidadão brasileiro, seja por muitas outras questões polêmicas, como a questão da irrelevância da perda da qualidade de segurado para este fim.

Na aposentadoria por invalidez, merece fixação a ideia de pressupor a ela uma incapacidade laborativa de caráter total e permanente. Mas mesmo este permanente precisa ser entendido como um mero prognóstico, pois os avanços da medicina, bem como as peculiaridades de cada caso concreto não permitem um juízo de absoluta certeza no tocante à impossibilidade de recuperação do segurado.

A aposentadoria especial pressupõe, por sua vez, o exercício de atividade profissional em condições particularmente agressivas à saúde e/ou segurança do trabalhador. Pense sobre quais agentes, e de que natureza, podem ensejar a configuração deste tipo de condição laboral.

A chamada desaposentação também foi tratada. Este instituto é repleto de polêmica, tais como sua confrontação com o ato jurídico perfeito sua duvidosa compatibilidade com o fator previdenciário.

Foram destacados também os benefícios auxílio-doença, auxílio-reclusão, salário-família e salário-maternidade. No auxílio-doença, é acesa a polêmica a respeito da alta programada, ou seja, a suspensão do benefício sem a realização de nova perícia para atestar a recuperação do segurado. No salário-família, vale atentar para sua peculiar quantificação, sendo dos poucos benefícios pagos em valor único a todos os segurados que preenchem seu requisito.

O salário-maternidade também guarda peculiaridade ligada a seu valor, sendo o único benefício da previdência que pode ser superior ao teto do salário de benefício.

O acidente do trabalho é, ainda hoje, uma mazela que assola nosso País. Sua incidência permanece inaceitavelmente alta em nosso quotidiano, colocando em destaque nossa falta de cultura para sua prevenção. Mas sua caracterização nem sempre é fácil, fazendo-se necessário ter em mente seus requisitos.

Na pensão por morte, vale revisitar o estudo a respeito da figura dos dependentes do segurado, sua classificação, preferência entre as classes e os casos de dependência econômica presumida por lei.

Para finalizar esse capítulo foram abordados o seguro desemprego, a assistência social e seu benefício de prestação continuada.

No seguro desemprego, é digno de nota que, apesar de sua natureza de benefício de previdência social, ele não é administrado pelo INSS, mas sim pelo Ministério do Trabalho.

Já a assistência social, aparta-se da previdência, porque esta é de cunho contributivo, enquanto a assistência independe de qualquer contribuição do necessitado. Vale questionar a respeito do requisito legal de sua concessão, consubstanciado na renda “per capita” familiar menor que um quarto do salário mínimo. Será tal requisito realista, na realidade nacional?

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LEITURA Matriz Teórico-Metodológica do Serviço Social na Previdência Social, Brasília/DF: MPAS, 1994.

Ministério da Previdência Social. Disponível em: <http://www.previdenciasocial.gov.br/> Tenha sempre em mente que a previdência social é instituição que se encontra debaixo de imensas pressões do corpo social da nação. A diversidade de situações fáticas que se apresentam na vida real transborda, por larga margem, a capacidade do legislador de prever as situações de sinistro social a serem cobertas pelo seguro, motivo pelo qual a jurisprudência de nossos Tribunais está sempre produzindo soluções casuísticas que merecem ser conhecidas pelo estudioso do tema, normalmente porque trazem soluções a demandas concretas que, aparentemente, não encontravam solução direta pela simples leitura do texto da lei.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ARAÚJO, FRANCISCO Carlos da Silva. Seguridade Social. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n.

1272, 25 dez. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9311>.

Acesso em: 23 jan. 2010.

BRAGA, Léa; CABRAL, Maria do Socorro Reis (Orgs.). Serviço Social na Previdência: trajetória, projetos profissionais e saberes. São Paulo: Cortez, 2007.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição Federal de 1988. Conselho Regional de Serviço Social 6ª Região Cress/MG. Coletânea de Leis. 2. ed., Belo Horizonte/MG, 2003, p. 43-65.

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CORREIA, Marcus Orione Gonçalves. Curso da Seguridade Social. São Paulo: Saraiva, 2007.

MARTINS, Juliana Azenha. Programa de Saúde da Família: um novo desafio para o Serviço Social. Trabalho de Conclusão de Curso,Serviço Social, Unesp/Franca, 2000.

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MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. São Paulo: Atlas, 2006.

MARTINEZ, Wladimir Novaes. Comentários à Lei Básica da Previdência Social. 6 ed. São Paulo, LTR, 2003.

Organização Mundial da Saúde. Envelhecimento ativo: uma política. Tradução Suzana Gontijo.

Brasília: Organização Pan-Americana da Saúde, 2005.

SILVA, Edileusa da; ROSSI, Ariana Siqueira. As diretrizes do Ministério da Saúde para a atenção à saúde da mulher. In: BERTANI, Íris Fenner; REZENDE, Regina Maura (orgs.).

Conversas interessantes sobre saúde: Programa de Extensão QUAVISSS, Franca: UnespFHDSS, 2007, p. 39 – 46.

TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdenciário. Niterói: Impetus, 2010.

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