A INTERATIVA Best Solution FOR Best Business ______________________________________________________________________ CRÉDITO DE ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA
I - DO DIREITO AO CRÉDITO BASE LEGAL A Lei Complementar 87/96, pelo princípio da não-cumulatividade, assegura ao sujeito passivo do ICMS, entre outros, o direito de creditamento do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria destinada ao uso ou consumo do estabelecimento (artigo 20, caput). O artigo 33, II, da lei complementar em tela, no que concerne ao direito de aproveitamento de crédito de ICMS decorrente da energia elétrica usada ou consumida no estabelecimento, previu o que se segue: "Art. 33. (...) Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte: (...); II - somente dará direito a crédito a entrada de energia elétrica no estabelecimento: a) quando for objeto de operação de saída de energia elétrica; b) quando consumida no processo de industrialização; c) quando seu consumo resultar em operação de saída ou prestação para o exterior, na proporção destas sobre as saídas ou prestações totais; e d) a partir de 1º de janeiro de 2020, nas demais hipóteses ;"(Redação dada pela Lcp nº 138, de 2010) II – DOS REQUISITOS A SEREM ATENDIDOS Para ter o direito ao lançamento do crédito aqui mencionado, a empresa terá que atender aos seguintes critérios: a)- critério material, ou seja, ter processo de industrialização; b)- critério espacial, o processo terá que ter acontecido no estabelecimento cuja a energia tenha sido consumida; c)-critério temporal, o processo tem que ter acontecido em consonância com a época do referido consumo de energia indicado na fatura que será aproveitado o referido crédito; d)- critério quantitativo, o crédito de ICMS a ser aproveitado terá que ser proporcional a e energia consumida nos processos de industrialização. ___________________________________________________________________
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A INTERATIVA Best Solution FOR Best Business ______________________________________________________________________ III – DA NECESSIDADE DE INSTRUMENTO DE PROVA É realmente necessária a elaboração de quadro- fático probatório, ou seja, ter um instrumento de prova (Laudo ou Outro) para o lançamento de crédito fiscal? Dois aforismos latinos sustentam a regra da necessidade da prova: a- iudex secundum allegata et probata a partibus iudicare debet (o juiz só deve decidir com base nos fatos alegados e provados pelas partes); b- e quod non est in actis, non est in hoc mundo (o que não está nos autos,
não
está
no
mundo).
Segue Jurisprudência neste sentido: ICMS. Crédito Indevido. Crédito Referente à Energia Elétrica em desacordo com as hipóteses permissivas do artigo 1º, Inciso I, das Disposições Transitórias do RICMS/2000. Recorrente não demonstra que se creditou em consonância com a legislação de regência. Compulsando as provas anexas aos autos verifico que a recorrente não demonstrou ter utilizado a Energia elétrica nas hipóteses permissivas listadas no artigo 1º das DDTT do RICMS/2000, ou seja, não provou que a energia elétrica entrada no estabelecimento foi consumida na industrialização, ou foi objeto de operação de saída de energia elétrica, nem que seu consumo resultou de operação de saída ou prestação para o exterior, assim sendo creditou-se em desacordo com a legislação de regência. (TIT-SP DRT 06-347992/2006)
TRIBUTÁRIO – ICMS – CREDITAMENTO RELATIVO A ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES – ART. 33, INCISO II, "b" , E, INCISO IV, "A" N. 87/96 – POSSIBILIDADE. O contribuinte tem direito ao creditamento de ICMS se comprovar ter utilizado a energia elétrica "no processo de industrialização" ou ter utilizado serviços de comunicação na "execução de serviços da mesma natureza" .( EREsp 899485 / RS, Rel. Min. Humberto Martins, DJ 13/08/2008). ___________________________________________________________________
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A INTERATIVA Best Solution FOR Best Business ______________________________________________________________________ IV – DA NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL PARA COMPROVAÇÃO DO DIREITO AO CRÉDITO DE ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA O entendimento majoritário é de que: Quando a empresa for aproveitar o crédito referente á ICMS de energia elétrica é necessário Prova Pericial e que seja elaborado Laudo Técnico para a devida comprovação dos requisitos impostos pela legislação em regência. Confira Jurisprudência neste sentido: TRIBUTÁRIO - ICMS - UTILIZAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NA INDUSTRIALIZAÇÃO DE PRODUTOS POR SUPERMERCADO – CRÉDITO CORRESPONDENTE A ESSA UTILIZAÇÃO. 1 - Se existe prova pericial demonstrando que o contribuinte usa energia elétrica no processo de industrialização de seus produtos, tem ele direito ao crédito do ICMS correspondente a essa utilização, nos termos do art. 36, III, da Lei 1.423/89.(REsp 404.432 / RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 06/06/2002- STJ 2001/01329818) Grifei. ICMS - INFRAÇÕES RELATIVAS AO PAGAMENTO DE IMPOSTO – INFRAÇÕES RELATIVAS AO CRÉDITO DO IMPOSTO Crédito indevido de ICMS no período de janeiro dezembro de 2003, relativo a energia elétrica consumida na residência e em setor administrativo, pela falta de apresentação de laudo técnico para comprovação de que a energia elétrica tenha sido consumida na industrialização. O valor glosado foi arbitrado pelo fisco, com base no artigo 493 do RICMS/2000. (TIT-SP DRT9-440562-2005) Grifei.
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A INTERATIVA Best Solution FOR Best Business ______________________________________________________________________ V – DA NECESSIDADE DA RENOVAÇÃO DO LAUDO PERICIAL PARA COMPROVAÇÃO DO DIREITO AO CRÉDITO DE ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA Como relatado no item II deste parecer, o Laudo Técnico Pericial, instrumento de prova dos fatos constitutivos do direito creditório do ICMS de Energia Elétrica, deve atender os requisitos impostos pela lei 87/96 atentando-se aos seguintes critérios: a)- critério material, ou seja, ter processo de industrialização; b)- critério espacial, o processo terá que ter acontecido no estabelecimento cuja a energia tenha sido consumida; c)-critério temporal, o processo tem que ter acontecido em consonância com a época do referido consumo de energia indicado na fatura que será aproveitado o referido crédito; d)- critério quantitativo, o crédito de ICMS a ser aproveitado terá que ser proporcional a e energia consumida nos processos de industrialização. Sendo assim, o Laudo Técnico Pericial deverá estar em consonância com o critério temporal. Demonstrando que o crédito de ICMS lançado na escrita fiscal do contribuinte referente á Energia Elétrica, corresponde ao período assegurado pelo perito que os mesmos, dizem respeito a época da emissão do laudo técnico. Destarte se a empresa tiver o Laudo Técnico expedido no ano 2000 e continuar usando o mesmo, sem as devidas atualizações, mesmo que os equipamentos não mudarem, é entendimento do fisco que o crédito será glosado. E o contrário também não será aceito pelo fisco. Ex: A empresa faz o Laudo no ano de 2010 e se aproveita do crédito extemporâneo do ano 2008. Confira em jurisprudência abaixo: ICMS. 1 - CREDITO INDEVIDO POR VALOR SUPERIOR AO LIMITE AUTORIZADO DE 1/48 POR MÊS; II - CREDITO INDEVIDO RELATIVO A ENTRADA DE ENERGIA ELÉTRICA NO ESTABELECIMENTO; Cumprida a diligência, o AFR autuante manifestouse no sentido de que o Laudo Técnico apresentado pela recorrente não era suficientemente preciso para afastar a imposição da infração, pois a glosa dos créditos em relação à energia elétrica referia se ao período de fevereiro de 2002 a dezembro de 2002, sendo que o referido laudo fora elaborado tão somente no ano de 2008, ou seja, quase seis anos após a autuação. (TIT-SP DRT 14 – 88725712007) ___________________________________________________________________
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A INTERATIVA Best Solution FOR Best Business ______________________________________________________________________ VI – DO ÒNUS PROBATÓRIO Nosso sistema adota o princípio de quem alega um fato deve comprová-lo. O art. 333 do CPC impõe ao autor o ônus da prova dos fatos constitutivos do seu direito, e ao réu o dos fatos impeditivos, extintivos e modificativos do direito do autor. Ônus é diferente de obrigação. Assim, por exemplo, se for insuficiente a prova do fato constitutivo do autor, a ação terá de ser julgada contra ele, pois o ônus de provar aquele fato era dele. Desta maneira, fica claro que o ônus da prova será da empresa, pois é ela que alega ter um direito de se creditar do ICMS sobre aquisição de Energia Elétrica, utilizado em seus processos de industrialização. Entendimento este também defendido pelos tribunais veja as Jurisprudências: CRÉDITO INDEVIDO DE ICMS “Além, do mais, o ônus de provar que, no desenvolvimento da atividade de industrialização própria, ou seja, de processo fabril, a energia elétrica tenha sido nele consumida, é da própria autuada, que nada trouxe aos autos com esse intuito.” (TIT-SP DRT 06 –424211/040) Grifei. SUPLEMENTAR: LEI 9.788/99 – PROVA DOCUMENTAL – ÔNUS DA PROVA. 1. A Lei 9.788/99 instituiu, no âmbito dos Tribunais Regionais Federais, turmas suplementares, cujo funcionamento foi delegado ao Conselho da Justiça Federal (art. 4º).2. A sistemática permite a convocação de juízes de primeiro grau para atuarem nos tribunais, nos termos da Resolução 210/99 do Conselho da Justiça Federal.3. Correta atuação da Turma Suplementar, com observância da lei, da resolução do Conselho e da Resolução 05/01 do próprio TRF da 1ª Região.4. A vasta prova documental não foi impugnada pela parte contrária, satisfazendo o juiz de 1º grau que julgou a lide de forma antecipada (art. 300 do CPC).5. Prova documental formada basicamente de documentos oficiais, copiados do processo administrativo instaurado pelo Bacen no processo de liquidação. 6. A prova cabe a quem alega e quem se insurge contra fatos retratados em documentos oficiais tem o ônus de provar o porquê da imprestabilidade do documento (art.333 do CPC). (REsp 569.985/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/06/2006, DJ 20/09/2006 p. 202) Grifei. ___________________________________________________________________ 5
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