S U P L E M E N TO D E A N Á L I S I S L E G A L D E L D I A R I O O F I C I A L
Año 3, martes 13 de febrero de 2007 / Número 133
La prueba ilícita • 4-5
DIRECTOR: Carlos A. Manrique Negrón SUBDIRECTOR: Jorge Sandoval Córdova EDITOR: Francisco José del Solar COEDITORA: María Ávalos Cisneros DISEÑO GRÁFICO: César Fernández Fernández Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: fdelsolar@editoraperu.com.pe
MARTÍN HURTADO REYES
• El Peter Pan moderno / 2 ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI • Ampliando el “Principio de oportunidad” / 3 JAVIER A. AGUIRRE CH. • Implicancias de la Ley Nº 28950 contra la trata de personas / 6 HENRY CARHUATOCTO S. • Entrevista: Alcances de la Ley Nº 28946 contra el abuso del amparo / 7 • Miscelánea / 8
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Suplemento de Análisis Legal
ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI
ABOGADO. PROFESOR DE DERECHO EN LA U. DE LIMA. REPRESENTANTE DEL PERÚ ANTE EL COMITÉ DE BIOÉTICA DE LA UNESCO
Opinión
El Peter Pan moderno (El caso Ashley X y el seudoinfantilismo predeterminado) Ashley X es una niña de 9 años. Nació con retraso mental por una lesión cerebral. No puede caminar, hablar, levantar la cabeza ni deglutir. Fue sometida a una cirugía radical extirpándosele el útero (evitando la menstruación) y los senos nacientes (para su comodidad), sumada a una intensa dosis hormonal a fin de inhibir el crecimiento. El tratamiento fue autorizado por un comité de ética de Seattle (Estados Unidos) sin autorización judicial que la aprobara. La tecnología médica permitió el anhelo de los padres, mantenerla perennemente como una niña a fin de mejorar su calidad de vida. 1.10 metros y 36 kilogramos de peso será su estructura por el resto de sus días. Podrán pasearla, cargarla, darle un verdadero cuidado, imposible si creciera, facilitando su atención diaria y su socialización. El rostro angelical de una niña eterna, adiós a la adolescente, a la mujer, a la anciana. Todo tratamiento médico busca un bienestar integral en favor de la salud. En casos especiales puede sacrificarse la integridad del sujeto de comprobarse el estado de necesidad (intervención quirúrgica) o si están inspirados por motivos humanitarios (trasplantes de órganos). Con Ashley no existió justificación legal alguna, no había exigencia ni urgencia, sólo la comodidad de los padres. Vaciar la corporeidad de una persona para hacerle más fácil esa difícil vida de los otros para con ella. Los padres tienen una autoridad sobre los hijos, también el deber de cuidarlos. Cuidar a los hijos social, física y psicológicamente es la obligación paternal. Es ajena a toda relación de propiedad; no podemos suponer siquiera que existe una disposición sobre la vida o inte-
gridad de la prole. Los hijos son descendencia, tienen dignidad. No son de “nadie”, son ellos con sus defectos y virtudes, en su identidad y corporeidad. El compromiso de los padres se mide con entrega y sacrificio; fueron elegidos para ello y la calidad de padre no admite condiciones. La dignidad caracteriza al humano. Lo hace merecedor de respeto y beneficiario de la más alta protección. Nadie es más digno por tener una virtud ni menos por adolecer de un defecto. Con Ashley su dignidad fue reducida a un estado corporal, la comodidad desplazó la esencia de la persona y el don de la vida. Es un claro ejemplo cómo nuestra sociedad es capaz, a través de unos cuantos, de cambiar el destino de otra persona, así por que sí. A nadie le interesó qué pensaba la niña. La ciencia especula que ella no siente o que piensa de una forma diferente; así las cosas, el tratamiento dizque se realizó de forma menos invasiva de su personalidad, sólo de su organismo. Ella verá crecer su entorno. Envejecerá a su modo, no desarrollará. Le tendrán más compasión, una caridad no deseada, tildada como la niña eterna. Apelando a la incapacidad, su proyecto de vida fue truncado, es más ni siquiera se le permitió anhelar qué pasará en el tiempo con su desarrollo. Se eliminó todo rastro en la esencia de la persona. El destino de una vida en manos del hombre. Lo hecho, hecho está. Ashley fue mutilada de forma irreversible en aplicación de una medida mediática sustentada en el reduccionismo. Las consecuencias de esa seudoinfantilidad nadie las conoce. El tiempo será testigo de su envejecimiento artificial y su cuerpo, sin hormonas, un recipiente decadente día a día.
La vida es un don más que una realidad. Debe respetarse como es, sin predeterminaciones, en rendibú de las leyes naturales que la imbuyen. El hombre es una estructura biogenética pero también es libertad de ser y estar como se es, sin más limitaciones que las propias, sin más minusvalías que las congénitas. Eso es lo humano. Lo contrario es la respuesta de una sociedad de conveniencia, que vivimos, aquella que deja atrás a la sociedad convivencia, tan deseada. El caso Ashley es una forma de eugenesia y, hasta quién sabe, de eutanasia social en la que el hombre fue el principal protagonista. ◆
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Suplemento de Análisis Legal
JAVIER A. AGUIRRE CH.
AGENTE TITULAR DEL ESTADO PERUANO ANTE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. SOCIO DE AGUIRRE ABOGADOS
Análisis
Ampliando el principio de oportunidad En enero de 2005 ocurrió una explosión en las instalaciones industriales de una empresa farmacéutica ubicada en uno de los distritos de Lima, resultando una persona fallecida, otra persona gravemente herida –a quien (A) después se le responsabilizó por los hechos– y diez personas con lesiones leves. Los delitos fueron: explosión culposa, homicidio culposo y lesiones culposas. En este caso, no obstante que existen varias víctimas y varios delitos, ¿no es legalmente posible la aplicación –a favor de A– del principio de oportunidad (PO)? Esta facultad que tiene el Ministerio Público para no denunciar –a pesar de que existe delito– se aplica en tres supuestos establecidos, por el artículo 2° del Código Procesal Penal (CPP) de 1991. En efecto, se aplicará el PO cuando: a) el denunciado resulte afectado gravemente como consecuencia de su delito (así en el ejemplo planteado, A resultó afectado con quemaduras de primer y segundo grado, por lo que no es necesario procesarlo ni sentenciarlo); b) el delito no sea muy grave (como en el caso planteado en que se le denunció por delitos culposos, cuya pena mínima no supera los dos años, por lo que no merece ser procesado ni condenado); c) el nivel de responsabilidad del denunciado en los hechos es mínima. A esos tres supuestos, el Derecho Penal los conoce como falta de necesidad de pena, falta de merecimiento de pena y mínima culpabilidad, los cuales están regulados en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 2° del CPP de 1991 respectivamente, y resultan aplicables al ejemplo mencionado. A ello hay que agregar el correspondiente pago o por lo menos un acuerdo con la víctima sobre la reparación civil. El 10.12.03, fecha en que debido a la escasa aplicación del PO se publicó la Ley N° 28117 (en adelante la ley), que agregó un quinto párrafo al artículo 2° del CPP de 1991: “En los delitos de lesiones leves (...) y en los delitos culposos, en los que no haya pluralidad de víctimas o concurso con otro delito, antes de formalizar la denuncia penal, el fiscal citará al impu-
tado y a la víctima para proponerles un acuerdo reparatorio. Si ambos convienen en el mismo, el fiscal se abstendrá de ejercitar la acción penal (...)”. A partir de su publicación, algunos fiscales –no obstante que el caso concreto reuniera los supuestos establecidos en los incisos 1, 2 y 3 del artículo 2° del CPP de 1991– no aplicaban el PO cuando existían varias víctimas y/o delitos. De la simple y aislada lectura de este párrafo parecería que estuviera prohibido aplicar el PO en los delitos mencionados cuando hubiera varias víctimas o varios delitos. Sin embargo, esta interpretación es equívoca porque de una lectura integral de la norma y atendiendo a la finalidad del PO (evitar la carga procesal, y por lo tanto, atender otros procesos penales de mayor complejidad), se advierte que el párrafo agregado por la ley no constituye un requisito adicional a los supuestos establecidos en los incisos 1, 2 y 3 del artículo 2° del CPP de 1991,
porque son dos figuras distintas. Mientras los cuatro primeros párrafos del artículo 2° regulan el PO facultativo para cualquier delito en los supuestos antes señalados, el quinto párrafo legisla –el denominado por nosotros– PO obligatorio, que obliga al fiscal a citar a las partes para el acuerdo reparatorio en ciertos delitos señalados expresamente en la ley (delitos culposos, lesiones leves, hurto simple, apropiación ilícita). El hecho que la ley, acorde con la finalidad del PO, haya señalado los delitos en los que el fiscal debe aplicar el PO, no significa que en estos casos, independientemente de los supuestos descritos en los incisos 1, 2 y 3 del artículo 2° del CPP de 1991, deba exigirse además los requisitos señalados por la ley (que no hayan varias víctimas ni varios delitos). Esta interpretación de la ley es distinta a los fines del PO. Aunado a ello, cabe precisar que la ley no obliga a los fiscales a citar a un acuerdo reparatorio cuando hubieran varias víctimas y/o delitos, pero tampoco les prohíbe aplicar los incisos 1, 2 y 3 del artículo 2° del CPP de 1991 en este tipo de situaciones. Esta independencia del PO facultativo del PO obligatorio –que se interpreta implícitamente del texto de la ley– es ratificada de manera expresa por el numeral 6 del artículo 2° del aún no totalmente vigente CPP promulgado el 28.JUL.04: “6. Independientemente de los casos establecidos en el numeral 1) procederá un acuerdo reparatorio en los delitos previstos y sancionados en los [delitos de lesiones leves, hurto simple, apropiación ilícita] (...) y en los delitos culposos (...)”. En conclusión, el propósito del legislador al emitir la ley no ha sido otro que ampliar la base o los supuestos en los cuales el fiscal se abstiene de denunciar, pese a existir el delito, la existencia de varias víctimas o varios otros delitos; en los delitos de lesiones leves, hurto simple, apropiación ilícita y delitos culposos. [1] Con la colaboración de la Dra. Teresa N.Tapia C., abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
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Suplemento de Análisis Legal
MARTÍN HURTADO REYES
DOCTOR EN DERECHO. PROFESOR DE DERECHO PROCESAL CIVIL EN EL POSGRADO DE LA UNFV. VOCAL SUPERIOR TITULAR DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE JUNÍN.
Apuntes
La prueba
ilícita Al pronunciar el vocablo prueba ilícita nos ponemos a reflexionar de inmediato sobre su término contrario o antónimo, es decir el de prueba lícita. Ello nos lleva a señalar que en ambos vocablos hay dos términos comunes: el de prueba, pero a la vez existen dos palabras que se contraponen: licitud e ilicitud. Nuestro ordenamiento jurídico en general se encarga de desterrar conductas humanas que se vinculen con la ilicitud, aquellas que contravengan el ordenamiento jurídico (conducta antijurídica), y propone más bien la protección y tutela de las conductas vinculadas con lo lícito, es decir aquellas que se condicen y relacionan con el sistema jurídico. Ello no es ajeno a la actividad probatoria en el proceso, por lo cual se exige que los medios de prueba que las partes pretendan incorporar al proceso respondan a términos de licitud en su obtención. Aunque la situación no es de por sí tan sencilla, ya que se trata de impedir que al proceso ingrese determinado material probatorio y que además no sea permitida su valoración por el juez, cuando ésta fue obtenida directa o indirectamente violentando derechos fundamentales [1], ello significa que el análisis para determinar si la prueba es ilícita o no lo es, debe partir necesariamente desde la óptica constitucional, pero realizada dentro del proceso con todas las garantías. El derecho procesal propone que las pruebas que se incorporen al proceso –sea por actividad de las partes o en virtud a la prueba oficiosa del juez– se encuentren encapsuladas en un manto de licitud y que en su obtención no se haya configurado ningún tipo de violación de derechos fundamentales. Lo que quiere decir que la prueba ilícita no tiene cabida en el proceso civil y sin temor al error en ningún tipo de proceso contemporáneo. Conviene señalar pese a lo expuesto que en la doctrina y la jurisprudencia se mantiene un debate ardoroso y a la vez apasionante sobre la prueba ilícita llamada tam-
bién prueba prohibida. Aunque se suele distinguir entre prueba ilegal y prueba ilícita, en la primera encontramos la prueba, que es el resultado de la contravención de normas procesales de carácter formal; en cambio en la segunda ubicamos a las obtenidas con infracción de normas sustantivas, de jerarquía constitucional o legal, pero que reconocen derechos fundamentales. En ambos casos, la consecuencia de la existencia en un proceso de este tipo de pruebas es distinta. En el primer caso, la prueba ilegal se sanciona con el mecanismo de la nulidad procesal, cuando se trata de prueba ilícita; en cambio cuando la consecuencia es más funesta y grave se debe declarar la inexistencia o exclusión de la misma dentro del proceso. Esto último significa que la sentencia no debe contener ni basarse en medios de prueba que se hayan obtenido contraviniendo derecho fundamentales. Conforme con la óptica de Ada Pellegrini [2] la cuestión de la denominada “prueba ilícita” se ubica, jurídicamente, en la investigación respecto de la relación entre lo ilícito y lo inadmisible en el procedimiento probatorio y, desde el punto de vista de la política legislativa, en la encrucijada entre la búsqueda de la verdad en defensa de la sociedad y el respeto a derechos fundamentales que pueden verse afectados por esta investigación. Agrega que la prueba ilícita (u obtenida por medios ilícitos) se encuadra en la categoría de prueba prohibida. La prueba es prohibida siempre que sea contraria a una específica norma legal o a un principio de derecho positivo. Según Jorge Cardoso existe otra clase de prueba que, inclusive siendo eficaces, su práctica está prohibida de modo expreso o tácito por las leyes que consagran o reglamentan el respeto y la dignidad debido a la persona humana. Estas pruebas también deben ser rechazadas por el juez, no por ineficaces sino por estar legalmente prohibidas. Son las pruebas ilícitas, las cuales, en ciertos casos, pueden llegar a ser eficaces, por ejemplo el testi-
monio rendido por el médico, el abogado o el confesor con violación de su secreto profesional, o la inspección judicial de papeles o documentos amparados con reserva legal como la correspondencia confiada a los telégrafos o correos. Con respecto a la prueba ilícita podemos intentar el siguiente perfil que engloba los aspectos generales de la institución, con la advertencia que en ello no se agota su tratamiento, así tenemos: a) La doctrina conoce también la prueba ilícita como prueba prohibida [3]. Otros autores como María Sáenz Elizondo se refieren a la prueba obtenida por medios ilícitos [4]. Sin embargo, según Manuel Miranda Estrampes se le conoce también como prohibiciones probatorias, prueba ilegalmente obtenida, prueba ilícitamente obtenida, prueba inconstitucional, prueba nula, prueba viciada, prueba irregular y hasta prueba clandestina. b) La prueba ilícita es toda aquella obtenida con la utilización de medios ilícitos, los cuales contravienen principios y normas establecidas en la Constitución o en cualquier otra norma de contenido sustantivo del ordenamiento jurídico. Aunque se entiende también como prueba ilícita aquella que es nula de pleno derecho por haberse obtenido con violación al debido proceso. c) La prueba ilícita tanto como su obtención y oportunidad de producción, es normalmente anterior y exterior al proceso. d) El derecho a probar aun encontrándose constitucionalmente garantizado y correspondiendo a todo aquel que recurre al órgano jurisdiccional no es absoluto, pues encuentra una limitante en la prueba ilícita, por lo cual no es posible ofrecer, admitir, actuar ni valorar pruebas de esta naturaleza. e) La prueba ilícita tiene como hábitat natural al proceso, en él se puede determinar analizando el material
probatorio si alguna prueba aportada al proceso se encuentra afectada de ilicitud en su obtención. La denuncia de este vicio puede provenir de las partes. f) En el proceso la prueba ilícita tiene dos momentos de trascendencia: el primero referido a la decisión de su admisión al proceso, el juez no debe admitir medios de prueba de esta naturaleza, debe más bien desterrar la prueba ilícitamente obtenida; y segundo, a su valoración, cuando esta prueba fue admitida sin reparo respecto de su ilicitud, el juez no debe basar su decisión en pruebas obtenidas de forma ilícita. g) La sentencia dictada sobre la base de una prueba ilícita es nula y su nulidad debe ser declarada oficiosamente por el juez a-quem. Inclusive esta situación puede generar la interposición de un hábeas corpus con la finalidad de lograr su nulidad con indicación precisa de las pruebas ilícitas, el destierro de las mismas del proceso y la emisión de una nueva decisión. h) En el proceso es donde se debe decidir sobre la exclusión [5] de la prueba ilícita (en la etapa de valoración) cuando su obtención se haya realizado vía configuración de un atentado a los enunciados constitucionales que protegen y reconocen derechos fundamentales, principio generales de naturaleza sustantiva o procesal o establecida en normas legales. Aunque se aprecia la diferencia entre prueba ilegal o ilegítima y prueba ilícita. i) En el tópico de la prueba ilícita es concurrente la contraposición de valores importantes: la búsqueda de la verdad y la garantía y el respeto de los derechos fundamentales. j) Si bien en este tópico el principio general es que el juez no debe basar su decisión en pruebas obtenidas de forma ilícita, sin embargo corresponderá al juez proponer la atenuación de esta regla, haciendo la confrontación de este principio con otros valores constitucionalmente relevantes [6]. El juez al resolver debe poner en la balanza valores o principios y contrastarlos con otros, determinando cuál de ellos debe prevalecer en el caso particular. Ello en nuestra realidad se puso en evidencia con los famosos vladivideos. La doctrina en esta situación propone la aplicación de la teoría de la proporcionalidad [7]. k) En el proceso civil podemos ubicar generalmente como pruebas ilícitas: aquellas obtenidas vulnerando el derecho a la intimidad, el derecho al secreto de las comunicaciones, las que violentan el domicilio, las producidas bajo grave amenaza o intimidación, las obtenidas vulnerado el derecho a la libertad, entre otras.
l) Es posible encontrar pruebas que en sí mismas son lícitas, obtenidas con todas las garantías y respeto a los derechos fundamentales, pero pueden engarzar dentro de la configuración de “pruebas ilícitas por derivación”, son aquellas a las que se arriba por información recopilada por una prueba ilícitamente configurada [8]. La doctrina no se ha puesto de acuerdo si éstas deben tener el mismo tratamiento que las pruebas propiamente ilícitas, aunque mayoritariamente se admite que en el proceso estas pruebas deben ser excluidas porque también existe ilicitud en su obtención [9]. m) Las pruebas ilícitas derivadas son producto del precedente de los tribunales americanos que han generado la teoría de los “frutos del árbol envenenado” (fruit of the poisonous tree doctrine), que tiene un significado simple: si la planta o árbol está afectado de algún vicio, éste es transmitido a todos sus frutos. Razón por la cual ni el árbol o planta (prueba ilícita) o sus frutos (prueba ilícita derivada) tienen cabida en el proceso. A esta teoría la doctrina la conoce también como “regla de exclusión o la doctrina de la fuente independiente” (Maier, Cafferata, De Marino). n) También se conoce en esta materia la doctrina del “tinte diluido” que tiene que ver con prueba derivada de otra prueba que a su vez es prueba ilícita derivada. Propone la doctrina la admisión y valoración de este medio de prueba en el proceso, pues no tiene relación directa con la prueba ilícita; su relación es más bien distante. o) La prueba ilícita tiene sustento en normas de derecho internacional vinculadas con derechos humanos. Así, el Estatuto de Roma señala en su artículo 69° punto 7 que “no serán admisibles las pruebas obtenidas como resultado de una violación del presente Estatuto o de las normas de derecho humanos internacionalmente reconocidos cuando: a) esa violación suscite serias dudas sobre la fiabilidad de las pruebas; o b) su admisión atente contra la integridad del juicio o redunde en grave desmedro de él”. De igual forma encontramos el artículo 8° de la Convención Americana de Derechos Humanos y el numeral 10 de la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura. p) Nuestro Tribunal Constitucional ha señalado en la sentencia derivada del expediente N° 2053-2003-HC/TC que “la prueba ilícita es aquella en cuya obtención o actuación se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo que la misma deviene procesalmente inefectiva e inutilizable”. ◆
[1] González Montes precisa que la ilicitud de la prueba está referida al momento de su obtención, y prueba ilícita sería aquella que se ha obtenido por medios ilegítimos, es decir vulnerando derechos fundamentales. González Montes, José Luis. “La prueba obtenida ilícitamente con violación de los derechos fundamentales (el derecho constitucional a la prueba y sus límites)”. En Revista de Derecho Procesal. Editorial Edersa S.A., Madrid, 1990. N° 1, págs. 29-44. [2] Pellegrini Grinover, Ada. Pruebas Ilícitas en Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica. Setiembre de 1995. Año 7, N° 10. Versión digital. Traducción del portugués por Elpidio Ramón Monzón. Se ubica en www.poder-judicial.go.cr. [3] Picó Junoy precisa que los términos de prueba ilícita y prueba prohibida no resultan excluyentes; la prueba prohibida es un concepto gráfico y expresivo que resulta correcto para denominar las consecuencias o efectos prohibitivos que la prueba ilícita comporta, esto es, la prohibición de su admisión y la prohibición de valoración. Citado por Manuel Miranda Estrampes en “La prueba ilícita: concepto y clases” ubicado en www.premium.vlex.com. [4] María Sáenz, profesora de la Universidad de Costa Rica, define a la prueba obtenida por medios ilícitos como aquella que en sentido absoluto o relativo, niega la forma acordada en la norma o va contra principios de derecho positivo, agrega que tiene relación con el concepto de medio de prueba prohibido que es aquel medio de prueba que resulta, por sí mismo capaz de proporcionar elementos que permiten llegar a constatar la existencia de un hecho deducido en proceso, pero que el ordenamiento jurídico prohíbe utilizar. María Antonieta Sáenz Elizondo en “La prueba ilícita en el proceso penal” ubicado en www.ciencias penales.org. [5] Debe entenderse como exclusión en materia de prueba ilícita al mecanismo que utiliza el juez para expurgar del proceso la prueba que se ha obtenido vulnerando derechos fundamentales. La exclusión tiene dos aristas: el rechazo de este tipo de medio de prueba y la no valoración de la misma, lo que implica que en la sentencia el juez no debe tomarla en cuenta para sustentar su decisión. [6] En el proceso penal se habla de un interés preponderante de la sociedad a saber la verdad sobre los hechos y sancionar el delito y el interés del procesado quien tiene el derecho a defenderse y ser sometido a un proceso justo, recibiendo una sentencia que no esté basada en pruebas obtenidas de forma ilícita. En el proceso civil se contrasta el derecho a probar de una de las partes y el derecho fundamental vulnerado en la obtención de la prueba ilícita. [7] Es el caso de los divorcios por adulterio o conducta deshonrosa que se prueban con interceptación telefónica realizada por el cónyuge que sospecha de la conducta de su consorte y graba las conversaciones telefónicas entre su cónyuge y un tercero o con interceptación de mensajes de Internet. En este caso en concreto encontramos por cierto en la balanza: por un lado el derecho a la intimidad del cónyuge demandado y el derecho al secreto de las comunicaciones y del otro, el derecho a la prueba del actor. Es aquí donde se busca la aplicación del principio de proporcionalidad, para contrastar cuál de los derechos debe primar sobre el otro, entendiendo siempre que los derechos que asigna la Constitución y las garantías que de ella se derivan no deben interpretarse nunca en sentido absolutista. [8] Cuando una persona obstinada en la obtención de su divorcio viola el domicilio de su cónyuge con la cual vive separado para llevarse las cartas o misivas, tarjetas u otros objetos que demuestren que sostiene una relación amorosa con otra persona o interviene en esa morada su computadora personal y sustrae en elementos electromagnéticos toda la información que ésta tenía y que se encuentra estrechamente relacionada con la relación adulterina con un tercero. Aquí las cartas y la información son pruebas que en circunstancias normales si son presentadas por las partes y que hayan sido obtenidas de manera regular son lícitas, sin embargo aquí tenemos el quid de la derivación, pues ellas derivan de la violación de domicilio ejercitado en contra de la parte demandada. Otro ejemplo es cuando un sujeto utilizando la tortura o grave amenaza logra que otro sujeto declare por escrito (firme una declaración jurada) en la cual admita que simuló un acto jurídico con otra persona, con el objeto de perjudicar al torturante en su patrimonio o en una acreencia. [9] En estos casos se aconseja utilizar un mecanismo para establecer si la prueba obtenida deriva o no de la prueba ilícita, llamado supresión mental hipotética, el cual consiste en suprimir el acto viciado y se verifica si, sin él, racionalmente se hubiera llegado al acto regular. Si el resultado es positivo, el medio de prueba se puede valorar; en este caso se aconseja hacer uso de las máximas o reglas de la experiencia.
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Suplemento de Análisis Legal
HENRY CARHUATOCTO SANDOVAL
ABOGADO POR LA UNMSM MAESTRÍA EN DERECHO CIVIL Y COMERCIAL
Análisis
La trata ilícita de personas se ha convertido en la tercera actividad criminal más lucrativa en el mundo, compitiendo después del tráfico ilícito de drogas y de armas al movilizar, según la ONU, más de 9,500 millones de dólares al año, encontrándose aproximadamente 2.4 millones de personas en situación de trabajo forzoso, destacan cifras de la OIT.[1] Este delito de lesa humanidad viola los derechos humanos y tiende a cosificar a las personas y tratarlas como mercancías que comercializan dentro de redes nacionales o transnacionales, obteniendo el tratante un beneficio económico propio o para un tercero [2], La mayoría de veces, juegan con las esperanzas de los más desposeídos, prometiéndoles un buen trabajo en el exterior o mejores condiciones de trabajo en otra región del país, otras veces sencillamente las secuestran y explotan sin ningún reparo, siendo sus principales víctimas los niños, niñas y mujeres.[3] La Convención de la ONU contra el Crimen Organizado Transnacional (Palermo, 2000) establece el Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la trata de Personas, especialmente de Mujeres y Niños [4], instrumento en que se inspira la reciente Ley 28950, Ley de Trata de Personas y el Trafico Ilícito de Migrantes, publicada en el diario El Peruano con fecha 16.02.07 para contemplar un mayor número de supuestos de trata de personas en el Perú, como se aprecia en el artículo 1º de la mencionada ley: “El que promueve, favorece, financia o facilita la captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención de otro, en el territorio de la República o para la salida del país, recurriendo a: la violencia, la amenaza u otras formas de coacción, la privación de la libertad, el fraude, el engaño, el abuso del poder o de una situación de vulnerabilidad, la concesión o reopción de pagos o beneficios, con fines de explotación, venta de niños, para que ejerza la prostitución, sometido a esclavitud sexual, obligarlo a mendigar, a realizar trabajos o servicios forzosos, a la servidumbre, la esclavitud o prácticas análogas a la esclavitud u otras formas de explotación laboral, o extracción o tráfico de órganos o tejidos humanos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años.” El Protocolo de Palermo y la Ley 28950 entienden como medios para cometer este deli-
Implicancias de la Ley N° 28950 Contra la Trata de Personas y el Tráfico Ilícito de Migrantes to a la amenaza, la fuerza, la violencia, el fraude, la coacción, el engaño y el abuso, actos que tienden a limitar o suprimir la voluntad de la víctima. Los mecanismos de control más frecuentes son el endeudamiento, la retención de documentos de identidad, la adicción inducida, la seducción y la violencia sicológica, que exalta el sentimiento de culpa y vergüenza de la víctima.[5] Las formas de trata de personas más conocidas son las que tienen por objeto la explotación sexual (prostitución, pornografía y turismo sexual); el trabajo forzoso en agricultu-
ra, tala, minería, fabricas, trabajo doméstico; la mendicidad; el matrimonio servil; la comercialización de órganos y tejidos, entre otros. La diferencia entre la trata de personas y el tráfico ilícito de migrantes [6] es que la primera consiste básicamente en la captación y retención de personas con el fin de explotarlas, en tanto la segunda implica la facilitación ilegal de una persona a un Estado extranjero con el fin de obtener un provecho económico.[7] La Ley 28950 contempla la penalización del agente que es promotor, integrante o representante de una organización social (ONG, fundación, asociación, comité, etc), tutelar o empresarial que aprovecha dicha condición para perpetrar el delito, razón por la cual la pena se eleva hasta los 20 años. Otra innovación la constituye el aplicar las reglas establecidas por la Ley Penal contra el Lavado de Activos, Ley 27765, a las ganancias ilícitas obtenidas de la trata de personas. La colaboración eficaz y utilización del agente encubierto en el ámbito de la criminalidad organizada y trata de personas es otro buen acierto.[8] Mencionemos también, la facultad otorgada al fiscal para intervenir excepcionalmente las comunicaciones y documentos privados en los casos de trata de personas y tráfico ilícito de migrantes.[9] Finalmente, otro buen aporte de esta norma es la asistencia y protección a las víctimas, colaboradores, testigos y peritos de trata de personas, con lo cual se evita las organizaciones criminales los intimiden con amenazas o atenten contra sus vidas. La Ley 28950 tienen grandes virtudes y es producto del esfuerzo y compromiso social del Grupo de Trabajo Multisectorial Permanente de Trata de Personas y del Congreso de la República. La tarea de penalizar al “explotador y tratante de personas” se ha cumplido, queda pendiente impulsar una norma penal que sancione más severamente al “cliente” que se beneficia de la explotación de seres humanos.[10] En otras palabras, nos falta atacar otra de las raíces del problema: los usuarios, clientes o patrones de las víctimas de trata.[11] En ese sentido, podemos concluir que la persecución penal de los delitos previstos en los artículos 179-A (Usuario-Cliente) y 181-A (Turismo Sexual Infantil) y su perfeccionamiento son parte de la solución de esta problemática social. ◆
[1] Una Alianza Global contra el trabajo forzoso. Informe global con arreglo al seguimiento de la Declaración de la OIT relativa a los principios fundamentales en el trabajo. OIT, Ginebra. Mayo. 2005. p.15. [2] Cfr, OIM- Movimiento El Pozo. Trata de mujeres para fines sexuales comerciales en el Perú. Lima- Perú. s/a. p. 13 [3] Cfr, Programa de Derechos Humanos de las Mujeres del CMP Flora Tristán. Diagnóstico sobre trata de mujeres, niños y niñas en ocho ciudades del Perú. Lima- Perú. 2006. [4] PUCP- Save The Children. Legislación Nacional e Internacional sobre Sustracción Internacional, Trata y Explotación Sexual Comercial de Niñas, Niños y Adolescentes. Lima- Perú. 2006. p. 54 [5] Cfr, OIM- Acción por los Niños. La Trata de Personas: Una realidad en el Perú. Lima- Perú.2006. p.13. [6] Obs. Artículos 1º y 2º de la Ley 28950, Ley de Trata de Personas y el Tráfico Ilícito de Migrantes [7] Cfr, OIM- Acción por los Niños. La Trata de Personas: Una realidad en el Perú. Lima- Perú.2006. p.15-6. [8] Obs. Artículos 4º y 5º de la Ley 28950, Ley de Trata de Personas y el Tráfico Ilícito de Migrantes. [9] Obs. Artículo 6º de la Ley 28950, Ley de Trata de Personas y el Tráfico Ilícito de Migrantes. [10] Cfr, Save The Children. El Cliente pasa desapercibido. Lima-Perú. 2004. [11] Cfr, Berdal, Mats y otros. Crimen transnacional organizado y seguridad internacional, cambio y continuidad. Fondo de Cultura Económico. México. 2005. p.83-85.
Suplemento de Análisis Legal
Martes 13 de febrero de 2007 • 7
Entrevista
FABRIZIO CASTELLANO BRUNELLO
Frenar mal uso de acciones de amparo depende no sólo de magistrados, sino también de abogados La Ley 28946, promulgada a fines del año pasado por el Poder Ejecutivo, que modifica diversos artículos del Código Procesal Constitucional, apunta a restringir el abuso por parte de los litigantes de las demandas de amparo y las medidas cautelares indebidas. Sin embargo, no basta una ley para cambiar este tipo de conductas, sino que es necesario un compromiso de parte de los magistrados y de los abogados para que no intenten maniobras indebidas para incumplirla, sostiene el Dr. Fabrizio Castellano Brunello, especialista en Derecho Procesal Civil, Penal, Laboral y Constitucional del Estudio Rodrigo, Elías & Medrano. El presidente Alan García ha manifestado su preocupación por el mal uso de las acciones de amparo y medidas cautelares, que perjudican la correcta administración de justicia y dañan no solo la imagen del Poder Judicial sino también la del Estado Peruano. ¿Cuál es su opinión al respecto? –Existe una fundada preocupación sobre este tema en el gobierno y en la ciudadanía en general. Prueba de ello es que el 24 de diciembre de 2006 se publicó la Ley 28946 que modifica diversos artículos del Código Procesal Constitucional. Algunas de las modificaciones justamente tienen como finalidad restringir el abuso por parte de los litigantes de las demandas de amparo y las medidas cautelares indebidas. Como toda norma, siempre pueden existir críticas, pero creo que se ha avanzado en este campo. Los resultados los veremos en el futuro. ¿Qué tipo de modificaciones contiene esta ley? –En principio, existe una precisión en relación a la competencia en algunos procesos constitucionales y tiene especial importancia en los procesos de amparo. Conforme a la nueva ley, a diferencia de la anterior, solamente son competentes para conocer una demanda de amparo los jueces civiles o mixtos
del domicilio principal del demandado o del lugar en que se afectó el derecho. Antes la demanda podía interponerse incluso ante el juez del domicilio del demandante. Esta norma imposibilita, aunque sea en el plano teórico, que un magistrado pueda admitir una demanda o una medida cautelar interpuesta alegando una competencia inexistente o “creando” domicilios personales para hacerse de un juez amigo, es decir, conveniente a los intereses de alguna de las partes. Ahora se limita esa posibilidad en forma importante. Además, se precisa que en el proceso deberá
dictarse un auto de saneamiento, que no es otra cosa que una resolución previa que implica que no deberá esperarse a la sentencia a fin de que, quien considere que se ha interpuesto una demanda ante un juez incompetente, tenga que esperar hasta la sentencia para que se defina este tema. La demora en estos casos era perjudicial. Esperamos que esta modificación conlleve a que los cuestionamientos sobre competencia sean resueltos a la mayor brevedad y los procesos indebidos iniciados desde la vigencia de la norma sean archivados en forma inmediata y definitiva. Como es lógico, la real eficacia y utilidad de la norma dependerá no solamente de que los magistrados no se presten a actos de corrupción, sino también que los abogados no intenten maniobras indebidas para incumplir el dispositivo. Los resultados se verán a futuro. ¿Basta una ley para que ya no existan acciones de amparo indebidas y que muchas veces conllevan a que sigan operando los denominados buses-camión, discotecas que son bombas de tiempo, casinos que no pagan impuestos, entre otros? –Es imposible pensar que ya no existirán este tipo de procesos. El problema no solamente pasa por las normas procesales, sino también por el hecho que los ciudadanos y los funcionarios tomen conciencia del daño que este tipo de actos causan al Poder Judicial y al país. Como sabemos, muchas veces estas demandas de amparo alejan la inversión privada. Siempre, las personas más necesitadas son las que terminan siendo perjudicadas con este tipo de conductas. No obstante, sí considero que esta norma ayudará mucho a que estos actos no sean cotidianos y que a nadie le llamen la atención. Se trata de tomar conciencia y no solamente actuar en base a sanciones. ¿La incidencia de estas demandas de amparo indebidas afecta la inversión privada? –Basta que exista el caso de una demanda de amparo indebida para alejar a la inversión. Si un inversionista nacional o extranjero piensa en el Perú como foco de inversión, evidentemente pregunta sobre el Poder Judicial y la estabilidad jurídica en el país. Basta que conozca un solo caso de abuso y corrupción para que los capitales se vayan a otro país. Los más perjudicados son los más pobres y quienes necesitan un empleo para subsistir y mejorar su calidad de vida. Este tipo de normas no serían necesarias si no existiesen abusos, ya que no puede dejar de atenderse a quienes con justo derecho quieren iniciar un proceso de amparo. Los abusos no ocurrirían si hubiera conciencia. Por ende, se trata de dos temas fundamentales que no pueden verse por separado y que deben ser objeto de preocupación por parte de todos. ◆
8 • Martes 13 de febrero de 2007
Suplemento de Análisis Legal
Miscelánea
VIGENCIA DE LA JUSTICIA MILITAR Y POLICIAL EN EL PERÚ
RECTIFICACIÓN DE DATO FALSO-PUCP A solicitud de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) cumplimos en informar que el señor Enrique Alvarado Goicochea no es profesor de esta casa superior de estudios. En Jurídica N° 131, del 30 de enero pasado, en la pág. 8, publicamos el artículo “La deducción de gastos mediante la ‘planilla de movilidad’”, de autoría del mencionado señor, quien consignó entre otros datos personales ser “profesor de la PUCP”, dato que resultó ser falso según la carta notarial enviada por esta prestigiosa Universidad.
ÍNDICE JURÍDICA 101-125 Atendiendo la solicitud de cientos de lectores de los miles que coleccionan Jurídica, en el próximo número de este suplemento se publicará el tercer índice que corresponde del número 101 al 125, inclusive. Esto es del martes 4 de julio de 2006 al martes 19 de diciembre del mismo año. Este Índice como los dos anteriores es completo y facilita la ubicación de todo lo publicado en el período reseñado. El lector encontrará en estricto orden alfabético a todos los juristas que han colaborado en la realización de estos 25 números. Asimismo, una clasificación por materias y temas jurídicos de los artículos publicados., como, por ejemplo: 1. Biografías jurídicas. 2. Derecho: A) Arbitral; B) Civil: -Contratos, - Derecho concursal, Derecho de seguros, etc. C) Comercial; D) Constitucional; E) Derechos humanos: F) Empresarial; G) Estado de Derecho; H) Familia; I) Financiero; J) Historia; K) Internacional: - Privado, - Público: L) Justicia militar; M) Laboral; etcétera. El anterior Índice salió publicado el martes 18 de julio de 2006 y correspondió a los números del 76 al 100.
COMISIÓN EJECUTIVA DE BIBLIOTECA-CAL La decana del Ilustre Colegio de Abogados de Lima (CAL), Luz Áurea Sáenz Arana, presidió el acto de juramentación de la Comisión Ejecutiva de Biblioteca que preside el destacado jurista constitucionalista y profesor sanmarquino José F. Palomino Manchego, director de Biblioteca y Centro de Documentación de la Orden. Los miembros integrantes de esta comisión son los abogados Alberto Rossel Alvarado, Juan Nakandakari Kanashiro, Juan Máximo Gamarra, César Ponce Galiano y Francisco José del Solar Rojas. Como asesor externo figura el doctor Luis Cervantes Liñán, rector de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Acompañaron a la decana, los directivos del CAL Jorge Ernesto Hinostroza Irazabal y Marco Antonio Ulloa, directores de Comunicaciones e Informática Jurídica y de Defensa Gremial, respectivamente. La ceremonia se llevó a cabo el pasado miércoles 7 en la Sala Baquíjano y Carrillo.
Con este título, el despacho del congresista y abogado Aldo Estrada Choque (UPP) ha organizado una conferencia internacional para recabar experiencias en otras naciones sobre la justicia militar y analizar los aportes que puedan enriquecer el proceso de reforma integral de este fuero privativo que, específicamente en nuestro país, ha tenido un papel fundamental en la defensa de la democracia y el Estado de Derecho en los momentos más difíciles por los que atravesó el Perú durante la época del terrorismo. En su condición de miembro de las comisiones de Constitución y Justicia del Congreso, el doctor Estrada aboga por una transparente y moderna justicia militar. El certamen se realizará el jueves 15, de 9.00 a 13.00 horas, en el Hemiciclo Raúl Porras Barrenechea del Congreso de la República.
Biblioiuris
Reglas Generales en el Proceso Civil Con este sencillo título, el abogado Pachas Torres nos presenta su interesante y sugestiva obra que contiene un detallado análisis e interpretación de las normas de carácter general del Código Procesal Civil y presenta además modelos de escritos y resoluciones sobre algunos temas. En concreto, el libro contiene siete capítulos y un apéndice. Ellos son: I) Jurisdicción, acción y competencia; II) Sujeto del proceso; III) Actividad procesal; IV) Medios probatorios; V) Formas especiales de conclusión del proceso; VI) Medios impugnatorios; y, VII) Postulación del proceso. La parte final contiene análisis y crítica de resoluciones judiciales dictadas en las diferentes instancias del proceso. Asimismo, opiniones propias y de destacados juristas obtenidas en las páginas de Jurídica –tal como lo indica el propio autor– sobre la necesaria reforma del Poder Judicial, del proceso y, consecuentemente, de la esperada moralización de este importante órgano de gobierno del Estado encargado de administrar justicia en nombre de la Nación, es decir, del pueblo. El doctor Guillermo Orlando Pachas es titulado de abogado por la Universidad Nacional Federico Villarreal (UNFV) y es poseedor de una riquísima experiencia jurídico-procesal como escribano de Estado, llegando a ser presidente de la fenecida Federación de Escribanos del Perú. Mayor información en Av. Roosevelt N° 265-Of. 203, Lima. Telf. 427-6800
GUILLERMO ORLANDO PACHAS TORRES IMPRENTA SUDAMÉRICA S.A.C. / LIMA, 2007