EL JUICIO DE PONDERACIÓN Y SUS PARTES.UNA CRÍTICA. Juan Antonio García Amado Loreto Valenzuela Torres Para el autor la ponderación, como método, no tiene autonomía, pues su resultado depende de la interpretación de las normas constitucionales y/o legales que vengan al caso. A través del análisis de las sentencias que Alexy utiliza en el Epílogo a la traducción inglesa de su “Teoría de los derechos fundamentales” como muestras de la aplicación del principio de proporcionalidad, con sus tres sub principios, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, el autor tiene por objeto demostrar que éstos carecen de autonomía operativa y son, al menos en cierto sentido, triviales o prescindibles, pues las magnitudes sobre las que se aplican (lo que se “pesa”) o el resultado de su aplicación (el “peso” resultante) estaría decisivamente condicionado por las interpretaciones previas que de las normas que vengan al caso haya hecho el Tribunal, y, con ello, por las contingentes valoraciones o preferencias del Tribunal. a) Respecto del sub principio de idoneidad Este sub principio determina que la limitación de un derecho fundamental (u otro principio constitucional) sólo es constitucionalmente admisible si efectivamente, fácticamente, sirve para favorecer a otro derecho fundamental (u otro principio constitucional). La hipótesis que el autor quiere poner a prueba es que el principio de idoneidad sólo opera, y opera bien, cuando se ha pre decidido entre qué dos derechos o principios tiene lugar el conflicto que en el caso se dirime. Y es tal pre decisión la que predetermina el resultado final dela aplicación del principio de idoneidad. Pero esa pre decisión es una opción valorativa que toma el intérprete, el Tribunal en este caso, no es algo que se siga casi nunca con plena evidencia y de modo indiscutible. Pero la pregunta es ¿de qué depende nuestra opinión de que una determinada norma tiene su razón de ser en beneficiar a uno u otro principio? Para el autor la respuesta es que depende de la interpretación que hagamos de la norma, específicamente una interpretación teleológica. En los casos de ponderación lo decisivo es la interpretación previa de las normas concurrentes y que la operación ponderativa es sólo el tramo final y más irrelevante. Porque ¿no es lo mismo que decir -en terminología más tradicional- que la gran importancia de aquel derecho fundamental fuerza a que deba interpretarse restrictivamente toda norma que lo limite, incluidos otros derechos fundamentales o principios que puedan entrar en colisión con él? b) Respecto del sub principio de necesidad
La aplicación de la regla de necesidad queda a la contingencia de las alternativas de intervención en los derechos fundamentales que el juzgador quiera plantearse; es decir, que una limitación de un derecho fundamental resulta que se juzga justificada por la regla de necesidad cuando el juez no se plantea, no incluye en su análisis, opciones menos dañosas para ese derecho, pudiendo haberlas. En consecuencia, el uso del sub principio de necesidad está condicionado por la voluntad o capacidad del juzgador para introducir alternativas de análisis comparativo entre derechos positiva y negativamente afectados por la acción normativa que se enjuicia. Por ello, frente a la pregunta sobre qué tipo de razonamiento podría proponerse como alternativo y mejor para los casos de derechos en conflicto, ofrece dos posibilidades de respuesta, que pueden ser complementarias: i)
Resignarse a que no hay un método racional para dotar de una mínima objetividad la decisión en estos casos, decisión eminentemente valorativa.
ii)
Enfocar la decisión como razonamiento interpretativo/subsuntivo. Es decir, presentar la recíproca acomodación de los derechos en conflicto como resultado de la interpretación del contenido de (los enunciados en que se formula) cada uno de ellos, en lugar de como resultado de ponderaciones evanescentes y supuestamente objetivas.
c) Respecto del subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto La regla de proporcionalidad en sentido estricto, consiste en que “cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro”. El autor señala que el juicio de proporcionalidad en sentido estricto tiene su contenido determinado por las decisiones interpretativas previas, por lo que la relevancia práctica o real de dicha ponderación última es muy escasa y claramente subordinada. En otras palabras, respecto del método de ponderación “es la conciencia valorativa del Tribunal, su ideología, lo que determina tanto qué es lo que en concreto se ha de pesar, de poner en cada platillo de la balanza, como el resultado de ese pesaje o ponderación”. Para el autor las diferencias entre el procedimiento o método de ponderación y el de subsunción son sólo aparentes o superficiales y todos o la mayoría de los casos judiciales (o al menos todos los casos difíciles) pueden ser reconstruidos y tratados de las dos maneras. Además, para el autor es más comprensible y aparenta mayor racionalidad (por ser más tangibles y más abiertamente analizables y argumentables los parámetros utilizados) si se reconstruye según
un procedimiento interpretativo/subjuntivo que si se presenta, tal como hace Alexy, como ejemplo de aplicación del método de ponderación. Como consecuencias de la conclusión anterior el autor señala las siguientes: 1. No hay (o no tiene por qué haber) diferencia cualitativa entre decisiones en materia de conflictos entre derechos fundamentales o en cualquier otro caso de conflicto jurídico. Además, para este autor el método subsuntivo y el ponderativo son esencialmente intercambiables. 2. Cuando los tribunales constitucionales dicen que ponderan siguen aplicando el tradicional método interpretativo/subsuntivo, pero cambiando en parte la terminología y con menor rigor argumentativo, pues dejan de argumentar sobre lo que verdaderamente guía sus decisiones: las razones y valoraciones que determinan sus elecciones interpretativas. 3. Si lo anterior es cierto, implica que no hay diferencias cualitativas y metodológicamente relevantes entre: a. Reglas y principios. b. Decisiones de casos constitucionales y casos de legislación ordinaria. Para el autor todas las normas pueden ser presentadas o como reglas o como principios, y tal presentación depende del lenguaje y el esquema que se adopte a la hora de aplicarlas. Pero tal opción es potestativa del intérprete, no determinada por ningún tipo de “naturaleza”, ni de las normas ni de los hechos. Y, por último, esa opción responde generalmente a propósitos de política judicial, según que se quiera una aplicación del derecho de apariencia más técnica o más de equidad o justicia de los hechos. Los tribunales constitucionales adoptan un lenguaje ponderativo para hacer que su jurisdicción aparezca como sustancialmente diferente de la de los tribunales ordinarios. 4. Todo esto implica que todo caso, tanto de legalidad ordinaria como constitucional, puede ser presentado, decidido y fundamentado como caso de conflicto entre principios (incluso constitucionales) o de subsunción bajo reglas. Esto, más en concreto, quiere decir: (i) Que todo caso de legalidad ordinaria puede ser transformado en caso de conflicto entre principios. (ii) Que todo caso de los que deciden los tribunales constitucionales puede reconducirse a un problema de subsunción de hechos bajo (la referencia de) enunciados, con la necesaria mediación, por tanto, de la actividad interpretativa, es decir, de decisiones de atribución de significado (de entre los significados posibles).
5. A los tribunales constitucionales no los especifica la aplicación de ningún método peculiar o propio. Su diferencia, si la hay, con los tribunales de la jurisdicción ordinaria habrá que buscarla en otros lados, y posiblemente sea meramente competencial. En consecuencia, no podrá ser la invocación de su método o perspectiva propios lo que sirva de pretexto a los tribunales constitucionales para ampliar sus competencias más allá de lo que es la dicción de las normas constitucionales o legales que se la atribuyen.