Jornal Tribuna do Direito Teste by AlôTodos Comucação

TRIBUNA DO DIREITO

NOVEMBRO DE 2009

ANOS ANO 17 Nº 199

SÃO PAULO, NOVEMBRO DE 2009

R$ 7,00 ADVOCACIA

OABs escolhem novos dirigentes

e 16 a 28, as secionais da Ordem dos Advogados do Brasil em todos os Estados vão escolher os novos dirigentes para um mandato de três anos. Em São Paulo, no dia 17, quatro candidatos disputam a presidência: Leandro Donizete Pinto (chapa 11 – “Leandro Pinto-Renovação”), Raimundo Hermes Barbosa (chapa 12 – “Hermes-OAB para Todos”), Luiz Flávio Borges D’Urso (Chapa 13, “Sou Mais D’Urso”) e Rui Celso Reali Fragoso (chapa 14 – “Em Defesa da

Advocacia”). D’Urso, atual presidente, vai tentar o terceiro mandato consecutivo. Além da presidência, os advogados paulistas vão escolher o vicepresidente, o secretário-geral, o secretário-geral adjunto, o tesoureiro, 60 conselheiros efetivos e 30 suplentes, três conselheiros federais efetivos e dois suplentes, além de cinco diretores para a Caixa de Assistência dos Advogados (Caasp) e três suplentes. Também serão escolhidos novos diretores das 223 subseções da Capital e do interior. As eleições começam às 10 horas e terminam às 18. Página 23

Internet

Luís Adams, novo advogado-geral da União

Augusto Canuto

Resultado do Exame de Ordem no dia 16 Página 5

Página 17

VIOLÊNCIA

CADERNO DE LIVROS

Rio “discute” confrontos entre policiais e traficantes

Internet

Augusto Canuto

Davi Meirelles defende o fim do imposto sindical

GENTE DO DIREITO

Carlos Alberto de Nóbrega também é advogado Págs. 18 e 19

Página 13

TRIBUNA DO DIREITO

NOVEMBRO DE 2009

DOS LEITORES

DA REDAÇÃO

Carteira dos Advogados — “Junto-me aos colegas indignados, revoltados, com a situação da Carteira dos Advogados, mal resolvida pela atual gestão da OAB. Direito adquirido não se aplica aos advogados. Os ruralistas conseguiram aposentadoria sem nunca ter contribuído. Outras categorias conseguem vantagens e direitos sem jamais ter contribuído. E, para os contribuintes da CAASP, a fria Lei 13.549/2009, com as considerações da OAB-SP. Assim, para melhor entendermos o quanto fomos prejudicados, solicito a V.Sa. editar a fatídica lei no jornal ‘Tribuna do Direito’.” Luiz Carlos de Souza César, advogado, São Paulo.

Biblioteca do TCM-SP — “Acusamos o recebimento do jornal de outubro de 2009 e parabenizamos pela excelente qualidade das matérias apresentadas. Informo que o exemplar mencionado foi enviado à biblioteca desta Corte de Contas para conhecimento e divulgação.” Roberto Braguim, presidente do Tribunal de Contas do Município de São Paulo.

Gustavo Mônaco — “Excelente a entrevista com o jovem professor e jurista Gustavo Ferraz de Campos Mônaco sobre adoção, a nova lei e seus aspectos do Direito Internacional, na última edição. O texto contém úteis esclarecimentos sobre a importância da filiação adotiva, lembrando as responsabilidades paternas e até alertando, sabiamente, que ‘os pais biológicos devem adotar seus filhos biológicos’. Isso faz lembrar as dificuldades que os pais encontram nos dias de hoje, com a disseminação das drogas nas ruas, nas escolas, nas danceterias, por toda a parte. E daí valer o aviso: ‘Adote seu filho antes que um traficante o faça’. Da brilhante iniciação acadêmica do dr. Gustavo, que sonhava ser ‘juiz de Família’, apenas lamento, como antigo ma-

Toffoli — “Como cidadã brasileira quero externar o meu mais profundo inconformismo com a nomeação do advogado Antonio Toffoli para ministro do Supremo Tribunal Federal, especialmente com aqueles que estenderam o seu beneplácito a essa nomeação gritantemente inconstitucional (artigo 101, CF), ou seja, o enlameado Senado Federal. A propósito só nos resta lembrar das sábias palavras de Rui Barbosa, que se ajustam como luvas: ‘De tanto ver triunfar as nulidades, de tanto ver prosperar a desonra, de tanto ver crescer a injustiça, de tanto ver agigantarem-se os poderes nas mãos dos maus, o homem chega a desanimar da virtude, a rir-se da honra, a ter vergonha de ser honesto’.” Martha Dimov Santiago, advogada, São Paulo.

A arte de fingir

gistrado atuante nessa área jurídica, que o Judiciário tenha perdido um extraordinário colega de toga. Mas só por enquanto, acredito.” Euclides de Oliveira, advogado, São Paulo.

arcos André Batista Santos. Esse nome, grafado isoladamente, talvez seja difícil para a maioria das pessoas identificar. Mas, se for mencionado o nome pelo qual é conhecido o ex-jogador de futebol “Vampeta”, (que seria uma mistura de “vampiro” com “capeta”, que originou o apelido), pelo menos os que acompanham futebol vão lembrar. Esse cidadão, brasileiro de Nazaré das Farinhas, no sertão baiano, quando atuava pelo Flamengo do Rio de Janeiro, diante do contínuo atraso de pagamentos, disse uma frase que causou muita polêmica: “Eles fingem que me pagam e eu finjo que jogo.” A frase pode ser extrapolada para a vida política, econômica e judiciária deste País hoje. Todos parecem fingir que fazem alguma coisa, ou aparentam indignação com outras, quando, na realidade, estão apenas fingindo que estão preocupados ou que não aguentam mais determinada situação. Ao mesmo tempo, quem originou essa reação, também fingiu que queria “colocar a boca no trombone” ou que não concordava com o andar da carruagem. Ou seja, estamos em um mundo de “fingimentos”. Tudo isso, não são “figuras de retórica”. Basta abrir os jornais em qualquer página, qualquer mesmo, para se ver quanto “fingimento” rola na atual “quadratura do círculo”. Não se pode confiar em mais nada e em mais ninguém. Triste País, triste mundo onde os valores, sejam eles quais forem, simplesmente desapareceram. Os “heróis” de hoje são os “malditos” de amanhã e vice-versa. Não importam os porquês, importam apenas os “quem”: “quem “ pode se beneficiar, “quem” pode se magoar, “quem” pode isso, “quem” pode aquilo. A “verdade” de ontem já não vale hoje, assim como tudo o que se falou e se fez é justificável. Mudar critérios, conceitos, posições, doutrinas é coisa normal. E tão simples como mudar de camisa. Afinal, as pessoas fingem que não concordam. Como fingiram quando definiram esses critérios, conceitos, posições e doutrinas. Deve ser o “politicamente correto”.B Fran Augusti

32 páginas Mais os Cadernos de Livros Jurisprudência AASP

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6 e 8

Paulo Bomfim

Da Redação

14 28 a 31 24

Direito Penal

Poesias

Dos Leitores

Seguros

Trabalho

Ementas

25 a 27

TRIBUNA DO DIREITO Diretor-responsável Milton Rondas (MTb - 9.179) milton@tribunadodireito.com.br Editor-chefe Fran Augusti - fran@tribunadodireito.com.br Diretor de Marketing Moacyr Castanho - moacyr@tribunadodireito.com.br

PUBLICAÇÃO MENSAL DA EDITORA JURÍDICA MMM LTDA. Rua Maracá, 669 Vila Guarani – CEP 04313-210 São Paulo – SP

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NOVEMBRO DE 2009

TRIBUNA DO DIREITO

DIREITO DE FAMÍLIA

Transexual consegue mudar o nome

m transexual de São Paulo que se submeteu à cirurgia para mudança de sexo conseguiu no STJ a alteração do prenome e da designação de sexo. A decisão da Terceira Turma do STJ é inédita no País, pois permite a emissão de uma nova certidão. Os registros de que a designação do sexo foi alterada judicialmente constarão apenas nos livros do cartório. De acordo com a relatora, ministra Nancy Andrighi, a observação sobre a mudança significaria continuidade da exposição da pessoa a situações constrangedoras e discriminatórias. O transexual havia solicitado a troca, mas teve o pedido negado pelo TJ-SP, e entrou com recurso no STJ, alegando ter passado por tratamento multidiciplinar que diagnosticou transexualismo. A defesa apontou vários precedentes de TJs, como os do Amapá, do Rio Grande do Sul e de Pernambuco, que emiti-

ram acórdãos diferentes do TJ-SP. Para o tribunal paulista, a afirmação dos sexos (masculino e feminino) não condiz com a aparência, “mas com a realidade espelhada no nascimento, que não pode ser alterada artificialmente”. A cirurgia de transgenitalização entrou na lista de procedimentos pagos pelo Sistema Único de Saúde (SUS). O Conselho Federal de Medicina considera o transexualismo um transtorno de identidade sexual e vê a cirurgia como solução terapêutica. Para a ministra Nancy Andrighi, se o Estado permite a cirurgia, deve promover os meios necessários para que a pessoa tenha uma vida digna. “É preciso adequar o sexo jurídico ao aparente, isto é, à identidade”, ressaltou. A Terceira Turma julgou em 2007 um caso semelhante e decidiu pela alteração, desde que fosse anotada a mudança na certidão civil. (Processo em segredo de Justiça) B

Pensão por morte para dependentes têm direito à penD ependentes são por morte somente nos ca-

sos em que segurado tenha preenchido os requisitos para obter qualquer

das aposentadorias do Regime Geral de Previdência Social (RGPS). A decisão é da Terceira Seção do STJ, ao acatar recurso do INSS contra decisão do TRF-5 (BA), que havia concedido o benefício a um dos dependentes de uma mulher que contribuiu por mais de 60 meses. A segurada trabalhou até junho de 1996, tendo feito 132 contribuições à Previdência Social, mantendo a condição de segurada por 24 meses (até junho de 1998). Faleceu em novembro do mesmo ano, quando não era mais beneficiária do INSS. Nesse contexto, o cônjuge não faria jus ao benefício por morte, como alegou a Previdência. O relator, ministro Felix Fischer, lembrou que a falecida não era mais segurada, e que não chegou a preencher, em vida, os requisitos para a aposentadoria por idade (60 anos), e nem por tempo de serviço (25 anos para as mulheres). (RESP 1110565)B

TRIBUNA DO DIREITO

NOVEMBRO DE 2009

AASP

Entidades pedem regulamentação do feriado forense

presidente da AASP, Fábio Ferreira de Oliveira, e a vice-presidente da OAB-SP, Márcia Regina Melaré, reuniram-se com o presidente do TJ-SP, desembargador Roberto Vallim Bellocchi, ocasião em que trataram de diversos assuntos de interesse da classe e do Judiciário, com destaque para a regulamentação do feriado forense. A proposta das entidades é que

Balaio de Idéias

seja editado provimento suspendendo os prazos processuais, em primeira e segunda instâncias de 21 de dezembro a 8 de janeiro e que durante esses 20 dias não seja publicado nenhum ato judicial no “Diário Oficial Eletrônico” que implique resposta de advogados. Com a aprovação do pedido das entidades, os advogados poderão fazer jus ao gozo de férias, direito fundamental de todos que trabalham.B

SAP nega dificuldades para advogados em unidades prisionais às reiteradas reclama- namentos, e que naquelas em que não E mçõesatenção recebidas pela Ouvidoria da há os profissionais estão usando o esAASP, a respeito das condições de trabalho dos advogados que exercem atividades no sistema penitenciário do Estado, a entidade enviou ofício ao secretário de Administração Penitenciária do Estado de São Paulo solicitando vagas de estacionamento nas unidades prisionais; fim da exigência de procuração para o advogado entrevistar-se com o preso; e melhores condições de trabalho nos parlatórios. Em resposta ao ofício da associação, o coordenador de Unidades Prisionais da Região Oeste afirma que na maioria das unidades há vagas exclusivas para os advogados nos estacio-

tacionamento dos servidores; quanto à exigência de procuração, que ocorre em algumas unidades prisionais, ressalta que o procedimento acontece apenas para que ela seja juntada ao prontuário do preso e para que o técnico da Funap (dativo) não necessite atendê-lo. Contudo, a orientação é de que não seja feita essa exigência. O coordenador disse, ainda, no documento, que os parlatórios de todas as unidades prisionais estão em perfeitas condições de uso. A associação havia se colocado à disposição do governo a fim de colaborar com a melhoria das instalações.B

Jurisprudência on-line

JEC do Jabaquara

de jurisprudência onA pesquisa line é um serviço exclusivo da

AASP recebeu manifestações de advogados insatisfeitos com o atendimento prestado no balcão do Juizado Especial Cível do Fórum Regional do Jabaquara. A entidade, que há cerca de dois anos já havia solicitado providências à Corregedoria-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, renovou o pedido ao corregedor. Conforme relato de associados, para obtenção de uma simples informação no cartório, o advogado é obrigado a solicitar senha e aguardar durante muito tempo no corredor para ser atendido. Segundo a associação, o fato demonstra que o juizado é desprovido de estrutura física e humana para oferecer atendimento ágil e de qualidade aos jurisdicionados.B

AASP. Uma forma rápida e eficaz de acesso a um sistema de busca com mais de oito milhões de decisões, que oferece também facilidades, como banco de dados unificado e atualizado diariamente; acesso ao acórdãos dos principais tribunais do País, com possibilidade de cópia; e página de busca, com recursos e estrutura, que complementam as pesquisas. Desde setembro de 2007, o serviço on-line recebeu mais de meio milhão de acessos, e atendeu mais de 40 mil associados, sem que ele pague nada por isso. Com o sistema de jurisprudência on-line, a pesquisa pode ser realizada em segundos, o que torna o trabalho simples e eficiente. Outra opção que a AASP oferece é a jurisprudência por encomenda em www.aasp.org.br.B

Da esq para dir, o presidente da AASP, Fábio Ferreira de Oliveira; o presidente do TJ-SP, desembargador Roberto Vallim Bellocchi; e a vice-presidente da OAB-SP, Márcia Regina Melaré

Ministro Asfor Rocha lança livro Balaio de Idéias

AASP promoveu, no início de outubro, o Painel “O Poder Judiciário e a Sociedade”, coordenado pelo ex-presidente Marcio Kyatt e o advogado Roberto Rosas. Durante o evento foram debatidos os temas “O Judiciário e a Imprensa, “O Judiciário e o Ministério Público”, “O Judiciário e a Advocacia” e “Modernização da Justiça”. O painel contou com a presença de advogados, juristas e ministros do Superior Tribunal de Justiça, e teve a participação especial do presidente do STJ, ministro Cesar Asfor Rocha, que, na oportunidade, lançou o livro “Cartas a um jovem juiz”.

Da esq para dir, Arystóbulo de Oliveira Freitas, vice-presidente da AASP; ministro Cesar Asfor Rocha; Fábio Ferreira de Oliveira, presidente da AASP; e Dina Darc Ferreira Lima Cardoso, 1ª tesoureira, durante o lançamento do livro “Cartas a um jovem juiz”, na sede da AASP

Mais segurança no acesso à sede

om o objetivo de oferecer mais conforto, tranquilidade e segurança aos associados e a todos aqueles que transitam pelas dependências da sede social da AASP, foram instaladas catracas na entrada dos elevadores do “Edifício Theotonio Negrão”. Antes da implantação do novo sistema, fo-

ram enviadas aos associados novas carteiras de identificação com uma “antena” que permite a leitura eletrônica dos dados dos associados. Os interessados podem cadastrar até três convidados para que tenham acesso ao edifício. Mais informações em atendimento@aasp.org.br ou pelo telefone (0xx11) 3291-9333

Colégio Recursal da Capital

AASP, em atenção a reiteradas manifestações de advogados insatisfeitos com a morosidade no andamento dos processos no Colégio Recursal da Capital, solicitou ao corregedor-geral da Justiça do Estado de São Paulo a urgente

adoção de providências para que os acórdãos proferidos sejam publicados com maior brevidade. Para a associação, a demora exagerada acarreta problemas aos jurisdicionados em geral e aos advogados em particular.

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NOVEMBRO DE 2009

EXAME DE ORDEM

Resultados só no dia 16 Pela segunda vez a Cesp-UnB, de Brasília, não divulga as provas e os gabaritos no prazo prometido

omente dia 16, o Centro de Seleção e Promoção de Eventos (CespeUnB), de Brasília, vai divulgar no site www.cespe.unb.br os aprovados no Segundo Exame de Ordem Unificado da OAB, correspondente ao 139° Exame de Ordem da OAB-SP. Pela segunda vez desde que ficou responsável pelos Exames de Ordem em todo o País, a Cespe encontra dificuldades para liberar as provas e os gabaritos. O próprio “Tribuna do Direito”, único veículo de comunicação impresso a publicar as íntegras de provas e gabaritos da primeira e segunda fases desde que o Exame foi instituído, deixou de fazer essa divulgação no final da primeiro exame unificado, em virtude de a Cespe não ter conseguido liberar as provas e os respectivos gabaritos. A OAB-SP, que era responsável pelas provas (inclusive liberação dos exames e gabaritos), informou estar “discutindo a questão com o pessoal da Cespe, de Brasília”. Como a Cespe não conseguiu divulgar os resultados até o “fechamento” desta edição, o “Tribuna” deixa, mais uma vez, de publicar o conteúdo das provas e o respectivo gabarito. A segunda fase do Segundo Exame Unificado foi realizada no dia 25 de outubro (sem novamente a participação de Minas Gerais,

Augusto Canuto

Na primeira fase do Primeiro Exame Unificado foram aprovados em São Paulo 13,6% dos inscritos. Agora, no Segundo, esse índice subiu para 36,24%, números atribuídos pelo presidente da Comissão de Estágio e Exame de Ordem da OAB-SP, Braz Martins Neto, Segunda fase em São Paulo foi no dia 25 de outubro ao formato da prova – orgaúnico Estado que não aderiu ), com a pre- nizada pela Cespe (com questões melhor dissença, em São Paulo, de 6.534 candidatos tribuídas, concentradas por áreas e sem (dos 18.029 que se submeteram à primeira subtítulos). Mesmo com esses índices, Braz fase) que realizaram a prova prático-profis- Martins disse que os números estão longe do sional respondendo cinco questões sobre Di- ideal, pois “houve época que a OAB-SP aproreito Administrativo, Constitucional, Civil, vava mais de 50% dos candidatos”. Trabalho, Empresarial, Penal e Tributário, Apesar das constantes reprovações em além de ter de preparar uma peça jurídica. São Paulo (existem bacharéis que presta-

ram o Exame de Ordem quatro ou cinco vezes) o numero de estudantes que decide estudar Direito continua crescendo. Nos vestibulares da Universidade Estadual Paulista (Unesp), realizados também em outubro, por exemplo, a opção pelo curso de Direito foi a segunda maior, chegando a registrar 55,5 estudantes por vaga no curso de Direito diurno da cidade de Franca. Para o presidente da OAB-SP, Luiz Flávio Borges D’Urso, isso é fruto do “prestígio social do advogado e da estabilidade que a profissão oferece, especialmente nas carreiras ligadas à Magistratura, ao Ministério Público e mesmo às delegacias de Polícia”. D’Urso lembrou que novas matérias tem atraído os bacharéis,como Direito de Energia, Aduaneiro, de Imagem, Informática e Desportivo (este muito concorrido em função da realização no Brasil da Copa do Mundo de Futebol de 2014 e das Olimpíadas de 2016). D’Urso, que já deixou clara sua posição contrária à proliferação de faculdades de Direito e a qualidade do ensino oferecido), informou que o MEC pretende fazer uma revisão das Diretrizes Curriculares Nacionais do curso de Direito, como está fazendo com o de Jornalismo, visando “sintonizar a formação do advogado com as exigências atuais”.

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NOVEMBRO DE 2009

DIREITO IMOBILIÁRIO - 1

NELSON KOJRANSKI*

Cláusula de inalienabilidade no condomínio

o se admitir a incidência de cláusula de inalienabilidade em imóvel condominial (a teor do artigo 1.314 e seguintes do Código Civil), tem-se que o imóvel há de ser, evidentemente, de propriedade comum a dois ou mais titulares. Cláusula de inalienabilidade é a restrição imposta pelo doador ou pelo testador ao retirar da transmissão gratuita da propriedade a faculdade de alienar. Significa que a transferência da propriedade imobiliária, recebida por liberalidade, com a cláusula de inalienabilidade, somente faculta o uso e o gozo do imóvel, mas não do direito de dispor. Como se vê, tratase de uma propriedade “limitada”. Na dicção do artigo 1.911 do CC, a inalienabilidade imposta implica na impenhorabilidade e na incomunicabilidade, por óbvia razão. Com efeito, se o imóvel recebido em doação passa a constituir bem fora do comércio, não se pode admitir que, por meios criativos, nada elogiáveis, ocorra a transmissão do bem a terceiros. Para tanto, bastaria que o bem doado fosse objeto de penhora por dívidas forçadas ou fantasia-

das, para que não vingasse o motivo fundamental da restrição imposta pelo doador, qual seja o de garantir o domínio pelo donatário (ainda que limitado), durante o prazo previsto na liberalidade (vitalício ou temporário). E não se permite a comunhão do bem, por força de laço conjugal, pela mesma preocupação do doador de preservar, nos limites da lei, o patrimônio imobiliário do beneficiado. Por isso mesmo, a doação ou o legado deveria, sempre, ser feita livre e desembaraçada de ônus. Mas se o doador agrega com a doação dívidas pessoais, a impenhorabilidade presumida torna-se vulnerável. Se ainda for vivo , a doação é ineficaz perante terceiros credores. Se é falecido, a inalienabilidade apenas incide sobre a parte isenta de encargos, pelo que pode o donatário recusar o “brinde”. Em recusando a doação, o imóvel se transmite aos demais legítimos herdeiros do de cujus. A lei apenas abre exceção à hipótese de desapropriação (por interesse público) ou por conveniência econômica (de interesse privado, por meio de autorização judicial), como ocorre na hipótese de o donatário ter de suportar tratamento de doenças de alto custo. Diante das restrições legais, a cons-

trução pretoriana valeu-se da “salomônica” equidade para autorizar a subrogação de parte ideal de imóvel comum e indivisível. Doado para dois irmãos, com a cláusula vitalícia de inalienabilidade, um deles veio a falecer. Restou, assim, extinta a restrição no tocante à metade ideal do irmão morto. Seus herdeiros, embora habilitados a vender a metade do imóvel, ficaram impossibilitados de fazê-lo pela óbvia razão de que, em regra, ninguém tem interesse em substituir, por meio de compra onerosa, um condômino que tem como parceiro proprietário da outra metade ideal inalienável. Transferido o exame da questão para a seara do Direito depara-se uma situação jurídica antagônica: de um lado, a vedação de alienação da metade vinculada (artigo 1.911) e, de outro, o direito da metade desonerada de “exigir a divisão da coisa comum” (artigo 1.320), ou seja, de extinguir o condomínio. O acórdão, da lavra da ministra Nancy Andrighi observou, com precisão, que “coexistem duas situações jurídicas aparentemente incompatíveis: a possibilidade legal de disposição do bem para os recorridos e a vedação, também legal, de alienação do bem para a recor-

rente”. Diante dessa incompatibilidade legal, a extinção de condomínio se apoiou no critério de equidade, que forneceu meios de harmonização das posturas legais conflitantes. Socorrendo-se de precedentes que autorizaram, em situações extremamente relevantes, substituir o bem imobiliário por outro imóvel de valor equivalente ou por recursos financeiros de forte controle judicial, permitiu-se a sub-rogação da metade ideal vinculada à inalienabilidade na mesma proporção do produto obtido com a venda da totalidade do imóvel. “Na linha desse entendimento, a alienação judicial do imóvel, e a sub-rogação da cláusula de inalienabilidade em relação à recorrente, não apenas é possível, como se mostra instrumento capaz de harmonizar os interesses, ambos legalmente alicerçados, o que demonstra o acerto do acórdão recorrido”, proveniente do Tribunal de Justiça de São Paulo (RESP. 729/701-SP, RT 847/183). Aos merecidos aplausos do STJ, juntamos os nossos.

*Advogado e ex-presidente do Instituto dos Advogados de São Paulo (Iasp).

Presença em assembleia considerada fundamental A

ssinatura posterior de condôminos em ata não supre ausência em assembleia. Com esse entendimento a Terceira Turma do STJ considerou ilegal a adesão tardia de moradores para suprir falta de quórum nas reuniões de condomínio do Edifício Marrocos, em Minas Gerais. Para a Turma, a assembleia é um momento essencial “para alimentar o contraditório”. Dois lojistas do Edifício Marrocos questionaram os resultados de uma assembleia e alegaram que foram realizadas obras em

áreas comuns sem a aprovação deles. Sustentaram que a reforma teria causado prejuízo aos imóveis comerciais, que perderam o acesso ao hall que ligava aos imóveis residenciais. A primeira e a segunda instâncias suspenderam as obras. O condomínio apelou alegando cerceamento do direito de defesa, mas o TJ-MG confirmou o entendimento de que a convenção do condomínio e a ata são elementos suficientes para provar a ilegalidade da assembleia. O condomínio recorreu ao STJ, sem sucesso. (RESP 1120140)

Condomínio não responde por IPTU

condomínio não é responsável por dívida de IPTU de proprietário de imóvel. A decisão da Segunda Turma do STJ é idêntica à do TJ-DFT, que isentou o Condomínio Residencial Vivendas do Alvorada do pagamento do tributo devido por proprietários de imóveis no local. O tribunal entendeu que o condomínio não é responsável pela quitação do imposto, por não se enquadrar nas modalidades sucessão, solidariedade ou subsidiariedade.

O governo do Distrito Federal recorreu ao STJ alegando que o condomínio violou a legislação e impediu que a cobrança do IPTU fosse enviada aos proprietários dos imóveis ao omitir informações ao Fisco. Sustentou, ainda, que o procedimento configura responsabilidade tributária do condomínio pelo pagamento do tributo. Os argumentos foram rejeitados pela Turma. (RESP 1056719)

NOVEMBRO DE 2009

TRIBUNA DO DIREITO

NOVEMBRO DE 2009

DIREITO IMOBILIÁRIO - 2

Desapropriação – o verdadeiro sentido da prévia e justa indenização em dinheiro ANTONIO CELSO PINHEIRO FRANCO*

JOSÉ ROBERTO PINHEIRO FRANCO*

emos verificado inúmeros agravos de instrumento interposto pelos expropriados de imóveis, inconformados com decisões que deferiram às expropriantes mandados de imissão provisória na posse dos imóveis com pagamento de valores irrisórios. As obras públicas não podem ser custeadas pelo particular expropriado, com manifesta agressão ao patrimônio alheio, porque na desapropriação o Estado delibera a supressão da propriedade. A vontade das modernas Constituições brasileiras foi sempre a de que, sob

os aspectos da retribuição pecuniária por expropriação, se obedeça as diretrizes de que “a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição”. (artigo 5º, XXIV). O intérprete não pode ser avaro de sentimentos, tímido ou indeciso, porque ele está a braços com uma garantia constitucional expressa em termos de superabundante certeza. Releia-se, acima, a maneira ampla em que foi vazada a proposição da Magna Carta. Por errônea compreensão das coisas, esse preceito constitucional tão abrangente não está sendo observado. Com efeito. Objetiva-se, fora dos casos onde há tolerância da lei, que a expropriação seja feita às custas do particular. Mais que isso, transcorrido todos os trâmites processuais demorados de um feito desapropriatório, ainda, com relativa frequência, já em fase de execução, altera-se o próprio julgado, fazendo-se parcelamentos do crédito do expropriado, por longos anos, reduz-se os critério de correção do devido, como se vê na Medida Provisória nº 447, convertida na Lei nº 11.960, do final de junho de 2009, dentre inúmeros outros exemplos mais, que seriam por demais de longo enumerar, em evidente transgressão aos preceitos constitucionais. Manifesta afronta à regra imperativa da prévia e justa indenização em dinheiro que firma o princípio da igualdade remuneratória entre os

cidadãos e as entidades públicas, sem qualquer exclusão dos direitos individuais, em feitos expropriatórios. Não existe incompossibilidade legal ou moral entre o artigo 5º, XXIV, da Constituição da República e o direito por ele protegido. Muito pelo contrário. Subsume-se este naquele, — como a premissa no silogismo, — para extraír-lhe a consequência protetiva. O Poder Público ao despojar o particular do bem (imissão na posse) deve indenizá-lo de maneira quase definitiva, para evitar os abusos que se vem cometendo em detrimento dos expropriados, que sofrem a perda do imóvel liminarmente, mas só recebem a indenização inúmeros anos depois, sujeitando-se, ademais, a toda sorte de expedientes protelatórios tomados pelo Poder Público. Nada justifica a reiterada desobediência ao princípio constitucional da justa e prévia indenização em dinheiro. Na lição sempre precisa do professor Celso Ribeiro Bastos, “se a Lei Maior exige prévia e justa indenização em dinheiro para que se aperfeiçoe a perda da propriedade, não vemos como o particular possa ver-se dela destituído, ainda que não da sua plenitude, mas apenas da sua posse, senão através da justa indenização. É esta que vai permitir no mais das vezes que o expropriado vá adquirir novo imóvel. É de mister, portanto, que se faça cessar o abuso praticado contra o direito de propriedade, sob o manto da declaração de uma urgência que impõe uma imissão antecipada de posse. Caso venha em hipóteses restritivíssimas a se fazer indispensável, é necessário que, ao despojar o particular do bem, o Poder Público o faça depois de indenizá-lo de forma quase definitiva, é dizer: com quantia já bem próxima daquela que deverá prevalecer ao final”. (Comentários à Constituição, edição 1989, 2° volume, página 132). Neste ponto, relevante a conclusão de que: “é o momento adequado, propício para que o Judiciário afirme qual

a verdadeira interpretação da lei pertinente à imissão provisória”. O fato de ter-se aplicado a lei que veio do tempo da ditadura (Decreto-Lei n° 3.365, de 21/6/1941) não justifica que se continue no erro de aplicar legislação derrogada, não mais vigorante. Assim é de se entender que apenas o caput do artigo 15 desse Decreto-Lei n° 3.365/41 está em vigor, estando seus parágrafos derrogados por incompatibilidade com a norma constitucional que determina a prévia e justa indenização. (ver Agravo de Instrumento TJ-SP, n° 172.481-2, relator desembargador Isidoro Carmona). O artigo 5º, XXIV, da Constituição, e o preceito com o propósito e sentido do artigo182, parágrafo 3°, da CF, protetor da propriedade imobiliária urbana, defendendo-a da sanha expropriatória mal planejada sem recursos, à custa do proprietário particular, inserem-se nesse princípio maior para fazê-lo irradiar a justiça e fazê-la efetiva, tornando-o garantia iniludível dos expropriados, principalmente daqueles muitos que palmilharam os mesmos caminhos de lutas e sacrifícios, a mesma via crucis da quase totalidade dos expropriados de hoje. Em havendo pagamento pelo Poder Público de quantia quase igual à indenização final, apurada em avaliação preliminar por ocasião da imissão provisória na posse, estar-se-á não só permitindo ao expropriado a aquisição de bem correspondente, como, igualmente, se estará afastando a ocorrência de expedientes do Poder Público, que, muitas vezes, como se disse acima, afrontam à própria coisa julgada e ficam, infelizmente, com frequência, sem qualquer punição. Por essa razão deveria ser revista a Súmula nº 652 do Egrégio Supremo Tribunal Federal, que proclama que “não contraria a Constituição o artigo 15, § 1º, do Decreto-Lei nº 3.365/1941 — Lei da Desapropriação”.

*Advogados.

NOVEMBRO DE 2009

TRIBUNA DO DIREITO

INFORME PUBLICITÁRIO

Or dem lança 2ª edição da Cartilha de P ogativas Ordem Prrerr errogativas A OAB SP, em parceria com a Lex Editora, lançou em outubro a 2ª edição da “Cartilha de Prerrogativas” dos advogados, acompanhada de CD, para distribuição gratuita a todos os advogados. Além do material doutrinário e pareceres, há modelos de habeas corpus, mandados de segurança e representações contra diferentes autoridades que violam prerrogativas. “Não estamos apenas relançando um livro, estamos municiando a Advocacia para defender as suas prerrogativas e as prerrogativas da cidadania. O advogado precisa ter acesso a mecanismos de reação e reagir quando tiver suas prerrogativas violadas”, comenta DÚrso. Para o presidente da OAB SP, as prerrogativas dos advogados não são privilégios, mas condições fundamentais para a defesa plena do cidadão, previstas em lei. “O juiz que não deixa o advogado ver o processo, está prejudicando o cidadão e esse dano é gigantesco”, afirma DÚrso. A primeira edição da Cartilha de Prerrogativas foi lançada em 2008. Segundo DÚrso, a defesa das prerrogativas profissionais dos advogados vem sendo a grande bandeira de luta da Ordem e que enseja um conjunto de medidas, como desagravos em praça pública, representações contra autoridades violadoras de prerrogativas, descentralização da Comissão de Prerrogativas e o projeto de criminalização da violação às prerrogativas profissionais, já aprovado na Câmara Federal e em tramitação no Senado. “Temos de aprovar este projeto, proposto por nós em 2004 na reunião de presidentes do Conselho Federal, pelo qual toda autoridade que violar as prerrogativas dos advogados terá de contratar advogado para se defender e assim, de forma pedagógica, poderá entender o papel da Advocacia”, adverte DÚrso.

Cópia reprográfica A OAB SP enviou ofício, novamente, ao corregedor-geral do TJ-SP, Antonio Luis Reis Kuntz, pedindo a revisão da manutenção da cobrança pelo serviço de autenticação de cópia reprográfica implantado em janeiro, ao custo de R$ 1,70 por lado da folha autenticada. Na visão da OAB SP, a autenticação deveria ser gratuita, visto que o advogado já paga R$ 0,40 por extração de cópia reprográfica simples e que todos os documentos que constam dos autos são denominados públicos.

Divulgação

Férias dos advogados

TED comemora 70 anos Em evento realizado no Clube Espéria(SP), no dia 15 de outubro, a OAB SP comemorou os 70 anos do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB SP. “Em todas as categorias há profissionais que se desviam da ética. A diferença é que nós, advogados, temos um Tribunal de Ética que pune. Nós afastamos quem não merece estar em nosso meio, os que se desviaram do caminho ético, mas preservamos quem precisa ser preservado”, analisou o presidente D´Urso, destacando que quando assumiu a OAB SP o TED tinha 10 turmas e hoje tem 22.

Durante o evento, o presidente do TED da OAB SP, Fábio Romeu Canton Filho, fez um balanço de sua gestão: “Felizmente, meu trabalho foi facilitado pelos meus antecessores, que ajudaram o TED a alcançar o patamar de repercussão nacional que ele tem hoje. O TED não existe para punir advogados, e sim para a salvaguarda da profissão. O TED atua de forma isenta, atribuindo Justiça aos que o procuram. Ninguém quer que o advogado atue fora dos princípios éticos, pois lidamos com os maiores bens do cidadão, como a vida, a propriedade e a honra.”

Novo site A OAB SP lançou no mês passado seu novo site, totalmente repaginado, com layout mais clean e foco no ensino a distância, disponibilizando as palestras promovidas pelo Departamento de Cultura e Eventos da Ordem. No link “Ensino a Distância/ Palestras OAB SP” o advogado pode acessar a palestra de seu interesse, dispondo de ferramenta de busca, ágil e simples, por assunto, palestrante ou data. “Dessa forma, o conhecimento está sendo democratizado em tempo real, porque o colega terá toda liberdade para escolher hora e lugar para acessar as palestras de seu interesse.

Muitas vezes, uma nova lei que seja fundamental para seu trabalho. Se no Salão Nobre conseguimos reunir 200 advogados presenciais, não haverá limite de quantos colegas poderemos atingir na rede mundial de computadores”, afirma o presidente da OAB SP, Luiz Flávio Borges D´Urso. No novo site, a área de “notícias” foi ampliada. Além da manchete com foto ou vídeo, foram inseridas submanchetes. Foi mantido o link “Mais Notícias”, que dá destaque para seis matérias da home, com título e lead, valorizando o espaço para a informação. Outra novidade do site é a versão eletrônica do “Jornal do Advogado”.

Depois de enviar pedido formal para que o TJ-SP edite provimento para instituir feriado forense por 19 dias no final do ano, a OAB SP e a AASP se reuniram no mês passado com o presidente do TJ-SP, Valim Bellocchi, para reiterar o pedido. Em qualquer uma das duas modalidades, as entidades buscam a suspensão dos prazos processuais em primeira e segunda instâncias no período de 21 de dezembro de 2009 a 8 de janeiro de 2010, com a expressa recomendação aos magistrados para que não determinem a inserção de qualquer ato judicial que implique atendimento pelo patrono no “Diário Oficial Eletrônico” no período citado. “Juiz tem férias, promotor tem férias, funcionário do Judiciário tem férias. Portanto, o advogado também precisa ter direito a um período de descanso, sem ter de se preocupar com prazos e publicações”, ressalta o presidente da OAB SP, Luiz Flávio Borges D´Urso.

Ensino a distância No mês passado, a Escola Superior de Advocacia (ESA) iniciou o primeiro curso de ensino a distância sobre Direito de Família e Sucessões, ministrado em modalidade presencial (capital) e telepresencial (interior). “Estamos revolucionando o acesso à atualização, à informação, à cultura jurídica e à expansão das vias do saber na OAB SP com a educação a distância”, assegura o presidente da OAB SP, Luiz Flávio Borges D´Urso, lembrando que a grande preocupação é assegurar a todos os advogados do Estado acesso a cursos de aprimoramento e de extensão universitária, com as vantagens trazidas pela agilidade da tecnologia, sem se descuidar da qualidade, uma vez que os cursos promovidos pela ESA contam com o reconhecimento do Conselho Estadual de Educação. Para D’Urso, os advogados do interior serão os principais beneficiados pelo projeto, pois eles terão 85 núcleos da ESA.

I Seminário F ranco-Brasileir o Franco-Brasileir ranco-Brasileiro Depois de assinarem um “Protocolo de Cooperação”, que prevê seminários jurídicos anuais em Paris e em São Paulo, o presidente da OAB SP, Luiz Flávio Borges D´Urso, e o da Ordem dos Advogados de Paris, Christian Charière-Bournazel, abriram no dia 7 de outubro a jornada final de trabalhos do “I Seminário Franco-Brasileiro”.

O presidente da OAB SP, Luiz Flávio Borges D´Urso, afirmou que o termo de cooperação aproxima as Advocacias francesa e brasileira: “O mundo assiste a uma orquestração contra a Advocacia; querem que o advogado perca seus direitos para bem trabalhar. Precisamos estar irmanados no interesse da defesa da cidadania.”

TRIBUNA DO DIREITO

NOVEMBRO DE 2009

SEGUROS

Dpvat tem correção

Antonio Penteado Mendonça*

Nem tudo é indenizável

contrato de seguro é definido pelo artigo 757 do Código Civil, que dispõe: “Pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento do prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado, relativo a pessoa, ou coisa, contra riscos predeterminados.” A leitura deixa claro que o contrato de seguro não é panacéia para todos os riscos do segurado, mas apenas para os decorrentes de interesse legítimo e previamente acordados e constantes do contrato. Assim, surge que a seguradora não indeniza todo e qualquer sinistro apenas por emitir uma apólice de seguro. Ao determinar que o segurado pode contratar seguro apenas para garantir interesses legítimos, a lei veda uma série de contratos, não necessariamente ilegais, por faltar-lhes uma condição essencial, qual seja, o interesse legítimo do segurado. Esta limitação, acrescida do disposto no artigo 762 do mesmo diploma legal, veda impositivamente a contratação de seguro para garantir interesse ilegal, ou doloso, que o segurado pretenda segurar. Nem poderia ser diferente, já que a atividade seguradora existe para garantir atividades legais e desta definição, por óbvio, estão excluídos os interesses ilegais, ou decorrentes de dolo, o que veda a contratação de seguro para fins dolosos, ou para cuja ocorrência, ou existência, ele tenha deliberadamente contribuído. Mas o conceito de interesse legítimo não se esgota nos atos contrários à lei. A abrangência é mais ampla e passa pela comprovação do interesse econômico do segurado no objeto do seguro. Para facilitar a compreensão do que é interesse legítimo, vale o exemplo de um seguro de veículo. Para que alguém possa contratar uma apólice de seguro para um determinado veículo é indispensável que ele seja o proprietário, ou que tenha, por alguma outra forma legal, direito à posse ou ao uso do bem. Não é possível a contratação de um seguro sobre um veículo por quem não tem qualquer interesse econômico ligando-o a ele. Já o exemplo contrário, ou seja, a situação em que é permitida a contratação de seguro sobre outra pessoa que não o contratante, ou bem que não lhe pertença, mas sobre o qual tem interesse legítimo, é a em que um cônjuge, ao contratar um seguro de vida, contrata uma cobertura acessória, incluindo na apólice, também como segurado, o outro cônjuge. Em caso de morte do cônjuge alvo da cobertura acessória, a indenização é devida, já que há o interesse de um cônjuge na vida do outro, ainda que este interesse

não se consubstancie, durante a vida em comum, numa vantagem essencialmente financeira. Mas o artigo 757 do Código Civil vai além. Ele exige que os riscos garantidos pelo contrato de seguro sejam predeterminados. Ou seja, é fundamental que a apólice traga expressos os riscos para os quais ela garante indenização, já que, não havendo a predeterminação, não estará configurado o contrato de seguro, ou seja, a seguradora, pela não materialização da avença, fica liberada da obrigação de indenizar. De outro lado, ao exigir a predeterminação expressa dos riscos cobertos, a lei automaticamente abre espaço para a inclusão da relação das situações não cobertas, entendo-se por situações não cobertas não apenas os riscos expressamente excluídos, mas também os bens não cobertos e as situações de perda de direito à indenização por parte do segurado. São cláusulas diferentes, com enunciados diferentes, tratando de temas diferentes, e que, por isso mesmo, precisam ser lidas dentro do contexto do contrato, levando em conta os interesses que o segurado deseja proteger e os riscos para os quais pretende cobertura. Na medida em que, além dos riscos não previamente determinados, existe a possibilidade de não haver cobertura em outras situações, e que ela nasce de três origens diferentes: a primeira decorrente da exclusão pura e simples de determinado risco; a segunda, da não-inclusão de determinados bens entre os objetos do seguro; e a terceira, da perda de direito à indenização por parte do segurado, é imprescindível que o clausulado seja corretamente formulado, além de ser redigido de forma simples e clara, nos termos do Código de Defesa do Consumidor. Caso isto não ocorra, o contrato deve, em qualquer situação, ser lido da maneira mais favorável ao segurado, ou seja, em caso de sinistro, com a quase certeza da obrigação da seguradora arcar com uma indenização para risco que não pretendia cobrir. A maioria das operações de seguros se baseia no mutualismo. Assim, para que o mútuo não seja onerado com pagamentos para sinistros para os quais a seguradora não recebeu prêmio, é indispensável que as determinações legais aplicáveis aos contratos de seguros sejam aplicadas em seus dois sentidos, a saber, o amplo e o restrito, sem o que o segurado pode ficar sem receber, ou a seguradora ser obrigada a pagar a mais.

*Advogado, sócio de Penteado Mendonça Advocacia, professor da FIA-FEA/USP e do PEC da Fundação Getúlio Vargas.

ncide correção monetária sobre I o valor segurado no Dpvat (Danos Pessoais Causados por Veículos Automotores de Via Terrestre) desde a data do sinistro. O entendimento é da Quarta Turma do STJ ao negar provimento ao recurso da PQ Seguros S.A. contra decisão do TJ-RS. A empresa pretendia pagar a indenização do seguro obrigatório aplicando a correção

monetária a partir do julgamento. A Lei nº 6.104/74 fixa a indenização do seguro (Dpvat) em 40 salários mínimos. De acordo com o relator, ministro Aldir Passarinho, deve-se considerar o valor do salário mínimo vigente na época do sinistro, sobre o qual incidirá atualização monetária até a data do pagamento. (RESP 788712)B

Plano deve pagar cirurgia

Terceira Turma do STJ determinou que uma empresa de plano de saúde pague as despesas de uma cirurgia de redução de estômago (gastroplastia redutora) em uma paciente que aderiu ao plano em 1992, antes do surgimento da técnica cirúrgica. Os ministros verificaram que no contrato há uma cláusula prevendo a cobertura de cirurgias “gastroenterológicas” (relativas ao estômago). A Turma considerou que, se o contrato previa cobertura para a doença, a constatação de desequilíbrio financeiro com a alteração do tratamento dependeria de uma comparação entre os custos dos dois procedimentos (o previsto no contrato original e o desenvolvido mais tarde).

Para eles, sem a comparação, a afirmação de que a nova técnica é mais onerosa é hipotética. A paciente aderiu ao plano em 1992. Em 2005, em função da obesidade mórbida foi orientada pelo médico a submeter-se à gastroplastia redutora. A empresa de seguros recusou a pagar a cobertura. A paciente recorreu à Justiça. Em primeira instância a empresa foi condenada a pagar todas as despesas da cirurgia, além da indenização por dano moral de R$ 10 mil. No TJ-RJ, a empresa alegou, entre outras coisas, que na época da contratação a cirurgia de redução de estômago não existia. O STJ reformou a decisão. (RESP 1106789)

Justiça aumenta indenização por morte

Terceira Turma do STJ, em decisão unânime, aumentou de R$ 20 mil para R$ 150 mil a indenização a ser paga pela Unimed Seguros Saúde S.A. ao filho de uma segurada que faleceu em decorrência da demora na autorização para cirurgia cardíaca. Para os ministros, a quantia de R$ 20 mil, fixada pelo TJ-RJ, destoa dos valores aceitos pela Corte em casos análogos. O filho ajuizou ação contra a Unimed e o diretor técnico pedindo reparação por danos morais, alegando que a morte ocorreu em

função da demora no fornecimento de senha e autorização para que ela fosse submetida a cirurgia cardíaca. A primeira instância isentou o diretor técnico da reparação, mas condenou a Unimed ao pagamento de R$ 10 mil. Na apelação, o TJ-RJ aumentou a indenização para R$ 20 mil. No recurso ao STJ, o filho alegou que a morte da mãe proporcionou à Unimed uma economia de R$ 100 mil, valor que a empresa deixou de despender com a cirurgia, as próteses e órteses. (RESP 1119962)

Soluções das Cruzadas Horizontais 1) Salariado; 2) Imobiliário; 3) NE; Achacar; 4) IR; Chá; Lei; 5) Síntese; In; 6) TC; Os; Modal; 7) Ram; Curare; 8) Ônus; AL; DC; 9) OIT; Lotear.

Verticais 1) Sinistro; 2) Americano; 3) Lo; Mui; 4) Abacto; ST; 5) Riches; 6) Ilhas; Cal; 7) Aia; Êmulo; 8) DAC; Or; 9) Oralidade; 10) Irenarca; 11) Fo; Lê.