Curso de direito administrativo dirley da cunha júnior 2015 by amanda laurentino morais

DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR Juiz Federal da Seção Judiciária da Bahia. Doutor em Direito Constitucional pela puc -SP. Mestre em Direito Econômico pela UFBA. Pós-graduado em Direito pela Universidade Lusíada (Porto/Portugal) e pela Fundação Faculdade de Direito da Bahia. Ex-Promotor de Justiça do Estado da Bahia (1992-1995). Ex-Procurador da República (1995-1999). Professor-Doutor (concursado) de Direito Constitucional da Universidade Católica do Salvador. Professor do Mestrado e Doutorado em Direito da Universidade Federal da Bahia e professor-visitante do Mestrado da Universidade Federal de Alagoas. Professor-Conferencista de Direito Constitucional da Escola da Magistratura do Estado da Bahia (EMAB), da Fundação Escola Superior do Ministério Público da Bahia (FESMIP), da Escola Judicial do TRT da 5" Região (Bahia) e TRT da 19a Região (Alagoas). Professor-Coordenador do Curso de Pós-graduação em Direito do Estado da Faculdade Baiana de Direito e do Curso Juspodivm. Professor de Direito Constitucional e Administrativo dos Cursos Juspodivm. Professor e Coordenador do Núcleo de Direito do Estado da Faculdade Baiana de Direito. Membro da Associação Brasileira de Constitucionalistas Democratas (ABCD). Membro do Instituto Brasileiro de Direito Constitucional (lBDC). Presidente fundador do Instituto de Direito Constitucional da Bahia (lDCB). Autor de diversos artigos publicados em obras coletivas e revistas especializadas e dos livros "Curso de Direito Constitucional" (Editora Juspodivm); "Controle Judicial das Omissões do Poder Público" (Editora Saraiva); "Controle de Constitucionalidade" (Editora Juspodivm); "Direito Penal-parte geral" (Editora Juspodivm), "Curso de Direito Administrativo" (Editora Juspodivm) e "EC 45/2004: Comentários à Reforma do Poder Judiciário" (em co-autoria com Carlos Rátis) (Editora Juspodivm)

CURSO DE DIREITO

DMINISTRATIVO

14a edição Revista, ampliada e atualizada.

2015

EDITORA

JúsPODIVM www.editorajuspodivm.com.br

SUMÁRIO

NOTA À DÉCIMA QUARTA EDIÇÃO .................................................................

Capítulo I O DIREITO ADMINISTRATIVO, A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E O REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO .................................................... 1. O Direito Administrativo ''''' .............................................................. ,.......................... 1.1. Origem e desenvolvimento do Direito Administrativo ...................................... 1.2. Conceito e objeto do Direito Administrativo """""",,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,, 1.3. Fontes do Direito Administrativo........................................................................ 1.4. Interpretação do Direito Administrativo ............................................................ 2. A Administração Pública ............................................................................................... 2.1. Estado.................................................................................................................... 2.2. Administração Pública.......................................................................................... 2.3. Função Administrativa e Função Política (ou de Governo) .............................. .. 3. O Regime Jurídico-Administrativo .............................................................................. . 3.1. Conceito ............................................................................................................... . 3.2. Conteúdo .............................................................................................................. . 3.2.1. Considerações gerais acerca dos princípios jurídicos ...................... ,.... .. 3.2.2. Supremacia do interesse público sobre o interesse privado ................. . 3.2.3. Indisponibilidade do interesse público ................................................. ..

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É terminantemente proibida a reprodução total ou parcial desta obra, por qualquer meio ou processo, sem a expressa autorização do autor e da Edições JlIsPODIVM. A violação dos direitos autorais caracteriza crime descrito na legislação enl vigor, sem prejuízo das sanções civis cabíveis.

3.2.4. 3.2.5. 3.2.6. 3.2.7. 3.2.8. 3.2.9. 3.2.10. 3.2.11. 3.2.12. 3.2.13. 3.2.14. 3.2.15. 3.2.16. 3.2.17. 3.2.18. 3.2.19. 3.2.20. 3.2.21. 3.2.22.

Princípio da Legalidade """""""'"'''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''' Princípio da Impessoalidade ................................................................. .. Princípio da Moralidade ......................................................................... . Princípio da Publicidade ......................................................................... . Princípio da Eficiência ............................................................................ . Princípio da Finalidade Pública ............................................................. .. Princípio da Presunção de Legitimidade .............................................. .. Princípio da Autotutela ......................................................................... .. Princípio do Controle Judicial dos Atos Administrativos .................... . Princípio do Devido Processo Legal, da Razoabilidade e Proporcionalidade ................................................... . Princípio da Motivação .............. "'''''''' .................................................. .. Princípio da Obrigatoriedade do Desempenho da Atividade Administrativa ........................................... . Princípio da Continuidade dos Serviços Públicos ................................ .. Princípio da Igualdade dos Administrados face a Administração Pública .................................................................. . Princípio da Segurança Jurídica ............................................................ .. Princípio da Responsabilidade do Estado ............................................. .. Princípio da obrigatoriedade da licitação .............................................. . Princípio da Precedência da Administração Fazendária ...................... .. Princípio do Concurso Público .............................................................. ..

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DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR

SUMÁRIO

4. Quadro Sinótico ............................................................................................................ . 5. Jurisprudência Aplicada ............................................................... '" ............................. . 6. Questões ........................................................................................................................ .

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Capítulo H DEVERES lEi PODERES DA ADMllNllSTRAÇÃO PÚBLICA ......... 1. Considerações Gerais '" ................................................................................................. . 2. Deveres Da Administração Pública ............................................................................. .. 2.1. Dever de Agir ...................................................................................................... .. 2.2. Dever de Juridicidade .......................................................................................... . 2.3. Dever de Probidade .............................................................................................. "0 ••• '"

•• 0 •• ,

...........

2.4. Dever de Eficiência ............................................................................................. .. 2.5. Dever de Prestação de Contas ............................................................................. . 3. Poderes da Administração Pública .............................................................................. .. 3.1. Poder vinculado .................................................................................................... 3.2. 3.3. 3.4. 3.5. 3.6.

Poder Discricionário ............................................................................................ . Poder hierárquico ................................................................................................ . Poder disciplinar .................................................................................................. . Poder normativo e regulamentar. ....................................................................... . Poder de Polícia ..................................................................................................... 3.6.1. Conceito ................................................................................................... 3.6.2. 3.6.3. 3.6.4. 3.6.5. 3.6.6. 3.6.7. 3.6.8. 3.6.9. 3.6.10. 3.6.11.

Fundamento do exercício do poder de polícia administrativa ............ .. Finalidade do poder de polícia administrativa ...................................... . Objeto do poder de polícia administrativa ........................................... .. Motivo do poder de polícia administrativa .......................................... .. Manifestação do poder de polícia administrativa ................................. . Setores do poder de polícia administrativa .......................................... .. Atributos do poder de polícia ................................................................ .. Requisitos ou elementos do poder de polícia administrativa .............. .. Delegação do poder de polícia administrativa ....................................... . Sanções aplicáveis em razão do exercício do poder de polícia administrativa ......................................... . 3.6.12. Características do poder de polícia administrativa .............................. .. 3.6.13. Controle do poder de polícia administrativa ......................................... . 4. Uso e abuso do Poder ..................................................................................................... 4.1. Excesso de Poder .................................................................................................. . 4.2. Desvio de Poder .................................................................................................. .. 5. Quadro sinótico ............................................................................................................ . 6. Jurisprudência aplicada ............................................................................................... . 7. Questões de concursos ................................................................................................. .

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Capítulo m ATOS ADMINISTRATIVOS ............................................ 1. Distinção entre fatos jurídicos e atos jurídicos .......................................................... .. 2. Atos da Administração e atos administrativos ............................................................ . o .............. o ................. .

101 101 102

3. Conceito de ato administrativo ................................................................................... .. 4. Atributos do ato administrativo .............................................. 4.1. Presunção de legitimidade e de veracidade ....................................................... .. 4.2. Imperatividade .................................................................................................... . 4.3. Exigibilidade ........................................................................................................ . 4.4. Executoriedade (ou auto-executoriedade) ........................................................ .. 4.5. Tipicidade ............................................................................................................. . 5. Perfeição, validade e eficácia Do ato administrativo .................................................. .. 6. Elementos ou requisitos do ato administrativo .......................................................... . 6.1. Sujeito competente .............................................................................................. . 6.2. Finalidade pública ................................................................................................ . 6.3. Forma prescrita em lei. ........................................................................................ . 6.4. Motivo .................................................................................................................. . 6.5. Objeto ................................................................................................................... . 6.6. Conteúdo .............................................................................................................. . 6.7. Causa .................................................................................................................... . 7. Elementos e pressupostos do ato administrativo segundo Formulação de Celso Antônio Bandeira de Mello ...................................................... .. 8. O Silêncio Administrativo ............................................................................................ . 9. Classificação dos atos administrativos ....................................................................... .. 9.1. Classificação genérica .......................................................................................... . 9.2. Classificação específica ou tipológica .................................................................. . 10. Extinção dos atos administrativos ............................................................................... . 10.1. Considerações gerais .......................................................................................... .. 10.2. Revogação ............................................................................................................ . 10.2.1. Sujeito ativo ............................................................................................ . 10.2.2. Objeto da revogação ............................................................................... . 10.2.3. Fundamentos da revogação ................................................................... .. 10.2.4. Limites da revogação .............................................................................. . 10.2.5. Motivos da revogação ............................................................................. . 10.2.6. Efeitos da revogação ............................................................................... . 10.2.7. Natureza jurídica do ato revogador ....................................................... .. 10.2.8. Revogação e indenização ....................................................................... .. 10.3. Invalidação ........................................................................................................... . 10.3.1. Sujeito ativo ........................................................................................... .. 10.3.2. Objeto da invalidação ............................................................................. .

115 116 118 118 121 125 125 127 127 127 128 128 128 128 128 128 128 129 129

10.3.3. Fundamentos da invalidação ................................................................. . 10.3.4. Motivos da invalidação ........................................................................... . 10.3.5. Efeitos da invalidação ............................................................................. . 10.4. Classificação da invalidação ................................................................................ . 10.5. Prescrição e decadência administrativa .............................................................. . 10.6. Coisa JulgadaAdministrativa ............................................................................ .. 11. Quadro sinótico ............................................................................................................ . 13. Jurisprudência aplicada ............................................................................................... . 12. Questões de concursos ................................................................................................. .

129 129 129 129 132 134 135 139 141

o .................................. ..

103 106 106 106 107 107 108 108 110 110 111 112 113 114 114 115

DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR

SUMÁRIO

CAPíTULO IV

ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA ....... '" .............................•......................... 1. Considerações Gerais .................................................................................................... . 2. Formas de realização da função administrativa; centralização e descentralização, concentração e desconcentração .................................................................................. . 3. Administração Direta ................................................................................................... . 3.1. Órgão Público. Conceito ...................................................................................... . 3.2. Classificação dos órgãos públicos ...................................................................... .. 3.2.1. Quanto a sua posição estatal ou quanto à hierarquia ........................... . 3.2.2. Quanto à estrutura do órgão público ..................................................... . 3.2.3. Quanto à esfera de atuação dos órgãos públicos ................................... . 3.2.4. Quanto à composição ou atuação funcional dos órgãos públicos ........ . 4. Administração Indireta ................................................................................................ . 4.1. Autarquias ............................................................................................................ . 4.2. Fundações Públicas .............................................................................................. . 4.3. Agências reguladoras ........................................................................................... . 4.4. Agências executivas ............................................................................................. . 4.5. Empresas estatais ................................................................................................ . 4.6. Consórcio Público ............................................................................................... .. 4.6.1. Conceito e natureza ................................................................................ . 4.6.2. Objetivos ................................................................................................. . 4.6.3. Do Protocolo de Intenções .................................................................... .. 4.6.4. Do Contrato de Rateio ............................................................................ . 4.6.5. Do Contrato de Programa ...................................................................... . 5. Quadro sinótico ............................................................................................................ . 7. Jurisprudência Aplicada ............................................................................................... . 8. Questões ........................................................................................................................ .

Capítulo'! TERCEIRO SETOR: OS ENTES DE COOPERAÇÃO ........................................... .. 1. Considerações Gerais .................................................................................................... . 2. Serviços Sociais Autônomos ......................................................................................... . 3. Entidades de Apoio ...................................................................................................... .. 4. Organizações Sociais - "OS" ........................................................................................ .. 5. Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público - "OSCIP's" ............................ . 6. Quadro sinótico ........................................................................................................... .. 7. Jurisprudência Aplicada ............................................................................................... . 8. Questões ........................................................................................................................ . CapítuioVl SERVIÇOS PÚBLICOS .................................................................................... . 1. Conceito ....................................................................................................................... .. 2. Elementos constitutivos .............................................................................................. .. 2.1. Elemento subjetivo .............................................................................................. . 2.2. Elemento formal. ................................................................................................. . 2.3. Elemento material .............................................................................................. ;.

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3. Princípios que se aplicam ao serviço público .............................................................. .. 3.1. Princípio da Continuidade do Serviço Publico .................................................. .. 3.2. Princípio da Mutabilidade do Regime Jurídico ................................................. .. 3.3. Princípio da Igualdade ......................................................................................... . 3.4. Princípio da Atualidade ....................................................................................... . 3.5. Princípio da modicidade das tarifas ................................................................... . 3.6. Princípio da cortesia no tratamento com o público .......................................... .. 3.7. Princípio da generalidade .................................................................................... . 4. Classificação do serviço público .................................................................................. .. 4.1. Serviços públicos próprios e impróprios ............................................................ . 4.2. Quanto ao objeto ................................................................................................ .. 4.3. Serviços uti singuli e serviços uti universi ........................................................ .. 4.4. Quanto à maneira como concorrem para satisfazer ao interesse social .......... .. 4.5. Serviços públicos e serviços de utilidade pública .............................................. .. 5. Formas de prestação e meios de execução dos serviços públicos .............................. .. 6. Delegação do serviço público ....................................................................................... . 6.1. Concessão de serviço público .............................................................................. . 6.2. Permissão de serviço público .............................................................................. . 6.3. Autorização de serviço público ........................................................................... . 7. Quadro sinótico ............................................................................................................ . 8. Jurisprudência aplicada .............................................................................................. .. 9. Questões de concursos .......................................................................................... ·· .... ..

CAPiTULO Vil SERVIDORES PÚBLICOS .....•.............. , .......................................................... . 1. Agentes públicos ........................................................................................................... . 2. Espécies de agentes públicos ....................................................................................... .. 2.1. Agentes políticos ................................................................................................. . 2.2. Agentes ou servidores administrativos do Estado ............................................ .. 2.2.1. Servidores públicos ................................................................................ .. 2.2.1.1. O Regime Jurídico Único ...................................................... .. 2.2.2. Servidores empregados (ou empregados públicos) .............................. .. 2.2.3. Servidores temporários ......................................................................... .. 2.2.4. Militares .................................................................................................. . 2.3. Agentes particulares em colaboração com o Estado .......................................... . 3. Cargo, emprego e função pública ................................................................................ .. 3.1. Considerações conceituais e distintivas ............................................................. . 3.2. Acesso ................................................................................................................... . 3.3. Concurso Público ................................................................................................. . 3.3.1. Concurso público e pessoa com deficiência ........................................... . 4. Provimento ................................................................................................................... . 4.1. Provimento originário ou autônomo ................................................................ .. 4.2. Provimento derivado ........................................................................................... . 4.2.1. Provimento derivado vertical.. ............................................................... . 4.2.2. Provimento derivado horizontal.. .......................................................... . 4.2.3. Provimento derivado por reingresso .................................................... ..

225 225 225 226 226 226 226 227 227 227 228 228 228 229 230 230 231 232 232 232 234 237

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SUMÁRIO

DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR

5. Vacância.......................................................................................................................... 6. Efetividade, estabilidade e vitaliciedade....................................................................... 7. Remuneração e subsídio ................................................................................................ 7.1. Fixação e alteração da remuneração e do subsídio.............................................. 7.3. Limites à remuneração e ao subsídio................................................................... 7.4. Proibição de acumulação remunerada de cargos, empregos e funções públicas................................................................................ 7.5. Proibição de vinculação e equiparação de remuneração e subsídio.................... 8. Direitos dos trabalhadores extensivos aos servidores públicos. O direito à livre associação sindical e o direito de greve .............................................. 9. Previdência social do servidor público.......................................................................... 9.1. Regimes Previdenciários ...................................................................................... 9.2. Aposentadoria e Pensão ....................................................................................... 9.2.1. A Previdência do Servidor após a EC 20/1998. ...................................... 9.2.2. A Previdência do Servidor após a EC 41/2003. ...................................... 9.2.3. A Previdência do Servidor após a EC 47/2005. ...................................... 9.2.4. A Previdência do Servidor após a EC 7012012. ...................................... 9.2.5. A Pensão por Morte do Servidor e a Medida Provisória nO 664, de 30/12/2014. ........................................ 10. Quadro sinótico ............................................................................................................. 11. Jurisprudência aplicada ................................................................................................ 12. Questões de provas de concursos ... .... .... .... ....................... .......... .............. ...... .... ..... ....

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Capítulovm RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO POR COMPORTAMENTOS ADMINISTRATIVOS ........ ............... ... .............. ....... 1. Considerações gerais e evolução da responsabilidade do Estado ........ ........ .......... ...... 1.1. Distinção entre a responsabilidade administrativa e a responsabilidade civil do Estado .................................................................... 1.2. Distinção entre a responsabilidade civil do Estado e a responsabilidade civil submetida ao direito privado.................. ............ ....... 1.3. Distinção entre responsabilidade civil do Estado e sacrifício de Direito ........... 1.4. Evolução da responsabilidade do Estado............................................................. 1.4.1. Fase da irresponsabilidade do Estado (teoria regaliana) ....................... 1.4.2. Fase da responsabilidade do Estado fundada no Direito Privado (teorias civilistas) ..................................................... 1.4.3. Fase da responsabilidade do Estado fundada no Direito Público (teorias publicistas) ........................................... ....... 2. Teoria da culpa administrativa ou culpa do serviço ..................................................... 3. Teoria do risco.............................. ...... ... ....... ............................ ..... .... .... .............. ........... 4. Responsabilidade do Estado no Direito brasileiro .... ...... .................. ........................... 4.1. Responsabilidade por ação ou ato comissivo do Estado ..................................... 4.1.1. Por comportamentos lícitos .................................................................... 4.1.2. Por comportamentos ilícitos ................................................................... 4.2. Responsabilidade por omissão do Estado ........................................................... 4.2.1. Fato da natureza ......................................................................................

353 353

354 354 354 355 355 355 356 357 357 358 362 363 363 364 366

5. 6. 7. 8. 9. 10. 11.

4.2.2. Comportamento material de terceiros ................................................... 4.3. Responsabilidade em razão de atuação positiva do Estado propiciatória de risco de dano ............................................................ O dano indenizável........................................................................................................ Causas excludentes da responsabilidade do Estado..................................................... O direito de regresso...................................................................................................... Responsabilidade do Estado por atos legislativos e judiciais ...................................... Quadro sinótico ............................................................................................................. Jurisprudência aplicada ................................................................................................ Questões.........................................................................................................................

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Capitulo IX BENS PÚBLICOS ............................................................................................ 1. Conceito ......................................................................................................................... 2. Classificação dos bens públicos ..................................................................................... 3. Características dos bens públicos.................................................................................. 3.1. Inalienabilidade .................................................................................................... 3.2. Impenhorabilidade ............................................................................................... 3.3. Imprescritibilidade ............................................................................................... 3.4. Impossibilidade de oneração................................................................................ 4. Uso dos bens públicos por particular............................................................................ 4.1. Uso comum ........................................................................................................... 4.1.1. Ordinário.................................................................................................. 4.1.2. Extraordinário ......................................................................................... 4.2. Uso privativo ou especial ..................................................................................... 4.2.1. Uso de "bens públicos afetados" por particular ..................................... 4.2.1.1.Autorização de uso................................................................................... 4.2.1.2.Permissão de uso...................................................................................... 4.2.1.3.Concessão de uso ..................................................................................... 4.2.2. Uso de "bens públicos não-afetados" por particular .............................. 4.2.2.1.Locação..................................................................................................... 4.2.2.2.Arrendamento.......................................................................................... 4.2.2.3. Enfiteuse ou aforamento ......................................................................... 4.2.2.4.Cessão de uso ........................................................................................... 4.2.2.5. Concessão de direito real de uso ............................................................. 5. Bens públicos em espécie .............................................................................................. 5.1. Terrenos de marinha e seus acrescidos ............................................................... 5.2. Terrenos reservados e seus acrescidos ................................................................ 5.3. Terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.................................................. 5.4. Faixa de fronteira ................................................................................................. 5.5. Terras devolutas ................................................................................................... 6. Quadro sinótico ..................................... ................................. ........... ............................ 7. Jurisprudência aplicada ................................................................................................ 8. Questões.........................................................................................................................

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DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR

Capítulo X INTERVENÇÕES ESTATAIS NA PROPRIEDADE ............................................... . 1. Considerações iniciais ................................................................................................... . 2. MODALIDADES ............................................................................................................ . 3. Limitações administrativas .......................................................................................... . 4. Servidão administrativa ou pública ............................................................................ .. 5. Ocupação temporária ................................................................................................... . 6. Requisição administrativa ............................................................................................ . 7. Tombamento ................................................................................................................. . 7.1. Objeto do tombamento ............................................... , ....................................... . 7.2. Modalidades ......................................................................................................... . 7.2.1. Quanto à constituição ............................................................................ . 7.2.2. Quanto à eficácia ..................................................................................... . 7.2.3. Quanto aos destinatários ....................................................................... . 7.3. Efeitos .................................................................................................................. . 7.4. Natureza jurídica ................................................................................................. . 8. Desapropriação ............................................................................................................. . 8.1. Conceito ............................................................................................................... . 8.2. Procedimento ....................................................................................................... . 8.2.1. Fase declaratória ..................................................................................... . 8.2.2. Fase executória........................................................................................ . 8.3. Modalidades de desapropriação ......................................................................... .. 8.3.1. Desapropriação para fins de reforma agrária ........................................ . 8.3.2. Desapropriação por descumprimento da função social da propriedade urbana ..................................................................................................... . 8.4. Sujeitos ativo e passivo da desapropriação ........................................................ . 8.5. Pressupostos ........................................................................................................ . 8.6. Objeto ................................................................................................................... . 8.7. A indenização ....................................................................................................... . 8.8. Desapropriação indireta ou apossamento administrativo ................................ . 8.9. Direitos do desapropriado ................................................................................... . 8.10. Desapropriação por zona .................................................................................... . 9. Quadro sinótico ............................................................................................................ . 9. Jurisprudência aplicada .............................................................................................. .. 10. Questões de concursos ................................................................................................ .. Capítulo XI LICITAÇÃO ................................................................................................... . 1. Conceito, fins e objeto .................................................................................................. . 2. Princípios da licitação .................................................................................................. .. 2.1. Princípio da legalidade ........................................................................................ . 2.2. Princípio da impessoalidade ............................................................................... . 2.3. Princípio da igualdade ......................................................................................... . 2.4. Princípio da publicidade ..................................................................................... .. 2.5. Princípio da moralidade e probidade administrativa ........................................ . 2.6. Princípio da vinculação ao instrumento convocatório ...................................... .

SUMÁRIO

417 417 417 418 419 420 421 422 423 423 423 424 424 424 425 426 426 427 428 429 431 431 435 437 437 438 439

3. 4.

7. 8. 9. 10. 11. 12.

2.7. Princípio do julgamento objetivo ....................................................................... .. 2.8. Princípio da Licitação sustentável ou Licitação verde ....................................... . Obrigatoriedade da licitação ........................................................................................ . Dispensa e inexigibilidade de licitação ....................................................................... .. 4.1. Licitação dispensada ........................................................................................... .. 4.2. Licitação dispensável ........................................................................................... . 4.3. Inexigibilidade de Licitação ................................................................................. . Modalidades de licitação ............................................................................................. .. A Lei nO 8.666/93, em seu art. 22, prevê 05 (cinco) modalidades de licitação, quais sejam: ............................................................... . 5.1. Concorrência ........................................................................................................ . 5~2. Tomada de preços ............................................................................................... .. 5.3. Convite ................................................................................................................. . 5.4. Concurso .............................................................................................................. . 5.5. Leilão .................................................................................................................... . 5.6. Pregão ................................................................................................................... . Procedimento ................................................................................................................ . 6.1. Procedimento da concorrência .......................................................................... .. 6.2. Procedimento da tomada de preços .................................................................... . 6.3. Procedimento do convite .................................................................................... . 6.4. Procedimento do concurso .................................................................................. . 6.5. Procedimento do leilão ........................................................................................ . 6.6. Procedimento do pregão ..................................................................................... . Anulação e revogação da licitação ............................................................................... .. Recurso administrativo ................................................................................................ . Regime diferenciado de contratações públicas (rdc) .................................................. .. Quadro sinótico ............................................................................................................ . Jurisprudência aplicada ............................................................................................... . Questões ........................................................................................................................ .

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471 476 477 477 478 479 480 481 481 481 481 483 490 491 491 491 492 494 494 495 497 500 503

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Capítulo XII CONTRATO ADMINISTRATIVO ..................................................................... . 1. Considerações iniciais ................................................................................................... . 2. Conceito e características ............................................................................................. . 2.1. A presença da Administração Pública com prerrogativas públicas .................. .. 2.2. A finalidade pública ............................................................................................. . 2.3. A obediência à forma prescrita em lei ................................................................ . 2.4. O procedimento legal .......................................................................................... . 2.5. A natureza de contrato de adesão ...................................................................... .. 2.6. A natureza intuitu personae .............................................................................. .. 2.7. A presença de cláusulas exorbitantes ................................................................ .. 2.7.1. Exigência de garantia .............................................................................. . 2.7.2. Alteração unilateral. ................................................................................ . 2.7.3. Rescisão unilateral .................................................................................. . 2.7.4. Fiscalização .......................................................................: ..................... . 2.7.5. Aplicação de penalidade ........................................................................ ..

515 515 516 516 516 516 517 518 518 518

519 519 520 521 522 13

SUMÁRIO

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2.7.6. Anulação .................................................................................................. . 2.7.7. Retomada do objeto ................................................................................ . 2.7.8. Restrição ao emprego da cláusula da exceção do contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus) ............... . 2.8. A mutabilidade ..................................................................................................... . 2.8.1. Fato do Príncipe ...................................................................................... . 2.8.2. Fato da Administração ............................................................................ . 2.8.3. Teoria da Imprevisão .............................................................................. . Duração e prorrogação do contrato administrativo .................................................... . Rescisão do contrato administrativo ........................................................................... . Modalidades de contratos administrativos .................................................................. 5.1. Concessão de serviço público .............................................................................. . 5.1.1. Conceito .................................................................................................. . 5.1.2. Da tarifa .................................................................................................. . 5.1.3. Da licitação .............................................................................................. . 5.1.4. Cláusulas essenciais ........... , .................................................................... . 5.1.5. Encargos do Poder Concedente .............................................................. . 5.1.6. Encargos da concessionária .................................................................... . 5.1.7. Intervenção na concessão ....................................................................... . 5.1.8. Extinção da concessão ............................................................................ . 5.2. Concessão de serviço público precedida de obra pública ou concessão de obra pública ......................................................... . 5.3. Permissão de serviço público .............................................................................. . 5.4. Contrato de parceria público-privada ................................................................. . 5.4.1. Conceito e modalidades ........................................................................... 5.4.2. Diretrizes a serem observadas no contrato de parceria público-privada ..................................................... . 5.4.3. Cláusulas essenciais do contrato de parceria público-privada .............. . 5.4.4. Das garantias no contrato de parceria público-privada ........................ . 5.4.5. Da sociedade de propósito específico ..................................................... . 5.4.6. Da licitação .............................................................................................. . 5.4.7. Disposições da Lei 11.079/04 aplicáveis à União ................................. .. 5.5. Concessão de uso de bem público ...................................................................... .. Convênio ........................................................................................................................ Consórcio administrativo .............................................................................................. 7.1. Consórcios públicos ............................................................................................. . Quadro sinótico ............................................................................................................ . Jurisprudência Aplicada ............................................................................................... . Questões ........................................................................................................................ .

536 536 539 540 540 542 543 543 543 544 546 548 551

Capítuloxm PROCESSO ADMINISTRATIVO ...................................................................... . L Conceito ........................................................................................................................ . 2. Modalidades do processo administrativo .................................................................... . 3. Princípios do processo administrativo ....................................................................... .. 4. Fases do processo administrativo ................................................................................ . 4.1. Instauração .......................................................................................................... .

561 561 562 563 566 566

3. 4. 5.

6. 7. 8. 10. 9.

522 522 523 523 524 525 525 526 527 528 528 528 528 529 530 531 531 532 532 534 534 535 535

5. 6.

7. 8. 9. 8.

4.2. Instrução ............................................................................................................. .. 4.3. Relatório ............................................................................................................... . 4.4. Decisão ................................................................................................................. . 4.5. Do Recurso Administrativo e da Revisão ........................................................... . Caráter subsidiário da Lei 9.784/99 ........................................................................... .. Processo Administrativo Disciplinar ........................................................................... . 6.3. Do Julgamento .................................................................................................... . 6.4. Da Revisão do Processo ....................................................................................... . Processo sumário .............................................................. ········· .. ········ ...... ····· .. ············· Quadro sinótico ............................................................................................................ . Jurisprudência aplicada ............................................................................... ········ .. ·· .. ··· Questões ........................................................................................................................ .

Capítulo XIV IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ................................................................ . 1. Probidade e Moralidade Administrativas. Conceito de Improbidade Administrativa e a Lei nO 8.429/92 .................................................. . 2. Sujeito passivo do ato de improbidade ....................................................................... .. 3. Sujeito ativo do ato de improbidade ............................................................................ . 4. Os atos de improbidade ............................................................................................... .. 5. Sanções aplicáveis ao ato de improbidade ................................................................... . 6. A ação judicial por ato de improbidade ....................................................................... .. 7. Competência ................................................................................................................. . 8. A Lei Anticorrupção ...................................................................................................... . 9. Quadro sinótico ............................................................................................................ . 11. Jurisprudência aplicada ............................................................................................... . 10. Questões ........................................................................................................................ .

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Capítulo XV CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ............................................ ····· .. · 1. Conceito ........................................................................................................................ . 2. Espécies ......................................................................................................................... . 2.1. Quanto ao órgão .................................................................................................. . 2.2. Quanto ao momento ........................................................................................... . 2.3. Quanto ao aspecto controlado ........................................................................... .. 2.4. Quanto à extensão ou amplitude ....................................................................... .. 3. Controle administrativo ............................................................................................... . 3.1. Conceito .............................................................................................................. .. 3.2. Recursos Administrativos ................................................................................... . 4. Controle legislativo ....................................................................................................... . 5. Controle judicial ........................................................................................................... .. 5.1. Conceito e extensão ........................................... ·........ ···· .. ·· ................................. . 5.2. Meios de controle: as ações constitucionais ............................................. ·........ .. 6. Quadro Sinótico ............................................................................................................ . 7. Jurisprudência aplicada ............................................................................................... . 8. Questões de concursos ................................................................................................. .

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BIBLIOGRAFIA ............................................................................................. .

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NOTA À DÉCIMA QUARTA EDiÇÃO Mais uma vez, cumpre-me, com imensa alegria e satisfação, agradecer a grande receptividade que teve este Livro Curso de Direito Administrativo junto aos alunos, acadêmicos e profissionais do Direito. Essa enorme acolhida, além de alimentar o natural carinho entre o autor e seus leitores, serve de motivação para o permanente enfrentamento e estudo crítico dos principais temas do Direito Administrativo, que integram o conteúdo deste manual. A 14a edição segue os passos das edições anteriores, sendo fiel ao propósito de auxiliar o leitor, com seriedade, no estudo didático e compreensivo do Direito Administrativo.

o Livro foi revisto, atualizado e ampliado, sobretudo em razão das novas Emendas Constitucionais e recentes Leis que foram publicadas após a edição anterior, com destaque para: A Emenda Constitucional nO 78, de 14 de maio de 2014, que acrescentou o art. 54-A ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, para dispor sobre indenização devida aos seringueiros de que trata o art. 54 desse Ato. A Emenda Constitucional nO 79, de 27 de maio de 2014, que alterou o art. 31 da Emenda Constitucional nO 19, de 4 de junho de 1998, para prever a inclusão, em quadro em extinção da Administração Federal, de servidores e policiais militares admitidos pelos Estados do Amapá e de Roraima, na fase de instalação dessas unidades federadas, entre outras providências. A Emenda Constitucional nO 80, de 04 de junho de 2014, que alterou o Capítulo IV - Das Funções Essenciais à Justiça, do Título IV - Da Organização dos Poderes, e acrescentou o artigo 98 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal. Esta emenda ampliou consideravelmente a autonomia das Defensorias Públicas, consagrando como seus princípios institucionais a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional. A Emenda Constitucional nO 81, de 05 de junho de 2014, que deu nova redação ao art. 243 da Constituição Federal, para estabelecer que a propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo na forma da lei serão expropriadas e destinadas à reforma agrária e a programas de habitação popular, sem qualquer indenização ao proprietário. A Emenda Constitucional nO 82, de 16 de julho de 2014, que incluiu o § 10 ao art. 144 da Constituição Federal, para disciplinar a segurança viária no âmbito dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. A Emenda Constitucional nO 83, de 05 de agosto de 2014, que acrescentou o art. 92-A ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT, para acrescentar 50 anos ao prazo fixado pelo art. 92 do mesmo ADCT, cujo

DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR

enunciado já havia acrescentado 10 anos ao prazo de 25 anos previsto no art. 40 do ADCT de manutenção da Zona Franca de Manaus, com suas características de área livre de comércio, de exportação e importação, e de incentivos fiscais. Com estes acréscimos, a Zona Franca de Manaus permanece por 85 anos contados da promulgação da Constituição. A Emenda Constitucional nO 84, de 02 de dezembro de 2014, que alterou o art. 159 da Constituição Federal para aumentar a entrega de recursos pela União para o Fundo de Participação dos Municípios. Foi previsto mais 1% dos 49% do produto da arrecadação dos impostos sobre renda e proventos de qualquer natureza (IR) e sobre produtos industrializados (IPI), que será entregue no primeiro decêndio do mês de julho de cada ano. A Lei nO 13.019, de 31 de julho de 2014, que alterou a Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa), para acrescentar novas situações de improbidade (com entrada em vigor após 360 dias de sua publicação). A Lei nO 13.043, de 13 de novembro de 2014, que alterou a Lei 11.079/04 (Lei das parcerias público-privadas), e A Medida Provisória nO 664, de 30/12/2014, que promoveu uma minirreforma da Previdência Sodal, alterando as Leis nº 8.213/91 (que dispõe sobre o plano de benefícios da previdência social do trabalhador) e na 8.112/90 (que dispõe sobre o regime jurídico funcional do servidor público federal), provocando significativas mudanças no benefício de pensão por morte tanto no Regime Geral de Previdência Social do Trabalhador (RGPS) como no Regime Próprio de Previdência Social do Servidor Público efetivo (RPPS). Foram colacionadas novas questões de provas de concursos públicos e jurisprudências dos Tribunais. Fizemos a atualização da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, notadamente em razão de algumas importantes mudanças de entendimento da Corte em certos temas. Demais disso, ampliamos a abordagem acerca da Administração Pública e do Regime Jurídico-Administrativo (capítulo 1); da Organização Administrativa (capítulo IV); do Terceiro Setor (capítulo V); dos Servidores Públicos (capítulo VII); da Responsabilidade do Estado (capítulo VIII); dos Bens Públicos (capítulo IX); da Licitação (capítulo XI); do Contrato Administrativo (capítulo XII); do Processo Administrativo (capítulo XIII) e da Improbidade Administrativa (capítulo XIV). Agradeço as sugestões apresentadas por amigos, alunos e leitores de todo o país, esperando que esta edição logre a mesma acolhida que tiveram as edições anteriores.

Com um cordial abraço, Salvador, janeiro de 2015.

Dirley da Cunha Júnior 18

o DIREITO ADMINISTRATIVO, A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E O REGIME JURíDICO-ADMINISTRATIVO SUMÁRIO: 1. o Direito Administrativo: 1.1. Origem e desenvolvimento do Direito Administrativo; 1.2. Conceito e objeto do Direito Administrativo; 1.3. Fontes do Direito Administrativo; 1.4. Interpretação do Direito Administrativo - 2. A administração pública: 2.1. Estado; 2.2. Administração Pública; 2.3. Função Administrativa e Função de Governo - 3. O regime jurídico-administrativo; 3.1. Conceito; 3.2. Conteúdo: 3.2.1. Considerações gerais acerca dos princípios jurídicos; 3.2.2. Supremacia do interesse público sobre o interesse privado; 3.2.3. Indisponibilidade do interesse público; 3.2.4. Princípio da legalidade; 3.2.5. Princípio da Impessoalidade; 3.2.6. Princípio da Moralidade; 3.2.7. Princípio da Publicidade; 3.2.8. Princípio da Eficiência; 3.2.9. Princípio da Finalidade Pública; 3.2.10. Princípio da Presunção de Legitimidade; 3.2.11. Princípio da Autotutela; 3.2.12. Princípio do Controle Judicial dos Atos Administrativos; 3.2.13. Princípio do Devido Processo Legal, Razoabilidade e Proporcionalidade; 3.2.14. Princípio da Motivação; 3.2.15. Princípio da Obrigatoriedade do Desempenho da Atividade Administrativa; 3.2.16. Princípio da Continuidade dos Serviços Públicos; 3.2.17. Princípio da Igualdade dos Administrados face à Administração Pública; 3.2.18. Princípio da Segurança Jurídica; 3.2.19. Princípio da Responsabilidade do Estado; 3.2.20 Princípio da obrigatoriedade da licitação; 2.3.21. Princípio da Precedência da Administração Fazendária; 3.2.22. Princípio do Concurso Público - 4. Quadro sinótico - 5. Jurisprudência aplicada - 6. Questões.

1. O DIREITO ADMINISTRATIVO 1.1. Origem e desenvolvimento do Direito Administrativo Desde quando se organizou o Estado e se definiram suas respectivas funções, já existia, de algum modo, uma Administração Pública, dado a necessidade que teve aquela organização política de exercer atividade de cunho nitidamente administrativa para atender concretamente as necessidades básicas da coletividade. Todavia, o Direito Administrativo, como disciplina jurídica dessa atividade, é relativamente recente, tendo origem no final do século XVIII e início do século XIX. Costuma-se indicar a elaboração de uma lei francesa de 1800 (Lei de 28 do pluvioso ano VIII, conforme calendário da Revolução Francesa), que regulou a organização da Administração Pública daquele Estado, como data de nascimento do Direito Administrativo. Contudo, desde a deflagração dos movimentos revolucionários do século XVIII, com o florescimento do Estado de Direito, fundado nos princípios da legalidade e da separação das funções estatais, que se deu início, na França, a construção do Direito Administrativo, que passou a ter uma fisionomia de ramo autônomo do Direito principalmente por meio da elaboração jurisprudencial do Conselho de Estado francês. O Direito Administrativo, portanto, nasceu com o Estado de Direito. Isso porque é o Direito, ao qual o Estado passou a se submeter, que regula as relações entre a Administração Pública e os administrados, assegurando a correta e legítima gestão do interesse público e garantindo os direitos dos administrados. 19

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o DIREITO ADMINISTRATIVO, A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E o REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO

Na França, foi instituída, em 1817, a cadeira de Direito Administrativo na Universidade de Paris, cuja regência coube ao Barão De Gérando, que, em 1829, editou a obra Institutes de droit Administratif français. Em seguida, vieram à tona as obras de Foucart (Élements de Droit Public et Administratif, de 1832), Cormenin (Droit Administratif, de 1840), Chaveau (Príncipes de Compétence et de Juridiction Administratif, de 1841), Dufour (Traité Général de Droit Administratif Aliqué, de 1843), Macarel (Cours d'Administration et de DroitAdministratif, de 1844-46), Laferriere (Cours de Droit Public et Administratif, de 1850), Vivien (Études Administratif, de 1859), Hemi Berthélémy (Précis Élementaire de Droit Administratif, de 1889) e, entre outros, Maurice Hauriou (Précis de Droit Administratif, 1892).

determinado Estado. Esse critério foi bastante criticado, tendo em vista que limita o Direito Administrativo a um corpo de leis, desprezando os princípios jurídicos e os conceitos produzidos pelo trabalho da doutrina e jurisprudência.

Da França, seu país natal, o Direito Administrativo expandiu-se por toda a Europa e, posteriormente, para o resto do mundo. Na Alemanha, destacamos as obras de Paul Laband (Le Droit Public de l'Empire Allemand), Otto Mayer (Droit Administratif Allemand), Jellinek (Verwaltungsrecht) e Forsthoff (Tratado de derecho administrativo). Na Itália, salientamos as obras de Gian Domenico Romagnosi (Principii fondamentali di Diritto Amministrativo), Gianquinto (Corso de diritto pubblico amministrativo), Meucci (Istituzioni di diritto amministrativo), Orlando (Primo trattato completo di diritto amministrativo italiano), Ranelletti (Principii di diritto amministrativo), Alessi (Diritto amministrativo italiano) e Zanobini (Corso di diritto amministrativo). No Brasil, o Direito Administrativo, que recebeu, na origem, forte influência do Direito Administrativo francês, ganhou seus primeiros passos com a instalação obrigatória da cadeira de Direito Administrativo, por força do Decreto Imperial 608, de 16 de agosto de 1851, nos cursos jurídicos existentes na época (Recife e São Paulo). Do Direito Administrativo francês, considerada como berço da disciplina, o Direito Administrativo brasileiro recebeu importantes contribuições, destacando-se a adoção de teorias publicísticas em matéria de responsabilidade extracontratual das entidades estatais; a adoção do interesse público como eixo da atividade administrativa; a ideia de exorbitância em relação ao direito comum, aplicável aos particulares; e a teoria do desvio de poder. Todavia, com a implantação da República acentuou-se a influência do Direito PÚblico Norte-Americano, adotando-se todos os postulados do rule of law e do judicial contraI.

1.2. Conceito e objeto do Direito Administrativo A doutrina tem se servido de diversos critérios para conceituar o Direito Administrativo. Entre os critérios usualmente lembrados, destacam-se: o legalista, o do poder executivo, o do serviço público, o das relações jurídicas, o teleológico, o negativista e o da administração pública. Pelo critério legalista ou exegético, adotado por autores como Barão De Gerando, Macarel, Foucart, De Courmenin, Dufour, entre outros, o Direito Administrativo é um conjunto de leis administrativas que regulam a Administração Pública de um

Para o critério do poder executivo, defendido, entre outros, por Meucci, o Direito Administrativo é ramo do direito que regula os atos do Poder Executivo. Esse conceito não satisfaz, à medida que os Poderes Legislativo e Judiciário também editam atos administrativos disciplinados pelo Direito Administrativo. Em consonância com o critério do serviço público, seguido por Duguit, Gastón Jeze e Bonnard, o Direito Administrativo consiste na disciplina que regula a instituição, a organização e a prestação dos serviços públicos. Esse critério é insuficiente, pois o Direito Administrativo também se ocupa da disciplina de outras atividades, distintas dos serviços públicos, como a atividade de polícia administrativa, de fomento e de intervenção. Com base no critério das relações jurídicas, acolhido, entre outros, por Otto Mayer e Laferriere, o Direito Administrativo é um conjunto de normas que regulam as relações entre a Administração e os administrados. Esse critério não é útil para a definição do Direito Administrativo, porque as relações entre a Administração e os administrados também são reguladas por outros ramos do Direito, como o Constitucional, o Tributário, o Penal, o Processual Penal. Pelo critério teleológico ou fmalístico, sustentado por autores como Orlando, o Direito Administrativo é um sistema formado por princípios jurídicos que disciplinam a atividade do Estado para o cumprimento de seus fins. Tal critério também padece de imperfeições, porque associa o Direito Administrativo aos fins do Estado. Para o critério negativista ou residual, defendido por Velasco e Fleiner, o Direito Administrativo compreende o estudo de toda atividade do Estado que não seja a legislativa e a jurisdicional. Não é bastante esse critério, pois limita o Direito Administrativo ao exame tão somente da atividade a ser empreendida. Finalmente, nos termos do critério da administração pública, preconizado por Zanobini, Laubadere, Gabino Fraga, Ruy Cirne Lima e Hely Lopes Meirelles, entre outros, o Direito Administrativo consiste num conjunto de normas que regulam a Administração Pública. Cremos que o conceito de Direito Administrativo não deve se prender a este ou àquele critério. Deve refletir a realidade jurídica do seu tempo e espaço, abrangendo o estudo das normas e das instituições que se propõem a tratar dos órgãos e entidades responsáveis pela realização da função administrativa. Assim, definimos o Direito Administrativo como um ramo do Direito Público que consiste num conjunto articulado e harmônico de normas jurídicas (normas-princípios e normas-regras) que atuam na disciplina da Administração Pública, de seus órgãos e entidades, de seu pessoal, serviços e bens, regulando uma das funções desenvolvidas pelo Estado: a função

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o DIREITO ADMINISTRATIVO, A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E O REGIME nJRÍDICO-ADMINISTRATIVO

administrativa1 • Tem por objeto específico, portanto, a Administração Pública e o desempenho das funções administrativas.

Antes, porém, algumas observações serão feitas a respeito das fontes e da interpretação do Direito Administrativo.

Essas normas jurídico-administrativas encontram-se, no sistema jurídico brasileiro, dispostas em textos legislativos esparsos, que dispõem sobre as mais variadas matérias, como a licitação e os contratos administrativos (Lei na 8.666/93 e Lei na 10.520/2002), O processo administrativo (Lei na 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal), os servidores públicos (Lei na 8.112/90, que dispõe sobre o Regime Jurídico dos Servidores Públicos da União, das autarquias e das fundações públicas federais), as desapropriações (Decreto-lei na 3.365/41, Lei na 4.132/62 e Lei Complementar na 76/93, que dispõem, respectivamente, sobre él. desapropriação por utilidade pública, interesse social e interesse social para fins de reforma agrária), os bens públicos (Decreto-lei na 25/37 e Decreto-lei na 9.760/46, entre outros), as agências reguladoras (Leis nas. 9.427/96, 9.472/97, 9.478/97, 9.782/99, 9.961/2000, 9.98412000, 9.986/2000, 10.233/2001, etc.), as concessões e permissões de serviços públicos (Lei na 8.987/95), as Organizações Sociais (Lei 9.637/98), as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (Lei 9.790/99), as parcerias público-privada (Lei na 11.07912004), os consórcios públicos (Lei na 11.10712005), a Lei Anticorrupção (Lei 12.84612013), etc. Daí afirmar-se que o Direito Administrativo brasileiro é um Direito não codificado, uma vez que as suas normas não estão sistematizadas em um único documento legislativo. As normas que compõem o Direito Administrativo atuam na regência da Administração Pública, disciplinando uma das atividades desenvolvidas pelo Estado. Desse modo, cumpre, doravante, conceituar Administração Pública e função administrativa, a fim de delimitar o objeto de interesse do Direito Administrativo e, consequentemente, apartá-lo do objeto de outras disciplinas jurídicas. Acentue-se, desde logo, que, por preocupar-se com a atividade realizada pela Administração Pública, o Direito Administrativo é ramo do Direito Público. 1.

Por opção metodológica, preferimos adotar um conceito conciso de Direito Administl'ativo, para depois destrinchá-lo juntamente com o exame da noção de Administração Pública e de função administrativa, que correspondem a seu objeto específico. Na doutrina, são encontradiços conceitos que se alinham com o acima ministrado, porém com o detalhamento da noção de Administração Pública. Com efeito, segundo Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo é um "conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado" (Direito Administrativo Brasileiro, p. 38). Esse conceito de Hely é adotado integralmente por Diogenes Gasparini (Direito Administrativo, p. 05). Conceito semelhante é dado por Maria Sylvia Zanella Di Pietro, para quem o Direito Administrativo é "o ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública" (Direito Administrativo, p. 52). Diogo de Figueiredo Moreira Neto, na mesma linha, leciona que o Direito Administrativo "é o ramo do Direito Público que estuda os princípios, preceitos e institutos que regem as atividades jurídicas do Estado e de seus delegados, as relações de subordinação e de coordenação delas derivadas e os instrumentos garantidores da limitação e do controle de sua legalidade, legitimidade e moralidade, ao atuar concreta, direta e imediatamente, na prossecução dos interesses públicos, excluídas as atividades de criação da norma legal e de sua aplicação judiciária contenciosa" (Curso de Direito Administrativo, p. 47).

1.3. Fontes do Direito Administrativo Fonte, no sentido comum, é tudo aquilo que origina ou produz; é origem, causa de alguma coisa. Entende-se por fonte do Direito, a origem, a sede do Direito; a sua nascente, de onde ele provém. As fontes do Direito Administrativo, que constituem a origem da construção e produção desse ramo autônomo do Direito, são, basicamente, os atos legislativos, os atos infralegais, ajurisprudência, a doutrina e os costumes. Entre os atos legislativos, temos a Constituição, as leis em geral (lei complementar, lei ordinária e lei delegada), as medidas provisórias, os decretos legislativos e as resoluções legislativas. São as fontes primárias do Direito Administrativo, à medida que inauguram a ordem jurídica, criando Direito novo. Advirta-se, porém, que a Constituição, em face da supremacia jurídica de suas normas, é a principal fonte do Direito em geral, e do Direito Administrativo em especial, tendo em vista que é a partir dela que se estrutura, organiza e fundamenta todo o sistema jurídico do Estado. Já entre os atos infralegais, destacam-se os regulamentos, as instruções normativas, as portarias, as circ;ulares, os despachos e pareceres administrativos. São fontes secundárias, pois não inovam a ordem jurídica, limitando-se a executar e complementar os atos legislativos, aos quais estão sujeitos. A jurisprudência, que consiste num conjunto de decisões judiciais no mesmo sentido, também é uma importante fonte do Direito Administrativo, pois se ocupa em interpretar e aplicar os atos legislativos na resolução dos litígios de natureza administrativa. Conquanto não tenha a jurisprudência força obrigatória, ela representa importante guia de orientação aos juízes e tribunais na interpretação e aplicação das normas administrativas. A Constituição Federal de 1988, contudo, trouxe significativas novidades neste tema. Não só estabeleceu os efeitos vinculantes das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal na ação direta de inconstitucionalidade (ADI), na ação declaratória de constitucionalidade (ADC) e na arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF)2, como também criou a súmula vinculanteS. Em 2.

Eis o que preceitua o § 2° do art. 102 da CF/88, na redação dada pela EC nO 4512004: "As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações decl~ ratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demals órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal:'. Conferir o que prevê o art. 103-A da CF/88, incluído pela EC nO 45/2004: "O Supremo Tribunal Federal podera, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei". Ademais, prescreve o § 3° do mesmo art. 103-A: "Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicávelou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso".

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ambos os casos, as decisões do STF vinculam e obrigam a Administração Pública direta e indireta dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. A doutrina, que representa a opinião dos autores, juristas e cientistas ou teóricos do Direito, também vem sendo considerada uma relevante fonte do Direito Administrativo. Com efeito, é inegável o papel que desempenha a doutrina na construção e consolidação de novos paradigmas para a compreensão do Direito Administrativo, influenciando a própria produção legislativa e a interpretação judicial desse ramo do Direito. Colhe-se, como exemplo, a contribuição decisiva da doutrina para a afirmação de certas idéias, como a possibilidade do controle judicial do mérito administrativo; a vinculação direta do gestor público à Constituição, podendo aplicar diretamente as normas constitucionais para a solução dos casos concretos, independentemente de lei, inclusive com a autoridade de até afastar a lei, quando reputada inconstitucional; a mudança de entendimento em torno do princípio da supremacia do interesse público sobre os interesses particulares 4 , etc. Os costumes são entendidos como normas não-escritas que consubstanciam a existência de um comportamento, uniforme e constantemente reiterado e seguido por todos. Nada obstante tenham perdido sua importância nas últimas décadas, sobretudo em razão dos novos princípios que conformam a Administração Pública, os costumes ainda vêm tendo certa utilidade, desempenhando o papel de colmatar as lacunas ou omissões dos atos legislativos e de auxiliar à sua interpretação e aplicação. Evidentemente, não podem os costumes contrariar os atos legislativos, mas apenas auxiliar a sua compreensão e incidência.

1.4. Interpretação do Direito Administrativo Entende-se por interpretação jurídica a atividade prática de revelar o sentido e o alcance dos enunciados normativos. A interpretação do Direito Administrativo consiste na atividade de identificar o sentido e o alcance de seus preceitos normativos. Conquanto a interpretação do Direito Administrativo compartilhe das mesmas regras de interpretação jurídica em geraP, há um certo consenso doutrinário no sentido de que a interpretação desse ramo do Direito deve observar os seguintes critérios: 1) a desigualdade jurídica entre a Administração e os administrados; 2) a presunção de legitimidade dos atos da Administração; e 3) a necessidade de poderes discricionários para a Administração melhor atender ao interesse público. De fato, na relação entre a Administração e os administrados, a Administração age com autoridade, com supremacia sobre os administrados, desfrutando de importantes prerrogativas para atender com desvelo os interesses da coletividade. Nesse contexto, é inegável a existência de uma desigualdade jurídica entre a Administração e os administrados, devendo o intérprete das normas administrativas ter essa circunstância em conta, respeitando-se, obviamente, os direitos dos administrados. 4. 5.

A respeito, conferir o nosso Curso de Direito Constitucional, 2" ed, Salvador, ed. Juspodivm, 2008, pp. 48-50. De modo que é possível a interpretação literal, histórica, sistemática, teleológica, extensiva, restritiva, declaratória, judicial, legislativa, administrativa, doutrinária, autêntica e popular das normas do Direito Administrativo.

Os atos da Administração Pública, por outro lado, devem ser interpretados como legítimos, até demonstração em contrário. Vale dizer, milita em favor dos atos da Administração a presunção de que foram editados com a observância da ordem jurídica. Essa presunção, contudo, não é absoluta (cuida-se de presunção juris tantum ou relativa), podendo ser afastada quando se demonstrar a ilegitimidade do ato, cabendo ao administrado ou a terceiro essa prova. O intérprete, ademais, deve procurar reconhecer, salvo disposição legal em contrário, os poderes discricionários da Administração, com os quais ela pode adotar a providência que seja mais adequada e equilibrada ao caso concreto, visando sempre o bem comum.

2. A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 2.1. Estado O Estado é um fenômeno político que decorreu de um processo histórico de experiência nos diversos povos do mundo, cujo conceito vem evoluindo desde a antiguidade, a partir da PoUs grega e da Civitas romana. A própria expressão "Estado", com o sentido com o qual é empregado modernamente, só se tornou conhecida no início da idade Média. Não se pretende aqui ingressar na discussão das diversas teorias justificadoras e esclarecedoras do conceito de Estad0 6 . Objetiva-se apenas focalizar o Estado - enquanto núcleo social politicamente organizado e ordenado, com um poder soberano, exercido em um território, com um povo, para o cumprimento de finalidades específicas 7 - a partir de suas funções essenciais, que, ordinariamente, compreendem as funções legislativas, judiciais e executivas (ou administrativas), todas concebidas em torno da noção de "Lei", cumprindo, essencialmente, às funções legislativas a elaboração da lei, às funções judiciais a aplicação da lei na solução concreta dos conflitos de interesse e, finalmente, às funções executivas (ou administrativas) a execução, de ofício, da lei na gestão concreta, direta e imediata dos interesses da coletividade. O Direito Administrativo preocupa-se fundamentalmente com a disciplina dessa última função do Estado: a função executiva ou administrativa, que se presta a executar, de ofício, a lei, administrando os negócios coletivos, satisfazendo as necessidades públicas e atuando concretamente no interesse do bem estar geral da coletividade. 6.

Recomenda-se conferir: Nélson de Sousa Sampaio, Prólogo à Teoria do Estado (Ideologia e Ciência Política), 2" ed., Rio de Janeiro: Forense, 1960; Dalmo de Abreu Dallari, Elementos de Teoria Geral do Estado, 19 a ed., São Paulo: Saraiva, 1995; Miguel Reale, Teoria do Direito e do Estado, 5" ed., São Paulo: Saraiva, 2003; Darcy Azambuja, Teoria Geral do Estado, 35" ed., São Paulo: Globo, 1996; Sahid Maluf, Teoria Geral do Estado, 26" ed., São Paulo: Saraiva, 2003; Paulo Bonavides, Teoria do Estado, 3" ed., São Paulo: Malheiros, 1995; Georg Jellinek, Teoria General dei Estado, Buenos Aires: Albatroz, 1954; Giorgio Del Vecchio, Studi Sullo Stato, Milão: Giuffre, 1958; Hans Kelsen, Teoria General dei Estado, México: Nacional. 1959; Georges Burdeau, L'État, Paris: Ed. du Seuil, 1970; Hermann Heller, Teoria dei Estado, México: Fondo de Cultura Econômica, 1947. Conforme Giorgio Balladore Pallier, Diritto Costituzionale, p. 14, o Estado é uma ordenação que tem por fim específico e essencial a regulamentação global das relaçôes sociais entre os membros de uma dada população sobre um dado território.

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2.2. Administração Pública Numa definição bem singela, a Administração Pública corresponde à face do Estado (o Estado-Administração) que atua no desempenho da função administrativa, objetivando atender concretamente os interesses coletivos. A Administração Pública pode ser concebida num duplo sentido: a) Sentido subjetivo, formal ou orgânico; e b) Sentido objetivo, material ou funcional.

No sentido subjetivo, formal ou orgânico, a Administração Pública compreende um conjunto de entidades jurídicas (de direito público ou de direito privado), de órgãos públicos e de agentes públicos, que formam o aparelhamento orgânico e compõem a estrutura formal da Administração. Por esse sentido, leva-se em conta o sujeito da Administração. No sentido objetivo, material ou funcional, a Administração Pública corresponde a um conjunto de funções ou atividades de caráter essencialmente administrativo, consistentes em realizar concreta, direta e imediatamente os fins constitucionalmente atribuídos ao Estado. Nesse sentido, toma-se em consideração a função administrativa. HELY LOPES MEIRELLES8, a propósito, bem esclarece que a atividade administrativa é concreta, para diferençá-Ia da atividade abstrata do Estado, exercida pelo Legislativo, que é elaborar leis. Assim, a atividade administrativa é concreta no sentido de que executa, de ofício, a lei. É, ademais, direta, para distingui-la da atividade indireta do Estado, desempenhada pelo Judiciário, que, como um terceiro desinteressado e substituindo-se às partes, compõe, nos casos concretos, os conflitos de interesses. No exercício da função administrativa não existe o caráter de substitutividade, pois havendo controvérsia em seu âmbito, é a própria Administração que toma a decisão para dirimi-la. Finalmente, é imediata para separá-la da atividade social do Estado, que é mediata (ex.: previdência e assistência sociais). No desempenho da função administrativa, cumpre ao Estado provê imediatamente as necessidades coletivas, que não podem ser satisfeitas pelo próprio administrado. Em suma, diz-se que a atividade administrativa é concreta, direta e imediata porque a Administração Pública age concretamente (com injunções e regulamentações, pondo em execução a vontade abstrata do Estado contida na lei), diretamente (sem intermediações ou substituições) e imediatamente perante os administrados, prestando os serviços públicos e atendendo as necessidades coletivas, visando o bem-estar geral da comunidade, realizando os fins constitucionais do Estado. Ademais, é importante esclarecer que não é o Direito Administrativo que estabelece os fins do Estado. É a Constituição que fixa esses fins, notadamente quando a Carta Magna apresenta-se como uma Constituição dirigente, composta de normas que estabelecem fins, metas, programas e diretrizes vinculantes e obrigatórias para o Estado. 8.

Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro, p. 38.

o DIREITO ADMINISTRATIVO, A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E O REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO Cumpre tão somente ao Direito Administrativo realizá-los, com as características de ser concreta, direta e imediata a sua atuação. Assim, conjugando os dois sentidos (subjetivo e objetivo), pode-se definir a Administração Pública, que constitui o objeto específico do Direito Administrativo, como um conjunto de pessoas ou entidades jurídicas (de direito público ou de direito privado), de órgãos públicos e de agentes públicos, que estão, por lei, incumbidos do dever-poder 9 de exercer a função ou atividade administrativa, consistente em realizar concreta, direta e imediatamente os fins constitucionalmente atribuídos ao Estado. Na doutrina, a expressão Administração Pública, grafada em maiúsculas, indica o ente que exerce a gestão dos negócios públicos, ou seja, o Estado-administrador (entidades e órgãos administrativos), aqui tomado em sentido estrito, excludente do Estado-legislador e Estado-juiz. Já a expressão administração pública, grafada em minúsculas, indica atividade ou função administrativa. Neste conceito, necessariamente extenso, compreendemos os sujeitos e as atividades administrativas exercidas pelos três Poderes. De fato, embora quando se fala de Administração Pública tem-se a impressão de que se está falando do Poder Executivo, uma vez que cumpre aos seus agentes, órgãos e entidades a função típica de gerir os negócios públicos de interesse imediato da coletividade, prestando, assim, os serviços públicos e exercendo o controle das atividades individuais que potencialmente possam afetar os interesses da comunidade, etc., é inolvidável que os Poderes Legislativo e Judiciário, por meio de seus sujeitos administrativos, também desempenham certas atividades administrativas, porém como função atípica ou auxiliar destes Poderes, necessárias para a realização de suas próprias funções essenciais, havendo nesse âmbito, decerto, uma Administração Pública. É por esse motivo que o art. 37, caput, fala em Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

É preciso esclarecer essa nossa afirmação, para tanto nos valendo da hodierna teoria constitucional da divisão das funções estatais (ou, como tradicionalmente, e não sem equívoco, designada, de separação de Poderes). Os Poderes estatais desempenham, para além de suas funções típicas ou prioritárias, funções atípicas ou secundárias. As funções típicas correspondem àquelas que os Poderes exercem com predominância, mas não com exclusividade. E as funções atípicas corxespondem às funções típicas dos outros Poderes, exercidas como atividade ancilar das funções principais de cada Poder. Assim, o Executivo, além de exercer sua função típica (que é realizar, em caráter preponderante, a atividade administrativa), desempenha, outrossim, as funções atípicas de legislar (Ex.: Medidas Provisórias, Leis Delegadas e atos normativos em geral, como os decretos regulamentares) e de julgar (Ex.: processos administrativos disciplinares), que irão subsidiar a sua atividade de administrar os interesses 9.

Compartilhamos com a posição de Celso Antonio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, p. 69, segundo a qual, por cuidar a atividade administrativa de desempenho de função pública, os sujeitos da Administração Pública têm o dever de exercê-la, dispondo, para seu fiel exercício, de poderes instrumentais, que são servientes do dever. Assim, propõe o ilustrado autor inverter os termos do conhecido binõmio poder-dever (nomenclatura divulgada a partir de Santi Romano) para dever-poder, pois a tônica reside na ideia de dever, não de poder.

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da coletividade. O Legislativo, para além de sua função típica (que é elaborar leis), também exerce as funções atípicas de administrar (seus órgãos, seus servidores, sua atividade administrativa, seus atos administrativos, etc.) e julgar (Presidentes da República, Ministros do STF, os Conselheiros do CNJ e CNMP, o AGU e o PGR nos crimes de responsabilidade, conforme o art. 52, I e II, c/c parágrafo único, da CF/88). Finalmente, o Judiciário, que exerce sua função típica de julgar, compondo os litígios, desempenha funções atípicas, quando administra (tem órgãos administrativos e servidores, pratica atos administrativos, realiza licitações, etc.) e legisla (quando elabora seu regimento interno e apresenta projetos de leis, por exemplo). Reitere-se que as funções administrativas exercidas pelos Poderes Legislativo e Judicial, são funções meramente auxiliares ou de apoio ao desempenho de suas respectivas funções típicas, sem reflexo imediato na coletividade, uma vez que não cumpre a estes poderes prestar serviços públicos ou realizar qualquer função de gestão do interesse da comunidade (como calçamento de ruas, coleta de lixo e limpeza pública, construção e manutenção de rodovias e prestar os serviços públicos em geral)10. Advirta-se, porém, que a função ou atividade administrativa não se resume a serviços públicos, como fazem crer alguns autores l l . Ela compreende, hodiernamente, no mais das vezes, a prestação dos serviços públicos, o exercício do poder de polícia administrativa, a atividade de fomento e a atividade de intervenção 12 , que podem, resumidamente, ser assim expostos: Os serviços públicos consistem na atividade desempenhada pela Administração Pública, por meio de seus próprios órgãos ou entidades, ou por concessionárias, permissionárias ou autorizatárias, direcionada a proporcionar utilidades ou comodidades a serem usufruídas pelos administrados como modo de satisfação de suas necessidades. A polícia administrativa consiste na atividade de conter ou restringir o exercício das liberdades e o uso, gozo e disposição da propriedade, tendo por fim adequá-las aos interesses públicos e ao bem estar social da comunidade. Manifestam-se, ora por comandos gerais e abstratos (através de regulamentos, por ex.), ora por injunções concretas e individuais (interdições, embargos, etc.), ora mediante atividade preventiva de controle (necessidade de alvará de autorização e de licença para certas atividades), ora mediante fiscalização. O fomento é atividade de incentivo à iniciativa privada de utilidade pública. Destina-se a subsidiar, por meio de dotações orçamentárias específicas ou por outras vias (ex.: permissão gratuita de uso de bem público; instituição de contribuições parafiscais, etc.), as entidades do chamado terceiro setor, que não obstante da iniciativa privada, não têm fins lucrativos e exercem atividade de interesse público, colaborando com o Estado. 10. Também nesse sentido, MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno, p. 34. 11. Hely Lopes, por exemplo, quando divulga seu conceito de serviços públicos dá a entender que estes correspondem a toda a atividade administrativa Cop. cit., p 316). 12. Nesse sentido Maria Sylvia Zanella Di Pietro, op. cit., p. 59-60.

Finalmente, a atividade de intervenção compreende a atuação direta do Estado no domínio econômico, através de suas entidades empresariais (sociedades de economia mista e empresas públicas), a atuação indireta do Estado por meio da regulamentação e da fiscalização da atividade econômica de natureza privada, para conter certos abusos ocorrentes nesse domínio como os cartéis, os trustes e os dumping's, que são práticas que visam a eliminação da concorrência, e, finalmente, a atuação do Estado sob a forma de monopólio de certas atividades. Todavia, com o crescimento das finalidades do Estado, por vezes revela-se difícil identificar as funções ou atividades administrativas. Por essa razão, talvez seja melhor conceituar a administração pública, sob o ângulo funcional, de forma remanescente ou por exclusão, como o conjunto de funções ou atividades públicas que não correspondam às legislativas e jurisdicionais 13 .

2.3. Função Administrativa e Função Política (ou de Governo) Sabe-se que, no sistema presidencial de governo, o chefe do Poder Executivo concentra as funções políticas (ou de governo) e de administração. Assim, as funções de governo e as funções administrativas são exercidas, no âmbito do Executivo, pelo mesmo agente público. Daí, surge a necessidade de se distinguir essas duas funções, tendo em vista que só a função administrativa interessa ao Direito Administrativo. As funções de governo são aquelas que se relacionam com a superior gestão da vida política do Estado e indispensáveis à sua própria existência. Ou, como assinala Renato Alessi, são funções que implicam "uma atividade de ordem superior referida à direção suprema e geral do Estado em seu conjunto e em sua unidade, dirigida a determinar os fins da ação do Estado, a assinalar as diretrizes para as outras funções, buscando a unidade da soberania estatal"14. Assim, são exemplos de funções de governo, a iniciativa de leis pelo chefe do Executivo, a sanção, o veto, a decretação da intervenção federal, do Estado de Defesa e do Estado de Sítio, a celebração de tratados internacionais, bem assim as decisões políticas que fixam as diretrizes ou planos governamentais, que são executadas pela Administração Pública no desempenho da função administrativa. As funções administrativas são aquelas predispostas à gestão dos interesses da coletividade, através de comandos infralegais ou infraconstitucionais. Relativamente às funções administrativas, a doutrina vem se baseando nos seguintes critérios para identificá-las: 1) o critério subjetivo ou orgânico; e 2) o critério objetivo, que se divide em dois: 2a) critério objetivo material e 2b) critério objetivo formal. Nesse sentido, Agustín Gordillo, Tratado de DerechoAdministrativo, 4" ed., Buenos Aires: Macchi, 1997, t.l, p. 7-9 e Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Curso de Direito Administrativo, 13" ed., rev., ampl. e atual., Rio de Janeiro: Forense, 2003, p.24, para quem função administrativa é "uma atividade estatal remanescente, definida por exclusão da normativa e da jurisdicional, de modo que, como se pode antever, se estende sobre um vasto campo de competências, tão amplo e elástico conforme a doutrina política adotada confira ao Estado maior ou menor gama de atribuições administrativas". 14. b:stituciones de derecho administrativo, Buenos Aires: Bosch, Casa Editorial, p. 7 e ss, 1970, t. 1. 13.

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o critério subjetivo ou orgânico leva em conta o sujeito responsável pelo exercício da função administrativa, de modo que, para este critério, o que identifica a função é o sujeito que a exerce. Esse critério é inaceitável, tendo em vista que não existe qualquer relação de correspondência entre um sujeito e uma determinada função. O que há, e já foi dito acima, é uma predominância de funções em relação aos sujeitos responsáveis. Assim, apesar de a função administrativa ser típica ou predominantemente do Poder Executivo, é inegável que os outros Poderes também exercem funções administrativas, de tal sorte que não é o sujeito que define a natureza da função. O critério objetivo material busca identificar a função a partir de seu próprio conteúdo, isto é, de seus elementos intrínsecos, independentemente do sujeito ou poder que a exerça. Já o critério objetivo formal pretende reconhecer a função a partir do regime jurídico ao qual se encontra submetida. Entre os critérios apontados, o que melhor satisfaz é o critério objetivo material, à medida que procura definir a função administrativa examinando o seu conteúdo. Assim, independente do sujeito ou poder que a exerça ou do regime jurídico em que se situa, a função é administrativa quando destinada a atender, por meio da execução dos atos legislativos e de maneira direta e imediata, o interesse da coletividade.

3. O REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO 3.1. Conceito O Direito Administrativo, já se disse, é um conjunto de normas jurídicas - notadamente de normas-princípios - que regem os sujeitos da Administração Pública e as {unções administrativas que estes desempenham. Possui, destarte, um regime jurídico próprio, indispensável à sua autonomia científica, enquanto ramo do Direito informado por princípios que lhe são peculiares. Esse regime é designado usualmente como regime jurídico-administrativo, constituído por aquele arsenal normativo principiológico que conforma toda a Administração Pública, quanto a seus sujeitos e às suas atividades. Enfim, como bem ressalta o ilustre Celso Antônio Bandeira de Mello, "só se pode, portanto, falar em Direito Administrativo, no pressuposto de que existam princípios que lhe são peculiares e que guardem entre si uma relação lógica de coerência e unidade compondo um sistema ou regime: o regime jurídico-administrativo"15. O regime jurídico-administrativo, portanto, é o regime jurídico ao qual se encontra submetida a Administração Pública direta e indireta. Compreende um conjunto de princípios constitucionais que governam toda a atuação dos agentes públicos no desempenho das funções administrativas, conformando integralmente a Administração Pública. Mas esclareça-se, desde logo, que não se pode confundir regime jurídico-administrativo com regime jurídico da Administração Pública16 • 15. Op. cit., p. 25. 16. Conferir, a propósito, DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 26" Ed., São Paulo: Atlas, p. 61.

O regime jurídico-administrativo é um regime essencialmente de direito público, constituído de princípios e regras constitucionais; já o regime jurídico da Administração Pública é mais amplo na medida em que compreende tanto o regime de direito público (o regime jurídico-administrativo) como o regime de direito privado, ao qual a Administração Pública também pode se submeter. Isto porque, há entidades da Administração Pública que têm personalidade jurídica de direito privado, subordinando-se, por expressa determinação constitucional, ao direito privado. É o caso, por exemplo, da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, que, por força do art~ 173, § 1°, da Constituição Federal, estão sujeitas ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários. Todavia, cumpre advertir que mesmo sendo o regime jurídico aplicável à Administração Pública o regime de direito privado, este jamais será integral e exclusivo, na medida em que sempre haverá normas de direito público regulando a atuação destas entidades da Administração Pública. É o que ocorre, por exemplo, quando a empresa pública e a sociedade de economia mista querem contratar seus empregados, devendo se submeter ao princípio constitucional do concurso público (art. 37, II); e quando querem a contratação de obras, serviços, compras e alienações, devendo observar, além de outros princípios da administração pública, o princípio da licitação. Relativamente ao regime jurídico-administrativo, o caput do art. 37 faz referência expressa a cinco princípios constitucionais da Administração, quando assevera que a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Contudo, na parte final de sua redação, o dispositivo em comento conclui afirmando: e, também, ao seguinte. Logo após, elenca, em incisos e parágrafos, diversas exigências e condições à Administração Pública, que também integram o chamado regime jurídico-administrativo. Assim, além dos cinco princípios expressados no caput do art. 37, há outros princípios previstos, decorrentes dos incisos e parágrafos que integram o preceito comentado e que serão objeto de anotações mais adiante. O regime jurídico-administrativo foi construído a partir de dois grandes princípios jurídicos que governam todo o Direito Administrativo: a)

O princípio da supremacia do interesse público sobre os interesses privados, e

b) O princípio da indisponibilidade do interesse público. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, todo o Direito Administrativo está assentado sobre estes dois princípios magnos. Daí falar-se em binômio ou bipolaridade do Direito Administrativo. Esses princípios conferem, de um lado, prerrogativas ·de autoridade aos sujeitos da Administração e, de outro lado, impõem sujeições ou restrições a estes mesmos

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sujeitos. Os princípios da supremacia e indisponibilidade do interesse público representam, por assim dizer, os pilares da Administração Pública.

com agente político, ocupante de cargo em comissão." (RE 579.951, ReI. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 20-8-08, DJE de 24-10-08). (grifos nossos).

Em face da supremacia do interesse público, a Administração Pública, a quem cumpre curá-lo, goza de significativas prerrogativas, de modo que, com fundamento nele e para bem servir os interesses coletivos, pode intervir na propriedade privada (com as limitações e servidões administrativas, as ocupações temporárias, as requisições administrativas, o tombamento e a desapropriação); rever os seus próprios atos, corrigindo-os diretamente, por meio da revogação e da invalidação; executar diretamente grande parte de seus atos, que se presumem legítimos e verídicos; alterar e rescindir unilateralmente os contratos administrativos que celebra; ostentar posição de privilégio diante dos particulares, uma vez que desfruta de prazos dilatados nos processos judiciais em que é ré (quádruplo para contestar e em dobro para recorrer), além de juízo privativo (vara de Fazenda Pública) e de processo de execução específico de seus débitos (através de precatórios), etc. É importante advertir, com Celso Bandeira de Mello 17, que essas prerrogativas decorrentes da supremacia do interesse público sobre o interesse privado só podem ser empregadas legitimamente para satisfazer os interesses públicos, e não para atender os interesses ou conveniências tão-somente do aparelho estatal e muito menos dos agentes públicos.

3.2. Conteúdo 3.2.1. Considerações gerais acerca dos principias jurídicos

Todavia, em razão da indisponibilidade do interesse público, os próprios sujeitos da Administração Pública, aos quais cumprem zelá-lo, não têm a disponibilidade sobre ele. Têm, isto sim, o dever de protegê-lo e conservá-lo nos estritos termos das finalidades públicas legalmente preestabelecidas. Por isso mesmo, a Administração Pública submete-se a sujeições ou restrições, decorrentes da necessidade de proteção dos direitos dos administrados, que "limitam a sua atividade a determinados fins e princípios que, se não observados, implicam desvio de poder e consequente nulidade dos atos da Administração"18. Desses dois grandes princípios jurídicos - princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado e princípio da indisponibilidade do interesse público - decorrem outros princípios que compõem, juntamente com aqueles, o conteúdo do regime jurídico-administrativo. Vejamos a seguir os de maior destaque, esclarecendo que tais princípios gozam de força normativa e imediata aplicabilidade, não dependendo de lei formal para produzirem os seus efeitos e vincularem a Administração, como, a propósito, já decidiu o STF: "Administração pública. Vedação nepotismo. Necessidade de lei formal. Inexigibilidade. Proibição que decorre do art. 37, caput, da CF. (... ) Embora restrita ao âmbito do Judiciário, a Resolução 7/2005 do Conselho Nacional da Justiça, a prática do nepotismo nos demais Poderes é ilícita. A vedação do nepotismo não exige a edição de lei formal para coibir a prática. Proibição que decorre diretamente dos princípios contidos no art. 37, caput, da Constituição Federal. Precedentes. RE conhecido e parcialmente provido para anular a nomeação do servidor, aparentado 17. Ibidem, p. 33. 18. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, op. cit., p. 66.

O direito positivo, como o objeto da ciência jurídica, nada mais é do que uma ordem coativa de conduta humana. Vale dizer, uma ordem coativa hierarquizada e escalonada de normas jurídicas prescritivas de conduta humana. As normas jurídicas, por sua vez, formam um sistema, na medida em que se relacionam reciprocamente, segundo um princípio unificador. Todas as normas jurídicas do sistema convergem, segundo Kelsen19 , para um único ponto - a norma fundamental, ou seja, a Constituição - que imprime unicidade e validade a todo o sistema normativo. Nesse contexto, tem-se por sistema o conjunto ordenado e organizado de partes (normas jurídicas) componentes de um todo unitário, relacionadas entre si e interdependentes. O sistema jurídico consiste exatamente na reunião ou composição, numa perspectiva unitária, ordenada e organizada, coerente e harmônica, das diversas unidades normativas. O princípio jurídico se destaca como a pedra angular desse sistema de normas. Ou, poder-se-á afirmar, aqui apressadamente, que os princípios de Direito consagram os valores 20 (democracia, liberdade, igualdade, segurança jurídica, dignidade, estado de direito, etc.) fundamentadores do sistema jurídico, orientadores de sua exata compreensão, interpretação e aplicação e, finalmente, supletivos das demais fontes do direito (tridimensionalidade funcional dos princípios). Os princípios jurídicos, outrora considerados como meros instrumentos secundários ou auxiliares na função integrativa do direito, são considerados, hodiernamente, em razão do novo sopro que oxigena a ciência jurídica contemporânea, chamado pós-positivismo, como verdadeiras normas jurídicas, as mais importantes de todas, responsável pela harmonia e coerência do sistema jurídico, que condiciona a própria validade desse sistema. Em primorosa e tão alardeada definição, Celso Antônio Bandeira de Mello entende o princípio como um "mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção 19. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, Martins Fontes, São Paulo, 2000. 20. O eminente professor da PUC-SP Paulo de Barros Carvalho, em conferência sobre O princípio da anterioridade em matéria tributária, publicada na Revista de Direito Tributário, volume 63, Malheiros, p. 98, afirma, com base na teoria das relações, que valor é uma relação. "É uma relação que se estabelece entre o sujeito do conhecimento e o objeto que ele pretende conhecer". No âmbito dessa relaçâo, entende o citado cientista do Direito que o homem, em função de suas necessidades, acaba atribuindo valores ao objeto contemplado, ou seja, atribuindo qualidades positivas ou negativas a esse objeto. Assim, conclui o mestre que a atribuição de valores se dá em função de necessidades que o homem experimenta frente ao objeto que pretende conhecer.

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das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo"21.

do nepotismo não exige a edição de lei formal para coibir a prática, uma vez que decorre diretamente dos princípios contidos no art. 37, caput, da Constituição Pedera[24.

Para nós, porém sem divergir dos conceitos acima, os princípios jurídicos são normas jurídicas fundamentais de um sistema jurídico, dotadas de intensa carga valorativa, e por isso mesmo superiores a todas as outras, que se espraiam, explícita ou implicitamente, por todo o sistema, dando-lhe o fundamento e uma ordenação lógica, coerente e harmoniosa. Em razão de sua força normativa e da elevada carga axiológica, os princípios determinam o conteúdo das demais normas e condicionam a compreensão e aplicação destas à efetivação dos valores que eles consagram. São, em síntese apertada, as fundações normativas vinculantes de um dado sistema jurídico. Paulo Bonavides destaca que, na qualidade de princípios constitucionais, "postos no ponto mais alto da escala normativa, eles mesmos, sendo normas, se tornam, doravante, as normas supremas do ordenamento. Servindo de pautas ou critérios por excelência para a avaliação de todos os conteúdos normativos, os princípios, desde sua constitucionalização, que é ao mesmo passo positivação no mais alto grau, recebem como instância valorativa máxima categoria constitucional, rodeado do prestígio e da hegemonia que se confere às normas inseridas na Lei das Leis. Com esta relevância adicional, os princípios se convertem igualmente em norma normarum, ou seja, norma das normas"22. Em outra passagem de sua dedicada obra, o grande mestre Bonavides ainda ressalta a total hegemonia e preeminência dos princípios constitucionais: "Fazem eles a congruência, o equilíbrio e a essencialidade de um sistema jurídico legítimo. Postos no ápice da pirâmide normativa, elevam-se, portanto, ao grau de norma das normas, de fonte das fontes. São qualitativamente a viga-mestra do sistema, o esteio da legitimidade constitucional, o penhor da constitucionalidade das regras de uma Constituição"23. Os princípios constitucionais, portanto, são as pautas normativas máximas de uma Constituição que refletem a sua ideologia e o modo de ser compreendida e aplicada. Vejamos, agora, quais os princípios jurídico-constitucionais que integram o conteúdo do regime jurídico-administrativo. Ressaltamos, contudo, que os princípios constitucionais que compõem o regime jurídico-administrativo vinculam diretamente a Administração Pública direta e indireta de todos os Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, gozando de força jurídica imediata, não dependendo, por conseguinte, da edição de lei formal. Nesse sentido vem entendendo o Supremo Tribunal Federal, que vem garantindo a incidência direta dos princípios da moralidade e impessoalidade, entre outros. Assim, por exemplo, o STF consolidou a sua posição segundo a qual a vedação 21. Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 13 ed., p. 771-772. 22. Curso de Direito Constitucional, Malheiros, 9 a ed., p. 260-261. 23. Ibidem, p. 265.

3.2.2. Supremacia do interesse público sobre o in.teresse privado Este princípio exalta a superioridade do interesse da coletividade, estabelecendo a prevalência do interesse público sobre o interesse do particular, como condição indispensável de assegurar e viabilizar os interesses individuais. A supremacia do interesse público sobre o interesse privado é pres:::uposto de uma ordem social estável, em que todos e cada um possam sentir-se garantidos e resguardados nos seus direitos e bens 25 . A posição de supremacia é muitas vezes expressada através da afirmação de que vigora a verticalidade nas relações entre Administração e particulares, ao contrário da horizontalidade, típica das relações entre particulares. Isso significa que o Poder Público se encontra em situação de comando e autoridade relativamente aos particulares, como indispensável condição para gerir os interesses públicos postos em confronto. Isso implica o reconhecimento de uma desigualdade jurídica entre a Administração e os administrados. Compreende, em face de sua desigualdade, a possibilidade, em favor da Administração, de constituir os privados em obrigações por meio de ato unilateral daquela e também o direito de modificar, também unilateralmente, relações já estabelecidas. Da conjugação da posição privilegiada com a posição de supremacia, resulta a exigibilidade dos atos administrativos, e, em certas hipóteses, a executoriedade (até com compulsão material) sobre a pessoa ou coisa, como a execução de ofício. Há também a possibilidade, nos limites da lei, de revogação dos próprios atos através de manifestação unilateral de vontade, bem como de decretação de nulidade deles, quando viciados, dentro do que se denomina de autotutela 26 . Na doutrina Italiana é corrente a distinção entre interesses públicos primários, que são os interesses da coletividade como um todo e interesses públicos secundários, que 24. ''Ato decisório contrário à Súmula Vinculante 13 do STF. Nepotismo. Nomeação para o exercício do cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do Paraná. Natureza administrativa do cargo. Vícios no processo de escolha. Votação aberta. Aparente incompatibilidade com a sistemática da Constituição Federal. Pl'esença do fumlls boni iuris e do periculum in mora. (... ) A vedação do nepotismo não exige a edição de lei formal para coibir a prática, uma vez que decorre diretamente dos princípios contidos no art. 37, caput, da Constituição Federal. O cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do Paraná reveste-se, à primeira vista, de natureza administrativa, uma vez que exerce a função de auxiliar do Legislativo no controle da Administração Pública. Aparente ocorrência de vicios que maculam o processo de escolha por parte da Assembléia Legislativa paranaense." (Rcl6.702-AgR-MC, ReI. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 4-3-09, Plenário, DJE de 30-409). No mesmo sentido: "Administração pública. Vedação nepotismo. Necessidade de lei formal. Inexigibilidade. Proibição que decorre do art. 37, caput, da CF. (. .. ) Embora restrita ao âmbito do Judiciário, a Resolução 7/2005 do Conselho Nacional da Justiça, a prática do nepotismo nos demais Poderes é ilícita. A vedação do nepotismo não exige a edição de lei formal para coibir a prática. Proibição que decorre diretamente dos princípios contidos no art. 37, Ctlput, da Constituição Federal. Precedentes. RE conhecido e parcialmente provido para anular a nomeação do servidor, aparentado com agente político, ocupante de cargo em comissão." (RE 579.951, ReI. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 20-8-08, DJE de 24-10-08). 25. Celso Antônio Bandeira de Mello, op. cit., p. 30. 26. Ibidem, p. 31-32.

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considerar com prioridade a pessoa humana, que da condição de simples administrado passa a ser elevada a condição de cidadão e titular de direitos.

são os interesses do Estado como sujeito de direitos, independentemente de sua qualidade de servidor de interesses de terceiros. O princípio sob comento somente se aplica aos interesses primários, únicos que podem ser concebidos como verdadeiros interesses públicos. Por isso, os interesses secundários não são atendíveis senão quando coincidirem com os interesses primários, únicos que podem ser perseguidos pela Administração Pública.

Estamos vivendo um momento em que o Direito Administrativo passa por diversas transformações. Argumentos de autoridade, fundados nos interesses do Estado e na conveniência e oportunidade da Administração Pública, não podem mais prevalecer, se contrapostos a legítimos direitos e expectativas do cidadão. É fundamental que o Estado-gestor se oriente a atender e servir aos interesses da coletividade, sem comprometer, porém, os legítimos interesses da pessoa humana. Daí porque, reitere-se, não se deve superdimensionar o princípio da supremacia do interesse público para se reconhecer uma precedência absoluta e incondicionada do interesse da coletividade sobre o interesse privado de um de seus membros. Não se pode olvidar que o interesse privado do cidadão muitas vezes está assentado num direito fundamental seu que não interessa a coletividade suprimir ou fragilizar.

Os interesses públicos primários, ou interesses públicos propriamente ditos, correspondem, nas lições de Celso Antônio Bandeira de Mello, ao "interesse resultante do conjunto dos interesses que os indivíduos pessoalmente têm quando considerados em sua qualidade de membros da Sociedade e pelo simples fato de o serem". Isto é, os interesses públicos são a dimensão ou face pública ou coletiva dos interesses individuais, vale dizer, um plexo ou entrelaçamento dos interesses dos indivíduos que compõem o corpo social. Os interesses do Estado, quando não correspondem aos interesses primários, não são interesses públicos propriamente ditos. É por isso que, como acima ficou registrado, as prerrogativas inerentes à supremacia do interesse público sobre o interesse privado somente podem ser manejadas legitimamente para o alcance de interesses públicos primários, e não para satisfazer apenas interesses ou conveniências tão só do aparelho estatal (interesses secundários), e muito menos dos agentes governantes.

Ademais, cumpre acentuar que o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado pressupõe o absoluto respeito aos direitos fundamentais. Ora, se o interesse público resulta da soma "dos interesses dos indivíduos que nele encontram a projeção de suas próprias aspirações"27, é inegável que a supremacia do interesse público avulta como condição de garantia dos próprios direitos fundamentais. Assim, não pode o Estado, a pretexto de agir em nome da supremacia do interesse público, suprimir direitos de seus cidadãos reconhecidos pela ordem jurídica. O Direito Administrativo contemporâneo não pode mais conviver com argumentos de autoridade. O princípio da autoridade cede lugar ao princípio da dignidade da pessoa humana, razão por que o pensamento jurídico atual tem exigido cada vez mais a presença de um Direito Administrativo fundado na Dignidade da Pessoa Humana, de modo que o próprio interesse da coletividade deve ser harmonizado e, quando em colisão, ponderado ou sopesado com os direitos e interesses individuais de seus membros, afastando-se a ideia de uma supremacia prima facie do interesse público. Com isso não se nega a importância do princípio em estudo. Na verdade, se lhe atribui um sentido mais dinâmico e coerente com os fenômenos do Neoconstitucionalismo e da Constitucionalização do Direito Administrativo, que têm, entre suas estrelas, a centralidade dos direitos fundamentais da pessoa humana. Neste contexto, o Direito Administrativo deixa de se preocupar exclusivamente com o Estado e a Administração Pública para 27. Alice Gonzalez Borges, 'Supremacia do Interesse Público: Desconstrução ou Reconstrução?'. In: Revista Gestão Pública e Controle. Tribunal de Contas da Bahia, p. 51, p. 27-56, v.1, n. 2, ago./2006.

3.2.3. Indisponibilidade do interesse pú.blico

;. .fi

Sendo o interesse público qualificado como próprio da coletividade, este não se encontra à livre disposição de quem quer que seja, por ser insuscetível de apropriação. Os próprios sujeitos da Administração que o representam não têm disponibilidade sobre ele, haja vista que lhes incumbe tão somente zelá-lo, no desempenho de um dever. Na Administração Pública, os bens e os interesses públicos não se acham entregues à livre disposição da vontade do administrador. Ao contrário, cumpre ao admi28 nistrador o dever de protegê-los nos termos da finalidade legal a que estão adstritos.

3.2..4. Prin.cipio da Legalidade Como decorrência da indisponibilidade do interesse público, a atividade administrativa só pode ser exercida em conformidade absoluta com a lei. O princípio da legalidade é uma exigência que decorre do Estado de Direito, ou seja, da submissão do Estado ao império da ordem jurídica. Assim, é fundamento do Estado Democrático de Direito, tendo por fim combater o poder arbitrário do Estado, na medida em que os conflitos devem ser resolvidos pela lei e não por meio da força. Sabe-se que, no âmbito das relações privadas, vige a ideia de que tudo que não está proibido em lei está permitido. Nas relações públicas, contudo, o princípio da legalidade envolve a ideia de que a Administração Pública só pode atuar quando autorizada ou permitida pela lei. A norma deve autorizar o agir e o não agir dos sujeitos da Administração Pública, pois ela é integralmente subserviente à lei. Na relação administrativa, a vontade da Administração Pública é a que decorre da lei. Aqui não se aplica a autonomia das vontades das relações entre particulares. 28. STF, la Turma, RE 253885-MG, ReL Min. Ellen Gracie, DJ de 21.06.2002, p. 796: u(. .. ) os bens e o interesse pública são indisponíveis, porque pertencem à coletividade. É, porisso, o Administrador, mero gestor da coisa pública, não tem disponibilidade sobre os interesses confiados à sua guarda e realização."

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Em suma, esse princípio, explicitamente previsto no caput do art. 37 da Constituição Federal de 1988, implica que a Administração Pública deve atuar de acordo com a lei e o Direito, de modo que a atuação administrativa esteja em compasso com a lei e o Direito, e autorizada por ambos. Sublinhe-se que a Lei na 9.784/99, que regula o processo administrativo federal, prevê que nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de atuação conforme a lei e o Direito. Este princípio, entretanto, pode sofrer constrições provisórias e excepcionais, em situações especiais e expressamente previstas na Constituição, como nas hipóteses permissivas de medidas provisórias (provimentos normativos urgentes editados pelo Presidente da República em caso de urgência e relevância) e na vigência do Estado de Defesa e Estado de Sítio (Estados de Exceção, durante os quais se instaura no Brasil um regime de Constitucionalidade Extraordinária, com a suspensão até de direitos e garantias fundamentais).

o DIREITO ADMINISTRATIVO, A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E O REGIME JURimco-ADMINISTRATIVO ) Com isso , busca-se evitar que gestores públicos se utilizem da estrutura da nossos. 9 Administração Pública para promoção pessoaF • Outra aplicação deste princípio encontra-se em matéria de exercício de fato, quando se reconhece validade aos atos praticados por agente irregularmente investido no cargo ou função, sob o fundamento de que os atos são do órgão, e não do agente público.

3.2.6. Prin.cipio da Moralidade A Constituição Federal de 1988, de forma inédita, exaltou a moralidade jurídico-administrativa como importante princípio reitor da Administração Pública. Sua origem remonta à antiga Roma, a partir do brocardo de que nem tudo que é lícito é honesto (nom omne quod licet honestum est). Segundo Maurice Hauriou, sistematizador deste princípio na França, em 1917, a moralidade administrativa é um conjunto de regras de conduta tiradas da boa e útil

3.2.5. Prin.cipio da Impessoalidade

disciplina interna da Administração.

O princípio da impessoalidade exige que a atividade administrativa seja exercida de modo a atender a todos os administrados, ou seja, a coletividade, e não a certos membros em detrimento de outros, devendo apresentar-se, portanto, de forma impessoal. Em razão deste princípio, a Administração deve manter-se numa posição de neutralidade em relação aos administrados, não podendo discriminá-los, salvo quando assim justificar o interesse coletivo, sob pena de cometimento de abuso de poder e desvio de finalidade.

Deve-se entender por moralidade administrativa um conjunto de valores éticos ue fixam um padrão de conduta que deve ser necessariamente observado pelos agen;es públicos como condição para uma honesta, proba e íntegra gestão da coisa pública, de modo a impor que estes agentes atuem no desempenho de suas funções com reti-

A atuação impessoal da Administração Pública é imperativo que funciona como uma via de mão dupla, pois se aplica em relação ao administrado e ao administrador. Assim, de referência ao administrado, a atividade administrativa deve ser necessariamente uma atividade destinada a satisfazer a todos, de sorte que a Administração Pública não pode atuar de forma a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que deve nortear o seu comportamento; já respeitante ao administrador, a atividade da Administração Pública é imputada à pessoa jurídica, jamais à pessoa física dos gestores públicos. Isso quer dizer que este princípio também significa que os atos e provimentos administrativos são imputáveis, não ao agente que os pratica, mas sim ao órgão ou entidade da Administração Pública, em nome dos quais o agente atua. Esse princípio, além de expressa previsão constitucional (CF/88, art. 37, caput), aparece implicitamente no art. 2 0 , parágrafo único, III, da Lei 9.784/99, segundo o qual, nos processos administrativos serão observados os critérios de "objetividade no atendimento de interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes e autoridades". A própria Constituição, no § 1 0 do art. 37, estabelece que "a publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos" (grifos 38

dão de caráter, decência, lealdade, decoro e boa-fé. Enfim, esse princípio determina o emprego da ética, da honestidade, da retidão, da probidade, da boa-fé e da lealdade com as instituições administrativas e políticas no exercício da atividade administrativa. Violá-lo macula o senso comum. No Brasil, foi Manoel de Oliveira Franco Sobrinho quem primeiro defendeu, em 1974, a moralidade administrativa como princípio de observância obrigatória no exercício da atividade administrativa, controlável judicialmente. Segundo o autor, a atividade administrativa, ainda que desempenhada conforme as prescrições legais, não se justifica quando motivada por razões outras que não encontram garantia no interesse 30 público. Defende o autor, com isso, a lisura e a exação nas práticas administrativas • Cumpre esclarecer que a moralidade não se confunde com a legalidade administrativa. A norma ou atividade pode estar perfeita do ponto de vista legal, mas moralmente 29. Nesse sentido, conferir o seguinte acórdão do STF: "Publicidade de atos governamentais. Princípio da i~pe~s~ alidade. Art. 37, parágrafo 10, da Constituição Federal. 1. O caput e ~ ~arágrafo 1 ~ do artigo 37 da ConstItUlçao Federal impedem que haja qualquer tipo de identificação entre a publICIdade e os titulares dos c~rg,o~ alc~çando os partidos políticos a que pertençam. O rigor do dispositivo constitucional que asseg~ra ~ ~rmCIpIo ,da lmpessoalidade vincula a publicidade ao caráter educativo, informativo ou de orientação SOCIal e mcompatlVel com ~ menção de nomes, simbolos ou imagens, aí incluídos slogans, que caracterizem pr~moçã~ ~essoal ou de serV1dores públicos. A possibilidade de vinculação do conteúdo da divulgação com o ?artido PO~ItIC~ a que pertença o titular do cargo público mancha o princípio da impessoalidade e desnatura o carater educatIVo: I~f~rmalWo o.u d;, orientação que constam do comando posto pelo constituinte dos oitenta. 2. Recurso extraordmano desprovIdo. (Primeira Turma, RE 191668/RS, Relator Min. Menezes Direito, Julgamento em 15/04/2~08). 30. SOBRINHO, Manoel de Oliveira Franco. O controle da moralidade administrativa. São Paulo: SaraIva, 1974 p. 1822 e 186.

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deficiente, caso não represente atitude ética e de boa-fé, não sendo útil a adoção desta norma ou atividade 31 •

. lar que se relaciona com a Administração Pública. São frequentes, em matéria partlCu . . . f'd 'de licitação, os conluios entre os hCltantes, o que caractenza ofensa ao re en o prm

Ademais, a moralidade administrativa também impede o nepotismo ou o favorecimento de parentes no âmbito da Administração Pública32 . Tal situação ensejou a edição da súmula vinculante nO 13, do STF, segundo a qual A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.

cípio. Segundo Di Pietro, haverá ofensa ao princípio em exam~ "~emp~e q~e ~m matéria administrativa se verificar que o comportamento da AdmmIstraçao P~bh~a ou do . .strado que com ela se relaciona juridicamente, embora em consonanCla com a a d mInI d ' " d lei, ofende a mo.ral, os bons. c~~tumes, as regras de ~oa a ,,:inistração, os pnnClplOs e justiça e de eqÜIdade, ou a IdeIa comum de honestIdade .

Por isso, a Constituição de 1988, além de adotar ineditamente o princípio no caput do art. 37, ampliou o rol de proteção por meio da ação popular, incluindo a moralidade administrativa entre os bens jurídicos tuteláveis por iniciativa do cidadão (art. 5°, LXXIII, CF). A moralidade consiste, pois, na honestidade, na ética, na boa-fé e na probidade administrativa que devem governar os agentes públicos no trato e na gestão dos negócios coletivos. No Direito Administrativo, a ideia de moralidade iniciou com o problema do exame do desvio de poder (que hoje significa ilegalidade, segundo o art. 2°, par. ún., "e", da Lei 4.717/65). A moral administrativa é imposta de dentro e vigora no próprio ambiente institucional e condiciona a utilização de qualquer poder jurídico, mesmo que discricionário. Ela deve ser observada não apenas pelos administradores, mas também pelo 31.

Nesse sentido, conferir o seguinte acórdão do STF: "Ação direta de inconstitucionalidade. EC 35, de 20 de dezembro de 2006, da Constituição do Estado de Mato Grosso do Sul. Acréscimo do art. 29-A, caput e § 1°, § 2° e § 3°, do Ato das Disposições Constitucionais Gerais e Transitórias da Constituição sul-mato-grossense. Instituição de subsídio mensal e vitalício aos ex-Governadores daquele Estado, de natureza idêntica ao percebido pelo atual chefe do Poder Executivo estadual. Garantia de pensão ao cônjuge supérstite, na metade do valor percebido em vida pelo titular. Segundo a nova redação acrescentada ao Ato das Disposições Constitucionais Gerais e Transitórias da Constituição de Mato Grosso do Sul, introduzida pela EC 35/2006, os ex-Governadores sul-mato-grossenses que exerceram mandato integral, em 'caráter permanente', receberiam subsídio mensal e vitalício, igual ao percebido pelo Governador do Estado. Previsão de que esse benefício seria transferido ao cônjuge supérstite, reduzido à metade do valor devido ao titular. No vigente ordenamento republicano e democrático brasileiro, os cargos politicos de chefia do Poder Executivo não são exercidos nem ocupados 'em caráter permanente', por serem os mandatos temporários e seus ocupantes, transitórios. Conquanto a norma faça menção ao termo 'benefício', não se tem configurado esse instituto de direito administrativo e previdenciário, que requer atual e presente desempenho de cargo público. Afronta o equilíbrio federativo e os princípios da igualdade, da impessoalidade, da moralidade pública e da responsabilidade dos gastos públicos (arts. 1°; 5°, caput; 25, § 1°; 37, caput e XIII; 169, § 1°, I e II; e 195, § 5°, da Constituição da República). Precedentes. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade do art. 29-A e seus parágrafos do Ato das Disposições Constitucionais Gerais e Transitórias da Constituição do Estado de Mato Grosso do Sul." (ADI 3.853, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 12-9-2007, Plenário, DJ de 26-10-2007). 32. Conferir o seguinte acórdão do STF: "Servidora pública da Secretaria de Educação nomeada para cargo em comissão no Tribunal Regional do Trabalho da 16 a Região à época em que o vice-presidente do Tribunal era parente seu. Impossibilidade. A proibição do preenchimento de cargos em comissão por cônjuges e parentes de servidores públicos é medida que homenageia e concretiza o princípio da moralidade administrativa, o qual deve nortear toda a Administração Pública, em qualquer esfera do poder." (MS 23.780, ReI. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 28-9-05, DJ de 3-3-06).

Se undo o STF, o princípio da moralidade administrativa revela-se como um valor constit:cional impregnado de substrato ético e erigido à condição de vetor fundamental rege as atividades do Poder Público, que representa verdadeiro pressuposto de lei d I que d itimação constitucional dos atos emanados do Esta o, como resu ta a proc ama~ao ~nscrita no art. 37, caput, da Constituição da República. Nesse contex~o, o de~res~eIto ao princípio da moralidade administrativa faz instaurar situações de mconstltuclOnalidade. Ainda em consonância com aquela Corte, atividade estatal, qualquer que seja o domínio institucional de sua incidência, está necessariamente subordinada à observância de parâmetros ético-jurídicos que se refletem na consagração constitucional do princípio da moralidade administrativa. Esse postulado fundamental, que rege a atuação do Poder Público, confere substância e dá expr;ssão a uma ~auta de va~o res éticos em que se funda a ordem positiva do Estado. E por essa razao que o p~I~ cípio constitucional da moralidade administrativa, ao impor limitações ao exe:Cl~lO do poder estatal, legitima o controle jurisdicional de todos os atos do Poder,Pu~hco que transgridam os valores éticos que devem pautar o comportamento d.os .o~gaos e agentes governamentais. Na realidade, e especialmente a partir .da Constlt~l~aO p~o mulgada em 1988, a estrita observância do postulado da morahdade admmIstrat~va passou a qualificar-se como pressuposto de validade dos atos, que, fundados, ou nao, em competência discricionária, tenham emanado de autoridades ou órgãos do Poder público. 34 A Lei nO 9.784/99 também fez referência explícita ao princípio da moralidade. Com efeito, em conformidade com o seu art. 2°, a "Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, inter.es.se público e eficiência" (grifamos). Ademais, sublinhou a Lei que nos processos ~d~I~lS trativos serão observados, entre outros, os critérios de atuação segundo padroes etIcos de probidade, decoro e boa-fé. 33. Op. cit., p. 79. , " . 'bl" d S . " 34. STF ADI 2661 ReI. Min. Celso de Mello, DJ 23.08.2002, p. 70. Ver tambem: SerV1dora pu ICa a ecretalla de Educação n~meada para cargo em comissão no Tribunal Regional do Trabalho da 16' Região à época em que vice-presidente do Tribunal era parente seu. Impossibilidade. A proibição do preenchimer:to de ~ar~o~ em comissão por cônjuges e parentes de servidores públicos é medida que homenageia e concretIza o pnnCl~:o da moralidade administrativa, qual deve nortear toda a Administração Pública, em qualquer esfera do poder. (MS 23.780, ReI. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 28-9-05, DJ de 3-3-06).

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. 'ndível à segurança da sociedade e do Estado, nos termos do disposto na parte lmpresCl " ~ . final do inciso XXXIII do caput do art. 5° da Constituição Federal . Em ~onsonan~la Lei os "documentos públicos que contenham mformaçoes t 3 0 da referida oom oM. ' _ . i '10 se)' a imprescindível à segurança da sociedade e do Estado poderao ser clasCUJO s gI 1 " A L' . d . sificados no mais alto grau de sigilo, conforme regu a~ent~ . ~I. am a preVIa a . 't' Instl UIça-o , pelo Poder Executivo ' de Comissão de Avenguaçao e Anahse de Informações Sigilosas, com a finalidade de decidir sobre a aplicação da ressalva ao acesso de

3.2.7. Principio da Publicidade O princípio da publicidade vincula a Administração Pública no sentido de exigir uma atividade administrativa transparente e visível aos olhos do cidadão, a fim de que o administrado tome conhecimento dos comportamentos administrativos do Estado. Assim, todos os atos da Administração Pública devem ser públicos, de conhecimento geral. Em conseqüência deste princípio, expressado no caput do art. 37, todos têm o direito de receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular ou de interesse coletivo ou geral (CF/88, art. 50 XXXIII)35. E o órgão ou a entidade da Administração Pública não pode negar a publicidade de informações sob o argumento do sigilo da privacidade, quando estiver em questão o interesse coletivo ou geraP6.

documentos públicos. Todavia, a Lei nO 11.111/2005 foi expressamente revogada pela Lei 12.527, d~ 18 de novembro de 2011 (mais conhecida como a Lei de acesso a inform.aç~es). A LeI 12 527/2011 estabeleceu os procedimentos destinados a assegurar o dIreIto fundam~ntal de acesso à informação, que devem ser executados em conformida~e co~ os princípios básicos da administração pública e c~~ a observânci~ das se~umtes _dlre. es' I - publicidade como preceito geral e do SIgIlo como exceçao; II - dIVulgaçao de t nz . T informações de interesse público, independentemente de solicitações; UI - utIIzaçao de meios de comunicação viabilizados pela tecnologia da informação; IV - fomento ao desenvolvimento da cultura de transparência na administração pública; e V - desenvolvimento do controle social da administração pública.

A publicidade é a regra, porém a Constituição Federal abre-lhe exceções, seja por exigência dos interesses sociais, seja por imperativos da segurança do Estado. É o que consta, aliás, do art. 50, inciso XXXIII, verbis: "XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado." (grifas nossos). Inicialmente, foi editada a Lei nO 11.111, de 05 de maio de 2005, que regulamentou a parte final deste dispositivo constitucional. De acordo com o artigo 2 0 da Lei, o "acesso aos documentos públicos de interesse particular ou de interesse coletivo ou geral será ressalvado exclusivamente nas hipóteses em que o sigilo seja ou permaneça 35. A propósito, conferir o seguinte acórdão do STF: "Direito à informação de atos estatais, neles embutida a folba de pagamento de órgãos e entidades públicas. (... ) Caso em que a situação específica dos servidores públicos é regida pela la parte do inciso XXXIII do art. 5° da Constituição. Sua remuneração bruta, cargos e funções por eles titularizados, órgãos de sua formal lotação, tudo é constitutivo de informação de interesse coletivo ou geral. Expondo-se, portanto, a divulgação oficial. Sem que a intimidade deles, vida privada e segurança pessoal e familiar se encaixem nas exceções de que trata a parte derradeira do mesmo dispositivo constitucional (inciso XXXIII do art. 5°), pois o fato é que não estão em jogo nem a segurança do Estado nem do conjunto da sociedade. Não cabe, no caso, falar de intimidade ou de vida privada, pois os dados objeto da divulgação em causa dizem respeito a agentes públicos enquanto agentes públicos mesmos; ou, na linguagem da própria Constituição, agentes estatais agindo 'nessa qualidade' (§ 6° do art. 37). E quanto à segurança física ou corporal dos servidores, seja pessoal, seja familiarmente, claro que ela resultará um tanto ou quanto fragilizada com a divulgação nominalizada dos dados em debate, mas é um tipo de risco pessoal e familiar que se atenua com a proibição de se revelar o endereço residencial, o CPF e a CI de cada servidor. No mais, é o preço que se paga pela opção por uma carreira pública no seio de um Estado republicano. A prevalência do princípio da publicidade administrativa outra coisa não é senão um dos mais altaneiros modos de concretizar a República enquanto forma de governo. Se, por um lado, há um necessário modo republicano de administrar o Estado brasileiro, de outra parte é a cidadania mesma que tem o direito de ver o seu Estado republicanamente administrado. O 'como' se administra a coisa pública a preponderar sobre o 'quem' administra - falaria Norberto Bobbio -, e o fato é que esse modo público de gerir a máquina estatal é elemento conceitual da nossa República. O olbo e a pálpebra da nossa fisionomia constitucional republicana. A negativa de prevalência do princípio da publicidade administrativa implicaria, no caso, inadmissível situação de grave lesão à ordem pública." (SS 3.902-AgR-segundo, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 9-6-2011, Plenário, DJE de 3-10-2011). 36. Assim já decidiu o STF, conforme o seguinte acórdão: "Não cabe ao Banco do Brasil negar, ao Ministério Público, informações sobre nomes de beneficiários de empréstimos concedidos pela instituição, com recursos subsidiados pelo erário federal, sob invocação do sigilo bancário, em se tratando de requisição de informações e documentos para instruir procedimento administrativo instaurado em defesa do patrimônio público. Princípio da publicidade, ut art. 37 da Constituição." (MS 21.729, Rel. pl o ac. Min. Néri da Silveira, julgamento em 5-10-1995, Plenário, DJ de 19-10-2001).

Desse modo, em razão do princípio da publicidade, é dever do Estado g.arantir a todos o direito de acesso a informações de seu interesse particular, ou de mteresse coletivo ou geral, que será franqueada, mediante procedimentos objetivos e ágeis, de forma transparente, clara e em linguagem de fácil compreensão. Esse dever compreende a obrigação dos órgãos e entidades públicas de promover: independenteme~te de requerimentos, a divulgação em local de fácil acesso, no âmblt~ de suas com~eten cias, de informações de interesse coletivo ou geral por eles produzldas_ ou c~:todladas. Para cumprimento desse dever, os órgãos e entidades públicas d~ver~o. ut1h~ar tod~s os meios e instrumentos legítimos de que dispuserem, sendo obngatona a dIvulgaçao em sítios oficiais da rede mundial de computadores (internet). Segundo a Lei 12.527/2011, o acesso à informação compreende, ent~e outros, os direitos de obter: I - orientação. sobre os procedimentos para a consecuçao de aces~o, bem como sobre o local onde poderá ser encontrada ou obtida a informação almeJada; II - informação contida em registros ou documentos, produzidos ou ~cumulad~s por seus órgãos ou entidades, recolhidos ou não a arquivos públicos; III - mformaçao produzida ou custodiada por pessoa física ou entidade privada decorrente de qualquer vínculo com seus órgãos ou entidades, mesmo que esse vínculo já tenha cess~d~; IV - pnmana, . , . ,mtegra, aut~ent'Ica e atuall'zada' . f ormaçao m , V -l"nformação sobre atiVidades . _

exercidas pelos órgãos e entidades, inclusive as relativas à sua ~olí:ic.a, o~ga~lzaça~ e serviços; VI _ informação pertinente à administração do patnmomo p.ubhco, U:Ilização de recursos públicos, licitação, contratos administrativos; e VII - mfor~açao relativa à implernentação, acompanhamento e resultados dos programas, proJetos e ações dos órgãos e entidades públicas, bem como metas e indicadores pr~postos; e ao resultado de inspeções, auditorias, prestações e tomadas de contas realIzadas pelos 43

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órgãos de controle interno e externo, incluindo prestações de contas relativas a exercícios anteriores. Não é possível, entretanto, o acesso a informações consideradas imprescindíveis à segurança da sociedade ou do Estado. Segundo a Lei 12.527/2011, são informações imprescindíveis à segurança da sociedade ou do Estado as informações cuja divulga-

ção ou acesso irrestrito possam: I - pôr em risco a defesa e a soberania nacionais ou a integridade do território nacional; II - prejudicar ou pôr em risco a condução de negociações ou as relações internacionais do País, ou as que tenham sido fornecidas em caráter sigiloso por outros Estados e organismos internacionais; III - pôr em risco a vida, a segurança ou a saúde da população; IV - oferecer elevado risco à estabilidade financeira, econômica ou monetária do País; V - prejudicar ou causar risco a planos ou operações estratégicos das Forças Armadas; VI - prejudicar ou causar risco a projetos de pesquisa e desenvolvimento científico ou tecnológico, assim como a sistemas, bens, instalações ou áreas de interesse estratégico nacional; VII - pôr em risco a segurança de instituições ou de altas autoridades nacionais ou estrangeiras e seus familiares; ou VIII - comprometer atividades de inteligência, bem como de investigação ou fiscalização em andamento, relacionadas com a prevenção ou repressão de infrações. Tais informações, em poder dos órgãos e entidades públicas, observado o seu teor e em razão de sua imprescindibilidade à segurança da sociedade ou do Estado, poderão ser classificadas como ultrassecreta, secreta ou reservada. Os prazos máximos de restrição de acesso à informação, conforme a sua classificação, vigoram a partir da data de sua produção e são os seguintes: 1- ultrassecreta: 25 (vinte e cinco) anos; II - secreta: 15 (quinze) anos; e IH - reservada: 5 (cinco) anos. O princípio constitucional da publicidade reveste-se de uma lógica singular na Administração Pública, na medida em que a atividade administrativa tem como núcleo fundamental a gestão dos interesses da coletividade. Assim, o gestor público terá que atuar com a mais absoluta clareza e nitidez, fazendo publicar em órgãos oficiais de imprensa e, se possível, em sites de internet do órgão administrativo, todos os atos com os quais desempenha a sua função de cuidar e zelar da coisa pública, que, obviamente, não lhe pertence.

3.2.8. Prin.cípio da Efu::iênda O Princípio da Eficiência, que integra o caput do art. 37 da CF/88 por força da EC nO 19/98, trouxe para a Administração Pública o dever explícito de boa administração para a realização suas atribuições com rapidez, perfeição e rendimento 37 , buscando impor no ambiente administrativo um modelo gerencial com maior ênfase nos resultados e na qualidade. A atividade administrativa deve ser desempenhada de forma rápida, para atingir os seus propósitos com celeridade e dinâmica, de modo a afastar qualquer ideia de burocracia. 37. Diogenes Gasparini, op. cit., p. 19.

o DIREITO ADMINISTRATIVO, A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E O REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO Deve ser, outrossim, perfeita, no sentido de satisfatória e compl~t~. Uma Admi. - pu'blica morosa e deficiente se compromete perante o admmIstrado com o lllstraçao . dever de indenização pelos danos causados e decorrentes. da falta de ra~ldez e per. - Assim o princípio da eficiência também se concretlza pelo cumpnmento dos f eIçao. , . T'b 1 prazos legalmente determinados, de modo ~ue, _como já d=cidiu.o.Su~enor n una de Justiça, é legítimo o pagamento de indemzaçao, em razao da mJustlficada d.e~~ra cessão da aposentadoria (STJ, Segunda Turma, REsp 1044158/ MS, MmIsuo na co n . . 1d '1 STRO MEIRA, DJe 06/06/2008)38. Ademais, a garantia constltuclOna a razoave CA 'b1' duração do processo reforça a exigência de eficiência na gestao pu Ica. Ademais, é preciso ser rentável, pois ela deve atuar da forma menos onerosa possível, porém com a máxima produtividade, para alcançar resultados ótimos. O princípio da eficiência apresenta, na realidade, dois aspectos: pode ser considerado em relação ao modo de atuação do agente público, do qual se espera o melhor enho possível de suas atribuições, para lograr os melhores resultados; e pode d ese mp d' . r também ser considerado em relação ao modo de organizar, estruturar e ISClp mar a Administração Pública, também com o mesmo objetivo de alcançar os melhores resul39 tados no desempenho da função ou atividade administrativa . A prova disso é que a Constituição Federal de 1988, em face da EC nO 19/98, passou a prever um procedimento de avaliação periódica de desempenh~, para a~u:ar a eficiência do servidor público estável, autorizando a demissão do servIdor na hlpotese de comprovada ineficiência (art. 41, § 10, IIl). Na legislação o~dinária, ain~a há,a ~os sibilidade de qualificação como agência executiva das autarqUIas e fundaçoes ~ubhc~s que, comprometidas a reestruturar seus modelos de gestão à vis~a de uma malOr efiClência, celebram contrato de gestão com seus Ministérios supervIsores. No âmbito da ciência da Administração, costuma-se distinguir eficiência e eficácia. A eficiência seria o emprego de meios adequados, visando g.arantir a ~elhor utilizaçã~ dos recursos disponíveis; preocupa-se, assim, com os melOS, os meto dos e ~~ocedl mentos de trabalho adotados no âmbito interno da Administração. Já a eficacw c~n sistiria no sucesso dos resultados obtidos; preocupa-se com os fins, não com os melOSo A ideia que decorre do princípio constitucional da eficiência deve abranger tanto o sucesso dos meios (eficiência), como o sucesso dos fins (eficácia), visando atender aquilo que a doutrina contemporânea vem chamando de efetividade ad~inistrativa. Isso porque, a "efetividade surge quando se alcançam os resultados atraves do emprego dos meios adequados"40. 38. Vide, também, o seguinte acórdão do STJ: "Em homenagem ao princípio .da eficiência, é forço~o co~cluir que a autoridade impetrada no exercício da atividade administrativa, deve mamfestar-Se acerca dos I~quenment~s ~e anistia em tempo raz;ável, sendo-lhe vedado postergar, indefinidament~, ~ con~lusão do pr~cedlmento a~mmls trativo, sob pena de caracterização de abuso de poder. A atividade admmlstratlva deve ser p~u:ada, :no:~~nte - d . d t injustiças outrora perpetradas pela Admlmstraçao u ca, em casos corno o presente, d e reparaçao . e eVl en es . . _ I' dos administrados" (STJ, pela eficiência, que pressupõe, necessanamente, plena e celere satlsfaçao dos peItos TERCEIRA SEÇÃO, MS 12701/DF, Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJe 03/0312011). 39. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, op. cit., p. 83. . . 188 40. Raquel Melo Urbano de Carvalho, Curso de Direito Administratzvo, Salvador: Ed. JUspodlvm, 2008, p. .

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3.2.9. Princípio da Finalidade Pública A Administração Pública só existe e se justifica para atender a um fim público, que é o resultado que se busca alcançar com a prática do ato, e que consiste em satisfazer, em caráter geral e especial, os interesses da coletividade. Caso contrário, estar-se-á diante de um desvio de finalidade ou desvio de poder, que acarreta a invalidação do ato administrativo. Assim, há uma finalidade pública geral que é aquela prevista em todas as leis, por imperativo da ordem jurídica; e uma finalidade pública especial que é aquela ditada pela lei à qual se esteja dando execução. O desvio de finalidade, por conseguinte, pode ser genérico ou específico. Diz-se genérico quando a Administração Pública deixa simplesmente de atender ao interesse público imposto pela ordem jurídica, desviando-se para socorrer interesses privados. Afirma-se específico quando a Administração pública desatende a finalidade indicada na lei que se pretende executar, visando outra ainda que pública. Quando se desvia de um interesse público para outro interesse público há, ainda aqui, uma afronta ao princípio da finalidade pública, uma vez que a atividade administrativa é sempre vinculada a um fim público determinado. Nesse sentido, em magistral síntese, Celso Antônio Bandeira de Mello, quando esclarece que o aludido princípio "impõe que o administrador, ao manejar as competências postas a seu encargo, atue com rigorosa obediência à finalidade de cada qual. Isto é, cumpre-lhe cingir-se não apenas à finalidade própria de todas as leis, que é o interesse público, mas também à finalidade específica abrigada na lei a que esteja dando execução. Assim, há desvio de poder e, em consequência, nulidade do ato, por violação da finalidade legal, tanto nos casos em que a atuação administrativa é estranha a qualquer finalidade pública quanto naqueles em que 'o fim perseguido, se bem que de interesse público, não é o fim preciso que a lei assinalava para tal ato"'41. Assim, há desvio genérico de finalidade quando um prefeito remove um servidor público para satisfazer sentimento de vingança. Nessa hipótese, o objetivo é atender a um interesse pessoal. E há desvio específico de finalidade quando um prefeito remove um servidor público como modo de aplicar uma merecida sanção disciplinar por infração administrativa. Já nesse caso, ao invés de atender o fim público específico previsto em lei para o ato de remoção (satisfazer certa necessidade do serviço), visa-se atender também um fim público, mas previsto na lei especificamente para outro ato (punição disciplinar). Vale dizer, no desvio específico há uma inversão de finalidades: ao invés de o ato X atender a sua finalidade X, ele se propõe a atender a finalidade Y, prevista legalmente para o ato Y. Os atos nos quais ocorre o desvio de finalidade, seja genérico ou específico, sujeitam-se ao controle do Judiciário, tendo em vista que tal desvio torna o ato ilegal (porque a finalidade vincula). Toda finalidade pública está prevista na lei. 41. Op. cit., p. 78.

o DIREITO ADMINISTRATIVO, A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E O REGIME JURíDICO-ADMINISTRATIVO 3.2.10. Princípio da Presunção de Legitimidade Este princípio, mais conhecido com um dos atributos do ato admi~istrativo, faz absoluta. conformIdade comdas presumI'r que toda atividade administrativa está em . , normas jurídicas. Por isso, havendo violação do direIto do partICular, e~t: devera emonstrá-la (operando uma inversão do ônus da prova), uma vez que mIlIta em favor de todos os atos administrativos a presunção de legitimidade. A resunção de legitimidade não se confunde com a presunção de veracidade, haja vista :ue a veracidade diz respeito aos fatos declarados pela Administração Pública, enquanto a presunção de legitimidade diz respeito às questões de direito. Tanto a presunção de legitimidade quanto a de veracidade podem ser ~ontesta~a~, desde que o administrado prove o contrário, pois são presunções só relatIvas, ou zuns tantum. Todavia, enquanto não declarada a ilegitimidade ou a não veracidade do ato, . dessas presunçoes - 42 . ele continua a produzir efeitos, em decorrêncIa

3.2.11. Princípio da Autotutela Pelo princípio da auto tutela, a Administração Pública pode, diretam.e~te e se~ intervenção do Poder Judiciário, rever os seus próprios atos, para corngI-Ios, seJa quando não mais convenientes e oportunos, seja quando ilegais. Dess~ modo, pode a Administração Pública revogar os seus atos administrativos por razoes de con~e niência e oportunidade, ou invalidá-los (ou anulá-los como tradicionalmente se dIZ), quando eivados de ilegalidade. Cumpre sublinhar que essa capacidade que tem a Administração Pública de corrigir os seus próprios atos quando eivados de vícios de ilegalidade não se trata_de. uma faculdade, mas de um-dever de restaurar a legalidade rompida pela sua atuaçao Ilegal que decorre do dever de legalidade a que se submete. Advirta-se, entretanto, que esse controle interno que a Administração Pública pode exercer sobre os seus próprios atos não é definitivo nem afasta o controle externo por parte de outros órgãos. Não é definitivo porque ainda pode ser ~ont~asta~o judicialmente por quem se sentiu prejudicado com a revogação ou com a mva~da~ao. Nem afasta o controle externo de outros órgãos porque o Judiciário e o LegIslatIVO, este inclusive com o auxílio do Tribunal de Contas, podem fazê-lo no exercício de suas atribuições constitucionais. 42. Para uma leitura crítica e profunda do princípio da legitimidade dos atos da Administração, co~~erir o livr~ de Durval Carneiro Neto, Processo, Jurisdição e Ônus da Prova no Direito Administrativo: um estudo cntico sobre o ogma da Presunção de Legitimidade, Salvador: Ed. Juspodivrn, 2008. Na abord~~e~ que faz, o autor s~s.tenta: com muita propriedade, que não se deve atribuir ao dogma da presunção de l~g:tlmldade dos atos admmlstratlvos ~ força de incidir em todos os casos, de modo a sempre transferir aos admmlstrados, apenas com. base nesta sunção o ônus da prova de todos os fatos declarados pelos agentes públicos, sob pena de se vulnerar g.arantl~s constit~cionais importantes, como a da ampla defesa e da presunção de inocência, que decorrem da dlmensao ampla que se deve dar à dignidade da pessoa humana.

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Soam pertinentes as lições de Hely Lopes Meirelles quando sustenta que a "Administração, como instituição destinada a realizar o Direito e a propiciar o bem comum, não pode agir fora das normas jurídicas e da moral administrativa, nem relegar os fins sociais a que sua ação se dirige. Se, por erro, culpa, dolo ou interesses escusos de seus agentes, a atividade do Poder Público desgarra-se da lei, divorcia-se da moral ou desvia-se do bem comum, é dever da Administração invalidar, espontaneamente ou mediante provocação, o próprio ato, contrário à sua finalidade, por inoportuno, inconveniente, imoral ou ilegal. Se não o fizer a tempo, poderá o interessado recorrer às vias judiciárias"43. Tão importante afigura-se essa auto tutela da Administração Pública, que o Supremo Tribunal Federal consolidou esse entendimento nas súmulas 346 e 473, in verbis: Súmula 346 STF - A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos. Súmula 473 STF - A Administração Pública pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

Em posição idêntica, a Lei nO 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, dispôs, no art. 53, que a "Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vicio de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos". Todavia, o poder de auto tutela que tem a Administração Pública encontra limites na necessidade de se garantir ao cidadão de boa-fé, após determinado prazo, a permanência de atos administrativos, ainda que inquinados de ilegalidade, em face da segurança jurídica e proteção da confiança. Com efeito, em consonância com o art. 54 da Lei na 9.784/99, O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé4 •

É preciso esclarecer, porém, que a autotutela não se confunde com a tutela administrativa. Esta consiste no controle que a Administração direta exerce sobre as entidades da Administração indireta. 43. Op. cit., p. 194. 44. Conferir: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO. EFEITOS FAVORÁVEIS. FÉRIAS. ARTIGO 54 DA LEI N. 9.784/99. PRAZO DECADENCIAL. OCORRÊNCIA. 1. A Corte de origem julgou a lide em consonância com a jurisprudência do STJ, com base no disposto do artigo 54, § 1°, da Lei n. 9.784/99, segundo a qual o direito da administração anular os seus próprios, quando deles decorram efeitos faváreis aos respectivos destinatários, decai em cinco anos, contados do pagamento decorrente do ato, salvo hipótese de má-fé. 2. No caso, o gozo das férias que se pretende o ressarcimento ocorreu no período de 08/04/1999 a 07/05/1999, de modo que o prazo decadencial de cinco anos decairia em maio de 2004 e somente em 11 de junho de 2004 a Administração Pública notificou o servidor o desconto na folha de pagamento para fins de ressarcimento ao erário, quando já impedido pela decadência. 3. Recurso especial provido (STJ, Segunda Turma, REsp 1260763/ RS, Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 08/09/2011).

o DIREITO ADMINISTRATIVO, A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E O REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO 3.2.12. Prin.cipio do Controle Judicial dos Atos Administrativos Todo ato administrativo, seja ele vinculado ou discricionário, está sujeito ao controle de legitimidade pelo Poder Judiciário. Isso significa que vige entre nós o sistema da jurisdição única ou sistema inglês do controle judicial, que se contrapõe ao sistema do contencioso administrativo ou sistema francês da dualidade da jurisdição. Na França, devido a uma rígida separação de poderes, o controle dos atos da Administração Pública está exclusivamente reservado a uma jurisdição administrativa, que tem como órgão de cúpula o Conselho de Estado Francês. A jurisdição dos órgãos do Poder Judiciário, naquele país, está limitada às questões particulares, não podendo os juízes controlar os atos da Administração. No Direito brasileiro, porém, cumpre ao Poder Judiciário, em sede definitiva, o controle de legitimidade tanto dos atos dos particulares como dos atos da Administração Pública.

o controle judicial não mais se limita aos aspectos estritos da legalidade. Ele é mais amplo e tem por parâmetro todos os princípios constitucionais, além do princípio da legalidade estrita. Em razão disso, o Poder Judiciário está habilitado pela ordem jurídico-constitucional a investigar e controlar o ato da Administração Pública de qualquer dos Poderes do Estado, quer quanto à legalidade propriamente dita, quer quanto à constitucionalidade, cujo parâmetro envolve todos os princípios constitucionais, a exemplo dos princípios da impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, razoabilidade, proporcionalidade e motivaçã0 45 . Importa indagar se é possível o controle dos atos políticos. Sabe-se que os atos políticos (ou de governo) não são atos administrativos, pois decorrem do exercício de funções políticas ou de governo. Conforme reiterado entendimento do Supremo Tribunal Federal, esses atos, em razão da ampla liberdade política com que são editados, não se submetem ao controle judiciaL Porém, há quem afirme, com muita propriedade, que o ato político deve se submeter a controle judicial quando vier a ferir princípio constituciona146 • Compartilhamos desse entendimento. Não é admissível que um ato, qualquer que seja a sua natureza e origem, fique imune ao princípio da constitucionalidade, que impõe conformidade material e formal de todos os atos do poder público à Constituição.

45. Conferir, nesse sentido, o seguinte acórdão do STF: "Separação dos poderes. Possibilidade de análise de ato do Poder Executivo pelo Poder Judiciário. (... ) Reexame de matéria fática e interpretação de cláusulas editalícias. (... ) Cabe ao Poder Judiciário a análise da legalidade e constitucionalidade dos atos dos três Poderes constitucionais, e, em vislumbrando mácula no ato impugnado, afastar a sua aplicação." (AI 640.272-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 2-10-2009, Primeira Turma, DJ de 31-10-2007.) No mesmo sentido: AI 746.260-AgR, ReI. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 9-6-2009, Primeira Turma, DJE de 7-8-2009. 46. Celso Antônio Bandeira de Mello, op. cit., p. 343.

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3.2.13. Princípio do Devido Processo Legal, da Razoabilidade e Propordonalidadé7

o DIREITO ADMINISTRATIVO, A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E O REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito, o qual é indissociável da ponderação de bens e, ao lado da adequação e da necessidade, compõe a proporcionalidade em sentido amplo."sl

A razoabilidade, ou proporcionalidade ampla, é um importante princípio constitucional que limita a atuação e discricionariedade dos poderes públicos e, .eu: e~pecial, veda que a Administração Pública aja com excesso ou valendo-se de atos muteIs, desvantajosos, desarrazoados e desproporcionais.

Cuida-se o princípio da razoabilidade, ou proporcionalidade ampla, de um princípio constitucional implícito que exige a verificação do ato do poder público quanto aos seguintes caracteres: adequação (ou utilidade), necessidade (ou exigibilidade) e proporcionalidade em sentido estrito.

Na verdade, a razoabilidade tem sua origem e desenvolvimento ligados à garant~a 4B do devido processo legal (fair trial), instituto do direito anglo-saxão • Esta garantla teve origem na Inglaterra, com a Magna Carta de 1215 e revestido de caráter eminentemente processual ("procedural due process", segundo o qual não é possível a condenação de alguém sem o devido processo legal), e se desenvolveu nos E.D.A, com um aspecto muito mais substantivo ou material ("substantive due process'')49, p~ra. permitir ao Judiciário investigar o próprio mérito e a justiça dos atos do poder pubhco, a fim de verificar se esses atos são razoáveis, ou seja, se estão conforme a razão, supondo

Assim, aplicado o princípio em tela à Administração Pública, impõe-se que as entidades, órgãos e agentes públicos, no desempenho das funções administrativas, adotem meios que, para a realização de seus fins, revelem-se adequados, necessários e proporcionais. Um meio é adequado se logra promover, com sucesso, o fim desejado; é necessário se, entre os meios igualmente adequados, apresentar-se como o menos restritivo a um direito fundamental; e, finalmente, é proporcional em sentido estrito se as vantagens que propicia superam as desvantagens GLUsadas.

equilíbrio, moderação e harmonia. Utilizado, habitualmente, para aferir a legitimidade das restrições de direitos, o princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade, consubstancia, em essência: uma pauta de natureza axiológica que emana diretamente das ideias de justi~a, .eq~Idade, bom senso, prudência, moderação, justa medida, proibição de excesso, dIreIto Justo e valores afins; precede e condiciona a positivação jurídica, inclusive a de nível constitucional; e, ainda, enquanto princípio geral do direito, serve de regra de interpretação para todo o ordenamento jurídico. 50 Nas lições sempre precisas de Inocêncio Mártires Coelho, colhe-se o seguinte ensinamento: "No âmbito do direito constitucional, que o acolheu e reforçou, a ponto de impô-lo à obediência não apenas das autoridades administrativas, mas também de juízes e legisladores, esse princípio acabou se tornando consubstancial à própria idéia de Estado de Direito pela sua íntima ligação com os direitos fundamentais, que lhe dão suporte e, ao mesmo tempo, dele dependem para se realizar. Essa interdependência se manifesta especialmente nas colisões entre bens ou valores igualmente protegidos pela constituição, conflitos que só se resolvem de modo justo ou equilibrado fazendo-se apelo ao

47. Cumpre esclarecer que, muito embora alguns autores utilizem, indistintamente, essas duas expressões, por identificá-las em seus respectivos conteúdos, existem outros que as diferenciam porque entendem que elas traduzem princípios distintos - o da proporcionalidade e da razoabilidade. Como representante~ d~ssas.duas c~rrentes, ver, respectivamente, Gilmar Ferreira Mendes (Direitos Fundamentais e Controle de Constztu~lOnal~da~~. Sao Paulo, Celso Bastos, 1998, pág. 83) e Wilson Antônio Steinmetz (Colisão de Direitos Fundamentms e prmczplO da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, pags.148 e 185/192). Adotaremos, no texto, a tese da identidade dos princípios em tela. 48. Nesse sentido, conferir BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora, p. 198-218. .. . . ._ 49. Vide CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. O devido processo legal e a razoabzlldade das lezs na nova Constztuzçao do

Brasil, Rio de Janeiro, Forense, 1989. . . 50. Karl Larenz. Metodologia da Ciência do Direito, ed. de 1989, cit., págs. 585/586; Derecho Justo, czt., pags: 144/14~. No mesmo sentido, Inocêncio Mártires Coelho, Interpretação Constítzlcional, 2" ed., Porto Alegre: SerglO AntOnIO

Fabris Editor.

A razoabilidade, ou proporcionalidade ampla, portanto, possui uma tríplice exigência, que se expressa através dos seguintes subprincípios: Adequação (ou Utilidade) - É aquele que exige que as medidas adotadas pela Administração Pública se apresentem aptas para atingir os fins almejados. Ou seja, que efetivamente promovam e realizem os fins. Ora, fere até o bom senso que a Administração Pública possa se valer de atos e meios, ou tomar decisões, que se revelem inúteis a ponto de não conseguirem realizar os fins para os quais se destinam. Necessidade (ou Exigibilidade) - Em razão deste subprincípio, impõe-se que a Administração Pública adote, entre os atos e meios adequados, aquele ou aqueles que menos sacrifícios ou limitações causem aos direitos dos administrados. Por este subprincípio objetiva-se evitar o excesso da Administração. Proporcionalidade em sentido estrito - Em face deste subprincípio, deve-se encontrar um equilíbrio entre o motivo que ensejou a atuação da Administração Pública e a providência por ela tomada na consecução dos fins visados. Impõe-se que as vantagens que a medida adotada trará superem as desvantagens.

Enfim, faltando qualquer um desses requisitos o ato não será razoável, nem proporcional, expondo-se à invalidação 52 • A Lei nO 9.784/99 explicitou, a nível infraconstitucional, o referido princípio, exigindo da Administração Pública a observância do princípio da razoabilidade e proporcionalidade. Com efeito, prevê o seu art. 2°, caput, que a "Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, 51. Idem, ibidem. 52. Conforme já decidiu o STF. "Discrepa da razoabilidade norteadora dos atos da administração pública o fato de edital de concurso emprestar ao tempo de serviço público pontuação superior a títulos referentes a pós-graduação." (RE 205.535-AgR, ReI. Min. Marco Aurélio, julgamento em 22-5-1998, Segunda Turma, DJ de 14-8-1998).

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Segundo o art. 50 da referida lei, impõe-se a motivação dos atos administrativos, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; decidam recursos administrativos; decorram de reexame de ofício; deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais e importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.

interesse público e eficiência". (grifas nossos). Ademais, prevê a Lei em tela, no parágrafo único do art. 2 0 , que nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de adequação entre meios e fms, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público. Na ADI na 855-2/PR-MC, ReI. Min. Octávio Gallotti, o Supremo Tribunal Federal concedeu a medida cautelar para suspender, até a decisão final da ação, os efeitos da Lei na 10.248, de 14.01.93, do Estado do Paraná, que previa a obrigatoriedade de pesagem de botijão de gás à vista do consumidor, não só por estabelecer um ônus excessivo às companhias, que teriam de dispor de uma balança de precisão para cada veículo, mas também porque a proteção dos consumidores poderia ser feita de forma menos restritiva a direito das empresas do setor, como, por exemplo, com a fiscalização por amostragem. Eis o acórdão da decisão da medida cautelar:

A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. Nestes termos, a motivação é necessária para todo e qualquer ato administrativo, sendo exigida tanto nos atos vinculados quanto nos atos discricionários. Em certos atos vinculados a simples menção do fato e da regra de Direito a ser aplicada pode ser suficiente, por estar implícita a motivação, uma vez que nos atos vinculados os motivos já vêm expressados na lei, de modo que a aplicação desta é quase automática54 . Nos atos discricionários, ante os quais a Administração goza de relativa liberdade de escolha, inclusive quanto aos motivos, apesar desta envolver mérito administrativo, haverá, com maior razão ainda, necessidade de motivação.

"Gás liquefeito de petróleo: lei estadual que determina a pesagem de botijões entregues ou recebidos para substituição à vista do consumidor, com pagamento imediato de eventual diferença a menor: argüição de inconstitucionalidade fundada nos arts. 22, IV e VI (energia e metrologia), 24 e 5,25, § 2 e 238, além de violação ao principio de proporcionalidade e razoabilidade das leis restritivas de direitos: plausibilidade jurídica da argüição que aconselha a suspensão cautelar da lei impugnada, a fim de evitar danos irreparáveis à economia do setor, no caso de vir a declarar-se a inconstitucionalidade: liminar deferida."

Tem-se entendido que satisfaz a exigência da motivação se, a esse título, o ato é praticado em razão do que consta no processo administrativo ou com apoio em determinado parecer. Nessas situações, o conteúdo do processo e as conclusões do parecer constituem a motivação dos respectivos atos (STJ, DJU de 06.03.95).

3.2.14. Prin.cipio da Motivação O princípio constitucional em tela se traduz na exigência de que todos os atos e decisões da Administração Pública sejam fundamentados. Cumpre, em esclarecimento preliminar, não confundir motivação com o motivo do ato. Motivo é um dos elementos ou requisitos de todo ato administrativo, que consiste na situação de fato ou de direito que autoriza ou determina a edição do ato. Motivação é a revelação ou exteriorização formal do motivo, integrando a própria forma do ato administrativo (que, na praxe administrativa, vem sob a forma de "considerandos" que antecedem a decisão de expedir o ato). Isso porque, a motivação consiste na exposição, por escrito (que é a forma do ato), do motivo do ato administrativo. No Estado Democrático de Direito não se concebe ato administrativo sem motivação. A exigência de motivação está expressa na Constituição Federal de 1988 para as decisões judiciais e administrativas do Poder Judiciário, em razão do exposto no art. 93, incisos IX e X, respectivamente. E como bem anota Lúcia Valle Figueiredo, "se quando o Judiciário exerce função atípica - a administrativa - deve motivar, como conceber esteja o administrador desobrigado da mesma conduta?"53. A Lei na 9.784/99 abrigou, de forma expressa, no art. 2°, caput, o princípio da motivação como princípio da Administração Pública. Assim, segundo a Lei em tela, nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão. 53. Curso de Direito Administrativo, p. 51.

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Enfim, via de regra, o ato administrativo deve ser sempre motivado, pouco importando que ele seja discricionário ou vinculado. A motivação pode ser prévia ou contemporânea à expedição do ato. Contudo, a própria Constituição abre algumas exceções ao princípio da motivação obrigatória dos atos administrativos: os cargos em comissão, por exemplo, são de livre nomeação e exoneração; ou seja, o ato de exoneração do servidor público de um cargo em comissão ou de uma função de confiança não precisa ser motivado. Entretanto, se o administrador motiva qualquer destes atos, ele estará vinculado ao motivo, em face da aplicação da teoria dos motivos determinantes. A teoria dos motivos determinantes implica para a Administração Pública a total vinculação com os motivos que apresenta para a prática do ato, de tal sorte que, inexistentes os motivos, expõe-se o ato à invalidação. Assim, em razão do princípio da motivação, a Administração Pública dev.e fundamentar os atos que expede e revelar os motivos que ensejaram a sua atuação. Já em decorrência da teoria dos motivos determinantes, a Administração Pública está vinculada e adstrita aos motivos que indica. O que significa que não basta motivar ou 54. Celso Antônio Bandeira de Mello, op. cit., p. 82.

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fundamentar o ato ou a decisão administrativa. É mister, ademais, que o motivo que ensejou a edição do ato ou da decisão exista e seja idôneo.

o aplicador da lei trate igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida em que se desigualem.

3.2.15. Princípio da Obrigatoriedade do Desempenho da Atividade Administrativa

O postulado da igualdade figura como o primeiro e mais importante limite à discricionariedade legislativa. "A Lei não deve ser fonte de privilégios ou perseguições, mas instrumento regulador da vida social que necessita tratar equitativamente todos os cidadãos. Este é o conteúdo político-ideológico absorvido pelo princípio da isonomia e juridicizado pelos textos constitucionais em geral, ou de todo modo assimilado pelos sistemas normativos vigentes"55.

A atividade administrativa, enquanto função estatal destinada a atender concreta e imediatamente as necessidades coletivas e a proporcionar o bem estar comum e geral da comunidade, constitui um dever para a Administração Pública.

O princípio magno da igualdade compreende, portanto:

Nesse passo, o desempenho da função ou atividade administrativa é obrigatório em razão da legalidade que conforma toda a atuação da Administração Pública. Assim, não dispõe a JI..dministração da liberdade de não atuar, pois sempre deverá agir, para exercer a função que lhe compete na gestão do interesse público.

a) A igualdade perante a lei - Deve-se aplicar igualmente a lei, mesmo que crie uma desigualdade. Dirigida aos aplicadores da lei. b) A igualdade na lei - Nas normas jurídicas não pode haver distinções que não sejam autorizadas pela Constituição. Dirigida aos legisladores e aplicadores da lei56 . Rousseau 57 viu, na espécie humana, duas modalidades de desigualdade. Uma de-

Não há, portanto, liberdade quanto ao "se" da atuação, mas tão somente quanto ao "como" da ação. Ou seja, a Administração Pública deve sempre agir quando houver uma imposição legal para a sua atuação. Contudo, relativamente ao "como" agir ela goza de relativa liberdade para decidir, dentro dos limites legais, a melhor maneira de bem atender ao interesse coletivo.

sigualdade natural ou física, imposta pela natureza, consistente na distinção das idades, da saúde, das forças do corpo e das qualidades do espírito ou da alma. E uma desigualdade moral ou política, decorrente de convenções estabelecidas ou autorizadas pelo consentimento dos homens, e que consiste nos diferentes privilégios que alguns gozam em detrimento de outros, como serem mais ricos, mais importantes e mais poderosos.

3.2.16. Princípio da Continuidade dos Serviços Públicos É um dever da Administração Pública não só prestar os serviços públicos, mas disponibilizá-los aos administrados continuadamente, sem interrupções. Este princípio impede a interrupção na prestação dos serviços públicos, que, enquanto importante e essencial atividade administrativa, não podem sofrer solução de continuidade. Cuida-se o princípio em comento de um desmembramento do princípio da obrigatoriedade do desempenho da atividade administrativa.

Rousseau, no seu discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens, vai apontar o momento em que a natureza foi substituída pela lei e, consequentemente, a partir de quando o homem, outrora livre, passou a sofrer distinções. Conclui que "a desigualdade, sendo quase nula no estado de natureza, extrai sua força e seu crescimento do desenvolvimento de nossas faculdades e dos progressos do espírito humano e torna-se enfim estável e legítima pelo estabelecimento da propriedade e das leis. Conclui-se ainda que a desigualdade moral, autorizada unicamente pelo direito positivo, é contrária ao direito natural todas as vezes em que não coexiste,

3.2.17. Princípio da Igualdade dos Administrados face a Administração Pública A Administração Pública, como já observado em outra oportunidade, deve agir com impessoalidade porquanto destinada a promover o bem comum e a acolher indistinta e objetivamente os interesses de toda a coletividade. Nesse passo, todos os cidadãos-administrados, enquanto destinatários da atuação administrativa, devem ser tratados igualmente na medida em que se igualem. Cuida-se da aplicação, no Direito Administrativo, do velho postulado aristotélico de que todos devem ser tratados igualmente na medida em que se igualem e desigualmente na medida em que se desigualem. O princípio da igualdade é um postulado básico da democracia. Significa que todos merecem as mesmas oportunidades, sendo defeso privilégios e perseguições. O princípio da isonomia, portanto, interdita tratamento desigual às pessoas iguais. As Constituições do mundo civilizado prescrevem que todos são iguais perante a lei, abraçando a chamada igualdade formal, que determina que tanto o legislador quanto 54

55. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, p. 10. 56. STF, MI 58, ReI. p/ o ac. Min. Celso de Mello, julgamento em 14-12-90, DJ de 19-4-91: "O princípio da isonomia, que se re~este de auto-aplicabilidade, não é - enquanto postulado fundamental de nossa ordem político-jurídica :- sus~e~lvel de regulamentação ou de complementação normativa. Esse princípio - cuja observância vincula, mcondiclO~alrr:e~te, todas as manifestações do Poder Público - deve ser considerado, em sua precípua função de obst~r discnmmações e de extinguir privilégios (RDA 55/114), sob duplo aspecto: (a) o da igualdade na lei e (b) o ~a 19ualdade perante a lei. A igualdade na lei - que opera numa fase de generalidade puramente abstratac~ns~lt~i exigência destinada ao legislador que, no processo de sua formação, nela não poderá incluir fatores de dl~~~lmmação, responsáveis pela ruptura da ordem isonômica. A igualdade perante a lei, contudo, pressupondo leI Ja :laborada, traduz imposição destinada aos demais poderes estatais, que, na aplicação da norma legal, não poderao subordiná-la a critérios que ensejem tratamento seletivo ou discriminatório. A eventual inobservância desse postulado pelo legislador imporá ao ato estatal por ele elaborado e produzido a eiva de inconstitucionalidade." 57. ROUSS~AU, Jean-Jacques. Discurso sobre a origem e os fundamentos da deSigualdade entre os homens. Trad. Maria Ermantma Galvão, São Paulo: Martins Fontes, 1999.

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na mesma proporção, com a desigualdade física; distinção que determina suficientemente o que se deve pensar a esse respeito da espécie de desigualdade que reina entre todos os povos policiados, já que é claramente contra a lei da natureza, seja qual for a maneira por que a definamos, uma criança mandar num velho, um imbecil conduzir um homem sábio e um punhado de gente regurgitar de superfluidades enquanto a multidão esfaimada carece do necessário"58. Essas formulações genéricas, entretanto, não são suficientes para definir quais os critérios legítimos que autorizam, sem mácula à isonomia, distinguir pessoas e situações em grupos apartados para fins de tratamentos jurídicos diversos. "Como as leis nada fazem senão discriminar situações para submetê-las à regência de tais ou quais regras - sendo esta mesma sua característica funcional- é preciso indagar quais as discriminações juridicamente intoleráveis"59. Vale dizer, quais os limites legais de discriminar?

o fato de a lei, só por si, conter algum fator de discrímen, qualquer que seja ele, não é suficiente para se considerar ofendida a cláusula da igualdade. As leis podem discriminar. Aliás, é o que mais fazem, como acentuado acima. Contudo, as discrimi60 nações legais, segundo leciona Celso Antônio Bandeira de Mell0 , só se coadunam com o dogma da igualdade se existir uma pertinência lógica entre a distinção inserida na lei e o tratamento distintivo dela consequente. Por exemplo, uma lei que limita às mulheres (fator de discriminação) o acesso ao cargo público de policial feminino (tratamento discriminador). Decerto, na hipótese, dúvida não remanesce de que há evidente correlação ou pertinência lógica entre a desigualdade legal (só as mulheres, e não os homens) e o tratamento desigual decorrente (ocupar cargo público de policial feminino). É necessário, todavia, que essa correlação não seja incompatível com interesses prestigiados na Constituição. Assim, consoante sintetiza Celso Antônio Bandeira de Mello, para poder se identificar o desrespeito à isonomia, "tem-se que investigar, de um lado, aquilo que é adotado como critério discriminatório; de outro lado, cumpre verificar se há justificativa racional, isto é, fundamento lógico, para, à vista do traço desigualador acolhido, atribuir o específico tratamento jurídico construído em função da desigualdade proclamada. Finalmente, impende analisar se a correlação ou fundamento racional abstratamente existente é, in concreto, afinado com os valores prestigiados no sistema normativo constituciona1"61. Só a apreciação conjunta desses aspectos é que permite a análise correta do problema. 58. 59. 60. 61.

Ibidem, p. 243. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade, op. cit., p. 11. Ibidem, mesma página. Ibidem, p. 21-22.

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3.2.18. Principio da Segurança Jurídica

o valor segurança jurídica é consagrado por vários outros princípios constitucionais: direito adquirido, ato jurídico perfeito, coisa julgada, irretroatividade da lei, entre outros. Este princípio enaltece a ide ia de proteger o passado (relações jurídicas já consolidadas) e tornar o futuro previsível, de modo a não infligir surpresas desagradáveis ao administrado. Visa à garantia da certeza e estabilidade das relações ou situações jurídicas (vertente objetiva da segurança jurídica) e a proteção à boa-fé ou à confiança legítima (vertente subjetiva da segurança jurídica). Em decorrência deste princípio, aplica-se à Administração Pública o "venire contra factum proprium" (vedação do comportamento contraditório). Relativamente à garantia da estabilidade das relações ou situações jurídicas, impõe-se consignar que a segurança jurídica impede que a Administração Pública desconstitua essas relações alterando abusivamente as situações anteriores já consolidadas. Por essa razão, a Lei na 9.784/99 estabeleceu um prazo de cinco anos para a Administração Pública anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários, objetivando garantir ao cidadão de boa-fé, após esse prazo, a permanência de atos administrativos, ainda que inquinados de ilegalidade. Já em face da proteção à confiança, a segurança jurídica exige a preservação de atos da Administração que o cidadão de boa-fé acreditou, por serem editados pela própria Administração Pública, tratar-se de atos legítimos. ALei na 9.784/99, no art. 2°, caput, também prevê a segurança jurídica como princípio da Administração Pública. Ademais, em conformidade com o parágrafo único desse art. 2 0 , nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.

3.2.19. Principio da Respon.sabilidade do Estado

o Estado, por ser sujeito de Direito, é responsável perante os administrados, por danos que porventura lhes venha infligir. Possui, assim, a obrigação de reparar danos causados a terceiros, independentemente de culpa de seu agente, conforme o art. 37, § 6 0 , da CF (que adotou a responsabilidade objetiva baseada no risco administrativo). Não mais se concebe, no mundo civilizado, Estado irresponsável. Os EUA e a Inglaterra, os últimos refratários, abandonaram a teoria da irresponsabilidade em 1946 e 1947, respectivamente. No Brasil, o Estado responde civilmente por seus comportamentos administrativos tanto objetivamente quanto subjetivamente (em situações muito específicas), com base, respectivamente, numa mera relação causal entre esse comportamento e o dano e na culpa administrativa. 57

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3.2.20. Princípio da obrigatoriedade da licitação O art. 37, inciso XXI, consagra o princípio da obrigatoriedade da licitação para a Administração Pública direta e indireta, condicionando a contratação de obras, serviços, compras e alienações à realização de licitação pública, excetuados os casos especificados na legislação (casos de dispensa e inexigibilidade, previstos na lei). Com efeito, em conformidade com o preceito constitucional em tela, ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

A licitação é um processo administrativo por meio do qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato que melhor atenda ao interesse público. Destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. Tem por objeto as obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros. A Lei nO 8.666/93 regulou o inciso XXI do art. 37 da CF e estabeleceu as normas gerais sobre licitações e contratos administrativos no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Ela instituiu as modalidades de licitação (art. 22: concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão) e as hipóteses de dispensa (art. 17, I e lI; e art. 24) e inexigibilidade (art. 25) da licitação, entre outras coisas. Ademais, a Lei nO 10.520/02 criou mais uma modalidade de licitação denominada pregão.

3.2.21. Princípio da Precedência da Administração Fazendária Este princípio, consagrado no art. 37, XVIII, da Constituição de 1988, estabelece que a Administração Pública Fazendária e seus servidores fiscais terão, dentro de suas áreas de competência e jurisdição, precedência sobre os demais setores administrativos, na forma da lei. Isso significa que a atividade administrativa fiscal (fiscalização e arrecadação de tributos) é prioridade para o Estado, considerada essencial ao seu funcionamento, precedendo sobre qualquer outra atividade administrativa. Destaca, outrossim, a importância dos servidores do fisco, que integram carreiras específicas, na medida em que lhes atribui, com exclusividade, e com recursos prioritários, a atividade tributária do 58

o DIREITO ADMINISTRATIVO, A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E O REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO Estado. O conteúdo deste inciso ÀrvlII é reforçado pelo inciso XXII do mesmo artigo (que foi incluído ao art. 37 pela EC nO 42/03, que alterou o sistema tributário nacional), segundo o qual as administrações tributárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, atividades essenciais ao funcionamento do Estado, exercidas por servidores de carreiras específicas, terão recursos prioritários para a realização de suas atividades e atuarão de forma integrada, inclusive com o compartilhamento de cadastros e de informações fiscais, na forma da lei ou convênio.

3.2.22. Principio do Concurso Público Em razão desse princípio, a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei. A Constituição Federal de 1988 instituiu, no inciso II do art. 37, o concurso público como forma de acesso aos cargos e empregos públicos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. A exigência constitucional do concurso público para o acesso aos cargos e empregos públicos reveste-se de caráter ético e moralizador, e visa assegurar a igualdade, impessoalidade e o mérito dos candidatos. Dessa forma, tal exigência só pode ser excepcionada nas restritas hipóteses previstas pela própria Constituição Federal, uma vez que, segundo a súmula nO 685, do STF, "É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido".

4. QUADRO SINÓTICO

o DIREITO ADMINISTRATIVO, A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E OREGIME JURfpICO-ADMINISTRATIVO 1. () Direito Administrativo

,.1, Origem e dese"voMmen'o do Dlrel.o Admlnls'rativo

A on.gem do Direito Administrativo se deu no fim do século XVIII e início do século XIX, a partir dos m.ovlmentos revolucionários q~e rompera~.com? re~in:e político da época. Costuma-se indicar a ," lei francesa de 1800, que organizou a Admmlstraçao Publica na França, como a data de nascimento desse ramo do direito público. .

1;2,(on<el'0 e objeto do Dlrel'o Admlnls'ratlvo

~u~d~-se de um ramo do Direito Público que consiste num conjunto articulado e harmônico de normas jundlCas (normas-princípios e normas-regras) que atuam na disciplina da Administração Pública, de seus órgãos e entidades, de seu pessoal, serviços e bens, regulando uma das funções desenvolvidas pelo Estado: a função administrativa. Tem por objeto específico, portanto, a Administração Pública e o desempenho das funções administrativas.

J.3. Fontes do Direito Administrativo

o DIREITO ADMINISTRATIVO, A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E o REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO

DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR

I As fontes do Direito Administrativo, que constituem a origem da construção e produção desse

5. Princípio da Moralidade - Este princípio determina o emprego da ética, da honestidade, da retidão, da probidade, da boa-fé e da lealdade com as instituições administrativas e políticas no exercício da atividade administrativa. ,----------------------------------------------~ 6. Princípio da Publicidade - Este princípio exige uma atividade administrativa transparente ou visível, a fim de que o administrado tome conhecimento dos comportamentos administrativos do Estado. Assim, todos os atos da Administração Pública devem ser públicos, de conhecimento geral.

I ramo autônomo do Direito, são, basicamente, os atos legislativos, os atos infrafegais, ajurisprudência, a doutrina e os costumes. 1.4. Interpretação do Direito Administrativo

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A interpretação do Direito Administrativo consiste na atividade de identificar o sentido e o alcance de seus preceitos normativos. A interpretação desse ramo do Direito deve observar os seguintes . critérios: 1) a desigualdade jurídica entre a Administração e os administrados; 2) a presunção de Ilegitimidade dos atos da Administração; e 3) a necessidade de poderes discricionários para a I Administração melhor atender ao interesse público. 1I

7. Princípio da Eficiência - Este trouxe para a Administração Pública o dever explícito de boa administração na realização de suas atribuições com rapidez, perfeição e rendimento, impondo um modelo gerencial com ênfase nos resultados e na qualidade.

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I 2. A Administração Pública (objeto específico do DA) I: ,

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8. Princípio da Finalidade Pública - A Administração Pública só existe e se justifica para atender a um fim público, que é o resultado que se busca alcançar com a prática do ato, e que consiste em satisfazer, em caráter geral e especial, os interesses da coletividade.

Numa definição bem singela, a Administração Pu-'b-I-ic-a-c-o-r~re-s-p-o~n-d-e-à-f-a-c-e' do Estado (o EstadoAdministração) que atua no desempenho da função administrativa, objetivando atender concretamente os interesses coletivos. A Administração Pública pode ser concebida num duplo sentido:

9. Princípio da Presunção de legitimidade - Este princípio, mais conhecido com um dos atributos do ato administrativo, faz presumir que toda atividade administrativa está em absoluta conformidade com as normas jurídicas.

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! a) Sentido subjetivo, formal ou orgânico - Conjunto de pessoas jurídicas (de direito público ou de

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I ! b) Sentido objetivo, material oufuncional- Conjunto defunções ou atividades administrativas, que I I são públicas, consistentes em realizar concreta, direta e ime-diatamente os fins constitucionalmente I I atribuídos ao Est,a~o, qu~ ~ompreendem, atual~ente, a pr_estação dos serviç?s ~úblicos, o exercício I direito privado), de órgãos públicos e de agentes públicos. 1--_._.... .. -,--.",,, _~ _--~---

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! do poder de polICIa, a atIvIdade de fomento e a mtervençao na ordem economlca.

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10. Princípio da Autotutela - Pelo princípio da autotutela, a Administração Pública pode, diretamente e sem intervenção do Poder Judiciário, rever os seus próprios atos, para corrigi-los, seja quando não mais convenientes e oportunos, seja quando ilegais. Desse modo, pode a Administração Pública revogar os seus atos administrativos por razões de conveniência e oportunidade; ou invalidálos, quando eivados de ilegalidade. Não se confunde com a tutela administrativa. Esta consiste no controle que a Administração direta exerce sobre as entidades da Administração indireta.

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I IÉ um conjunto de normas-princípios que se aplicam ao Direito Administrativo e lhe conferem i i autonomia científica, submetendo toda a Administração Pública à observância de seus preceitos.

É usual falar-se que o Regime Jurídico-Administrativo consiste em um conjunto de princípios que conferem à Administração Pública prerrogativas (em razão do princípio da supremacia do interesse pLlblico sobre o interesse privado) e sujeições (em razão do princípio da indisponibilidade do 1 interesse público). Isso caracteriza o binômio (Celso Antônio Bandeira de Mello) ou a bipolaridade (Maria Sylvia Zanella Di Pietro) do Direito Administrativo. Esse RJA compõe-se dos seguintes 1 !~ prin~ios:_~____", _~,_ ".. __,__""._,,~~,,____________~_.___ ~___. ____ .____". ___ .,__ ."______ ",,_________,,..'

11. Supremacia do interesse público sobre o interesse privado -

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Este princípio exalta a superioridade do interesse da coletividade, estabelecendo a prevalência do interesse público sobre o interesse do particular, como condição indispensável de assegurar e viabilizar os interesses

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!I"~-~-~~---"-~"----individuais. .- . ,.~--"',----,--'''------''''-,,----,,------,,-----,,-,---''''--''-''--.--------. ---"--.-----"-.."., -------.., -, , --",,', '-. , "- --"--~-----"-'I 2. Indisponibilidade do interesse público - Em razão deste princípio, os bens e os interesses públicos não se acham entregues à livre disposição da vontade do administrador. Ao contrário, í cumpre ao administrador o dever de protegê-los nos termos da finalidade legal a que estão I adstritos,

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l-'~;~--P;'i--~~í~i~ da Legalidade - O princípio da legalidade é uma exigência que decorre do Estado 1 ! de Direito, ou seja, da submissão do Estado ao império da ordem jurídica. Assim, a atividade I administrativa só pode ser exercida quando autorizada pela lei e em conformidade absoluta com a ! I

lei. Este princípio implica que a Administração Pública deve atuar de acordo com a Lei e o Direito.

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i 4. Princípio da Impessoalidade -

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Este princípio exige que a atividade administrativa seja exercida i de modo a atender a todos os administrados, ou seja, a coletividade, e não a certos membros em I detrimento de outros, devendo apresentar-se, portanto, de forma impessoal e objetiva, vedada a promoção pessoal de agentes e autoridades. I '-___ ~ ____ ,,_,, ______ ~,, _______, , _ _ _ _ _ _ _ _ "_, ____" __ ""',, ___.1

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11. Princípio do Controle Judicial dos Atos Administrativos - Todo ato administrativo, seja ele vinculado ou discricionário, está sujeito ao controle de legitimidade pelo Poder Judiciário. Isso significa que vige entre nós o sistema da jurisdição única ou sistema inglês do controle judicial, que ;'c L U I I l ' O 1--',"', c sistema do contencioso administrativo ou sistema francês da dualidade dajurisdição. 12. Princípio do devido Processo Legal, Razoabilidade e Proporcionalidade - A razoabilidade, ou proporcionalidade ampla, é um importante princípio constitucional que limita a atuação e discri(:iolnar-i,Ee:udocludee dos poderes públicos e, em especial, veda que a Administração Pública aja com ou valendo-se de atos inúteis, desvantajosos, desarrazoados e desproporcionais. da Motivação - O princípio constitucional em tela se traduz na exigência de que os decisões da Administração Pública sejam fundamentados 14. Princípio da Obrigatoriedade do Desempenho da Atividade Administrativa - Por princípio, o desempenho da função ou atividade administrativa é obrigatório em razão da IE_~qJcilidlade que conforma toda a atuação da Administração Pública. Assim, não dispõe a Administração liberdade de não atuar, pois sempre deverá agir, para exercer a função que lhe compete na do interesse público. 15. Princípio da Continuidade dos Serviços Públicos - É um dever da Administração PLlblica não só prestar os serviços públicos, mas disponibilizá-los aos administrados continuadamente, sem interrupções. ----,,--16. Princípio da igualdade dos administrados face a Administração Pública - Em razão deste princípio, todos os cidadãos-administrados, enquanto destinatários da atuação administrativa, devem ser tratados igualmente na medida em que se igualem. ""

17. Princípio da Segurança Jurídica - Visa à garantia da certeza e estabilidade das relações ou situações jurídicas (vertente objetiva da segurança jurídica) e a proteção à boa-fé ou à confiança legítima (vertente subjetiva da segurança jurídica). Aplicação do "venire contra factum proprium" do comportamento contraditório).

DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR

18. Princípio da Responsabilidade do Estado - O Estado, por ser sujeito de Direito, é responsável

objetivamente perante os administrados, por danos que porventura lhes venha infligir. Possui, assim, a obrigação de reparar danos causados a terceiros, independentemente de culpa de seu agente, conforme o art. 37, § 6°, da CF (que adotou a responsabilidade objetiva baseada no risco administrativo). 19. Princípio da obrigatoriedade da licitação - Por este princípio, a Administração Pública direta e indireta só pode contratar obras, serviços, compras e alienações por meio de licitação pública (seleção pública), excetuados os casos especificados na legislação (casos de dispensa e inexigibilidade, previstos na lei).

20. Princípio da Precedência da Administração Fazendária - Em razão desse princípio, a atividade administrativa fiscal (fiscalização e arrecadação de tributos) é prioridade para o Estado, considerada essencial ao seu funcionamento,precedendo sobre qualquer outra atividade administrativa. Destaca, outrossim, a importância dos servidores do fisco, que integram carreiras específicas, na medida em que lhes atribui, com exclusividade, e com recursos prioritários, a atividade tributária do Estado. 2'1. Princípio do Concurso Público - Em razão desse princípio, ressalvados os cargos em comissão, a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei.

5. JUR.ISPRUDÊNCIA APLICADA Súmula Vinculante nO 13: "A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal." "Ato decisório contrário à Súmula Vinculante 13 do STF. Nepotismo. Nomeação para o exercício do cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do Paraná. Natureza administrativa do cargo. Vícios no processo de escolha. Votação aberta. Aparente incompatibilidade com a sistemática da Constituição Federal. Presença do fumus bani iuris e do periculum in mora. C..) A vedação do nepotismo não exige a edição de lei formal para coibir a prática, uma vez que decorre diretamente dos princípios contidos no art.

37, caput, da Constituição Federal. O cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do Paraná reveste-se, à primeira vista, de natureza administrativa, uma vez que exerce a função de auxiliar do Legislativo no controle da Administração Pública. Aparente ocorrência de vícios que maculam o processo de escolha por parte da Assembléia Legislativa paranaense." (Rcl 6.702-AgR-MC, ReI. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 4-3-09, Plenário, DJE de 30-4-09). "Administração pública. Vedação nepotismo. Necessidade de lei formal. Inexigibilidade. Proibição que decorre do art. 37, caput, da CF. (... ) Embora restrita ao âmbito do Judiciário, a Resolução 7/2005 do Conselho Nacional da Justiça, a prática do nepotismo nos demais Poderes é ilícita. A vedação do nepotismo não exige a edição de lei formal para coibir a prática. Proibição que decorre diretamente dos princípios contidos no art. 37, caput, da Constituição Federal. Precedentes. RE conhecido e parcialmente provido para anular a nomeação do servidor, aparentado com agente político, ocupante de cargo em comissão." (RE 579.951, ReI. Min. Ricardo

DIREITO ADMINISTRATIVO, A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E

o REGIME JURíDICO-ADMINISTRATIVO

Lewandowski, julgamento em 20-8-08, DJE de 24-10-08).

ReI. Min. Carlos Britto, julgamento em 16-206, DJ 1 0 -9-06).

"Ação declaratória de constitucionalidade, ajuizada em prol da resolução n. 07, de 18-10-2005, do Conselho Nacional de Justiça. Medida cautelar. C.. ) O ato normativo que se faz de objeto desta ação declaratória densifica apropriadamente os quatro citados princípios do art. 37 da Constituição Federal, razão por que não há antinomia de conteúdos na comparação dos comandos que se veiculam pelos dois modelos normativos: o constitucional e o infraconstitucional. Logo, o Conselho Nacional de Justiça fez adequado uso da competência que lhe conferiu a Carta de Outubro, após a Emenda 45/04. Noutro giro, os condicionamentos impostos pela Resolução em foco não atentam contra a liberdade de nomeação e exoneração dos cargos em comissão e funções de confiança (incisos II e V do art. 37). Isto porque a interpretação dos mencionados incisos não pode se desapegar dos princípios que se veiculam pelo caput do mesmo art. 37. Donde o juízo de que as restrições constantes do ato normativo do CNJ são, no rigor dos termos, as mesmas restrições já impostas pela Constituição de 1988, dedutíveis dos republicanos princípios da impessoalidade, da eficiência, da igualdade e da moralidade. É dizer: o que já era constitucionalmente proibido permanece com essa tipificação, porém, agora, mais expletivamente positivado. (... ) Medida liminar deferida para, com efeito vinculante: a) emprestar interpretação conforme para incluir o termo 'chefia' nos inciso II, III, IV, V do artigo 2° do ato normativo em foco; b) suspender, até o exame de mérito destaADC, o julgamento dos processos que tenham por objeto questionar a constitucionalidade da Resolução n. 07/2005, do Conselho Nacional de Justiça; c) obstar que juízes e Tribunais venham a proferir decisões que impeçam ou afastem a aplicabilidade da mesma Resolução n. 07/2005, do CNJ e d) suspender, com eficácia ex tunc, os efeitos daquelas decisões que, já proferidas, determinaram o afastamento da sobredita aplicação." (ADC 12-MC,

"Servidora pública da Secretaria de Educação nomeada para cargo em comissão no Tribunal Regional do Trabalho da 16 a Região à época em que o vice-presidente do Tribunal era parente seu. Impossibilidade. A proibição do preenchimento de cargos em comissão por cônjuges e parentes de servidores públicos é medida que homenageia e concretiza o princípio da moralidade administrativa, o qual deve nortear toda a Administração Pública, em qualquer esfera do poder." (MS 23.780, ReI. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 28-9-05, DJ de 3-3-06). "Concurso para a Magistratura do Estado do Piauí. Critérios de convocação para as provas orais. Alteração do edital no curso do processo de seleção. Impossibilidade. Ordem denegada. O Conselho Nacional de Justiça tem legitimidade para fiscalizar, inclusive de ofício, os atos administrativos praticados por órgãos do Poder Judiciário (MS 26.163, ReI. Min. Cármem Lúcia, DJe 04-09-2008). Após a publicação do edital e no curso do certame, só se admite a alteração das regras do concurso se houver modificação na legislação que disciplina a respectiva carreira. Precedentes. (RE 318.106, ReI. Min. Ellen Gracie, DJ 18-11-2005). No caso, a alteração das regras do concurso teria sido motivada por suposta ambigüidade de norma do edital acerca de critérios de classificação para a prova oral. Ficou evidenciado, contudo, que o critério de escolha dos candidatos que deveriam ser convocados para as provas orais do concurso para a magistratura do Estado do Piauí já estava claramente delimitado quando da publicação do Edital n. 112007. A pretensão de alteração das regras do edital é medida que afronta o princípio da moralidade e da impessoalidade, pois não se pode permitir que haja, no curso de determinado processo de seleção, ainda que de forma velada, escolha direcionada dos candidatos habilitados às provas orais, especialmente quando já concluída a fase das provas escritas subjetivas e divulgadas as

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notas provisórias de todos os candidatos." (MS 27.165, ReI. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 18-12-08, Plenário, DJE de 6-3-09). "Ação direta de inconstitucionalidade. Emenda constitucional n. 35, de 20 de dezembro de 2006, da Constituição do Estado de Mato Grosso do Sul. Acréscimo do art. 29-A, caput e §§ 1 0, 2 0 e 30, do Ato das Disposições Constitucionais Gerais e Transitórias da Constituição sul-mato-grossense. Instituição de subsídio mensal e vitalício aos ex-Governadores daquele Estado, de natureza idêntica ao percebido pelo atual chefe do Poder Executivo estadual. Garantia de pensão ao cônjuge supérstite, na metade do valor percebido em vida pelo titular. Segundo a nova redação acrescentada ao Ato das Disposições Constitucionais Gerais e Transitórias da Constituição de Mato Grosso do Sul, introduzida pela Emenda Constitucional n. 35/2006, os ex-Governadores sul-mato-grossenses que exerceram mandato integral, em 'caráter permanente', receberiam subsídio mensal e vitalício, igual ao percebido pelo Governador do Estado. Previsão de que esse benefício seria transferido ao cônjuge supérstite, reduzido à metade do valor devido ao titular. No vigente ordenamento republicano e democrático brasileiro, os cargos políticos de chefia do Poder Executivo não são exercidos nem ocupados 'em caráter permanente', por serem os mandatos temporários e seus ocupantes, transitórios. Conquanto a norma faça menção ao termo 'benefício', não se tem configurado esse instituto de direito administrativo e previdenciário, que requer atual e presente desempenho de cargo público. Afronta o equilíbrio federativo e os princípios da igualdade, da impessoalidade, da moralidade pública e da responsabilidade dos gastos públicos (arts. 1 0, 50, caput, 25, § 1 0, 37, caput e inc. XIII, 169, § 1 0, inc. I e lI, e 195, § 50, da Constituição da República). Precedentes. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do art. 29-A e seus parágrafos do Ato das

Disposições Constitucionais Gerais e Transitórias da Constituição do Estado de Mato Grosso do Sul." (ADI 3.853, ReI. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 12-9-07, DJ de 26-10-07). "Transação. Validade. Em regra, os bens e o interesse público são indisponíveis, porque pertencem à coletividade. É, por isso, o Administrador, mero gestor da coisa pública, não tem disponibilidade sobre os interesses confiados à sua guarda e realização. Todavia, há casos em que o princípio da indisponibilidade do interesse público deve ser atenuado, mormente quando se tem em vista que a solução adotada pela Administração é a que melhor atenderá à ultimação deste interesse." (RE 253.885, ReI. Min. Ellen Gracie, julgamento em 4-6-02, DJ de 21-6-02). "Não cabe ao Banco do Brasil negar, ao Ministério Público, informações sobre nomes de beneficiários de empréstimos concedidos pela instituição, com recursos subsidiados pelo erário federal, sob invocação do sigilo bancário, em se tratando de requisição de informações e documentos para instruir procedimento administrativo instaurado em defesa do patrimônio público. Princípio da publicidade, ut art. 37 da Constituição." (MS 21.729, ReI. pio ac. Min. Néri da Silveira, julgamento em 5-10-95, DJ de 19-10-01). "Em face do princípio da legalidade, pode a Administração Pública, enquanto não concluído e homologado o concurso público, alterar as condições do certame constantes do respectivo edital, para adaptá-las à nova legislação aplicável à espécie, visto que, antes do provimento do cargo, o candidato tem mera expectativa de direito à nomeação ou, se for o caso, à participação na segunda etapa do processo seletivo." (RE 290.346, ReI. Min. Ilmar Galvão, julgamento em 29-5-01, DJ de 29-6-01)

"Os princípios gerais regentes da Administração Pública, previstos no art. 37, caput, da Constituição, são invocáveis de referência à administração de pessoal militar federalou estadual, salvo no que tenha explícita

o DIREITO ADMINISTRATIVO, A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E o disciplina em atenção às peculiaridades do serviço militar." (ADI 1.694-MC, ReI. Min. Néri da Silveira, julgamento em 30-10-97, DJ de 15-12-00). "Discrepa da razoabilidade norte adora dos atos da Administração Pública o fato de o edital de concurso emprestar ao tempo de serviço público pontuação superior a títulos referentes a pós-graduação." (RE 205.535AgR, ReI. Min. Marco Aurélio, julgamento em 22-5-98, DJ de 14-8-98). "Os Estados-membros encontram-se sujeitos, em face de explícita previsão constitucional (art. 37, caput), aos princípios que

REGIME JURimcO-ADMINISTRATlVO

regem a Administração Pública, dentre os quais ressalta a vedação de qualquer vinculação e equiparação em matéria de vencimentos. As exceções derrogatórias dos princípios gerais concernentes à aposentadoria dos agentes públicos só se legitimam nas estritas hipóteses previstas no texto da Constituição. O Estado-membro não dispõe de competência para estender aos membros integrantes da Advocacia-Geral do Estado o regime jurídico especial que, em matéria de aposentadoria, a Constituição Federal conferiu aos Magistrados." (ADK 514-MC, ReI. Min. Celso de Mello, julgamento em 13-6-91, DJ de 18-3-94).

6. QUESTÕES 01. (CISMEPAR/PR - Advogado/2011) O princípio que impõe o dever da Administração Pública anular seus próprios atos, quando eivados de vício de ilegalidade, e o poder de revogá-los por motivo de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, denomina-se (A) Princípio da Motivação. (B) Princípio da Razoabilidade. (C) Princípio da Eficiência. (D) Princípio da Autotutela. (E) Princípio da Segurança jurídica. 02. (CISMEPARlPR - AdvogadoI2(11) Analise as assertivas e assinale a alternativa que aponta as corretas. I. A administração fazendária e seus servidores fiscais terão, dentro de suas áreas de competência e jurisdição, precedência sobre os demais setores administrativos, na forma da lei. n. Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

UI. As administrações tributárias da União, dos

IV.

(A) (8) (C) (I» (E)

Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, atividades essenciais ao funcionamento do Estado, exercidas por servidores de carreiras específicas, terão recursos prioritários para a realização de suas atividades e atuarão de forma integrada, inclusive com o compartilhamento de cadastros e de informações fiscais, na forma da lei ou convênio. A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. Apenas I e 11. Apenas II e IV. Apenas I, Il e lII. Apenas III e IV. Apenas I, Il, III e IV.

03. (ECT - Analista de Correios - Advogado/2011) Em sentido subjetivo, a administração pública compreende o conjunto de órgãos e de pessoas jurídicas ao qual a lei confere o exercício da função administrativa do Estado. 04. (TRE/ES - Técnico Judiciário/2011) Contraria o princípio da moralidade o servidor público que nomeie o seu sobrinho para um cargo em comissão subordinado.

DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR

05. (TRE/ES - Técnico Judiciário/2011) Os princípios elencados na Constituição Federal, tais como legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, aplicam-se à administração pública direta, autárquica e fundacional, mas não às empresas públicas e sociedades de economia mista que explorem atividade econômica. 06. (Procurador do Município de Londrina/ PR/2011) De acordo com os conceitos :relacionados aos princípios constitucionais, marque V para as afirmativas verdadeiras e F para as falsas: ( ) Legalidade: fundamento do Estado democrático de direito, tendo por fim combater o poder arbitrário do Estado. Os conflitos devem ser resolvidos pela lei e não mais através da força. ( ) Impessoalidade: a Administração deve manter-se numa posição de neutralidade em relação aos administrados, discriminando apenas quando assim justificar o interesse coletivo, sob pena de cometimento de abuso de poder e desvio de finalidade. () Eficiência: a Administração Pública deve buscar um aperfeiçoamento na prestação dos serviços públicos, mantendo ou melhorando a qualidade dos serviços, com economia de despesas. Binômio: qualidade nos serviços + racionalidade de gastos. A sequência está correta em: (A) V, F, F (B) V, V, F (C) V, V, V (D) F, F, V (E) F, F, F 07. (TRT 23- Técnico Judiciário - Área Administrativa/2011) O Jurista Celso Antônio Bandeira de Mello apresenta o seguinte conceito para um dos princípios básicos da Administração Pública: De acordo com ele, a Administração e seus agentes têm de atuar na conformidade de princípios éticos. (.. .) Compreendem-se em seu âmbito, como é evidente, os chamados princípios da lealdade e boa-fé. Trata-se do princípio da (A) motivação. (B) eficiência. (C) legalidade. (D) razoabilidade. (E) moralidade.

08. (TRE/TO- Técnico Judiciário - Área Administrativa/2011) São princípios da Administração Pública, expressamente previstos no artigo 37, caput, da Constituição Federal, dentre outros, (A) eficiência, razoabilidade e legalidade. (B) motivação, moralidade e proporcionalidade. (C) legalidade, moralidade e impessoalidade. (D) publicidade, finalidade e legalidade. (E) eficiência, razoabilidade e moralidade. 09. (Prefeitura Municipal de Mariana - Advogado/2011) De acordo com os princípios que regem a Administração Pública, assinale a alternativa INCORRETA. (A) Segundo o princípio da legalidade, enquanto os individuos no campo privado podem fazer tudo o que a lei não veda, o administrador só pode atuar onde a lei autoriza. (B) O princípio da publicidade indica que os atos administrativos devem ser amplamente divulgados entre os administrados, de modo a possibilitar o controle de legitimidade da conduta dos agentes administrativos. (C) O princípio da impessoalidade visa a igualdade de tratamento que a Administração deve dispensar aos administrados que se encontrem em situação jurídica idêntica, (D) Pelo princípio da eficiência, o administrador público deve distinguir, em sua conduta, o que é honesto do que é desonesto. 10. (Procuradoria-Geral/DF - Analista Jurídico/2011) Prescreve o caput do artigo 37 da Constituição Federal que a Administração Pública Direta e Indireta de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. A respeito dos princípios da Administração Pública, assinale a alternativa incorreta. (A) O princípio da legalidade significa estar a Administração Pública, em toda a sua atividade, adstrita aos mandamentos da lei, deles não podendo se afastar, sob pena de invalidade do ato. Assim, se a lei nada dispuser, não poderá a Administração agir, salvo em situações excepcionais. Ainda que se trate de ato discricionário, há de se observar o referido princípio. (B) Segundo a doutrina majoritária e decisão hodierna do STF, o rol de princípios previstos no artigo 37, caput, do texto constitucional

DIREITO ADMINISTRATIVO, A ADlvllNISTRAÇÃO PÚBLICA E

é ta.xativo, ou seja, a Administração Pública, em razão da legalidade e taxatividade não poderá nortear-se por outros princípios que não os previamente estabelecidos no referido dispositivo. (C) A Constituição Federal de 1988 no artigo 37, § 10, dispõe sobre a forma de como deve ser feita a publicidade dos atos estatais estabelecendo que a publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. (D) O princípio da eficiência foi inserido positivamente na Constituição Federal via emenda constitucional. (E) O STF reiteradamente tem proclamado o dever de submissão da Administração Pública ao princípio da moralidade. Como exemplo, cita-se o julgado em que o Pretório Excelso entendeu pela vedação ao nepotismo na Administração, não se exigindo edição de lei formal a esse respeito, por decorrer diretamente de princípios constitucionais estabelecidos, sobretudo o da moralidade da Administração. 11. (Prefeitura Municipal de Tangará da Serra/MT - Advogado/2011) Levando em consideração os conhecimentos acerca dos princípios administrativos, analise as afirmativas abaixo e, em seguida, assinale a alternativa coneta: I. O princípio da supremacia do interesse público sobre o privado está expresso no texto constitucional. 11. O princípio da continuidade dos serviços públicos pode ser exemplificado pela restrição ao direito de greve dos servidores públicos. lU. O princípio da razoabilidade e proporcionalidade estão implícitos no texto constitucional. (A) Apenas as afirmativas I e II estão corretas. (B) Apenas as afirmativas I e IH estão corretas. (C) Apenas as afirmativas II e IH estão corretas. (D) Todas as afirmativas estão corretas. 12, (FMP - Cartório - TJ - MT/2014) A Súmula Vinculante N° 13 do Supremo Tribunal Federal veda o nepotismo nos Três Poderes, no âmbito da União, dos Estados e dos Municípios. O conteúdo de tal súmula está dire-

(A) (B) (C) (D) (E)

o REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO

tamente relacionado a quais princípios que regem a Administração Pública e que estão positivados no artigo 37, caput, da Constituição Federal? Proporcionalidade e impessoalidade. Razoabilidade e moralidade. Motivação e publicidade. Supremacia do interesse público e eficiência. Impessoalidade e moralidade.

13. (Vunesp - Delegado de Polícia - SP/2014) Desde antigas eras do Direito, já vingava o brocardo segundo o qual "nem tudo o que é legal é honesto" (non omne quod licethonestum est) , Aludido pensamento vem a tomar relevo no âmbito do Direito Administrativo principalmente quando se começa a discutir o problema do exame jurisdicional do desvio de poder. Essa temática serve, portanto, de lastro para o desenvolvimento do princípio constitucional administrativo (A) explícito da moralidade administrativa. (B) explícito da legalidade. (C) implícito da supremacia do interesse público .sobre o privado. (D) implícito da finalidade administrativa. (E) implícito da motivação administrativa. 14. (PUC - PR - Juiz de Direito Substituto - PR/2014) Sobre o conceito do direito administrativo e a sua formação histórica no Brasil, analise as assertivas abaixo e assinale a alternativa CORRETA. I. A primeira cadeira de direito administrativo no Brasil foi criada em 1851 e com a implantação da República acentuou-se a influência do Direito Público Norte-Americano, adotando-se todos os postulados do rule of law e do judicial control. 11. O Brasil adotou, desde a instauração da primeira República, o sistema da jurisdição única, com exceção do período de vigência da Emenda Constitucional n°. 07/77, com a instalação dos dois contenciosos administrativos por ela estabelecidos. 111. O direito administrativo tem como fontes a lei, a doutrina, os costumes e a jurisprudência, vigorando entre nós, desde o início da República, dado a influência sofrida do direito norte-americano, o princípio do stare decises. IV. A interpretação do direito administrativo, além da utilização analógica das regras do direito privado que lhe foram aplicáveis, há de

DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR

(A) (B) (C) (D)

considerar, necessariamente, três pressupostos: 1°) a desigualdade juridica entre a Administração e os administrados; 2°) a presunção de legitimidade dos atos da administração; 3°) a necessidade de poderes discricionários para a Administração atender ao interesse público. Apenas as assertivas III e IV estão corretas. Apenas as assertivas I e III estão corretas. Apenas as assertivas I e II estão corretas. Apenas as assertivas I e IV estão corretas.

(A)

(B)

(C) 15. (Vunesp - Procurador Jurídico - SAAE SP12014) Sobre os princípios constitucionais que regem a Administração Pública, é correto afirmar que (A) os cânones da boa-fé e da lealdade, que devem reger as relações com a sociedade, são inerentes ao princípio da eficiência. (B) em razão do princípio da publicidade, o sigilo no âmbito da Administração somente poderá ser admitido quando imprescindível à segurança da Sociedade ou do Estado. (C) o princípio da publicidade se traduz na conduta da Administração de tratar todos os administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas. (D) uma providência administrativa que não consegue passar pelo crivo da razoabilidade acaba por violar o princípio da finalidade. (E) o princípio da motivação é necessário unicamente na identificação das justificativas do ato administrativo vinculado, que deverão ser pormenorizadas. 16. (Vunesp - Cartório - TJ - SP12(14) Os artigos 25 e 27 da Lei n: 8.935/94 tratam de incompatibilidades e impedimentos dos serviços notariais e de registro. Especificamente o art. 25 dispõe: "O exercício da atividade notarial e de registro é incompatível com o da advocacia, o da intermediação de seus serviços ou o de qualquer cargo, emprego ou função públicos, ainda que em comissão", e o art. 27: "No serviço de que é titular, o notário e o registrador nào poderão praticar, pessoalmente, qualquer ato de seu interesse, ou de interesse de seu cônjuge ou de parentes, na linha reta, ou na colateral, consanguíneos ou afins, até o terceiro grau".

(I»

Sobre o regime jurídico administrativo previsto na Constituição Federal, é possível afirmar em relação a essas normas referidas que os arts. 25 e 27 refletem, primordialmente, os pl'incípios da impessoalidade e da moralidade administrativa. o art. 25 visa proteger, primordialmente, o princípio da eficiência, e o art. 27 versa sobre os princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa. o art. 25 refere-se principalmente à aplicação concreta do princípio da finalidade, e o art. 27 cuida do princípio da moralidade administrativa. os arts. 25 e 27 prestigiam a proteção do princípio da boa-administração.

17. (IBFC - Cartório - TJ - PR/2014) A doutrina e a jurisprudência reconhecem à Administração a faculdade de anular seus próprios atos, por vício de ilegalidade, ou revogá-los por razões de mérito. Essa possibilidade é inerente ao princípio da: (A.) Supremacia do interesse público sobre o particular. (iR) Autoexecutoridade. (C) Autotutela. (][Jl) Imperatividade. 18. (F CC - Pl'tomotolt' de Justiça - PE/2(14) Em sua formação, o Direito Administrativo brasileiro recebeu a influência da experiência doutrinária, legislativa e jurisprudencial de vários países, destacando-se especialmente a França, considerada como berço da disciplina. No rol de contribuições do Direito Administrativo francês à prática atual do Direito Administrativo no Brasil, NÃO é correto incluir (A) a adoção de teorias publicísticas em matéria de responsabilidade extracontratual das entidades estatais. (8) a adoção do interesse público como eLxo da atividade administrativa. (C) a ideia de exorbitância em relação ao direito comum, aplicável aos particulares. (D) a teoria do desvio de poder. (E) o sistema de contencioso administrativo.

GABARiTO 01. D

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13.E

CAPÍTULO

DEVERES E PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Sumário. 1. Considerações gerais - 2. Deveres da administração pública: 2.1. Dever de Agir; 2.2. Dever de Juridicidade; 2.3. Dever de Probidade; 2.4. Dever de Eficiência; 2.5. Dever de Prestação de Contas _ 3. poderes da Administração Pública: 3.1. Poder vinculado; 3.2. Poder Discricionário; 3.3. Poder hierárquico; 3.4. Poder disciplinar; 3.5. Poder normativo e regulamentar; 3.6. Poder de Polícia: 3.6.1. Conceito; 3.6.2. Fundamento do exercício do poder de polícia administrativa; 3.6.3. Finalidade do poder de polícia administrativa; 3.6.4. Objeto do poder de polícia administrativa; 3.6.5. Motivo do poder de polícia administrativa; 3.6.6. Manifestação do poder de polícia administrativa; 3.6.7. Setores do poder de polícia administrativa; 3.6.8. Atributos do poder de polícia; 3.6.9. Requisitos ou elementos do poder de polícia administrativa; 3.6.1 O. Delegação do poder de polícia administrativa; 3.6.11. Sanções aplicáveis em razão do exercício do poder de polícia administrativa; 3.6.12. Características do poder de polícia administrativa; 3.6.13. Controle do poder de polícia administrativa - 4. Uso e abuso do Poder: 4.1. Excesso de Poder; 4.2. Desvio de Poder - 5. Quadro sinótico - 6. Jurisprudência aplicada - 7. Questões de concursos.

1. CONSIDERAÇÕES GERAIS As teorias explicativas e justificadoras da origem do Estado foram convergentes quando ressaltaram a necessidade da existência de uma organização político-administrativa capaz de atender as necessidades básicas da coletividade e a promover o bem comum. Nesse contexto, chega a ser intuitiva a conclusão de que ao Estado cumpre a realização de inúmeras tarefas, cujos encargos devem ser desempenhados, em conformidade com a ordem jurídica, com vistas a atender corretamente ao interesse público. Assim, a ordem jurídica, ao estabelecer os fundamentos de atuação da Administração Pública, fixa-lhe uma série de deveres, para o cumprimento dos quais os agentes públicos estão obrigados a agir, com desvelo e eficiência, na consecução dos interesses da comunidade. Para se desincumbir de suas obrigações, a mesma ordem jurídica que impõe os deveres à Administração Pública, atribui-lhe poderes necessários e suficientes para realizá-los. Desse modo, faz-se necessário o estudo em conjunto dos deveres e poderes da Administração Pública, em razão destes fenômenos se apresentarem imbricados, como que os dois lados de uma mesma moeda. Isto porque, sem os deveres não há falar em poderes, e os poderes só existem e se justificam em razão dos deveres.

2. DEVERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Como já sublinhado, a ordem jurídica concebe o Estado como uma organização político-administrativa necessária na vida de todas as pessoas e destinada a atender a coletividade e a promover o bem comum. Assim, para realizar os seus fins, entre os quais se destaca a gestão dos interesses públicos, o Estado se vê compelido a cumprir

DEVERES E PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

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inúmeros deveres, conhecidos pela literatura nacional como deveres da Administração Pública. A doutrina costuma apontar os seguintes deveres da Administração Pública: o dever de agir; o dever de probidade; o dever de eficiência e o dever de prestação de contas. A esse rol acrescentamos, devido a sua importância, o dever de juridicidade.

2.1. Dever de Agir Como se sabe, a Constituição Federal de 1988 consagra a liberdade de ação no art. 50, inciso lI, nos seguintes termos: ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Assim, salvo disposição legal em contrário, os indivíduos gozam de plena liberdade de ação, na medida em que podem agir livremente, fazendo ou deixando de fazer alguma coisa. Sucede que, se para o particular prevalece a liberdade/faculdade de ação, para a Administração Pública existe um dever de ação, sempre que a ordem jurídica lhe impõe uma providência ou ela se mostre necessária em face das circunstâncias administrativas. Não pode, destarte, a Administração Pública deixar de praticar ato de sua competência, sob pena de responder por sua omissão na via administrativa ou judicial.

É que, diante da omissão do gestor ou do silêncio da Administração Pública que se abstém do dever jurídico de agir, pode o cidadão-administrado manejar os remédios jurídicos disponíveis para obter o ato ou a providência omitida, ou para se ver indenizado do dano causado pela inação do Estado. Nesse sentido se pacificou a jurisprudência do Supremo Tribunal FederaP e do Superior Tribunal de Justiça2 • 1.

STF, RE 1211~O/RJ, ReI. Min. MAURÍ~IO CORRÊA, DJ 23-08-2002, p. 115: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO. LIMITAÇAO ADMINISTRATIVA. PREDIO URBANO: PATRIMÔNIO CULTURAL E AMBIENTAL DO BAIRRO DO COSME VELHO. DECRETO MUNICIPAL 7.046/87. COMPETÊNCIA E LEGALIDADE. 1. Prédio urbano elevado à condição de patrimônio cultural. Decreto Municipal 7.046/87. Legalidade. Limitação administrativa genérica, gratuita e unilateral ao exercício do direito de propriedade, em prol da memória da cidade. Inexistência de ofensa à Carta Federal. 2. Conservação do patrimônio cultural e paisagístico. Encargo conferido pela Constituição (EC 01/69, artigo 15, lI) ao Poder Público, dotando-o de competência para, na órbita de sua atuação, coibir excessos que, se consumados, poriam em risco a estrutura das utilidades culturais e ambientais. Poder-dever de polícia dos entes estatais na expedição de normas administrativas que visem a preservação da ordem ambiental e da política de defesa do patrimônio cultural. Recurso extraordinário conhecido e provido". STJ, AgRg no Ag 822764/MG, ReI. Min. JOSÉ DELGADO, DJ DJ 02/08/2007 p. 364: C.. ) "3. A conclusão do acórdão exarado pelo Tribunal de origem está em consonãncia com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça que se orienta no sentido de reconhecer a legitimidade passiva de pessoa jurídica de direito público para respo.nde,~ por danos caus~dos ao meio ambiente em decorrência da sua conduta omissiva quanto ao dever de fiscalIzar. No mesmo sentIdo: REsp 952705/MS, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 17/1212008: "RESPONSABILIDADE CIVIL. ATRASO NO ATO DE APOSENTADORIA. OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR. CONDUTA OMISSIVA. PRESENÇA DO NEXO DE CAUSALIDADE. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. PRECEDENTES STJ. DIVERGÊNCIA J?RI~P.RUDENCIAL NÃO COMPROVADA. ARTIGO 255 RISTJ. NÃO CONHECIMENTO PARCIAL. 1. Ação m~el1Jza~ona por danos materiais decorrente de atraso na concessão de aposentadoria pelo Estado recorrido cuJo pedIdo fora formulado em 28 de dezembro de 2000, e somente publicado o ato em 18.12.2001, interregno no qual a autora esteve obrigada a continuar prestando serviços. (fls. 248) 2. A existência do fato danoso e o necessário. nexo causal entre a omissão f' os prejuízos decorrentes da mesma conduta ressoa inequívoco por:uanto o SImples f~to ~e.a pessoa ser compelida a trabalhar em período no qual, legalmente, já poderia fazer jus a. mesm.a renda na matIVIdade, decorrente dos proventos de aposentadoria, já configura, à saciedade, evento leSIVO ao mteresse da parte e à livre manifestação de vontade. 3. Precedentes: REsp 1044158/MS, DJ 06.06.2008; REsp 688.081/MS, julgado em 10.04.2007; REsp 688.081/MS, julgado em 10.04.2007; REsp 983.659!MS, DJ de 06.03.2008; REsp 953497!PR, DJ 04.08.2008. 4. In casu, assentou o Tribunal a quo, que o aguardo pelo período

2.2. Dever de Juridicidade Entende-se por juridicidade a moldura jurídica com a qual deve a Administração pública conformar os seus atos e a sua atuação. Desse modo, o dever de juridicidade é aquele que impõe a Administração Pública somente agir nos termos da ordem jurídica, de modo a compatibilizar as suas atividades com a Constituição, as leis e as normas administrativas

Cumpre esclarecer que o dever de juridicidade é mais do que o dever de legalidade. Isto porque a Administração Pública não está vinculada e sujeita apenas à lei, mas à ordem jurídica como um todo, que contempla outros parâmetros jurídicos (dever de razoabilidade, dever de proporcionalidade, dever de impessoalidade, dever de moralidade, dever de motivação, dever de respeitar os direitos do cidadão-administrado, etc).

2.3. Dever de Probidade O dever de probidade decorre do princípio constitucional da moralidade administrativa. Com efeito, consoante o conteúdo jurídico deste princípio, a Administração pública deve agir com probidade, isto é, com ética, honestidade, lealdade, decoro e

boa-fé. A Constituição Federal de 1988, além de haver consagrado a moralidade administrativa entre os princípios expressos da Administração Pública, previu que os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Ademais, a Lei nO 8.429/92 catalogou os atos de improbidade, dividindo-os em 0 três tipos: 1) os atos de importam enriquecimento ilícito (art. 9 ); 2) os atos que causam prejuízo ao erário (art. 10) e 3) os atos de atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11).

de oito meses e vinte dias para a sua concessão não configura a prática de ato omissivo, com abuso de poder, pela administração. Ao contrário do que sustenta a recorrente, não é de ser aplicado o exíguo prazo de 30 dias, estatuído no § lOdo art. 180 da Lei 1.102/90, que se refere ao direito de petição assegurado, ao servidor público, em razão da complexidade que envolve o ato de concessão de aposentadoria. C.. ) 5. Outrossim, é cediço na Corte que: "(. .. ) no caso, como a lei fixa prazo para a Administração Pública examinar o requerimento de aposentadoria, o descumprimento desse prazo impõe ao administrador competente o dever de justificar o retardamento, o que gera uma inversão do ônus probatório a favor do administrado. Assim, cabe ao Estado-Administração justificar o retardo na concessão do benefício. Se não o faz, há presunção de culpa, que justifica a indenização proporcional ao prejuízo experimentado pelo administrado." (REsp 1.044.158!MS, DJe 06.06.2008). STF, HC 82788/RJ, ReI. Min. CELSO DE MELLO, DJ 02-06-2006, p. 43: (. .. ) "A circunstância de a administração estatal achar-se investida de poderes excepcionais que lhe permitem exercer a fiscalização em sede tributária não a exonera do dever de observar, para efeito do legítimo desempenho de tais prerrogativas, os limites impostos pela Constituição e pelas leis da República, sob pena de os órgãos governamentais incidirem em frontal desrespeito às garantias constitucionalmente asseguradas aos cidadãos em geral e aos contribuintes em particular. - Os procedimentos dos agentes da administração tributária que contrariem os postulados consagrados pela Constituição da República revelam-se inaceitáveis e não podem ser corroborados pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de inadmissível subversão dos postulados constitucionais que definem, de modo estrito, os limites inultrapassáveis _ que restringem os poderes do Estado em suas relações com os contribuintes e com terceiros".

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DEVERES E PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Assim, à vista do referido diploma legal, pode-se concluir que o dever de probidade é a obrigação de o gestor público agir com retidão e exação no desempenho de suas atribuições, não procedendo de modo a implicar em enriquecimento ilícito, causar prejuízo ao erário ou atentar contra os princípios da Administração Pública.

pesada carga de tarefas e responsabilidades, que, para serem satisfatoriamente adimplidas, reclamam o manejo d~ ~erto~ meios e instrumentos, que são, habitualmente, denominados de poderes admInIstratIvos.

2.4. Dever de Efidêil'lda. A eficiência administrativa é fundamental para o célere e perfeito atendimento do interesse público. Uma Administração Pública burocrática e travada não realiza uma boa gestão. Uma boa administração é aquela que logra satisfazer com eficiência, isto é, com rapidez e plenitude, os interesses da coletividade. Preocupada com a eficiência na gestão pública, a Constituição Federal de 1988, depois da EC na 19/98, elevou a eficiência a princípio expresso da Administração Pública (art. 37, caput). Ademais, como conseqüência do descumprimento do dever de eficiência, possibilitou a Carta Magna a perda do cargo do servidor público estável mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho e passou a exigir, como condição para aquisição da própria estabilidade, a realização de avaliação especial de desempenho por comissão instituída para esse fim (art. 41).

2.5. Dever de Prestação deCon.tiiil.s O dever de prestação de contas da Administração Pública direta e indireta é princípio constitucional sensível que, caso não observado, pode ensejar até a intervenção da União no Estado (art. 34, VII, d) e do Estado no Município (art. 35, II). Tudo isso porque o dever de prestação de contas é uma conseqüência lógica da atividade de gestão pública. De fato, se a administração pública envolve a atividade de gestão dos bens e interesses da coletividade, mais do que natural se exigir daquele que gerencia esses bens e interesses alheios a prestação de contas de sua atuação. O dever de prestação de contas alcança qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, incluindo as empresas públicas e as sociedades de economia mista, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos 4 • Esse dever é cumprido quando o gestor público apresenta o enContro de contas (receitas e despesas) ao órgão legislativo competente, através do Tribunal de Contas respectivo.

Os poderes administrativos são os meios ou instrumentos jurídicos através dos quais os sujeitos da Administração Pública (as entidades administrativas, os órgãos e os agentes públicos) exercem a atividade administrativa na gestão dos interesses coletivos. São verdadeiros instrumentos de trabalho com os quais os agentes, órgãos e entidades administrativas desenvolvem as suas tarefas e cumprem os seus deveres funcionais. Por isso mesmo, são chamados poderes instrumentais, consentâneos e proporcionais aos encargos e deveres que lhe são conferidos. Os poderes administrativos são atividades jurídicas inerentes à Administração pública e nascem com ela, sem os quais ela não conseguiria fazer sobrepor a vontade da lei à vontade individual, o interesse público ao interesse privado. Embora o vocábulo "poder" dê a impressão de que se trata de faculdade da Administração, na realidade trata-se de poder-dever, já que conferido à Administração pública para que o exerça em benefício da coletividade. Os poderes administrativos, nesse sentido, são irrenunciáveis. Todos eles encerram prerrogativas de autoridade, as quais, por isso mesmo, só podem ser exercidas nos limites da lei e do Direito, respeitados os direitos dos administrados. Não se confundem com os Poderes Políticos, uma vez que estes são estruturais e fazem parte da organização político-constitucional do Estado. Como se sabe, são Poderes Políticos o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, que exercem funções políticas do Estado, não sendo objeto de estudo do Direito Administrativo. Os poderes administrativos são atividades jurídicas do Estado, integram o conceito de função administrativa e variam de acordo com a tarefa a ser desenvolvida, de modo que: A depender da liberdade de atuação, poderá ser: Vinculado e Discricionário; Em razão da capacidade de ordenação: Poder Hierárquico; Em função da possibilidade de apurar as infrações administrativas e punir seus responsáveis: Poder Disciplinar; Em face da capacidade de regulamentar atividades internas e explicar o conteúdo das leis: Poder Normativo, do qual se destaca o Poder Regulamentar; Ante a prerrogativa de condicionar e restringir o exercício das liberdades individuais e o uso, gozo e disposição da propriedade: Poder de Polícia Administrativa, que não se confunde com a polícia de segurança pública.

3. PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Sabe-se que a Administração Pública corresponde àquela face do Estado que se incumbe da gestão dos interesses públicos e da satisfação concreta e imediata das necessidades básicas da coletividade. Nesse contexto, a Administração suporta uma

3.1. Poder vincu.lado 4.

"Ao Tribunal de Contas da União compete julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo poder público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário (CF, art. 71, II; Lei 8.443, de 1992, art. 1°, I). As empresas públicas e as sociedades de economia mista, integrantes da administração indireta, estão sujeitas à fiscalização do Tribunal de Contas, não obstante os seus servidores estarem sujeitos ao regime celetista." (MS 25.092, ReI. Min. Carlos Velloso, julgamento em 10-11-05, 2' Turma, DJ de 17-3-06).

Segundo Hely Lopes Meirelles, poder vinculado ou regrado é aquele que a lei confere à Administração Pública para a prática de ato de sua competência, determinando desde logo os elementos e requisitos necessários à sua formalizaçã0 5 • Em face desse 5.

Op. cit., p. 113.

DEVERES E PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

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poder, os sujeitos da Administração desempenham uma competência vinculada, que consiste na atribuição de expedir atos vinculados ou regrados. Estes atos vinculados são aqueles cujos elementos vêm previamente estabelecidos na lei, não havendo liberdade da Administração Pública quanto à apreciação de aspectos relacionados à oportunidade e conveniência, cumprindo a ela tão-somente editá-los. Maria Sylvia Di Pietro 6 é de opinião segundo a qual o denominado poder vinculado não se trata de um poder autônomo, uma vez que não encerra prerrogativas, mas, ao contrário, somente impõe obrigações e sujeições à Administração Pública. Segundo a autora, o chamado poder vinculado é, quando muito, um atributo de outro poder ou uma competência da Administração, pois ao invés de conferir prerrogativa, impõe exclusivamente deveres, sem qualquer margem de liberdade. Aqui a Administração Pública faz o que a lei estabelece, como um ato de chancela.

legislador, nestas hipóteses, preestabelece todos os requisitos do ato, de tal forma que, estando eles presentes, cabe à autoridade administrativa somente editá-lo, sem apreciação de aspectos concernentes à oportunidade, conveniência, interesse público, ou eqüidade. Estes aspectos foram previamente valorados pelo legislador. A atividade administrativa será vinculada quando o regramento legal impuser todas ou quase todas as exigências para a sua atuação, ordenando a competência, a finalidade, a forma, o motivo e o objeto de maneira impositiva e cogente. Como conseqüência disso, no exercíciô de atividade vinculada só há uma solução, que é a que decorre da lei, não podendo a Administração Pública adotar outra. Nada obstante, não se pode negar ao poder vinculado a natureza de verdadeiro poder administrativo. É que, no âmbito do Direito Administrativo, como ramo do Direito Público, a Administração Pública não tem o poder de fazer tudo o que desejar, mas somente tem o poder de realizar aquilo que foi autorizado pela lei, ainda que esta previamente estabeleça as condições de sua atuação. Assim, com base no poder vinculado, a Administração Pública passa a ostentar a prerrogativa de agir, conquanto de forma vinculada, e isso é o bastante.

É preciso esclarecer, todavia, que ante a complexidade da atividade administrativa, acentuada em tempos hodiernos, são quase inexistentes as situações de vinculação pura e absoluta para a Administração, pois quase sempre haverá espaço para ponderações. Desse modo, o que efetivamente caracteriza uma atividade vinculada não é a circunstância de ela encontrar-se totalmente disciplinada e absolutamente adstrita às condições previamente dispostas na lei, mas o fato de seus elementos virem predominantemente destacados na lei.

3.2. Poder Discricionário Cuida-se da faculdade de que dispõe a Administração Pública para, à vista de determinada situação, escolher uma entre as várias soluções juridicamente possíveis e admitidas. Com base neste poder, a Administração, no manejo de suas atribuições, desfruta da possibilidade de fazer opções, de deliberar, com uma margem de liberdade 6.

Op. cit., p. 86.

quanto à conveniência, a oportunidade, o interesse, o conteúdo e os motivos do ato administrativo. A lei permite a ponderação de motivos no caso concreto. A discricionariedade decorre, muitas vezes, da adoção pelo legislador de conceitos 'urídicos indeterminados, que são conceitos vagos e abertos, que permitem ao adminis~rador, no caso concreto, construir a solução adequada ao interesse público. Estribada neste poder, a Administração Pública dispõe de liberdade na valoração dos motivos e na escolha do objeto do ato que deseja expedir, decidindo sobre sua conveniência e oportunidade. Essa liberdade de ação da Administração Pública integra o conceito de mérito administrativo, que corresponde exatamente a um juízo de oportunidade e conveniência que a Administração Pública pode exercer em dada situação, no desempenho de uma competência discricionária. No exercício dessa competência discricionária, a Administração Pública goza de um leque de opções, todas admitidas por lei, circunstância que não se verifica no âmbito da competência vinculada. Entretanto, não se deve confundir discricionariedade com arbitrariedade. A discricionariedade é a liberdade de agir dentro dos limites da lei, enquanto a arbitrariedade é atuação contrária ou excedente à lei. Daí se percebe que a discricionariedade administrativa sujeita-se a parâmetros, ordenados com vistas a direcionar a atividade dela emanada ao atendimento do interesse público, evitando abusos. Todavia, todo e qualquer ato administrativo, seja emanado de competência discricionária ou vinculada, pode ser analisado pelo Judiciário, haja vista que sempre há um limite à liberdade da Administração Pública, que é demarcada pelo próprio Direito. que não se admite é o Judiciário imiscuir-se nos espaços considerados como puramente mérito administrativo, para fazer sobrepor a sua avaliação subjetiva sobre a conveniência e oportunidade do ato, substituindo-se à Administração. É inegável que no sistema jurídico-constitucional moderno, no qual os direitos fundamentais assumem a dupla dimensão subjetiva-objetiva, no sentido de que, além de conferirem ao indivíduo posições jurídicas subjetivas de vantagem invocáveis perante o Estado e o particular, também apresentam-se como parâmetros objetivos de legitimação e limitação do exercício das competências políticas e administrativas, a idéia de mérito administrativo deve ser entendida associada à idéia de controle de legitimidade e juridicidade dos atos da Administração Pública. Daí sugerirmos a distinção entre mérito administrativo, controlável judicialmente em face dos direitos fundamentais e dos princípios constitucionais da Administração Pública, como a razoabilidade, proporcionalidade, eficiência e moralidade, por exemplo, e o puro mérito administrativo, insindicável judicialmente, por referir-se a aspectos exclusivamente subjetivos ligados à conveniência e oportunidade da Administração Pública.

Destacando a possibilidade do controle judicial do mérito administrativo, ver o acórdão exarado pelo STJ, no Resp 429570/GO, 2 a Turma, ReI. Min. ELIANA CALMON, DJ de 22.03.2004, p. 277: 75

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"ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - OBRAS DE RECUPERAÇÃO EM PROL DO MEIO AMBIENTE - ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO.

nega que possa haver algum espaço de discrição ou liberdade administrativa, mas, por certo, é um espaço modesto cuja extensão pode e deve ser examinada pelo Judiciário, sob pena deste Poder demitir-se de suas funções e, pois, de seus deveres.

1. Na atualidade, a Administração pública está submetida ao império da lei, inclusive quanto à conveniência e oportunidade do ato administrativo.

Em suma, cumpre sublinhar, a título de arremate, que a própria liberdade da Administração Pública, fundada no poder discricionário, pode ser confrontada judicialmente em face dos princípios constitucionais que condicionam a legitimidade de toda a atuação da Administração. Assim, conclui-se que é meramente ideológica, e , não científica, a resistência que ainda se opõe ao controle judicial do mérito administrativo, fruto de um ranço autoritário, compreensível em sociedades nas quais a consciência cívica é incipiente.

2. Comprovado tecnicamente ser imprescindível, para o meio ambiente, a realização de obras de recuperação do solo, tem o Ministério Público legitimidade para exigi-la. 3. O Poder Judiciário não mais se limita a examinar os aspectos extrínsecos da administração, pois pode analisar, ainda, as razões de conveniência e oportunidade, uma vez que essas razões devem observar critérios de moralidade e razoabilidade. 4. Outorga de tutela específica para que a Administração destine do orçamento verba própria para cumpri-la. 5. Recurso especial provido."

3.3. Poder hierárquico

Assim, não há discricionariedade absoluta. A atividade administrativa está sem-

~~~;~~:~;;;a~~ fim público que a informa, e a eleição de opções somente decorre dei A discricionariedade, assim, jamais dirá respeito à finalidade, à forma quando prescrita em lei, e, por óbvio, à competência para a prática do ato, porquanto esses requisitos da atuação válida sempre serão fixados pela lei. Vale dizer, são elementos sempre vinculados, ainda que de atos discricionários se trate: a competência, a finalidade e a forma quando prescrita em lei. Como resultante do poder discricionário, o agente elege a opção que melhor atenda ao interesse público no caso concreto, e somente assim agirá se a lei expressamente contemplar mais de uma possibilidade de ação. Pelo poder discricionário que lhe outorgou o legislador, a autoridade administrativa há de determinar como pertinente, entre várias possibilidades de solução válida, aquela que melhor responde no caso concreto à intenção da lei. Efetivamente, o espaço legítimo de discrição é aquele em que, dentro de um plano de razoabilidade, mais de uma opção seja igualmente válida. Destarte, não se 7.

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Em seu bem fundamentado voto, a eminente Ministra ressaltou: "No passado, estava o Judiciário atrelado ao princípio da legalidade, expressão maior do Estado de direito, entendendo-se como tal a submissão de todos os ," pod~resbà leli. A VfiSãO edxacebrbada e literal do princípio transformou o Legislativo em um super poder, com supre" ~,· '",!".,l ' maCIa a so uta, azen o-o om parceiro do Executivo, que dele merecia conteúdo normativo abrangente e vazio ,~ de comando, deixando-se por conta da Administração o facere ou non facere, ao que se chamou de mérito admi- Vl nistrativo, longe do alcance do Judiciário. A partir da última década do Século XX, o Brasil, com grande atraso, M promoveu a sua revisão crítica do Direito, que consistiu em retirar do Legislador a supremacia de super poder, ao l~ dar nova interpretação ao princípio da legalidade. Em verdade, é inconcebível que se submeta a Administração, de ,forma absoluta e total, à lei. Muitas vezes, o vinculo de legalidade significa só a atribuição de competência,' deIXando zonas de ampla liberdade ao administrador, com o cuidado de não fomentar o arbítrio. Para tanto, !,i,',i deu-se ao Poder Judiciário maior atribuição para imiscuir-se no ãmago do ato administrativo, a fim de, mesmo ' nesse íntimo campo, exercer o juízo de legalidade, coibindo abusos ou vulneração aos princípios constitucionais, na dimensão globalizada do orçamento, A tendência, portanto, é a de mantel' fiscalizado o espaço livre de en" . tendimento da Administração, espaço este gerado pela discricionariedade, chamado de "Cavalo de Tróia" pelo em Administrativo em Evolução", de Odete Medauar, Dentro desse novo para" ",;,:,;1;.• dIgm~, ~ao se pode SImplesmente dIzer que, em matéria de conveniência e oportunidade, não pode o Judiciário" examma-Ias. Aos poucos, o caráter de liberdade total do administrador vai se apagando da cultura brasileira e, no r~ lu_gar, coloca-se na an álise da motivação do ato administrativo a área de controle, E, diga-se, porque pertinente, ';,~ "~',~i" nao apenas o contro le em sua acepção mais ampla, mas também o político e a opinião pública." 'li

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A organização administrativa é baseada em dois pressupostos fundamentais: a distribuição de competências e a hierarquia. A lei define as atribuições dos vários órgãos administrativos, cargos e funções e, para que haja harmonia e unidade de direção, ainda estabelece uma relação de coordenação e subordinação entre os vários órgãos que integram a Administração Pública, ou seja, estabelece a hierarquia. Daí a importância do poder hierárquico, que se apresenta como uma típica e fundamental técnica de organização, inexistente no exercício das funções legislativa e judicial, mas tão-só na função administrativa, sem a qual a Administração Pública seria um caos. O poder hierárquico é aquele que confere à Administração Pública a capacidade de ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades administrativas no âmbito interno da Administração. Assim, através dele a Administração Pública ordena as funções administrativas, distribuindo-as e escalonando-as entre seus órgãos e agentes públicos, estabelecendo entre os mesmos uma relação de subordinação. Essa relação de subordinação implica para os agentes públicos subalternos o dever de obediência às ordens e instruções legais superiores, salvo, evidentemente, se manifestamente ilegais. Quanto a este aspecto, fica patente a intimidade entre o poder hierárquico e o poder disciplinar, que, embora inconfundíveis, andam juntos. A possibilidade de aplicar sanção disciplinar, com base no poder disciplinar, decorre, assim, do poder hierárquico. Também em razão do poder hierárquico, a Administração Pública coordena essas funções, visando entrosá-las para um desempenho harmônico quando a cargo do mesmo órgão; controla o seu exercício, velando pelo cumprimento da lei e das instruções, acompanhando o rendimento e a conduta de cada agente público; finalmente, corrige os erros administrativos, pela ação revisora dos agentes superiores sobre os atos dos inferiores. Ainda pelo poder hierárquico, os agentes públicos podem delegar e avocar suas competências. Com a delegação, se transferem competências. Os agentes podem transferir funções, conferindo a outros agentes do mesmo Poder atribuições que originariamente competiam ao delegante. A Lei 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, disciplinou a delegação de competências entre os órgãos da Administração, inclusive entre órgãos de mesma hierarquia funcional.

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Segundo o art. 12, um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial.

Aprofundemo-nos um pouco mais relativamente ao poder disciplinar sobre os servidores públicos. Como se sabe, o Estado exerce as suas funções através de seus servidores, que a ele se vinculam debaixo de um determinado regime jurídico. A partir desse regime, e com fundamento nele, dispõe o Estado de uma supremacia especial sobre os seus servidores, em face da qual lhe cumpre, por meio de seus órgãos competentes e respectivos titulares, acompanhar o desempenho de seus servidores e aferir a regularidade de suas condutas funcionais. Percebe-se, destarte, que os servidores se sujeitam inevitavelmente à ação ou poder disciplinar do Estado.

Todavia, dispõe o art. 13 da mencionada lei que não podem ser objeto de delegação a edição de atos de caráter normativo, a decisão de recursos administrativos e as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. O ato de delegação deve especificar as matérias e os poderes transferidos, os limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada. O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante. Cumpre advertir que as decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se-ão editadas pelo delegado. Isto é, ao delegante não caberá qualquer responsabilização pelo ato praticado, visto que o delegado não age em nome do delegante, mas sim no exercício da competência que recebeu. A delegação pode decorrer de portaria, decreto ou qualquer outro ato de efeitos internos.

Também com apoio no poder hierárquico, os agentes superiores podem avocar funções, ou seja, chamar a si funções originariamente atribuídas a um subordinado, desde que inexista vedação legal. Conforme o art. 15 da Lei nO 9.784/99, será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avo cação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior.

É importante esclarecer que o poder hierárquico é inerente à intimidade da Administração Pública direta e de cada entidade da Administração Pública indireta, não podendo ser exercido por uma entidade para ordenar, coordenar, controlar e corrigir as funções desempenhadas por outra. Assim, uma entidade estatal não pode exercer o poder hierárquico sobre uma entidade autárquica, pois não há relação de subordinação entre elas, mas tão-somente um vínculo administrativo resultante de um poder de supervisão ministerial que a entidade estatal pode exercer sobre a entidade vinculada (Decreto-lei 200/67, arts. 19 a 21), dentro dos limites que a lei estabelecer, sem suprimir a autonomia conferida ao ente supervisionado.

3.4. Poder disciplinar Poder disciplinar é a atribuição de que dispõe a Administração Pública de apurar as infrações administrativas e punir seus agentes públicos responsáveis e demais pessoas sujeitas à disciplina administrativa, que contratam com a Administração ou se sujeitam a ela (como, por exemplo, os concessionários ou permissionários de serviços públicos, os alunos de escolas ou universidades públicas, etc.). Segundo Hely Lopes Meirel1es é uma supremacia especial que o Estado exerce sobre todos aqueles que se vinculam à Administração Pública por relações de qualquer natureza8 • Desse modo, esse poder não se aplica às pessoas não sujeitas à disciplina interna da Administração, que se submetem a outro poder administrativo, em especial o poder de polícia. 8.

Op. cit., p. 120.

Com efeito, o direito de o Estado punir o seu servidor decorre do poder disciplinar, em virtude do qual a ordem jurídica investe o ente estatal do poder-dever de apurar as infrações administrativas cometidas por seus servidores com o escopo de responsabilizá-los, aplicando-se-Ihes as penalidades disciplinares previstas em lei. Contudo, cumpre esclarecer que o poder-dever de o Estado punir os seus servidores infratores está condicionado à observância das prescrições constitucionais e legais que incidem sobre a matéria. Assim, por exigência do art. 5°, Uv, da Constituição Federal, a apuração da infração e a aplicação de qualquer sanção disciplinar dependem da satisfação da garantia do due process of law, com a instauração do processo administrativo disciplinar, no âmbito do qual se assegurem ao servidor o contraditório e a ampla defesa (art. 5°, LV) que lhe oportunizem o direito de ser ouvido sobre o fato que lhe é imputado e de se defender dele, com a ampla possibilidade de produzir provas e de acompanhar e contestar as provas contra ele produzidas. Ademais, o direito de punir não pode ser exercido de forma arbitrária, desmotivada e desproporcional. É um poder que, nada obstante discricionário, está sujeito aos princípios da legalidade, da motivação e da razoabilidade/proporcionalidade, circunstância que impõe o cumprimento das formalidades legais, a fundamentação das decisões tomadas e a proporcionalidade das penalidades à gravidade das infrações cometidas. Para os servidores públicos estatutários, são os estatutos funcionais (leis especiais) que definem o direito de punir do Estado, as formalidades e fases que devem ser percorridas, as sanções que podem ser aplicadas, além dos prazos que devem ser observados para o exercício do direito de punir e para a conclusão do processo administrativo. Percebe-se, portanto, que o direito de punir do Estado submete-se à ação do tempo, cujo decurso pode obstar a pretensão punitiva estatal eliminando do Estado o seu direito de punir, pois a ação disciplinar prescreve se não iniciada dentro dos prazos legalmente previstos. A Lei 8.112/90, que dispõe sobre o regime funcional dos servidores públicos da Administração direta, autárquica e fundacional da União, prevê, no art. 142, que a ação disciplinar prescreverá (1) em 5 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão; (lI) em 2 (dois) anos, quanto à suspensão; e (III) em 180 (cento e oitenta) dias, quanto à advertência. Todavia, em conformidade com o seu § 2°, para as infrações

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disciplinares capituladas também como crime, os prazos de prescrição correspondem àqueles previstos na legislação penal. Para a mesma lei, em face do § lado art. 142, o prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido, adotando-se, aqui, o critério da publicidade. Ocorre que, pelo § 3 0 do preceito em tela, a abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar interrompe a prescrição, até a decisão final proferida por autoridade competente. Mas, ante o § 4 0 , interrompido o curso da prescrição, o prazo começará a correr a partir do dia em que cessar a interrupção. Os estatutos funcionais, outrossim, vêm fixando o prazo para a conclusão do processo administrativo disciplinar e para o seu julgamento. É o que sucede, por exemplo, com o estatuto dos servidores federais (Lei 8.112/90). Assim, em consonância com o seu art. 152, o prazo para a conclusão do processo disciplinar não excederá 60 (sessenta) dias, contados da data de publicação do ato que constituir a comissão, admitida a sua prorrogação por igual prazo, quando as circunstâncias o exigirem. Ademais, o julgamento deve ocorrer no prazo de 20 (vinte) dias, contados do recebimento do processo. Contudo, chame-se a atenção para o fato de que o julgamento fora desse prazo não implica nulidade do processo, como esclarece, inclusive, o § lado art. 169 da lei em referência. A Constituição Federal, porém, ressalva da prescrição o direito de ressarcimento que tem o Estado nas hipóteses de prejuízos decorrentes de atos ilícitos de qualquer de seus agentes. É o que reza o art. 37, § 50: "A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento". As formas de punição disciplinar do servidor dependem do estatuto funcional. Pela Lei na 8.112/90, as penas são as seguintes, dispostas em ordem crescente de gravidade: a) Advertência; b) Suspensão; c)

Demissão;

e) Destituição de cargo em comissão e Destituição de função de confiança.

A sanção deve ser razoável e proporcional à gravidade da infração administrativa, o que significa dizer que o poder disciplinar está submetido aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, não se falando aqui em discricionariedade 9 . Alguns doutrinadores apresentam o poder disciplinar como sendo uma faculdade da Administração Pública, caracterizando-o como um poder discricionário. Tal 9.

afirmação, contudo, não é inteiramente verdadeira, pois, além do dever que tem aAdministração de apurar e punir a conduta funcional faltosa (tanto isso é verdade que é delito de condescendência criminosa a não apuração dessas infrações, conforme o art. 320 do CP, além de expressa previsão da obrigatoriedade nos estatutos funcionais, consoante, por exemplo, o art. 143 da Lei 8.112/90), a apuração de qualquer infração do servidor exige sempre, já se disse acima, a observância de procedimento legal, assegurados o contraditório e a ampla defesa (art. 50, LV, CF).Apunição sempre depende de procedimento administrativo e a eleição da sanção deverá estar conformada e ser proporcional com a falta praticada. Admite-se a revisão judicial da sanção imposta sempre que não concorrerem os seus requisitos de validade 10 • Maria Sylvia Zanella Di Pietro l l , contudo, afirma que haveria uma discricionariedade limitada, pois a escolha da pena tem somente um parâmetro, que é a gravidade da infração, o que deixa uma pequena margem de liberdade ao administrador. Há também as hipóteses em que a tipificação da conduta é bastante abstrata e aberta, não se adotando o rigor do princípio nullum crimen nulla poena sine lege, o que permite um maior grau de liberdade do administrador no momento de verificar a sua ocorrênàa (exemplo: a inefiàênàa no serviço). Concordamos com essas ponderadas lições, para reconhecer a existência de certa discricionariedade da Administração Pública, limitada àqueles aspectos, no exercício deste poder disciplinar. Nesse sentido, pode-se afirmar que o poder disciplinar é discricionário, circunstância que não dispensa, evidentemente, a fundamentação ou motivação da punição disciplinar. A ilustrada autora também lembra que, mesmo no Poder Judiciário e no Ministério Público, nos quais não há hierarquia quanto ao exercício de suas funções institucionais, existe uma hierarquia quanto ao aspecto funcional das relações de trabalho, ficando os seus membros sujeitos à disciplina interna da instituição 12 .

d) Cassação de aposentadoria ou disponibilidade; f)

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Inexiste discricionariedade (juízo de conveniência e oportunidade) no ato administrativo que impõe sanção disciplinar, razão pela qual controle jurisdicional, nesses casos, é amplo e não se limita a aspectos formais (STJ, MS 12983/DF, 3" Seção, ReI. Min. FELIX FISCHER, DJ de 15.2.2008). No mesmo sentido: STJ, RMS 21259/SP' 5" Turma, ReI. Min. FELIX FISCHER, DJ de 2.2.2009.

10. Nesse sentido, conferir seguinte julgado do STF: "Recurso em mandado de segurança. Servidor público. Processo administrativo. Demissão. Poder disciplinar. Limites de atuação do Poder Judiciário. Plincípio da ampla defesa. Ato de improbidade. Servidor do DNER demitido pOl' ato de improbidade administrativa e por se valer do cargo para obtel' proveito pessoal de outrem, em detrimento da dignidade da função pública, com base no art. 11, caput, e inciso I, da Lei n. 8.429/92 e art. 117, IX, da Lei n. 8.112/90. A autoridade administrativa está autol'Ízada a praticar atos discricionários apenas quando norma jurídica válida expressamente a ela atribuir essa livre atuação. Os atos administrativos que envolvem a aplicação de 'conceitos indeterminados' estão sujeitos ao exame e controle do Poder Judiciário. O controle jurisdicional pode e deve incidir sobre os elementos do ato, à luz dos princípios que regem a atuação da Administração. Processo disciplinar, no qual se discutiu a ocorrência de desídia - art. 117, inciso}0! da Lei n. 8.112/90. Aplicação da penalidade, com fundamento em preceito diverso do indicado pela comissão de inquérito. A capitulação do ilícito administrativo não pode ser aberta a ponto de impossibilitar o direito de defesa. De outra parte, ° motivo apresentado afigmou-se inválido em face das provas coligidas aos autos. Ato de improbidade: a aplicação das penalidades previstas na Lei n. 8.429/92 não incumbe à Administração, eis que privativa do Poder Judiciário. Verificada a prática de atos de improbidade no ãmbito administrativo, caberia representação ao Ministério Público para ajuizamento da competente ação, não a aplicação da pena de demissão. Recmso ordinário provido." (RMS 24.699, ReI. Min. Eros Grau, julgamento em 30-11-04, DJ de 1°-7-05). 11. Op. cit., p. 90. 12. Ibidem, mesma página.

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3.5. Poder normativo e regulamentar Poder regulamentar é aquele que confere aos chefes do Executivo atribuição para explicar, esclarecer, explicitar e conferir fiel execução às leis ou disciplinar matéria que não se sujeita à iniciativa de lei. Esse poder se exerce por meio da expedição de regulamentos, que são atos administrativos normativos, ostentando, por conseguinte, caráter geral e abstrato. O poder regulamentar é privativo dos chefes do Executivo (vide art. 84, IV, CF), não podendo ser delegado. O regulamento se formaliza pelo decreto, que é o ato administrativo formal. Além dos regulamentos de execução, que são aqueles expedidos para fiel execução da lei, temos hoje, após o advento da EC nO 32/2001 (que deu nova redação ao art. 84, VI), os chamados regulamentos autônomos ou independentes, que visam regular matérias não reservadas à lei, em especial a respeito da organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos. De fato, em face do art. 84, VI, da Constituição, compete privativamente ao Presidente da República dispor, mediante decreto, sobre: 1) a organização e o funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos, e 2) sobre a extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos. Tal regulamento também é expedido por meio de decretos. O regulamento autônomo, não obstante ato secundário, é uma fonte primária porque ele inaugura a ordem jurídica para dispor sobre determinada matéria. Hoje, existe somente a nível federal, podendo vir a existir no âmbito dos Estados e Municípios, desde que estes emendem suas Constituições estaduais ou leis orgânicas. A toda lei cabe regulamentação, seja ela auto-aplicável, ou não (aquelas que dependem da regulamentação só produzem plenos efeitos após essa providência). As ilustres administrativistas Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Odete Medauar identificam o poder regulamentar como uma espécie do poder normativo, afirmando que este compreenderia todos os atos normativos da Administração Pública, que não se resumem aos regulamentos dos Chefes do Executivo. Estão com razão as eminentes autoras. Com efeito, a competência normativa da Administração Pública é ampla. Compreende atos normativos dos diversos órgãos da Administração direta e entidades da Administração indireta, expedidos por resoluções, instruções, portarias e regimentos. É bem verdade que todos estes atos estabelecem normas que têm alcance limitado ao âmbito de atuação do órgão expedidor. Eles não possuem o mesmo alcance nem a mesma natureza que os regulamentos baixados pelo Chefe do Executivo. Ademais, o poder normativo também engloba a competência normativa das chamadas agências reguladoras, pois estas se prestam a atividades essencialmente normativas, mas não através de decretos, uma vez que estes são próprios dos Chefes do Executivo. As agências reguladoras exercerão o poder de regulamentar as leis que disponham sobre os serviços de suas competências. 82

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Em todas estas hipóteses, o ato normativo não pode contrariar a lei, nem criar direitos ou impor obrigações, proibições ou penalidades que nela não estejam previstos, sob pena de ofensa ao Princípio da Legalidade. A propósito, cumpre salientar que são muito tênues as diferenças entre a lei e o regulamento, uma vez que ambos os atos destinam-se a disciplinar, normativamente, determinadas matérias para pô-las em execução no ambiente social. É muito freqüente, por exemplo, a concordância de expressões como "a lei visa regulamentar... ", circunstância que revela a semelhança entre os dois atos. Nesse contexto, pode-se até afirmar, sem equívoco, que a lei e o regulamento, do ponto de vista material, identificam-se, sendo a mesma coisa. Ambos os atos são leis em sentido material, pois encerram normas gerais e abstratas. Sem embargo disso, lei e regulamento distinguem-se, quer quanto ao objeto, quer quanto à forma. Com feito, lei é ato normativo de natureza originária ou primária, editada via de regra pelo Poder Legislativo, que inaugura ou inova na ordem jurídica disciplinando diretamente matéria constitucional, criando direitos e impondo obrigações. Já o regulamento, a seu turno, é ato abaixo da lei (infralegal), de natureza derivada ou secundária, editado pelo chefe do Poder Executivo, que não inova na ordem jurídica, destinando-se tão-somente viabilizar a efetiva execução das leis, pressupondo, naturalmente, a existência destas. Assim, de observar-se que, a partir dessa distinção, a lei surge como uma garantia constitucional do cidadão, tendo em vista que, em conformidade com o art. 5°, II, da Constituição Federal de 1988, "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". Logo, só a lei pode restringir direitos e impor obrigações, servindo de parâmetro imediato de validade de todos os atos da Administração Pública e condicionando, em conseqüência, a legitimidade de toda a atuação dos agentes públicos, inclusive para a edição de regulamentos. O regulamento é ato normativo subordinado à lei e pressupõe a existência desta. Sua função é explicitar a lei visando a sua fiel execução. Não pode dispor contra ou extra legem, mas tão-somente secundum legem. É o que assegura, aliás, o art. 84, IV, da Constituição Federal, que atribui competência privativa ao Presidente da República para sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução. Corrobora esse preceito o art. 49, V, também da Constituição, que concede a competência exclusiva do Congresso Nacional para sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar. Todavia, é possível a existência de regulamentos que se prestam a executar diretamente a norma constitucional. Isso ocorre quando a Constituição subtrai do legislador determinadas matérias franqueando-as à disciplina direta do regulamento do Poder Executivo. Quando isso ocorre, temos os chamados regulamentos autônomos ou

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independentes, que, nada obstante atos infralegais, assumem a natureza de atos primários. Esses regulamentos não se sujeitam à lei, pois se equivalem, quanto ao objeto, a elas.

prevê o art. 60, § 4 0 , IV; da Constituição Federal, mas sim para condicionar o exercício do direito, quando o comportamento do administrado expõe a risco o interesse coletivo. A propósito, Celso Antônio Bandeira de Melo l 4, com base em lições de Renato Alessi, é bem esclarecedor a esse respeito quando afirma que o poder de polícia é uma atividade que dispõe sobre os limites da liberdade e sobre o uso, gozo e disposição da propriedade, objetivando condicioná-los ao interesse público. O poder de polícia não incide sobre o direito, mas sim sobre o seu exercício. Não limita o direito de liberdade oU o direito de propriedade, mas a liberdade ou a propriedade.

Em que pese certa divergência doutrinária, reconhecemos a presença desses regulamentos autônomos na Constituição Federal de 1988. Foi visível, a nosso sentir, a intenção da EC na 32/2001 em introduzir no texto constitucional a figura em tela. Ora, constava na redação anterior do art. 84, VI, a competência do Presidente da República para dispor sobre a organização e funcionamento da administração federal, na forma da lei. Com a EC na 32, essa matéria foi franqueada ao decreto, que, como se sabe, é o ato que formaliza a exteriorização do regulamento. De um modo geral, e à guisa de conclusão, podemos sublinhar que os regulamentos são atos normativos infralegais que objetivam, em regra, a executar a lei, editados pelo chefe do Poder Executivo no exercício do poder regulamentar. Não podem restringir direitos, tampouco impor obrigações, prestando-se, tão-somente, a explicar os conteúdos das leis, para torná-las mais claras, compreensíveis e realizáveis. Todas as leis podem, sem exceção, ser regulamentadas, podendo existir, inclusive, leis que só são aplicadas após serem regulamentadas, vale dizer, leis que dependem de regulamentação para incidir.

3.6. Poder de Polida

3.6.1. Conceito

A expressão "poder de polícia", todavia, não vem contando com a adesão unânime dos autores. Há quem a critique, fundado na idéia de que ela "traz consigo a evolução de uma época pretérita, a do 'Estado de Polícia', que precedeu ao Estado de Direito. Traz consigo a suposição de prerrogativas dantes existentes em prol do 'príncipe' e que se faz comunicar inadvertidamente ao Poder Executivo".

É bem verdade que, atualmente, a maioria dos Estados europeus, à exceção da França, abandonou a expressão "poder de polícia", para, em sua substituição, adotarem o termo "limitações administrativas à liberdade e à propriedade". Porém, o Direito brasileiro ainda continua: fiel a esse vocábulo, como podemos constar, especialmente, da Constituição 15 e do Código Tributário NacionaP6. Relativamente à noção do poder de polícia, a doutrina costuma referir-se a um conceito amplo e a um conceito estrito de poder de polícia.

A ordem jurídica, a partir da segunda metade do século XVIII, passou a reconhecer, em benefício das liberdades públicas, vários direitos e garantias individuais, como meio de assegurar um âmbito de proteção do cidadão em face da intervenção opressora do Estado.

Num sentido amplo, poder de polícia é toda atividade estatal que condiciona a liberdade e a propriedade visando adequá-las aos interesses coletivos. Nessa acepção ampla, o poder de polícia abrange tanto atos do Poder Legislativo (pela lei) quanto do Poder Executivo (através de atos administrativos).

No entanto, a legitimidade do exercício desses direitos assegurados estava condicionada, desde então, ao bem estar da comunidade. E para garantir esse bem estar geral, o Estado estava credenciado a intervir para restringir o exercício daqueles direitos, porém jamais para anulá-los.

Já num sentido estrito, poder de polícia é aquela atividade administrativa, a cargo dos órgãos e das entidades da Administração Pública, que se destina a condicionar e restringir o exercício das liberdades individuais e o uso, gozo e disposição da propriedade, objetivando ajustá-los aos interesses coletivos e ao bem-estar social da comunidade. Nesse sentido, fala-se de poder de polícia administrativa, que é aquele que será objeto das nossas futuras observações.

Assim procedia com base no poder de polícia, entendido como o poder que a Administração Pública dispõe para, nos limites da ordem jurídica, resguardar os interesses da coletividade ante os interesses individuais nocivos, visando compatibilizar e adequar estes interesses com o bem estar geral da sociedade. Para Hely Lopes Meirelles, o poder de polícia é uma faculdade de que dispõe o Estado de condicionar e restringir os bens, as atividades e os direitos individuais, visando ajustá-los aos interesses da coletividade13 . Na verdade, o poder de polícia, longe de ser uma mera faculdade, é um dever e uma atribuição da Administração Pública, da qual ela não pode renunciar nem transigir. Importa salientar, ademais, que o poder de polícia não incide para restringir ou anular o direito em si, uma vez que nem Emenda Constitucional pode fazê-lo, segundo 13. Op. cit., p. 127.

O poder de polícia administrativa é inerente a toda a Administração Pública e se reparte entre todas as esferas administrativas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Não se confunde com a polícia de segurança pública, ou seja, 14. Op. cit., p. 684-685. 15. "Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tlibutos: C.. ); II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição." (grifas nossos). 16, "Art, 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interêsse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de intêresse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos," (grifas nossos),

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com a polícia judiciária e a polícia de manutenção da ordem, que são privativas de determinados órgãos (polícias civis e polícias militares). A polícia administrativa é atividade jurídica da Administração que incide sobre as atividades dos indivíduos ao passo que a polícia de segurança pública recai sobre o próprio indivíduo a quem se atribui a prática de um delito. Por força do art. 145, lI, da Constituição Federal, é por meio da taxa, devidamente instituída por lei, que se remunera o exercício do poder de polícia. Na França é corrente a distinção entre polícia administrativa geral e polícia administrativa especial, sendo aquela a que cuida genericamente da tranqüilidade, da segurança e da salubridade públicas e esta de setores específicos da atividade humana que afetam bens de interesses coletivos, tais como a construção, a indústria de alimentos, o comércio de medicamentos, o uso das águas, etc.

3.6.2. Fundamento do exercido do poder de policia administrativa O que fundamenta o exercício do poder de polícia administrativa é uma supremacia geral da Administração Pública sobre os administrados. Isso significa que não há, no exercício do poder de polícia, um vínculo especial ou de subordinação. Nesse passo, nem sempre que houver restrições ou condicionamentos ao exercício de liberdades ou ao uso e gozo da propriedade haverá manifestação do poder de polícia. O poder de polícia pressupõe um vínculo genérico ou geral sobre os administrados, em face de uma supremacia a todos imposta. Quando a Administração Pública, por exemplo, impõe que seus servidores trabalhem de farda, ela está limitando o exercício de uma liberdade (de vestir-se desta ou daquela forma). No entanto, inexiste manifestação do poder de polícia administrativa, à míngua daquela supremacia geral. Nesse caso, há um vínculo especial (relação funcional) que submete os servidores à Administração Pública. Há, nessa hipótese, manifestação de poder hierárquico.

3.6.3. Finalidade do poder de polícia administrativa O exercício do poder de polícia tem por fim prevenir (justamente para evitar) ou obstar (paralisar) atividades contrárias ou nocivas aos interesses públicos e sociais. Manifesta-se, portanto, nas formas preventiva (esta será a preferência) e repressiva.

3.6.4. Objeto do poder de polícia administrativa Nas lições do saudoso Hely Lopes Meirelles, o poder de polícia incide sobre toda atividade, bem e direitos do administrado que possam afetar a coletividade. Entretanto, é preciso mais uma vez asseverar que o poder de polícia incide, não sobre o direito em si, mas sim sobre o exercício desse direito, mais especificamente sobre o exercício da liberdade e uso, gozo e disposição da propriedade, sendo estes o seu objeto 17 • 17. Nesse sentido, por todos, Diogenes Gasparini, op. cit., p. 120.

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3.6.5. Motivo do poder de polícia administrativa O motivo, ou seja, a situação fática ou jurídica que determina o exercício do poder de polícia é um comportamento abusivo do particular que ameaça ou viola o bem-estar social.

3.6.6. Manifestação do poder de polícia administrativa O poder de polícia administrativa é uma atividade jurídica exercida pela Administração pública que se manifesta por meio de atos administrativos. Esses atos administrativos de polícia podem ser: Atos normativos ou gerais - A Administração Pública expede atos gerais e abstratos restringindo o exercício da liberdade e o uso, gozo e disposição da propriedade por parte dos administrados para o fim de ajustá-las ao interesse público (ex.: regulamentos ou portarias que regulam o horário e as condições de venda de bebida alcoólica em determinados locais; que disciplinam o uso de fogos de artifício, etc.). Atos concretos ou individuais - São injunções que a Administração Pública faz sobre a liberdade de um indivíduo ou sobre uma propriedade específica (Ex.: interdição de uma fábrica poluente; embargo a uma construção irregular; apreensão de remédio fora do prazo de validade, guincho de um carro, etc.). Atos de fiscalização - São manifestações que previnem ou acautelam possíveis danos que podem decorrer da ação dos administrados (ex.: fiscalização de restaurantes, bares e lanchonetes, concernente à higiene e qualidade dos alimentos postos a consumo público; fiscalização das construções, concernente à segurança; fiscalização dos táxis, concernente à segurança e à aferição dos taxímetros, etc.). Essas manifestações normalmente materializam-se por meio da autorização e da licença, que se veiculam por meio de instrumento formal chamado de alvará.

3.6.7. Setores do poder de polícia administrativa Correspondem aos domínios próprios nos quais o poder de polícia pode ser exercido. Assim, fala-se de polícia de vigilância sanitária, voltada à proteção da saúde pública; de polícia de pesos e medidas, destinada à fiscalização dos padrões de medida, em defesa da economia popular e da segurança pessoal; de polícia edilícia, relativa às edificações; de polícia de trânsito, para garantia da segurança e ordem nas vias e rodovias; de polícia florestal, vocacionada a defesa da flora; de polícia de caça e pesca, destinada à proteção da fauna terrestre e aquática; polícia de diversões públicas, que visa a defesa de valores sociais, etc.

3.6.8. Atributos do poder de polícia O poder de polícia administrativa, quando emanado do Poder Executivo, é um ato administrativo. Possui, portanto, os mesmos atributos de todo ato administrativo:

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presunção de legitimidade, imperatividade (ou coercibilidade), exigibilidade e auto-executoriedade.

Não se deve, entretanto, confundir o exercício do poder de polícia, que é um ato jurídico-administrativo, e indelegável, com os atos materiais prévios ou sucessivos a ele, que podem, estes sim, ser delegados ou contratados a particulares. Assim, é ato material prévio ao exercício do poder de polícia a colocação, por empresa privada, de fotossensores nas ruas, para fiscalização do cumprimento de normas de trânsito. O exercício do poder de polícia, nesse caso, ocorre posteriormente, com a imposição de multa pela Administração Pública. Assim também, o ato material de demolição de construção irregular contratado a empresa particular. Já nessa hipótese, o exercício do poder de polícia, que o antecede, é embargar a construção e determinar a demolição. Em síntese lapidar de Celso Bandeira de Mello, "salvo hipóteses excepcionalíssimas (caso dos poderes outorgados aos capitães de navio), não há delegação de ato jurídico de polícia a particular e nem a possibilidade de que este o exerça a título contratual. Pode haver, entretanto, habilitação do particular à prática de ato material preparatório ou sucessivo a ato jurídico desta espécie, nos termos e com as limitações supra-assinaladas"23.

Mas o poder de polícia é discricionário ou vinculado? Hely Lopes Meirelles esclarece que, em princípio, é um ato discricionário, mas passará a ser vinculado se a norma que o disciplina fixar o modo e a forma de sua realização 1B • Segundo Di Pietro, ele pode ser tanto discricionário (e assim é na maior parte dos casos) como vinculado 19 • Na verdade, se ele for praticado pelo legislador, será um ato discricionário. Mas, se ele for exercido pelo Executivo, poderá ser discricionário ou vinculado, a depender da forma de sua manifestação. Se por meio de autorização é discricionário; se por licença é vinculad0 2D . Contudo, via de regra, o poder de polícia é discricionário e tem como atributos específicos e peculiares a seu exercício, além da discricionariedade, a auto-executoriedade e a coercibilidade. Em razão do atributo da auto-executoriedade, o poder de polícia não está condicionado, para a validade da sanção imposta, à prévia manifestação do Poder Judiciário ou à prévia instauração de processo administrativo com plenitude de defesa, notadamente nos casos que ponham em risco iminente a segurança ou saúde pública. Contudo, o poder de polícia está sujeito aos limites da ordem jurídica, ao respeito dos direitos fundamentais e, em especial, à observância do princípio da proporcionalidade, podendo ser invalidado ou anulado pela própria Administração Pública (auto-tutela ou controle interno) ou pelo Poder Judiciário (controle externo de legitimidade), quando exercido com excesso ou desvio de poder.

3.6.9. Requisitos ou elemen.tos do poder de polida admin.istrativa São os mesmos de todo ato administrativo, quais sejam: competência, finalidade, forma, motivo e conteúdo ou objeto. A estes acrescentam-se as exigências de proporcionalidade e razoabilidade na aplicação da sanção e o controle de legalidade do exercício do ato, ou seja, dos meios empregados.

3.6.10. Delegaçiio do poder de polida administrativa É possível a delegação do poder de polícia? Responde-se, com acertada razão, Celso Antônio Bandeira de Mell0 21 de que os atos jurídicos expressivos de poder de polícia, salvo circunstâncias excepcionais (caso dos poderes reconhecidos aos capitães de navio), não podem ser delegados a particular, ou ser por eles praticados. Com efeito, não se admite a delegação do poder de polícia a particulares, sob pena de quebra do princípio da igualdade. Ora, seria um demasiado contra-senso a delegação a particular de um poder com o qual se pode limitar a liberdade ou a propriedade de outro particular22 . 18. 19. 20. 21. 22.

Op. cit., p. 132. Op. cit., p. 113. Nesse sentido Celso Antônio Bandeira de Mello, op. cit., p. 696-697; Diogenes Gasparini, op. cit., p. 123. Op. cit., p. 735. Nesse sentido, STF, Pleno, ADIN 1.717-DF, ReL Min. SYDNEY SANCHES, DJ 28-03-2003, p. 00061. EMENTA: "DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO

Uma entidade pública (ex.: uma autarquia) pode exercer o poder de polícia quando criada para este fim (ex.: Banco Central, lbama). Alguns doutrinadores afirmam que esta seria uma forma de delegação do poder de polícia 24 .

3.6.11. Sanções aplicáveis em razão do exercido do poder de polida administrativa O exercício do poder de polícia administrativa ficaria frustrado se não estivesse aparelhado de sanções para os casos de desobediência à ordem legal de autoridade competente. Essas sanções são fixadas na lei e, essencialmente, são as seguintes: multa, interdição de atividade, fechamento de estabelecimento, demolição de construção, embargo administrativo de obras, destruição de objetos, inutilização de gêneros, entre outras previstas em lei.

3.6.12. Caracterist'kas do poder de polida administrativa De tudo o que ficou exposto, reconhece-se que o poder de polícia administrativa caracteriza-se: ART. 58 E SEUS PARÁGRAFOS DA LEI FEDERAL N° 9.649, DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIÇOS DE FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÕES REGULAMENTADAS. 1. Estando prejudicada a Ação, quanto ao § 3° do art. 58 da Lei nO 9.649, de 27.05.1998, como já decidiu o Plenário, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ação Direta é julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do "caput" e dos § 1°, 2°, 4°, 5°, 6°, 7° e 8° do mesmo art. 58. 2. Isso porque a interpretação conjugada dos artigos 5°, XIII, 22, XVI, 21, XXIV; 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal, leva à conclusão. 120 sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados. 3. Decisão unãnime." (grifos nossos). Op. cit., p. 701. Diogenes Gasparini, op. cit., p. 121.

;

DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR a)

DEVERES E PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Por ser uma atividade jurídica exercida pela Administração Pública;

4.2. Desvio de Poder

b) Com fundamento num vínculo ou supremacia geral; c)

Há desvio de poder ou de finalidade quando o agente exerce a sua competência para atingir fim diverso daquele previsto na lei. Nesta hipótese, o gestor dispõe de competência, mas atua em desconformidade com o fim pré-ordenado.

Motivado pela necessidade de se assegurar o interesse público e social ameaçado ou violado por abusos cometidos pelos particulares;

É o que ocorre, por exemplo, quando um prefeito, exercendo a sua competência, decreta a desapropriação de um imóvel alegando utilidade pública, porém objetivando satisfazer interesse próprio ou de terceiro; ou quando decreta a remoção de um servidor, não por necessidade de serviço, mas para puni-lo.

d) Para incidir sobre o exercício da liberdade e o uso, gozo e disposição da propriedade, visando adequá-los ao bem estar geral da sociedade.

3.6.13. Controle do poder de policia administrativa

O desvio de poder, em razão de se constituir em abuso do poder, também se sujeita a invalidação administrativa ou judicial.

Por se tratar de ato administrativo, o ato de polícia administrativa submete-se ao controle da própria Administração Pública (auto tutela) e do Poder Judiciário (contro-

5. QUADRO SINÓTICO

le judicial).

4. USO E ABUSO DO PODER

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1. Considerações gerais

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A ordem jurídica, ao estabelecer os fundamentos de atuação da Administração Pública, fixa-lhe uma série de deveres e poderes, necessários e suficientes para a consecução dos interesses da comunidade.

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2. Deveres da Administração Pública

São exigências impostas pela ordem jurídica aos agentes públicos, imprescindíveis ao bom atendimento do interesse público.

uso do poder pelo gestor público, nos termos da ordem jurídica, consiste no manejo regular, normal e correto de suas atribuições e prerrogativas legais.Todavia, quando o gestor extrapola os limites de suas atribuições ou utiliza suas atribuições para atender a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência, o uso do poder se converte em abuso do poder, o que não é tolerado pelo Direito.

2,1. Dever de Agir É a obrigação de a Administração Pública atuar, sempre que a ordem jurídica lhe impõe uma providência ou ela se mostre necessária em face das circunstâncias administrativas. _.

2.2. Dever de Juridicidade

É aquele que impõe a Administração Pública somente agir nos termos da ordem jurídica, de

modo a compatibilizar as suas atividades com a Lon"Ulull..au, as leis e as normas administrativas.

Assim, não se confunde o uso do poder com o seu abuso. O uso do poder é sempre um agir em conformidade com a Constituição, as leis e as normas administrativas. O abuso do poder é um atuar em descompasso com o Direito, violando as normas jurídicas e os direitos e garantias do. cidadão.

2.3. Dever de Probidade

É o dever que decorre do princípio constitucional da moralidade administrativa, segundo o qual a

Administração Pública deve agir com com ética, honestidade, lealdade, decoro e boa-fé. 2.4. Dever de Eficiência

O abuso do poder pode se manifestar de duas formas: 1) excesso de poder; 2) desvio

~ aq uele que Impõe um, ,tlvld,de admlnl,tratlva eficiente, pa" "tl,!azer, com ra pldez e Plenltu~

de poder ou de finalidade.

os interesses da coletividade.

4.1. Excesso de Poder

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-------------

O ato ou a atividade decorrente do excesso de poder, por qualificar-se abusivo, expõe-se a invalidação administrativa ou judicial.

....,.~~

DEVERES E PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Nos Estados Democráticos de Direito o poder da Administração Pública deve ser exercido em consonância com a ordem jurídica, respeitando os direitos dos cidadãos-administrados e sempre visando servir a coletividade. Assim, devem os agentes públicos, no exercício de suas competências, proceder conforme o direito e a moral, atuando nos limites de suas atribuições e objetivando sempre atender o interesse público.

Há excesso de poder quando o gestor público atua fora dos limites de suas atribuições. Vale dizer, quando o agente público edita um ato ou realiza uma atividade sem competência legal para tanto. Ele viola a regra de competência, seja porque ele exerceu atribuições cometidas a outro agente, seja porque se apropriou de competência que não dispunha.

==--------.-.. ...........-,,-,,---..........,.....,. .........-.

---~--~_.-

2.5. Dever de Prestação de Contas É , obrlgaçáo que tem o ge,tor público de apre,entar o, g"to, que realizou ao órgáo competente. O ~.ever

de prestação de contas alcança qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utIlIze, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos. -

3. Poderes da Administração Pública

São instrumentos jurídicos através dos quais os sujeitos da Administração Pública exercem a atividade administrativa. São inerentes à Administração Pública e nascem com ela. Não se imagina a Administração Pública sem esses poderes instrumentais. Não se confundem com os Poderes Políticos que são estruturais e compõem a organização _c constitucional do Estado. 91

DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR

DEVERES E PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

todavia, no caso dos autos, a legalidade da situação jurídica dos particulares, tampouco o direito de ocupação na qualidade de foreiro. 3. "...A aplicação de sanções administrativas, decorrente do exercício do poder de polícia, somente se torna legítima quando o ato praticado pelo administrado estiver previamente definido pela lei como infração administrativa..." (EDcl no RMS 21274/Denise Arruda). Recurso especial improvido.

I 3.1. Poder Vinculado É aquele que a lei confere à Administração Pública para a prática de ato de sua competência/ determinando desde logo os elementos e requisitos necessários à sua formalização. Não há liberdade administrativa para a valoração dos motivos e escolha do objeto.

í 3.2. Poder Discricionário É aquele que confere prerrogativa à Administração Pública/ que tem a possibilidade de fazer opções/ de deliberar, com uma margem de liberdade quanto a conveniência, a oportunidade, o interesse, o conteúdo e os motivos do ato administrativo. Há liberdade administrativa para a valoração dos motivos e escolha do objeto.

i 3.3. Pode!.~_erárquico_~__ É aquele que confere à Administração Pública a capacidade de ordenar/ coordenar, controlar e corrigir as atividades administrativas no âmbito interno da Administração, distribuindo e escalonando as funções entre os vários órgãos e agentes públicos, entrosando-as para um melhor desempenho no mesmo órgão, acompanhando o desempenho e a conduta de seus agentes/ zelando pela obediência das ordens superiores e revendo a atuação dos agentes inferiores. [3.4. Poder Disciplinar ~--, ,

a atribuição de que dispõe a Administração Pública de apurar as infrações administrativas e punir L~;~s c;~n:~:~i~lii~t~~~:~~onsáveis edem~is pessoas sujeitas à disciplina administrativa,que contra-

=j-

[i~5. Poder Normativo ~~~~~~~_~"~~~~~=~~-""-~'""-- -"-"-"~-"--~--"-~-~-~----'"=__

É a"_qU,,,ele que confere ,c"h,"e."fes",d,'o Exe, cutiv,_,o,at,r, i,b,U,' i,Çã_,O, pa"ra_~~~~~~':..a."~e ex, P"liC, ar,,'_ ,e, s,,cla,rec, er/,ex,"PI, iC,i, t,'a" r e co, n, f',erir fiel execução às leis ouaos di:5="ip!,i~~r_~~!~:~g,~~~?_~~yjeita lei:________ _ 3.6. Poder de Polícia Administrativa

'~~qU~!;~ivid;de ad;;~i~t"r~t"i~;q~;~de~t;;;~-~-~~;;di~i~~-~;~~est-r~gi;~ e~e;~i~i~'d~'~libe~d~-d-~; individuais e o uso, gozo e disposição da propriedade objetivando ajustá-los aos interesses coletivos e ao bem-estar social da comunidade.

\. 4.

u-s~'~~~~~,;. __.~.~_=~==~._.~=.__~=_~~~~~=~~=~.=-='

.===_. _=-'~~--------~_.

O uso do poder pelo gestor público, nos termos da ordem jurídica, consiste no manejo regular, normal e correto de suas atribuições e prerrogativas legais. O abuso do poder é um atuar em descompasso com o Direito, violando as normas jurídicas e os direitos e garantias do cidadão. O abuso do t-"-._,"•.,_" ___s_e_m_~a_n_if_es_t_a,"_r de duas formas: excesso de poder; 2) desvio de poder ou de tinalidade.

"-~~~~~.~=-,-,-'~'~~,-,',=~~~==-~~~.='~~:=,~='~=='~'-'~~=-~]

(J g:~tor[J.9~_li~~~tua,~or~ dos Iimi~~"s__~~,~~!l_~_atr!~y!~~~s. 4.2. Desvio de Poder

Há desvio de poder ou de finalidade quando o agente exerce a sua competência para atingir fim diverso daquele previsto na lei.

6. JURISPRUDÊNCIA APlICADA STJ, REsp 720337/AL, Rei. Min. HUMBERTO MARTINS, 2 a Turma, DJe 16/09/2008: ADMINISTRATIVO - PODER DE POLÍCIA - IRRETROATIVIDADE DA LEI - PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E DA SEGURANÇA JURÍDICA - EXCESSO DE PODER CONFIGURADO. 1, Impossível a apucação de multa pela Administração quando o

dispositivo legal que embasou a aplicação da penalidade só veio ao mundo jurídico com a Lei n, 9.636/1998, muito tempo depois do fato que daria ensejo à penalidade. 2. Este entendimento tem base no princípio da legalidade, da irretroatividade das leis e da segurança jurídica, e, portanto, está configurado o excesso de poder da Administração. Não se discute,

STJ, 1 a Seção, MS 10597/DF, ReI. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ 22/10/2007: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. COQUETEL E BEBIDA MISTA ALCOÓLICA DE VINHO. FABRICAÇÃO. FIXAÇÃO DE NOVOS PADRÔES DE IDENTIDADE E QUALIDADE. PODER DE POLÍCIA. REGISTRO. VALIDADE. PEDIDO DE ASSISTÊNCIA. INTERESSE JURÍDICO NÃO-DEMONSTRADO. (. .. ). 2. A discricionariedade que caracteriza o poder de polícia da Administração deve estar contida nos limites estabelecidos na lei, devendo a autoridade observar atentamente essas limitações, sob pena de incidir em arbitrariedade, por abuso ou desvio de poder. 3. Se, por um lado, não há de ser questionado o poder de polícia da Administração Pública para, presente o interesse público, rever os procedimentos tendentes a aprimorar a identidade e qualidade de coquetéis de vinho oferecidos ao consumidor, por outro, não se lhe pode permitir que, em nome desse mesmo poder, faça tábula rasa do ordenamento jurídico, para revogar, unilateralmente, autorização dada ao empresário, por prazo certo e determinado. 4. Hipótese em que o direito líquido e certo da impetrante de continuar a produzir as bebidas mistas registradas (com graduação alcoólica superior a 15% em volume e com menos de 50% de vinho) está amparado em autorização dada pelo próprio Ministério da Agricultura, com bch" na legislação em vigor. 5. Ao tempo em q1.!< ',1: assegura à impetrante o direito de prosseguir na fabricação das bebidas, devidamente certificadas pelo Ministério da Aglicultura, Pecuária e Abastecimento, restringe-se a sua comercialização como

"derivados do vinho", devendo ser promovida a adequação dos rótulos que indiquem o contrário. 6. Segurança parcialmente concedida. STJ, P Turma, RMS 17381/DF, ReI. Min. DENISE ARRUDA, DJ de 07/11/2006: ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PORTARIA QUE LIMITA HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DE BARES E RESTAURANTES QUE COMERCIALIZAM BEBIDAS ALCOÓLICAS. PODER DE POLÍCIA. ATO NORMATIVO. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DO LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA. NÃO-CONFIGURAÇÃO. DESPROVIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO. 1. Na hipótese dos autos, deve ser reconhecida a legalidade da portaria que estabelece horário para a comercialização de bebidas alcoólicas, pois decorre das restrições previstas na Lei Distrital 1.171/96, no exercício regular do poder de polícia da Administração Pública. 2. "A polícia administrativa manifesta-se tanto através de atos normativos e de alcance geral quanto de atos concretos e específicos. Regulamentos ou portarias - como as que regulam o uso de fogos de artifício ou proíbem soltar balões em épocas de festas juninas -, bem como as normas administrativas que disciplinem horário e condições de vendas de bebidas alcoólicas em certos locais, são disposições genéricas próprias da atividade de polícia administrativa." (MELLO, Celso Antônio Bandeira. "Curso de Direito Administrativo", 19 a edição, São Paulo: Malheiros, 2005, p. 771) 3. Recurso ordinário desprovido. PODER DE POLÍCIA. APREENSÃO. MÁQUINAS ELETRÔNICAS. Não viola o direito de propriedade a apreensão de máquinas de diversão eletrônica "Copa 98", com a finalidade de se realizar perícia prévia em cada uma, configurando tal ato administrativo de polícia vá\~ lido e eficaz. Somente assim poder-se-á chancelar o correto funcionamento de cada uma delas, a fim de afastar dúvidas quanto à nocividade do seu uso. STJ, RMS 14.703-RJ, ReI. Min. Eliana Cahnon, julgado em 6/8/2002.

DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR

ção ao poder de Polícia, assinale a alternativa

7. QUESTÕES DE CONCURSOS 01. (Defensoria Pública - SP/ 2010 - Direito Administrativo/FeC) A restrição de acesso a local de repartição pública, onde se realiza atendimento ao público, de determinada pessoa que rotineiramente ali comparece, causando tumultos aos trabalhos desenvolvidos, é (A) admissível, com base no poder de polícia exercido em prol da coletividade. (B) arbitrária, uma vez que coíbe direito individual constitucional de liberdade de locomoção. (e) legal, por força do poder regulamentar conferido à Administração Pública. (D) irregular, pois extrapola o uso do poder normativo da Administração Pública. (E) normal, se o servidor responsável pelo serviço público possuir autonomia funcional. 02. (Juiz do Trabalho Substituto 23 a região/ 2010 - Direito Administrativo/ TRT 23 a região) Quanto aos poderes da Administração Pública, analise as proposições abaixo e assinale a alternativa correta: I.

n. III.

IV.

(A) (lB) (e) (D) (E)

O podeI' hierárquico é o que cabe à Administração Pública para apurar infrações e aplicar penalidades aos servidores públicos. O poder disciplinar é aplicável as pessoas sujeitas à disciplina administrativa não ecessariamente servidores públicos. Um dos atributos do poder de polícia é a auto-executoriedade, existente em toda e qualquer medida de polícia, para que a Administração, com seus próprios meios, execute suas decisões, sem precisar recorrer previamente ao Poder Judiciário. As agências reguladoras podem exercer, com base na lei, típico poder de polícia, como é o caso da ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária) e da ANS (Agência Nacional de Saúde Pública Suplementar). as proposições II e IV estão corretas, e as proposições I e III estão erradas as proposições I e III estão corretas, e as proposições II e IV estão erradas todas as proposições estão corretas todas as proposições estão erradas as proposições II, III e IV estão corretas, e a proposição I está errada

DEVERES E PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

03. (Procurador do MP junto ao TSE - se/ 2010 - Direito Administrativo/ FEPESE) Com respeito ao Poder Hierárquico, é correto afirmar: (A) Existe Poder Hierárquico na função judicial. (B) O Poder Hierárquico impõe ao subordinado o cumprimento das determinações superiores, ainda quando manifestamente ilegais. (e) O controle finalístico que o Estado exerce sobre as suas entidades da Administração Indireta é decorrente do Poder Hierárquico. (D) Poder Hierárquico é a faculdade de punir internamente as infrações funcionais dos servidores públicos. (E) A submissão hierárquica retira do inferior a atuação política, permitindo-lhe, tão-somente, agir no estreito âmbito de suas funções específicas. 04. (Procurador do MP junto ao TSE - se/ 2010 - Direito Administrativo/ FEPESE) Analise as seguintes assertivas: I. As sanções decorrentes do Poder de Polícia, tais como a interdição de atividade, a demolição de construção e a destruição de objetos, só podem ser aplicadas após regular processo judicial, em face da dimensão da restrição de direitos individuais que é implementada. n. Poder de Polícia é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado. IH. Se o administrador, no exercício do Poder de Polícia, ultrapassa o permitido em lei, incidirá em abuso de poder, corrigível pelo particular na via judicial. IV. A auto-executoriedade autoriza a execução direta, pela própria Administração, das multas por ela impostas, no uso do Poder de Polícia. Considerando a teoria do poder de polícia, pode-se concluir que estão corretas: (A) Apenas a assertiva lI. (B) As assertivas I e m. (e) As assertivas II e lII. (D) As assertivas II e IV (E) Todas as assertivas. 05. (Delegado de Polícia - MT/ 2010 - Direito Administrativo/ UNEMAT) Com rela-

correta. (A) Consiste apenas na faculdade de prender os que perturbam a ordem pública ou praticam crimes. (B) Consiste no conjunto de limitações impostas coercitivamente pelo Estado à atividade e à propriedade privadas. (C) E sempre exercido apenas sobre os bens particulares. (D) É sempre exercido exclusivamente sobre as pessoas. (E) É a prevalência do interesse particular em face do interesse coletivo. 06. (Juiz do Trabalho Substituto la região/ 2010 - Direito Administrativo/eESPE) Assinale a opção correta acerca dos poderes disciplinar, hierárquico, regulamentar e de polícia administrativa. (A) No campo disciplinar, o direito administrativo utiliza, como regra, o sistema da rígida tipicidade, prevendo cada conduta ilícita e a sanção respectiva. (B) O poder de polícia é atividade discricionária que não envolve competências vinculadas. (C) Decorre da hierarquia o poder que o órgão administrativo hierarquicamente superior possui de, em qualquer circunstância e sem necessidade de justificação, avocar temporariamente a competência atribuída a órgão inferior. (D) Em razão do sistema de jurisdição única adotado no Brasil, cabe ao Poder Judiciário, com exclusividade, a prerrogativa de controlar os atos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar. (E) Os processos de natureza disciplinar, mesmo que redundem na aplicação de penalidades de advertência e de suspensão de até trinta dias, estão submetidos ao princípio da ampla defesa e do contraditório, sendo inconstitucional qualquer dispositivo legal que dispense essa exigência. 07. (Juiz Federal Substituto 3 a região/ 2010 - Direito Administrativo) Relativamente ao poder regulamentar da administração, assinale a alternativa incorreta: (A) O regulamento consiste na autodisciplina da administração pública, para obter o procedimento regular, harmônico e coerente dos seus órgãos e agentes na execução dos en-

cargos que lhe são cometidos por lei, sendo desta dependente; (B) É cabível o regulamento apenas em matéria que será objeto de ação administrativa ou desta dependente; (e) Entre as finalidades do regulamento insere-se a disciplina da discrição administrativa, ou seja, de regular a liberdade relativa de agir da administração; (D) O regulamento vincula a administração, mas não exonera o administrado de responsabilidade perante o Poder Público por comportamentos realizados em conformidade com ele. 08. (Procurador do MP junto ao TSE - se/ 2010 - Direito Administrativo/ FEPESE) Considere as seguintes assertivas: I. Decretos são atos administrativos da competência exclusiva dos Chefes do Poder Executivo, destinados a prover situações gerais ou individuais, abstratamente previstas na lei, para sua fiel execução. 11. Os decretos administrativos podem dispor sobre a organização e o funcionamento da administração, bem como criar funções ou cargos públicos. 111. O Senado Federal tem competência para sustar atos normativos do Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites da delegação legislativa. IV. Os cargos públicos, quando vagos, podem ser extintos por meio de decreto. Com fundamento na Constituição da República, estão corretas: (A) () Apenas a assertiva L (B) () As assertivas I, II e lII. (e) () As assertivas I e m. (D) () As assertivas I e IV (E) ()Todas as assertivas. 09. (Analista Judiciário/2011/TJ-ES/CESPE) O poder disciplinar consiste em distribuir e escalonar as funções, ordenar e rever as atuações e estabelecer as relações de subordinação entre os órgãos públicos, inclusive seus agentes. 10. (Juiz Substituto /2011/TJ-PB/ eESPB) No que concerne aos poderes da administração, assinale a opção correta. (A) O STF emitiu decisão favorável à delegação do poder de polícia, mediante edição de lei, a pessoa jurídica de direito privado.

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(B) Forma de conferir liberdade ao administrador público, o poder discricionário permite que a autoridade, mediante os critérios de conveniência e oportunidade, opte pela ação que melhor propicie a consecução do interesse público, atuação que se sobrepõe aos limites da lei. (C) O poder regulamentar permite que o ato normativo derivado inove e aumente os direitos e obrigações previstos no ato de natureza primária que o autoriza, desde que tenha por objetivo o cumprimento das determinações legais. (D) Segundo o STF, é inconstitucional, por ofensa ao princípio da livre concorrência, lei municipal que impeça a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área. (iR) O poder de polícia no ordenamento jurídico brasileiro é tratado, exclusivamente, no âmbito infraconstitucional.

11. (Procurador do MP junto ao Tribunal de Contas/2011/TCE-SP/FCC). Em relação aos poderes da Administração Pública, é correto afirmar que o poder (A) normativo é decorrência do poder vinculado da Administração, na medida em que só admite a prática de atos expressamente previstos em lei. (8) normativo é reflexo do poder discricionário nos casos em que é dado à Administração Pública o poder de substituir a lei em determinada matéria. (C) disciplinar é decorrente do poder de polícia administrativo, na medida em que admite a aplicação de sanções a todos os particulares. (D) disciplinar, no que diz respeito aos servidores públicos, é deconente do poder hierárquico, na medida em que se traduz no poder da Administração de apurar infrações e aplicar penalidades aos servidores públicos sujeitos à sua disciplina. (E) regulamentar, quando decorrente do poder hierárquico,é discricionário, porque não encontra estabelecidos em lei as hipóteses taxativas de sua incidência.

12. (Procurador do MP junto ao Tribunal de Contas/2011/TCE-SP/FCC). O poder de polícia expressa-se, em sentido amplo, por meio de

(A) medidas repressivas, não compreendendo medidas preventivas. (8) medidas gerais preventivas de limitação de direitos, podendo ser discricionárias quando não prevista sem lei. (C) atos administrativos concretos limitadores do exercício de direitos e atividades individuais em caráter geral e abstrato. (D) atos administrativos normativos gerais e atos administrativos de aplicação da lei ao caso concreto. (lE) medidas preventivas abstratas, tais como vistorias e licenças.

13. (Técnico Judiciário - Área Administrativa/2011/TRE-TO/FCC) Sobre o poder hierárquico, é correto afirmar: (A) É possível a apreciação da conveniência e da oportunidade das determinações superiores pelos subalternos. (8) Em geral, a responsabilidade pelos atos e medidas decorrentes da delegação cabe à autoridade delegante. (C) As determinações superiores - com exceção das manifestamente ilegais -, devem ser cumpridas; podem, no entanto, ser ampliadas ou restringidas pelo inferior hierárquico. (D) Rever atos de inferiores hierárquicos é apreciar tais atos em todos os seus aspectos, isto é, tanto por vicias de legalidade quanto por razões de conveniência e oportunidade. (E) A avocação de ato pelo superior não desonera o inferior da responsabilidade pelo mencionado ato. 14. (Técnico Judiciário - Área AdmÍnistrativa/2011/TRlE-TO/FCC) Sobre o poder disciplinar, é correto afirmar: (A) Existe discricionariedade quanto a certas infrações que a lei não define, como ocorre, por exemplo, como "procedimento irregular" e a "ineficiência no serviço",puníveis com pena de demissão. (8) Há discricionariedade para a Administração em instaurar procedimento administrativo, caso tome conhecimento de eventual falta praticada. (C) Inexiste discricionariedade quando a lei dá à Administração o poder de levar em consideração, na escolha da pena, a natureza e a gravidade da infração e os danos que dela provierem para o serviço público.

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(D) O poder disciplinar é sempre discricionário e decorre da supremacia especial que o Estado exerce sobre aqueles que se vinculam à Administração. (E) É possível, em determinadas hipóteses, que a Administração deixe de punir o servidor comprovadamente faltoso.

15. (Técnico Judiciário - Área Administrativa/2011/TRE-TO/FCC) No que concerne ao poder de polícia, é correto afirmar: (A) É vedada a utilização de meios diretos de coação. (B) Constitui-se somente por atividades preventivas. (C) É puramente discricionário. (D) Incide sobre pessoas. (E) É possível a utilização de meios indiretos de coação. 16. (Analista Jurídico/2011/Procuradoria Geral-DFIIADES) Sabe-se que os poderes administrativos são instrumentos que permitem à Administração cumprir suas finalidades. Segundo o Prof. José dos Santos Carvalho Filho, podemos conceituá-los como "o conjunto de prerrogativas de direito público que a ordem jurídica confere aos agentes administrativos para o fim de permitir que o Estado alcance seus fins". Sobre os poderes administrativos, assinale a alternativa correta. (A) No podel' discricionário, a Administração dispõe de uma razoável liberdade de atuação, podendo valorar a oportunidade e conveniência da prática do ato, estabelecendo o motivo e escolhendo, dentro dos limites, seu conteúdo. O ato discricionário ilegal poderá ser anulado pela própria Administração ou até mesmo no âmbito do Poder Judiciário. Segundo a maioria da doutrina, o Poder Judiciário poderá reapreciar o mérito administrativo do ato, exigindo-se, para tanto, fundamentação da decisão judicial. (B) O poder de polícia é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e o gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado. Recente decisão do STF estabelece que o exercício do Poder de Polícia não poderá sofrer qualquer espécie de controle por parte do Judiciário. A decisão do pretória excelso foi fundamentada no sentido de que o referido controle pelo judiciário

causaria um descrédito da Administração junto aos seus administrados. (C) Segundo a doutrina tradicional, o poder hierárquico é aquele em que o agente fica inteiramente restrito ao enunciado da lei, que, de resto, estabelece o único comportamento a ser adotado em situações concretas, não deixando nenhuma margem de liberdade para uma apreciação subjetiva pelo administrador. (D) É correto afirmar que os institutos de delegação e o de avo cação decorrem do chamado poder hierárquico. Outro fruto deste poder é a possibilidade de a Administração emanar atos, disciplinando a atuação e o funcionamento de órgãos inferiores. (E) Não poderá ser atribuída a característica da auto executoriedade ao poder de polícia da Administração Pública.

17. (Analista Jurídico/2011/Prefeitura Municipal de Abelardo Luz-SCIICAP) A Administração Pública é dotada de poderes administrativos, consentâneos e proporcionais aos encargos que lhe são atribuídos. A respeito desses poderes, assinale a alternativa incorreta: (A) Faculdade que a Lei confere à Administração para apreciar os casos concretos, segundo critérios de oportunidade e conveniência, e escolher uma dentre duas ou mais soluções, todas válidas perante o Direito, decorre do poder discricionário. (8) A faculdade de avocar atribuições decorre do poder hierárquico. (C) No uso do poder disciplinar a Administração Pública controla o desempenho das funções executivas e a conduta interna de seus servidores. (D) O poder de polícia é o mecanismo de frenagem que dispõe a Administração Pública para conter os abusos do direito individual, incidindo sobre bens, direitos, atividades e pessoas. (E) Os poderes administrativos são distintos dos poderes políticos. 18. (Advogado/2011/FMS/UESPI) É o poder de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado: (A) poder hierárquico. (8) poder disciplinar. (C) poder regulamentar.

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(D) poder de polícia. (E) poder soberano.

19. (Advogado Junior/20ll/COCE/UFPR) Em relação aos poderes administrativos, assinale a alternativa correta. (A) Com fundamento no poder hierárquico, mediante o exercício da auto tutela, o chefe de um órgão público pode revogar os atos dos seus subordinados dos quais decorram vicias de ilegalidade. (B) O poder disciplinar consiste na prerrogativa conferida à Administração Pública para apurar irregularidades e aplicar sanções nas relações internas da organização administrativa, sendo imprescindível, em tais casos, a observância dos princípios constitucionais processuais, tais como o contraditório e a ampla defesa. (C) Através do poder de polícia, um agente público pode restringir a liberdade ou a propriedade de determinado cidadão,ainda que sem previsão legal, em virtude do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado. (D) A criação de atos normativos gerais e abstratos por parte do Presidente da República, tais como a medida provisória e o decreto, caracterizam exercício do poder regulamentar típico da função administrativa, sendo vedada, nesses casos, a inovação no mundo jurídico. (E) Um dos traços que distingue a polícia administrativa da polícia judiciária consiste no fato de a primeira estar voltada precipuamente à regulação de atividades ilícitas dos cidadãos, exercendo uma função repressiva, ao passo que a segunda destina-se primordialmente a regular atividades lícitas, mediante uma função preventiva. 20. (Advogado/20ll/CREMESP/VUNESP) "A atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público" é um conceito de (A) servidão administrativa. (B) polícia judiciária. (C) poder de polícia. (D) poder hierárquico. (E) desapropriação. 21. (Analista Administrativo/ Advogado/ 2011/ Fundação Casa/VUNESP) É um atributo do poder de polícia: (A) facultatividade.

(B) moralidade. (C) auto executoriedade. (D) facilidade. (E) exclusividade.

22. (Técnico Judiciário/2012/TSE/CONSULPLAN) Em relação aos poderes administrativos, é correto afirmar que (A) entre ente federativo e autarquia há poder hierárquico. (B) entre um superior e seu subordinado em uma repartição há poder hierárquico. (C) a multa aplicada a um particular que avança o sinal tem fundamento no poder hierárquico. (D) a multa aplicada pelo poder concedente a uma concessionária de serviço público tem base no poder hierárquico. 23. (Técnico Judiciário/2012/TSE/CONSULPLAN) Sobre o tema poderes administrativos, marque a alternativa correta. (A) É pacífico o entendimento de que os poderes administrativos são renunciáveis. (B) Regulamento autônomo é aquele que compIe menta a lei, permitindo a sua fiel execução. (C) Hierarquia é o escalonamento em plano horizontal dos órgãos e agentes da Administração, estabelecendo uma relação de coordenação. (O) O poder disciplinar permite a aplicação de sanções dos servidores da Administração Pública por infração funcional. 24. (Analista Judiciário/2012/TRE-PR/FCC) De acordo com Maria Sylvia Zanella di Pietro, o poder regulamentar é uma das formas de expressão da competência normativa da Administração Pública. Referido poder regulamentar, de acordo com a Constituição Federal, (A) é competência exclusiva do Chefe do Poder Executivo, que também pode editar decretos autônomos, nos casos previstos. (B) admite apenas a edição de decretos executivos, complementares à lei. (C) compreende a edição de decretos regulamentares autônomos sempre que houver lacuna na lei. (D) admite a delegação da competência originária em caráter geral e definitivo. (E) compreende a edição de decretos autônomos e regulamentares, quando houver lacuna na lei.

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25. (Analista Judiciário/2012/TRE-PR/FCC) Considerando que sejam atributos do poder de polícia a discricionariedade, a coercibilidade e a auto executoriedade, da qual são desdobramentos a exigibilidade e a executoriedade, é correto afirmar: (A) A discricionariedade está presente em todos os atos emanados do poder de polícia. (B) A exigibilidade compreende a necessidade de provocação judicial para adoção de medidas de polícia. (C) A auto executoriedade prescinde da coercibilídade, que pode ou não estar presente nos atos de polícia. (O) A coercibilidade traduz-se na caracterização do ato de polícia como sendo uma atividade negativa, na medida em que se presta a limitar a atuação do particular. (E) O poder de polícia pode ser exercido por meio de atos vinculados ou de atos discricionários, neste caso quando houver certa margem de apreciação deixada pela lei. 26. (Técnico Judiciário/2012/TRE-CE/FCC) Analise as assertivas abaixo concernentes ao poder de polícia. I. O poder de polícia só poderá reduzir os direitos individuais quando em conflito com interesses maiores da coletividade e na medida estritamente necessária à consecução dos fins estatais. 11. Constituem meios de atuação do poder de polícia, dentre outros, as medidas repressivas, como, por exemplo, dissolução de reunião, interdição de atividade e apreensão de mercadorias deterioradas. IH. A medida de polícia, quando discricionária, não esbarra em algumas limitações impostas pela lei, como por exemplo, no que concerne à competência e à finalidade. IV. O poder de polícia tanto pode ser discricionário, como vinculado, ressaltando-se que ele é vinculado na maior parte dos casos. Está correto o que se afirma APENAS em (A) I, II e IH. (B) U, III e IV. (C) IeIV. (O) IH e Iv. (E) I e n. 27. (Técnico Judiciário/2012/TRE-CE/FCC) No que diz respeito ao poder disciplinar, a apuração regular de infração disciplinar e a

(A)

(B)

(C)

(D)

(E)

motivação da punição disciplinar são, respectivamente, indispensável para a legalidade da punição interna da Administração e prescindível para a validade da pena, em razão da discricionariedade do poder disciplinar. faculdade da Administração Pública, em razão da discricionariedade presente no poder disciplinar e imprescindível para a validade da pena. indispensável para a legalidade da punição interna da Administração e imprescindível para a validade da pena. faculdade da Administração Pública, em razão da discricionariedade presente no poder disciplinar e prescindível para a validade da pena, vez que a motivação tanto pode ser resumida, como suprimida em alguns casos. dispensável para a aplicação de penalidade, se houver prova contundente acerca do cometimento da infração e imprescindível para a validade da pena.

28. (Analista Judiciário/2012/TJ-PE/FCC) Considere sob o foco do poder hierárquico: I. Chamar a si funções originariamente atribuídas a um subordinado significa avocar, e só deve ser adotada pelo superior hierárquico e por motivo relevante. n. A revisão hierárquica é possível, desde que o ato já tenha se tornado definitivo para a Administração ou criado direito subjetivo para o particular. IH. As delegações quando possíveis, não podem ser recusadas pelo inferior, como também não podem ser subdelegadas sem expressa autorização do delegante. IV. A subordinação e a vinculação política significam o mesmo fenômeno e não admitem todos os meios de controle do superior sobre o inferior hierárquico. Está correto o que se afirma APENAS em (A) II, III e IV. (B) II e IV. (C) I, II e III. (D) I e m. (E) I, III e IV. 29. (Analista de Controle Externo/2012/ TCE-AP/FCC) Determinado dirigente de autarquia estadual passou a orientar a atuação da entidade para fins diversos daqueles que justificaram a criação da entidade. Para a

DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR

(A) (B) (C) (D) (E)

correção dessa situação, o ente instituidor da autarquia deverá exercer o poder Disciplinar. Normativo. Regulamentar. De revisão ex oficio. de tutela.

30. (Oficial de Justiça/2012/TJ-PE/FCC) Em matéria do poder de polícia de que dispõe a Administração Pública, considere: I. A finalidade do poder de polícia se restringe à defesa do Estado e de sua Administração, conferindo-lhe poderes para anular liberdades públicas ou direitos dos cidadãos. n. O poder de polícia tem atributos específicos, peculiares, e tais são a discricionariedade, a

auto executoriedade e a coercibilidade, mas passíveis de controle em geral. IH. No poder de polícia originário e no delegado observa-se que o primeiro é pleno no seu exercício e consectário, ao passo que o segundo é limitado nos termos da delegação e se caracteriza por atos de execução. IV. As condições de validade do poder de polícia são diferentes as dos demais atos administrativos comuns porque limitadas à proporcionalidade da sanção e à legalidade dos meios empregados pela Administração. Está correto o que se afirma APENAS em (A) I e lI. (B) I, II e Iv. (C) I, IH e IV: (D) II e m. (E) II, III e IV:

CAPÍTULO

ATOS ADMINISTRATIVOS Sumário' 1. Distinção entre fatos jurídicos e atos jurídicos - 2. Atos da administração e atos administrativos - 3. Conceito de ato administrativo - 4. Atributos do ato administrativo: 4.1. Presunção de legitimidade e de veracidade; 4.2. Imperatividade; 4.3. EXigibilidade; 4.4. Executoriedade (ou auto-executoriedade); 4.5. Tipicidade - 5. Perfeição, validade e eficácia do ato administrativo - 6. Elementos ou requisitos do ato administrativo: 6.1. Sujeito competente; 6.2. Finalidade pública; 6.3. Forma prescrita em lei; 6.4. Motivo; 6.5. Objeto; 6.6. Conteúdo; 6.7. Causa - 7. Elementos e pressupostos do ato administrativo segundo formulação de celso antônio bandeira de mello - 8. O silêncio administrativo - 9. Classificação dos atos administrativos: 9.1. Classificação genérica - 10. Extinção dos atos administrativos: 10.1. Considerações gerais; 10.2. Revogação: 10.2.1. Sujeito ativo; 10.2.2. Objeto da revogação; 10.2.3. Fundamentos da revogação; 10.2.4. Limites da revogação; 10.2.5. Motivos da revogação; '10.2.6. Efeitos da revogação; 10.2.7. Natureza jurídica do ato revogador; 10.2.8. Revogação e indenização - 10.3. Invalidação: 10.3.1. Sujeito ativo; 10.3.2. Objeto da invalidação; 10.3.3. Fundamentos da invalidação; 10.3.4. Motivos da invalidação; 10.3.5. Efeitos da invalidação - 10.4. Classificação da invalidação; 10.5. Prescrição e decadência administrativa; 10.6. Coisa julgada administrativa - 11. Quadro sinótico - 13. Jurisprudência aplicada - 12. Questões de concursos.

GABARITO

01.A

02. A

11. D 21. C

12.D 22.B

03.E 13.D 23.D

04. C

05.B

14.A

15. E

06.E 16.D

24. A

25.E

26. E

07.D 17.D 27.C

08.D 18.D 28.D

09.C 19.B 29. E

10.D 20.C 30.D

1. DISTINÇÃO ENTRE FATOS JURÍDICOS E ATOS JURÍDICOS O ato administrativo é, induvidosamente, um ato jurídico, tendo em vista que se trata de uma declaração de vontade do Estado destinada a produzir efeitos jurídicos. Sendo ato jurídico, faz parte do gênero fato jurídico. Fato jurídico, por outro lado, é qualquer acontecimento a que o direito imputa efeitos jurídicos. O fato jurídico, portanto, pode ser um evento material ou uma conduta humana voluntária ou involuntária, preordenada ou não, que interfere na ordem jurídica. Basta que o sistema normativo lhe atribua efeitos de direito para qualificar-se como um fato jurídico. Atos jurídicos são declarações, enunciados, são falas prescritivas preordenadas a desencadear algum efeito jurídico. O ato jurídico é uma pronúncia sobre certa coisa ou situação, dizendo como ela deverá ser. Fatos jurídicos não são declarações, portanto, não são prescrições, não são falas, não pronunciam coisa alguma. O fato não diz qualquer coisa; apenas ocorre. A lei é que fala sobre ele 1 . Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, sempre que se estiver perante uma manifestação prescritiva do direito (seja ela oral, escrita, expressada por mímica ou sinais convencionais), estar-se-á perante um ato jurídico. Quando, diversamente, se esteja ante um evento não prescritivo ao qual o Direito atribua conseqüências jurídicas, estar-se-á perante um fato jurídico. A Administração Pública não só produz atos jurídicos, mas também fatos jurídicos, de modo que é necessário separar os atos administrativos (que são atos jurídicos por meio dos quais a Administração exprime uma declaração de natureza constitutiva, declaratória, enunciativa, modificativa ou extintiva) dos fatos administrativos (que 1.

100

Celso Antônio Bandeira de Mello, op. cit., p. 340.

101

;,.......

DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR

ATOS ADMINISTRATIVOS

são fatos jurídicos por via dos quais a Administração realiza ou executa materialmente alguma coisa). Fato administrativo é atividade material do Estado que produz efeitos· jurídicos administrativos (ex.: realização de obra pública; morte de servidor público; aula ministrada por professor público; cirurgia realizada por médico do Estado, etc.). Os fatos administrativos, muito embora possam decorrer de situações naturais (ex: inundação de terreno público), são precedidos, em regra, de atos administrativos; ou seja, antes da sua realização quase sempre haverá a manifestação de um querer do Estado (ex.: a Administração Pública deve expedir uma ordem de serviço para construir uma ponte).

b) Os atos materiais - Que são realizações materiais executadas pel.a ~dmi.nis tração Pública. Estes atos são melhor deno~i~ados c~~o f~t~s admznIstratzvos, de que são exemplos a realização de obra pubhca, o mmIsteno de uma aula p~r professor público, uma cirurgia realizada por médico do Es:ad~, a, ~restaç~o de serviços, etc. Esses atos ou fatos não expressam declaraçoes JundIcas, nao passando de atos de execução material da Administração. c) Os atos políticos ou de governo - Que são aqueles .e~p.ed~dos pelo ~stado no exercício de funções tipicamente políticas, como a lmC1atlva de proJeto de leis, a sanção, o veto, o indulto e as deliberações dos órgãos legislativos, que ão atos conhecidos como "interna corporis". Os atos políticos, na verdade, :ão editados pelo Estado no desempenho de funções de governo e não de Administração Pública, não sendo muito apropriado colocá-los entre os atos da Administração. E, finalmente,

É importante distinguir o ato administrativo do fato administrativo porque:

Os atos administrativos podem ~er anulados e revogados, dentro dos limites do Direito. Os fatos administrativos não podem ser anulados nem revogados; Os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade, os fatos administrativos não;

d) Os atos administrativos - Que são os atos jurídicos editados pela Administração Pública e sujeitos ao regime de direito público. Serão, d~ravante: o?jeto de nossa atenção e representam a maioria dos atos com os quaIS ~ Admm~stra ção Pública expressa a sua vontade direcionada a concretizar a leI na gestao do interesse da coletividade.

Os atos administrativos possuem atributos e requisitos, os fatos administrativos não; O tema da vontade interessa apenas aos atos administrativos discricionários, e jamais aos fatos administrativos.

3. CONCEITO DE ATO ADMINISTRATIVO 2. ATOS DA ADMINISTRAÇÃO E ATOS ADMINISTRATIVOS Antes de ingressarmos no exame do c,onceito de ato administrativo, é preciso ressaltar que a Administração Pública pratica diversos atos, que não se confundem com atos administrativos. Isso porque, com~ bem lembra Diogo de Figueiredo Moreira 2 Net0 , o ato administrativo, como declaração do Estado destinada a produzir efeitos jurídicos, é uma espécie do gênero ato jurídico, como também o são as demais espécies das diversas disciplinas do Direito, como os atos jurídicos privados, os atos judiciais, os atos legislativos e os atos políticos e de participação política. Assim, não se pode confundir atos da Administração (gênero) com atos administrativos (espécie). Daí o festejado autor Celso Antônio Bandeira de Mell0 3 esclarecer, com base em lições de Oswaldo Aranha Bandeir~ de Mello, que a Administração edita uma série de atos, entre os quais se destacam:

a) Os atos jurídicos regidos pelo direito privado - Que são aqueles em face dos quais a Administração Pública desenvolve uma atividade de gestão de seus bens e interesses, quando, por exemplo, aluga um imóvel para nele instalar um órgão público; quando realiza uma doação; uma permuta; uma compra e venda, etc. Nesses casos, a Administração Pública não goza de prerrogativas de autoridade, agindo em condições de igualdade com o administrado. Esses atos são meros atos de gestão que se sujeitam ao regime de direito privado. 2. 3.

102

Op. cit., p. 131. Op. cit., p. 342.

O Estado, para exprimir sua vontade, que é a vontade da lei, vale-se de di:~rsos atos jurídicos. Todavia, quando essa vontade é express~da e~ ra.zão do exerClClO .de uma função administrativa, com o manejo de prerrogatIvas pu~h~as, ~ Estado edIta uma espécie de ato jurídico que recebeu a designação de ato admznIstratzvo. De conseguinte, cuida-se o ato administrativo de um ato jurídico po.r ~eio ~o qual os agentes públicos, no desempenho de uma determinada função admmlstra~Iva, exteriorizam, com observância das normas legais, sob certa forma e com au:ondade: o querer do Estado, consistente em, juridicamente, criar, reconhecer, enunClar, modIficar e extinguir vantagens ou impor obrigações. Nesse sentido, Celso Antônio Bandeira de Mello define ato administrativo como toda "declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes -.como: p~r exemp~o, um concessionário de serviço público), no exercício de prerrogatIvas publicas, mamfest~ da mediante providências jurídicas complementares da lei, a título de lhe dar cumpnmenta, sujeito a controle de legitimidade por órgão jurisdicional"4. Ato administrativo, portanto, é espécie do gênero ato jurídico, regid~ p.elo d~reito público, do qual se vale o Estado ou quem age em nome dele, para expnmIr, umlateralmente, uma declaração de vontade, fundada na lei e voltada ao desempenho de funções administrativas na gestão do interesse coletivo. 4.

Op. cit., p. 344. Diogenes Gasparini formula conceito semelhante, já declinando, todavia, ~ un~a:e~alidade d~~ ses atos: "toda prescrição unilateral, juízo ou conhecimento, predisposta à p~oduÇãO de efeltos ,lundlcos expe 1da pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, no exercício de suas prerrogativas e como parte mte~es~a ~.~u:a relação, estabelecida na conformidade ou na compat~b.~~a~e da l.ei, sob fundamento de cumpnr na 1 a es assinaladas no sistema normativo, sindicável pelo JudlClano (op. Clt., p. 57).

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Destrinchando os elementos deste conceito, tem-se que o ato administrativo: a) Cuida-se de uma declaração jurídica, ou seja, de manifestação que produz efeitos de direito, quais sejam: criar, modificar, transferir, declarar, extinguir ou, de qualquer modo, modificar direitos ou obrigações. b) Provém do Estado ou de quem age em nome do Estado (como aqueles que recebem delegações para o exercício de funções administrativas, ficando investidos de prerrogativas estatais, como ocorre com as concessionárias, permissionárias e autorizatárias de serviços públicos). Envolve os três Poderes Estatais, uma vez que todos eles exercem função administrativa, ainda que atipicamente (como é o caso dos Poderes Legislativo e Judiciário), expedindo atos administrativos. Como a função administrativa é delegável, por meio de concessão e permissão, a concessionária e a permissionária de serviço público também editam atos administrativos. c)

É expedido pelo Estado no uso de prerrogativas públicas, portanto, na posição de autoridade, sob a regência do Direito Público. Nisto se aparta dos atos jurídicos de direito privado. O ato administrativo só se qualifica como tal se for expedido como ato jurídico de direito público, com fundamento na supremacia do interesse público sobre o interesse privado. Não se deve confundir, reitere-se, ato administrativo com ato da Administração, uma vez que este último também inclui os atos regidos pelo direito privado, nos quais a Administração Pública está em pé de igualdade com o particular. Nos atos jurídicos de direito privado, a Administração não age com autoridade, de modo que tais atos se submetem a um regime misto ou híbrido, onde há normas de direito privado e de direito público, sendo que estas últimas derrogam parcialmente as primeiras.

No ato administrativo incidem exclusivamente as normas de direito público. Houve quem dividisse os atos administrativos em atos de império e atos de gestão. Mas, na verdade, somente o ato de império é ato administrativo, sendo o ato de gestão um ato regido pelo direito privado, praticado pela Administração Pública em condições de igualdade com o particular. d) Consiste em providências jurídicas complementares da lei e excepcionalmente da própria Constituição, sendo aí estritamente vinculados, a título de lhes dar cumprimento. Com isto diferencia-se o ato administrativo da lei. É que os atos administrativos são infralegais e excepcionalmente infraconstitucionais, hipótese em que o ato passa a complementar diretamente a norma constitucional. O ato administrativo é, em regra, infralegal ou, excepcionalmente, infraconstitucionaI. Em relação aos atos infralegais, não é possível haver o fenômeno da inconstitucionalidade, para os fins do controle abstrato ou concentrado de constitucionalidade através da ADI. Só haverá declaração de inconstitucionalidade se o ato estiver atingindo imediatamente a Constituição. O ato infralegal, se violar a Constituição, o fará tão-somente de forma oblíqua, reflexa. A propósito, o STF firmou o seu entendimento no sentido de que os regulamentos de execução de lei (ato normativos infralegais) não 104

d ser "ubmetidos ao controle abstrato de constitucionalidade, salvo se exorbipo emdas f~nções meramente regulamentares , hipótese em que podem violar diretatarem mente a Carta Magna. e) O ato administrativo sujeita-se ao exame de legitimidade por órgão juli'isdidonal Vale dizer, não possui definitividade perante o direito, uma vez que pode ser infirmado por força de decisão proferida pelo Poder Judiciário. Com isto, diferencia-se o ato administrativo da sentença.

O conceito de ato administrativo, ora analisado, é um conceito ainda amplo. AfirCelso Antônio Bandeira de Melo que para se chegar a um conceito estrito, basta ::e no conceito acima se acrescentem as características de concreção e unilateralidade, afastando, respectivamente, os atos abstratos (regulamentos, por exemplo) e os ,atos bilateral, não ha um b1·la terais ou convencionais (contratos administrativos? No ato d . d .. ato administrativo propriamente dito, mas sim um contrato a ministratlvo: a mmIStração e particular realizam contrato, mas com a Administração Pública em posição de superioridade. Em sentido estrito, atos administrativos são as declarações unilaterais do Estado de efeitos concretos. Mas isso não significa que os atos normativos não se qualificam como atos ad~i nistrativos em sentido amplo. São, pois, atos administrativos, emanados do exerClClO de um dos poderes da Administração, o poder normativo. Nesse sentido, Diogo de Figueiredo Moreira Net0 6 , após ministrar seu conceito de ato administrativo, esclarece esse ato emanado do Estado não se reduz às manifestações de vontade concretas, sendo necessário estendê-lo às manifestações de vontade abstratas, para compreender todos os atos normativos do poder público, ficando excluídas, apenas, as atividades que sejam formalmente legislativas (Emenda à Constituição, lei complementar, lei ordinária, lei delegada, medida provisória, decreto legislativo e resolução). Cumpre, por fim, mencionar a distinção que faz Seabra Fagundes 7 entre atos administrativos materiais e atos administrativos formais. Com efeito, segundo o saudoso Mestre, os atos administl'ativos materiais são todos aqueles emanados do Estado (e de qualquer de seus Poderes) em decorrência do exercício de funções administrativas. Já os atos administrativos formais ou orgânicos são somente aqueles emanados do Poder Executivo, ainda que materialmente não o sejam. Essa distinção leva em consideração, respectivamente, a função administrativa em fa~e da qual o ato foi editado e a natureza formal do órgão do Poder do qual partm o ato. 5.

No mesmo sentido, Lúcia Valle Figueiredo, Cllrso de Direito Administrativo, p. 160-161 e Maria Sylvia Za~el~a Di Pietro, Direito Administrativo, p. 187-189, que excluem os atos normativos, porquanto assemelhados a lei, do conceito de ato administrativo. .. _ " Op. cit., p. 132. Para o autor, ato administrativo é "a manifestação unilat~r~ de vontade_ d~ a~rr:mlstraçao publIca, que tem por objeto constituir, declarar, confirmar, alterar ou desconstltUlr uma relaçao )undlca, entre ela e os administrados ou entre seus próprios entes, órgãos e agentes". O Controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário, 3' ed., Rio de Janeiro: Revista Forense, 1957, p. 40 e 42.

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4. ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO

4.3. Exigibilidade

Os atributos dos atos administrativos decorrem da posição de supremacia da Administração Pública frente aos administrados. São qualidades necessárias às declarações do Estado para que este exerça com eficiência a atividade administrativa. São eles:

É o atributo que confere a Administração Pública o poder de exigir do administrado as obrigações que ela unilateralmente lhe impôs, sob pena de lhe infligir multa oU outras penalidades administrativas em caso de descumprimento do ato (meios indiretos de coação).

a) b) c) d)

A presunção de legitimidade e veracidade; A imperatividade; A exigibilidade e A executoriedade (ou auto-executoriedade).

A exigibilidade não se confunde com a imperativida'de, pois, através desta, apenas se constitui uma dada situação, se impõe uma obrigação. A exigibilidade é o atributo elo qual se impele à obediência, ao atendimento da obrigação já imposta, sem neces~idade de recorrer ao Poder Judiciário para induzir o administrado a observá-la.

4.1. Presunção de legitimidade e de veracidade

4.4. Executoriedade (ou auto-executoriedade)

Esse atributo decorre da sujeição da Administração Pública à lei. Em face da presunção de legitimidade, os atos administrativos, até prova em contrário, presumem-se em conformidade com o sistema normativo. É uma presunção relativa ou iuris tantum que milita em favor da legitimidade ou legalidade dos atos administrativos. Contudo, por não ser absoluta, admite contestação, tanto perante a Administração Pública quanto perante o Judiciário. Todavia, enquanto não declarado inválido, o ato continua produzindo efeitos jurídicos.

Executoriedade é a qualidade em face da qual a Administração Pública pode, por si, conferir imediata efetividade a seus atos administrativos. Por conta desse atributo, pode a Administração compelir materialmente o administrado, independentemente das vias judiciais, para o cumprimento da obrigação que previamente impôs (através da imperatividade) e exigiu (através da exigibilidade).

Já a presunção de veracidade refere-se aos fatos ou ao conteúdo do ato. Em decorrência dela, presumem-se verdadeiros os fatos aduzidos pela Administração. Assim ocorre com as certidões, atestados, declarações e informações fornecidas pela Administraçã0 8 • Costuma-se afirmar a presença do princípio da veracidade dos atos administrativos aludindo-se à fé pública destes atos.

4.2. Imperatividade É a qualidade de que dispõe o ato administrativo de impor obrigações ao administrado independentemente da aquiescência deste. Por este atributo, a Administração pode constituir o administrado unilateralmente em obrigações, ainda que sem o seu consentimento. Ele exprime a força obrigatória ou coercitiva que tem o ato administrativo ante os seus destinatários.

Este atributo decorre da prerrogativa que tem o Poder Público de impor unilateralmente obrigações a terceiros. Decorre do que Renato Alessi chama de poder extro-

verso.

Tal atributo só existe nos atos administrativos que encerram obrigações. Mas é importante lembrar que os atos administrativos que impõem obrigações são sempre imperativos e exigíveis, mas nem sempre possuem a executoriedade. Nem todos os atos administrativos que veiculam obrigações são auto-executáveis. (por exemplo, os atos que impõem multas só podem ser executados judicialmente). Somente aqueles para os quais a lei emprestou esse atributo ou nos quais a situação material não permitir a atuação de outra forma. Isso significa que há atos que são exigíveis, mas não são executáveis diretamente pela própria Administração. Celso Antônio Bandeira de Mello vale-se do seguinte exemplo, para explicar a situação: "a intimação para que o administrado construa calçada defronte de sua casa ou terreno não apenas impõe esta obrigação, mas é exigível porque, se o particular desatender ao mandamento, pode ser multado sem que a Administração necessite ir ao Judiciário para que lhe seja atribuído ou reconhecido o direito de multar. ( ... ) Entretanto, não pode obrigar materialmente, coativamente, o particular a realizar a construção da calçada"9. Contudo, nessa hipótese, temos para nós que a Administração Pública pode, às expensas do administrado, para cobrança posterior, executar diretamente a obrigação que ela lhe impôs e lhe exigiu, providenciando a construção da calçada.

A imperatividade não existe em todos os atos administrativos, como nos atos ampliativos da esfera jurídica do administrado (v. g., autorização, permissão, licença, admissão) e nos atos enunciativos (v. g., certidão, declaração, parecer, informação), mas apenas naqueles que impõem obrigações. A imperatividade é um dos atributos que distingue o ato administrativo do ato de direito privado, uma vez que este último não cria qualquer obrigação para um terceiro sem a sua concordância.

Na executoriedade temos o emprego dos meios diretos de coação (ex.: demolir uma obra irregular; incinerar medicamentos com prazo de validade vencido; dissolver uma passeata subversiva; apreender mercadorias de porte ilícito, podar árvores localizadas em propriedades particulares, cujos ramos estejam prejudicando os transeuntes, etc.). Ela não se confunde com a exigibilidade, pois esta não garante, por si só, a possibilidade de execução material do ato. A executoriedade é um plus em relação à exigibilidade.

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Maria Sylvia Zanella Di Pietro, op. cit., p. 182.

Op. cit., p. 374.

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Imaginemos um veículo estacionado em local proibido pela Administração Pública. Pois bem. O ato administrativo que proibiu o estacionamento, emitiu um comando que deve ser cumprido, expressando a sua força coercitiva ao impor uma obrigação negativa (imperatividade) e compelindo o administrado ao cumprimento da obrigação (exigibilidade), sob pena de multa. Se o administrado descumpriu o comando e estacionou, ele não só está sujeito à multa como a Administração Pública pode rebocar o seu veículo, executando o seu próprio ato (auto-executoriedade).

a cargo de outra autoridade (autorização, aprovação ou homologação)l2. C~so o ato dependa, para produzir os seus efeitos típicos, de um destes eventos postenores, temos um ato pendente. Cumpre distinguir os efeitos típicos do ato administrativo de seus efeitos atípicos. Os efeitos típicos são os efeitos principais ou próprios do ato, correspondendo a sua função primordial, a sua razão de ser. Assim, no ato de posse, o seu efeito típico é prover alguém em cargo público; no ato de desapropriação, o seu efeito típico é subtrair a propriedade de seu titular; no ato de demissão, o seu efeito típico é romper o vínculo funcional entre o servidor e a Administração. Já os efeitos atípicos não dizem respeito com a função essencial ou preponderante do ato, embora decorram dele.

4.5. Tipiddade A tipicidade dos atos administrativos cuida-se, na verdade, mais de uma sujeição do que propriamente um atributo. Em face dela, sublinha Maria Sylvia Zanella Di Pietro que os atos administrativos devem corresponder a figuras previamente definidas em lei, de modo que para "cada finalidade que a Administração pretende alcançar existe um ato definido em lei"lo. Assim, não há possibilidade de existir ato administrativo atípico ou inominado. O ato administrativo assim o é porque a lei lhe autoriza; caso contrário, não poderia haver ato administrativo. A tipicidade dos atos administrativos é decorrência do Princípio da Legalidade, que afasta a possibilidade da Administração Pública praticar atos inominados, ou seja, não previstos em lei. Este atributo-sujeição representa uma garantia para o administrado, pois veda à Administração expedir atos dotados de imperatividade e executoriedade, vinculando unilateralmente o particular, sem que haja previsão legal. Também fica afastada a possibilidade de ser praticado ato totalmente discricionário, pois a lei, ao prever o ato, já define os limites em que a discricionariedade poderá ser exercidal l .

Os efeitos atípicos do ato administrativo podem ser classificados em (1) efeitos prodrômicos ou preliminares e (2) efeitos reflexos. Os efeitos prodrômicos ou preliminares são aqueles desencadeados durante o período que vai da edição do ato até a deflagração de seus efeitos típicos, existindo enquanto permanecer a situação de pendência do ato. Os atos que dependem de controle, por exemplo, produzem o efeito de importar para o órgão controlador o dever de realizar a fiscalização emitindo o ato de controle, sendo este o efeito preliminar.

5. PERFEIÇÃO, VALIDADE E EFICÁCIA DO ATO ADMINISTRATIVO

Os efeitos reflexos, por outro lado, são aqueles que repercutem perante terceiros não contemplados pelo ato, isto é, atingem pessoas estranhas à relação jurídica que se trava entre a Administração e o sujeito passivo do ato, como acontece, v. g., no ato de desapropriação que incide sobre o locatório do imóvel desapropriado. Quer dizer, em razão da desapropriação, cujo ato tem o efeito de retirar a propriedade do seu titular (efeito típico), o locatário do imóvel desapropriado (terceiro) acaba sendo atingindo em razão da necessidade da rescisão do contrato de locação, que constitui efeito atípica reflexo do ato de desapropriação.

O ato administrativo, como qualquer outro ato jurídico, pode ser examinado nos planos da perfeição, da validade e da eficácia.

Feitas estas considerações, importa sublinhar que é possível existir as seguintes situações:

Assim, o ato administrativo é perfeito quando exauridas as fases necessárias à sua produção. Ato perfeito é o que completou o ciclo necessário à sua formação; é ato pronto, concluído e acabado. Perfeição, portanto, é a situação do ato cujo processo de elaboração está concluído (o agente redigiu o ato, o assinou e o publicou). Não se confunde perfeição com validade e eficácia, mas cumpre advertir que a perfeição é pressuposto inafastável da validade e eficácia. O ato administrativo é válido quando for expedido em absoluta conformidade com o sistema normativo. Ou seja, quando se apresenta conforme o Direito e suas normas. O ato administrativo é eficaz quando se encontra apto a produzir seus efeitos típicos ou próprios. Ou seja, está disponível para a produção dos seus efeitos próprios, de modo que o desencadear de seus efeitos típicos não depende de qualquer evento posterior, como uma condição suspensiva, ou um termo inicial ou um ato controlador 10. Op. cit., p. 186. 11. Ibidem, mesma página.

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1) ato perfeito, válido e eficaz, quando o ato concluiu o seu processo de elaboração, é compatível com a ordem jurídica e está apto para imediatamente produzir os seus efeitos típicos; 2) ato perfeito, válido e ineficaz, quando, conquanto exaurido o seu ciclo de for-

mação e se encontrando conforme o Direito, o ato não está apto a produzir os seus efeitos típicos em razão de depender de algum termo ou condição suspensiva ou ato de controle; 3) ato perfeito, inválido e eficaz, quando o ato estiver inteiramente formado, porém em descompasso com o sistema jurídico, apesar de, em face do princípio da presunção de legitimidade, gozar de disponibilidade para imediatamente produzir os seus efeitos; e 4) ato perfeito, inválido e ineficaz, quando, ultimado o seu processo de produção, o ato não se encontrar conforme as prescrições jurídicas nem gozar de aptidão 12. Celso Antônio Bandeira de Mello, op. cit., p. 355.

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para irradiar os seus efeitos próprios tendo em vista depender de algum evento posterior (termo ou condição suspensiva, ou aprovação ou homologação por parte do órgão de controle). Mas não é possível haver ato imperfeito, pois estaríamos diante de um não ato.

6. ELEMENTOS OU REQUISITOS DO ATO ADMINISTRATIVO

ATOS ADMINISTRATIVOS

virá da repartição das funções administrativas e a sua ausência tornará inválido o ato. Segundo o art. 2°, parágrafo único, alínea a, da Lei nO 4.7:-7 /6~ (Lei da ~Çã.o ~opular:, a incompetência fica caracterizada quando o ato não se mclUlr nas atnbUlçoes legaIS do agente que o praticou. A competência é elemento sempre vinculado, porque decorre da lei e é por ela delimitada.

ato administrativo, para constituir-se validamente, carece de elementos. Na doutrina, são encontradiças terminologias as mais variadas a respeito do tema. Seabra Fagundes, Cretella Júnior, Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Diogo de Figueiredo Moreira Neto os tratam como elementos do ato administrativo. Já Hely Lopes Meirelles e Diogenes Gasparini referem-se a requisitos do ato administrativo.

Competência é o conjunto de atribuições das pessoas jurídicas, órgãos e agentes, fixadas pelo direito positivo. Em relação às pessoas jurídicas políticas (União, Estados, DF e Municípios) a distribuição da competência consta da Constituição; em relação aos órgãos, às entidades administrativas e agentes públicos, encontra-se prevista em lei. Enfim, segundo fórmula que se tornou clássica, "não é competente quem quer, mas quem pode, segundo a norma de direito" (Caio Tácito).

Celso Antônio Bandeira de Melo cuida do tema partindo da distinção que faz entre elementos (internos ao ato) e pressupostos (externos ao ato) do ato administrativo.

Segundo magistério de Di Pietro 13 , aplicam-se à competência as seguintes regras:

Ademais disso, os autores não se entendem quanto ao número e a identificação desses elementos ou requisitos. Seabra Fagundes, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Hely Lopes Meirelles e a doutrina tradicional, com base na lei da ação popular (Lei nO 4.717/65, art. 2°), consideram 05 (cinco) os elementos ou requisitos do ato administrativo. São eles: 1) 2) 3) 4) 5)

Sujeito competente Finalidade pública Forma prescrita em lei Motivo e Objeto

O ilustrado administrativista Diogenes Gasparini acrescenta a estes 05 (cinco) mais 02 (dois) elementos ou requisitos, quais sejam:

6) Conteúdo e 7) Causa O renomado autor Celso Antônio Bandeira de Mello oferece ao tema uma sistematização própria, distinguindo entre elementos e pressupostos do ato administrativo. Devido à peculiaridade desta distinção, é apropriado que nos ocupemos dela em item à parte.

Por ora, analisemos os sete elementos acima apontados, ressaltando que, tradicionalmente, a doutrina majoritária vem apontando somente os cinco primeiros como elementos ou requisitos do ato administrativo, embora, pessoalmente, achemos mais técnica a posição de Diogenes Gasparini.

6.1. Sujeito competente O ato administrativo, para constituir-se validamente, deve ser editado por um agente público competente. Isto é, não basta ser expressado pela Administração Pública, sendo necessário que o agente público que atua em nome da Administração, declarando sua vontade, titularize competência jurídica para tanto. Essa competência 110

Decorre sempre da lei, não podendo o próprio órgão estabelecer, por si, as suas atribuições; É inderrogável, seja pela vontade da Administração, seja por acordo com terceiros. Isso porque a competência é conferida em benefício do interesse público; Pode ser objeto de delegação ou de avocação, desde que não se trate de competência conferida a determinado órgão ou agente, com exclusividade, pela lei.

6.2. Finalidade pública Finalidade é o resultado ou o bem jurídico que a Administração Pública quer alcançar com a prática do ato. Vale dizer, é o resultado prático e final a que deve atingir o objeto do ato. Em razão do princípio constitucional da finalidade pública, toda atividade desenvolvida pela Administração Pública deve guiar-se para o atendimento de um único resultado ou bem jurídico, qual seja, o fim público, que nada mais é senão servir ao interesse da coletividade. Ademais disso, impõe-se que cada ato administrativo destine-se a um fim público específico, posto que está sempre preordenado a atingir uma dada finalidade pública. Se o fim visado não for aquele previsto para o ato editado haverá o desvio específico de finalidade expondo o ato à invalidação. O desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato pretendendo fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência. A finalidade é elemento sempre vinculado. A finalidade não se confunde com o objeto, em que pese ambos os elementos referirem-se ao resultado do ato administrativo. Com efeito, a finalidade é o efeito jurídico mediato do ato, que é sempre o interesse público, resultado invariável de todo e qualquer ato administrativo. Já o objeto é o efeito jurídico imediato que o ato produz, e que consiste em um resultado variável conforme o bem jurídico desejado (aquisição, transformação ou extinção do direito). Não se confunde também com 13. Op. cit., p. 189.

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o motivo do ato, que é a razão de fato ou de direito que enseja a sua prática e antecede ao próprio ato.

do decreto para serem expedidos (outros exemplos: os atos expedidos por decreto, instrução, resolução, portaria). A formalização não é exigida para todo ato administrativo, enquanto a forma é. Quando prescrita em lei, a forma também é um elemento vinculado de todo e qualquer ato administrativo, ainda que o ato seja discricionário.

Bem exemplifica a situação a ilustre administrativista Fernanda Marinela. Ouçamo-la:

Consoante o art. 2°, parágrafo único, alínea b, da Lei nO 4.717/65 (Lei da Ação Popular), o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato.

"(. .. ) a hipótese da dissolução da passeata tumultuosa, tem-se o motivo, que é o tumulto, o objeto, que é a dissolução propriamente dita e a finalidade é a proteção da ordem pública. Para a hipótese de interdição da fábrica poluidora da atmosfera, o motivo que levou o administrador a praticar o ato foi a efetiva poluição com o prejuízo ao ar atmosférico, o objeto é o fechamento da empresa e, por fim, a finalidade que é a proteção da salubridade pública".14

Segundo a doutrina, integra o conceito de forma a motivação do ato administrativo, que consiste na exposição dos fundamentos que ensejaram a prática do ato 1G • Ou seja, a motivação é a exposição formal do motivo do ato, integrando, portanto, a forma do ato.

Assim, no ato de remoção, de ofício, de servidor público, por necessidade de serviço, temos o motivo, que é a necessidade de serviço (ou seja, a razão que determinou a prática do ato); o objeto, que é a própria remoção do servidor (aquilo que o ato dispõe ou determina, isto é, o seu resultado imediato) e a fin.alidade, que é a melhoria da prestação do serviço para bem atender ao interesse público (que é o resultado mediato do ato em comento). Já no ato de embargo admin.istrativo de obra irregular, temos o motivo, que é a irregularidade da obra; o objeto, que é o próprio embargo da obra e a finalidade, que é a segurança dos administrados contra os riscos de desabamento da obra.

6.4. Motivo Motivo é a razão ou circunstância de fato ou de direito que autoriza ou determina a prática do ato administrativo. Cuida-se de situação do mundo real geradora da atuação administrativa. A interdição de uma fábrica poluente, por exemplo, tem como motivo na poluição" (situação real); o embargo administrativo de uma construção irregular, tem como motivo na construção irregular" (situação real). O motivo pode estar previsto na lei ou não. Nos atos vinculados, o motivo já vem previsto na lei, de modo que a prática desses atos dependerá da efetiva ocorrência da situação prevista. Daí afirmar-se em doutrina que não se confunde o motivo legal (situação exposta abstratamente na lei que pode ocorrer na vida real) com o motivo (a própria situação realmente ocorrida).

Por fim, servimo-nos do seguinte exemplo dado por Seabra Fagundes: "Tomemos para isso o ato administrativo de demissão de um funcionário. O motivo está nas faltas que lhe são atribuídas e que a lei diz poderem acarretar a exoneração. O objeto é a ruptura do vínculo jurídico entre o funcionário e o Estado. A finalidade é a seleção do quadro do funcionalismo, do qual se retira um servidor prejudicial".15

Outrossim, motivo não se confunde com motivação. O motivo é um fato, um dado real e objetivo que autoriza ou impõe a pratica do ato. A motivação, que é princípio constitucional da Administração Pública, corresponde à exposição do motivo, à sua enunciação, revelação, antecedendo a própria deliberação do ato sob a forma de considerandos.

A finalidade, por vir expressada em lei, é também um elemento sempre vinculado de todo ato administrativo.

6.3. Forma prescrita em lei Forma é o revestimento do ato administrativo. É o modo de existir do ato administrativo, de como ele se manifesta externamente. Pela forma se corporifica o ato. Em regra, a forma do ato é a escrita, mas se admite, excepcionalmente, ato administrativo oral (ordens dadas a um servidor), expressado por gestos ou mímica (agente de trânsito manualmente ordenando o trânsito em uma via), pictórico (placas de sinalização de trânsito) e eletromecânico (semáforo).

É nulo o ato administrativo sem motivo. Em face do art. 2°, parágrafo único, alínea d, da Lei nO 4.717/65 (Lei da Ação Popular), a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido.

Quanto à motivação, por ser exigência constitucional, deve-se considerá-la como regra, salvo naqueles casos em que a própria Constituição autoriza ato livre de motivação (ex.: exoneração de cargo em comissão e função de confiança) ou quando não houver prejuízo para o interesse público ou para terceiro. Mas, se ainda assim, a Administração Pública resolver enunciar o motivo, a existência deste vincula o ato, haja vista a teoria dos motivos determinantes.

Forma não se confunde com a formalização do ato, que é uma solenidade especial exigida para a edição de certos atos administrativos, com a sua forma ordinária e regular. Formalização, destarte, é uma solenidade reclamada para a exteriorização de determinados atos, como o regulamento, a desapropriação e a nomeação, que necessitam 14. Direito Administrativo, Salvador: Edições JusPodivrn, p. 193-194, 2005. 15. O Controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário, op. cit., 3 a ed., Rio de Janeiro: Revista Forense, 1957, p. 41.

112

l ; i~.;' -~

A Lei nO 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, dispõe, no art. 50, que os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I - neguem, 16. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, op. cit., p. 202.

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limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V - decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofício; VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo. Ademais, ressalta a lei que a motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. Esclarece, contudo, que na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados. Por fim, aduz que a motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito. O motivo é necessário tanto nos atos discricionários, como nos atos vinculados. Nos primeiros, o motivo é discricionário, uma vez que o agente poderá escolher uma situação de fato para, à vista dela, expedir o ato administrativo; nos últimos, o motivo será vinculado.

6.5. Objeto Objeto é a coisa ou relação jurídica sobre a qual o ato administrativo incidirá (Zanobini). Assim, no ato declaratório de utilidade pública de um imóvel, para fins de desapropriação, o objeto do ato é o imóvel; na demissão de servidor público, o objeto é a relação funcional. Objeto é aquilo sobre o que o ato dispõe. Não pode haver ato sem que exista algo a que ele esteja reportado. Sem objeto lícito ou material e juridicamente possível não pode surgir ato jurídico algum, seja ele administrativo ou de qualquer outra tipologia. Em conformidade com o art. 2°, parágrafo único, alínea c, da Lei nO 4.717/65 (Lei da Ação Popular), a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo.

Advirta-se, porém, que a doutrina tradicional e majoritária vem considerando como sinônimos o objeto e o conteúdo do ato, aduzindo que o objeto (ou conteúdo) significa a disposição jurídica do ato, isto é, o seu efeito prático pretendido. Não concordamos com esse tratamento, razão por que distinguiremos o objeto do ato do seu conteúdo.

6.6. Conteúdo Não obstante respeitáveis posições em contrário, conteúdo não é sinônimo de objeto. Conteúdo é o próprio ato em essência, sendo sua disposição jurídica. Assim, na desapropriação de imóvel, o objeto é o imóvel e o conteúdo é a própria desapropriação. Ademais, o objeto está fora do ato, enquanto o conteúdo é interno ao ato. O conteúdo é aquilo que o ato dispõe. Isto é, o que o ato decide, enuncia, certifica, opina ou modifica na ordem jurídica. O conteúdo dispõe sobre alguma coisa, sendo esta - aqui sim - o próprio objeto do ato.

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6.7. Causa Causa é uma necessária correlação lógica entre o motivo do ato administrativo e o seu conteúdo, à vista de sua finalidade pública. Sem a causa, isto é, sem essa correlação de pertinência lógica entre os elementos motivo, conteúdo e finalidade, o ato administrativo é inválido. Causa, portanto, é uma relação de pertinência tríplice que deve ser estabelecida entre o motivo, o conteúdo e a finalidade pública do ato administrativo. Assim, o ato que remove (conteúdo) um servidor por necessidade de serviço (motivo) terá esta relação lógica entre o motivo (necessidade de serviço) e o conteúdo (remoção) se o que se quer alcançar é a melhoria do serviço (finalidade legal do ato de remoção). Da mesma forma, o ato que interdita (conteúdo) uma fábrica poluente (motivo) terá a correlação lógica entre o motivo (poluição) e o conteúdo (interdição) se o que se pretende é a melhoria da qualidade ambiental (finalidade legal do ato de interdição). Evidentemente que, não havendo essa correlação lógica, não há a causa do ato, ficando o mesmo exposto à invalidação. Através do exame da causa é possível, com mais facilidade, verificar se o ato administrativo cingiu-se a seu fim legal ou desviou-se do mesmo. Ademais, ela permite o exame dos motivos de qualquer ato administrativo, mesmo quando não indicados em lei, propiciando analisar se estes estão em correlação lógica com os fins legais do ato editado. Eis a sua importância, tão enfatizada por vários autores como Diogenes Gasparini e Celso Bandeira de Mello, apesar de negligenciado pela maioria. Em lições precisas, sublinha Celso Antônio Bandeira de Mello 17 :

"C ..) a falta de 'causa' C.. ) invalida o ato administrativo, isto é, se o agente se baseia em motivos que não mantêm congruência, pertinência, com o ato que praticou., este estará viciado. A ausência de adequação lógica entre o pressuposto em que o agente se fundou e o ato que praticou compromete irremissivelmente sua conduta." ''A noção de causa acima exposta é importante porque graças a ela o Judiciário pode controlar a validade do comportamento da Administração mesmo quando a lei não enuncia os motivos que legitimam a prática de um ato. Portanto, ainda quando o agente pode escolher os motivos, cumpre que estes guardem relação de pertinência com o ato praticado. Causa não se confunde com motivo."

E arremata o Mestre, ''Através da causa vai-se examinar se os motivos em que se calçou o agente, ainda que não previsto em lei, guardam nexo lógico de pertinência com a decisão tomada, em face da finalidade que, de direito, cumpre atender".

7. ELEMENTOS E PRESSUPOSTOS DO ATO ADMINISTRATIVO SEGUNDO FORMULAÇÃO DE CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO Este grande jurista oferece uma sistematização diferenciada acerca dos elementos ou requisitos do ato administrativo. Ele distingue entre elementos e pressupostos do ato administrativo, afirmando que enquanto aqueles são intrínsecos ao ato, estes são extrínsecos a ele. 17. Op. cit., p. 374-375.

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Para o autor, são elementos do ato administrativo: 1) O conteúdo e 2) A forma.

Estes elementos têm o mesmo sentido acima já exposto. Quanto aos pressupostos, o autor divide-os em: pressupostos de existência e pressupostos de validade: I.

Pressupostos de existência - Na ausência de algum deles estaremos diante de um não ato. São eles: 1) Objeto - Já visto acima. 2) Pertinência da função administrativa - Se o ato não foi praticado em função

de uma atividade administrativa, ele será um não ato administrativo.

Pressupostos de validade - A ausência de um destes dará ensejo à invalidade do ato. São eles: 1) Sujeito competente - Pressuposto subjetivo; 2) Motivo - Pressuposto objetivo; 3) Requisitos procedimentais - Pressuposto objetivo existente em alguns atos

administrativos (ex.: procedimento licitatório; concurso público para a nomeação de cargo efetivo). São também chamados de ato-condição. 4) Finalidade pública - Pressuposto teleológico; 5) Causa - Pressuposto lógico (em razão da necessidade de correlação lógica entre o motivo e o conteúdo do ato); 6) Formalização - Pressuposto formalístico exigido para alguns atos adminis-

trativos. É modo específico de exteriorização do ato.

8. O SILÊNCIO ADMINISTRATIVO A doutrina vem denominando de silêncio administrativo toda omissão da Administração Pública que, devendo pronunciar-se sobre um pedido formulado pelo administrado ou sobre um ato expedido por outro órgão público, queda-se inerte, silenciando-se a respeito. O silêncio da Administração Pública não é ato administrativo. Ato administrativo, como visto acima, é ato jurídico que emite uma declaração de vontade do Estado. Ora, quando a Administração se omite, silenciando-se a respeito de alguma providência que lhe competia, ela se abstém de declarar. Isto é, não declara coisa alguma, de modo que não praticou ato algum. O silêncio administrativo é um fato jurídico que, por ser atribuído à Administração, qualifica-se como um fato administrativo. 116

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Questão relevante para o Direito Administrativo diz respeito aos efeitos ou conseqüências do silêncio administrativo. Relativamente ao agente público omisso, o silêncio administrativo representa quebra de dever funcional, pela violação ao dever de "exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo" (Lei 8.112/90, art. 116, I) e de "observar as normas legais e regulamentares" (Lei 8.112/90, art. 116, III), sujeitando-se o agente negligente às sanções disciplinares correspondentes. No âmbito federal, a Lei 9.784/99, estabelece que "A Administração tem o dever de explicitamente emitir decisão nos processos administrativos e sobre solicitações ou reclamações, em matéria de sua competência" (art. 48). E que "Concluída a instrução de processo administrativo, a Administração tem o prazo de até trinta dias para decidir, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada" (art. 49). De referência ao administrado, a Constituição Federal lhe assegura o direito de petição (art. 50, XXXIV), o que implica no correspondente dever para a Administração Pública se manifestar sobre todos os pedidos formulados pelo administrado. Se a própria lei atribuir efeito ao silêncio da Administração, o problema está solucionado. A conseqüência é aquela que a lei estabelecer: concessiva ou denegatória do pedido. Se concessivo o efeito, o pleito do administrado estará atendido. Mas se for denegatório o efeito legal atribuído à omissão da Administração, o administrado pode propor ação judicial para: a) se o ato omitido era de conteúdo discricionário, requerer que o juiz determine que a Administração Pública se pronuncie, pois tem o administrado o direito a uma decisão motivada; b) se o ato omitido era de conteúdo vinculado, para requerer que o juiz supra diretamente a omissão e lhe conceda o pedido. 18 Outro tanto sucede na hipótese de inexistir previsão legal do efeito do silêncio da Administração. Destarte, decorrido o prazo legal ou, não havendo este, expirado tempo razoável19 para a Administração se manifestar, pode o Administrado, que tem o direito a uma manifestação rápida da Administração, ingressar em juízo com ação adequada para postular: a) que o juiz determine o pronunciamento da Administração Pública, em prazo que estipular, pois o administrado tem o direito a uma decisão motivada, quando o ato omitido era de conteúdo discricionário; b) que o juiz determine que a Administração Pública conceda o pedido e expeça o ato, quando o ato omitido era de conteúdo vinculado e o administrado tinha o direito de obtê-lo. 18. Celso Antônio Bandeira de Mello, op. cit., p. 380. Pensamos, todavia, que, mesmo sendo vinculado o conteúdo do ato administrativo omitido, o juiz deve determinar que a Administração Pública conceda o pedido, e não diretamente concedê-lo. Tornemos um exemplo: o pedido do administrado à obtenção de urna licença para construir. Em face do silêncio administrativo, imaginemos que o efeito previsto em lei é o denegatório. Como o ato é vinculado e a Administração Pública não pode negá-lo quando o administrado satisfaz as condiçôes legais à sua obtenção, ele pode, através do Poder Judiciário, compelir a Administração a expedir o ato de licença. Não é correto, a nosso sentir, que o Judiciário conceda diretamente a licença, que, por natureza, é um ato administrativo. O Judiciário, no caso, ordena que a Administração edite o ato omitido. 19. A EC 45/2004 acrescentou o inciso LXXVIII ao art. 5° da Constituição Federal estabelecendo a garantia de tempo razoável na duração do processo judicial e administrativo. Eis a redação do dispositivo: "a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação".

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Há hipóteses, todavia, em que, mesmo cuidando-se de atos de conteúdo discricionário, o Poder Judiciário pode provê temporariamente uma pretensão do administrado em face do silêncio administrativo. Tal situação já mereceu decisão do Superior Tribunal de Justiça, la Turma, no Resp nO 531349/RS, ReI. Min. José Delgado, cujo ares~o foi publicado no DJ de 09.08.2004, p. 174 e tem o seguinte teor: "ADMINISTRATIVO. RÁDIO COMUNITÁRIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. PEDIDO DE AUTORIZAÇÃO. MORA DA ADMINISTRAÇÃO. ESPERA DE CINCO ANOS DA RÁDIO REQUERENTE. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA E DA RAZOABILIDADE. INEXISTÊNCIA. VULNERAÇÃO AO ARTIGO 535, II DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE INGERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO NA SEARA DO PODER EXECUTIVO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO PELA ALEGATIVA DE VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 6° DA LEI 9612/98 E 9°, INCISO II, DO DECRETO 2615/98 EM FACE DA AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DOS DEMAIS ARTIGOS ELENCADOS PELA RECORRENTE. DESPROVIMENTO. 1. Não existe afronta ao artigo 535, II do Código de Processo Civil quando o decisório combatido resolve a lide enfrentando as questões relevantes ao deslinde da controvérsia. O fato de não emitir pronunciamento acerca de todos os dispositivos legais suscitados pelas partes não é motivo para decretar nula a decisão. 2. Merece confirmação o acórdão que julga procedente pedido para que a União se abstenha de impedir o funcionamento provisório dos serviços de radiodifusão, até que seja decidido o pleito administrativo da recorrida que, tendo cumprido as formalidades legais exigidas, espera já há cinco anos, sem que tenha obtido uma simples resposta da Administração. 3. A Lei 9.784/99 foi promulgada justamente para introduzir no nosso ordenamento jurídico o instituto da Mora Administrativa como forma de reprimir o arbítrio administrativo, pois não obstante a discricionariedade que reveste o ato da autorização, não se pode conceber que o cidadão fique sujeito à uma espera abusiva que não deve ser tolerada e que está sujeita, sim, ao controle do Judiciário a quem incumbe a preservação dos direitos, posto que visa a efetiva observância da lei em cada caso concreto. 4. 'O Poder Concedente deve observar prazos razoáveis para instrução e conclusão dos processos de outorga de autorização para funcionamento, não podendo estes prolongar-se por tempo indeterminado', sob pena de violação aos princípios da eficiência e da razoabilidade.

Quanto ao exercício das prerrogativas da Administração Pública: a) Atos de império - São aqueles por meio dos quais a Administração Pública age com supremacia, no gozo das prerrogativas de autoridade (Ex.: ordem de interdição de um estabelecimento). h) Atos de gestão - São os atos regidos pelo direito privado (é o ato civil realizado pela Administração Pública, como, por exemplo, uma compra ou uma locação de um bem). Tais atos não integram o atual conceito de ato administrativo. Por isso, entendemos que tal classificação estaria superada. O ato administrativo somente seria o ato de império, uma vez que nos atos de gestão o conteúdo e os efeitos do ato são regidos pelo direito privado.

11. Quanto à formação da vontade do ato: a) Ato simples - É aquele ato que resulta de uma única vontade expressada por um único órgão ou agente público. Esse órgão pode ser singular (quando integrado por um só agente) ou colegiado (quando integrado por mais de um agente, de modo que a vontade do ato provém do concurso de várias vontades unificadas num mesmo órgão, no exercício de uma mesma função jurídica e cujo resultado final substancia-se na declaração do órgão colegial). Exemplo: a nomeação de um servidor público, a demissão, a exoneração, a autorização de uso, a licença para dirigir, etc. h) Ato complexo - É ato que resulta da soma ou fusão das vontades expressadas por mais de um órgão ou agente público. Todas as vontades exprimidas são principais para a formação do ato, não havendo falar em vontade acessória. Exemplo: investidura de Ministro do STJ, que resulta da somada da vontade do próprio Tribunal, na formação da lista tríplice, com a vontade do Presidente da República na escolha de um nome que integra aquela lista; nomeação de Desembargador para os Tribunais Federais 20 ; aposentadoria do servidor público 21 . c) Ato composto - É aquele ato em que a vontade principal é expressa por um único órgão, sendo que, para ela ter eficácia, reclama uma vontade acessória externada por outro órgão. Aqui não há fusão de vontades, mas sim um reforço. Uma das vontades é a principal ou final e a outra é acessória

5. Recurso especial parcialmente conhecido e desprovido." (grifos nossos).

9. CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS Há diversas classificações oferecidas na doutrina. Optamos por realizar uma classificação genérica e uma classificação específica ou tipológica dos atos administrativos.

9.1. Classificação ge~érica A idéia que subjaz essa classificação é fixar as principais categorias de atos administrativos às quais se ajustam diversos tipos ou espécies de atos. Trabalharemos com os critérios mais importantes. 118

20. STF, PLENO, MS 24575/DF, REL. MIN. EROS GRAU, DJ 04-03-2005, P-00012. EMENTA: "MANDADO DE SEGURANÇA. MAGISTRADO. PROMOÇÃO POR MERECIMENTO. NOMEAÇÃO PARA TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO. LEGITIMIDADE PASSIVA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. ATO ADMINISTRATIVO COMPLEXO. C..). 1. O Presidente da República é parte legítima para figmar como autoridade coatora em mandado de segurança preventivo contra ato de nomeação de juiz para o Tribunal Regional do Trabalho, na qualidade de litisconsorte necessário com o Presidente do Tribunal. 2. A nomeação de juiz para os cargos de Desembargador dos Tribunais Federais, pelo critério de merecimento, é ato administrativo complexo, para o qual concorrem atos de vontade dos membros do Tribunal de origem - que compõem a lista tríplice a partir da quinta parte dos juízes com dois anos de judicatura na mesma entrância - e do Presidente da Rep(lblica, que procede à escolha a partir do rol previamente determinado. C..). 21. "O ato de aposentadoria configura ato administrativo complexo, aperfeiçoando-se somente com o registro perante o Tribunal de Contas. Submetido a condição resolutiva, não se operam os efeitos da decadência antes da vontade final da Administração." (MS 24.997, ReI. Min. Eros Grau, julgamento em 2-2-05, DJ de 1°-4-05).

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ou instrumental. Ex.: a nomeação dos Ministros do STF ou do Procurador Geral da República pelo Presidente depende de aprovação do Senado. O ato será composto sempre que a sua eficácia somente puder ser obtida pela ratificação ordenada por outro órgão ou agente que não aquele que exteriorizou inicialmente a vontade do Poder Público.

Pública. Por declaração entende-se a emissão de dado objetivo que não consta de arquivo ou processo.

V. Quanto ao grau de liberdade da Administração na prática do ato: a) Atos vinculados - São aqueles que a Administração Pública expede sem qualquer margem de liberdade para a escolha de seus elementos ou requisitos, que já vêm previamente definidos em lei. Exemplo: licença para construir e a aposentadoria.

IH. Quanto aos destinatários do ato: a) Atos gerais, abstratos ou impessoais - São aqueles que têm por destinatários pessoas indeterminadas. São os atos normativos expedidos pela Administração Pública. Exemplo: regulamentos, regimentos, instruções, resoluções, portarias, etc. Atos abstratos são os que prevêem reiteradas e infindas aplicações, as quais se repetem cada vez que ocorre a reprodução da hipótese nela prevista, alcançando um número indeterminado e indeterminável de destinatários. b) Atos individuais ou concretos - São os atos que têm por destinatários pessoas certas, determinadas e nominadas, produzindo efeitos jurídicos concretos. Exemplo: nomeação, demissão, autorização, licença, etc.. Pode se destinar a mais de uma pessoa, bastando, para tanto, que estejam nominadas (ex.: nomeação em concurso público de 50 pessoas habilitadas). IV. Quanto aos efeitos do ato: a) Atos constitutivos - São aqueles cujos efeitos se destinam a criar situações jurídicas antes inexistentes. São todos aqueles atos que envolvem faculdades discricionárias concedidas pela Administração Pública, como as autorizações e as permissões. Atos constitutivos são os que fazem nascer uma situação jurídica, seja produzindo-a originariamente, seja extinguindo ou modificando a situação anterior. b) Atos declaratórios - São aqueles cujos efeitos se destinam a declarar a existência de relação jurídica desde antes ocorrente no mundo jurídico. São aqueles atos que manifestam ou simplesmente declaram que, juridicamente, uma dada situação já existia no passado, como as licenças, homologações e admissões. Atos declaratórios são os que afirmam a preexistência de uma situação de fato ou de direito. Envolvem exercício de competência vinculada. c) Atos meramente enunciativos - São os atos cujos efeitos se prestam apenas a emitir um juízo de conhecimento ou de opinião, atestando ou reconhecendo uma determinada situação de fato ou de direito. Eles simplesmente manifestam a opinião ou o conhecimento da Administração Pública sobre determinada situação fática ou jurídica, sem produzirem qualquer efeito jurídico imediato. Por isso mesmo, são denominados em doutrina como meros atos administrativos, de que são exemplos as certidões, declarações, informações e pareceres. Por certidão entende-se a enunciação de juízo de conhecimento incidente sobre dados de arquivos da Administração

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b) Atos discricionários - São aqueles que a Administração Pública edita com certa margem de liberdade para decidir acerca dos motivos e do objeto (ou conteúdo) do ato. Exemplo: autorização de uso de bem público, autorização de porte de arma e permissão de uso de bem público.

9.2. Classifu:a'fão específica ou tipológica É a classificação dos atos administrativos em espécie. Pode ser dividida em:

Quanto ao conteúdo

IOU

disposiçãlO jurídica

a) Autorização - Cuida-se de ato administrativo unilateral, discricionário e precário por meio do qual a Administração Pública constitui certas situações jurídicas, facultando ao administrado interessado o exercício de certa atividade material (ex.: porte de armas, serviço de taxi), ou para facultá-lo a utilizar bem público em caráter privativo (ex.: parte de determinada calçada para instalar uma banca de acarajé), ou para prestar serviço público em caráter extremamente precário (art. 21, XI e XII, CF). A autorização é ato administrativo discricionário porque em face dela a Administração Pública vai avaliar, por razões de conveniência e oportunidade, se expede, ou não, o ato. A autorização é ato precário porque pode ser revogada a qualquer tempo, sem que o administrado tenha direito à indenização. A autorização para a utilização de bem público em caráter privativo destina-se a bens de uso comum do povo, bens de uso especial e, ainda, aos bens dominicais ou dominiais. Entretanto, estes últimos (bens dominicais) também podem ser transferidos ao particular por meio de contrato de direito privado. Todos os bens públicos podem ter o seu uso cedido a particular por meio de autorização, concessão ou permissão de uso, a depender de cada caso concreto. A autorização pode ser gratuita ou onerosa, simples ou qualificada. A autorização simples é a que vem sem a estipulação de prazo. A qualificada, também denominada de condicionada, submete-se a prazo de vigência, de modo que elimina a precariedade do ato, rendendo ensejo à indenização se revogada antes deste prazo. Esclareça-se, por último, que a autorização visa satisfazer algum interesse do administrado em obter alguma utilidade da Administração Pública, não se cogitando da existência de direitos.

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b) Permissão - É ato administrativo unilateral, discricionário e precário através do qual a Administração Pública faculta ao particular interessado a utilização de bem público ou a prestação de serviço público.

internação em hospital público; matrícula de aluno em escola pública; inscrição como usuário em biblioteca pública).

Distingue-se da autorização porque a permissão reclama, via de regra, a realização de prévia licitação, circunstância que mitiga, em certa medida, o seu caráter precário. O seu objeto é a execução de serviço público ou a utilização privativa de bem público. Daí a sua dupla acepção: a) permissão de serviço público; b) permissão de uso.

e) Aprovação - É ato unilateral e discricionário pelo qual a Administração Pública exerce o controle prévio (a priori) ou posterior (a posteriori) de outro ato administrativo ou de outro ato jurídico praticado por particular. Pode ser:

O art. 175 da Constituição Federal alterou o conceito doutrinário de permissão de serviço público, tornando esta sempre vinculada e dependente de licitação. Segundo a Lei 8.987/95, art. 40, a permissão de serviço público é contrato administrati-

Preventivo - Ato de controle prévio, por meio do qual a Administração expressa a sua concordância, ou não, com a prática futura do ato administrativo. Equivale à autorização.

vo, formalizado como contrato de adesão.

Posterior - Com o qual se faz o controle de ato administrativo já praticado. Equivale a um referendo.

A permissão é, em regra, ato precário, porém menos precário que a autorização; isso porque: a) na autorização, leva-se em conta predominantemente o interesse do administrado, enquanto na permissão leva-se em consideração prioritariamente o interesse público, e b) em razão da exigência, em regra, de procedimento licitatório prévio na permissão. A permissão também pode ser gratuita ou onerosa, simples ou qualificada. c)

Licença - É ato administrativo unilateral, vinculado e definitivo através do qual a Administração Pública reconhece, em benefício do administrado, um direito relativamente ao exercício de uma atividade jurídica (ex.: atividade profissional dependente de licença da OAB, CREMEB, CREA, etc) ou material (ex.: licença para construir, de localização e funcionamento, etc).

Na licença, satisfeitas as exigências da lei, a Administração Pública está vinculada a concedê-la. Daí se cuidar de ato vinculado. Distingue-se da autorização porquanto esta envolve interesses, caracterizando-se como ato discricionário; enquanto a licença envolve direitos, caracterizando-se como ato vinculado. Na licença cabe à autoridade administrativa somente verificar, em cada caso concreto, se foram preenchidos os requisitos legais exigidos para determinada outorga administrativa e, em caso afirmativo, exprimir o ato, sem possibilidade de recusa. A autorização é ato constitutivo, enquanto a licença é ato declaratório de direito pré-existente. d) Admissão - É ato administrativo unilateral e vinculado pelo qual a Administração Pública reconhece ao particular, que preencha os requisitos legais, o direito à prestação (desfrute e gozo) de um determinado serviço público. É ato vinculado, tendo em vista que os requisitos para a outorga da prestação administrativa são previamente definidos, de modo que todos que os satisfaçam tenham direito de obter o benefício. Tal ato faculta ao administrado, que tenha interesse, a sua incorporação a uma entidade governamental, para nela usufruir determinado serviço público (Ex.: ato de 122

Se preenchidas as exigências normativas, não se pode negar o ato.

A aprovação é discricionária, uma vez que a Administração Pública levará em conta a conveniência e a oportunidade do ato.

Homologação - É ato unilateral e vinculado pelo qual a Administração Pública, em atividade de controle, reconhece a legalidade de um ato jurídico já praticado. Ela é sempre posterior (a posteriori) e examina apenas o aspecto da legalidade, no que se distingue da aprovação a posteriori, que tem por fundamento um juízo de conveniência e oportunidade. Assim, enquanto a aprovação a posteriori é ato discricionário, a homologação é ato p~enamente vinculado. Encarece de homologação, por exemplo, o procedImento licitatório e o concurso público, se, evidentemente, estiverem de acordo com as prescrições legais.

g) Visto - É ato administrativo unilateral e vinculado consistente num controle de mera legitimidade formal de um outro ato administrativo ou ato praticado pelo administrado. Aqui não há controle de conteúdo, distinguindo-se, por isso, de suas espécies afins (aprovação e homologação), mas sim um controle de legalidade que incide somente sobre os aspectos externos do ato, não alcançando seu conteúdo. Segundo Hely Lopes Meirelles, é ato vinculado porque há de restringir-se às exig~ncias legais extrínsecas do ato visado, mas em algumas hipóteses da vida prática o

VIsto vem sendo utilizado de forma discricionária, deturpando-se a natureza deste ato administrativo, como ocorre com o visto em passaporte, que é dado ou negado ao alvedrio das autoridades consulares. Em suma, o visto é forma de controle de legitimidade formal do ato, não significando concordância com o seu conteúdo'.

U. Quanto à forma a) Decreto - Cuida-se de ato administrativo formal através do qual se exteriorizam outros atos administrativos. É privativo do Chefe do Executivo (Presidente da República, Governador e Prefeito).

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Por meio do decreto, podem ser veiculados atos administrativos normativos ou gerais (Regulamentos, por exemplo) ou atos administrativos individuais ou concretos (Decreto declaratório de utilidade pública de um bem para fim de desapropriação e Decreto de nomeação ou de exoneração de agentes públicos, por exemplo). b) Instruções - São atos administrativos formais por meio dos quais se veiculam normas gerais de orientação interna dos órgãos ou repartições da Administração Pública. São expedidos pelos respectivos chefes, via de regra Ministros de Estado, determinando de forma geral e abstrata o modo de funcionamento da atividade pública. Na maior parte das vezes, as instruções servem para regulamentar o próprio regulamento (orientações gerais aos servidores para cumprir o regulamento). c)

Portarias - São atos administrativos formais praticados por autoridades administrativas de nível inferior ao Chefe do Executivo, quaisquer que sejam seus escalões, que se destinam a uma variedade de situações, como expedir orientações funcionais em caráter concreto (menos ampla que a instrução), impor a servidores determinada conduta funcional, instaurar procedimentos investigatórios e disciplinares.

d) Resoluções - São atos administrativos formais por meio dos quais se externam as deliberações dos órgãos colegiados. e) Circular - É ato administrativo formal através do qual autoridades superiores expedem ordens uniformes a servidores subordinados. São orientações em caráter concreto, distinguindo-se, por isso mesmo, das instruções, que são abstratas, transmitidas aos servidores para o exercício da atividade funcional em determinado órgão administrativo. É imposição em razão da hierarquia e da subordinação, só podendo ser expedida pelo chefe do órgão. f)

Ordem de serviço - É um ato formal que se presta, em regra, a determinar a realização de fatos administrativos consistentes em obras públicas ou serviços públicos (ex.: criação de serviço público para transporte coletivo). Através desse ato também se transmitem determinações aos servidores subordinados quanto à maneira de conduzir determinada atividade. Nesse particular, a ordem de serviço confunde-se com a circular.

g) Alvará - É ato administrativo formal por meio do qual se veiculam a autorização e a licença para a prática de ato ou exercício de atividade sujeitos ao poder de polícia administrativa do Estado. O alvará é a forma e revestimento exterior do ato; a licença e a autorização são o conteúdo do ato. h) Despacho - É ato administrativo formal que veicula decisões administrativas. O despacho pode ser simples ou normativo. Neste último caso torna-se regra geral para situações iguais que ocorrem a partir dali - não se cria direito novo, mas apenas se estende a todos os que estão na mesma 124

ATOS ADlvlINISTRATNOS

situação a solução adotada para determinado caso concreto, diante do Direito positivo. i)

Parecer administrativo - É uma fórmula por meio da qual se emitem opiniões sobre assuntos técnicos ou jurídicos. É feito por órgãos consultivos (ex.: procuradoria jurídica). Pode ser:

1) Facultativo - O chefe do órgão irá decidir com ou sem o parecer e 2) Obrigatório - Deve haver o parecer. O parecer, à semelhança do despacho, pode ser normativo. j)

Aviso - É ato formal que foi muito utilizado ao tempo do Império pelos Ministros do Rei para prescrever orientações aos órgãos subalternos ou ainda como forma de comunicação a autoridades de alto escalão. Atualmente tem utilização restrita aos Comandos Militares.

Ofício - É ato formal através do qual os agentes públicos se comunicam formalmente, em caráter administrativo ou social.

m) Apostilas - São atos administrativos que declaram uma situação anterior criada por lei, assemelhando-se a uma averbação. Segundo Hely Lopes Meirelles 22 , quando a Administração Publica apostila um título, ela não cria direito algum, mas apenas reconhece a existência de um direito já criado por lei.

10. EXTINÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

10.1. Considerações gerais A Administração Pública declara a sua vontade através de atos administrativos, que são expedidos para produzir efeitos jurídicos. Mas os atos administrativos, como tudo na vida, nascem, desenvolvem-se e morrem. A morte ou extinção do ato administrativo pode ser natural, o que ocorre quando os efeitos aos quais estava preordenado cumprem-se. Quais são, portanto, as causas que determinam a extinção dos atos administrativos? Celso Antônio Bandeira de Mell0 23 , em lição que se tornou clássica, oferece um panorama geral da extinção dos atos administrativos, com a seguinte ilustração: Os atos administrativos eficazes podem extinguir-se:

I. Pelo cumprimento dos seus efeitos jurídicos - Uma vez cumpridos os seus efeitos, não há mais razão de ser para a permanência dos atos administrativos. Logo, o cumprimento dos efeitos jurídicos dos atos administrativos é causa que leva à sua extinção. Pode ocorrer de três formas: a) Esgotamento do conteúdo jurídico do ato administrativo - O conteúdo é a própria disposição jurídica do ato administrativo, de sorte que, exaurido, 22. Op. cit., p. 190. 23. Op. cit., p. 396 e ss.

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cumpre o ato o seu desiderato. Ex.: o gozo de férias de um servidor público (quando acabam as férias, extingue o ato); b) Execução material do que o ato determina - O ato determinava um comando· que já foi materialmente executado. Ex.: cumprimento de uma ordem, executada, de demolição de uma casa; .

c) Implemento de uma condição resolutiva ou de um termo final - Com o implemento da condição, resolve-se o ato por extinguir os seus efeitos, assim como o termo final. Ex.: permissão de uso de águas públicas desde que as águas do rio não fiquem abaixo de determinado limite ou a termo certo.

U. Pelo desaparecimento da pessoa ou do objeto da relação jurídica que o ato constitui - O ato administrativo também se extingue pelo desaparecimento da pessoa ou do objeto da relação jurídica que ele constitui. Ex.: morte de servidor público que se encontrava investido em cargo efetivo, gera a ex- ; tinção da nomeação; invasão do mar em área de terreno de marinha objeto de enfiteuse. UI. Pela retirada do ato em razão da prática de outro ato administrativo - O ato administrativo também se extingue pela retirada do ato em razão da prática de outro ato. Ela pode ocorrer em cinco hipóteses: a) Revogação - Por razões de conveniência e oportunidade; b) Invalidação - Por vício de ilegalidade que contaminou o ato desde a sua origem;

Cassação - Por vício de ilegalidade superveniente. O beneficiário do ato não o está cumprindo da forma devida, havendo um desvio na destinação legítima. Isto é, há cassação quando o destinatário do ato descumpriu condição a que estava obrigado. Na invalidação há um vício que contamina o ato desde a sua origem; já na cassação, o vício é posterior.

d) Caducidade - O ato administrativo foi praticado em consonância com a ordem jurídica em vigor, porém nova lei o torna incompatível com a nova situação criada, causando a sua caducidade. Ex.: nova lei de zoneamento faz com que determinados atos anteriores se tornem incompatíveis com o novo regramento. Esta caducidade não se confunde com a caducidade do contrato de concessão de serviço público. Neste, a caducidade se opera quando houver inexecução, total ou parcial, do contrato. e)

Contraposição - Existe quando um ato posterior, elaborado em momento diverso e no exercício de competência diversa, se colide com o ato anterior. Ex.: nomeação e exoneração. O novo ato (exoneração) prevalece e o antigo (nomeação) se extingue. Ocorre aqui uma oposição frontal entre o ato posterior e o anterior. Por isso é também denominada de derrubada.

IV. Pela renúncia - O ato administrativo se extingue por renúncia do beneficiário. Ocorre quando o beneficiário dos efeitos administrativos do ato rejeita 126

ATOS ADlvlINISTRATIVOS

continuar desfrutando da condição, propiciada por ato administrativo, que lhe é favorável. Ex.: o servidor pede a exoneração do cargo. A renúncia não se confunde com a contraposição, pois a primeira ocorre de acordo com a vontade do beneficiário, enquanto a contraposição lhe é contrária. Todas estas modalidades destinam-se, reitere-se, à extinção dos atos administrativos eficazes. A doutrina se refere também à extinção dos atos administrativos ineficazes, ocorrendo esta em duas modalidades, a saber:

I. Mera retirada - Ocorre com o ato administrativo que se encontra produzido, mas que ainda não surtiu os efeitos desejados. Neste caso, a Administração pública resolve, por razões de conveniência e oportunidade, ou de legalidade, retirá-lo do cenário jurídico. Celso Antônio Bandeira de Melo discorda desta nomenclatura e afirma que tal ato será, na verdade, ou uma revogação ou uma invalidação, a depender das razões que o motivaram. Entretanto, a doutrina, principalmente a italiana, sustenta que a revogação e a invalidação são formas de extinção destinadas aos atos administrativos eficazes.

11. Recusa - Aqui o beneficiário do ato administrativo recusa os efeitos que o ato ainda irá produzir. Na recusa, o ato ainda é ineficaz. Não se confunde com a renúncia porque nesta o ato já produzia efeitos. Examinado, em apertada síntese, o panorama geral da extinção dos atos administrativos, cumpre, doravante, lançar algumas observações a respeito das causas de extinção do ato mais freqüentes no Direito Administrativo: a revogação e a invalidação dos atos administrativos.

10.2. Revogação Revogação é a extinção do ato administrativo válido ou de seus efeitos válidos, causada por outro ato administrativo, por razões de conveniência e oportunidade.

10.2.1. Sujeito ativo Somente a Administração Pública pode revogar o ato administrativo. Só o agente da Administração Pública, no exercício de uma competência discricionária, pode fazê-lo. Na verdade, o Legislativo e o Judiciário também podem revogar os seus próprios atos administrativos, o que fazem no exercício de suas funções administrativas. Contudo, o Judiciário não pode revogar o ato administrativo no desempenho de sua função típica de julgar nem o legislador pode revogá-lo em sua função típica de legislar.

10.2.2. Objeto da revogação Revoga-se o ato administrativo válido ou os seus efeitos jurídicos válidos. A revogação pode atingir o próprio ato ou os efeitos jurídicos que dele decorreriam. A revogação ataca somente o ato administrativo quando este for do tipo geral e abstrato, uma vez que este é a fonte matriz de um sem número de efeitos. Nos atos individuais e concretos, como estes geram somente um efeito jurídico, a revogação incidirá unicamente sobre tal efeito. 127

DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR

10.2.3. Fu.ndamentos da revogação

A revogação tem por fundamento exercício de uma competência discricionária. Há uma liberdade em desfazer o ato, uma conveniência administrativa. A Administra, ção Pública reexamina uma situação válida anterior e, por conveniência e oportunidade, decide de forma livre, se a desfaz ou se a mantém.

10.2.4. Limites da revogação Há atos administrativos que não podem ser revogados. Quais são eles? Não pode ser revogado o ato já exaurido; Não pode ser revogado o ato que gera direito adquirido, enquanto fonte desse direito; Não pode ser revogado o ato vinculado, uma vez que este é todo calcado na lei, não havendo liberdade da Administração Pública; Não pode ser revogado o ato de conteúdo meramente enunciativo, como, por exemplo, as certidões, pareceres, atestados. Mas tais atos podem ser invalidados.

10.2.5. Motivos da revogação Os motivos da revogação são a inconveniência ou inoportunidade do ato.

10.2.6. Efeitos da revogação Como a revogação só incide sobre atos ou efeitos jurídicos válidos, ela opera efeitos tão-somente ex nunc, isto é, para o futuro, não retroagindo. Os efeitos pretéritos do ato administrativo são preservados.

10.2.7. Natureza jurídica do ato revogador O ato revogador desfaz um ato administrativo anterior. Ele é um ato administrativo de natureza constitutiva.

10.2.8. Revogação e in.denização É possível indenização na revogação? O poder de revogar, quando existe, é legítimo; ou seja, quando a revogação for legítima, não há direito à indenização. Porém, se a revogação não for legítima, ela será ato ilícito e, por isso, gerará direito à indenização, uma vez que atingiu certos direitos e causou prejuízo.

10.3. Invalidação Invalidação é a extinção do ato administrativo inválido ou de seus efeitos invalidamente produzidos, causada por outro ato administrativo, por razões de legalidade.

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ATOS ADMINISTRATIVOS

Sujeito ativo A invalidação do ato administrativo pode ser declarada tanto pela Administração pública (autotutela) como pelo Poder Judiciário (controle de legitimidade).

1.0.3.2. Objeto da invalidação O objeto da invalidação é o ato administrativo inválido. Se o ato for genérico, a invalidação incidirá sobre o próprio ato administrativo inválido e seus efeitos, inclusive os já produzidos. Se o ato for concreto, a invalidação incidirá sobre os efeitos do ato.

10.3.3. Fundamentos da in.validação Se quem invalidar o ato for a própria Administração Pública, a invalidação tem por fundamento o dever de obediência ao princípio da legalidade. Se a invalidação ocorrer por decisão do Judiciário, o fundamento dirá respeito à sua função mesma exercida no controle de legitimidade de todos os atos do Poder Público.

10.3.4. Motivos da invalidação É a ilegalidade ou a ilegitimidade do ato administrativo anterior e de seus efeitos.

10.3.5. Efeitos da invalidação A invalidação consiste na supressão do ato inválido e dos seus efeitos invalida,uente produzidos. Os efeitos da invalidação, portanto, são ex tunc, retro agindo para apagar todos os efeitos pretéritos. Não obstante isso, tem-se entendido que terceiros de boa-fé são resguardados do efeito retroativo da invalidação. A propósito do tema, colhe-se do eminente autor Celso Antônio Bandeira de Mello, reformulando entendimento anterior, as lições segundo as quais "nos atos unilaterais ampliativos da esfera jurídica do administrado, se este não concorreu para o vício do ato, estando de boa-fé, sua fulminação só deve produzir efeitos ex nunc, ou seja, depois de pronunciada"24.

10.4. Classificação da invalidação Para Hely Lopes Meirelles e Diogenes Gasparini só há uma forma de invalidação do ato administrativo, que é a nulidade. Para estes autores, não seria possível trazer para o direito público a teoria das nulidades do direito privado, devido ao princípio da legalidade administrativa. Entretanto, autores há que admitem uma classificação de graus de tolerância do ato administrativo, acrescentando, além da nulidade (que é inconvalidável), a anulabilidade (passível de convalidação). Na anulabilidade, verifica-se que o próprio interesse público impõe a convalidação do ato administrativo. Seguem essa linha Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Tito Prates da Fonseca e a doutrina moderna. 24. Op. cit., p. 439.

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ATOS ADMINISTRATIVOS

Seabra Fagundes, defendendo uma divisão tricotômica, acrescenta à nulidade e anulabilidade, a irregularidade.

autora Weida Zacaner25 , para quem haverá um dever para a Administração Pública, e não urna faculdade, de convalidar o ato administrativo viciado, sempre que o ato for suscetível de convalidação e não tenha sido impugnado pelo interessado. Por outro lado, se o ato for insuscetível de convalidação, há para a Administração um dever de invalidá-lo. Isso porque, tanto a convalidação como a invalidação são modos de se restabelecer a ordem jurídica violada: aquela, com o suprimento do vício e a reedição do ato sem o vício de origem; esta, com a própria extinção do ato e eliminação do vício. A convalidação é devida não só por exigência do princípio da legalidade como por imperativo ditado pela segurança jurídica.

Celso Antônio Bandeira de Mello classifica a invalidação dos atos administrativos em três espécies, quais sejam:

a) inexistência; b) nulidade e c) anulabilidade. Para ele, na hipótese de mera irregularidade, não há invalidação, mas sim um vício formal que gera defeito material e pode ser reconhecido de plano pela Administração Pública, sem, entretanto, invalidar o ato. É preciso esclarecer que se uma destas espécies for declarada, todos os efeitos da invalidação se operam. A maior distinção destas modalidades de invalidação está nas suas causas.

A Inexistência ocorre quando se está diante de condutas puramente criminosas, dando ensejo à legítima defesa (resistência manu militari). Tais atos são imprescritíveis e não podem ser convalidados nem convertidos. Ex.: autorização para abrir casa de prostituição; determinação do delegado para o policial espancar um preso; autorização do fisco aos seus agentes para invadir a residência de devedores a fim de que os forcem a pagar suas dívidas etc. A Nulidade, embora não corresponda a uma conduta criminosa, em razão de seus efeitos, não pode ser convalidada. Entretanto, poderão os atos nulos, em certas situação, ser convertidos. Eles são prescritíveis (05 anos) e não admitem resistência manu militar (só admitem resistência por decisão judicial ou por conta e risco do administrado). A Anulabilidade consiste num vício que pode ser convalidado. Os atos anuláveis são prescritíveis (05 anos) e convalidáveis. Não admitem, entretanto, resistência manu militari. O art. 55 da Lei 9.784/99 (Lei do Processo Administrativo Federal), todavia, distingue os atos administrativos, quanto ao vício de invalidação, em atos nulos e atos anuláveis. Consoante aquele dispositivo legal, "Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração". Assim, não havendo lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, a Administração Pública pode convalidar atos administrativos inválidos, desde que convalidáveis. Cuida-se, aí, dos atos anuláveis, porquanto portadores de defeitos sanáveis. Ainda à luz do referido enunciado legal, a convalidação, admitida nos atos anuláveis, é uma faculdade para a Administração, que desfruta, relativamente a ela, de uma competência discricionária. Nada obstante a dicção legal, aderimos às lições da ilustre 130

Mas o que distingue, efetivamente, os atos nulos dos atos anuláveis? A possibilidade de convalidação, inexistente nos primeiros e admissível nos últimos. A propósito disto, há quem prefira designá-los de atos convalidáveis (anuláveis) e atos inconvalidáveis (nulos), variando a natureza do ato - se convalidável ou inconvalidável - em razão do vício que o contamina. São nulos os atos que não podem ser repetidos validamente. A dizer, em que é racionalmente impossível a convalidação, pois se fossem novamente produzidos, seria reproduzida a invalidade anterior26 . Assim, os atos que padeçam de vícios relativos ao elemento finalidade, ao elemento motivo e ao elemento objeto ou conteúdo não podem ser convalidados, posto que toda vez que repetidos o vício renasce. São anuláveis os atos que, corrigidos, podem ser repetidos validamente. Assim, os atos praticados por sujeito incompetente (vício relativo ao elemento competência), os expedidos com vício de vontade e os proferidos com defeito de forma (vício relativo ao elemento forma) são simplesmente anuláveis, pois podem ser perfeitamente reproduzidos sem os vícios originais. Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o vício de incompetência só pode ser convalidado se a competência não foi outorgada com exclusividade, pois, como assegura a renomada autora, "tratando-se de competência exclusiva, não é possível a ratificação"27. Ousamos divergir da ilustre administrativista, por entendermos que sempre será possível a convalidação, quando a autoridade administrativa, com competência exclusiva, confirmar o ato praticado pela autoridade incompetente. Tal situação em nada difere daquela em que a própria autoridade competente exclusivamente para o ato, decida em praticá-lo. Em suma, o ato é nulo, ou inconvalidável, se o vício referir-se à finalidade, ao motivo e ao objeto ou conteúdo do ato; é anulável, ou convalidável, se o vício reportar-se à competência e à forma do ato. A convalidação dos atos anuláveis consiste em um novo ato administrativo por meio do qual se desfaz um vício existente, com efeitos retroativos, pois apaga o vício que contaminou o ato administrativo desde a origem. Ela pode se dar por:

Ratificação - Quando é feita pela própria autoridade que praticou o ato viciado; 25. Da convalidação e da invalidação dos atos administrativos, 2" ed., 3" tir., São Paulo: Malheiros, 2001. 26. Celso Antônio Bandeira de Mello, op. cit., p. 424. 27. Op. cit., p. 237.

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Confirmação - Quando realizada por outra autoridade, e não por aquela praticou o ato. Ex.: autoridade administrativa incompetente pratica ato depois é confirmado pela autoridade administrativa competente; Saneamento - Quando a convalidação ocorre por iniciativa do particular. Ex.: publica-se que ocorreu a exoneração a pedido sem que tal pedido tenha. ocorrido, mas depois o servidor pede a sua exoneração. A convalidação não se confunde com a conversão de atos nulos. Pela conversão, quando possível (e será na hipótese de o vício que torna nulo o ato referir-se ao objeto ou conteúdo deste), a Administração traspassa, com efeitos retroativos, um ato de uma categoria na qual seria inválido para outra categoria na qual seria válido. Ex.: a conversão de uma nomeação de servidor não concursado em cargo efetivo para nomeação em cargo em comissão ou uma concessão de uso realizada sem licitação converter-se em permissão precária de uso. Na convalidação reedita-se validamente o mesmo ato. Na conversão, possível nos atos nulos e não nos inexistentes, há alteração de uma categoria de ato para outra. Os efeitos da conversão serão retroativos à data da edição do ato convertido.

10.5. Prescrição e decadência administrativa A prescrição administrativa atinge o direito/pretensão tanto do administrado como da Administração Pública em razão do decurso do prazo. Alcança o administrado quando ele deixa expirar o prazo previsto para a interposição de um recurso administrativo. Afeta a Administração quando ela não exerce, no prazo previsto, o direito de punir o servidor ou de rever os seus próprios atos. Relativamente à prescrição e decadência do direito de invalidar os seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais, o art. 54 da Lei 9.784/99 (Lei do Processo Administrativo Federal), pondo fim a uma tormentosa discussão, prevê que o direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. A Lei em comento não fez mais senão prestigiar entre nós o princípio constitucional da segurança jurídica, que assegura a proteção à confiança, e que serve de limite ao poder de invalidação, pela Administração Pública, dos seus atos administrativos eivados de ilegalidade ou de inconstitucionalidade. Assim, percebe-se que a Administração Pública, no uso de seu poder de autotutela, tem o direito de rever seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais. Contudo, tal direito não pode se estender indefinidamente, sob pena de gerar instabilidade nas relações jurídicas entre a Administração e o administrado. É por isso que a Lei na 9.784/99, no art. 54, fixou o prazo de cinco anos para a Administração exercer o direito de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários, contados da data em que foram praticados. 132

ATOS ADMINISTRATIVOS

·Em que pese divergência a respeito, no nosso entendimento, o art. 54 da Lei nO .9.784/99 criou a figura da decadência administrat~va: não propria.~ent: a.prescri~ Com efeito, como se sabe, os institutos da decadenCla e da prescnçao dIstmguemçao'basicamente, em razão dos direitos sobre os quais incidem os seus efeitos extinti;:~. Alguns direitos, os de natureza potestativa, são exercidos por iniciativa de apenas urna das partes, o titular do direito, que impõe e exige a submissão do obrigado aos seus efeitos legais. Sobre esses direitos aplicam-se, em regra, ~ deca.dência. Por o~t~o lado, a prescrição está associada àqueles direitos para os quaIS o tItular pode eXIgIr de outrem a satisfação da pretensão correspondente, isto é, o obrigado tem o dever jurídico de agir (como ocorre com os direi~os. pessoa~s) ou de se abster para satisfazer o direito do titular (como ocorre com os dIreItos reaIS). Destarte, está claro para nós que o direito da Administração rever seus atos está sujeito à decadência, na medida em que o seu exercício n~o ~xige a at~ação por p~r:e do administrado, mas tão somente impõe a ele a submIssao aos efeItos da reVlsao declarada unilateralmente. Assim, o direito da Administração de anular os atos administrativos decai em cinco anos, de modo que, decorrido este prazo, o ato ilegítimo se firma, se estabiliza no mundo jurídico, não podendo ser invalidado pela Administração Pública nem pelo Poder Judiciário. Na doutrina, colhem-se do inesquecível mestre Diogenes GasparinF8 as seguintes lições: Nada justifica a possibilidade de um ato administrativo vir a ser declarado inválido depois de um longo tempo de sua edição. A entender-se isso factível, estar-se-ia pondo em risco a necessária estabilidade das relações jurídicas após certo tempo de vigência. Destarte, decorrido determinado prazo, o ato ilegal firma-se, estabiliza-se, não podendo mais ser invalidado pela Administração Pública ou anulado pelo Judiciário.

Esta é a orientação do Supremo Tribunal Federal, como se pode aferir do acórdão abaixo: STF, Pleno, MS 26353/DF, Relator Min. MARCO AURÉLiO, DJe 07/03/2008: CONTROLE EXTERNO - TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO - MOVIMENTAÇÃO FUNCIONAL - FATOR TEMPO - CONTRADITÓRIO. O ato de glosa do Tribunal de Contas da União na atividade de controle externo, alcançando situação constituída - ocupação de cargo por movimentação vertical (ascensão) -, fica sujeito ao prazo decadencial de cinco anos previsto no artigo 54 da Lei nO 9.784/99 e ao princípio constitucional do contraditório, presentes a segurança jurídica e o devido processo legal29 •

28. Diogenes Gasparini, Curso de Direito Administrativo, p. 117. 29. No mesmo sentido, conferir os seguintes acórdãos: STF, Pleno, MS 2S963/DF, Relator Min. CEZAR PELUSO, DJ 21/11/2008: "SERVIDOR PÚBLICO. Funcionário. Aposentadoria. Cumulação de gratificações. Anulação pelo Tribunal de Contas da União - TCU. Inadmissibilidade. Ato julgado legal pelo TCU há mais ~e cinco (5) anos. Anulação do julgamento. Inadmissibilidade. Decadência administrativa. Consumação reconhecIda. Ofensa a direito líquido e certo. Respeito ao princípio da confiança e segurança jurídica. Cassação do acórdão. Segurança D concedida para esse fim. Aplicação do art. 5 D , inc. LV, da CF, e art. 54 da Lei federal.n 9?84/99. Não ~oele.o Tribunal ele Contas da União sob fundamento ou pretexto algum, anular aposentadona que Julgou legal ha maIS de 5 (cinco) anos". STF, Pl~no, MS 26405/DF, Relator Min. CEZAR PELUSO, DJ 22/02/2008: "SERVIDOR PÚBLICO. Funcionário (s) da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT. Cargo. Ascensão funcional sem concurso público. Anulação pelo Tribunal de Contas da União - TCU. Inadmissibilidade. At~ aprovad~ pelo TCU há mais de cinco (5) anos. Inobservância do contraditório e da ampla defesa. Consumaçao, ademaIS, da

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ATOS ADMINISTRATIVOS

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10.6. Coisa Ju.lgada Administrativa É conhecida entre nós a súmula 473 do STF em conformidade com a qual "AAd-: ministração Pública pode anular seus próprios atos quando eivados de vicias que os tomam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou:; oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial".

Em posição idêntica, a Lei nO 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o proces-; so administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, dispôs, no art. 53, que' a "Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e " pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adqUi- • ridos". Assim, se os atos da Administração podem ser extintos pela invalidação ou revogação, podem, a fortiori, ser modificados, seja para corrigir alguma irregularidade ou convalidar defeito sanável, seja para adequar o ato ao interesse público. Porém, no âmbito da própria Administração Pública deve haver um momento em que os seus atos ou decisões, sobretudo quando praticados em processos administrativos, não possam mais ser modificados em face da necessidade de se garantir, internamente, um mínimo de segurança jurídica. A essa imodificabilidade interna dos atos ou decisões da Administração a doutrina vem denominando de coisa julgada administrativa. decadência administrativa após o qüinqüênio legal. Ofensa a direito líquido e certo. Cassação dos acórdãos. Segurança concedida para esse fim. Aplicação do art. 5°, inc. VI, da CF, e art. 54 da Lei federal nO 9.784/99. Não pode o Tribunal de Contas da União, sob fundamento ou pretexto algum, anular ascensão funcional de servidor operada e aprovada há mais de 5 (cinco) anos, sobretudo em procedimento que lhe não assegura o contraditório e a ampla defesa". STF, Pleno, MS 24448/DF, Relator Min. CARLOS BRITTO, DJ 14/11/2007: "MANDADO DE SEGURANÇA. SECRETÁRIO DE RECURSOS HUMANOS DO MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. COMPETÊNCIA DO STF. PENSÕES CIVIL E MILITAR. MILITAR REFORMADO SOB A CF DE 1967. CUMULATIVIDADE. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. GARANTIAS DO CONTRÁRIO E DA AMPLA DEFESA. 1. O Secretário de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão é parte ilegítima pal'a figurar no pólo passivo da ação mandamental, dado que é mero executor da decisão emanada do Tribunal de Contas da União. 2. No julgamento do MS nO 25.113/DF, ReI. Min. Eros Grau, o Tribunal decidiu que, "reformado o militar instituidor da pensão sob a Constituição de 1967 e aposentado como servidor civil na vigência da Constituição de 1988, antes da edição da EC 20/98, não há falar-se em acumulação de proventos do art. 40 da CB/88, vedada pelo art. 11 da EC n. 20/98, mas a percepção de provento civil (art. 40 CB/88) cumulado com provento militar (art. 42 CB/88), situação não abarcada pela proibição da emenda". Precedentes citados: MS nO 25.090/DF, MS nO 24.997/DF e MS nO 24,742/DF. Tal acumulação, no entanto, deve observar o teto previsto no inciso XI do art. 37 da Constituição Federal. 3, A inércia da Corte de Contas, por sete anos, consolidou de forma positiva a expectativa da viúva, no tocante ao recebimento de verba de caráter alimentar. Este aspecto temporal diz intimamente com o princípio da segurança jurídica, projeção objetiva do princípio da dignidade da pessoa humana e elemento conceitual do Estado de Direito, 4. O prazo de cinco anos é de ser aplicado aos processos de contas que tenham por objeto o exame de legalidade dos atos concessivos de aposentadorias, reformas e pensões. Transcorrido in albis o interregno qüinqüenal, é de se convocar os particulares para participar do processo de seu interesse, a fim de desfrutar das garantias do contraditório e da ampla defesa (inciso LV do art. 5°), 5. Segurança concedida", E, finalmente, STF, Pleno, MS 24.927, ReI. Min. CEZAR PELUSO, DJ 25/08/06: "É nula a decisão do Tribunal de Contas da União que, sem audiência prévia da pensionista interessada, a quem não assegurou o exercício pleno dos poderes do contraditório e da ampla defesa, lhe cancelou pensão previdenciária que há muitos anos vinha sendo paga." No mesmo sentido: MS 24.859, ReI. Min. Carlos Velloso, julgamento em 4-8-04, DJ de 27-8-04,

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Cumpre advertir, entretanto, que a coisa julgada administra~i~a, ~pe~a.r ~as sem:ão se confunde com a coisaJ'ulgada que investe as decIsoes JudICIaIS do caralhanças, n . . ..' de definitividade e imutabilidade, Isso porque, a COIsa Julgada admInIstratIVa torna ter 't'vos e imutáveis os atos ou decisões da A d mmIstraçao .. - P u'bl'lCa apenas In • t de fi nIl _ erna. seJ'a tão-somente para a Administração, provocando a predusao da via ment e, ou ' . . . . administrativa para impedir alterações do que ficou defimtIvamente deCldldo pela Administração em seu ambiente interno. Mas a coisa julgada administrativa não obsta, no direito brasileiro, a revisão judicial dos atos ou decisões da Administração Pública, tendo e~ ~~s~a que ~ais ~to_s e . -es na-o se revestem de definitividade perante o Poder JudIClano, a cUJos orgaos . . d eG~ etem, quando provocados, confrontá-los ante a ordem jurídica. O que slgmficacorop 1 d J d' ., . da dizer que a coisa julgada administrativa não é oponíve ao Po er u IClano. Enfim, podemos sintetizar a questão asseverando que os atos da Administração pública podem ser modificados sempre que o interesse público exigir, desde que respeitados os direitos adquiridos, Entrementes, quando os at~s da Admini~:ração consubstanciarem decisões tomadas em processos administrativos, e tendo Ja esgotadas t odas as discussões e deliberações a seu respeito, impõe-se reconhecer, para. se garantir um mínimo de segurança jurídica, a imutabilidade interna desses atos, Clrcunstanda que caracteriza a formação da coisa julgada administrativa, provocando a preclusão da via administrativa, ressalvada, é claro, a possibilidade de revisão judicial. A

11. QUADRO SINÓTICO

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' ATOS ADMINISTRATIVOS

";:,., 'L:Conceito "

do Estado (ou de quem lhe faça as vezes - como, por exem-plo, um. concessl~nário de servi-,ço público), no exercicio de prerrogati-,vas públicas, manifestada mediante provIdências jurídicas comple-,men-,tares da lei, a título de lhe dar cumprimento, sujeito a controle de legitimidade por órgão jurisdicional".

Étoda "declaração

'\~;iJ\tributos 2.1. Presunção de legitimidade Conformidade do ato com a lei e o Direito. 2.2. Presunção de veracidade Conformidade dos fatos declarados no ato com a verdade. 2.3.lmperatividade Qualidade de constituir unilateralmente o administrado em obrigações, ainda que contra sua ~~ntade e independentemente de prévia autorização judicial. Revela a força obrigatória ou coercitiva do ato.

2.4. Exigibilidade Qualidade de exigir -que a obrigação imposta seja cumprida, sob pena de sanções legais - são os meio de coação indireta, independentemente de prévia autorização judicial. 135

ATOS ADMINISTRATIVOS

DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR

,--

São os atos que têm por destinatários pessoas certas, determinadas e nominadas, produzindo efeitos jurídicos concretos.

Atos individuais

I-Atos constitutivos

I--- Atos declaratórios I--meramente enun- Atos ciativos

São aqueles cujos efeitos se destinam a criar situações jurídicas antes inexistentes.

f--

São aqueles cujos efeitos se destinam a de-,c1a-,rar a existência de relação jurídica desde antes ocorrente no mun-,do jurídico. São os atos cujos efeitos se prestam apenas a emitir um juízo de conhecimento ou de opinião, atestando ou reconhecendo uma determinada situação de fato ou de direito.

Atos discricionários

São aqueles que a Administração Pública edita com certa margem de liberdade para decidir acerca dos motivos e do objeto (ou conteúdo) do ato.

Atos vinculados

São aqueles que a Administração Pública expede sem qualquer margem de liberdade para a escolha de seus elementos ou requisitos, que já vêm previamente definidos em lei.

S:i.Classificação específica

<s;i 1. Quanto ao conteúdo

Cuida-se de ato administrativo unilateral, discricionário e precário por meio do qual a Administração Pública faculta ao cidadão, no interesse predominante deste, o exercício de certa ativi-I dade material, a utilização bem público em cará-,ter privativo, ou

Autorização

poca p,e<toe <e,vlço

Permissão

Licença

Há autores, entretanto, que acrescentam a estes 05 (cinco) elementos mais 02 (dois), quais sejam: 6. Conteúdo

Seria a própria disposição jurídica do ato, enquanto o objeto seria a coisa ou a relação sobre a qual o ato recai; e

7. Causa

A correlação lógica entre o motivo do ato e seu conteúdo à luz de sua finalidade

Ato simples

É aquele ato que resulta de uma única von-,tade expressada por um único órgão ou agente público.

Ato complexo;

É ato que resulta da soma ou fusão das vontades expressa-,das por mais de um órgão ou agente público

Ato composto;

É aquele ato em que a vontade principal é expressa por um único órgão, sendo que, para ela ter eficácia, reclama uma vontade acessória externada por outro órgão.

público.

É ato administrativo unilateral, vinculado e definitivo através do qual a Administração Pública reconhece, em benefício do administrado, um

~~~ltO relativamente ao exe,delo de uma atividade ju,ldka ou mate~

públl~a,áte' extremamen~_. P",Cá'~;1

Éato administrativo unilateral, discricionário e precária através do qual a Administração Pública faculta ao particular, no interesse predominante da coletividade, a utilização de bem público ou a prestação de serviço,

É ato administrativo unilateral e vinculado pelo qual a Administração Pública reconhece ao particular, que preencha os requisitos legais, o ,

Admissão

dl,e"o , p,e<taç'o (de;f,ute e gozo) de um dete,mlnado <e'vlço pú-I

blico.

Aprovação

É ato unllate,al e dl<"lcloná,lo pelo qual a Admln;;;;:;;;;; Pública eXN-1 ce o controle prévio (a priori) ou posterior (a posteriori) de outro ato administrativo ou de outro ato jurídico praticado por particular. I

Homologação

É ato unilateral e vinculado pelo qual a"Administração Pública, em ativi-j dade de controle, reconhece a legalidade de um ato jurídico já praticado. Ela é sempre posterior (a posteriori) e examina apenas o aspecto da legalidade. _~,~,,__._-"- - - ' - '._.._~---lI

r------'

Visto

É ato administrativo unilateral e vinculado consistente num contro- ' le de mera legitimidade formal de 'um outro ato administrativo ou ato praticado pelo administrado. Aqui não há controle de conteúdo, distinguindo-se, por isso, de suas espécies afins (aprovação e homologação), mas sim um controle de legalidade que incide somente sobre os aspectos externos do ato, não alcançando seu conteúdo.

137 136

DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR

ATOS ADMINISTRATIVOS

•.••. Decreto

Cuida-se de ato administrativo formal, de competência privativa Chefe do Poder Executivo, através do qual a chefia do Executivo rioriza formalmente os seus atos administrativos.

Instruções

São atos administrativos formais por meio dos quais se veicula mas gerais de orientação interna dos órgãos ou repartições da nistração Pública.

Portarias

São atos administrativos formais praticados por diversas autoridêldes' administrativas, quaisquer que sejam seus escalões, que se destinam uma variedade de situações.

Resoluções

São atos administrativos formais por meio dos quais se externam as deliberações dos órgãos colegiados.

Circular

É ato administrativo formal através do qual autoridades superiores expedem ordens uniformes a servidores subordinados.

Ordem de serviço

É um ato formal que se presta, em regra, a determinar a realização de fatos administrativos consistentes em obras públicas ou serviços públicos.

Alvará

É ato administrativo formal por meio do qual se veiculam a autorização e a licença para a prática de ato ou exercício de atividade sujeitos ao poder de polícia administrativa do Estado.

Parecer administrativo

É uma fórmula por meio da qual os órgãos consultivos da Administração Pública emitem opiniões sobre assuntos técnicos ou jurídicos.

Aviso

É ato formal que foi muito utilizado ao tempo do Império pelos Ministros do Rei para prescrever orientações aos órgãos subalternos ou ainda como forma de comunicação a autoridades de alto escalão. Atualmente tem utilização restrita aos Comandos Militares.

Ofício

É ato formal através do qual os agentes públicos se comunicam formalmente, em caráter administrativo ou social.

Apostilas

São atos administrativos que declaram ou reconhecem uma situação anterior criada por lei, assemelhando-se a uma averbação.

Cumprimento dos efeitos jurídicos dos atos administrativos: a} esgotamento do conteúdo jurídico do ato administrativo; b) execução material do que o ato determina; c) implemento de uma condição resolutiva ou de um termo final; 11. Desaparecimento da pessoa ou do objeto da relação jurídica que o ato constitui. 111. Retirada do ato em razão da prática de outro ato a) Revogação; b) Invalidação; c) Cassação; d) Caducidade; e) Contraposição; IV. Renúncia. 138

!-\omi.;;h'J!i1l·

~tos administrativos ineficazes extinguem-se pelo ~

I. Mera retirada e 11. Recusa.

7evOg aÇão é a extinção, com efeitos ex nunc (desde agora em diante, ou seja, para o futuro), do ato administrativo válido ou de seus efeitos válidos, causada por outro ato administrativo, por razões _ 'de conveniência e oportunidade. --'

~Hífl~~lidação

~ a extinção, com efeitos ex tunc (desde então, ou seja, retroativamente), do ato administrativo in-

válido, causada por outro ato administrativo, por razões de ilegalidade. A invalida.ção incide sobre o ato administrativo inválido ou seus efeitos invalidamente produzidos. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, a invalidação compreende:

A inexistência

Atos criminosos da Administração Pública, que jamais prescrevem, jamais podem ser convalidados e convertidos e admitem resistência

manu militari; b) Anulidade

Os atos nulos prescrevem, são insuscetíveis de ser convalidados, mas podem, em algumas hipóteses, ser convertidos, e

A anulabilidade

Os atos anuláveis prescrevem e podem ser convalidados.

Todavia, para a doutrina majoritária, a invalidação compreende apenas a nulidade e a anulabilidade, que se distinguem pelo fato de que a nulidade não proporciona a convalidação já a anulabili'dadesim.

13. JURISPRUDÊNCIA APLICADA "CAMELÔ. MUDANÇA. LOCAL. Uma vez que os vendedores ambulantes exercem o comércio em logradouros públicos através de autorização precária (art. 15 da Lei Municipal n. 1.896/1992), não têm direito líquido e certo de exercer suas atividades nos locais que antes ocupavam, logo incabível a anulação do ato administrativo que os removeu (Dec. Municipal n. 13.542/1994). Precedente citado: RMS 5.777-RJ, DJ 26/2/1996". (STJ, RMS 13.807-RJ, Rel. Min. Garcia Vieira, julgado em 15/8/2002). "TRANSPORTE INTERMUNICIPAL ALTERAÇÃO DE PARADAS. ATO DISCRICIONÁRIO - O usuário se insurgia quanto à alteração dos itinerários dos ônibus vindos da Baixada Fluminense que, por determinação do Município do Rio de Janeiro, não mais trafegam pelo centro da cidade. A Turma, em

julgamento anterior, entendeu que o usuário tem legitimidade para atacar o ato, por ser o destinatário do serviço público e, agora, firmou tratar-se de ato discricionário, que sob o aspecto formal não apresenta nenhum defeito, não podendo o Judiciário adentrar em suas razões de conveniência. Destacou, também, que o Município tinha competência para o ato, apesar deste afetar a região metropolitana" (STJ, RMS 1l.050-RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 22/2/2000). "MANDADO DE SEGURANÇA. MAGISTRADO. PROMOÇÃO POR MERECIMENTO. NOMEAÇÃO PARA TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO. LEGITIMIDADE PASSIVA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. ATO ADMINISTRATIVO COMPLEXO, LISTA TRÍPLICE. ART. 93, lI, "B", DA CONSTITUIÇÃO

139

DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR

DO BRASIL (REDAÇÃO ANTERIOR À EC N. 45/04). QUINTA PARTE DA LISTA DE ANTIGÜIDADE. RECOMPOSIÇÃO PARA INCLUSÃO DE JUIZ QUE PREENCHE APENAS O PRIMEIRO REQUISITO DA ALÍNEA. ADMISSIBILIDADE SOMENTE APÓS ESGOTADAS AS POSSIBILIDADES DE ESCOLHA ENTRE OS INTEGRANTES DA QUINTA PARTE ORIGINAL OU RECUSA DOS NOMES POR QUORUM QUALIFICADO. 1. O Presidente da República é parte legítima para figurar como autoridade coatora em mandado de segurança preventivo contra ato de nomeação de juiz para o Tribunal Regional do Trabalho, na qualidade de litisconsorte necessário com o Presidente do Tribunal. 2. A nomeação de juiz para os cargos de Desembargador dos Tribunais Federais, pelo critério de merecimento, é ato administrativo complexo, para o qual concorrem atos de vontade dos membros do Tribunal de origem - que compõem a lista tríplice a partir da quinta parte dos juízes com dois anos de judicatura na mesma entrância - e do Presidente da República, que procede à escolha a partir do rol previamente determinado. (... ). (STF, PLENO, MS 24575/DF, REL. MIN. EROS GRAU, DJ 04-03-2005, P-00012). "ADMINISTRATIVO. RÁDIO COMUNITÁRIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. PEDIDO DE AUTORIZAÇÃO. MORA DA ADMINISTRAÇÃO. ESPERA DE CINCO ANOS DA RÁDIO REQUERENTE. VIOLAçÃO AOS PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA E DA RAZOABILIDADE. INEXISTÊNCIA. VULNERAÇÃO AO ARTIGO 535, II DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE INGERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO NA SEARA DO PODER EXECUTIVO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO PELA ALEGATIVA DE VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 6° DA LEI 9612/98 E 9°, INCISO lI, DO DECRETO 2615/98 EM FACE DA AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DOS DEMAIS ARTIGOS ELENCADOS PELA RECORRENTE. DESPROVIMENTO. 1. Não existe afronta ao artigo 535, II do Código de

140

Processo Civil quando o decisório '-V"UU'ClLI""c'If!.!' do resolve a lide enfrentando as questões levantes ao deslinde da controvérsia. O de não emitir pronunciamento acerca todos os dispositivos legais suscitados partes não é motivo para decretar nula a cisão. 2. Merece confirmação o acórdão julga procedente pedido para que a União abstenha de impedir o funcionamento visório dos serviços de radiodifusão, até seja decidido o pleito administrativo da corrida que, tendo cumprido as rol:malll:ta"":lt des legais exigidas, espera já há cinco sem que tenha obtido uma simples ta da Administração. 3. A Lei 9.784/99 promulgada justamente para introduzir nosso ordenamento jurídico o instituto Mora Administrativa como forma de primir o arbítrio administrativo, pois obstante a discricionariedade que lelfe::;ll';',,'iIW o ato da autorização, não se pode conce-/ ber que o cidadão fique sujeito à uma espera abusiva que não deve ser tolerada e que ' está sujeita, sim, ao controle do Judiciário a quem incumbe a preservação dos direitos ' posto que visa a efetiva observância da lei em cada caso concreto. 4. 'O Poder Concedente deve observar prazos razoáveis para,; instrução e conclusão dos processos de outorga de autorização para funcionamento, ! não podendo estes prolongar-se por tempo indeterminado', sob pena de violação aos princípios da eficiência e da razoabilidade. 5. Recurso especial parcialmente conhecido e desprovido." (STJ, la Turma, Resp nO " 531349/RS, ReI. Min. José Delgado, DJ de 09.08.2004, p. 174).

"ADMINISTRATIVO - PRESCRIÇÃO - DEC. 20.910/32 - REQUERIMENTO SILÊNCIO DA ADMINISTRAÇÃO - ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. 1 - Não corre prescrição enquanto pender, sem resposta, requerimento dirigido pelo credor à administração, tratando do direito em causa (de e. 20.910/32 - art. 4°)." (STJ, la Turma, REsp 571310/PR, ReI. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 15.12.2003, p. 228).

ATOS ADMINISTRATNOS

"ADMINISTRATIVO PROCESSO - SILENCIO DA ADMINISTRAÇÃO "'" INICIO DO PRAZO PRESCRICIONAL. 1. ENQUANTO PENDER SEM RESPOSTA REQUERIMENTO DIRIGIDO A ADMINISTRAÇÃO, O FLUXO PRESCRICIONAL EM FAVOR DESTA NÃO SE INICIA. 2. NAS OBRIGAÇÕES DE TRATO SUCESSIVO, A PRESCRIÇÃO EM FAVOR DO ESTA_DO INCIDE APENAS SOBRE AS PRESTAÇOES NÃO REIVINDICADAS NO QUINQUENIO QUE ANTECEDEU O EXERCICIO DAAÇÃO (DECRETO 20.910/32 - ART. 3.)" (STJ, la 'Turma, REsp 7374/BA, ReI. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 17.12.1992, p.

~IVIL

24213). "RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. RESOLUÇÃO.

CÂMARA DE COMÉRCIO EXTERIOR CAMEX. COMPETÊNCIA. ATO ADMINISTRATIVO. AUTORIZAÇÃO PRÉVIA. NULIDADE. 2. É atribuição do Presidente da Câmara de Comércio Exterior - CAMEX, nos casos em que se vislumbre relevância e urgência, expedir resoluções ad referendum do colegiado, obtida previamente a concordância dos demais membros. 3. O requisito da autorização prévia do colegiado para que o ato fosse monocraticamente praticado pelo seu Presidente não foi atendido. 4. A competência para a prática do ato administrativo, seja vinculado, seja discricionário, é a condição primeira de sua validade. Recurso ordinário provido." (STF, RMS 26967/DF - DISTRITO FEDERAL, ReI. Min. EROS GRAU, Julgamento: 26/0212008).

12. QUESTÕES DE CONCURSOS 01. (Defensoria Pública - SP/ 2010 - Direito Administrativo/ FCC) A capacidade da

(A) (8) (C) (D) (E)

Administração Pública de poder sanar os seus atos irregulares ou de reexaminá-Ios à luz da conveniência e oportunidade, reconhecida nas Súmulas 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal, está em consonância direta com o princípio da indisponibilidade do interesse público. segurança jurídica. autotutela. moralidade. autoexecutoriedade.

02. (Delegado de Polícia - AP / 2010 - Direito Administrativo/ FGV) Quanto à finalida-

(A) (8)

de, é caracterizado como vício do ato administrativo: a função de fato. a inexistência de motivos. o desvio de poder. o excesso de poder. o objeto impossível.

03. (Delegado de Polícia - AP/ 2010 - Direito Administrativo/ FGV) Os atos administra-

tivos, quanto à intervenção da vontade ad-

(A) (8) (C)

(D) (B)

ministrativa, podem ser classificados como atos: simples. perfeitos. consumados. constitutivos. gerais

04. (Juiz Substituto - MS/ 2010 - Direito Administrativo/ FCC) Todos os criadores

de gado bovino de corte de determinado município foram proibidos de promover o abate de seu rebanho por prazo suplementar de três meses, tendo em vista que a Administração Estadual decidiu, por meio de procedimento regular e válido, prolongar o período de segurança necessário para se certificar da efetividade de nova vacina cuja aplicação foi imposta àqueles, em caráter experimental. A medida foi extremamente prejudicial aos produtores locais, na medida em que já haviam adiado o cronograma de abate por anteriores três meses, nos termos da regulamentação da aplicação da vacina, obrigação imposta pela Administração Estadual. A proibição imposta pelo poder público configura ato

141

DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR

(A) lícito, podendo ensejar indenização por parte do Estado pelos danos experimentados pelos produtores durante o período em que perdurar a prorrogação da proibição. (B) ilícito, atacável por meio de mandado de segurança, tendo em vista que não houve observância do contraditório e da ampla defesa para imposição da proibição. (C) lícito, não cabendo qualquer indenização em favor dos produtores, uma vez que se trata de medida que expressa o poder de polícia da administração pública. (D) ilícito, na medida em que excede os limites do poder de polícia, que se prestam a restringir a atuação dos particulares, e não a proibir a livre iniciativa e a produção econômica. (E) lícito, assistindo, no entanto, aos produtores, cuja atividade foi proibida, pleitear indenização somente dos produtores da vacina.

05. (Juiz Substituto - PR/2010 - Direito Administrativo/ pue - PR) Em relação ao regime jurídico do Ato Administrativo, assinale a alternativa CORRETA: (A) Um ato administrativo eficaz extingue-se pelo cumprimento de seus efeitos, seja pelo esgotamento do conteúdo jurídico, seja pela execução material, seja pelo implemento de condição resolutiva ou termo final, assim como extingue-se pelo desaparecimento do sujeito ou objeto da relação jurídica constituída pelo ato, pela retirada do ato ou ainda pela renúncia. (B) Na discricionariedade administrativa a norma reguladora não carece de precisão porque descreve antecipadamente a situação em vista da qual será suscitado o comportamento administrativo. Por tal razão todo ato discricionário terá aspectos vinculados. (C) Pela teoria dos motivos determinantes, o motivo fornecido ao ato pode, dentro dos limites da lei, ser substituído, determinando-se em concreto pelo Administrador. (D) O motivo da revogação é a inconveniência do ato e necessariamente também se reproduz numa ilegalidade 06. (Juiz do Trabalho Substituto 23 a região/ 2010 - Direito Administrativo/ TRT 23 a região) Analise as proposições abaixo e indique a alternativa correta:

142

O ato é discricionário quando a lei impõe limitações apenas quanto a competência, a forma e a finalidade do ato, assim a adoção de uma solução ou outra é feita segundo critérios de oportunidade e conveniência. 11. Somente o ato discricionário pode ser revogado, cujos efeitos são ex mmc, salvo se já exauriu seus efeitos ou gerou direito adquirido. IH. No caso de uma exoneração ad nutum, cujo ato é discricionário, tendo a Administração motivado o ato por falta de verba e após nomear outro funcionário para a mesma vaga, o ato será válido porque neste caso a lei não exige a motivação. IV. O ato complexo é aquele que resulta da manifestação de dois ou mais órgãos, em que a vontade de um é instrumental em relação a vontade do outro, que edita o ato principal, como é exemplo a nomeação do Procurador Geral da República. (A) todas as proposições estão corretas (B) as proposições r, lI, e IV estão corretas, e a proposições III está errada (C) as proposições III e IV estão erradas, e as proposições I e II estão corretas (D) todas as proposições estão erradas (E) a proposição I está correta, e as proposições lI, IH e IV estão erradas

07. (Procurador do MP junto ao TSE - se/ 2010 - Direito Administrativo/ FEPESE) Assinalar a alternativa correta. (A) A competência é irrenunciável, salvo os casos de delegação e avocação expressamente admitidos em regulamento específico. (B) A convalidação é o suprimento da invalidade, com efeitos para o futuro, decorrente de ato da Administração ou do particular atingido pelo ato viciado. (C) O conteúdo do ato administrativo, também denominado objeto, é o que o ato dispõe, entendendo-se, portanto, como o resultado imediato produzido. (D) Pela revogação, se suprime um ato administrativo legal, mas inconveniente ao interesse público, extinguindo-se ex tunc todos os seus efeitos. (B) Uma vez preenchidos os requisitos juridicamente previstos para a sua prática, o ato administrativo é válido, independente de seu conteúdo moral.

ATOS ADMINISTRATIVOS

08. (Procurador do MP junto ao TSE - se/ 2010 - Direito Administrativo/ FEPESE) Assinalar a alternativa correta. (A) Atos administrativos nulos e anuláveis sujeitam- se a regimes diversos, considerando-se que estes produzem sempre efeitos ex nunc, enquanto os primeiros retroagem à data de produção dos atos invalidados. (B) A revogação é ato exclusivo da autoridade que produziu o ato administrativo em causa, não se inserindo entre os poderes conferidos pela hierarquia. (C) Alvará é o ato vinculado à demonstração do preenchimento dos requisitos legais, unilateral e definitivo, pelo qual a Administração faculta ao interessado o exercício de uma atividade. (D) O conceito de causa, consoante estabelecido pela doutrina no Direito Administrativo, leva à verificação da validade do ato administrativo pelo exame da pertinência entre o motivo do ato e o seu objeto. (E) Ao contrário dos atos individuais, os atos gerais são plúrimas, destinando-se a diversos sujeitos especificamente determinados. 09. (Procurador do MP junto ao TSE - se/ 2010 - Direito Administrativo/ FEPESE) Assinalar a alternativa correta. (A) O convênio é realizado entre pessoas jurídicas da mesma espécie e o consórcio entre pessoas de espécies diferentes. (B) A aplicação das penalidades previstas na Lei nO 8429, de 2 de junho de 1992 (lei de improbidade administrativa), impede a instauração de processos nas instâncias administrativa e penal, de modo a evitar-se duplicidade de ações pelo mesmo fato. (C) Pelo tombamento, especificamente bens imóveis considerados de valor histórico ou artístico são levados a registro nos Livros do Tombo, sujeitando-os a restrições relativamente ao exercício dos direitos inerentes ao domínio. (D) Os chamados atos discricionários da Administração Pública são insuscetíveis de apreciação pelo Poder Judiciário em toda linha, consoante largo entendimento doutrinário e jurisprudencial, fundado no princípio da razoabilidade. (E) A executoriedade é um algo a mais em relação à exigibilidade, porquanto o que a caracteri-

za é a possibilidade de coação material que impregna o ato administrativo, ensejando à Administração a imediata e direta execução.

10. (Procurador do MP junto ao TSE - se/ 2010 - Direito Administrativo/ FEPESE) Assinalar a alternativa correta. (A) A alienação de imóveis da administração direta e indireta depende de autorização legislativa. (B) As agências reguladoras, por sua condição especial, não estão sujeitas à licitação para obras e serviços de engenharia. (C) Na concorrência, não é obrigatória a publicação do Edital, mas, sim, a sua divulgação, mediante aviso resumido, com notícia de abertura da licitação, através da imprensa particular e oficial. (D) No caso de empate entre os licitantes, deverá a Comissão determinar o vencedor pela comparação de vantagens oferecidas e não solicitadas no Edital. Persistindo o empate, proceder-se-á ao sorteio. (E) A Administração deverá realizar nova licitação, na modalidade concorrência, para construir mais trinta metros de uma estrada de 500 metros, cujo projeto inicial se mostrou insuficiente. 11. (Procurador do MP junto ao TSE - se/ 2010 - Direito Administrativo/ FEPESE) A natureza jurídica do procedimento administrativo que nomeia Ministro para o Supremo Tribunal Federal é a de: (A) ato administrativo bilateral. (B) ato administrativo complexo. (C) ato administrativo composto. (D) ato administrativo geral. (E) ato administrativo simples. 12. (Procurador do MP junto ao TSE - se/ 2010 - Direito Administrativo/ FEPESE) Com respeito à classificação dos atos administrativos, considere os seguintes conceitos:

atos administrativos de comando abstrato e impessoal, semelhantes aos da lei;

atos administrativos resultantes da vontade de um único órgão, mas que dependem da verificação por parte de outro, para se tornar exeqüíveis;

143

DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR

(A) (B) (C) (D) (E)

atos administrativos que se dirigem a destinatários certos, criando-lhes situação jurídica particular. Correlacione tais conceitos, pela ordem, com a denominação dos atos administrativos adotada conforme sua classificação: gerais, compostos e individuais. gerais, complexos e individuais. gerais, complexos e simples. de gestão, compostos e simples. de gestão, vinculados e internos.

13. (Procurador do MP junto ao TSE - se/ 2010 - Direito Administrativo/ FEPESE) A propósito dos atos administrativos, assinale a alternativa correta: (A) A concessão de aposentadoria compulsória é ato administrativo vinculado. (8) A moralidade, como elemento integrante do mérito administrativo, não pode ser aferida pelo Poder Judiciário em sede de controle dos atos da Administração Pública. (C) Atos administrativos ilegais são convalidados com a sua publicação regular. (D) É lícito à Administração Pública anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais. Porém, a partir da Emenda Constitucional nO 19, não pode mais a Administração Pública revogar atos administrativos válidos, por motivo de oportunidade ou conveniência, porquanto seriam desrespeitados os direitos adquiridos dos administrados. (E) O ato administrativo praticado no exercício do poder discricionário está imune ao controle judicial. 14. (Promotor - se/ 2010 - Direito Administrativo/ MPE - Se) L A Administração pode revogar seus próprios atos por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada a apreciação judicial. 11. A moralidade, como elemento integrante do mérito do ato administrativo, não pode ser aferida pelo Poder Judiciário em sede de controle dos atos da Administração Pública. III. Todos os atos administrativos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração. IV. Os atos administrativos discricionários praticados por agentes incompetentes podem ser revogados.

144

(A) (B) (C) (D) (E)

O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em 5 (cinco) anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. De acordo com a teoria dos atos administrativos e com a Lei Federal n. 9784/99 em SUa redação atual, estão corretas: Apenas as assertivas lI, III e V Apenas as assertivas I, III e V Apenas as assertivas I, lI, IV e V Apenas as assertivas I e V Todas as assertivas.

15. (Delegado de Polícia - MT/ 2010 - Direito Administrativo/ UNEMAT ) Quanto ao ato administrativo, assinale a alternativa correta. (A) Licença é o ato administrativo discricionário e precário pelo qual a Administração consente que o particular execute serviço de utilidade pública ou utilize privativamente bem público. (B) Admissão é o ato vinculado por meio do qual a Administração confere ao interessado consentimento para o desempenho de certa atividade. (C) Permissão é o ato administrativo pelo qual a Administração consente que o particular exerça atividade ou utilize bem público no seu próprio interesse. (D) Autorização é o ato administrativo que confere ao indivíduo, desde que preencha os requisitos legais, o direito de receber o serviço público desenvolvido em determinado estabelecimento oficial. (E) Alvará é o instrumento formal expedido pela Administração que, através dele, expressa aquiescência no sentido de ser desenvolvida certa atividade pelo particular. 16. (Delegado de Polícia - MT/ 2010 - Direito Administrativo/ UNEMAT) Constituem atributos do Ato Administrativo: (A) presunção de legitimidade, imperatividade e auto executoriedade. (B) revogabilidade, coercibilidade e transitoriedade. (C) oportunidade, conveniência e presunção de legitimidade. (D) vinculação à lei, forma e competência. (E) ofícios, pareceres e avisos.

ATOS ADMINISTRATIVOS

17. (Juiz do Trabalho Substituto P região/ 2010 - Direito Administrativo/CESPE) Assinale a opção correta quanto à classificação, aos requisitos dos atos administrativos e à teoria dos motivos determinantes. (A) O parecer, como ato administrativo que expressa posicionamento de natureza técnica, é sempre vinculante, de forma que a autoridade decisória não pode agir de maneira distinta da constante do ato opinativo. (B) O pressuposto da revogação é o interesse público, razão pela qual ela incide sobre atos válidos e inválidos que a administração pretenda abolir do rol de normas jurídicas, em razão dos inconvenientes e dos malefícios que causem à coletividade. (C) Em obediência ao princípio da solenidade da forma, entendida esta como o meio pelo qual se exterioriza a vontade da administração, o ato administrativo deve ser escrito e manifestado de maneira expressa, não se admitindo, no direito público, o silêncio como forma de manifestação da vontade da administração. (D) Se um ato administrativo discricionário for praticado por autoridade que não tenha competência, a autoridade competente não estará obrigada a convalidá-lo se considerar que não estão presentes os aspectos de mérito que sustentam sua apreciação. (E) Segundo a teoria dos motivos determinantes, a motivação dos atos administrativos é sempre necessária, seja para os atos vinculados, seja para os discricionários, pois constitui garantia de legalidade que tanto diz respeito aos interessados como à própria administração. 18. (Juiz Federal Substituto 3 a região/ 2010 - Direito Administrativo) Em relação à invalidade dos atos administrativos é incorreto afirmar que: (A) Assim como no direito civil a nulidade parcial de um ato administrativo não o prejudicará na parte válida se esta for separável; (B) A nulidade dos atos administrativos conexos, tal como a dos atos administrativos especiais referentes a vários sujeitos, rege-se pelo principio de que o útil não se vicia pelo inútil (utile per inutile no/? vitiatur); (C) Em procedimento administrativo, ou seja, numa série de atos conexos, invalidado um dos parciais, subsistem os que deles não sejam conseqüentes ou dependentes;

(D) Os atos jurídicos nulos e os anuláveis produzem efeitos distintos em relação a terceiros de boa-fé.

19. (Promotor - ES/ 2010 - Direito Administrativo/ CESPE) Assinale a opção correta com referência à teoria dos atos administrativos. (A) Como faculdade de que dispõe a administração para extinguir os atos que considera inconvenientes e inoportunos, a revogação pode atingir tanto os atos discricionários como os vinculados. (B) Ato administrativo simples é o que emana da vontade de um só órgão administrativo, sendo o órgão singular, não colegiado. (C) Todos os atos administrativos dispõem da característica da autoexecutoriedade, isto é, o ato, tão logo praticado, pode ser imediatamente executado, sem necessidade de intervenção do Poder Judiciário. (D) A perfeição do ato administrativo diz respeito à conformidade do ato com a lei ou com outro ato de grau mais elevado, e, nesse sentido, ato imperfeito é o ato praticado em dissonância com as normas que o regem. (E) Pela conversão, a administração converte um ato inválido em ato de outra categoria, com efeitos retroativos à data do ato original. 20. (Analista de Correios - Advogado/2011/ ECT/eESPB) Elemento do ato administrativo, o sujeito é aquele a quem a lei atribui competência para a prática do ato, razão pela qual não pode o próprio órgão estabelecer, sem lei que o determine, as suas atribuições. 21. (Analista de Correios - Advogado/2011/ BCT/CESPE) Segundo a doutrina, no que se refere à exequibilidade, ato administrativo consumado é aquele que já exauriu seus efeitos e se tornou definitivo, não sendo passível de impugnação na via administrativa nem na judicial. 22. (Analista de Correios - Advogado/2011/ ECT/CESPE) Quanto ao conteúdo, a aprovação e a homologação são espécies de atos administrativos unilaterais e discricionários, por meio dos quais se exerce o controle a posteriori do ato. 23. (Analista de Correios - Advogado/2011/ ECT/CESPB) O atributo da autoexecutorie-

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DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR

dade está presente em todos os atos administrativos, como também o da presunção de legitimidade e o da imperatividade.

24. (Analista Judiciário/2011/TJ-ES/CESPE) O ato administrativo pode extinguir-se pela cassação, situação em que a retirada do ato se dá porque sobrevém norma jurídica que torna inadmissível a situação antes permitida pelo direito e outorgada pelo ato precedente. 25. (Analista Judiciário/2011!TJ-ES/CESPE) A autorização é ato administrativo vinculado pelo qual a administração consente que o particular exerça atividade ou utilize bem público no seu próprio interesse. 26. (Técnico Judiciário/2011/TRE-ES/CESPE) Suponha que um ato administrativo do qual decorram efeitos favoráveis para o seu destinatário tenha sido editado com vício de legalidade. Nesse caso, decai em cinco anos o prazo para que a administração anule esse ato. 27. (Técnico Judiciário/2011/TRE-ES/CESPE) Os atos administrativos, em regra, devem ser motivados, não sendo, contudo, obrigatória a motivação quanto importarem em convalidação de outro ato administrativo. 28. (Técnico Judiciário/2011/TRE-ES/CESPE) Caso se determine, por meio de lei, a certa autoridade a competência para editar atos normativos secundários, essa competência pode ser objeto de delegação. 29. (Juiz Substituto/2011/TJ-PB/CESPE) Com relação ao ato administrativo, assinale a opção correta. (A) d motivo do ato administrativo vinculado confunde-se coma motivação, razão pela qual a ausência de qualquer deles,por si só, não vicia o ato. (B) Há tendência na doutrina e na jurisprudência administrativa no sentido de que a presunção de legitimidade como atributo do ato administrativo deve ser considerada como prerrogativa indevida em favor da administração pública. (C) De acordo com a jurisprudência majoritária dos tribunais superiores, a aposentadoria de servidor público é ato administrativo com-

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posto, que somente se perfaz com o realizado pelo respectivo tribunal de (D) Os princípios da solenidade e do excesso formalismo incidem tanto sobre o meio exteriorização do ato administrativo quanto sobre o de comprovação do ato va). (E) Conforme decisão do STF, a invalidação ato administrativo não terá neces:saJria:mente efeitos retroativos quando incidente ato ampliativo de direitos, caso seja vada a boa-fé do administrado beneficiado pela ilegalidade insanável.

30. (Advogado/2011/CFN/CONSULPLAN)' Administração Pública, por motivo de COlClVP-','::,m, niência ou oportunidade, pode: (A) Revogar seus próprios atos (B) Anular seus próprios atos. (C) Restaurar seus próprios atos. (D) Perdoar. (E) Abdicar de seus próprios atos. 31. (Procurador do Município de Londrina- ' -PR/2011/CONSULPLAN)"Ato administra- ' tivo é ato jurídico que decorre do exercício da função administrativa, sob um regime 1111"1(11-',::','11111' co de direito público." Acerca disso, marque afirmativa INCORRETA: (A) São requisitos do ato administrativo: o suj to competente, a finalidade, a forma, o vo, o objeto. (B) São atributos do ato administrativo: a presunção de legitimidade, a imperatividade e a auto executoriedade. (C) O ato administrativo é vinculado quando a lei estabelece que, perante certas condições, a Administração deve agir de tal forma, sem liberdade de escolha. (D) O ato administrativo é discricionário, quando a lei deixa completamente livre o poder de decisão diante do caso concreto, de modo que a autoridade poderá escolher, independente dos critérios pertinentes, qual o melhor caminho para o interesse público. (E) A Teoria dos Motivos Determinantes sustenta que a validade do ato fica atrelada aos motivos indicados como seu fundamento, de tal forma que, se inexistentes ou falsos, implicam em sua nulidade. 32. (Advogado/2011/Companhia Municipal de Trânsito e Urbanização de Londrina! COPS) Os atos administrativos que decor-

ATOS ADMINISTRATIVOS

, rem de ordens legais ou regulamentares são chamados de Atos Legais. Atos Discricionários. Atos Mandamentais. Atos Regulamentares. Atos Vinculados. ~3. (Advogado/2011/Companhia Municipal

(A) (B)

de Trânsito e Urbanização de Londrina/ COPS) Sobre a revogação do ato administrativo, assinale a alternativa correta. Abrange os atos administrativos ilegais. E admitida para os atos administrativos que já exauriram seus efeitos. Pode ser feita, revogando outro ato revogador. Tem como objeto um ato anterior determinado em lei. Pode ocorrer em relação aos atos administrativos discricionários.

34. (Advogado/2011/Companhia Municipal de Trânsito e Urbanização de Londrina/ COPS) Sobre a revogação do ato administrativo, assinale a alternativa correta. (A) Abrange os atos administrativos ilegais. (B) E admitida para os atos administrativos que já exauriram seus efeitos. (C) Pode ser feita, revogando outro ato revogador. (D) Tem como objeto um ato anterior determinado em lei. (H) Pode ocorrer em relação aos atos administrativos discricionários. 35. (Advogado/2011/Companhia Municipal de Trânsito e Urbanização de Londrina/ COPS) Assinale a alternativa que apresenta requisito ou elemento do ato administrativo. (A) Publicidade (B) Imparcialidade (C) Motivo (D) Discricionariedade (H) Efetividade 36. (Procurador Jurídico/2011/Prefeitura Municipal de Americana/EQUIPE) Em face de ato administrativo expedido no exercício de competência discricionária, o controle pelo Judiciário, quando provocado, (A) É restrito aos aspectos de competência e formalidade.

(B) É restrito aos aspectos de legalidade do ato. (C) É cabível sem quaisquer restrições. (D) É incabível pela insindicabilidade do ato discricionário

37. (Procurador Jurídico/2011/Prefeitura Municipal de Americana/EQUIPE) Uma vez que a atividade administrativa é infralegal, as competências públicas não serão descaracterizadas se, nos casos previstos em lei, (A) Houver renúncia pelo seu titular. (B) Houver delegação de seu exercício a terceiros. (C) Houver declaração de prescrição, na hipótese de sua não utilização. (D) Forem restringidas pela vontade do próprio titular. 38. (Procurador Jurídico/2011/Prefeitura Municipal de Americana/EQUIPE) Assinale a letra que contenha a ordem que expresse a correlação correta. 1. Ato vinculado. 2. Ato discricionário. () Aposentadoria compulsória por implemento deidade. ( ) Gradação de penalidade em processo administrativo. ( ) Revogação de processo licitatório. ( ) Exoneração de servidor em estágio probatório. ( ) Concessão de alvará para atividade comercial. (A) 2/1/1/2/2. (B) 1/2/2/1/1. (C) 2/2/2/1/1. (D) 1/2/1/2/1. Dentre 39. (Advogado/2011/NCADE/FCC) outros, são exemplos de atos administrativos insuscetíveis de revogação: (A) licença para exercer profissão regulamentada em lei; certidão administrativa de dados funcionais de servidor público. (B) ato de concessão de aposentadoria, mesmo que ainda nã,o preenchido o lapso temporal para a fruição do benefício; ato de adjudicação na licitação quando já celebrado o respectivo contrato. (C) edital de licitação na modalidade tomada de preços; atestado médico emitido por servidor público médico do trabalho. (D) ato que declara a inexigibilidade de licitação; autorízação para uso de bem público.

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ATOS ADMINISTRATIVOS

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(E) autorização para porte de arma; ato que defere férias a servidor, ainda que este não tenha gozado de tais férias.

40. (Juiz Substituto/2011/TJ-PE/FCC) Suponha uma situação em que uma empresa pública contrate pessoal por processo seletivo, conforme legislação então vigente, que posteriormente venha a ser entendido por Tribunal de Contas como não suficiente para atender à exigência constitucional de concurso público. Suponha ainda que se queira, transcorrido período superior a 5 anos, anular as contratações assim realizadas. Um caso como esse encontra claros precedentes em recente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de se impor a (A) anulação das contratações, com base no princípio da legalidade estrita. (B) manutenção das contratações, com base no princípio da proteção à confiança, constante expressamente do rol de princípios constitucionais aplicáveis à Administração Pública. (C) revogação das contratações, mediante juízo de conveniência e oportunidade da Administração, vez que não caracterizada ilicitude na situação. (D) manutenção das contratações, com base no princípio da segurança jurídica, implícito no princípio do Estado de Direito. (E) anulação das contratações, com base no princípio da isonomia, implícito na regra do concurso público. 41. (Juiz SubstitutoI2011/TJ-PE/FCC) Conforme o Direito federal vigente, como regra, não há necessidade de motivação de atos administrativos que (A) imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções. (B) promovam a exoneração de servidores ocupantes de cargos em comissão. (C) decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública. (D) dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório. (E) decorram de reexame de ofício 42. (Juiz SubstitutoI2011/TJ-PE/FCC) Consoante jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa

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(A) desde que demanda idêntica seja levada, Con-, comitantemente, pelo interessado, à apreciação judicial. (B) quando da decisão puder resultar anulação ato administrativo que beneficie o interessado, sem exceções, mas excluídas as hipóteses de revogação de ato. (C) quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que neficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de': aposentadoria, reforma e pensão. (D) quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, sem exceções. (E) em quaisquer procedimentos.

43. (Procurador do Estado Substituto/2011/ PGE-RO/FCC - ADAPTADA) O direito da Administração federal de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em 5 (cinco) anos, contados da data em que foram ' praticados, salvo comprovada má-fé. 44. (Procurador do MP junto ao Tribunal de Contas/2011/TCE-SP/FCC) O ato administrativo distingue-se dos atos de direito privado por, dentre outras razões, ser dotado de alguns atributos específicos, tais como (A) autodeterminação, desde que tenha sido praticado por autoridade competente, vez que o desrespeito à competência é o único vício passível de ser questionado quando se trata deste atributo. (B) autoexecutoriedade, que autoriza a execução de algumas medidas coercitivas legalmente previstas diretamente pela Administração. (C) presunção de legalidade, que permite a inversão do ônus da prova, de modo a caber ao particular aprova dos fatos que aduz como verdadeiros. (D) imperatividade, desde que tenha sido praticado por autoridade competente, vez que o desrespeito à competência é o único vício passível de ser questionado quando se trata deste atributo. (E) presunção de veracidade, que enseja a presunção de conformidade do ato com a lei, afastando a possibilidade de dilação probatória sobre a questão fática. 45. (Procurador do MP junto ao Tribunal de Contas/2011/TCE-SPIFCC) Considerando

(A)

(B)

(C)

(D)

(E)

o posicionamento doutrinário que admite nulidade absoluta ou relativa dos atos administrativos eivados de vícios, é correto afirmar: A desobediência à forma prescrita em lei e o vício de incompetência sempre ensejam a nulidade absoluta do ato praticado. A nulidade relativa depende de provocação da parte interessada para ser reconhecida pela Administração Pública ou pelo Judiciário. O vicio relativo ao objeto impede a convalidação se inalterada a situação fático-jurídica, pois não é possível a repetição do mesmo ato sem que se incida no mesmo vício. O desvio de poder enseja vício em relação ao motivo, mas pode ser convalidado caso seja possível o atingimento de outra finalidade pública. A incompetência, seja quanto ao sujeito ou quanto à matéria objeto do ato administrativo, é sempre passível de convalidação, ainda que demande a edição de um novo ato.

46. (Técnico Judiciário - Área Administrativa/2011/TRE-RN/FCC). Nos atos administrativos: (A) a imperatividade é um atributo que existe em todos os atos administrativos. (B) a invalidação é o desfazimento de um ato administrativo, e nem sempre ocorre por razões de ilegalidade. (C) o motivo e a finalidade são requisitos sempre vinculados dos atos administrativos. (D) a Administração pode auto executar suas decisões, empregando meios diretos de coerção, utilizando-se inclusive da força. (E) a invalidação dos atos administrativos opera efeitos ex nunc. 47. (Técnico Judiciário - Área Administrativa/2011/TRF Ia Região/FCC) João, servidor público federal, pretende retirar do mundo jurídico determinado ato administrativo, em razão de vício nele detectado, ou seja, por ter sido praticado sem finalidade pública. No caso, esse ato administrativo (A) deve ser revogado. (B) pode permanecer no mundo jurídico, pois trata-se de vício sanável. (C) possui vício de objeto e, portanto, deve ser retirado do mundo jurídico apenas pelo Judiciário. (D) deve ser anulado.

(E) possui vício de motivo e, portanto, deve ser retirado do mundo jurídico por João.

48. (Técnico Judiciário - Área AdministrativaI2011/TRF 1 a Região/FCC). Dentre outros, é exemplo de ato administrativo ordinatório (A) a circular. (B) o regulamento. (C) a resolução. (D) a admissão. (E) o decreto. 49. (Técnico Judiciário - Área AdministrativaI2011/TRE-AP/FCC) Considere a seguinte hipótese: o município desapropria um imóvel de propriedade de desafeto do Chefe do Executivo com o fim predeterminado de prejudicá-lo. O exemplo narrado (A) caracteriza hipótese de vício no objeto do ato administrativo. (B) corresponde a vício de forma do ato administrativo. (C) corresponde a vício no motivo do ato administrativo. (D) corresponde a desvio de finalidade. (E) não caracteriza qualquer vícío nos requisitos dos atos administrativos, haja vista a competência discricionária do Poder Público. 50. (Técnico Judiciário - Área Administrativa/2011/TRE-AP/FCC) O regimento é ato administrativo (A) ordinatório. (B) normativo. (C) enunciativo. (D) negociaI. (E) punitivo. 51. (Técnico Judiciário - Área Administrativa/20111TRE-TO/FCC) No que diz respeito aos requisitos dos atos administrativos, (A) a competência, no âmbito federal, é, em regra, indelegável. (B) o desvio de finalidade ocorre apenas se não for observado o fim público. (C) o motivo, se inexistente, enseja a anulação do ato administrativo. (D) se houver vício no objeto e este for plúrima, ainda assim não será possível aproveitá-lo em quaisquer de suas partes mesmo que nem todas tenham sido atingidas pelo vício. (E) a inobservância da forma não enseja a invalidade do ato.

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52. (Técnico Judiciário - Área Administrativa/2011/TRE-TO/FCC) Podem ser revoga(A) (8)

dos os atos administrativos que já exauriram seus efeitos. enunciativos, também denominados "meros atos administrativos", como certidões e atestados. vinculados. que geram direitos adquiridos. editados em conformidade com a lei.

(D) A edição de ato administrativo por administrador público, competente, em abstrato, para o fazer, visando a fim diverso daquele que a lei lhe permitiu.

(A) (B)

56. (Analista Jurídico/2011/Prefeitura Municipal de Abelardo Luz-SCIICAP)

(A)

53. (Advogado/2011/Prefeitura Municipal de Tijucas/FEPESE) A extinção do ato ad-

(8)

ministrativo, em razão de seu beneficiário deixar de cumprir os requisitos que deveria atender como exigência de sua manutenção e produção de seus efeitos, chama-se: Cassação. Anulação. Revogação. Caducidade. Extinção subjetiva.

(C)

(A) (B) (C) (D) (E)

ATOS ADMINISTRATIVOS

(D) (E)

Acerca dos atos administrativos, assinale a alternativa correta: Os atos administrativos nulos ficam sujeitos à invalidação somente pelo Poder Judiciário. Os atos administrativos ilegais são convalidados com sua publicação regular. Os atos administrativos discricionários praticados por agentes incompetentes podem ser revogados. A motivação integra a forma do ato administrativo. Ato administrativo complexo é o que resulta da vontade única de um órgão, mas depende da verificação por parte de outro para se tornar exequível.

60. (Advogado/2011/Pref. Municipal de Nova lorque-MA/LUDUS) Dentre os atos da

(A)

54. (Técnico Judiciário - Área administrativa/2011/TRE-PA/FGV) Em relação à anula-

57. (Advogado/2011/CONFEF/IESES)

ção e à revogação dos atos administrativos, é

correto afirmar que (A) só podem ser efetuadas por via judicial; entretanto, a revogação pode ser feita administrativamente. (B) admitem apenas a via administrativa para a anulação e a via judicial para a revogação. (C) ocorrem, em ambas as hipóteses, nos casos de inconveniência e inadequação do ato administrativo. (D) se identifica a anulação quando o ato administrativo apresenta vício que o torne ilegal, já a revogação ocorre por razões de conveniência e oportunidade. (E) sã o atos privativos da administração pública, sendo vedada a apreciação judicial.

(A)

(B)

(A)

(B)

150

(B)

(E)

(C)

(D)

Leia atentamente as proposições abaixo e assinale a que se apresentar INCORRETA: O Poder Judiciário não pode revogar atos do Poder Executivo, sob pena de violação ao princípio da Separação dos Poderes. Os motivos que determinaram a vontade do agente na prática do ato administrativo integram a validade do ato. Assim, se forem falsos o ato estará contaminado pelo vício da invalidade. A revogação do ato administrativo produz efeitos ex nunc, ao passo que a invalidação, em regra, produz efeitos ex ame. O silêncio administrativo equivale a verdadeiro ato administrativo.

59. (Advogado/2011/Pref. de Tangará da Serra-MT/INSTITUTO CIDADES) Sobre

Administração distinguem-se os atos que produzem e os que não produzem efeitos jurídicos.(Sylvia Zanella, in Direito Administrativo). São atos da Administração que não produzem efeito jurídico, portanto não são atos administrativos propriamente ditos, EXCETO. o ato material de limpeza de ruas. o despacho de encaminhamento de processo. o ato de a Administração Municipal exarar uma Portaria removendo um servidor. o ato de a Administração Municipal exarar um atestado ou certidão. um Parecer do Procurador do Município.

61. (Promotor

58. (Advogado/2011/CONFEF/IESES)

55. (Advogado/2011/BDGM/FUMARC) Assinale a alternativa que descreva a caracterização do "desvio de finalidade": (A) A edição de ato administrativo por administrador público incompetente, em abstrato, para o fazer. (B) A edição de ato, por particular, objetivando uma finalidade pública, sem a outorga de poderes para tal. (C) A expedição de ato administrativo por administrador público, no uso de poder discricionário.

Assinale a alternativa que constitui exemplo de ato administrativo: A locação de uma casa para nela instalar-se uma repartição pública. Os atos materiais, como, por exemplo, a cirurgia realizada por médico vinculado ao Sistema Único de Saúde, no exercício de cargo público. A licença para edificar. Os atos de governo.

os atos administrativos, assinale a alternativaCORRETA: Têm como requisitos somente a competência, finalidade e forma. A motivação do ato administrativo é requisito facultativo, inclusive para os atos vinculados. A imperatividade do ato administrativo decorre do poder extroverso do Estado. A cobrança de multa, mesmo resistida pelo particular, é típico exemplo de ato administrativo auto-executório.

11. 111.

IV.

V. (A) (B) (C) (D) (B)

Substituto/2011/MPE-PR)

Examine as afirmações abaixo e após responda: Um dos atributos do ato administrativo é a presunção de legitimidade, que consiste em admitir que se presumem verdadeiros e que se conformam com o Direito. Tem o caráter de presunção juris et de jure,decorrente da natureza pública e estatal da administração. O Regulamento do Imposto de Renda é um ato administrativo abstrato. São atos administrativos discricionários aqueles que outorgam a permissão de uso de um bem público. São atos administrativos vinculados aqueles que concedem aposentadoria a servidor público. É ato administrativo constitutivo aquele que certifica o nascimento de uma pessoa. todas as afirmativas estão corretas. as afirmativas lI, IH e IV são corretas. a afirmativa V é a única incorreta. as afirmativas I, III e V são incorretas. todas as afirmativas são incorretas.

62. (Advogado/2011/FMS/UESPI) É atributo (A) (B) (C) (D) (E)

do ato administrativo: competência. motivo. finalidade. autoexecutoriedade. forma.

63. (Advogado/2011/FMS/UESPI) Acerca da

(A)

(B)

(C)

(D)

(B)

Teoria dos Motivos Determinantes, assinale a alternativa correta. Sua aplicação não alcança os casos dos atos administrativos discricionários. Ainda que haja desconformidade entre os motivos que determinaram a realização do ato e a realidade, o ato continua sendo válido, em privilégio do princípio da presunção de veracidade dos atos administrativos. Sua admissão serve para se fixar limites ao exercício do poder discricionário. Não cabe ao judiciário apreciar a legalidade dos motivos alegados pela administração para a edição do ato administrativo. Reconhecida a inexistência dos motivos determinantes para a edição do ato administrativo, caberá a sua revogação.

64. (Advogado

(A)

(B)

(C)

(D)

(B)

Junior/2011/COCE/UFPR)

No que tange à teoria dos atos administrativos, assinale a alternativa correta. Se um ato administrativo está fundamentado em fatos que não ocorreram na realidade, ele será passível de anulação, pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário, com fulcro na teoria dos motivos determinantes. A competência do ato administrativo nem sempre é vinculada, podendo haver criação de competências por meio de outros atos administrativos, segundo critérios de conveniência e oportunidade da Administração. A eficácia do ato administrativo diz respeito à sua conformidade com o direito como um todo, ao passo que a sua validade pressupõe apenas a sua conformidade com a lei em sentido formal. Os atos administrativos discricionários não podem ser anulados pelo Poder Judiciário, na medida em que compete à Administração Pública praticá-los conforme critérios de conveniência e oportunidade. Um dos atributos presentes em todos os atos administrativos consiste na autoexecutoriedade, segundo a qual não há a necessidade

151

DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR

de a Administração Pública recorrer ao Poder Judiciário para fazer valer seus comandos.

65. (Advogado Junior/2011/COCE/UFPR) Sobre o tema da extinção e da convalidação dos atos administrativos, assinale a alternativa correta. (A) O ato administrativo que tiver por objeto a convalidação de outro ato, praticado com vício de legalidade, produzirá efeitos ex nunc. (B) O Poder Judiciário poderá revogar os atos administrativos tão somente nos casos que eles tenham sido praticados em desconformidade com o ordenamento jurídico. (C) Os atos administrativos maculados de nulidade poderão ser convalidados pelo Poder Público, nas situações em que tal decisão não acarrete lesão ao interesse público ou prejuízo a terceiros, e desde que haja a possibilidade de sanar o vício existente. (D) A revogação de atos administrativos que geraram direitos adquiridos aos seus destinatários, quando praticada por motivos de conveniência e oportunidade, não gera direito a indenização. (E) A anulação dos atos administrativos, por motivo de ilegalidade do ato, produz, em regra, efeitos não retroativos. 66. (Advogado/2011/CEPE/UPENET) Em relação aos atos administrativos, analise as assertivas abaixo: L O poder de revogação da administração pública, fundado no poder discricionário e ilimitado, tem como base critérios de conveniência e oportunidade. n. Os atos que integram um procedimento não podem ser revogados porque, sendo o procedimento um ato administrativo, uma sucessão ordenada de fatos, a cada ato praticado passa-se a uma nova etapa do procedimento, ocorrendo a preclusão administrativa relativamente à época anterior, ou seja, torna-se incabível uma nova apreciação do ato anterior quanta ao seu mérito. UI. Os atos administrativos anuláveis são exatamente os que podem ser objeto de convalidação. Portanto, convalidar um ato e corrigi-lo, regularizá-lo, a partir daquele momenta (ex mme). IV. O ato administrativo que contenha vício insanável de ilegalidade deve ser revogado com efeito retroativo.

152

(A) (8) (C) (D) (E)

A revogação do ato administrativo atinge, apenas, o seu elemento constitutivo principal motivação. Assinale a alternativa CORRETA. lI, III e IV estão corretas. I, II e III estão corretas. I, III e IV estão corretas. Apenas I e V estão corretas. Apenas II está correta.

67. (Advogado/2011/Instituto de Pesquisas Tecnológicas/VUNESP) Assinale a alternativa que contempla dois elementos dos atos administrativos. (A) Competência e exequibilidade. (8) Objeto e finalidade. (C) Forma e imperatividade. (D) Motivo e presunção de legitimidade. (E) Vinculação e discricionariedade.

ATOS ADMINISTRATIVOS

a convalidação é possível mesmo que o ato tenha apresentado lesão ao interesse público ou prejuízo a terceiros.

71. (Analista Administrativo/ Advogado/ 2011/ Fundação Casa/VUNESP) No tocante aos atos administrativos e sua classificação, é correto afirmar que (A) o parecer pode ser vinculante. (B) a autorização é ato vinculado. (C) o decreto é ato administrativo de caráter geral, não podendo incidir sobre pessoa individualizada ou dirigir-se a grupo específico de pessoas. . (D) a licença é o instrumento do alvará. (E) resoluções e portarias são atos emanados do Chefe do Poder Executivo 7'J,. (Analista

68. (Advogado/2011/CREMESP/VUNESP) São dois requisitos do ato administrativo: (A) competência e auto executoriedade. (B) finalidade e motivo. (C) forma e imperatividade. (D) imperatividade e conteúdo. (E) exigibilidade e objeto lícito. 69. (Advogado/2011/CREMESP /VUNESP) Os atos administrativos podem ser classificados quanto aos seus efeitos em (A) perfeitos e imperfeitos. (B) válidos e inválidos. (C) nulos e anuláveis. (D) concretos e abstratos. (E) constitutivos e declaratórios. 70. (Advogado/2011/CREMESP/VUNESP) É correto afirmar a respeito da convalidação dos atos administrativos: (A) é o ato administrativo pelo qual é suprido o vício existente em um ato ilegal, com efeitos retroativos à data em que este foi praticado. (B) se o ato foi praticado com vício de incompetência, não se admite, em regra, a sua convalidação. (C) a convalidação pode ocorrer quanto ao motivo do ato administrativo, por meio da denominada ratificação,que terá efeitos ex tunc, desde que haja concordância do destinatário do ato. (D) não é admitida a convalidação de atos vinculados.

(A) (8) (C) (D) (E)

Administrativo/ Advogado/ 2011/ Fundação CasaIVUNESP) A Administração Pública havia dado permissão a um particular para explorar uma atividade comercial em certo bairro, mas em razão de alteração na lei de zoneamento do Município, não é mais possível exercer esse tipo de atividade no referido bairro. Nesse caso, diz-se que o ato administrativo que havia dado a permissão extinguiu-se por revogação. anulação. cassação. caducidade. renúncia.

73. (Especialista portuário 11/Advogado/ 2011/Porto de SantosIVUNESP) Assinale

(A) (B) (C)

(D)

(B)

a alternativa correta a respeito dos atos administrativos. A autoexecutoriedade é, como regra, um dos atributos do ato administrativo. Os atos administrativos não se beneficiam da presunção de veracidade. A imperatividade é um atributo dos atos administrativos enunciativos, como por exemplo a certidão e o parecer. A atipicidade, como atributo do ato administrativo, representa uma garantia do administrado. Na execução dos atos administrativos, a Administração não pode empregar meios diretos de coerção contra o administrado.

74. (Especialista portuário II/Advogado/ 2011/Porto de Santos/VUNESP) Sobre a

(A)

(8)

extinção do ato administrativo, assinale a alternativa correta. Revogação ocorre por motivo de invalidade do ato e pode ser efetivada pela Administração e pelo Poder Judiciário. Invalidação se dá por razões de conveniência e oportunidade da Administração. Caducidade é a retirada do ato quando este esgotou seu conteúdo jurídico. Cassação decorre do desaparecimento do sujeito ou do objeto do ato. Anulação é o desfazimento do ato por razões de ilegalidade, e pode ser feita pela Administração.

75. (Técnico Judiciário/2012/TSE/CONSULPLAN) No que tange à revogação e à anulação do ato administrativo, é correto afirmar que (A) a revogação produz efeito retroativo e a anulação não. (8) a revogação e a anulação podem ser realizadas pela administração ou pelo judiciário. (C) na revogação, há análise do mérito do ato administrativo, já na anulação há juízo de legalidade. (D) a revogação é ato vinculado, enquanto a anulação é discricionário. 76. (Técnico Judiciário/2012/TSE/CONSULPLAN) Sobre o tema ato administrativo, analise. I. Toda revogação pressupõe um ato legal e perfeito, mas inconveniente ao interesse público. Como a revogação atinge um ato que foi editado em conformidade com a lei, ela não retroage (seus efeitos são ex l1une). H. O ato administrativo a que falte um dos elementos essenciais de validade será considerado inexistente, independente de qualquer decisão administrativa ou mesmo judicial. III. A permissão é ato administrativo negociaI, discricionário e precário, pelo qual o Poder Público faculta ao particular o uso de bens públicos a título gratuito ou oneroso, nas condições estabelecidas pela Administração. Assinale (A) se apenas as afirmativas I e II estiverem corretas. (B) se apenas as afirmativas I e III estiverem corretas. (C) se apenas as afirmativas H e IH estiverem corretas. (D) se todas as afirmativas estiverem corretas.

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77. (Técnico Judiciário / 2012 / TSE / CONSULPLAN) Os atos administrativos possuem como atributos, EXCETO: (A) Imperatividade. (8) Coercibilidade. (C) Atipicidade. (D) Autoexecutoriedade.

(A)

(8) (C)

78. (Técnico do Seguro Social/2012/INSS/ FCC) O controle judicial dos atos administrativos será (A) sempre de mérito e de legalidade nos atos discricionários e apenas de legalidade nos vinculados. (8) exclusivamente de mérito nos atos discricionários, porque sua legalidade é presumida. (C) exclusivamente de mérito nos atos vinculados, porque sua legalidade é presumida. (D) de legalidade nos atos discricionários, devendo respeitar os limites da discricionariedade nos termos em que ela é assegurada pela lei. (E) sempre de mérito e de legalidade sejam os atos discricionários ou vinculados. 79. (Analista Judiciário/2012/TRE-CE/FCC) Provimentos são atos administrativos internos, contendo determinações e instruções que a Corregedoria ou os tribunais expedem para a regularização e uniformização dos serviços, com o objetivo de evitar erros e omissões na observância da lei. Segundo o conceito acima, de Hely Lopes Meirelles, trata- se de atos administrativos (A) punitivos. (8) declaratórios. (C) enunciativos. (D) negociais. (E) ordinatórios. 80. (Analista de Controle Externo/2012/ TCE-AP/FCC) O denominado "mérito" do

(D)

(E)

ato administrativo discricionário corresponde ao espaço de liberdade de ação da AdJ);J.inistração, no que diz respeito à motivação, fi~alidade e competência para a prática do ato. à análise de adequação do ato com os requisitos de validade previstos em lei. à avaliação de eficácia e efetividade da ação da Administração em face da situação concreta. às razões de conveniência e oportunidade levadas em conta pela Administração para a sua edição. aos aspectos passíveis de controle pelo Poder Judiciário, que pode anular o ato que não atenda à conveniência administrativa.

81. (Analista de Controle Externo/2012/ TCE-AP/FCC) A Administração promoveu determinado servidor, constando, a posteriori, que não estavam presentes, no caso concreto, os requisitos legais para a promoção. Diante desse cenário, o ato (A) somente poderá ser anulado pela via judicial, em face do ato jurídico perfeito e do direito adquirido do servidor. (8) poderá ser anulado ou convalidado, de acordo com os critérios de conveniência e oportunidade, avaliando o interesse público envolvido. (C) não poderá ser anulado ou revogado, uma vez que operada a preclusão, exceto se comprovar má-fé do servidor, que tenha concorrido para a prática do ato. (D) deve ser anulado, desde que não decorrido o prazo decadencial previsto em lei. (E) poderá ser revogado, se ficar entendido que a promoção não atende o interesse público, vedada, contudo, a cobrança retroativa de diferenças salariais percebidas pelo servidor.

GABARITO 01.C

02.C

03.A

04.A

05.A

06.C

07.C

08.0

09.E

10. C

11.B

12.A

CAPÍTULO IV

RGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA

Sumário. 1. Considerações Gerais - 2. Formas de realização da função administrativa: centralização, descentralização, concentração e desconcentração - 3. Administração Direta: 3.1. Órgão público - Conceito; 3.2. Classificação dos órgãos públicos; 3.2.1. Quanto a sua posição estatal ou quanto à hierarquia; 3.2.2. Quanto à estrutura do órgão público; 3.2.3. Quanto à esfera de atuação dos órgãos públicos; 3.2.4. Quanto à composição ou atuação funcional dos órgãos públicos - 4. Administração Indireta: 4.1. Autarquias; 4.2. Fundações; 4.3. Agências reguladoras; 4.4. Agências executivas; 4.5. Empresas estatais; 4.6. Consórcio Público - 5. Quadro Sinótico - 6. Questões - 7. Jurisprudência Aplicada.

1. CONSIDERAÇÕES GERAIS Como se sabe, o Estado desempenha fundamentalmente três funções: a função legislativa, a função judicial e a função executiva (ou administrativa). Contudo, para realizar tais funções, o Estado precisa se organizar. Nesse contexto, fala-se de organização legislativa do Estado, que ocorre quando o Estado provê os seus órgãos de estrutura adequada e suficiente para exercer a função legislativa; de organização judiciária do Estado, quando conforma os seus órgãos para o desempenho da função judicial; e, finalmente, fala-se de organização administrativa do Estado, quando o Ente Estatal ordena e distribui as funções administrativas, dispondo sobre a melhor maneira de cumpri-las.

o Estado, portanto, no exerClClO de sua autonomia político-administrativa, e para o fim de realizar a sua função administrativa, pode organizar-se administrativamente da forma e modo que melhor lhe aprouver, sujeito apenas às limitações e princípios constitucionais. É da tradição do Direito Administrativo Brasileiro adotar-se uma organização administrativa do Estado, a partir da divisão entre Administração Pública Direta e Administração Pública Indireta, que se compõem, respectivamente, de: Órgãos Públicos e Entidades Jurídicas, podendo estas ser:

13. A

14.0

15. E

16.A

17. O

18. O

19. E

20.C

21.C

22. E

23.E

24.C

25.C

26.C

27. E

28.E

29. E

30.A

31. O

32. E

33. E

34.E

35.C

36.B

37. B

38.B

39.A

40.0

41. B

42. C

43.C

44.B

45.C

46.0

47.0

48.A

De direito público - que são as Autarquias e as Fundações públicas de direito

49.0

50. B

51.C

52. E

53.A

54.0

55.0

56.0

57.C

58.0

59.C

60.C

público, e

61. B

62.0

63.C

64. A

65.C

66.E

67.B

68.B

69. E

70.A

71.A

72.0

73.A

74. E

75.C

76.B

77. C

78.0

79.E

80.0

81.0

154

De direito privado - que são as Fundações públicas de direito privado, as Sociedades de economia mista e as Empresas públicas.

155

ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA

DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR

Em face do Decreto-lei nO 200, de 25 de fevereiro de 1967, a Administração Pública Federal reparte-se em Administração Direta e Administração Indireta. Essa estrutura administrativa da Administração Federal estendeu-se, por força do art. 37, caput, da Constituição Federal de 19881, para as Administrações Públicas dos Estados, do Distrito Federal e Municípios. Assim, em conformidade com o art. 37, caput, da Constituição, a Administração Pública de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos nicípios, organiza-se a partir de uma Administração direta e uma Administração indireta. Essa organização está relacionada às formas de realização da função administrativa. Nesse sentido, pode-se afirmar que a organização administrativa de todas as Entidades Políticas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) compreende uma Administração Pública:

Direta ou Centralizada. Que é aquela constituída a partir de um conjunto de órgãos públicos despersonalizados, através do quais o Estado desempenha diretamente a atividade administrativa. Aqui, é a própria pessoa política (Estado) que realiza diretamente a atividade administrativa, servindo-se de seus órgãos públicos (que são centros ou círculos de competências, desprovidos de personalidade jurídica, criados por lei). Indireta ou Descentralizada. Que é constituída a partir de um conjunto de entidades dotadas de personalidade jurídica própria, responsáveis pelo exercício, em caráter especializado e descentralizado, de certa e determinada' atividade administrativa, por outorga legal da entidade estatal. Consiste, pois, na criação de pessoas jurídicas, algumas de direito público, outras de direito privado, com personalidade jurídica própria, para exercerem parcela da competência administrativa do ente político que a criou e com o qual não se confunde. Tal criação se dará diretamente de lei específica (quando a entidade for a Autarquia) ou simplesmente por autorização de lei específica (as demais entidades, que compreendem as Fundações, Empresas públicas e Sociedades de economia mista). Daí se percebe que, no Direito Administrativo Brasileiro, a Administração Direta (ou Centralizada) é composta de órgãos públicos despersonalizados; e a Administração Indireta (ou Descentralizada) é integrada por entidades com personalidade jurídica, algumas de direito público, outras de direito privado.

156

Com efeito, preconiza o art. 37, caput, da Constituição Federal de 1988: "A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte C..)".

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É aquela constituída a partir de um conjunto de órgãos públicos despersonalizados, através do quais o Estado desempenha diretamente a atividade administrativa.

É aquela constituída a partir de um conjunto de entidades dotadas de personalidade jurídica própria, responsáveis pelo exercício, em caráter especializado e descentralizado, de determinada atividade administrativa. Por meio delas; o Estado desempenha indiretamente a atividade administrativa.

2. FORMAS DE REALIZAÇÃO DA FUNÇÃO ADMINISTRATIVA: CENTRALIZAÇÃO E DESCENTRALIZAÇÃO, CONCENTRAÇÃO E DESCONCENTRAÇÃO Na organização de sua Administração, o Estado pode adotar basicamente as seguintes formas de realização da função administrativa: centralização e descentralização. Ademais disso, ainda se fala em concentração e desconcentração. A função administrativa é realizada de forma centralizada quando ela é desempenhada diretamente pela própria entidade estatal (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios), através de seus vários órgãos e agentes públicos. Nessa forma de atuação, temos a Administração Pública direta, que é o próprio Estado. A função administrativa, por outro lado, é realizada de forma descentralizada quando a entidade estatal a exerce, não diretamente, mas de forma indireta, através de entidades administrativas que cria para esse fim específico (autarquias, fundações, empresas públicas, sociedade de economia mista e consórcios públicos). Éimportantedeixarclaroqueadescentralizaçãonãoseconfundecomadesconcentração. Tanto uma quanto outra, é verdade, são formas de distribuição de competências. Contudo, na descentralização essa distribuição se dá externamente, ou seja, de uma entidade para outra, pressupondo, portanto, duas pessoas jurídicas distintas, a estatal e a pessoa por ela criada. Já na desconcentração, a distribuição ocorre internamente, dentro da própria entidade com competência para desempenhar a função, entre os seus próprios órgãos. A desconcentração cuida-se de uma técnica de administração, destinada a desafogar o exercício da função administrativa, haja vista que, podendo uma determinada

157

DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR

entidade pública exercer sua atividade por meio de um único órgão público, ou concentradamente, ela pode, para facilitar o desempenho dessa atividade, exercê-la mais de um órgão, o que o faz desconcentradamente. Na desconcentração, reitere-se, há uma divisão interna de competências ou ções, no interior do próprio Estado ou das entidades de direito público que cria. desconcentração, explica com propriedade Celso Antônio Bandeira de Mell0 2 , se dá tanto em razão da matéria ou do assunto (por exemplo, entre os Ministérios Justiça, da Saúde, da Fazenda, da Educação), como em razão do grau de hierarquia exemplo, entre a Presidência da República e os Ministérios de Estado; a Diretoria Departamentos e a Diretoria de Divisões; Chefias de Seção e Encarregados de Setor) e do território (por exemplo, as Delegacias Regionais do Trabalho e da Receita Federal' na Bahia, em Sergipe, Pernambuco, Alagoas, etc).

Centralização:

A função é desempenhada diretamente pela própria entidade estatal (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios), por meio de seus vários órgãos e agentes públicos.

Descentralização:

A função é realizada pela entidade estatal, não diretamente, mas de forma indireta, por meio de entidades administrativas que cria para essefim específico (autarquias, fundações, empresas públicas, sociedade de economia mista e consórcios públicos). Pressupõe duas pessoas jurídicas distintas, a estatal e a pessoa por ela criada.

Concentração:

A função é exercida, internamente à entidade administrativa, por apenas um órgão, sem qualquer divisão.

Desconcentração:

• A função é exercida, internamente à entidade administrativa, por mais de um órgão, que divide competências.

É necessário esclarecer, também, que a descentralização administrativa não se confunde com a descentralização política. Descentralização Política é partilha ou repartição de competência político-constitucional, no Estado Federal, entre os entes políticos que o compõem, realizada diretamente pela própria Constituição. Descentralização administrativa é repartição de competência administrativa

158

Curso de Direito Administrativo, p. 140.

ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA

as entidades administrativas, procedida por lei da própria pessoa político. Segundo opinião corrente, a descentralização administrativa pode ser: a) Territorial - Quando se cria uma entidade, a partir da especificação de uma área geográfica, dotando-a de personalidade jurídica de direito público e de competência administrativa genérica. No Brasil, a única hipótese desta modalidade ocorrer será através de criação de territórios. Atualmente, não existem territórios, mas a CF possibilita a sua criação pela União (CF/88, art. 18). Por colaboração - Ocorre através de contrato administrativo de concessão ou permissão de serviços públicos, ou de simples ato administrativo unilateral de autorização, por meio dos quais o Estado transfere ou delega a particulares a prestação de um serviço público, que será realizada por conta e risco do delegado. É a distribuição de competências para entidades privadas que irão colaborar com o Estado com a prestação de um serviço público. Ex.: empresas concessionárias prestadoras de serviços públicos de telecomunicações, de energia elétrica, de transportes coletivos, etc. Tais entes não integram a Administração Pública, sendo apenas delegados do Estado. São empresas comerciais que se submetem a regime de direito privado. Por serviço ou funcional - Por força desta descentralização, cria-se uma entidade administrativa, com personalidade jurídica própria, para exercer uma atividade em caráter específico, transferindo-se para o ente descentralizado poderes de decisão para o desempenho dessas atividades específicas. É desta descentralização que doravante cuidaremos e em virtude da qual se criam as autarquias, as fundações governamentais, as empresas públicas e as sociedades de economia mista - entidades que integram a Administração Indireta para prestarem, em caráter especializado, serviços públicos.

3. Administração Direta A Administração Direta ou Centralizada é aquela constituída a partir de um conjunto de órgãos públicos, através dos quais o Estado dese~pe~B.a diretamente a atividade administrativa. Aqui, é a própria pessoa estatal (União,nstados-membros, Distrito Federal e Municípios) que realiza diretamente a atividade administrativa. Para tanto, vale-se dos órgãos públicos, que são unidades de competências integrantes da estrutura interna do próprio Estado. Segundo o art. 4°, inciso I, do Decreto-lei nO 200/67, a Administração Direta da União se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios. Por este paradigma, pode-se afirmar que a Administração Direta dos Estados compreende os serviços integrados na estrutura administrativa da Governadoria dos Estados e das Secretarias respectivas e a Administração Direta dos Municípios abrange os serviços integrados na estrutura administrativa da Prefeitura Municipal e das Secretarias correspondentes. 159

ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA

DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR

Teoria do Órgão - O órgão, como mero centro despersonalizado de compe-

Todos esses serviços, assim centralizados, são prestados pelos órgãos e públicos. Assim, para entender a estrutura administrativa da Administração seja ela da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, é imperiosa compreensão dos órgãos públicos.

tências, é uma parte da pessoa jurídica estataL O órgão não é pessoa, não é sujeito de direitos, nem de obrigações. Ele é, na verdade, um círculo de poderes e atribuições. Esta teoria substitui a idéia de representação pela de imputação. É o órgão que realiza a ligação entre a pessoa jurídica estatal e o agente público. Por essa teoria, a pessoa jurídica expressa a sua vontade por meio dos seus órgãos, de sorte que quando os agentes que os compõem manifestam essa vontade, é como se a própria pessoa o fizesseS.

3.1. Órgão Público. Conceito O órgão público consiste num centro ou círculo de competências ou atribuições, despersonalizado e instituído por lei para o desempenho de funções estatais, através seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertence. Cada órgão, público, como centro ou unidade de atribuições ou competências políticas ou adminis-·. trativas, dispõe necessariamente de funções, cargos e agentes, mas é distinto desses elementos, que podem ser modificados, substituídos ou retirados sem supressão do órgã0 3 . Em suma, o órgão público é um feixe de poderes e atribuições que compõe a timidade da pessoa estatal ou pessoa administrativa de direito público. Corresponde a um conjunto de competências nele delimitadas e a ele conferidas por lei. Os órgãos públicos não se confundem com a pessoa pública que integram. Correspondem a um conjunto de competências pertencentes à pessoa pública. Não existem por si, mas em razão de integrarem uma pessoa jurídica. Assim, os órgãos não têm personalidade jurídica e não podem demandar ou serem demandados em juízo, salvo quando necessitarem defender em juízo suas próprias atribuições e prerrogativas 4 •., Desse modo, os órgãos podem se valer de mandado de segurança ou outra ação judicial adequada para garantir suas prerrogativas e competências. Os agentes públicos integram os órgãos e realizam em última instância a vontade estatal. Em razão disso, sua atuação sempre é imputada ao ente estataL Isso porque, como os agentes integram o órgão e este, por sua vez, compõe a pessoa estatal, é ele, o órgão, que constitui o elo da relação entre o agente público e a pessoa jurídica estatal. Cuida-se, aí, da Teoria do Órgão, formulada pelo alemão Otto Gierke, e que foi adotada pelo direito brasileiro. Todavia, outras teorias tentaram, sem êxito, explicar essa relação. Vejamo-las, em apertada síntese:

Sem destoar do conceito doutrinário acima, a Lei Federal nO 9.784/99, que dispõe sobre o processo administrativo no âm.bito da Administração Pública Federal, conceitlWO órgão público como "a unidade de atuação integrante da estrutura da Administrilção direta e da estrutura da Administração indireta", distinguindo-se da entidade que é "a unidade de atuação dotada de personalidade jurídica" (art. 10, § 2 0, I e II). Na verdade, impõe-se apenas uma correção. Os órgãos públicos integram a estrutura da Administração direta e a estrutura das entidades administrativas de direito pública que compõem a Administração indireta. Os órgãos não integram Çl. Administração indireta, mas sim a estrutura das pessoas jurídicas de direito públicà~ue compõem a Administração indireta (que são as Autarquias, Fundações de direitop4blico e os Consórcios públicos quando criados como Associações públicas). ~,2.

3.2.1. Quanto a sua posição estatal ou quanto à hierarquia a) Órgãos independentes - São os que se situam no topo da pirâmide da organização política e administrativa do Estado. São os órgãos originários da Constituição e exercentes das funções estatais (legislativa, executiva e judicial) ou das funções que gozam de ampla independência, e só sujeitos aos controles constitucionais de um sobre o outro (no chamado sistema de freios e contrapesos ou checks and balances), não se encontrando subordinados a nenhum outro. Por isso mesmo, os órgãos independentes somente existem no âmbito político da Administração Pública direta dos Poderes estatais.

a) Teoria do Mandato - Afirmava que o agente público era o mandatário da pessoa jurídica. Mas quem iria outorgar o mandato, se o Estado não tem vontade própria? b) Teoria da Representação - Defendia que o agente público era legalmente o representante da pessoa jurídica estataL Foi superada, pois considerava a pessoa jurídica estatal como um incapaz, à semelhança dos tutelados e curatelados, que precisam de representação legal. 3. 4.

160

Hely Lopes Meirelles, op. cit., pp. 66-67. O que pode ocorrer, por exemplo, quando a Câmara de Vereadores (órgão público) de determinado Município, para defender uma prerrogativa constitucional prevista no art. 168 da CF/88, impetra um mandado de segurança contra ato de Prefeito do Município que se recusa a transferir os duo décimos relativos aos recursos correspondentes às dotações orçamentárias devidos àquele órgão do Poder Legislativo.

Classificação dos órgãos públicos

A doutrina tem se valido de vários critérios para classificar os órgãos públicos.

Entre os órgãos independentes, incluem-se: (1) os órgãos do Poder Legislativo: Congresso Nacional e suas casas legislativas (Câmara e Senado); as Assembleias Legislativas dos Estados; a Câmara Legislativa do Distrito Federal e as Câmaras de Vereadores; (2) os órgãos do Poder Executivo: Presidência da República, Governadorias dos Estados e do Distrito Federal e as Prefeituras Municipais; S.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, op. cit., p. 416.

161

ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA

DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR

(3) os órgãos do Poder Judiciário: o Supremo Tribunal Federal, os 'l'riblln;~iQ". Superiores (STJ, TSE, TST, STM), os Tribunais Estaduais (Tribunais de dos Estados e do Distrito Federal), o Tribunais Federais (os 09 TRF's6, os TRE's e os 24 TRT's e os respectivos Juízos de primeiro grau vinculados);

de Estado, as Secretarias Municipais, a Advocacia-Geral da União, a Controladoria-Geral da União, etc. Nada obstante respeitável opinião de Di Pietro 7 no sentido de que o Ministério Público se enquadra como órgão autônomo, entendemos que esse órgão se posiciona melhor entre os órgãos independentes, pois não se encontra constitucionalmente subordinado a nenhum outro, gozando de ampla independência funcional, administrativa e financeiraS.

(4) os órgãos do Ministério Público (da União e dos Estados); (5) os Tribunais de Contas (da União, dos Estados e dos Municípios);

c) Órgãos superiores - São órgãos de direção, porém sem autonomia administrativa e financeira. Sujeitam-se aos órgãos independentes e autônomos, compondo o primeiro escalão orgânico da estrutura dos órgãos independentes e autônomos. São órgãos superiores os Gabinetes, as Secretarias Gerais, as Procuradorias Jurídicas etc.

(6) o Conselho Nacional de Justiça (CNJ); (7) o Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) e (8) as Defensorias Públicas Estaduais (órgãos que foram, em boa hora, templados com ampla autonomia e independência administrativa, funcional financeira pela EC 4512004) e as Defensorias Públicas da União e do Distrito Federal (pois a EC 74/2013, estendeu a estes órgãos aquela autonomia e independência). Ademais, foi promulgada a EC na 80, de 04 de junho de 2014, que fortaleceu ainda mais as Defensorias Públicas, sobretudo porque lhes atribuiu expressamente a competência para propor ao Poder Legislativo' respectivo (portanto, foi conferido poder de iniciativa legislativa), observado disposto no art. 169, (a) a alteração do número de seus membros; (b) a criação e a extinção de cargos e a remuneração dos seus serviços auxiliares e dos órgãos que lhes forem vinculados, bem como a fixação do subsídio de seus membros; (c) a criação ou extinção de órgãos vinculados; (d) a alteração da organização e da divisão de suas unidades. Foi inserido o § 4 0 ao art. 134 da Constituição Federal, com o qual a EC na 8012014 reconheceu como princípios: institucionais da Defensoria Pública a unidade, a indivisibilidade e a independên-, cia funcional, determinando, ademais, a aplicação, no que couber, do disposto no art. 93 e no inciso II do art. 96 da Constituição Federal. Assim, ao determinar a incidência do art. 93, aplicam-se, doravante, à Defensoria Pública os mesmos princípios institucionais da Magistratura, entre os quais os concernentes ao ingresso na carreira (com exigência, no mínimo, de três anos de atividade jurídica do candidato) e à promoção. E ao mandar aplicar o inciso II do art. 96, a EC na 8012014 conferiu à Defensoria Pública o poder de iniciativa legislativa, como acima explicado.

b) Órgãos autônomos - São aqueles que se situam logo abaixo dos órgãos independentes e diretamente subordinados a estes. Gozam de relativa autonomia, ., não na mesma intensidade dos órgãos independentes, e exercem funções de planejamento, supervisão, coordenação e controle das atividades afetas à sua competência. São órgãos autônomos os Ministérios de Estado, as Secretarias 6.

162

A Emenda Constitucional nO 73, de 06 de junho de 2013, criou os seguintes Tribunais Regionais Federais: o da 6", Região, com sede em Curitiba, Estado do Paraná, e jurisdição nos Estados do Paraná, Santa Catarina e Mato Gros· so do Sul; o da 7a Região, com sede em Belo Horizonte, Estado de Minas Gerais, e jurisdição no Estado de Minas i Gerais; o da sa Região, com sede em Salvador, Estado da Bahia, e jurisdição nos Estados da Bahia e Sergipe; e o da 9 a Região, com sede em Manaus, Estado do Amazonas, e jurisdição nos Estados do Amazonas, Acre, Rondônia e Roraima.

d) Órgãos subalternos - São aqueles que se encontram na base da estrutura orgânica da Administração Pública e exercem atividades materiais ou de execução, cumprindo as ordens emitidas pelos órgãos que lhes são superiores. Destinam-se à realização dos serviços de rotina. São as portarias, as zeladorias, etc.

3.2.2. Quanto à estrutura do órgão público a) Órgãos simples ou unitários - Caracterizam-se como um único centro de competência, sem subdivisão interna. Vale dizer, inexiste outro órgão compondo-o, como, por exemplo, uma escola pública e uma delegacia de polícia, que são órgãos de estrutura simples. b) Órgãos compostos - São integrados por diversos centros de competência. Isto é, são constituídos por vários outros órgãos. Os Ministérios e Secretárias de Estado e de Municípios compreendem vários órgãos, até chegar aos órgãos simples onde inexiste subdivisão. Ex.: a Secretaria de Segurança Pública (órgão composto) possui diversos centros de competência, que são as delegacias de polícia; já as delegacias de polícia são órgãos unitários, porque possuem um único centro de competência; a Secretaria de Educação (órgão composto) integrada por escolas públicas (órgãos simples). Enfim, os Ministérios e as Secretarias são sempre órgãos compostos.

3.2.3. Quanto à esfera de atuação dos órgãos públicos a) Órgãos centrais - São os que têm atuação coincidente com o domínio político da entidade estatal a que pertencem. Assim, são órgãos centrais, os órgãos públicos federais, que integram a administração direta da União, e têm atuação em todo o território nacional; os órgãos públicos estaduais, que integram a administração direta do Estado, e têm atuação no território de todo o Estado; e os órgãos públicos municipais, que integram a administração direta do 7.

op. cit., p. 419. Nesse sentido, conferir Hely Lopes Meirelles, op. cit., p. 69. Compartilhamos, como visto acima, desse entendimento.

163

DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR

Município, e têm atuação no território de todo o Município. Ex.: os térios e as Secretarias de Estado e de Municípios, no domínio da União, Estados e dos Municípios, respectivamente.

b) Órgãos locais - São os que têm atuação somente em parte do território deral, estadual e municipal, no domínio político da União, dos Estados e Municípios, respectivamente. Ex.: as Delegacias Regionais do Trabalho e Receita Federal, no âmbito da União; as delegacias de polícia, no âmbito esta dual, e as escolas públicas municipais, no âmbito dos Municípios.

3.2.4. Qu.anto à composição ou atuação funcional dos órgãos públicos Leva em conta a quantidade de agentes responsáveis pela formação da vontade órgão. Podem ser:

ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA

entre as entidades da Federação com natureza de pessoa jurídica de direito público. Com efeito, nos termos do aludido diploma legal, o consórcio público adquirirá personalidade jurídica de direito público, no caso de constituir associação pública, mediante vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções (art. 6°). O consórcio público com personalidade jurídica de direito público integra a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados (art. 6°, § 1°). O art. 16 da Lei deu nova redação ao art. 41 do código civil para inserir, ao lado das autarquias, as associações públicas, como pessoas jurídicas de direito público intern0 9 .

A fim de evitar qualquer confusão no emprego das várias terminologias existentes entre nós, cumpre esclarecer que, no Direito Brasileiro, são conhecidas as seguintes espécies de entidades ou entes jurídicos:

a) Entidade estatal - É a própria entidade política. Possui autonomia política. São a União, os Estados-membros, o Distrito Federal os Municípios. São também conhecidas como entidades federadas ou federativas, por integrarem o Estado Federal;

a) Singulares ou unipessoais - Há um único agente, sendo este o responsável pela formação da vontade do órgão. Pode haver, nestes órgãos, vários agentes auxiliares, mas o desempenho da função precípua cabe a apenas um agente investido como seu titular. Ex.: a Presidência da República, as Governadorias dos Estados e do DF e as Prefeituras Municipais, os juízos de Direito, etc.

h) Entidade autárquica - É a autarquia. É pessoa jurídica de direito público, com capacidade exclusivamente administrativa, que faz parte da Administração Indireta;

b) Colegiados ou pluripessoais - Há mais de um agente responsável pela formação da vontade do órgão. Ex.: Tribunais de Justiça, Tribunais de Contas, Conselhos de Contribuintes, órgãos legislativos, etc.

c) Entidade fundacional - É a fundação governamental ou pública, ou seja, a fundação instituída e mantida pelo poder público, também integrante da Administração indireta;

4. Administração Indireta A Administração indireta é constituída a partir de um conjunto de entidades, dotadas de personalidade jurídica, responsáveis pelo exercício, em caráter especializado e descentralizado, de certa e determinada atividade administrativa, por outorga legal da entidade estatal. Consiste, pois, na criação de pessoas jurídicas, algumas de direito público, outras de direito privado, com personalidade jurídica própria, para exercerem parcela da competência administrativa do ente político que a criou e com o qual não', se confunde. Tal criação ocorrerá diretamente da lei específica (autarquias) ou simplesmente autorizada por lei específica (as demais entidades). Segundo o art. 4°, inciso II, alíneas a, b, c e d, do Decreto-lei nO 200/67, tais entidades que integram a Administração Indireta são:

a) As Autarquias; b) As Fundações públicas (de direito público e de direito privado); c) As Empresas públicas e

d) As Sociedades de economia mista. Todavia, em face do advento da Lei nO 11.107, de 06 de abril de 2005, que dispôs sobre normas gerais para a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios contratarem Consórcios Públicos para a realização de objetivos de interesse comum, foi prevista a possibilidade de mais uma entidade da Administração Indireta: as Associações públicas, que são entidades formadas por consórcios públicos celebrados

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d) Entidades empresariais do Estado ou empresas estatais ou estatais - São as empresas públicas (ex.: Caixa Econômica Federal; Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos; Infraero, etc.) e as sociedades de economia mista (ex.: Banco do Brasil, Petrobrás, etc.). As autarquias e as fundações governamentais de direito público são pessoas jurídicas de direito público; enquanto as fundações governamentais de direito privado, as sociedades de economia mista e as empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado. No âmbito da União, essas entidades vinculam-se ao Ministério em cuja área de competência estiver enquadrada sua principal atividade. Tal vinculação não sugere, nem poderia, a existência de qualquer subordinação hierárquica - que existe apenas entre os órgãos da Administração Direta - entre essas entidades da Administração Indireta e a entidade estatal. Em verdade, a entidade estatal ou central exerce tão-somente um controle administrativo (conhecido como tutela administrativa) sobre as entidades da Administração Indireta. Na Administração Pública Federal, esse controle recebe a designação de supervisão ministerial, a cargo do Ministro de Estado que a exerce através da orientação, coordenação e controle das atividades das entidades vinculadas ao respectivo 9.

Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno: I - a União; II - os Estados, ° Distrito Federal e os Territórios; III - os Municípios; IV - as autarquias, inclusive as associações públicas; (Redação dada pela Lei nO 11.107, de 2005); V - as demais entidades de caráter público criadas por lei.

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Ministério. Segundo o art. 26 do Decreto-lei nO 200/67, a supervisão ministerial sará a assegurar, essencialmente, a realização dos objetivos fixados nos atos de tituição da entidade, a harmonia com a política e a programação do Governo no de atuação da entidade, a eficiência administrativa e a autonomia administrativa, op racional e financeira da entidade.

4.1. Autarquias Conforme o art. 5°, inciso I, do Decreto-lei 200/67, define-se a autarquia COll1,,;·'·I~'i:·. o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que re(~UE~irélm. para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada. Deveras, em que pese a falta de clareza do conceito legal, as autarquias devem compreendidas como pessoas jurídicas de direito público, com capacidade ex,ch:lsi1/a-f':I!i\ mente administrativa, criadas por lei específica para exercerem, em caráter eS1PeC:lall- ,'/iíl' zado e com prerrogativas públicas, atividades típicas referentes à prestação de certos serviços públicos. Para tanto, possuem autonomia administrativa, financeira e técnica e são dotadas de amplas prerrogativas, de modo que todos os poderes conferidos às entidades estatais são a elas estendidos, inclusive as imunidades tributárias YPlrpypn .• i ,1iI\ tes aos impostos sobre o patrimônio, às rendas e aos serviços vinculados às suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes (CF/88, § 2° do art. 150). Seus bens são públicos e elas gozam de responsabilidade própria. As autarquias possuem as mesmas prerrogativas dos entes estatais, salvo a nomia política, pois as autarquias são dotadas de autonomia somente administra Quanto ao regime jurídico das autarquias, é preciso discriminar as seguintes situações: lI.

Relação da autarquia com a pessoa jurídica que a criou

A autarquia é entidade criada pela pessoa jurídica estatal (que pode ser a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios). Só que esta criação exige lei específica (CF, art. 37, XIX), de iniciativa do chefe do Poder Executivo. Assim, não há necessidade de adoção de atos complementares e ulteriores à lei especial instituidora da autarquia. Com a simples publicação e vigência da lei, a autarquia ganha existência jurídica. Do mesmo modo, e em razão do princípio da paridade de formas, a autarquia só pode extinta também por lei específica. O controle exercido pelo ente estatal sobre a autarquia não é hierárquico, mas

li-

mitado a uma tutela administrativa. Cuida-se de um controle finalístico para verificar a execução do serviço para o qual a autarquia foi criada. No âmbito da União, é chamado de supervisão ministerial porque, quando a União cria uma autarquia, esta fica vinculada a um Ministério. Quanto mais independente for uma autarquia, mais próxima ela estará de um regime especial (ex.: o Banco Central, as Agências Reguladoras, etc). Vale dizer, noutro sentido, as autarquias em regime especial (como o Bacen e as Agências Reguladoras, por exemplo) gozam de maior independência e autonomia em face da Administração direta.

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11. Relação da autarquia com terceiros A autarquia, como entidade administrativa, expede atos administrativos e celebra contratos administrativos, tal como os entes políticos o fazem, no desempenho direto de suas funções administrativas. A autarquia, por ter personalidade jurídica própria e patrimônio próprio, responde díretamente perante terceiros, por danos porventura a estes causados. A responsabilidade será, em regra, objetiva (que se assenta no mero nexo de causalidade entre a atuação administrativa e o dano), podendo ser, nos casos de omissão, subjetiva (que tem por base a culpa administrativa). A entidade estatal que a criou terá responsabilidade tão somente subsidiária em relação à autarquia, quando o patrimônio desta mostrar-se insuficiente. A prescrição das ações contra a autarquia, sujeita-se à mesma disciplina aplicável àprescrição contra a Fazenda Pública, ou seja, prescrevem em 05 anos (Decreto-lei 20.910/32 e Decreto-lei 4.597/42). Com efeito, não obstante a dúvida e controvérsia surgidas com o advento do novo código civil (CC/02), cujo art. 206, § 3°, V, determinou que a pretensão de reparação civil prescreve em 3 (três) anos, cumpre esclarecer que, em julgamento de recurso repetitivo relatado pelo ministro Mauro Campbell Marques, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), de forma unânime, definiu que prescreve em cinco anos todo e qualquer direito ou ação movida contra a fazenda pública (inclusive as Autarquias), seja ela federal estadual ou municipal, inclusive indenização por reparação civil. Eis a ementa: Administrativo. Recurso Especial Representativo de Controvérsia (Artigo 543-c do CPC). Responsabilidade Civil do Estado. Ação Indenizatória. Prescrição. Prazo Quinquenal (Art. IODO DECRETO 20.910/32) X Prazo Trienal (Art. 206, § 3°, V. DO CC). Prevalência da Lei Especial. Orientação Pacificada No Âmbito Do STJ. Recurso Especial Não Provido.

Seus bens são públicos e, portanto, são impenhoráveis, imprescritíveis (insuscetíveis de usucapião) e relativamente inalienáveis. Cumpre esclarecer, contudo, que em conformidade com a súmula nO 85, do STJ, "nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior a propositura da ação".

IH. Relação interna Em regra, os servidores das autarquias são servidores públicos estatutários, titulares de cargos efetivos, providos mediante concurso público, e sujeitos ao mesmo regime jurídico dos servidores públicos vinculados à administração pública direta da entidade estatal. Atualmente, entretanto, com o advento da EC nO 19/98, que aboliu a obrigatoriedade do regime jurídico único, existe a possibilidade das autarquias submeterem os seus servidores ao regime de emprego público, sujeito à CLT, desde que em funções subalternas 10.

10. Todavia, Plenário do STF, no exame da Me requerida na ADI 213S/DF, ReI. Min. NÉRI DA SILVEIRA, ReI. p/ Acórdão Min. ELLEN GRACIE, Julgamento em 02/08/2007, DJ de 07/03/2008, concedeu medida cautelar para

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4.2. Fun.dações Públicas As fundações públicas ou governamentais são as entidades da Administração blica indireta que o Estado pode criar, quando autorizado por lei específica, a partir personalização de um patrimônio público que destaca e afeta a um determinado público de natureza social. São as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, Quanto à natureza jurídica das funções governamentais, prevalece na aoutnl1la:··.·:II··~. o entendimento, haurido de autores como Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Diogenes: Gasparini, José Cretella Júnior, Geraldo Ataliba, entre outros, de que as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público podem possuir natureza jurídica de direito público ou de direito privado. Ambas são instituídas pelo Estado, mas com regimes jurídicos diferenciados: se a fundação pública submete-se ao regime jurídico integral; mente de direito público (o regime jurídico-administrativo), ela é uma fundação de direito público; se, por outro lado, a fundação pública sujeita-se a regime jurídico de direito privado, ela é uma fundação de direito privado. A fundação pública é um patrimônio público personalizado e afetado a um detere minado fim. Obviamente, se quem afetou o patrimônio foi o ente estatal, o fim será sempre público, ainda que o regime a que se submeta seja de direito privado.

suspender, com eficácia ex 11Lmc, a nova redação dada pela EC 19/98 ao caput do art. 39 da Constituição Federal, restabelecendo, por conseguinte, a exigência do regime jurídico único para os servídores públicos da adminis-. tração pública direta, das autarquias e fundações, em razão de vício formal por ofensa ao art. 60, § 20 , da Carta· Magna. Eis a ementa do julgado: "MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PODER CONSTITUINTE REFORMADOR. PROCESSO LEGISLATIVO. EMENDA CONSTITUCIONAL 19, DE . 04.06.1998. ART. 39, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SERVIDORES PÚBLICOS. REGIME JURÍDICO ÚNICO. PROPOSTA DE IMPLEMENTAÇÃO, DURANTE A ATIVIDADE CONSTITUINTE DERIVADA, DA FIGU- . RA DO CONTRATO DE EMPREGO PÚBLICO. INOVAÇÃO QUE NÃO OBTEVE A APROVAÇÃO DA MAIORIA DE TRÊS QUINTOS DOS MEMBROS DA CÃMARA DOS DEPUTADOS QUANDO DA APRECIAÇÃO, EM PRIMEIRO. TURNO, DO DESTAQUE PARA VOTAÇÃO EM SEPARADO (DVS) N° 9. SUBSTITUIÇÃO, NA ELABORAÇÃO DA PROPOSTA LEVADA A SEGUNDO TURNO, DA REDAÇÃO ORIGINAL DO CAPUT DO ART. 39 PELO TEXTO INICIALMENTE PREVISTO PARA O PARÃGRAFO 2 0 DO MESMO DISPOSITIVO, NOS TERMOS DO SUBSTITUTIVO APROVADO. SUPRESSÃO, DO TEXTO CONSTITUCIONAL, DA EXPRESSA MENÇÃO AO SISTEMA DE REGIME JURÍDICO ÚNICO DOS SERVIDORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECONHECIMENTO, PELA MAIORIA DO PLENÁRIO DO SUPREMO TlliBUNAL FEDERAL, DA PLAUSIBILIDADE DA ALEGAÇÃO DE VÍCIO FORMAL POR OFENSA AO ART. 60, § 2 0 , DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RELEVÃNCIA JURÍDICA DAS DEMAIS ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL REJEITADA POR UNANIMIDADE. 1. A matéria votada em destaque na Câmara dos Deputados no DVS na 9 não foi aprovada em primeiro turno, pois obteve apenas 298 votos e não os 308 necessários. Manteve-se, assim, o então vígente caput do art. 39, que tratava do regime jurídico único, incompatível com a figura do emprego público. 2. O deslocamento do texto do § 2 0 do art. 39, nos termos do substitutivo aprovado, para o caput desse mesmo dispositivo representou, assim, uma tentativa de superar a não aprovação do DVS na 9 e evítar a permanência do regime jurídico único previsto na redação original suprimida, circunstância que permitiu a implementação do contrato de emprego público ainda que à revelia da regra constitucional que exige o quorum de três quintos para aprovação de qualquer mudança constitucional. 3. Pedido de medida cautelar deferido, dessa forma, quanto ao caput do art. 39 da Constituição Federal, ressalvando-se, em decorrência dos efeitos ex nunc da decisão, a subsistência, até o julgamento definitivo da ação, da validade dos atos antedormente praticados com base em legislações eventualmente editadas durante a vígência do dispositivo ora suspenso. 4. Ação direta julgada prejudicada quanto ao art. 26 da EC 19/98, pelo exaurimento do prazo estipulado para sua vigência. 5. Vícios formais e materiais dos demais dispositivos constitucionais impugnados, todos oriundos da EC 19/98, aparentemente inexistentes ante a constatação de que as mudanças de redação promovídas no curso do processo legislativo não substancialmente o sentido das proposições ao final aprovadas e de que não há direito adquirido à manutenção de regime jurídico anterior. 6. Pedido de medida cautelar parcialmente deferido".

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Assim, segundo escólio doutrinário, a fundação de direito público é pessoa jurídica de direito público, integrante da Administração Pública Indireta, criada pelo Estado, após autorizado por lei específica, para prestação de certos serviços públicos típicos, consistente num patrimônio público personalizado e regido por normas de direito público, afetado à consecução de um determinado fim público. Já a fundação de direito privado é pessoa jurídica de direito privado, também integrante da Administração Pública Indireta e criada pelo Estado, quando autorizado por lei específica, para o exercício de uma determinada atividade de natureza social, consistente num patrimônio parcialmente público, personalizado e regido por normas de direito privado, igualmente afetado ao atendimento de um fim público. Assim, o que efetivamente distingue as fundações instituídas pelo Estado, entre fundação de direito público e fundação de direito privado, é o regime jurídico que sobre . elas faz o Estado incidir. É corrente na doutrina a afirmação de que as fundações de direito público não se distinguem das autarquias. Nesse sentido, essas fundações públicas seriam uma espécie do gênero autarquial l, chamadas de autarquias fundacionais, para diferençá-Ias das autarquias propriamente ditas (que são denominadas de autarquias corporativas). Ambas possuem o mesmo regime jurídico e dispõem de igual autonomia administrativa e financeira. Celso Antônio Bandeira de Mello chega a esclarecer que as autarquias e as fundações de direito público se diferenciam pelo "substrato básico" sobre que assentam: na autarquia é uma associação de pessoas, enquanto na fundação é patrimônio áfetado 12 • Mas isto não altera as suas características. Por tal motivo, tudo que foi dito . para as autarquias se aplicam às fundações de direito público.

Segundo o art. 37, inciso XIX, da Constituição Federal, as fundações só podem ser criadas a partir de autorização dada em lei específica. Nas primeiras edições deste livro, sustentamos que essa disposição constitucional, de referência às fundações, se âplicava tão-somente às fundações governamentais de direito privado e não às fundações governamentais de direito público, porque estas podiam ser criadas diretamente por lei específica, à semelhança das autarquias, haja vista que não passavam de espécie do gênero autarquia. Contudo, meditando um pouco mais a respeito, passamos a crer que o dispositivo em questão não faz qualquer distinção, para o efeito de sua 'Criação, entre fundação de direito público e fundação de direito privado, de modo que as fundações, por serem tão-somente autorizadas em lei específica, carecem da prátita de ato material de criação, posteriormente expedido pelo Chefe do Executivo que a quiser instituir (elaboração do estatuto e registro em cartório de títulos e documentos). Isso porque, a lei não cria a fundação, apenas autoriza a sua criação 13 • 11. "nem toda fundação instituída pelo Poder Público é fundação de direito privado. As fundações, instituídas pelo Poder Público, que assumem a gestão de serviço estatal e se submetem a regime jurídico administrativo previsto, nos Estados-membros, por leis estaduais, são fundações de direito público, e, portanto, pessoas jurídicas de direito público. Tais fundações são espécie do gênero autarquia". (STF, RE 101.126-RJ, ReI. Min. Moreira Alves. No mesmo sentido, ADI 2.794, DJ de 30.03.2007). 12. Op. cit., p. 146. 13. Nesse sentido, aliás, confira-se o importante posicionamento de Díogenes Gasparini, op. cit., p. 341: "A criação da fundação pública não observa o mesmo procedimento exigido para a instituição da autarquia, embora

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A extinção da fundação, seja de direito público ou de direito privado, ~h,.... cu.H!'Cl!l[fV exige autorização de lei específica, em razão do respeito ao paralelismo de forma. É preciso esclarecer que não se aplicam às fundações de direito privado, . tuídas e mantidas pelo poder público, as normas do Código Civil. As fundações aqui estudamos são instituídas pelo Estado, que poderá determinar à fundação tipos de regime: de direito público (autarquias fundacionais) ou de direito IJLJ.va,nn,:o,"l!l<c.. (regime híbrido ou misto). Não se aplicam aqui as regras das fundações nr'l":lrf~,""",]ri>'," do direito civil e do CPC, porque no Direito Administrativo a fundação de r"v·~'.L",."",,·· privado é governamental. Na fundação privada do direito civil, o instituidor p toda a disposição do bem após a instituição. Nas fundações governamentais isto ocorre, obviamente.

4.3. Agências reguladoras Quando examinamos o poder normativo, tivemos a oportunidade de enta1:1Zêu·)·,{!I.':. que a função normativa sempre foi exercida por inúmeros órgãos da Actmln:lstra(;ão ,;"~~; Pública. Daí afirmar a ilustrada autora Maria Sylvia Zanella Di Pietro 14 que no Brasileiro, qualquer órgão da Administração Direta ou entidade da Administração direta com função de regular as matérias de suas competências, pode ser ql.la~UJlLaucl: como agência reguladora, aqui considerada numa acepção ampla. Nesse sentido, acen tua a autora que a única coisa que constitui inovação é o próprio vocábulo. Deveras, de novidade mesmo é o inédito papel que essas agências reguladoras desempenhando, de assumir os poderes que, na concessão, permissão e autoriz de serviços públicos, eram outrora exercidos diretamente pela própria entidade esta· tal, através de seus órgãos, na qualidade de poder concedente. Assim, foram atribuídos às agências reguladoras os poderes de regular os serviços delegados, realizar a licitação para a contratação dos delegados dos serviços, definir os valores das tarifas e a sua revisão, controlar a execução dos serviços, impor sanções, intervir, proceder a,. rescisão dos contratos de delegação, examinar as reclamações dos usuários dos serviços delegados, entre outras prerrogativas. Mas além de esse papel das agências reguladoras referir-se à regulação de serviços públicos delegados, especialmente nas hipóteses relacionadas no art. 21, incisos XI e XII, da Constituição Federal (Ex.: ANEEL, ANATEL, ANTT e ANTAQ), ele vem associado também com o exercício de poder de polícia administrativo sobre algumas atividades econômicas, como nas hipóteses do art. 177 (Ex.: ANVISA, ANS, ANp, ANA, AN CINE e ANAC). também seja uma pessoa jurídica de Direito Público. Com efeito, em relação à autarquia sua criação se dá por lei, já em relação à fundação pública sua criação se dá mediante lei autorizadora. Vale dizer: com a publicação da lei, a autarquia está criada, mas a criação da fundação pública com a publicação da lei está apenas autorizada (art. 37, XIX, da CF). Destarte, com a lei autorizadora publicada, Executivo promoverá, nos termos da legislação privada, a lavratura da escritura pública de instituição e competente registro no cartório de título e documentos, igualando-se nesse particular à criação da fundação de Direito Privado" 14. Op. cit., p. 394.

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Assim, há 02 tipos de atividades das agências reguladoras:

Regulação de Serviços Públicos delegados (Ex.: ANEEL, ANATEL, ANTT e ANTAQ). Exercído de Poder de Polícia (Ex.: ANVISA, ANS, ANP, ANA, ANCINE e ANAC). Enfim, essas novas agências reguladoras v,êm sendo. ~riadas com? a~tal"quias ime especial. A elas são conferidas maIOr estabilIdade e maIOr uldepenem reg . '. b "d dência em relação ao ente que as cnou. Seus dI~Ig:ntes ~e su met~m a mvestI ura . I (são nomeados pelo Presidente da Repubhca apos aprovaçao do Senado) e e~peCla h ' . d d caso de renunCIa, e con ecem mandatos fixos, somente podendo perde-los em.. exer . d' . l' (L' ',' NO 'udicial transitada em julgado ou de processo admInIstratIvo ISClp mar eI n ° fix d L .. . 'd naça J 9.986/2000, arts. 5°, 6° e 9°), além de outras hipóteses a as na eI mstItUI ora. A agência reguladora foi concebida para exercer a disciplina e o control~ ad~i~is tr~tivo sobre os atos e contratos que dizem respeito à prestação de um serVIço pubhco d~legado ou a alguma atividade econômica, cumprindo-lhe a função de regular essa prestação e atividade. , . Atualmente já se tem notícia de algumas agências reguladoras, como a Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, criada pela Lei nO 9.427/96 e vinculada ao Ministério de Minas e Energia, que tem por finalidade regular e fiscalizar a produção, transmissão, distribuição e comercialização d: energia elétrica, em conformi~ade com as políticas e diretrizes do governo federal e a qual compete, entre outras COIsas, promover as licitações destinadas à contratação de concessionárias de serviç~ público para produção, transmissão e distribuição de ener~ia. elétrica e cel.ebra: e. genr os contratos de concessão ou de permissão de serviços publIcas de energIa eletnca. AANEEL será dirigida por 01 Diretor-Geral e 04 Diretores, em regime de colegiado, nomead~s pelo Presidente da República após aprovação do Senado para um mandato fixo nao coincidente de 04 (quatro) anos. Entre esses Diretores, um será o ouvidor, com competência para receber, apurar e solucionar as reclamações dos usuários. Há também a Agência Nacional de Telecomunicações - ANATE~, criada ~ela Lei nO 9.472/97 e vinculada ao Ministério das Comunicações, com a funçao de entIdade reguladora das telecomunicações. A ANATEL terá um Conselho Diretor, seu órg~o máximo, devendo contar também com um Conselho Consultivo, uma Procuradona, uma Corregedoria, uma Biblioteca e uma Ouvidoria. Os conselheiros serão nomeados pelo Presidente da República após aprovação do Senado para um mandato fixo de 05 (cinco) anos. Entre outras funções, compete a ANATEL expedir normas quanto à outorga, prestação e fruição dos serviços de telecomunicações no regi~e públiCO;. celebrar e gerenciar contratos de concessão e fiscalizar a prestação do serVIço no regIme público, aplicando sanções e realizando intervenções e expedir normas sobre prestação de serviços de telecomunicações no regime privado. Como entidade reguladora da indústria do petróleo, foi criada pela Lei nO 9.478/97 a Agência Nacional de Petróleo - ANP, autarquia vinculada ao Ministério de Minas e Energia com a finalidade de promover a regulação, a contratação e a fiscalização das

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atividades econômicas integrantes da indústria do petróleo. A ANP será dirigida, regime de colegiado, por uma Diretoria composta de um Diretor-Geral e 04 (qua Diretores. Seus membros são nomeados pelo Presidente da República após anrml?r·3" pelo Senado para um mandato fixo não coincidente de 04 (quatro) anos.

<i-inerna1:ográtlCa e videofonográfica. A ANCINE será dirigida em regime de colegiado ar uma diretoria composta de um Diretor-Presidente e três Diretores, com mandatos PãO coincidentes de 04 (quatro) anos. Os membros da Diretoria serão brasileiros, de :e utação ilibada e elevado conceito no seu campo de especialidade, escolhidos pelo ., ' p!sidente da República e por ele nomeados após aprovação pelo Senado Federal, nos termos da alínea "f" do inciso III do art. 52 da Constituição Federal.

Ainda temos a Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA, pela Lei nO 9.782/99 e vinculada ao Ministério da Saúde, com a finalidade de pro_..u.c •... '\fl!i'/•• ver a proteção da saúde da população, por intermédio do controle sanitário da ção e da comercialização de produtos e serviços submetidos à vigilância sanitária. gerência e a administração da Agência serão exercidas por uma Diretoria ~;LctUi:!. composta por até cinco membros, sendo um deles o seu Diretor-Presidente. Os tores serão brasileiros, indicados e nomeados pelo Presidente da República após aprovação prévia do Senado Federal nos termos do art. 52, III, "f", da Constituição Federal, para cumprimento de mandato de 03 (três) anos, admitida uma única recondução. ""L'JUII, ' .•,<0"

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A Agência Nacional de Saúde - ANS, criada pela Lei nO 9.961/2000 e r::,,-nh,';>,»,·'·'!I>, vinculada ao Ministério da Saúde, como entidade de regulação, normatização, contro~ le e fiscalização das atividades que garantam a assistência suplementar à saúde, istQ é, das atividades desenvolvidas pelas empresas operadoras de planos de saúde. A ges- . tão da ANS será exercida pela Diretoria Colegiada, composta por até cinco Diretores sendo um deles o seu Diretor-Presidente. Os Diretores serão brasileiros, indicados nomeados pelo Presidente da República após aprovação prévia pelo Senado nos termos do art. 52, lII, "f", da Constituição Federal, para cumprimento de mémciatIO', de 03 (três) anos, admitida uma única recondução A Agência Nacional de Águas - ANA, criada pela Lei nO 9.984/2000 e ao Ministério do Meio Ambiente, com a finalidade de implementar, em sua esfera atribuições, a Política Nacional de Recursos Hídricos, integrando o Sistema N de Gerenciamento de Recursos Hídricos. A ANA será dirigida por uma Diretoria legiada, composta por cinco membros, nomeados pelo Presidente da República, mandatos não coincidentes de 04 (quatro) anos, admitida uma única recondução consecutiva, e contará com uma Procuradoria. . A Agência Nacional de Transportes Terrestres - ANTT e a Agência Nacio-, nal de Transportes Aquaviários - ANTAQ, criadas pela Lei nO 10.233/2001 e vinculadas ao Ministério dos Transportes. A ANTT e a ANTAQ terão Diretorias atllan.ao,., em regime de colegiado como órgãos máximos de suas estruturas organizacionais, quais contarão também com um Procurador-Geral, um Ouvidor e um Corregedor. membros da Diretoria serão brasileiros, de reputação ilibada, formação universiLcu''''iúfi:''', e elevado conceito no campo de especialidade dos cargos a serem exercidos, e serão, nomeados pelo Presidente da República, após aprovação pelo Senado Federal, nos ter-, mos da alínea f do inciso III do art. 52 da Constituição Federal. Os membros da Diretoria cumprirão mandatos de quatro anos, não coincidentes, admitida uma recondução. A Agência Nacional do Cinema - ANCINE, vinculada ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, instituída pela Medida Provisória. nO 2.228-1/2001, responsável pelo fomento, regulação e fiscalização da indústria

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Recentemente, a Lei nO 11.182, de 27 de setembro de 2005, criou a Agência Nadonal de Aviação Civil- ANAC, entidade integrante da Administração Pública Fedéral indireta, submetida a regime autárquico especial, vinculada ao Ministério da Defesa, com prazo de duração indeterminado, com sede e foro no Distrito Federal, podendo instalar unidades administrativas regionais. Compete à União, por intermédio daANAC e nos termos das políticas estabelecidas pelos Poderes Executivo e LegislatiVai regular e fiscalizar as atividades de aviação civil e de infra-estrutura aeronáutica e aeroportuária. AANAC terá como órgão de deliberação máxima a Diretoria, contando, também, com uma Procuradoria, uma Corregedoria, um Conselho Consultivo e uma Ouvidoria, além das unidades especializadas. A Diretoria atuará em regime de colegiado e será composta por 1 (um) Diretor-Presidente e 4 (quatro) Diretores. Os diretores serão brasileiros, de reputação ilibada, formação universitária e elevado conceito no campo de especialidade dos cargos para os quais serão nomeados pelo Presidente da República, após serem aprovados pelo Senado Federal, para um mandato de 5 (cinco) anos. Enfim, as agências reguladoras são criadas por lei específica com a finalidade de abmatérias antes concentradas no Executivo. As agências reguladoras possuem certa independência em relação ao Executivo e ao Legislativo, uma vez que possuem especial, caracterizado pela maior independência administrativa, autonomia 'Pl1anClelr;a, ausência de subordinação hierárquica e mandato fixo de seus dirigentes. há controle de subordinação ou hierarquia, mas há uma tutela administrativa aos fins. Em relação ao Judiciário, a independência limita-se ao mérito administratiV!D, havendo sempre controle quanto à legitimidade.

Agências executivas Considera-se agência executiva a autarquia ou fundação pública assim qualificada por ato do chefe do Executivo, que celebra com o órgão da Administração Pública direta ao qual se acha vinculada um contrato de gestão, com vistas à melhoria da qualidade de gestão e redução de custos, passando, com isso, a gozar de maiores privilégios. Assim, as agências executivas, ao contrário das agências reguladoras, não são entidades criadas para o desempenho de competências específicas. Em verdade, a agência executiva é um status, um título jurídico ou uma qualifica.' ção que se confere a uma autarquia ou a uma fundação pública já existente, em razão de um contrato de gestão que uma ou outra celebra com o órgão da Administração Pública Direta a que se acha vinculada, com o escopo de assegurar uma maior eficiência desempenho de suas atividades e redução de custos. Isto é, com tal providência, UIJ'lel:1V.3.-s;e uma melhor eficiência das autarquias e fundações. No contrato de gestão, 173

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a autarquia ou fundação interessada se compromete a proceder a uma reestru do modelo de gestão para tornar-se mais eficiente. Celebrado o contrato, ao final Presidente da República expede decreto concedendo a qualidade de "agência tiva" ao ente autárquico ou fundacional.

Os Estados e Municípios, dentro de sua competência material, poderão qualificar suas autarquias ou fundações públicas como agências executivas.

Com efeito, conforme dispõe o art. 51 da Lei na 9.649/98, O Poder Executivo po~ derá qualificar como agência executiva a autarquia ou fundação que tenha cU.m·prLdrl';i os seguintes requisitos:

As empresas estatais, ou simplesmente estatais, são as empresas públicas e as sociedades de economia mista. Estas entidades são pessoas jurídicas de direito privado das quais se vale o Estado como instrumentos de ação para intervir no domínio ~conômico, ora para explorar atividade tipicamente econômica ora para prestar serviço público de natureza comercial ou industrial. Para cada uma dessas atividades, o regime jurídico será diferenciado:

Ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento;

11. Ter celebrado contrato de gestão com o respectivo Ministério supervisor. A qualificação como agência executiva será feita em ato do Presidente da República. E segundo o art. 52, os planos estratégicos de reestruturação e de desenvolvimento institucional definirão diretrizes, políticas e medidas voltadas para a racionalização de estruturas e do quadro de servidores, a revisão dos processos de trabalho, o desen-' volvimento dos recursos humanos e o fortalecimento da identidade institucional da Agência Executiva. O Poder Executivo editará medidas de organização administrativa específicas para as Agências Executivas, visando assegurar a sua autonomia de gestão,' bem como a disponibilidade de recursos orçamentários e financeiros para o cumprimento dos objetivos e metas definidos nos Contratos de Gestão. Os contratos de gestão serão celebrados com periodicidade mínima de 01 (um) ano. e estabelecerão os objetivos, metas e respectivos indicadores de desempenho entIdade, bem como os recursos necessários e os critérios e instrumentos para a avaliação do seu cumprimento. A autarquia ou fundação qualificada como agência executiva poderá ter um tra . menta diferenciado relativamente às demais autarquias ou fundações. Atualmente,'; essas autarquias ou fundações consideradas como agências executivas são destinatárias de um privilégio, não extensivo às demais, consistente na dispensa de licitação para os contratos cujos valores correspondem ao dobro do limite estipulado para a dispensa de licitação das autarquias e fundações que não são agências executivas (vide parágrafo único do art. 24 da Lei 8.666/93 15). Segundo dispõe o art. 10, § 3 0, do Decreto Federal na 2.487/98, a qualificação da autarquia ou fundação como agência executiva fica mantida desde que o contrato de gestão seja sucessivamente renovado e que o plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional tenha prosseguimento ininterrupto, até a sua conclusão. Se descumprida essa condição, será desqualificada a autarquia ou fundação como agência executiva, por meio de decreto do chefe do Executivo, por iniciativa do Ministério supervisor. 15. ~t: 24. "É. dispens~vel ay.:itação: I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do hmlte preVlsto na alínea a, do inciso I do artigo anterior (... ); Ir - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez ~or ce~to) do li~it.e previsto na alínea "a", do inciso Ir do artigo anterior (. .. )." "Parágrafo único. Os perc~ntuals refendos nos mClSOS I e II do ~aput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras. obras e serVlços contratados por (... ) autarquia ou fundação qualificadas. na forma da lei. como Agências Executivas."

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4~5. Empresas estatais

Prevalência das normas privadas nas exploradoras da atividade econômica;

11. Prevalência das normas públicas nas prestadoras de serviço público. Com efeito, as empresas estatais exploradoras de atividade econômica encontram-se sujeitas ao regime do art. 173 da CF, segundo o qual, ressalvados os casos previstos na Constituição, a exploração direta da atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. Nessas hipóteses, as empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado e submetem-se aos mesmos regimes jurídicos das empresas privadas que atuam nesta área, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários. Ademais 'disso, a Constituição, com a nova redação oriunda da EC na 19/98, determina ao legislador ordinário a elaboração de um regime jurídico próprio para estas entidades, inclusive para dispor sobre licitação e contratação de obras, serviços, compras e alie"hações, que deve, certamente, ser mais flexibilizado para lhes dar maior competitividade. A propósito disto, entendemos que, para a aquisição de bens necessários ao " próprio desempenho da atividade destas empresas estatais e a alienação dos bens dela decorrentes, não se lhes impõe a exigência de licitação. A não ser assim, essas entidades ficariam absolutamente comprometidas para a exploração de atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou serviços. Todavia, quando a empresa pública e a sociedade de economia mista são criadas para prestarem serviço público, elas se submetem a um regime jurídico distinto daquele aplicado às empresas privadas. Assim, a elas aplica-se a disciplina do art. 175 e art. 37, § 6 0 da Constituição Federal. Contudo, indiferentemente de explorarem atividade econômica ou prestarem serViços públicos, a empresa pública e a sociedade de economia mista sujeitam-se a idênticos princípios constitucionais, como o princípio da inacumulabilidade remunerada de

cargos, empregos e funções públicas; o princípio da exigência do prévio concurso público para provimento dos empregos públicos, entre outros. Ora, a empresa pública e a sociedade de economia mista são entidades de direiprivado integrantes da Administração Pública indireta, instituídas pelo Estado o exercício de atividade no âmbito da ordem econômica, ora para explorá-la 175

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economicamente, ora para prestá-la como serviços públicos. Assim, apesar de inte rem a Administração Pública, são pessoas jurídicas de direito privado, sujeitas a me jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários. Todavia, em que pese ostentarem a natureza de entidade de direito privado e se submeterem a regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações trabalhistas, as empresas estatais são pessoas que integram a Administração Pública e, em conseqüência, sujeitam-se também aos princípios cons-, titucionais da Administração elencados no art. 37 da Constituição. De fato, dispõe o mencionado artigo:

. I tl'va em cada caso 16 a criação de subsidiárias da empresa pública e de sociedade legls a '. .' .. _ . de economia mIsta, aSSIm como a partIcIpaçao de qualquer delas em e~p~esa pnvad~. Não pode, porém, a lei isentar as empresas estatais explora.d~ras d: atIV1dade :conomica de obrigação tributária ou dispensá-las do dever de lICItar, amda que seJa para contratar com o Estado. Não obstante semelhantes quanto à natureza, às atividades e aos respectivos regimes, as empresas públicas e as sociedades de economia mista distinguem-se em várias situações, quais sejam:

a) Quanto à forma de organização:

'~rt. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da

Nas empresas públicas a forma de organização é livre. Pode assumir qualquer forma de sociedade civil ou comercial;

União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

As sociedades de economia mista só podem se constituir na forma de sociedade anônima.

(. .. )

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração."

Percebe-se, destarte, que apesar de se submeterem a regime jurídico de direito privado, inclusive o trabalhista, as empresas estatais se subordinam aos princípios constitucionais da Administração, inclusive àquele que, decorrente da igualdade, impessoalidade e moralidade, impõe o prévio concurso público para provimento de quadro de pessoal. Desse modo, a empresa pública e a sociedade de economia mista só podem contratar empregado mediante prévio concurso público. O seu empregado é denominado empregado público e contratado, após aprovação em concurso público, para prover emprego público. Sujeita-se, contudo, à CLT e legislação trabalhista correlata. A não observância do princípio em tela, que obriga a empresa pública e a sociedade de economia mista a co?tratar só mediante concurso público, não passou despercebida pela Constituição. E que, no art. 37, § 2°, a Constituição censurou o descumprimento da exigência, estabelecendo que "a não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei". A violação ao princípio do concurso público caracteriza, sem dúvida, ato de improbidade administrativa a sujeitar o agente responsável às sanções previstas na lei 8.429/92, em especial no art. 11 que define os atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública. Em conformidade com o art. 37, inciso XIX, da Constituição Federal, somente por lei específica poderá ser autorizada a instituição de empresa pública e de sociedade de economia mista. E por força do inciso XX do mesmo artigo, depende de autorização

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b) Quanto à composição de capital: Nas empresas públicas, o capital é exclusivamente público. Entretanto, tal capital pode proceder de entidade de direito público ou de entidade de direito privado integrante da Administração Indireta, inclusive da sociedade de economia mista; Nas sociedades de economia mista, o capital é misto, constituído por capital público e privado, devendo o capital público ser majoritário, sendo majoritário também o direito de voto. A parte majoritária do capital público das sociedades de economia mista também pode ser proveniente de pessoa jurídica de direito privado integrante da Administração Indireta.

c) Quanto ao foro competente: art. 109, I, CF: Competência da Justiça Federal para as empresas públicas da União; A sociedade de economia mista não tem foro na Justiça Federal, ainda que seja da União. Havia distinção entre as empresas públicas e as sociedades de economia mista ~o que toca à falência. Antes, somente a empresa pública podia falir, enquanto a SOCIedade de economia mista não, em face do art. 242 da Lei das Sociedades Anônimas, segundo o qual as sociedades de economia mista não se sujeitavam a falência. Todavia, a Lei 10.303/01 alterou esta situação, revogando tal dispositivo. Com isso, tem entendido boa parte da doutrina que tanto a empresa pública como a .socie~a~e de economia mista podem falir. Contudo, se elas são prestadoras de serVlço pubhco, a doutrina vem ressaltando que os bens aplicados no serviço público passarão para a ,entidade estatal que as instituiu, a qual garantirá os débitos contratuais até o valor Contudo na ADI 1.649, ReI. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 24-3-04, DJ de 28-5-04, decidiu o STP: uÉ dispensá~el a auto~ização legislativa para a criação de empresas subsidiárias, d~sde que haj.a ~revisão. par~.es~e fim na própria lei que instituiu a empresa de economia mista matriz, tendo em V1sta que a lel cnadora e a proplla medida autorizadora."

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dos bens recebidos ou assegurará o dano decorrente da própria prestação do público até o montante da indenização l7 • Há, entretanto, quem sustente que somente as estatais exploradoras de ;ltllvi,rb,rl,," econômica podem falir, por se sujeitarem ao mesmo regime jurídico-comercial vel às empresas privadas (CF, art. 173). Já as estatais prestadoras de serviço público não podem falir, em razão do princípio da continuidade do serviço público e do jurídico de direito público que a elas deve ser aplicado. Esse entendimento - defendido nas lições de Hely Lopes Meirelles e seus atualizadores l8 - tem a nossa adesão. Com efeito, quando as estatais atuam prestando serviços públicos, elas submetem-se ao ',•. regime jurídico-administrativo, que se opõe à idéia de paralisação da prestação dos serviços públicos. Todavia, a Lei nO 11.101, de 09 de fevereiro de 2005, que disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empre- ' sária, excluiu de sua incidência a empresa pública e a sociedade de economia mista (art. 2°, I). Com isso, pode-se pensar que as empresas estatais não podem falir, in de- . pendentemente da atividade explorada. Entendemos, porém, que o art. 2°, inciso I, da Lei 11.101/2005, deve ser preta do conforme o art. 173, § 1°, inciso II, da Constituição Federal, sob pena de considerado inconstitucional. Com efeito, em face do princípio hermenêutico da interpretação conforme a Constituição, o dispositivo em tela só pode ser aplicado às empresas estatais quando prestadoras de serviços públicos, jamais quando explor·ad,ori3.s0 de atividade econômica, tendo em vista explícito comando constitucional d.etel~m'I-: nando a sujeição dessas empresas, quando do desempenho de atividade tipicamente econômica, ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto direitos e obrigações civis e comerciais. Destarte, as empresas públicas e as sociedades de economia mista podem falir e se submetem ao mesmo regime de falência das empresas privadas, quando exploradoras de atividade econômica.

4.6. Consórcio Público A Constituição Federal, no art. 241, com a redação dada pela EC nO 19/98, dispôs que ''A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio . de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos" . Visando regular o preceito constitucional acima, a Lei nO 11.107, de 06 de abril' de 2005, tratou das normas gerais para a União, os Estados, o Distrito Federal e os 17. Confira-se, a propósito, Diogenes Gasparini, op. cit., p. 363. 18. Op. cit., p. 350.

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Municípios contratarem Consórcios Públicos para a realização de objetivos de interesse comum, prevendo a possibilidade de mais uma entidade da Administração Indireta.

4.6.1. Conceito e natureza Segundo a Lei nO 11.107/2005, o consórcio público, que será formado por contrato cuja celebração dependerá da prévia subscrição, pelas entidades federadas consorciadas, de protocolo de intenções devidamente publicado na imprensa oficial, constituirá associação pública ou pessoa jurídica de direito privado. Contudo, o contrato de consórcio pÍlblico somente será celebrado com a ratificação, mediante lei das entidades federadas consorciadas, do protocolo de intenções. Assim, há inegavelmente um conjunto de fases ou etapas para a constituição do consórcio público pelas entidades da Federação, a seguir expostas: 1) a subscrição do protocolo de intenções pelas entiiades federadas que desejam se consorciar; 2) a publicação do protocolo de intenções na imprensa oficial; 3) lei de cada uma das entidades federadas, ratificando, total ou parcialmente, o protocolo de intenções ou disciplinando a matéria; 4) celebração do contrato de consórcio público. Segundo o art. 6° da lei, o consórcio público adquirirá personalidade jurídica de di(e natureza autárquica), no caso de constituir associação pública, mediante das leis de ratificação do protocolo de intenções; e personalidade jurídica de sem fins econômicos, mediante o atendimento dos requisitos da legisciviL Diz mais a lei que o consórcio público com personalidade jurídica de direito público integra a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados. caso de se revestir de personalidade jurídica de direito privado, o consórcio públi. co observará as normas de direito público no que concerne à realização de licitação, celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal, que será regido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT. Nada fala a lei a respeito da integração do consórcio público com personalidade jurídica de direito privado à administração indireta dos entes da Federação consorciados. Em que pese a omissão da lei, é inegável ~ue o consórcio público instituído sob a forma de pessoa jurídica de direito privado :t~mbém integra a administração indireta dos entes da Federação consorciados, uma vez que, como são tais entidades criadas pelo Estado, devem compor a sua organização administrativa. Assim, como são entidades dotadas de personalidade jurídica, elas integrarão a administração indireta das pessoas federadas consorciadas19 • Assim, em face do exposto, podemos conceituar o consórcio público como pessoa (de natureza autárquica) ou de direito privado, instituída pelas enda Federação por meio de contrato, cuja celebração dependerá da prévia subscrição Nesse sentido, ver Diógenes Gasparini, op. cit., p. 349 e Maria Sylvia Zanella Di Pietro, op. cit., p. 451.

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de protocolo de intenções, devidamente ratificado por lei de cada uma das entidades federadas instituidoras, para a gestão associada de serviços públicos de interesse comum.

O Decreto nO 6.017/2007, que regulamentou a Lei 11.107/2005, definiu o consórcio público como: "pessoa jurídica formada exclusivamente por entes da Federação, na forma da Lei n° 11.107, de 2005, para estabelecer relações de cooperação federativa, inclusive a realização de objetivos de interesse comum, constituída como associação pública, com personalidade jurídica de direito público e natureza autárquica, ou como pessoa jurídica de direito privado sem fins econômicos", Como observado, os consórcios públicos são entidades constituídas a partir de um contrato celebrado entre as entidades federadas, que podem ser da mesma espécie ou não. Entretanto, segundo a lei, a União não poderá celebrar consórcio público diretamente com o Município, nem o Estado pode se consorciar diretamente com o Município não localizado em seu território. Assim, a "União somente participará de consórcios públicos em que também façam parte todos os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados (art. 1 0, § 2°). Os consórcios públicos são instituídos para atuarem em área determinada, que corresponde à soma dos seguintes territórios, independentemente de figurar a União como consorciada: a) dos Municípios, quando o consórcio público for constituído somente por Municípios ou por um Estado e Municípios com territórios nele contidos; b) dos Estados ou dos Estados e do Distrito Federal, quando o consórcio público for, respectivamente, constituído por mais de um Estado ou por um ou mais Estados e o Distrito Federal; e c) dos Municípios e do Distrito Federal, quando o consórcio constituído pelo Distrito Federal e Municípios. A alteração ou a extinção do contrato de consórcio público dependerá de instrumento aprovado pela assembléia geral, ratificado mediante lei por todos os entes consorciados.

V - a instituição e o funcionamento de escolas de governo ou de estabelecimentos congêneres; VI - a promoção do uso racional dos recursos naturais e a proteção do meio-ambiente; VII - o exercício de funções no sistema de gerenciamento de recursos hídricos que lhe tenham sido delegadas ou autorizadas; VIII - o apoio e o fomento do intercâmbio de experiências e de informações entre os entes consorciados; IX - a gestão e a proteção de patrimônio urbanístico, paisagístico ou turístico comum; X - o planejamento, a gestão e a administração dos serviços e recursos da previdência social dos servidores de qualquer dos entes da Federação que integram o consórcio, vedado que os recursos arrecadados em um ente federativo sejam utilizados no pagamento de benefícios de segurados de outro ente, de forma a atender o disposto no art. 1°, inciso V, da Lei n° 9.717, de 1998; XI - o fornecimento de assistência técnica, extensão, treinamento, pesquisa e desenvolvimento urbano, rural e agrário; XII - as ações e políticas de desenvolvimento urbano, sócio-econômico local e regional; XIII - o exercício de competências pertencentes aos entes da Federação nos termos de autorização ou delegação.

De sublinhar-se que os consórcios públicos poderão ter um ou mais objetivos e os entes consorciados poderão se consorciar em relação a todos ou apenas a parcela deles. Ademais, os consórcios públicos, ou entidade a ele vinculada, poderão desenvolver as ações e os serviços de saúde, obedecidos os princípios, diretrizes e normas que regulam o Sistema Único de Saúde - SUS. Para o cumprimento de seus objetivos, o consórcio público poderá: I - firmar convênios, contratos, acordos de qualquer natureza, receber auxílios, contribuições e subvenções sociais ou econômicas de outras entidades e órgãos do governo;

4.6.2. Objetivos

II - nos termos do contrato de consórcio de direito público, promover desapropriações e instituir servidões nos termos de declaração de utilidade ou necessidade pública, ou

Em consonância com o art. 2° da Lei, os objetivos dos consórcios públicos serão determinados pelos entes da Federação que se consorciarem, observados os limites constitucionais.

interesse social, realizada pelo Poder Público; e

Em conformidade com o art. 3° do Decreto 6.017/2007, os objetivos dos consórcios públicos serão determinados pelos entes que se consorciarem, admitindo-se, entre outros, e observados os limites constitucionais e legais, os seguintes: I - a gestão associada de serviços públicos; II - a prestação de serviços, inclusive de assistência técnica, a execução de obras e o fornecimento de bens à administração direta ou indireta dos entes consorciados; III - o compartilhamento ou o uso em comum de instrumentos e equipamentos, inclusive de gestão, de manutenção, de informática, de pessoal técnico e de procedimentos de licitação e de admissão de pessoal; IV - a produção de informações ou de estudos técnicos;

III - ser contratado pela administração direta ou indireta dos entes da Federação consorciados, dispensada a licitação.

Ademais, os consórcios públicos poderão emitir documentos de cobrança e exercer atividades de arrecadação de tarifas e outros preços públicos pela prestação de serviços ou pelo uso ou outorga de uso de bens públicos por eles administrados ou, mediante autorização específica, pelo ente da Federação consorciado. Os consórcios públicos poderão outorgar concessão, permissão ou autorização de obras ou serviços públicos mediante autorização prevista no contrato de consórcio público, que deverá indicar de forma específica o objeto da concessão, permissão ou autorização e as condições a que deverá atender, observada a legislação de normas gerais em vigor. 181

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4.6.3. Do Protocolo de Intenções Corr:o mencionado ac~ma, a constituição de consórcio público dependerá da prévia celebraçao de protocolo de mtenções subscrito pelos representantes legais dos entes d Federação i~teressados. Entende-se por protocolo de intenções um contrato prelimi~ nar que, ratificado pelos entes da Federação interessados, converte-se em contrato d consórcio público. e . Err: conformidade com o art. 4° da Lei, são cláusulas necessárias do protocolo de mtençoes as que estabeleçam: I - a denominação, a finalidade, o prazo de duração e a sede do consórcio. Contudo, n.o~ termos do ~ecreto 6.017/2007, admite-se a fixação de prazo indeterminado e a preVIsao de êlteraçao da sede mediante decisão da Assembléia Geral.

II - a identificação dos entes da Federação consorciados; III - a indicação da área de atuação do consórcio; . ~ - a pr~vi~ão d: q.ue o consórcio público é associação pública (com personalidade Jundica de dIreIto publico e natureza autárquica) ou pessoa jurídica de direito privado sem fins econômicos; V - os critérios para, em assuntos de interesse comum, autorizar o consórcio público a representar os entes da Federação consorciados perante outras esferas de governo;

VI - as normas de convocação e funcionamento da assembléia geral, inclusive para a elaboração, aprovação e modificação dos estatutos do consórcio público; ~II - a previsão de que a assembléia geral é a instância máxima do consórcio público e o numero de votos para as suas deliberações;

, V~II - a form~ de el~ição e a duração do mandato do representante legal do consórcio publico que, obngatonamente, deverá ser Chefe do Poder Executivo de ente da Federaç~o ~onsor~iado. Cumpre ressaltar que o mandato do representante legal do consórcio pubhco sera fixado em um ou mais exercícios financeiros e cessará automaticamente no caso de o eleito não mais ocupar a Chefia do Poder Executivo do ente da Federação que repre.s:nta na assembléia geral, hipótese em que será sucedido por quem preencha essa c~n~çao. Salvo p~evisã~ em contrário dos estatutos, o representante legal do consórcio pubhco, nos seus ~~p,edimentos ou na vacância, será substituído ou sucedido por aquele que, nas mesmas hIpoteses, o substituir ou o suceder na Chefia do Poder Executivo (Decreto nO 6.017/2007, art. 5°, §§ 4° e 5°). IX - o número, as formas de provimento e a remuneração dos empregados públicos, bem como os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público; X -. as condições para que o consórcio público celebre contrato de gestão ou termo de parcena;

XI - a autorização para a gestão associada de serviços públicos, explicitando: a) as co~petências cujo exercício se transferiu ao consórcio público; b) os serviços públicos

objeto da gestão associada e a área em que serão prestados; c) a autorização para licitar o~ outorgar concessão, permissão ou autorização da prestação dos serviços; d) as condiçoes a que deve obedecer o contrato de programa, no caso de a gestão associada envolver també~ a prestação de serviços por órgão ou entidade de um dos entes da Federação c~ns~rClados; e) os critérios técnicos para cálculo do valor das tarifas e de outros preços pubhcos, bem como para seu reajuste ou revisão; e

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XII - o direito de qualquer dos contratantes, quando adimplente com suas obrigações, de exigir o pleno cumprimento das cláusulas do contrato de consórcio público.

o protocolo de intenções também deve definir o número de votos que cada ente da Federação consorciado possui na assembléia geral, sendo assegurado 1 (um) voto a çada ente consorciado. A Lei considera nula a cláusula do contrato de consórcio que preveja determinadas contribuições financeiras ou econômicas de ente da Federação ao consórcio público, salvo a doação, destinação ou cessão do uso de bens móveis ou imóveis e as transferências ou cessões de direitos operadas por força de gestão associada de serviços públicos. Prevê a Lei que os entes da Federação consorciados, ou os com eles conveniados, poderão ceder-lhe servidores, na forma e condições da legislação de cada um.

4.6.4. Do Contrato de Rateio A Lei 11.107/2005 prevê o contrato de rateio, como instrumento contratual por meio do qual os entes consorciados comprometem-se a fornecer recursos financeiros para a realização das despesas do consórcio público. Em razão disso, os entes consorciados somente entregarão recursos ao consórcio público mediante o contrato de rateio. Segundo a lei, o contrato de rateio será formalizado em cada exercício financeiro, com observância da legislação orçamentária e financeira do ente consorciado contratante e depende da previsão de recursos orçamentários que suportem o pagamento das obrigações contratadas. Assim, o prazo de vigência do contrato de rateio não será superior ao das dotações que o suportam, com exceção dos contratos que tenham por objeto exclusivamente projetos consistentes em programas e ações contemplados em plano plurianual ou a gestão associada de serviços públicos custeados por tarifas ou outros preços públicos. Os recursos entregues por meio de contrato de rateio não podem ser aplicados para o atendimento de despesas genéricas, inclusive transferências ou operações de crédito. Nos termos da Lei, poderá ser excluído do consórcio público, após prévia suspensão, o ente consorciado que não consignar, em sua lei orçamentária ou em créditos adicionais, as dotações suficientes para suportar as despesas assumidas por meio de contrato de rateio. Os entes consorciados, isolados ou em conjunto, bem como o consórcio público, são partes legítimas para exigir o cumprimento das obrigações previstas no contrato de rateio. Nos termos do art. 9° da Lei, a execução das receitas e despesas do consórcio público deverá obedecer às normas de direito financeiro aplicáveis às entidades públicas. Além disso, o consórcio público está sujeito à fiscalização contábil, operacional patrimonial pelo Tribunal de Contas competente para apreciar as contas do Chefe Poder Executivo representante legal do consórcio, inclusive quanto à legalidade, e economicidade das despesas, atos, contratos e renúncia de receitas, 183

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sem prejuízo do controle externo a ser exercido em razão de cada um dos contratos de rateio.

Ademais, mediante previsão do contrato de consórcio público, ou de convênio de cooperação, o contrato de programa poderá ser celebrado por entidades de direito público ou privado que integrem a administração indireta (autarquias, fundações de direito público, empresa pública e sociedade de economia mista) de qualquer dos entes da Federação consorciados ou conveniados. Nesse caso, o contrato será automati~amente extinto no caso de o contratado não mais integrar a administração indireta do ente da Federação que autorizou a gestão associada de serviços públicos por meio de consórcio público ou de convênio de cooperação.

4.6.5. Do Contrato de Programa Prevê também a Lei 11.107/2005 o contrato de programa, definido pelo Decreto 6.017/2007 como "instrumento pelo qual devem ser constituídas e reguladas as obrigações que um ente da Federação, inclusive sua administração indireta, tenha para com outro ente da Federação, ou para com consórcio público, no âmbito da prestação de serviços públicos por meio de cooperação federativa". Prescreve o art. 13 da Lei, que "Deverão ser constituídas e reguladas por contrato de programa, como condição de sua validade, as obrigações que um ente da Federação constituir para com outro ente da Federação ou para com consórcio público no âmbito de gestão associada em que haja a prestação de serviços públicos ou a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal ou de bens necessários à continuidade '.' dos serviços transferidos". Nos termos do Decreto 6.017/2007, considera-se prestação de serviço público por meio de gestão associada aquela em que um ente da Federação, ou entidade de sua administração indireta, coopere com outro ente da Federação ou com consórcio público, independentemente da denominação que venha a adotar, exceto quando a prestação se der por meio de contrato de concessão de serviços públicos celebrado após regular licitação. Segundo a Lei, o contrato de programa deverá (1) atender à legislação de concessões e permissões de serviços públicos e, especialmente no que se refere ao cálculo de tarifas e de outros preços públicos, à de regulação dos serviços a serem prestados; e (lI) prever procedimentos que garantam a transparência da gestão econômica e financeira de cada serviço em relação a cada um de seus titulares. No caso de a gestão associada originar a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos, o contrato de programa, sob pena de nulidade, deverá conter cláusulas que estabeleçam:

Nos termos do art. 32 do Decreto 6.017/2007, o contrato de programa poderá ser celebrado por dispensa de licitação nos termos do art. 24, inciso XXVI, da Lei n° 8.6,66/93. Contudo, o termo de dispensa de licitação e a minuta de contrato de programa deverão ser previamente examinados e aprovados por assessoria jurídica da .,Administração. Em síntese:

~!~.i,,}i~ata-se de pessoa jurídica de direito público (de natureza autárquica) ou de direito privado, c,

,:,'jnstituída pelas entidades da Federação por meio de contrato, cuja celebração dependerá da ,prévia subscrição de protocolo de intenções, devidamente ratificado por lei de cada uma das . entidades federadas instituidoras, para a gestão associada de serviços públicos de interesse ~comum (CF/88, art. 241 e Lei 11.1 07/2005). É regulado pela Lei n° 11.107/2005 e, quando (~içriado, passa a integrar a administração indireta de cada uma das entidades federadas con:;i.sorciadas.

Adepender do tipo

de direito público, com natureza autárquica ("associação pública"). de direito privado, sem fins econômicos.

i:C., ,de consórcio público, f"..':; a. sua personalidade kC'i'jurídica poderá ser: ~'-il-..~.,' :\'."

a) subscrição e publicação de um protocolo de intenções pelas entidades federadas que desejam se consorciar; b) cada ente promulga uma lei, ratificando o protocolo de intenções; c) celebração dos contratos de rateio e de programa d) registro na forma da legislação civil, quando se tratar de consórcio com personalidade de direito privado.

I - os encargos transferidos e a responsabilidade subsidiária da entidade que os transferiu; II - as penalidades no caso de inadimplência em relação aos encargos transferidos; IH - o momento de transferência dos serviços e os deveres relativos a sua continuidade; IV - a indicação de quem arcará com o ônus e os passivos do pessoal transferido; V - a identificação dos bens que terão apenas a sua gestão e administração transferidas e o preço dos que sejam efetivamente alienados ao contratado; VI - o procedimento para o levantamento, cadastro e avaliação dos bens reversíveis que vierem a ser amortizados mediante receitas de tarifas ou outras emergentes da prestação dos serviços.

Prevê a Lei que o contrato de programa continuará vigente mesmo quando extinto o consórcio público ou o convênio de cooperação que autorizou a gestão associada de serviços públicos.

184

f?/,;;\:('f:,':

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';qn~rptqderat~io:dispõedofornecimento

dos recursos financeiros e despesas do consór-

'o2P(iplicq;

'hFf~to.deprograma: dispõ~ das obrigações assumidas pelos consorciados perante OCOnt~.iÍ~:público

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DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR

ORGANIZAÇÃO AOlvIlNISTRATIVA

~. CI~~~~~d~~I~----~-~--

5. QUADRO SINÓTICO

;,1.1. Quanto à sua posição estatal ou quanto à hier~quia 1. Considerações gerais

Em conformidade com o art. 37, caput, a Administração Pública de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, organiza-se a partir de uma Administração direta e uma Administração indireta. Essa organização está relacionada às formas de realização da função administrativa. Nesse sentido, pode-se afirmar que a organização administrativa de todas as Entidades Políticas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) compreende uma Administração Pública Direta e Indireta.

~~::;:~m~~:::"::itá';O' -Ca,,'terimm-,e como um úniw ':0 de-wm:t~=,:=11

2. Formas de realização da função administrativa: centralização e descentralização, concentração e desconcentração

A Administração Direta ou Centralizada é aquela constituída a partir de um conjunto de órgãos públicos, através dos quais o Estado desempenha diretamente a atividade administrativa. 4. Administração Indireta A Administração Indireta é constituída a partir de um conjunto de entidades, dotadas de personalidade jurídica, responsáveis pelo exercício, em caráter especializado e descentralizado, de certa e determinada atividade administrativa, por outorga legal da entidade estatal. Consiste, pois, na criação de pessoas jurídicas, algumas de direito público, outras de direito privado, com personalidade jurídica própria, para exercerem parcela da competência administrativa do ente político que a criou e com o qual não se confunde. Tal criação ocorrerá diretamente da lei específica (autarquias) ou simplesmente autorizada por lei específica (as demais entidades, que compreendem as fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista). 5. Órgãos Públicos. Conceito Não é pessoa jurídica, mas sim um mero centro ou círculo de competências ou atribuições despersonalizado e instituído por lei para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertence. Cada órgão público, com centro de competências políticas ou administrativas, dispõe necessariamente de funções, cargos e agentes, mas é distinto desses elementos, que podem ser modificados, substituídos ou retirados sem supressão do órgão.

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.."1

-----~------------------------.----------------.----------------------~

3. Administração Direta

--; a) Órgãos independentes - Estão no topo da pirâmide da organização política e administrativa do Estado. São os órgãos originários da Constituição e exercentes das funções estatais (legislativa, executiva e judicial) e só sujeitos aos controles constitucionais de um sobre o outro; b} Órgãos autônomos - São aqueles que se situam logo abaixo dos órgãos independentes e diretamente subordinados a estes. Têm ampla autonomia administrativa, técnica e financeira e exercem funções de planejamento, supervisão, coordenação e controle das atividades afetas à 1 sua competência. c} Órgãos superiores - São órgãos de direção, porém sem autonomia administrativa e financeira; II d} Órgãos subalternos - São aqueles que se encontram na base da estrutura orgânica da Administração Pública e exercem atividades materiais ou de execução.

ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA

Na organização de sua Administração, o Estado pode adotar basicamente as seguintes formas de realização da função administrativa: centralização e descentralização. A função administrativa é realizada de forma centralizada quando ela é desempenhada diretamente pela própria entidade estatal (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios), através de seus vários órgãos e agentes públicos. A função administrativa, por outro lado, é realizada de forma descentralizada quando a entidade estatal a exerce, não diretamente, mas de forma indireta,através de entidades administrativas que cria para esse fim específico (autarquias, fundações, empresas públicas, sociedade de economia mista e consórcios públicos). É importante deixar claro que a descentralização não se confunde com a desconcentração. Tanto uma quanto outra são formas de distribuição de competências. Contudo, na descentralização essa distribuição se dá externamente, ou seja, de uma entidade para outra, pressupondo, portanto, duas pessoas jurídicas distintas, a estatal e a pessoa por ela criada. Já na desconcentração, a distribuição ocorre internamente, dentro da própria entidade com competência para desempenhar a função, entre os seus próprios órgãos. A desconcentração cuida-se de uma técnica de administração, destinada a desafogar o exercício da função administrativa.

______ ~=~~".J _____.____ ___..____

subdivisão interna;

b} Órgãos compostos - São integrados por diversos centros de competência.

;:~;1.3. Quant~à;sfera de atuação

-e~s-;~j

Órgãos centrais - São os que têm atuação coincidente com o domínio político da entidade tatal a que pertencem, de modo que sua esfera de ação compreende todo o território nacional i (se forem da União), estadual (se dos Estados) e municipal (se dos Municípios). Ex.: os Ministérios " e as Secretarias de Estado e de Municípios; b} Órgãos locais - São os que têm atuação somente em parte do território federal, estadual e municipal.

----------------------------------------------

. Ú~;1.4. Quanto à composição ou atuação funcional

a) Singulares ou unipessoais - Há um único agente, sendo este o responsável pela vontade do ,;

ó~ã~ b) Colegiados ou pluripessoais - Há mais de um agente responsável pela formação da vontade do órgão. ~ ~ __________.'

:~6,i,J.:ntidades da Administração Indireta

".~.l

FI:_6-"~i'_;,_A~u_t_ar_q_U~i_a._s____________~_________________~.~_._I São pessoas jurídicas de direito público com capacidade exclusivamente administrativa. São criadas I por lei específica para exercer, em caráter especializado e com prerrogativas de poder, serviços públicos. Para tanto, possuem autonomia administrativa, financeira e técnica e são dotadas de amplas ,I prerrogativas públicas, de modo que todos os poderes conferidos às entidades estatais são a elas estendidos; inclusive as imunidades tributárias referentes aos impostos sobre rendas, serviços e patrimônio. Seus bens são púb~i_c_o._s.___________________._,~________.!

&~;2~Fundações

A fundação instituída e mantida pelo poder público é um patrimônio público personalizado e afe" tado a um determinado fim público de natureza social. Segundo escólio doutrinário, a fundação governamental de direito público é pessoa jurídica de direito público, integrante da Administração Pública Indireta, criada pelo Estado, após autorizado por lei específica, para prestação de certos serviços públicos típicos, consistente num patrimônio público personalizado e regido por normas de direito público, afetado à consecução de um determinado fim público. Já a fundação governa" mental de direito privado é pessoa jurídica de direito privado, também integrante da Administraçao Pública Indireta e criada pelo Estado para o exercício de uma determinada atividade, consistente num patrimônio público personalizado e regido por normas de direito privado, igualmente afetado . ao atendimento de um fim público~___ _~_. _ _J

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DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR

6.3. Empresa Pública

É pessoa jurídica de direito privado, com capital exclusivamente público. Pode ser criada para prestar serviço público ou para explorar atividade econômica.

6.4. Sociedade de Economia Mista

!~-----------------------------------------------------J E pes~oa jurídica de dire. ito .priva?o,. com capital parcialmen~e público e parcialmente privado. Pode l ser CrIada para prestar serviço publico ou para explorar atiVidade econômica. I

I 6.5. Agências Reguladoras I São autarquias em regime especial, criadas para exercerem a disciplina e o controle administrativo sobre os atos e contratos que dizem respeito à prestação de um serviço público específico ou a atividade econômica. A elas são conferidas maior estabilidade e independência em reI determinada lação ao ente que as criou. Seus dirigentes se submetem a investidura especial (são nomeados pelo

, Presidente da República após aprovação do Senado) e exercem mandatos fixos, somente podendo perdê-los em caso de renúncia, de condenação judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar (Lei na 9.9,_8_6/_2_0_0_0_,a~r_ts_._5o._,_6~o~e_9_0)_.___________

! 6.6. Agências Executivas f A agência executiva é

u~·,;~~~~~-

título jurídico, uma qualificação que uma autarquia ou fundação pública que já existe recebe, em razão do contrato de gestão que celebra com o órgão da Administração Pública Direta a que se acha vinculada, p~a uma maior eficiência e redução de custos.

~:7. Consórcio PÚblico_'_'_~'________~._._ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _'_ _~~l

I Cuida-se de pessoa jurídica de direito público ou de direito privado, instituída pelas entidades da I Federação por meio de contrato, cuja celebração dependerá da prévia subscrição de protocolo de ! intenções, devidamente ratificado por lei de cada uma das entidades federadas instituidoras, para I a gestão a~sociada de s~rviços público~ ~e int:re~se ,comum. É regulado pela Lei na 11.107/2005 e, I quando cnado, passa a mtegrar a admmlstraçao mdlreta de todas as entidades Federadas consorcia~~.~ _______.. ________ ,_._.__ ._ _ . ~._~

7. JURISPRUDÊNCIA APLICADA STF, Pleno, RE 577025/DF, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJ de 06/0312009: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PODER EXECUTIVO. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA. ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DECRETOS 26.118/05 E 25.975/05. REESTRUTURAÇÃO DE AUTARQUIA E CRIAÇÃO DE CARGOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. INOCORRENTE OFENSA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECURSO DESPROVIDO. I - A Constituição da República não oferece guarida à possibilidade de o Governador do Distrito Federal criar cargos e reestruturar órgãos públicos por meio de simples decreto. H - Mantida a decisão do Tribunal C/ quo, que, fundado em dispositivos

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da Lei Orgânica do DF, entendeu violado, na espécie, o princípio da reserva legal. IH - Recurso Extraordinário desprovido.

ADI 1642/MG - MINA.S GERAIS, Relator Min. EROS GRAU, DJ de 19/09/2008: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ALÍNEA "d" DO INCISO XXIII DO ARTIGO 62 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE MINAS GERAIS. APROVAÇÃO DO PROVIMENTO, PELO EXECUTIVO, DOS CARGOS DE PRESIDENTE DAS ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA ESTADUAL PELA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NO ARTIGO 173, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. DISTINÇÃO ENTRE EMPRESAS ESTATAIS PRESTADORAS

ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATNA

bE SERVIÇO PÚBLICO E EMPRESAS ESTATAIS QUE DESENVOLVEM ATIVIDADE ECONÔMICA EM SENTIDO ESTRITO. REGIME JURÍDICO ESTRUTURAL E REGIME JURÍDICO FUNCIONAL DAS EMPRESAS ESTATAIS. INCONSTIT,?"CIONALIDADE PARCIAL. INTERPRETAÇAO CONFORME À CONSTITUIÇÃO. 1. Esta Corte em oportunidades anteriores definiu que a aprovação, pelo Legislativo, da ind~c~çãO d~s Pr~si~entes das entidades da Admmlstraçao PublIca Indireta restringe-se às autarquias e fundações públicas, dela excluídas as sociedades de economia mista e as empresas públicas. Precedentes. 2. As sociedades de economia mista e ilS empresas públicas que explorem atividade econômica em sentido estrito estão sujeitas, nos termos do disposto no § lOdo artigo 173 da Constituição do Brasil, ao regime jurídico próprio das empresas privadas. 3. Distinção entre empresas estatais que prestam serviço público e empresas estatais que empreendem atividade econômica em sentido estrito 4. O § lOdo artigo 173 da Constituição do Brasil não se aplica às empresas públicas, sociedades de economia mista e entidades (estatais) que prestam serviço público. 5. A intromissão do Poder Legislativo no processo de provimento das diretorias das empresas estatais colide com o princípio da harmonia e interdependência entre os poderes. A escolha dos dirigentes dessas empresas é matéria inserida no âmbito do regime estrutural de cada uma delas. 6. Pedido julgado parcialmente procedente para dar interpretação conforme à Constituição à alínea "d" do inciso XXIII do artigo 62 da Constituição do Estado de Minas Gerais, para restringir sua aplicação às autarquias e fundações públicas, dela excluídas as empresas estatais, todas elas.

STF, AI 626372 AgR/MG, AG. REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO, Relator Min. GILMAR MENDES, DJ de 18/04/2008: Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. IPTU. Imunidade recíproca. Art. 150, VI, a, § 20, CF. Extensão às autarquias. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.

RE 357824 AgRlMG, AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, Relator Min. EROS GRAU, DJ de 29/06/2007: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IPTU. IMUNIDADE. AUTARQUIA. SÚMULA N. 724 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. Imunidade tributária prevista no artigo 150, VI, "c", da Constituição de 1988. A circunstância de o imóvel encontrar-se locado não impede o alcance do benefício, uma vez que a renda auferida está voltada às suas finalidades essenciais (Súmula n. 724 do STF). Agravo regimental a que se nega provimento. STF, ADI 191/RS, Relator Min. CÁRMEN LÚCIA, DJ de 07/03/2007: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. ART. 28 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. EQUIPARAÇÃO ENTRE SERVIDORES DE FUNDAÇÕES INSTITUÍDAS OU MANTIDAS PELO ESTADO E SERVIDORES DAS FUNDAÇÕES PÚBLICAS: INCONSTITUCIONALIDADE. 1. A distinção entre fundações públicas e privadas decorre da forma como foram criadas, da opção legal pelo regime jurídico a que se submetem, da titularidade de poderes e também da natureza dos serviços por elas prestados. 2. A norma questionada aponta para a possibilidade de serem equiparados os servidores de toda e qualquer fundação privada, instituída ou mantida pelo Estado, aos das fundações públicas. 3. Sendo diversos os regimes jurídicos, diferentes são os direitos e os deveres que se combinam e formam os fundamentos da relação empregatícia firmada. A equiparação de regime, inclusive o remuneratório, que se aperfeiçoa pela equiparação de vencimentos, é prática vedada pelo art. 37, ine. XIII, da Constituição brasileira e contrária à Súmula 339 do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 4. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente. RE 363412 AgR/BA, AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, Relator Min. CELSO DE MELLO, DJ de 19/09/2008: INFRAERO - EMPRESA PÚBLICA FEDERAL VOCACIONADA A EXECUTAR, COMO

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')IRLEY DA CUNHA JÚNIOR

ATI':'IDADE-FIM, EM FUNÇÃO DE SUA ESPECIFICA DESTINAÇÃO INSTITUCIONAL SERVIÇOS DE INFRA-ESTRUTURA AERO~ PORTUÁRIA - MATÉRIA SOB RESERVA CONSTITUCIONAL DE MONOPÓLIO ESTATAL (CF, ART. 21, XII, "C") - POSSIBILIDADE DE A UNIÃO FEDERAL OUTORGAR POR LEI, A UMA EMPRESA GOVERNA~ MENTAL, O EXERCÍCIO DESSE ENCARGO, SEM QUE ESTE PERCA O ATRIBUTO DE ES~ATALIDADE QUE LHE É PRÓPRIO - ,OPÇAO CONSTITUCIONALMENTE LEGITIMA - CRIAÇÃO DA INFRAERO COMO INSTRUMENTALIDADE ADMINISTRATIVA DA UNIÃ? FEDERAL, INCUMBIDA, NESSA CONDISAO INSTITUCIONAL, DE EXECUTAR TIPICO SERVIÇO PÚBLICO (LEI N0 5.862/1972) - CONSEQÜENTE EXTENSÃO A ESSA EMPRESA PÚBLICA, EM MATÉRrA DE IMPOSTOS, DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL FUNDADA NA GARANTIA DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA (CF, ART., 150, VI, "A") - O ALTO SIGNIFICADO POLITICO-JURÍDICO DESSA GARANTIA CONSTITUCIONAL, QUE TRADUZ UMA DAS PROJEÇÕES CONCRETIZADORAS DO POSTULADO DA FEDERAÇÃO - IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DA INFRAERO, EM FACE DO ISS, QUANTO ÀS ATIVIDADES EXECUTADAS NO DESEMPENHO DO ENCARGO QUE, A ELA OUTORGADO, FOI DEFERIDO' CONSTITUCIONALMENTE, À UNIÃO FE~ DERAL - DOUTRINA - JURISPRUDÊNCIA - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - AGRAVO IMPROVIDO. - A INFRAERO, que é empresa pública, executa ~omo at.ividade-fim, em regime de monopó~ 110, serVIços de infra-estrutura aeroportuária

constitucionalmente outorgados à

ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA

União

Federal, qualificando-se, em razão de sua específica destinação institucional, como entidade delegatária dos serviços públicos ae qu se re f ere o art. 21 ' inciso XII,alI'ne a "" c, d a Lei Fundamental, o que exclui essa empresa gove.rnamental, em matéria de impostos, por efeIto da imunidade tributária recíproca (CF, art. 150, VI, "a"), do poder de tributar

~os entes políticos em geral. Conseqüente mexigibilidade, por parte do Município tributante, do ISS referente às atividades eXecuta~as pela INFRAERO na prestação dos serVIços públicos de infra-estrutura aeroportuária e daquelas necessárias à realização dess~ atividade-fim. O ALTO SIGNIFICADO POLI,TICO-JURÍDICO DA IMUNIDADE TRIBUTARIA RECÍPROCA, QUE REPRESENTA VERDADEIRA GARANTIA INSTITUCIONAL DE PRESERVAÇÃO DO SISTEMA FEDERATIVO. DOUTRINA. PRECEDENTES DO STF. INAPLICABILIDADE, À INFRAE-

R~, DA REGRA INSCRITA NO ART. 150, § 3 , DA CONSTITUIÇÃO. - A submissão ao regime jurídico das empresas do setor priv~do, inclusive quanto aos direitos e obrigaçoes tributárias, somente se justifica, como consectário natural do postulado da livre concorrência (CF, art. 170, IV), se e quando a~ empresas governamentais explorarem atiVIdade econômica em sentido estrito não se

a~licando, por isso mesmo, a discipl;na preVIsta no art. 173, § 1 0 , da Constituição, às empresas públicas (caso da INFRAERO), às sociedades de economia mista e às suas sub-

s~diárias que se qualifiquem como delegatánas de serviços públicos.

8. QUESTÕES 01. (Juiz do Trabalho Substituto 23 a região/ 2010 - Direito Administrativo/ TRT 23a região) Analise as assertivas abaixo e indique a alternativa correta:

190

É c~am.ad~ ~ela doutrina de desconcentração a dlstnbUlçao de competências entre duas pessoas diferentes, seja física ou jurídica e

d.escentralização a distribuição de competênc~as dentro da mesma pessoa jurídica;

Sao características das autarquias a sua criação p.or lei, personalidade jurídica pública, c.apa=ldade de auto- administração, especiahzaçao dos fins ou atividades e não sujeição a controle ou tutela;

111. podem ser apontados como privilégios próprios das autarquias e fundações públicas o processo especial de execução previsto no artigo 100 da Constituição Federal, a impenhorabilidade dos seus bens, prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer, imunidade tributária relativa aoS impostos sobre patrimônio, renda e serviços e duplo grau de jurisdição quando as sentenças lhes forem desfavoráveis; IV. As autarquias de regime especial são aquelas que celebram contrato de gestão com o órgão com o órgão da Administração Direta a que se acha vinculada, para a melhoria da eficiência e redução de custos. (A) todas as proposições estão corretas (B) as proposições I, II e III estão corretas, e a proposição IV está errada (C) as proposições II e IV estão corretas, e as proposições I e III estão erradas (D) todas as proposições estão incorretas (I!) a proposição IH está correta, e as proposições I, II e IV estão erradas 02. (Procurador do MP junto ao TSE - se/ 2010 - Direito Administrativo/ FEPESE) Assinalar a alternativa correta. (A) Depende de lei específica a criação de autarquia e a instituição de empresa pública, sociedade de economia mista e fundação. (B) As empresas públicas, cujo capital é composto por recursos públicos e privados, podem adotar qualquer forma admitida em direito. (C) Os sistemas de atividades auxiliares, criados pelo Decreto-Lei nO 200, de 25 de fevereiro de 1967 e amplamente difundidos na Administração Pública brasileira, são operados por terceirização. (D) As agências reguladoras constituem um novo modelo institucional da Administração Pública, ao lado das autarquias, fundações, sociedades de economia mista e empresas públicas. (E) As autarquias e as fundações, integrantes da administração indireta, têm em comum o fato de que ambas são entidades cooperativas.

03. (Procurador do MP junto ao TSE - se/ 2010 - Direito Administrativo/ FEPESE) Assinalar a alternativa correta. (A) O Estado não responde subsidiariamente pelos atos das empresas estatais prestadoras de serviços públicos nas suas relações negociais com terceiros, para cumprimento de seus ob-

(8)

(e)

(D)

(E)

jetivos institucionais, embora estas devam ser regidas pelo direito privado, É admissível, na constituição do capital de empresa pública, a participação de mais de um sócio. Uma vez qualificada como organização social pelo contrato de gestão, a empresa passa a integrar a Administração Pública, com todas as prerrogativas conferidas às autarquias. Tanto a descentralização, que se dá entre pessoas administrativas, como a desconcentração, que se dá entre órgãos, rompem o vínculo hierárquico com a administração central. A hierarquia existente entre órgãos e agentes, de forma escalar, impõe aos servidores o dever de obediência irrestrita, em benefício do interesse público, não lhes sendo lícito questionar a conveniência, a oportunidade e a legalidade das determinações superiores, sob pena de prevaricação.

04. (Procurador do MP junto ao TSE - se/ 2010 - Direito Administrativo/ FEPESE) A respeito da teoria geral do órgão, pode-se afirmar: (A) O órgão se confunde com o agente público. (B) O agente público age como representante da pessoa jurídica, à semelhança do curador dos incapazes. (e) As pessoas jurídicas expressam sua vontade através de seus próprios órgãos, que atuam por meio de seus agentes, pessoas físicas. (D) Os órgãos públicos possuem personalidade jurídica de direito público interno. . (E) O agente público age como mandatário da pessoa jurídica. 05. (Procurador do MP junto ao TSE - se/ 2010 - Direito Administrativo/ FEPESE) Acerca das entidades que compõem a Administração Pública Indireta, é correto afirmar: (A) As autarquias constituem forma de desconcentração administrativa. (B) Todos os bens das empresas públicas são impenhoráveis. (e) As autarquias e as fundações de direito público possuem autonomia administrativa e política. (D) Os contratos administrativos das sociedades de economia mista não se sujeitam à licitação pública. (E) A lei instituidora da autarquia pode conferir-lhe privilégios específicos e maior autonomia, comparativamente com as demais au-

191

DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR ORGANIZAÇÃO ADMlNISTRATNA

tarquias, hipótese das chamadas autarquias de regime especial.

06. (Procurador do MP junto ao TSE - se/ 2010 - Direito Administrativo/ FEPESE) São órgãos públicos independentes: (A) Assembléia Legislativa, Secretaria Estadual de Segurança Pública e a Procuradoria Geral do Estado. (B) Ministério da Fazenda, Procuradoria da Fazenda Nacional e Advocacia-Geral da União. (C) Presidência da República, Congresso Nacional e os Tribunais Regionais Federais. (D) União, Estados membros, Distrito Federal e Municípios. (E) União, Estados membros, Distrito Federal, Municípios e Territórios 07. (Delegado de Polícia - MT/ 2010 - Direito Administrativo/ UNEMAT) Sobre a Administração Pública direta e indireta, assinale a alternativa incorreta. (A) Administração Indireta do Estado é o conjunto de pessoas administrativas que, vinculadas à respectiva Administração Direta, têm o objetivo de desempenhar as atividades administrativas de forma descentralizada. (8) Desconcentração é o fato administrativo que traduz a transferência da execução de atividade estatal à determinada pessoa, integrante ou não da Administração. (C) Autarquia é a pessoa jurídica de direito público, integrante da Administração Indireta, criada por lei para desempenhar funções que, despidas de caráter econômico, sejam próprias e típicas do Estado. (D) Administração Direta é o conjunto de órgãos que integram as pessoas federativas, aos quais foi atribuída a competência para o exercício, de forma centralizada das atividades administrativas do Estado. (E) A centraiização e a situação em que o Estado executa suas tarefas diretamente, ou seja, por intermédio dos inúmeros órgãos e agentes administrativos que compõem sua estrutura funcional. 08. (Promotor - PB/ 2010 - Direito Administrativo/ MPE - PB) Considerando a jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, analise as proposições imediatamente abaixo e, em seguida, assinale a alternativa que contenha o julgamento devido sobre elas:

192

IH.

(A) (8) (C) (D) (E)

A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) Con, siste em serviço público independente, não se sujeitando o seu pessoal administrativo a regime funcional estatutário e tampouco à .' regra do concurso público. A OAB não integra a Administração Pública Indireta, não ostenta a natureza jurídica de autarquia especial e tampouco se sujeita a qualquer controle ou tutela administrativa. Os conselhos de fiscalização profissional, salvo a OAB, têm personalidade jurídica de direito privado. Apenas I é errada. Apenas III é errada. Apenas II é errada. Apenas II e III são erradas. I, II e IH são corretas.

09. (Juiz do Trabalho Substituto la região/ 2010 - Direito Administrativo/CESPE) Assinale a opção correta no que se refere às agências reguladoras e às executivas. (A) Mandato fixo e estabilidade para os dirigentes, que somente perderão o mandato em caso de renúncia, de condenação judicial transitada em julgado ou de processo disciplinar, são traços específicos das agências reguladoras. (B) As agências executivas, assim como as reguladoras, têm a função precípua de exercer controle sobre particulares prestadores de serviços públicos, mas destas se diterE~ncianl. porque têm, também, por encargo a execução efetiva de determinadas atividades administrativas típicas de Estado. (C) O regime jurídico dos trabalhadores das agências reguladoras é o de emprego público, regulado pela CLT. (D) A qualificação como agência executiva de autarquia ou fundação que tenha celebrado contrato de gestão com o ministério supervisor somente pode ser efetivada por lei de iniciativa do presidente da República. (E) A agência executiva, como autarquia de regime especial, deve ser instituída por ato normativo do chefe do Poder Executivo. Nesse ato, devem ser definidas a organização, as competências e a função controladora que a agência exercerá sobre os particulares prestadores de serviços públicos. 10. (Juiz do Trabalho Substituto la região/ 2010 - Direito Administrativo/CESPE)

(A)

(B)

(C)

(D)

(E)

Assinale a opção correta a respeito da administração direta e indireta. Estão submetidos à supervisão direta do presidente da República os órgãos que compõem a estrutura da Presidência da República, como a Secretaria-Geral da Presidência, a Secretaria de Relações Institucionais e a Secretaria .de Comunicação Social, entre outros. As autarquias, pessoas administrativas que gozam de liberdade administrativa nos limites da lei que as criou, só podem ser extintas por lei ou mediante decreto editado pelo chefe do Executivo da esfera a que pertençam. Os feitos em que as empresas públicas e as sociedades de economia mista sejam parte, na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, são processados e julgados perante a justiça federal. O teto remuneratório previsto na CF aplica-se somente às fundações de direito público que receberem recursos da União, dos estados, do DF ou dos municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral. As sociedades de economia mista, pessoas jurídicas de direito privado integrantes da administração indireta do Estado, são criadas por autorização legal e podem adotar qualquer forma societária entre as admitidas em direito.

(Juiz Federal Substituto 3 a região/ 2010 - Direito Administrativo) Assinale a alternativa correta: Nas sociedades de economia mista não é assegurada a participação dos acionistas minoritários na constituição e funcionamento dos conselhos de administração e fiscal; Para a cessão ou transferência total ou parcial de autorização ou concessão de exploração de recursos minerais exige-se a prévia anuência do poder concedente; (C) As empresas públicas exploradoras de atividade econômica de produção ou comercialização de bens podem ter regime jurídico tributário distinto das empresas privadas; (D) As sociedades de economia mista não se sujeitam à responsabilidade pela prática de atos contra a economia popular. (Promotor - ES/ 2010 - Direito Administrativo/ CESPE) Tendo em vista os conceitos acerca da administração pública direta e indireta, das agências reguladoras, das fun-

(A)

(B)

(C)

(D)

(E)

dações de direito público e privado e das organizações sociais, assinale a opção correta. As pessoas qualificadas como organizações sociais, às quais incumbe a execução de serviços públicos em regime de parceria com o poder público, formalizado por contratos de gestão, devem ter personalidade jurídica de direito privado e não podem ter fins lucrativos. Como compartimentos internos da pessoa pública, os órgãos públicos, diferentemente das entidades, são criados e extintos somente pela vontade da administração, sem a necessidade de lei em sentido formal. As autarquias destinam-se a executar serviços públicos de natureza social e administrativa e atividades de cunho econômico ou mercantil. As agências reguladoras, como autarquias de regime especial, dispõem de uma disciplina legal única, expressa em lei federal aplicável a todas as esferas de governo. As fundações de direito público e as de direito privado detêm alguns privilégios que são próprios das autarquias, como o processo especial de execução, a impenhorabilidade dos seus bens, o juízo privativo, prazos dilatados em juízo e duplo grau de jurisdição.

13. (Analista de Correios - Advogado/2011/ ECT/CBSPE) Em sentido subjetivo, a administração pública compreende o conjunto de órgãos e de pessoas jurídicas ao qual a lei confere o exercício da função administrativa do Estado. 14. (Analista de Correios - Advogado/2011/ ECT/CBSPE) Quando exercem funções delegadas do poder público, as autoridades que integram as entidades da administração pública indireta, inclusive as empresas públicas, podem ser tidas como coatoras para fins de impetração de mandado de segurança. 15. (Analista Judiciário/2011/STM/CESPE) Quando o Estado processa a descentralização do serviço público por delegação contratual, ocorre apenas a transferência da execução do serviço. Quando, entretanto, a descentralização se faz por meio de lei, ocorre a transferência não somente da execução, mas também da titularidade do serviço, que passa a pertencer à pessoa jurídica incumbida de seu desempenho.

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16. (Analista Judiciário/2011/STM/CESPE) Se, em processo de indenização por danos materiais que tramite em uma vara cível estadual, uma empresa pública federal passar a compor a lide como assistente, o referido processo será deslocado para a justiça federal. 17. (Analista Judiciário/2011/STM/CESPE) As empresas públicas, devido ao seu caráter eminentemente privado, não estão obrigadas à realização de procedimentos licitatórios. 18. (Técnico Judiciário/2011/TRE-ES/CESPE) Considere que João pretenda ingressar como empregado na PETROBRAS, sociedade de economia mista, integrante da administração indireta da União. Nessa situação, João não precisa ser previamente aprovado em concurso público, visto que o regime jurídico dessa empresa é o celetista. 19. (Juiz Federal Substituto/2011/TRF sa Região/CESPE) A respeito do regime jurídico e das características das empresas estatais - empresas públicas e sociedades de economia mista - , assinale a opção correta. (A) A instituição de empresa estatal pode ser realizada no mesmo ato jurídico de criação de secretaria de um estado-membro da Federação. (B) As empresas estatais não estão obrigadas a obedecer aos princípios de impessoalidade, moralidade, eficiência e publicidade. (C) As empresas estatais exploradoras de atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas. (D) A responsabilidade civil das empresas estatais pelos atos ilícitos civis praticados por seus agentes é objetiva. (E) As empresas estatais podem ser dotadas de personalidade jurídica de direito privado ou de direito público. 20. (Juiz Federal Substituto/2011/TRF sa Região/CESPE) É característica da natureza de autarquia especial conferida à Agência Nacional de Energia Elétrica, agência reguladora criada pelo Estado brasileiro, (A) a contratação de servidores não concursados para atribuições efetivas. (B) a independência administrativa. (C) o mandato variável de seus dirigentes.

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(D) a exoneração sumária de seus dirigentes. (E) a vinculação financeira a órgãos da adminis_ ' tração direta.

21. (Juiz Substituto/2011/TJ-PB/CESPE), Acerca da administração direta e indireta, ase sinale a opção correta. (A) A agência executiva, nova categoria de pessoa administrativa com natureza jurídica distinta, caracteriza-se pela celebração de contrato ' de gestão com o ministério supervisor. (B) As agências reguladoras, que controlam, em: regra, a prestação de serviços públicos e de',: atividade econômica, somente podem ' criadas no âmbito federal. (C) As empresas públicas, reguladas pela Lei das Sociedades por Ações (Lei n.o 6.404/1976), devem ter a forma jurídica de sociedades: anônimas. , (D) Aos empregados submetidos ao regime de' pessoal das sociedades de economia mista sujeitos à obrigatoriedade do concurso público é garantida a estabilidade estatutária. (E) O princípio da imunidade tributária aos impostos sobre a renda, sobre o nio e sobre os serviços federais, estaduais e municipais é extensivo às fundações instituídas e mantidas pelo poder público, independentemente de estas possuírem personalida" de de direito público ou de direito privado. 22. (Procurador do Município de Lu'nUlrUla-PRl2011/CONSULPLAN) No que ne à administração direta e indireta, é afirmar, EXCETO: (A) As empresas públicas e as sociedades de nomia mista são espécies do gênero sas estatais. (B) Os órgãos públicos são centros de comp cia instituídos no âmbito da mesma jurídica para o desempenho das funções tatais. Possuem personalidade jurídica e vivem paralelamente à estrutura da pessoa que pertencem. (C) A descentralização de competências, a outorga de funções a pessoas jurídicas versas do ente estatal, que se vinculam a para efeitos de controle e avaliação de penho são as chamadas pessoas mE!ralme:nre administrativas. (D) As autarquias não visam ao lucro e são das diretamente por lei específica, não necessário o registro de seus atos vos em órgão de registro de pessoas

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possuem autonomia administrativa e patrimônio próprio. (l!) Os serviços sociais autônomos são pessoas jurídicas de direito privado, entidades paraestatais, instituídos em lei,para ministrar assistência ou ensino a certas categorias profissionais, sendo mantidos por dotações orçamentárias ou por contribuições corporativas.

23. (Advogado/2011/Companhia Municipal de Trânsito e Urbanização de Londrina/ COPS) Assinale a alternativa que diferencia a Empresa Publica da Sociedade de Economia Mista. (A) A Sociedade de Economia Mista, ao contrario da Empresa Publica, não esta obrigada a respeitar o teto remuneratório, caso não dependa do poder publico para custear despesas de pessoal. A Sociedade de Economia Mista possui regime jurídico híbrido, que varia na predominância de regras publicas e privadas, ao contrario da Empresa Publica, em que predominam as regras publicas. (C) A Sociedade de Economia Mista, ao contrario . da Empresa Publica, não esta obrigada a realização de concurso publico para recrutamento de pessoal. A Empresa Publica, ao contrario da Sociedade de Economia Mista, e controlada pelo PoLejl!:lSllal:lVO. com o auxílio do Tribunal de A Empresa Publica tem sua criação autorizada por lei e é criada por ato posterior, ao contrario da Sociedade de Economia Mista, que não depende de lei autorizadora.

(Procurador Jurídico/2011/Prefeitura de Americana/EQUIPE) As

No que executivas, é correto

(A) tais agências não possuem autonomia de gestão, porém a lei assegura a disponibilidade de recursos orçamentários e financeiros para que possam cumprir suas metas e objetivos institucionais. (8) trata-se de entidade preexistente, que receberá a qualificação de agência executiva através de ato do Ministro de Estado a que estiver vinculada. (C) agência executiva é a qualificação dad::t somente às autarquias, desde que cumpridas as exigências legais para tanto. (D) a qualificação da entidade como agencia executiva permite que ela usufrua de determinadas vantagens previstas em lei, como, por exemplo, o aumento dos percentuais de dispensa de licitação, previsto na Lei no

8666/93. (E) para a qualificação em agência executiva, é necessário o cumprimento de apenas um desse3 requisitos: ter plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento ou ter celebrado contrato de gestão com o respectivo Ministério supervisor. 26. (Procurador do Estado Substituto/2011/ PGE-RO/FCC) É um traço comum de todas as entidades da Administração Indireta: (A) serem processadas em juízo privativo do ente político ao qual estão vinculadas. (B) a proibição de acumulação remunerada de cargos, empregos e funções, ressalvadas as hipóteses constitucionalmente admitidas. (C) serem criadas diretamente por lei específica, editada pelo ente criador. (D) a sujeição de seus servidores ao teto constitucional estabelecido no art. 37, Xl da Constituição Federal. (E) a impenhorabilidade de seus bens. 27. (Procurador do MP junto ao Tribunal de Contas/2011/TCE-SP/FCC). Como característica comum às entidades integrantes da Administração Indireta do Estado de São Paulo, pode-se mencionar a (A) necessidade de lei autorizando a criação do ente. (B) necessidade de concurso público para preenchimento dos cargos em comissão. (C) submissão à autotutela da Administração Direta. (D) submissão ao regime próprio de previdência.

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(E) observância do regime de precatórios para pagamento de seus débitos judiciais. 28. (Advogado/2011/Câmara Municipal Patos de Minas-MG/FUMARC) Assinale a alternativa CORRETA: (A) A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e organização. (B) A administração pública federal indireta, prevista na CF e na legislação própria, compreende as autarquias, as empresas públicas, as sociedades de economia mista, as fundações públicas e as ONGs. (C) Nos termos da lei, considera-se 'sociedade de economia mista' a entidade dotada de personalidade jurídica de direito público, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cuja maioria das ações pertencem à União ou a entidade da Administração Indireta. (D) A lei disporá sobre os requisitos e as restrições ao ocupante de cargo ou emprego da administração direta e indireta que possibilite o acesso a informações privilegiadas. 29. (Advogado/2011/Prefeitura Municipal de Tijucas/FEPESE) Em relação às empresas públicas exploradoras de atividade econômica, é correto afirmar: (A) Sujeitam-se à responsabilidade civil objetiva. (B) Podem gozar de privilégios fiscais exclusivos. (C) Têm suas atividades sujeitas predominantemente ao regime de direito público. (D) Obrigam-se a licitar sem quaisquer peculiaridades. (E) Não fazem jus à imunidade tributária recíproca. 30. (Técnico Judiciário - Área administrativa/2011/TRB-PAlFGV) É considerado requisito para a qualificação de autarquia ou fundação como agência executiva (A) ter celebrado contrato de prestação de serviços por, no mínimo, um ano com o respectivo Ministério Supervisor. (B) ter celebrado contrato de permissão e/ou concessão com o respectivo Ministério Supervisor. (C) ter plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional concluído há, no mínimo, seis meses.

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(D) ter celebrado contrato de gestão com o pectivo Ministério Superior. (E) ter plano estratégico de reestruturação e desenvolvimento institucional concluído há, no mínimo, um ano. 31. (Analista Geral-DF/IADES) A respeito da tração Direta e Indireta, assinale a va correta. (A) Ocorre a chamada centralização adlnirlÍstra.· tiva quando o Estado executa suas diretamente, por meio de órgãos e integrantes da Administração Ocorre a chamada desconcentração trativa quando o Estado (União, DF, e Municípios) desempenha algumas funções por meio de outras pessoas' Assim, pressupõe duas pessoas jurídicas tintas: o Estado e a entidade que 33. serviço, por ter recebido do Estado essa buição. (B) Segundo a Constituição Federal de 1988, empresas públicas e as sociedades de mia mista poderão, excepcionalmente, Vfl7'~Y·.""!..· de privilégios fiscais não extensivos ao privado. (C) A emenda constitucional n° 19/1998 leceu ser prescindível a autorização pecífica para instituição de de sociedade de economia mista e ção. Tal exigência todavia deverá ser da no caso de criação de uma dUl.dlliU1,oi. (D) As autarquias gozam de imunidade a qual veda a instituição de impostos o patrimônio, a renda e os serviços mas, desde que vinculados às suas ..."....... >· des essenciais ou às que delas de.colêram~ ~jlE Também gozam da prescrição quinquenal suas dívidas. Quanto à sua res:pons,ibi:líd,ld~,<;ill:~ civil, as autarquias responderão pelos que seus agentes, nessa qualidade, '. a terceiros, assegurado o direito de contra o responsável no caso de dolo. No de culpa, não caberá direito de regresso tra seu servidor. (E) Algumas diferenças entre as sociedades economia mista e empresas públicas ser traçadas: o capital das so(:iec:la(1es nomia mista é, necessariamente, cornp()sr~I},: w .., ..." .... ·,.·· " D I de recursos públicos e privados, capital da empresa pública é exc=lusivarrlenr~ público. As sociedades de economia vem ter a forma de Sociedade Anônima R · · · •• '. . . . .

já as empresas públicas podem revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. Também existe diferença quanto ao órgão competente para julgar os feitos em que sejam interessadas, nos feitos em que as empresas públicas sejam parte, na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes (salvo exceções constitucionalmente previstas) são processadas e julgadas perante a Justiça Federal. As sociedades de economia mistas federais não foram contempladas como foro processual da Justiça Federal.

(Analista Jurídico/2011/Procuradoria Geral-DF/IADES - ADAPTADA) Autarquia é uma pessoa jurídica de direito público, criada por lei específica, para auxiliar a Administração Pública a executar atividades típicas. (Analista Jurídico/2011/Procuradoria Geral-DF/IADES - ADAPTADA) Fundação Pública é uma pessoa jurídica de direito privado, criada por decreto do Presidente da República, constituindo a personificação jurídica de um patrimônio, para executar atividades típicas da Administração. (Analista Jurídico/2011/Procuradoria Geral-DF/IADES - ADAPTADA) Empresas Públicas são pessoas jurídicas de direito público, criadas por decreto do Presidente da República, destinadas à prestação de serviços industriais ou atividades econômicas em que o Estado tenha interesse próprio. (Analista Jurídico/2011/Procuradoria Geral-DF/IADES - ADAPTADA) Sociedade de Economia Mista é uma pessoa jurídica de direito público, autorizada para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujo capital pertence em sua maioria ao poder público. (Advogado/2011/CONFEF/IESES) Leia atentamente as proposições abaixo e assinale a que se apresentar INCORRETA: As autarquias exigem lei para a sua criação e subordinam-se a determinado órgão do Estado. As empresas públicas não são constituídas apenas por capital exclusivo da União. São públicas as fundações criadas por lei, às quais foram atribuídos poderes públicos. As

fundações assim criadas equiparam-se às autarquias. (D) As empresas públicas distinguem-se das sociedades de economia mista, entre outros aspectos, pois nestas últimas há conjugação de recursos particulares com recursos provenientes das pessoas de Direito Público ou de entidades de suas administrações indiretas, com predominância acionária do Estado.

37. (MPE/PR-Promotor Substituto/2011). Relativamente às agências reguladoras, é correto afirmar: (A) Integram a administração direta, caracterizadas como fundações. (B) Integram a administração indireta, caracterizadas como sociedades de economia mista. (C) Integram a administração direta, caracterizadas como empresas públicas. (D) Integram a administração indireta, caracterizadas como autarquias de regime especial. (E) Seus servidores sujeitam-se ao regime de trabalho da Consolidação das Leis do Trabalho. 38. (Advogado/2011/FMS/UESPI) É pessoa jurídica de direito público, de natureza administratíva, criada por lei específica, para realização de atividades, obras ou serviços descentralizados da entidade que a criou: (A) fundação. (B) empresa pública. (C) autarquia. (D) serviço social autônomo. (E) organização social. 39. (Advogado Junior/2011/COCE/UFPR) Sobre a Administração Pública Direta e Indireta no Brasil, assinale a alternativa correta. (A) As empresas públicas possuem personalidade jurídica de direito privado, desempenham primordialmente funções atípicas do Estado e não se sujeitam ao controle dos Tribunais de Contas. (B) A competência para processar e julgar causas que envolvem sociedades de economia mista é da Justiça Federal. (C) As sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica estão sempre isentas do dever de licitar para a contratação de obras, serviços e aquisição/alienação de bens, ao passo que as prestadoras de serviço público encontram-se obrigadas a promover licitação.

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(D) Os órgãos públicos se diferenciam das entidades públicas pelo fato de que os primeiros detêm personalidade jurídica, ao passo que as segundas não a possuem. (E) As empresas estatais, não obstante a sua personalidade jurídica de direito privado e sua sujeição a diversas normas do regime jurídico de direito privado, têm a sua contratação de pessoal subordinada à realização de concurso público. 40. (Advogado/2011/Instituto de Pesquisas Tecnológicas/VUNESP) O Instituto de Pesquisas Tecnológicas, como órgão da administração indireta do Estado de São Paulo, (A) é dotado de personalidade jurídica de direito público. (B) teve sua criação autorizada por decreto do Governador do Estado. (C) não possui os privilégios processuais atribuídos às autarquias. (D) não pode ter o seu controle acionário atribuído ao Estado, para não ferir a sua autonomia e independência. (E) não se sujeita à regra constitucional de vedação de acumulação remunerada de cargos e empregos públicos. 41. (Especialista portuário II/Advogado/201l/Porto de Santos/VUNESP) Analise as seguintes afirmativas acerca da Administração Indireta. 1. As autarquias são pessoas jurídicas de direito público de capacidade política. 11. As sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado, em que há participação de capital público e capital privado, sob a forma de sociedade anônima. 111. As empresas públicas são pessoas jurídicas de direito público. IV. As fundações instituídas pelo poder público, de personalidade pública, também são chamadas de autarquias fundacionais. Somente está correto o que se afirma em (A) I e lI. (B) I e III. (C) II e III. (D) II e IV. (E) UI e IV. 42. (Analista Judiciário/2012/TSE/CONSULPLAN - ADAPTADA) A sociedade de economia mista, em nenhuma hipótese, pode negociar suas ações em bolsa de valores.

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43. (Analista Judiciário/2012/TS SULPLAN - ADAPTADA) Em razão de natureza jurídica, as empresas públicas criadas diretamente pela lei. 44. (Analista Judiciário/2012/TS SULPLAN - ADAPTADA) Os públicos sempre serão pessoas jurídicas direito público.

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45. (FGV/OAB - Exame de Ordem UIIllh1cadlo,,\':I,'i'. - 312012) Quatro municípios celebram consórcio público para desenvolverem projeto comum para o tratamento lnCLUsltri"I, de lixo coletado em suas respectivas criando uma pessoa jurídica para gerenciar' as atividades do consórcio. À luz da legislação' aplicável, assinale a alternativa correta. (A) Como se trata de atividade tipicamente tatal, essa pessoa jurídica deverá ser obrigatoriamente uma aULdLljUJla •.. criada por lei oriunda do maior município ce-' lebrante do pacto. (B) O ordenamento jurídico brasileiro admite, caso, tanto a criação de uma pessoa' de direito público (a chamada associação blica) quanto de direito privado. (C) O ordenamento jurídico brasileiro não te a criação de uma entidade desse as pessoas jurídicas integrantes da tração Indireta são apenas as indicadas no' art. 5° do Decreto-Lei 200/67. (D) A pessoa jurídica oriunda de um -----"-,.-: ... público não poderá ser, em hipótese uma pessoa jurídica de direito privado, isso não é admitido pela legislação aplicável. 46. (Analista de Controle TCE-AP/FCC) O Decreto-Lei 200/67 constituiu um marco na reforma administrativa e estabeleceu como premissa para o das atividades da Administração Pública federal a descentralização, que deveria ser pOS7" ta em prática (A) dentro da Administração federal, mediante a distinção dos níveis de direção dos de cução; da Administração federal para as unidades federadas, mediante convênio, e a órbita privada, mediante contratos ou cessões. (B) mediante delegação ampla de cOlmpetênci.as,.: na forma prevista em regulamento e culada da supervisão ministerial.

com a cnaçao de sociedades de economia mista, empresas públicas, autarquias e fundações, afastando a anterior descentralização feita por meio de concessão de serviços à iniciativa privada. (D) mediante, principalmente, a transferência de competências executivas e legislativas aos Estados e Municípios para o exercício de atividades de interesse comum e criação de sociedades de economia mista para exploração de atividade econômica. por intermédio, principalmente, da criação de entidades de direito privado para a prestação de serviços públicos e exercício de atividade econômica, ligadas à União por contrato de concessão

ra ou base, serem apartadas em corporativas ou fundacionais. (C) Fundações governamentais são, todas elas, integrantes da Administração Pública Indireta, e submetem-se ao mesmo regime jurídico porque são igualmente pessoas jurídicas de direito privado; (D) Organizações Sociais, Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público e Consórcios Públicos são espécies de pessoas jurídicas, as duas primeiras com personalidade de direito privado, e a terceira podendo revestir-se de personalidade de direito público ou de direito privado, nos termos da lei, dependendo da forma como forem organizadas; (E) Empresas governamentais constituem gênero compreensivo das espécies empresas públicas e sociedades de economia mista, dotadas de personalidade de direito privado, que se submetem a regime jurídico parcialmente de direito público, exigindo-se autorização legislativa específica para criação de cada qual.

47. (Analista Judiciário/2012/TJ-PE/FCC) Em relação aos órgãos e agentes da Administração Pública é correto afirmar: a atuação dos órgãos não é imputada à pessoa jurídica que eles integram, mas tendo a prerrogativa de representá-la juridicamente por meio de seus agentes, desde que judiciais. a atividade dos órgãos públicos não se identifica e nem se confunde com a da pessoa jurídica, visto que há entre a entidade e seus órgãos relação de representação ou de mandato. os órgãos públicos são dotados de personalidade jurídica e vontade própria, que são atributos do corpo e não das partes porque estão ao lado da estrutura do Estado. como partes das entidades que integram os órgãos são meros instrumentos de ação dessas pessoas jurídicas, preordenados ao desempenho das funções que lhe forem atribuídas pelas normas de sua constituição e funcionamento. <M~/<:,:.·,o'HJBJ ainda que o agente ultrapasse a competência do órgão não surge a sua responsabilidade pessoal perante a entidade, posto não haver considerável distinção entre a atuação funcional e pessoal,

49. (Advogado - TJ/SP - VUNESP - 2013). Nos termos da Lei n.o 11.107/2005, o Consórcio Público. (A) será constituído por contrato cuja celebração dependerá da prévia subscrição de protocolo de intenções. (B) não poderá firmar convênio nem receber subvenções sociais ou econômicas de outras entidades e órgãos do governo. (C) não poderá constituir pessoa jurídica de direito privado, sendo seus objetivos determinados pelos entes da Federação que se consorciarem. (D) não poderá constituir associação pública, mas se autoriza a emissão de documentos de cobrança e a arrecadação de tarifas. (E) será constituído por meio de termo de cooperação, celebrado previamente ao contrato, contendo os objetivos de todos os cooperados.

(Juiz Federal- TRF - 3 a REGIÃO - 2013). Assinale a alternativa incorreta: Autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações governamentais e consórcios públicos personalizados integram a Administração Pública Indireta. são pessoas jurídicas de direito com capacidade exclusivamente administrativa, e podem, quanto à sua estrutu-

50. (Analista Judiciário - Área Judiciária - TRT - la REGIÃO/RJ - FCC - 2013). Distinguem-se as autarquias das sociedades de economia mista que exploram atividade econômica, dentre outras características, em função de (A) não serem dotadas de autonomia e personalidade jurídica própria, embora submetidas ao regime jurídico de direito privado.

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(B) seu regime jurídico de direito público, exceto quanto ao processo de execução ao qual se submetem, típico do direito privado. (C) sua criação ser autorizada por lei, bem como por se submeterem tanto ao regime jurídico público, quanto ao regime jurídico privado. (D) serem criadas por lei, bem como em função de seu regime jurídico de direito público. (E) se submeterem a processo especial de execução, que excetua o regime dos precatórios, embora não afaste a prescritibilidade de seus bens.

51. (Analista Judiciário - Área Judiciária TRT - 18 a Região/GO - FCC - 2013). As autarquias integram a Administração indireta. São pessoas (A) políticas, com personalidade jurídica própria e têm poder de criar suas próprias normas. (B) jurídicas de direito público, cuja criação e indicação dos fins e atividades é autorizada por lei, autônomas e não sujeitas à tutela da Administração direta. (C) jurídicas de direito semi-público, porque sujeitas ao regime jurídico de direito público, excepcionada a aplicação da lei de licitações. (I» políticas, com personalidade jurídica própria, criadas por lei, com autonomia e capacidade de autoadministração, não sujeitas, portanto, ao poder de tutela da Administração. (E) jurídicas de direito público, criadas por lei, com capacidade de autoadministração, mas sujeitas ao poder de tutela do ente que as criou. 52. (TRF 4 - Juiz Federal Substituto 4 a região/2014) Dadas as assertivas abaixo, assinale a alternativa correta. Sobre o consórcio público, nos termos da redação vigente da Lei n° 11.107/05 (a qual regulamentou o art. 241 da Constituição Federal de 1988, dispondo sobre normas gerais de contratação de consórcios públiCOS): I. O consórcio público é a união de entes federados para a realização de objetivos e interesses comuns, como ocorre, por exemplo, quando vários municípios se unem em forma de consórcio para a preservação de área de mata que se estenda sobre os territórios de todos eles. lI. O consórcio público pode se revestir tanto de personalidade jurídica de direito público (associação pública), a partir da vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções, quanto de personalidade jurídica de direito

lU.

(A) (B) (C) (D) (E)

privado, desde que satisfeitos os da lei civiL Neste último caso, deverá var também as normas de direito público no que diz respeito às licitações, aos contratos, à, prestação de contas e à admissão de pessoal por concurso público, os quais são - b ' - •• '~~;;""'"Ih:;, públicos estatutários. O consórcio público com personalidade Jurl-,';,,'!(:'1!!',;',' dica de direito público integra a Administra_ ção Indireta dos entes reunidos em consórcio, segundo expressa determinação da Lein° 11.107/05. Contudo, caso seja instituído com personalidade jurídica de direito privado, o consórcio integrará a Administração Indireta do ente federado com maior produto interno bruto. Está correta apenas a assertiva I. Estão corretas apenas as assertivas I e 11. Estão corretas apenas as assertivas I e lII. Estão corretas apenas as assertivas II e III. Estão corretas todas as assertivas.

(A)

(n)

56. (FCC - Analista Judiciário - Área Judiciária - TRT 2/2014) A propósito de semelhanças ou distinções entre as empresas públicas e as sociedades de economia mista sabe-se que, (A) as empresas públicas submetem-se integralmente ao regime jurídico de direito público, na medida em que seu capital é 100% público, enquanto as sociedades de economia mista podem se submeter ao regime jurídico de direito privado, caso a participação privada no capital represente maioria com poder de voto. as sociedades de economia mista admitem participação privada em seu capital, enquanto as empresas públicas não; ambas se submetem ao regime jurídico típico das em-

53.

(FEPESE - Promotor de Justiça SC/2014) Analise o enunciado da abaixo e assinale se ele é falso ou verdadeiro: ( ) Tem-se a descentralização administrativa, quando atividades são distribuídas de um' centro para setores periféricos ou de escalões superiores para escalões inferiores dentro mesma entidade ou da mesma pessoa Ca, enquanto na desconcentração adJuirlist.ra-' tiva transferem-se atividades a entes dotados de personalidade jurídica própria. FALSO

54. (FCC - Promotor de Justiça - PE/2014) Em relação às empresas públicas, NÃO é aspecto obrigatório a ser observado em seu regime jurídico a " (A) realização de licitação para contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública. (B) criação por meio de registro de seus atos constitutivos, na forma do Código Civil. (C) forma societária de sociedade anônima. (D) personalidade jurídica de direito privado. (B) vedação à acumulação remunerada de empregos e funções públicas.

não possui qualquer subordinação hierárquica ou funcional, estando sujeita apenas a controle constitucional. A assertiva em questão está correta, pois trata-se _de ó~g~o .independent~ e autônomo, expressoes smommas quanto a classificação dos órgãos públicos. incorreta, pois não se trata de órgão independente e sim autônomo. correta, pois trata-se de órgão independente, estando a fundamentação também correta. incorreta, pois embora seja órgão independente, ele está sujeito à subordinação hierárquica e funcional. incorreta, pois trata-se de órgão autônomo e sujeito à subordinação hierárquica e funcional.

presas privadas, embora possam ter que se submeter à regra de exigência de licitação para contratação de bens e serviços. (C) as duas pessoas jurídicas de direito público integram a Administração indireta e podem ser constituídas sob quaisquer das formas disponíveis às empresas em geral, distinguindo-se pela composição do capital, 100% público nas sociedades de economia mista e com participação privada empresas públicas. (D) as duas pessoas jurídicas de direito público submetem-se ao regime jurídico de direito privado, com exceção à forma de constituição, na medida em que são criadas por lei específica, enquanto as empresas não estatais são instituídas na forma da legislação societária vigente. (E) ambas submetem-se ao regime jurídico de direito público, não se lhes aplicando, contudo, algumas normas, a fim de lhes dar celeridade e competitividade na atuação, tal como a lei de licitações e a realização de concurso público para contratação de seus servidores.

57. (BSAF - Auditor-Fiscal- RFB/2014) Considere que o Poder Público conserve a titularidade de determinado serviço público a que tenha transferido a execução à pessoa jurídica de direito privado. Nessa situação, a descentralização é denominada: (A) por colaboração. (B) funcional. (C) técnica. (D) geográfica. (E) por serviços.

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53. F

54.(

55.(

56. B

57.A

55. (FCC - Analista Judiciário - Área Administrativa - TRT 16/2014) Considere a seguinte assertiva: A Câmara dos Deputados classifica-se, quanto à posição estatal, como órgão independente. Isto porque, dentre outras características,

201 200

CAPiTULO V

TERCEIRO SETOR: OS ENTES DE COOPERAÇÃO

SUMÁRIO: 1. Considerações gerais - 2. Serviços sociais autônomos - 3. Entidades de apoio - 4. Organizações sociais - 5. Organizações da sociedade civil de interesse público - 6. Quadro sinótico - 7. Questões 8. Jurisprudência aplicada.

1. CONSIDERAÇÕES GERAIS Segundo entendimento corrente, o Direito Administrativo convive e tem de lidar com três setores distintos. O primeiro setor, que é o Estado e sua Administração Direta e Indireta; o segundo setor, representado pelo mercado, no qual vigora a livre iniciativa de fins lucrativos, e que é reservado, em regra, à iniciativa privada, admitindo-se, porém, a intervenção do Estado nas seguintes hipóteses: a) diretamente, por imperativos da segurança nacional ou por relevante interesse coletivo (CF, art. 173); b) indiretamente, quando fiscaliza ou planeja suas atividades (CF, art. 174) e c) através dos monopólios (art. 177 CF); e o terceiro setor, que é marcado pela presença de entidades da sociedade civil, de natureza privada, sem fins lucrativos, que exercem atividades de interesse social e coletivo e que, por este motivo, recebem incentivos do Estado, que desempenha, em relação a elas, uma atividade de fomento. Tais entidades são conhecidas por entes de cooperação ou entidades paraestatais, que colaboram ou cooperam com o Estado no desempenho de uma atividade de interesse coletivo, embora não o integrem, residindo apenas ao lado dele. São organizações não governamentais (ONG), fomentadas pelo Estado, que exercem atividades privadas de fins filantrópicos, reforçando a atuação estatal na área social. Em razão de perceberem recursos públicos submetem-se ao controle do Tribunal de Contas, razão por que, apesar de submetidas a regime de direito privado, sobre elas também incidem normas de direito público. Estas entidades do terceiro setor, que não integram a estrutura do Estado, nem são movidas por intuito lucrativo, pois estão situadas entre os setores estatal e empresarial, realizam projetos de interesse do Estado. Em contrapartida, o Estado exerce, em favor destes entes, uma de suas atividades administrativas, que é o fomentaI.

Segundo Sílvio Luís Ferreira da Rocha, Terceiro Setor, p. 19, o fomento é uma atividade administrativa que se destina "a proteger ou promover as atividades, estabelecimentos ou riquezas dos particulares que satisfaçam necessidades públicas ou consideradas de utilidade coletiva sem o uso da coação e sem a prestação de serviços públicos; ou, mas concretamente, a atividade administrativa que se destina a satisfazer indiretamente certas necessidades consideradas de caráter público, protegendo ou promovendo, sem empregar coação, as atividades

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TERCEIRO SETOR: OS ENTES DE COOPERAÇÃO

Atualmente, esses entes de cooperação compreendem os serviços sociais autônomos, as entidades ou fundações de apoio, as organizações sociais e as organizações da sociedade civil de interesse público.

A Lei nO 10.668, de 14 de maio de 2003, autorizou o Poder Executivo a instituir o Serviço Social Autônomo Agência de Promoção de Exportações do Brasil - Apex-Brasil, na forma de pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos, de interesse coletivo e de utilidade pública, com o objetivo de promover a execução de políticas de promoção de exportações, em cooperação com o Poder Público, especialmente as que favoreçam as empresas de pequeno porte e a geração de empregos.

o Estado (Setor Público) As Empresas (Mercado)

As Entidades de Cooperação

2. SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS São entidades privadas criadas mediante autorização legal, dotadas de patrimônio próprio, para prestar, sem fins lucrativos, certos serviços sociais relacionados à assistência social, médica ou de ensino profissional, geralmente sob a forma de associações civis ou fundações. São fomentadas pelo Estado por meio de incentivo decorrente de dotações orçamentárias específicas ou contribuições parafiscais instituídas em seu favor e pagas pelos empresários e todos que exercem atividade industrial ou comercial. As contribuições parafiscais são espécies de contribuições sociais (-:-_o'"-_~".;., . , 149 CF), instituídas pelo Estado e destinadas ao fomento dessas entidades paralelas do Estado. Os Serviços Sociais Autônomos são entes de cooperação que integram o chamado "Sistema S", de que são exemplos o SESI - Serviço Social de Indústria; o SESC - Serviço Social do Comércio; o SENAI - Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial; o SENAC - Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial; o SENAR - Serviço Nacional de Aprendizagem Rural; o SEST - Serviço Social do Transporte; o SENAT - Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte e o SEBRAE - Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas. A Lei nO 8.246, de 22 de outubro de 1991, autorizou o Poder Executivo a instruir o Serviço Social Autônomo Associação das Pioneiras Socials, pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos, de interesse coletivo e de utilidade pública, com o objetivo de prestar assistência médica qualificada e gratuita a todos os níveis da população e de desenvolver atividades educacionais e de pesquisa no campo da saúde, em cooperação com o Poder Público. É a Instituição gestora da Rede SARAH de Hospitais do Aparelho Locomotor, por meio de contrato de gestão firmado em 1991 com a União. dos particulares", Por meio do fomento, a Administração Pública estimula a atuação do particular a atingir os fins direto e imediato dos próprios órgãos e entidades administrativas,

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E Lei nO 11.080, de 30 de dezembro de 2004, autorizou o Poder Executivo a instituir um novo Serviço Social Autônomo, denominado Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial - ABDI, com natureza de pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos, de interesse coletivo e de utilidade pública, com a finalidade de promover a execução de políticas de desenvolvimento industrial, especialmente as que contribuam para a geração de empregos, em consonância com as políticas de comércio exterior e de ciência e tecnologia. Apesar de não pertencerem ao Estado, os serviços sociais autônomos são instituídos mediante autorização legal. Mas para existirem dependem de atos constitutivos de iniciativa das respectivas Confederações Nacionais. Os Decretos-leis 9.403/46 e 9.853/46, por exemplo, atribuíram, respectivamente, à Confederação Nacional da Indústria e à Confederação Nacional do Comércio o encargo de criarem, organizarem e dirigirem o Serviço Social da Indústria (SESI) e o Serviço Social do Comércio (SESC).

É importante salientar que essas entidades não prestam serviços públicos delegados pelo Estado, mas exercem atividade privada de interesse público (serviços não exclusivos do Estado).

3. ENTIDADES DE APOIO São pessoas jurídicas de natureza privada que exercem, sem fins lucrativos, atividade social de apoio a projetos desenvolvidos pelo poder público na área da ciência, pesquisa, saúde e educação, atuando, comumente, junto a hospitais públicos e universidades públicas perante os quais são credenciadas. São instituições criadas com a finalidade de dar apoio a projetos de pesquisa, ensino e extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico de interesse das instituições perante as quais se vinculam. São instituídas por particulares, em regra diretamente por servidores públicos, que agem em nome próprio e com recursos próprios, para exercerem atividade de interesse social relativa ao serviço prestado pela entidade estatal ou administrativa em que estes servidores atuam. Recebem fomento do Estado, quer através de dotações orçamentárias específicas, quer por meio de cessão provisória de servidores públicos e também por permissão provisória de uso de bens públicos. São geralmente instituídas sob a forma de fundação de natureza privada, mas podem ser criadas também sob a forma de associação ou cooperativa. Dependem de registro e credenciamento junto à instituição pública perante a qual se vincularão, firmando com estas vínculos jurídicos, em regra sob a forma de convênios ou contratos. 205

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Segundo Di Pietr0 2 , as entidades de apoio não se sujeitam ao regime jurídico-administrativo, uma vez que prestam atividade de natureza privada. Assim, os seus contratos são de direito privado, celebrados sem licitação e seus empregados são celetistas, contratados sem concurso público. Essas entidades não têm uma disciplina legal específica, apenas existindo a Lei Federal na 8.958, de 20.12.94, que veio estabelecer as normas que disciplinam as relações entre as instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica e as fundações de apoio. Consoante o art. 10 da Lei, as instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica poderão contratar, sem licitação, nos termos do inciso XIII do art. 24 da Lei na 8.666, de 21 de junho de 1993, e por prazo determinado, instituições criadas com a finalidade de dar apoio a projetos de pesquisa, ensino e extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico de interesse das instituições federais contratantes. As fundações de apoio, por força do art. 2 0 da Lei 8.958/94, deverão estar constituídas na forma de fundações de direito privado, sem fins lucrativos, regidas pelo Código Civil Brasileiro, e sujeitas, em especial, à fiscalização pelo Ministério Público, nos termos do Código Civil e do Código de Processo Civil, à legislação trabalhista e ao prévio registro e credenciamento no Ministério da Educação e do Desporto e no Ministério da Ciência e Tecnologia, renovável bienalmente. Prevê o art. 4 0 da Lei, que as instituições federais contratantes poderão autorizar, de acordo com as normas aprovadas pelo órgão de direção superior competente, a participação de seus servidores nas atividades realizadas pelas fundações de apoio,s prejuízo de suas atribuições funcionais. Contudo, a participação desses servidores nas atividades desempenhas pelas fundações de apoio não cria vínculo empregatício de qualquer natureza, podendo as fundações contratadas, para sua execução, concederem bolsas de ensino, de pesquisa e de extensão. A Lei veda aos servidores públicos federais a participação nas atividades das fundações de apoio durante a jornada de trabalho a que estão sujeitos, excetuada a colaboração esporádica, remunerada ou não, em assuntos de sua especialidade, de acordo com as normas referidas no caput. O Decreto presidencial nO 5.205, de 14 de setembro de 2004, regulamentou a Lei nO 8.958/94. Segundo o Decreto, as instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica poderão celebrar com as fundações de apoio, sem exigência de licitação, contratos ou convênios, mediante os quais essas últimas prestarão às primeiras apoio a projetos de ensino, pesquisa e extensão, e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico, por prazo determinado. Dentre as atividades de apoio, inclui-se o gerenciamento de projetos de ensino, pesquisa e extensão, e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico. Para os fins do Decreto em tela, entende-se por desenvolvimento institucional os programas, ações, projetos e atividades, inclusive aqueles de natureza infra-estrutural, que levem à melhoria das condições das instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica 2.

206

Op. cit., p. 408.

TERCEIRO SETOR: OS ENTES DE COOPERAÇÃO

para o cumprimento da sua missão institucional, devidamente consignados em plano institucional aprovado pelo órgão superior da instituição. Segundo o art. 8° do Decreto, os pedidos de credenciamento de fundações de apoio e seus respectivos registros serão instruídos com a ata da reunião do conselho superior competente da instituição federal a ser apoiada, na qual manifeste a prévia concordância com o credenciamento da interessada como sua fundação de apoio, sem prejuízo de outros requisitos estabelecidos em normas editadas pelo Ministério da Educação, em conjunto com o Ministério da Ciência e Tecnologia. A renovação do credenciamento concedido depende de manifestação do órgão colegiado superior da instituição apoiada na qual tenha sido aprovado o relatório de atividades apresentado pela fundação de apoio. Na Bahia, temos, por exemplo, as seguintes fundações de apoio: Fundação Faculdade de Direito da Bahia - FFDB, vinculada à Universidade Federal da Bahia; a Fundação de Apoio à Pesquisa e à Extensão - FAPEX, que é uma instituição de Direito Privado, sem fins lucrativos, que tem a missão de apoiar as atividades de ensino, Pesquisa e Extensão desenvolvidas prioritariamente pela UFBA; Fundação Escola Politécnica da Bahia - FEP, vinculada à Universidade Federal da Bahia; Fundação de Apoio à Educação e Desenvolvimento Tecnológico - FUNCEFET-BA, vinculada à CEFET-BA; Fundação Pau Brasil - FUNPAB, vinculada à CEPLAC; Fundação Bahiana de Cardiologia - FBC, vinculada ao Hospital Universitário da Universidade Federal da Bahia. Em Minas Gerais, temos as seguintes fundações de apoio: Fundação Cristiano Ottoni - FCO, vinculada à Universidade Federal de Minas Gerais; a Fundação Universitária Mendes Pimentel - FUMP, vinculada à Universidade Federal de Minas Gerais; a Fundação de Desenvolvimento da Pesquisa - FUNDEP, também vinculada à Universidade Federal de Minas Gerais e a Fundação Biominas - FB, vinculada à UFMGI SEBRAE, entre outras. Em Brasília, temos a Fundação Universitária de Brasília - FUBRA, que é uma entidade de direito privado, sem fins lucrativos, que apóia e incentiva atividades de ensino, pesquisa e extensão da Universidade de Brasília (UnB), por meio da elaboração e do gerenciamento de ações e projetos institucionais, acadêmicos e de mercado ligados às diversas áreas do conhecimento; a Fundação de Apoio ao Desenvolvimento Científico e Tecnológico do Hospital da Universidade de Brasília - FAHUB, vinculada ao Hospital Universitário da Universidade de Brasília (UnB), entre outras. Em São Paulo, há a Fundação de Apoio à Universidade de São Paulo - FUSP, vinculada à USP; a Fundação Faculdade de Medicina - FFM, também vinculada à USP, entre outras.

4. ORGANIZAÇÕES SOCIAIS - "OS" Definidas pela Lei 9.637/98, as organizações sociais (OS) provocaram grande polêmica entre os juristas, devido ao fato de estas entidades terem sido idealizadas para absorver atividades hoje desempenhadas por órgãos ou entidades da Administração Pública, causando a extinção destes órgãos ou destas entidades administrativas, com 207

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a cessão de suas instalações, incluindo bens móveis e imóveis, e de seus servidores para a organização social. '

As organizações sociais, portanto, são pessoas jurídicas de direito privado, de interesse social e utilidade pública, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa de partiCulares e qualificadas pelo Poder Executivo, para exercerem atividades sociais de interesse coletivo, as quais compete ao Estado realizar em caráter não exclusivo, quais seja~ ensino, a pesquisa científica, o desenvolvimento tecnológico, a proteção e preservação do meio ambiente, a cultura e a saúde.

Com efeito, a Lei 9.637/98, não só dispôs sobre a qualificação de entidades como organizações sociais, como cuidou de extinguir determinados órgãos e entidades e determinou a absorção de suas atividades pelas organizações sociais. Enfim, conforme aquele diploma legal, o Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais (OS) pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos seguintes requisitos: L

Comprovar o registro de seu ato constitutivo, dispondo sobre: a) Natureza social de seus objetivos relativos à respectiva área de atuação; b) Finalidade não-lucrativa, com a obrigatoriedade de investimento de seus excedentes financeiros no desenvolvimento das próprias atividades; c)

Previsão expressa de a entidade ter, como órgãos de deliberação superior e de direção, um conselho de administração e uma diretoria definidos nos termos do estatuto, asseguradas àquele composição e atribuições normativas e de controle básicas previstas nesta Lei;

d) Previsão de participação, no órgão colegiado de deliberação superior, de representantes Ç\.o Poder Público e de membros da comunidade, de notória capacidade profissional e idoneidade moral; e) Composição e atribuições da diretoria; f)

Obrigatoriedade de publicação anual, no Diário Oficial da União, dos relatórios financeiros e do relatório de execução do contrato de gestão;

g) No caso de associação civil, a aceitação de novos associados, na forma do estatuto; h) Proibição de distribuição de bens ou de parcela do patrimônio líquido em qualquer hipótese, inclusive em razão de desligamento, retirada ou falecimento de associado ou membro da entidade; i)

Previsão de incorporação integral do patrimônio, dos legados ou das doações que lhe foram destinados, bem como dos excedentes financeiros decorrentes de suas atividades, em caso de extinção ou desqualificação, ao patrimônio de outra organização social qualificada no âmbito da União, da mesma área de atuação, ou ao patrimônio da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Muniápios, na proporção dos recursos e bens por estes alocados,e

lI. Haver aprovação, quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como organização social, do Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro de :::.i:·&'::~r.:'·',::!. Estado da Administração Federal e Reforma do Estado. 208

A entidade qualificada como organização social poderá celebrar contrato de gestão 3 com o Poder Público, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividalles._relativas às áreas mencionadas (ensino, pesquisa científica, dês-eny~vimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde). O contrato de gestão, elaborado de comum acordo entre o órgão ou entidade supervisora e a organização social, discriminará as atribuições, responsabilidades e obrigações do Poder Público e da organização social. Advirta-se que na elaboração do contrato de gestão, devem ser observados os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e, também, os seguintes preceitos: I - especificação do programa de trabalho proposto pela organização social, a estipulação das metas a serem atingidas e os respectivos prazos de execução, bem como previsão expressa dos critérios objetivos de avaliação de desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de qualidade e produtividade; e II - a estipulação dos limites e critérios para despesa com remuneração e vantagens de qualquer natureza a serem percebidas pelos dirigentes e empregados das organizações sociais, no exercício de suas funções. A execução do contrato de gestão será fiscalizada pelo órgão ou entidade super.visora da área de atuação correspondente à atividade fomentada. E os responsáveis pela fiscalização da execução do contrato de gestão, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública por organização social, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária. Para além disso, havendo indícios fundados de malversação de bens ou recursos de origem pública, os responsáveis pela fiscalização representarão ao Ministério Público, à Advocacia-Geral da União ou à Procuradoria da entidade para que requeira ao juízo competente a decretação da indisponibilidade dos bens da entidade e o sequestro dos bens dos seus dirigentes, bem como de agente público ou terceiro, que possam ter enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público. As entidades qualificadas como organizações sociais são declaradas como entidades de interesse social e utilidade pública, para todos os efeitos legais. A título de fomento, poderão ser destinados às organizações sociais recursos orçamentários e bens públicos necessários ao cumprimento do contrato de gestão, mediante permissão de uso, dispensada a licitação, consoante cláusula expressa do contrato de gestão. Nos termos do art. 5°, da Lei 9.637/98, "entende-se por contrato de gestão o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas relacionadas no art. 1".".

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São assegurados às organizações sociais os créditos previstos no orçamento e as respectivas liberações financeiras, de acordo com o cronograma de desembolso previsto no contrato de gestão. Os bens móveis públicos permitidos para uso poderão ser permutados por outros de igualou maior valor, condicionado a que os novos bens integrem o patrimônio da União, desde que haja prévia avaliação do bem e expressa autorização do Poder Público. Ademais, é facultado ao Poder Executivo a cessão especial de servidor para as organizações sociais, com ônus para a origem, além da dispensa de licitação para contratar com a Administração Pública. As organizações sociais não precisam existir anteriormente ao contrato de gestão. Por tal motivo, Maria Sylvia as chama de "entidades fantasmas, porque não possuem patrimônio próprio, sede própria, vida própria. Elas viverão exclusivamente por conta do contrato de gestão com o poder público"4. O Poder Executivo poderá proceder à desqualificação da entidade como organização social, quando constatado o descumprimento das disposições contidas no contrato de gestão. A desqualificação será precedida de processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa, respondendo os dirigentes da organização social, individual e solidariamente, pelos danos ou prejuízos decorrentes de sua ação ou omissão. A desqualificação importará reversão dos bens permitidos e dos valores entregues à utilização da organização social, sem prejuízo de outras sanções cabíveis. Na Bahia, temos as seguintes organizações sociais, qualificadas pelo Estado: O Instituto Biofábrica de Cacau, que assinou Contrato de Gestão em 24 de maio de 2001 para gerir a Biofábrica de Cacau, unidade fabril de assistência à lavoura cacaueira' vinculada à Secretaria da Agricultura do Estado da Bahia - SEAGRI. Pelo Contrato d~ Gestão, a referida OS se obriga a atingir as metas de produção, distribuição e comercialização de material genético de cacaueiros, de alta produtividade e tolerância à vassoura de bruxa; a Associação Centro de Educação Tecnológica da Bahia - ASCETEB-OS, que assinou Contrato de Gestão em 15 de maio de 2001, para a prestação de serviços de organização, administração, assistência e gerenciamento técnico, financeiro e orçamentário do Centro de Educação Tecnológica da Bahia - CETEB, no município de Feira de Santana - BA; o Instituto de Promoção da Saúde e Desenvolvimento Social da Micro Região de Irecê - PROMIR-OS, primeira Organização Social implantada pelo Governo do Estado da Bahia, em setembro de 1999, para prestação de serviços de organização, administração, assistência e gerenciamento do Hospital Regional Mário Dourado Sobrinho, localizado no município de Irecê-BA. Como organização social qualificada pela União, temos CGEE - Centro de Gestão e Estudos Estratégicos, IMPA - Associação Instituto de Matemática Pura e Aplicada, LNLS - Associação Brasileira de Tecnologia Luz Síncrotron - ABTLus, IDSM - Instituto de Desenvolvimento Sustentável Mamirauá e RNP - Associação Rede Nacional de Ensino e Pesquisa. 4.

210

Op. cit., p. 412.

Em síntese: As organizações sociais são pessoas jurídicas de direito privado, de interesse social e utilidade pública, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa de particulares e assim qualificadas pelo Poder Executivo, para exercerem atividades sociais de interesse coletivo, as quais compete ao Estado realizar em caráter não exclusivo, relativos ao ensino, a pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, a proteção e preservação do meio ambiente, a cultura e a saúde. São regulamentadas na Lei 9.637/98. A qualificação da PJ como OS é discricionária, a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. A OS poderá celebrar contrato de gestão com o Estado, com vistas à formação de parceria, que fixará programa de trabalho, metas, prazos, critérios objetivos de avaliação e limites de despesa de pr:'!ssoal. Possui órgão de deliberação superior, composto por representantes do Poder Público e membros da comunidade. O intuito foi a substituição do Poder Público na prestação dessas atividades relacionadas a serviços públicos. Fiscalização pelo Poder Público e controle pelo Tribunal de Contas e MP. É possível o emprego de recursos orçamentários e bens públicos, bem como a permissão de uso, com dispensa de licitação e a cessão de especial de servidor, com ônus para o Poder Público.

Tem privilégio na contratação com o Estado, inclusive com dispensa de licitação (art.24, XXIV, da Lei 8666/93). L-t>- Pode ser desqualificada a qualquer tempo.

5. ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO "OSCIP'S" Essas entidades foram reguladas pela Lei Federal nO 9.790, de 23.03.99, regulamentada pelo Decreto Federal nO 3.100, de 30.06.99 e pela Portaria nO 361, de 27.07.99, do Ministério da Justiça. Cuidam-se de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa de particulares, para exercerem, sem fins lucrativos, serviços sociais não exclusivos do Estado, sob incentivo e fiscalização deste, mediante vínculo jurídico constituído por meio de termo de parceria. Na verdade, não se cuida de instituição de nova entidade, mas da atribuição do status ou da qualidade de organização da sociedade civil de interesse público a pessoas jurídicas criadas na conformidade do direito privado e já existentes na sociedades. Diogenes Gasparini, op. cit., p. 387.

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TERCEIRO SETOR: OS ENTES DE COOPERAÇÃO

Para tanto, devem habilitar-se junto ao Ministério da Justiça e atuar, por exemplo, em pelo menos uma das seguintes áreas: promoção da assistência social; promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; promoção gratuita da educação, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata a Lei; promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata a Lei; promoção da segurança alimentar e nutricional; defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; promoção do voluntariado; promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza; experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócio-produtivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito; promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar; promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades mencionadas neste artigo.

auditoria, inclusive por auditores externos independentes se for o caso, da aplicação dos eventuais recursos objeto do termo de parceria conforme previsto em regulamento; d) a prestação de contas de todos os recursos e bens de origem pública recebidos pelas Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público será feita conforme determina o parágrafo único do art. 70 da Constituição Federal.

Para qualificarem-se como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, exige o art. 4° da Lei nO 9.790/99 que as pessoas jurídicas interessadas sejam regidas por estatutos cujas normas expressamente disponham sobre: I - a observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e da eficiência; II - a adoção de práticas de gestão administrativa, necessárias e suficientes a coibir a obtenção, de forma individual ou coletiva, de benefícios ou vantagens pessoais, em decorrência da participação no respectivo processo decisório; IH - a constituição de conselho fiscal ou órgão equivalente, dotado de competência para opinar sobre os relatórios de desempenho financeiro e contábil, e sobre as operações patrimoniais realizadas, emitindo pareceres para os organismos superiores da entidade; IV - a previsão de que, em caso de dissolução da entidade, o respectivo patrimônio líquido será transferido a outra pessoa jurídica qualificada nos termos desta Lei, preferencialmente que tenha o mesmo objeto social da extinta; V - a previsão de que, na hipótese de a pessoa jurídica perder a qualificação instituída por esta Lei, o respectivo acervo patrimonial disponível, adquirido com recursos públicos durante o período em que perdurou aquela qualificação, será transferido a outra pessoa jurídica qualificada nos termos desta Lei, preferencialmente que tenha o mesmo objeto social; VI - a possibilidade de se instituir remuneração para os dirigentes da entidade que atuem efetivamente na gestão executiva e para aqueles que a ela prestam serviços específicos, respeitados, em ambos os casos, os valores praticados pelo mercado, na região correspondente a sua área de atuação; VII - as normas de prestação de contas a serem observadas pela entidade, que determinarão, no mínimo: a) a observância dos princípios fundamentais de contabilidade e das Normas Brasileiras de Contabilidade; b) que se dê publicidade por qualquer meio eficaz, no encerramento do exercício fiscal, ao relatório de atividades e das demonstrações financeiras da entidade, incluindo-se as certidões negativas de débitos junto ao INSS e ao FGTS, colocando-os à disposição para exame de qualquer cidadão; c) a realização de

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Ademais, em conformidade com o parágrafo único do art. 4°, incluído pela Lei nO 10.539/2002, é permitida a participação de servidores públicos na composição de conselho de Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, vedada a percepção de remuneração ou subsídio, a qualquer título. Deferida a habilitação, o Ministério da Justiça emitirá, no prazo de quinze dias da decisão, certificado de qualificação da requerente como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público. De acordo com o art. 2° da Lei, não podem ser qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, ainda que se dediquem de qualquer forma às atividades próprias destas entidades (previstas no art. 3° da citada Lei): I - as sociedades comerciais; II - os sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria profissional; III - as instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e visões devocionais e confessionais; IV - as organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações; V - as entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo restrito de associados ou sócios; VI - as entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados; VII - as instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras; VIII - as escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas mantenedoras; IX - as organizações sociais; X - as cooperativas; XI - as fundações públicas; XII - as fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão público ou por fundações públicas; e XIII - as organizações creditícias que tenham quaisquer tipo de vinculação com o sistema financeiro nacional a que se refere o art. 192 da Constituição Federal. Segundo o art. 7° da Lei, perde-se a qualificação de Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, a pedido ou mediante decisão proferida em processo administrativo ou judicial, de iniciativa popular ou do Ministério Público, no qual serão assegurados, ampla defesa e o devido contraditório. A Lei 9.790/99 instituiu o Termo de Parceria, assim considerado o instrumento passível de ser firmado entre o Poder Público e as entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público destinado à formação de vínculo de cooperação entre as partes, para o fomento e a execução das atividades de interesse público, previstas no art. 3° da citada Lei (art. 9°). Embora estas entidades guardem certa semelhança com as organizações sociais, elas são inconfundíveis. Enquanto as organizações sociais foram criàdas para absorver determinadas atividades hoje desempenhadas, como serviços públicos, por órgãos ou entes da Administração Pública, resultando, daí, na extinção destas últimas, as organizações da sociedade civil de interesse público destinam-se a cooperar com o 213

DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR TERCEIRO SETOR: OS ENTES DE COOPERAÇÃO

Estado exercendo atividade de interesse público, sem que essa atividade deixe de ser desempenhada pelos órgãos e entes administrativos. Ademais, nas Organizações Sociais é necessária a participação, no órgão colegiado de deliberação superior (Conselho de Administração), de representantes do Poder Público, ao passo que nas Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público não se admite a participação do Poder Público. As OSCIP'S devem possuir conselho fiscal ou órgão equivalente e sujeitam-se a prestação de contas de todos os recursos e bens de origem pública recebidos, tudo conforme determina o parágrafo único do art. 70 da Constituição Federal (Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária). Na Bahia, há as seguintes OSCIP'S: Agência Bahiana dos Portadores de Câncer - ABPC (Salvador); Associação Baiana dos Portadores de Necessidades Especiais "PROJETO INCLUIR" (Salvador); Instituto Aliança com o Adolescente (Salvador); Instituto Planeta Zôo (Lauro de Freitas), entre outras. Em Minas Gerais, são OSCIP'S: Instituto Severino Ballesteros (BH); Organização Ponto Terra (BH) e ADOP - Agência de Desenvolvimento Econômico e Social de Ouro Preto-MG (Ouro Preto), entre outras. No Piauí, existem as seguintes: Associação de Defesa Ambiental e Controle da Desertificação de Gilbués - SOS GILBUÉS (Gilbués-PI); Instituto Cultural Santa Rita (Teresina), entre outras. Em síntese: As OSCIP'S são entidades privadas sem fins lucrativos, assim qualificadas pelo Ministério da Justiça, que preencham os requisitos previstos em lei e queiram firmar termos de parceria com o Estado (Lei 9.790/99), destinado à formação de vínculo de cooperação entre as partes, para o fomento e a execução das atividades de interesse público. A qualificação é vinculada, aberta aos que preencham os requisitos legais, sendo necessária a motivação no deferimento ou indeferimento do requerimento. O termo de parceria especifica programa a cumprir, com metas e prazos fiscalizados, além da obrigação de um relatório final. O Poder Público não participa de seus quadros diretivos. Atividades mais amplas do que as das organizações sociais. Não se destina a substituir o Poder Público na prestação de serviços públicos. Há proibição de qualificação para certas entidades. O requerimento de qualificação é feito ao Ministro da Justiça. Fiscalização pelo Poder Público, controle pelo Tribunal de Contas e MP. 214

São pessoas jurídicas de direito privado, de interesse social e utilidade pública, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa de particulares e qualificadas pelo Poder Executivo, atendidos certos requi· sitos, para exercerem atividades sociais de interesse coletivo, as quais compete ao Estado realizar em caráter não exclusivo, quais sejam, o ensino, a pesquisa científica, o desenvolvimento tecnológico, a proteção e preservação do meio ambiente, a cultura e a saúde. A entidade qualificada como organização social poderá celebrar contrato de gestão com o Poder Público, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas mencionadas. Como forma de fomento, a organização social poderá receber. dotações orçamentá rias específicas (ta is d otações dependem de prévia autorização legislativa); cessão de servidores públicos com ônus para o Estado; permissão de uso de bens públicos sem licitação; dispensa de licitação para contratar com entes estatais (a dispensa é do ente para contratar com a organização social).

· Cuidam-se de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa de particulares, para exercer serviços sociais não exclusivos do Estado, sob incentivo e fiscalização · deste, mediante vínculo juridico constituído por meio de termo de parceria. Na verdade, não se cuida de instituição de nova entidade, mas da atribuição do status de organização da sociedade civil de interesse público a pessoas jurídicas criadas na conformidade do direito privado e já existentes na sociedade.

JURISPRUDÊNCIA APLICADA ADI 1923 MC/DF, MEDIDA CAUTENA AÇÃO DIRETA DE INCONSTIRelator Min. ILMAR

GRAU (ART. 38, IV, b, DO RISTF), DJ de 21/09/2007: MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 9.637, DE 15 DE MAIO DE

215

DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR TERCEIRO SETOR:

1.998. QUALIFICAÇÃO DE ENTIDADES COMO ORGANIZAÇÕES SOCIAIS. INCISO XXIV DO ARTIGO 24 DA LEI N. 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1.993, COM A REDAÇÃO CONFERIDA PELA LEI N. 9.648, DE 27 DE MAIO DE 1.998. DISPENSA DE LICITAÇÃO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 50; 22; 23; 37; 40; 49; 70; 71; 74, § 10 E 2 0; 129; 169, § 10; 175, CAPUT; 194; 196; 197; 199, § 10; 205; 206; 208, § 10 E 2 0; 211, § 10; 213; 215, CAPUT; 216; 218, §§ 10, 2 0, 30 E 50; 225, § 10, E 209. INDEFERIMENTO DA MEDIDA CAUTELAR EM RAZÃO DE DESCARACTERIZAÇÃO DO PERICULUM IN MORA. 1. Organizações Sociais - pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, direcionadas ao exercício de atividades referentes a ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde. 2. Afastamento, no caso, em sede de medida cautelar, do exame das razões atinentes ao fumus boni iuris. O periculum in mora não resulta no caso caracterizado, seja mercê do transcurso do tempo - os atos normativos impugnados foram publicados em 1.998 - seja porque no exame do mérito poder-se-á modular efeitos do que vier a ser decidido, inclusive com a definição de sentença aditiva. 3. Circunstâncias que não justificariam a concessão do pedido liminar. 4. Medida cautelar indeferida.

STF, ADI 1864/PR, Relator Min. MAURÍCIO CORRÊA, Relator p/ Acórdão Min. JOAQUIM BARBOSA, DJ de 02/05/2008:: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. EDUCAÇÃO. ENTIDADES DE COOPERAÇÃO COM A ADMINISTRAçÃO PÚBLICA. LEI 11.970/1997 DO ESTADO DO PARANÁ. PARANAEDUCAÇÃO. SERVIÇO SOCIAL AUTÕNOMO. POSSIBILIDADE. RECURSOS PÚBLICOS FINANCEIROS DESTINADOS À EDUCAÇÃO. GESTÃO EXCLUSIVA PELO ESTADO. AÇÃO DIRETA JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. 1. Na sessão plenária de 12 de abril de 2004, esta Corte, preliminarmente

216

e por decisão unamme, não conheceu da ação relativamente à Confederação Nacional dos Trabalhadores em Educação-CNTE. Posterior alteração da jurisprudência da Corte acerca da legitimidade ativa da CNTE não altera o julgamento da preliminar já concluído. Preclusão. Legitimidade ativa do Partido dos Trabalhadores reconhecida. 2. O PARANAEDUCAÇÃO é entidade instituída com o fim de auxiliar na Gestão do Sistema Estadual de Educação, tendo como finalidades a prestação de apoio técnico, administrativo, financeiro e pedagógico, bem como o suprimento e aperfeiçoamento dos recursos humanos, administrativos e financeiros da Secretaria Estadual de Educação. Como se vê, o PARANAEDUCAÇÃO tem atuação paralela à da Secretaria de Educação e com esta coopera, sendo mero auxiliar na execução da função pública - Educação. 3. A Constituição federal, no art. 37, XXI, determina a obrigatoriedade de obediência aos procedimentos licitatórios para a Administração Pública Direta e Indireta de qualquer um dos Poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios. A mesma regra não existe para as entidades privadas que atuam em colaboração com a Administração Pública, como é o caso do PARANAEDUCAÇÃO. 4. A contratação de empregados regidos pela CLT não ofende a Constituição porque se trata de uma entidade de direito privado. No entanto, ao permitir que os servidores públicos estaduais optem pelo regime celetista ao ingressarem no PARANEDUCAÇÃO, a norma viola o artigo 39 da Constituição, com a redação em vigor antes da EC 19/1998. 5. Por fim, ao atribuir a uma entidade de direito privado, de maneira ampla, sem restrições ou limitações, a gestão dos recursos financeiros do Estado destinados ao desenvolvimento da educação, possibilitando ainda que a entidade exerça a gerência das verbas públicas, externas ao seu patrimônio, legitimando-a a tomar decisões autônomas sobre sua aplicação, a norma incide em inconstitucionalidade. De fato, somente é possível ao Estado o desempenho

os ENTES DE COOPERAÇÃO

eficaz de seu papel no que toca à educação se estiver apto a determinar a forma de alocação dos recursos orçamentários de que dispõe para tal atividade. Esta competência é exclusiva do Estado, não podendo ser delegada a entidades de direito privado. 6. Ação direta de inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente, para declarar a inconstitucionalidade do artigo 19, § 30 da lei 11.970/1997 do estado do Paraná, bem como para dar interpretação conforme à Constituição ao artigo 30, I e ao artigo 11, incisos IVe VII do mesmo diploma legal, de sorte a entender-se que as normas de procedimentos e os critérios de utilização e repasse de recursos financeiros a serem geridos pelo PARANAEDUCAÇÃO podem ter como objeto, unicamente, a parcela dos recursos formal e especificamente alocados ao PARANAEDUCAÇÃO, não abrangendo, em nenhuma hipótese, a totalidade dos recursos públicos destinados à educação no Estado do Paraná.

AI 349477 AgRlPR, AG. REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO, Relator Min. CELSO DE MELLO, DJ de 28/02/2003: RECURSO - APLICABILIDADE ESTRITA DA PRERROGATIVA PROCESSUAL DO PRAZO RECURSAL EM DOBRO (CPC, ART. 188) - PARANAPREVIDÊNCIA - ENTIDADE PARAESTATAL (ENTE DE COOPERAÇÃO) - INAPLICABILIDADE DO BENEFÍCIO EXTRAORDINÁRIO DA AMPLIAÇÃO DO PRAZO RECURSAL - INTEMPESTIVIDADE - RECURSO NÃO CONHECIDO. - As empresas governamentais (sociedades de economia mista e empresas públicas) e os entes de cooperação (serviços sociais autônomos e organizações sociais) qualificam-se como pessoas jurídicas de direito privado e, nessa condição, não dispõem dos benefícios processuais inerentes à Fazenda Pública (União, Estados-membros, Distrito Federal, Municípios e respectivas autarquias), notadamente da prerrogativa excepcional da ampliação dos prazos recursais (CPC, art. 188). Precedentes.

8. QUESTÕES 01. (TRF 4 - Juiz Federal Substituto 4 a região/2014) Dadas as assertivas abaixo, assinale a alternativa correta. A respeito das entidades paraestatais, entes de cooperação ou, simplesmente, terceiro setor, com base na Lei n° 9.637/98, na Lei n° 9.790/99 e no Decreto n° 3.100/99 (nas suas redações vigentes): O Poder Executivo poderá qualificar como Organizações Sociais, por meio de contratos de gestão, pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e à preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, desde que satisfeitos os requisitos exigidos na Lei n° 9.637/98. O termo de parceria é o instrumento passível de ser firmado entre o Poder Público e as entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIPs), destinado à formação de vinculo de

IH.

(A) (B) (C)

(D) (E)

cooperação entre as partes, para fomento e execução de atividades de interesse público, como, por exemplo, promoção da assistência social, da cultura, da defesa e da conservação dos patrimônios históricos e artísticos e dos estudos e pesquisas para desenvolvimento de tecnologias alternativas, atendidos os requisitos da Lei n° 9.790/99 e do Decreto n° 3.100/99. Independentemente das atividades às quais se dediquem, nunca poderão ser qualificadas como OSCIPs, entre outras, as instituições religiosas ou voltadas à disseminação de credos, cultos, práticas e visões devocionais e confessionais, as fundações públicas e as empresas que comercializem planos de saúde. Está correta apenas a assertiva I. Estão corretas apenas as assertivas I e lI. Estão corretas apenas as assertivas I e m. Estão corretas apenas as assertivas II e lIr. Estão corretas todas as assertivas.

217

DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR TERCEIRO SETOR: OS ENTES DE COOPERAÇÃO

02. (Vunesp - Juiz de Direito Substituto SP/2014) Quanto ao tema das OSCIPs (Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público), é incorreto afirmar que: (A) são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por particulares para desempenhar serviços não exclusivos do Estado, com fiscalização pelo Poder Público. (8) malgrado sejam pessoas jurídicas de direito privado, seus estatutos devem estabelecer a observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e da eficiência. (C) têm elas a mesma natureza jurídica e a mesma finalidade das Organizações Sociais, regidas pela Lei n. o 9.637/98, sendo instituídas por meio de contrato de gestão e exercendo atividades de interesse público, anteriormente desempenhadas pelo Estado. (D) são formalizadas por meio de termo de parceria com a Administração Pública, sendo que a outorga do título de OSCIP permite-lhes a concessão de benefícios especiais, tais como a destinação de recursos públicos. 03. (FMP - Cartório - TJ - MT/2014) Com relação à organização administrativa do Estado brasileiro, no final dos anos de 1990, foram instituídas as organizações sociais e as organizações da sociedade civil de interesse público. Acerca dessas entidades, é correto afirmar que (A) ambas integram a estrutura da Administração Pública Indireta. (8) ambas são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa de particulares para desempenhar as atividades especificadas em lei. (C) qualquer uma delas pode firmar contrato de gestão com o Poder Público para desenvolver atividades dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, dentre outras áreas, conforme especificado em lei. (D) a qualificação de uma entidade como organização social ou como organização da sociedade civil de interesse público é ato vinculado do Ministro da Justiça. (E) estão obrigadas a promover concurso público para a contratação de pessoal. 04. (MP P8 TÉC PROMOT/2007) Quanto às organizações sociais e às organizações da so-

218

11. 111. IV. V.

(A) (8) (C) (D) (E)

ciedade civil de interesse público, instituídas no âmbito do terceiro setor, pode-se afirmar: Têm personalidade jurídica de direito privado. Não podem ter finalidades lucrativas. São instituídas por regulamentos autônomos. Ambas admitem a pal·ticipação do Poder Público no Conselho de Administração. Constituem sistemas de parceria entre o Estado e entidades privadas. Está(ão) correta(s) apenas: I, IH e V; III e IV; III; n, IV e V; I, II e V

05. (TJRN - JUIZ DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE/2002) As organizações sociais são: (A) Órgãos pertencentes á Administração direta, tendo por objeto o desenvolvimento de atividades relacionadas ao ensino, á pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e à preservação da meia ambiente, à cultura e à saúde. (8) Autarquias, declaradas entidades de interesse social e utilidade pública pana todos os efeitos legais. (C) Sociedades de economia mista, criadas por lei ou decreto, sem fins lucrativos, administradas por conselho do qual participam representantes do poder público. (D) Fundações de direito público, cujo patrimônio é formado parcialmente com recursos públicos, votadas ao desenvolvimento de atividades sociais previstas na lei ou decreto que as cria. (E) Pessoas jurídicas de direto privado que, preenchendo os requisitos legais, podem celebrar contratos de gestão com o poder público para a formação de parceria no fomento e execução de determinadas atividades.

(p) Privadas que, habilitadas como tal, integram o chamado Terceiro Setor para exercer funções exclusivas de Estado. (A)

07. Dentre outros aspectos, diz-se que o terceiro setor é composto: (A) por todos os órgãos que representam a Administração Pública indireta, especialmente as autarquias, sociedades de economia mista, empresas e fundações públicas. (B) Pelas agências reguladores e executivas em parceria com as empresas privatizadas de determinado grupo, sujeitas à fiscalização do Poder Público. Por organizações de natureza privada, sem objetivo de lucro, dedicadas à consecução de objetivos sociais ou públicos, embora não seja integrante da Administração Pública. (D) Pelo Estado (Poder Público), com a colaboração do Mercado em geral, das sociedades, associações civis e fundações com finalidades estabelecidas em lei. Por entidades privadas, com ou sem intuito de lucro, com finalidades educacionais, comerciais, sindicais, político-partidárias e assemelhadas.

(8)

(C)

(D)

pela Lei 9.637/98 na esfera federal, são aquelas assim declaradas como pessoas jurídicas de direito público ou privado, prestadoras de serviço público, que se submetem integralmente ao regime jurídico de direito público. privado, com fins lucrativos, que desempenham serviços públicos não exclusivos do Estado e submetem-se a regime jurídico de direito privado. privado, com ou sem fins lucrativos, que recebem incentivos materiais e financeiros do Poder Público para desenvolvimento de atividade social e que, portanto, submetem-se integralmente à obrigação legal de licitar no decorrer de suas atividades. privado, sem fins lucrativos, que celebram contrato de gestão com o Poder Público para obtenção de recursos orçamentários e desenvolvem serviços sociais não exclusivos do Estado, podendo estar dispensadas de licitar no decorrer do exercício de suas atividades.

(E) público ou privado, destinatárias de fomento do Poder Público para desenvolvimento de serviços públicos ou atividades sociais, que se submetem a regime jurídico de direito público ou privado, conforme, respectivamente, devam ou não licitar.

08. (PROCURADOR DO ESTADO/PE/2004) As organizações sociais, disciplinadas

GABARITO 01. E

02.C

03.8

04. E

05. E

06.A

07.C

08.D

06. (OA8/SP) Organizações Sociais são pessoas jurídicas (A) Do setor privado que, habilitadas como tal, colaboram com a Administração. (8) Do setor público, criadas por lei, com contrato de gestão com a Administração Direta. (C) Do setor privado, que por receberem recursos de entes estatais mediante permissão de uso, têm prerrogativas de direito público.

219

CAPÍTULO

SERViÇOS PÚBLICOS L,,+ sUMARIO: 1. Conceito - 2. Elementos Constitutivos: 2.1. Elemento Subjetivo; 2.2. Elemento formal; 2.3. Elemento material - 3. Princípios que se aplicam ao Serviço Público: 3.1. Princípio da Continuidade do Serviço publico; 3.2. Princípio da Mutabilidade do Regime Jurídico; 3.3. Prindpio da Igualdade; 3.4. Prindpio da Atualidade; 3.5. Princípio da modicidade das tarifas; 3.6. Prindpio da cortesia no tratamento com o público; 3.7. Prindpio da generalidade - 4. Classificação do Serviço Público: 4.1. serviços públicos próprios e impróprios; 4.2. Quanto ao objeto: serviços públicos administrativos, serviços públicos sociais e serviços públicos comerciais ou industriais; 4.3. serviços públicos uti singuli e serviços públicos uti universi; 4.4. Quanto à maneira como concorrem para satisfazer ao interesse social: serviços públicos exclusivos e serviços públicos não exclusivos; 4.5. serviços públicos de relevância pública e serviços públicos de utilidade pública - 5. Formas de Prestação e Meios de Execução dos Serviços Públicos - 6. Delegação do Serviço Público: 6.1. Concessão de Serviço Público; 6.2. Permissão de Serviço Público; 6.3. Autorização de Serviço Público - 7. Quadro Sinótico - 8. Questões - 9. Jurisprudência Aplicada.

1. CONCEITO Difícil é encontrar um conceito unânime de serviço público. Isso porque, o serviço público, enquanto atividade material destinada a satisfazer as necessidades coletivas, varia ao sabor mesmo dessas necessidades e das condições sócio-econômicas de cada comunidade, e em razão do contexto histórico em que situado l . As primeiras noções de serviço público surgiram na França, com a chamada Escola de Serviço Público2, liderada por Duguit e Jéze. De início, essas noções eram tão amplas que abrangiam todas as atividades do Estado (a legislativa, a administrativa e a judicial). Com efeito, serviço público era considerado toda atividade do Estado desenvolvida para atingir os seus fins. Leon Duguit, por exemplo, chegou ao ponto de propor a substituição da noção de soberania pela de serviço público, por haver considerado que em torno da noção de serviço público gravitava todo o direito público. No Brasil, Mário Masagão chegou a adotar um conceito amplo de serviço público, para considerá-lo também como "toda atividade que o Estado exerce para cumprir os seus fins"3, incluindo, portanto, as funções legislativa e judicial. Foi o saudoso Hely Lopes Meirelles 4 quem apresentou, no Brasil, um conceito mais adequado de serviço público, dele apartando as atividades legislativa e judicial do Estado. Segundo o autor, serviço público é toda atividade administrativa prestada pelo Estado para satisfazer as necessidades coletivas. Este conceito, todavia, ainda se afigura amplo, uma vez que a atividade administrativa não se resume ao serviço público, Ver Fernando Garrido Falia, 'Las crisis de la noción de servicio público'. In: Las Transformaciones dei Régil11en Administrativo, Madrid, 1962, p. 141 e ss. Conf. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, op. cit .• p. 94 e Odete Medauar, op. Cit., p. 338. Curso de direito administrativo, p. 252. Op. cit., p. 316. Segundo o autor, serviço público Ué todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado".

221

DiRLEY DA CUNHA JÚNIOR

posto que compreende também o fomento, o exercício do poder de policia admirll.,,, nTt-",,_. e a intervenção no domínio econômico, como já afirmamos no capítulo referente à ,. nistração Pública. Contudo, teve esse conceito o mérito de discriminar o serviço pú co (atividade administrativa, ou seja, atividade prestada pela Administração Pública ou por seus delegados) das atividades legislativa e judicial do Estado. O eminente autor Celso Antônio Bandeira de Mello s , por outro lado, adota um conceito mais restrito, que tolhe muito, a nosso ver, a noção de serviço público, porquanto deixa o ilustre administrativista de considerar como tal, aquela atividade tão-somente fruída indiretamente pelo administrado. Ele vê o serviço público como aquela atividade diretamente usufruída pelo particular. De maneira mais precisa, a ilustrada autora Maria Sylvia Zanella Di Pietro 6 conceitua serviço público a partir da premissa de que se trata de uma das atividades administrativas, entre outras, exercida pelo Estado e usufruída direta ou indiretamente pelo cidadão. Assim, para a eminente administrativista, serviço público é uma atividade administrativa desempenhada pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, sob regime jurídico ora exclusivamente público, ora híbrido (regime privado derrogado por normas públicas), destinada a atender concretamente os interesses públicos e coletivos. De fato, o conceito de serviço público sofreu, ao longo de várias décadas, intensa alteração, a ponto de a doutrina haver identificado a existência de uma crise na noção de serviço público. No início, não só se pensava que serviço público era toda e qualquer atividade exercida pelo Estado para atender a seus fins, mas também que só o Estado poderia, com exclusividade, prestá-lo diretamente, jamais delegando-o a particular. Contemporaneamente, o conceito de serviço público está inserido no âmbito da função administrativa do Estado, razão por que dele se excluem as atividades legislativas e judiciais do Estado, que são funções políticas. Porém, o conceito de serviço público não abrange todas as funções administrativas do Estado, até porque o serviço público é função administrativa que consiste numa atividade material do Estado que se realiza através da disponibilização de utilidades ou comodidades materiais ao~ cidadãos-administrados, situação que o distingue, por exemplo, do poder de polícia administrativo, que também é função administrativa, mas que corresponde a atividade jurídica do Estado, realizada por meio de atos administrativos. Ademais, a prestação do serviço público não é mais exclusiva do Estado. Na maioria dos casos, o serviço público pode ser prestado por particulares, por delegação do Estado e mediante seu controle.

222

Op. cit., p. 597. Segundo este autor, serviço público é "toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade m.aterial n:uí'.'el di:et~mente pelos administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, sob ~m ~'eg~me de Dlrelto Pubhco - portanto, consagrador de prermgativas de supremacia e de restrições especiais _, mstit.Uldo pelo Estado em favor dos interesses que houver definido como próprios no sistema normativo". Op. Clt., .p. 98. Segundo a auto~a, serviço público é "toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça dIretamente ou por melO de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público".

SERVIÇOS PÚBLICOS

Assim, para nós, serviço público é uma atividade administrativa e material, prespelos órgãos da Administração direta do Estado ou por suas entidades da Ado" rninistl:açao indireta ou, ainda, por empresas privadas que atuam por delegação do (são as concessionárias, permissionárias ou autorizatárias), consistente em utilidades ou comodidades materiais, criadas por lei, fruíveis direta ou indiretamente administrados, sujeita a regime total ou parcialmente público. O serviço púportanto, é função administrativa exercida pelo Estado ou por seus delegados, consiste em prestações materiais específicas ou genéricas que propiciam para os 'c'.a.dw.LÍn:istraclos benefícios das mais variadas ordens (telecomunicação, energia elétritransporte coletivo, gás canalizado, fornecimento de água, iluminação pública, code lixo, limpeza de ruas, etc.). Em razão de destinarem-se a satisfazer as necessidades ou comodidades dos ad·::, • •·:.\uaindst:rados, os serviços públicos são essenciais e devem ser prestados com eficiência continuidade. Nesse sentido, exige a Lei na 8.987/95 que os serviços públicos devam adequados, entendidos como tais aqueles serviços que satisfaçam as condições de rei[uJlarw.3.G,e, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia sua prestação e modicidade das tarifas (art. 6 0, § 10).

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS Do conceito acima apresentado, podemos extrair os seguintes elementos:

Elemento subjetivo Por esse elemento, leva-se em conta o sujeito responsável pela criação e prestação serviço público. É o Estado que cria, por lei, os seus serviços públicos. A ConstituiFederal já se antecipou e criou determinados serviços públicos (CF/88, art. 21, ."._ , ..,___ .__ X, XI e XII e art. 25, § 2 0, por exemplo). Uma vez criado, a gestão do serviço • '-':-"IJ\.'U~J''-\J também incumbe ao Estado, seu titular absoluto, que poderá, no entanto, fazêOu seja, a prestação do serviço público pode ser realizada pelo próprio Estado ~\H.:'~,díre1:arnent,e, por meio de seus órgãos e agentes, ou, indiretamente, por intermédio de

sujeitos, por outorga ou delegação. Assim, a entidade estatal pode prestar o serpúblico diretamente, de forma centralizada, por meio de seus órgãos e agentes, ou ínclin!tamtmt'e, de forma descentralizada, por meio de pessoas jurídicas que ela mesma por lei especial (autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades economia mista e consórcios públicos) ou ainda através de empresas privadas concessionárias, permissionárias e autorizatárias, que deverão explorá-lo por sua conta e risco, remunerando-se por meio dessa exploração. Segundo Hely Lopes, na hipótese do serviço público ser prestado por entidades da Administração Indireta, estamos diante de serviço outorgado. Já se for prestado empresas concessionárias, permissionárias e autorizatárias, temos o serviço delegado. Assim:

a) Serviço público outorgado - É aquele prestado por entidade da Administração Indireta (autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades 223

DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR

SERViÇOS PÚBLICOS

de economia mista e consórcios públicos), de natureza pública ou privada. O Estado cria e transfere a estas entidades, por lei especial, determinado serviço público. É importante anotar que a lei especial, a um só tempo, cria direta~ mente ou autoriza a criação da entidade e a dota do serviço público especifica~ do.

exercício do poder de polícia administrativa pelo Estado), mas uma atividade material que se manifesta por meio da disponibilização de benefícios gerais (limpeza pública) especiais (energia elétrica).

b) Serviço público delegado - É aquele prestado por empresas cOlnC(~ssiorlárias. permissionárias e autorizatárias, que não integram a Administração Pública Direta ou Indireta. O Estado transfere a estas empresas, que são privadas, meio de contrato administrativo (de concessão ou permissão) ou ato adminis~ trativo unilateral (autorização) tão-somente a prestação do serviço público.

Há princípios que são próprios do regime jurídico dos serviços públicos, quais sejam: da continuidade do serviço público, da mutabilidade do regime jurídico, da lVUlClL\"'~'~~ entre os usuários, atualidade ou modernidade das técnicas, modicidade das tarifas, cortesia no tratamento com o público e generalidade. Vejamos.

A outorga. se dá por lei especial e presume-se definitiva. A delegação opera-se por ato ou contrato administrativos e é transitória. Quando o serviço público é outorgado, ele não sai da Administração Pública. Daí se afirmar que há transferência tanto de titularidade como da prestação ou execução do serviço. Porém, quando o serviço é delegado, ele sai da Administração, de modo que a transferência se restringe à prestação do serviço, permanecendo a titularidade com a entidade estatal que o transferiu.

Este princípio deriva do princípio da obrigatoriedade do desempenho da atividade administrativa. Assim, o serviço público, além de ser um dever do Estado, não pode solução de continuidade. A Lei nO 8.987/95, no art. 6°, § 1°, impõe a contidos serviços públicos concedidos ou permitidos. Todavia, em conformidade o § 3° do art. 6°, da Lei nO 8.987/95, não se caracteriza como descontinuidade do a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, II - por inétdimI)lem(~n1to do usuário, considerado o interesse da coletividade7 .

Ao exame desse elemento subjetivo, percebe-se que houve significativa alteração na compreensão do serviço público. No início, prevalecia a idéia de que o serviço público só podia ser prestado pelo Estado, não se cogitando da possibilidade de sua delegação a terceiros. Hoje, tal raciocínio encontra-se superado, haja vista que, a despeito da titularidade do serviço público pertencer sempre ao Estado, a sua prestação pode ser delegada.

2.2. Elemento formal Esse elemento, que também se modificou com a evolução da noção de serviço público, diz respeito ao regime jurídico aplicável ao serviço público, que outrora se entendia ser exclusivamente de direito público. Atualmente, o regime jurídico varia de acordo com a natureza do serviço público. Para os serviços públicos não comerciais ou não industriais (serviços sociais, por exemplo), o regime jurídico é integralmente de direito público (regime jurídico-administrativo). Contudo, para os chamados serviços públicos comerciais ou industriais, o regime é de direito privado (civil ou comercial), derrogado, ora para mais ora para menos, por normas de direito público. Saliente-se que os bens das pessoas jurídicas privadas afetados ou vinculados à prestação de serviço público são considerados bens públicos e, por isso, não são penhoráveis, embora pertençam a empresas privadas. Isso por conta do princípio da continuidade do serviço público.

2.3. Elemento material Leva em conta a atividade administrativa desempenhada. Por esse elemento, sempre se entendeu que o serviço público é uma atividade pública que tem por finalidade atender às necessidades ou comodidades coletivas. Ou seja, é uma atividade administrativa material disponibilizada pelo Estado para atender ao interesse público. Isto é, o serviço público não é atividade jurídica do Estado (como é, por exemplo, o 224

3. PRINCÍPIOS QUE SE APLICAM AO SERVIÇO PÚBLICO

3.1. Princípio da Continuidade do Serviço Publico

Tal princípio causa implicações para os contratos de concessão e permissão e para o próprio exercício da função pública. De referência aos contratos administrativos de concessão e permissão, o princípio gera as seguintes conseqüências: possibilidade de encampação, com a retomado objeto do contrato de concessão ou permissão; imposição de prazos rigorosos; };:iL.impossi.biJlídade, em tese, de invocação da cláusula da "exceção do contrato não cumcontra a Administração (exceptio non adimpleti contractus) e aplicação da teoria im.pr,eVllsao para recompor o equilíbrio econômico financeiro do contrato e permitir acontinuação do serviço. Relativamente ao exercício da função pública, o princípio impõe: a previsão de que exigem a permanência do servidor em serviço, quando pede exoneração, prazo definido em lei; os institutos da substituição, suplência e delegação e proide greve, hoje fiexibilizada pela previsão constitucional do direito de greve (CF, 37, VII).

Princípio da Mutabilidade do Regime Ju.ddico Pelo princípio em causa, o regime jurídico incidente sobre a prestação dos serviços pode ser alterado para adaptar-se às exigências sempre variáveis do interesse público, da vida coletiva e de novas técnicas. Por esse motivo, os contratados, os Nesse sentido, ver STJ, 2' Turma, REsp 1054398/RS, ReI. Ministro CASTRO MEIRA, DJ 23.06.2008 p. 1: "ADMINISTRATIVO. ENERGIA ELÉTRICA. INADIMPLÊNCIA. DÉBITOS ATUAIS. SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO. 1. "A intermpção do fornecimento de energia elétrica por inadimplemento não configura descontinuidade da prestação do serviço público" (Corte Especial, AgRg na SLS 216/RN, DJU de 10.04.06). 2. Recurso especial não provido".

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DIRLEY DA CUNHA JÚN10R

usuários e os servidores públicos não têm direito adquirido à manutenção de determi~ nado regime jurídico, de modo que o estatuto funcional dos servidores públicos pode ser mudado e os contratos de concessão ou permissão de serviços públicos podem ser alterados ou mesmo rescindidos unilateralmente para bem atender ao interesse públicos.

3.3. Princípio da Igualdade Por este princípio, se todos os usuários estão em situação igual, o tratamento deve ser também iguaL Desde que a pessoa satisfaça as condições legais, ela faz jus à pres~ tação do serviço, sem qualquer distinção de caráter pessoaL

3.4. Princípio da Atualidade O princípio da atualidade é uma exigência do § 2° do art. 6°, da Lei n. 8.987/95. Compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço público. Por este princípio, o Estado ou a entidade outorgada ou delegada deve ajustar a prestação do serviço público com as inovações tecnológicas sempre com vistas a me~ lhor atender o usuário.

3.5. Princípio da modicidade das tarifas Este princípio é coerente com a ideia de serviço público, que consiste numa ati~ vidade pública prestada ao público. Na verdade, o correto seria que todo o serviço público fosse gratuito, como ocorre como o serviço de saúde pública e ensino público. Entretanto, como muitos dos serviços públicos são prestados sob a forma de delegação à iniciativa privada (prestados por empresas privadas concessionárias e permissionárias, que têm custos), há a necessidade de o usuário remunerar a empresa, pelo serviço prestado, com o pagamento de um preço ou tarifa. Nessa hipótese, para o usuário não ficar refém da empresa concessionária ou permissionária, impõe-se que o valor da tarifa seja o menor ou mais barato possível, que expresse uma justa relação de custo e benefício na sua prestação. Para atingir esse objetivo, que é o preço reduzido da tarifa, o Estado muitas vezes subsidia as empresas concessionárias e permissionárias, com redução ou até mesmo isenção de tributos.

3.6. Princípio da cortesia no tratamento com o público Este princípio impõe ao prestador do serviço público que dispense um tratamento educado, gentil e respeitoso ao usuário do serviço, especialmente em atenção à sua dignidade.

226

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, op. cit., p. 101.

SERVIÇOS PÚBLICOS

3.7. Princípio da generalidade por este princípio, o serviço público deve ser ofertado de forma impessoal e destinado a atender a todos, sem qualquer discriminação.

4. CLASSIFICAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO OS serviços públicos, consoante sua natureza, podem assumir distintas classificações. D.esse ~o~o, fala-:e. em: 1) serviços públicos próprios e serviços públicos impróprios; 2) servzços publzcos admmzstrativos, serviços públicos sociais e serviços públicos comerciais oU industriais; 3) serviços públicos 'uti singuli' e serviços públicos 'uti universi'; 4) serviços públicos exclusivos e serviços públicos não exclusivos e, finalmente, 5) serviços públicos de relevância pública e serviços públicos de utilidade pública.

4.1.

Servi~os

públicos próprios e impróprios

Serviços públicos próprios são aqueles que, atendendo a necessidades coletivas o Estado ~s ~ssume como seus e os presta diretamente (por meio de seus órgãos e ag~n tes) ou mdlretamente (por meio de entidades da Administração Indireta e concessionários, permissionários e autorizatários). Serviço~ públicos in:próprios são os que, embora também destinados à satisfação das n~ce~sIdades coletIvas, não são assumidos nem prestados pelo Estado, seja direta ou mdIretamente, mas apenas por ele autorizados, regulamentados e fiscalizados. Eles correspondem a atividades privadas e recebem impropriamente o nome de serviços públicos, porque atendem a necessidades de interesse geraL Por serem atividades fJ"evaua.:o, são exercidas por particulares, mas, por atenderem a necessidades coletivas dependem de autorização do Poder Público, estando sujeitas a maior ingerência d~ poder de polícia do Estado. São chamados por alguns autores de serviços públicos autorizados 9 .

É importante advertir que Hely Lopes Meirelles lO toma essa classificação para conaos serviços próprios e impróprios sentido e alcance distintos. Segundo o saudoso autor, os serviços próprios "são aqueles que se relacionam intimamente com as atribuições do Poder Público (segurança, polícia, higiene e saúde públicas etc.) e para a execução dos quais a Administração usa da sua supremacia sobre os administrados. Por essa razão, só devem ser prestados por órgãos ou entidades públicas, sem delegação a particulares". Já os serviços impróprios "são os que não afetam substancialmente as .nece~lsl(ia(ies da comunidade, mas satisfazem interesses comuns de seus membros e por isso, a Administração os presta remuneradamente, por seus órgãos ou entidade~ ae:sce~ntraJliZ'3.d,3.s (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista fundações governamentais), ou delega sua prestação a concessionários, permissio~ários ou autorizatários".

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, op. cit., p. 102. Op. cit., p. 318.

227

DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR

4.2. Quanto ao objeto Serviços públicos administrativos "são os que a Administração Pública executa para atender às suas necessidades internas ou preparar outros serviços que serão prestados ao público, tais como os da imprensa oficial, das estações experimentais e outros desta natureza"ll. Serviços públicos comerciais ou industriais são aqueles que a Administração Pública executa, direta ou indiretamente, para atender às necessidades coletivas de ordem econômica12 • São remunerados por tarifas ou preços públicos. Tais serviços são executados por empresas comerciais ou industriais, por concessão ou permissão. São eles: telecomunicações, energia elétrica, gás etc. Serviço público social é o que atende as necessidades coletivas em que a atuação do Estado é essencial, mas que convivem com a iniciativa privada, tal como ocorre com os serviços de saúde, educação, previdência, cultura, meio ambiente, entre outros, destinados a reduzir as desigualdades sociais e garantir o bem estar-social de todos. Estes são tratados na CF no título da ordem social.

4.3. Serviços uti singuli e serviços uti universi Serviços "uti singuli" ou individuais são aqueles usufruídos direta e individualmente pelos administrados, como os serviços de telecomunicações, transportes coletivos, en~rgia elétrica, gás canalizado, etc. Serviços "uti universi" ou gerais são aqueles que a Administração presta sem usuários determinados, para atender à coletividade em geral, sem destinatários individuais, como os serviços de iluminação pública, de limpeza pública13 , de saneamento, etc. São serviços indivisíveis, ou seja, insuscetíveis de serem mensurados na sua utilização e não podem ser cobrados mediante taxa14 .

SERVIÇOS PÚBLICOS

desses serviços são os serviços postais, o correio aéreo nacional, radiodifusão, teleco:rnunicações, energia elétrica, navegação aérea etc. Serviços públicos não exclusivos do Estado são todos os serviços públicos sociais que ta:rnbém podem ser prestados pelo particular. Nesse caso, o Estado supervisiona, coordena, autoriza, regulamenta e acompanha a execução destes serviços. Ex.: saúde, previdência e assistência sociais, educação, etc.

Com relação a estes serviços não exclusivos do Estado, pode-se dizer que são considerados serviços públicos próprios, quando prestados pelo Estado; e podem ser considerados serviços públicos impróprios, quando prestados por particulares, porque, neste caso, ficam sujeitos a controle e autorização do Estado, com base em seu poder de polícia. São considerados serviços públicos porque atendem às necessidades coletivas, mas impropriamente públicos, porque lhes falta um dos elementos do conceito de serviço público, que é a gestão, direta ou indireta, pelo Estado 1s . Não verdade, os serviços de saúde são considerados serviço público (serviço público próprio), quando prestados diretamente pelo Estado, e atividade econômica (serviço público próprio) quando explorados por particulares.

4.5. Serviços públicos e serviços de utilidad.e pública Segundo Hely Lopes Meirelles, os serviços públicos ou de relevância pública são os que a Administração presta diretamente à comunidade, sem delegação a terceiros, por reconhecer sua essencialidade e necessidade para a sobrevivência da população e do próprio Estado. São os serviços de defesa nacional, de polícia, de saúde pública, etc.

4.4. Quanto à maneira como concorrem para satisfazer ao interesse sodal

Já os serviços de utilidade pública são aqueles que visam a atender as comodidades dos membros da sociedade, como os serviços de telecomunicações, transportes coletivos, energia elétrica, gás, etc. Por isso, tendo em vista a sua não essencialidade, mas mera conveniência para os cidadãos, a Administração os presta diretamente ou indiretamente.

Serviços públicos exclusivos do Estado são os que só podem ser prestados pelo Estado, quer diretamente (por seus órgãos), quer indiretamente (por meio das entidades da Administração Indireta, ou pelas concessionárias e permissionárias). Exemplos

Na prestação dos serviços públicos (ou de relevância pública), o serviço se destina a atender as necessidades gerais e essenciais da comunidade, daí serem mais conhecidos como serviços pró-comunidade.

11. Hely Lopes Meirelles, op. cit., p. 318. 12. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, op. cit., p. 103. 13. Não confundir "coleta de lixo domiciliar" (que é serviço público singular) com "coleta de lixo e limpeza pública" (que é serviço público universal). 14. Conferir os seguintes acórdãos do STF: "Inexigibilidade da Taxa de Coleta de Lixo e Limpeza Pública por configurar serviço público de caráter universal e indivisível. Precedente" (RE-AgR 351393/RJ, AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, Relator Min. EROS GRAU, Julgamento: 08/05/2007, Órgão Julgador: Segunda Turma). No mesmo sentido: "É ilegítima a cobrança da Taxa de Coleta de Lixo e Limpeza Pública - TCLLP, porquanto não está vinculada apenas à coleta de lixo domiciliar, mas também a serviço de caráter universal e ind~visível, como a limpeza de logradouros públicos." (RE-AgR 380427/RJ, AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINARIO, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Julgamento: 31/05/2007, Órgão Julgador: Primeira Turma). Todavia, nos termos da súmula vinculante nO 19, A taxa cobrada exclusivamente em razão dos serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis, não viola o artigo 145, II, ela Constituição Federal. Isto porque, na hipótese, trata-se de um serviço público singular.

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Já na prestação dos serviços de utilidade pública, o serviço visa facilitar a vida do cidadão na sociedade, propiciando-lhe maior conforto e bem estar, sendo, por isso, denominados de serviços pró-cidadão. Essa distinção de Hely Lopes, embora tradicional, está superada. Atualmente, dizer que os serviços de energia elétrica, transporte coletivo, gás e até telecomunicação atendem tão-somente as comodidades e conveniências dos membros da coletividade e não às suas necessidades, é ignorar os novos tempos de uma sociedade extremamente complexa e diferenciada.

15. Ibidem, p. 106.

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SERViÇOS PÚBLICOS

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5. FORMAS DE PRESTAÇÃO E MEIOS DE EXECUÇÃO DOS SEuu."",PÚBLICOS Os serviços públicos podem ser prestados de forma centralizada, descentralizada desconcentrada e sua execução pode ser direta e indireta. A prestação dos serviços públicos de forma centralizada (ou direta) é aquela que a Administração Pública, por meio de seus próprios órgãos e agentes, realiza diretamente. A prestação dos serviços públicos de forma descentralizada (ou indireta) é aquela, que a Administração Pública realiza através de suas entidades da Administração lndi- .• ' reta (autarquias, fundações públicas ou privadas, empresas públicas e sociedades de economia mista) ou das empresas concessionárias, permissionárias e autorizatárias. A prestação dos serviços públicos de forma desconcentrada é aquela que a Administração Pública realiza centralizadamente, mas a distribui internamente entre os seus' vários órgãos. Essas diferentes formas de prestação - centralizada, descentralizada e desconcentrada - admitem execução direta e indireta. Ocorre a execução direta quando o órgão da Administração Direta ou a entidade Administração Indireta ou a concessionária, permissionária e autorizatária presta o serviço por seus próprios meios, sem contratação de terceiros (ex.: o serviço público de ensino fundamental e médio a cargo dos próprios professores do Estado). Dá-se a execução indireta quando o órgão da Administração Direta ou a entidade da Administração Indireta ou a concessionária, permissionária e autorizatária a terceiros contratados a prestação do serviço, ou seja, não os pr~sta por seus meios (ex.: o serviço público de coleta de lixo e de limpeza de ruas prestado pela Administração Direta, mas executado por particulares mediante contrato de prestação de serviços).

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6. DELEGAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO Como restou assentado linhas atrás, o Estado pode prestar os serviços diretamente (por meio de seus órgãos e agentes) ou indiretamente (por meio de entidades da Administração indireta ou de concessionárias, permissionárias ou autorizatárias). Quando o Estado presta os serviços públicos por meio de concessionárias, permissionárias ou autorizatárias há delegação do serviço, hipótese em que, apesar da titularidade do serviço continuar com o próprio Estado, a sua prestação é transferida para pessoas estranhas ao Estado. Assim, em resumo, são formas de delegação do serviço público: a con.cessão, a permissão e a autorização. Concessão e permissão de serviço público são formas contratuais de delegação, isto é, são contratos administrativos; já a autorização de serviço público é forma unilateral de delegação, quer dizer, é ato administmtivo. 230

Concessão de serviço público Neste tópico faremos uma rápida exposição a respeito da concessão de serviço e de suas modalidades, remetendo o leitor ao capítulo referente aos contratos Mbni11istraltr\TOS para uma análise mais detida do tema. A concessão de serviço público, como forma de delegação da prestação de servipúblicos, sofreu profundas alterações com o advento da Lei Federal nO 11.079, de de dezembro de 2004, que instituiu normas gerais para licitação e contratação de narc,!na t1lúl:tlí4C:O"DI~ívadla no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Segundo a Lei 11.079/2004, parceria público-privada é contrato administratide concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa. Assim, são conhecidas as seguintes modalidades de concessão no direito brasileia) a concessão comum b) a concessão patrocinada, e

c) a concessão administrativa

Com efeito, a concessão comum é contrato administrativo de concessão de serviços públicos ou de obras públicas, por meio do qual a Administração Pública delega, determinado, a prestação de serviços públicos, mediante licitação, na mode concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre çapaC1GaGe para seu desempenho, por sua conta e risco, mediante remuneração paga, em regra e sob a forma de tarifa, pelo usuário. A concessão comum de serviço público é disciplinada pela Lei 8.987/95 e, supletipela Lei 8.666/93 (art. 124).

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Já a concessão patrocinada é contrato administrativo de concessão de serviços ou de obras públicas de que trata a Lei n° 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. Rege-se pela Lei nO aplicando-se-Ihe subsidiariamente o disposto na Lei n° 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e nas leis que lhe são correlatas. Já a concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. Rege-se pela Lei nO 11.079/2004, ap1icando-s~-lhe adicionalmente o disposto nos arts. 21, 23, 25 e 27 a 39 da Lei n° 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e no art. 31 da Lei n° 9.074, de 7 de julho de 1995. A rigor, percebe-se que concessão de serviço público mesmo só são a concessão comum e a concessão patrocinada, visto que estas duas modalidades são as únicas que propiciam uma delegação de serviço público a particular para que o execute objetivando a satisfação das necessidades coletivas. Na concessão administrativa não há essa aeJlegaçiio, pois corresponde apenas a um contrato de prestação de serviços privados 231

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SERVIÇOS PÚBLICOS

que o Estado celebra com o particular para que este realize uma atividade tendo como destinatária a própria Administração Pública.

6.2. Permissão de serviço público Permissão de serviço público é um contrato, formalizado como contrato de ade~ são, através do qual a Administração delega, a título precário e revogável, e mediante licitação, a prestação de serviços públicos à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.

6.3. Autorização de serviço público

pelo princípio em causa, o regime jurídico incidente sobre a prestação dos serviços públicos pode ser alterado para adaptar-se às exigências sempre variáveis do interesse público. Por esse motivo, os contratados, os usuários e os servidores públicos não têm direito adquirido à manutenção de determinado regime jurídico. 3.3. Princípio da Igualdade Todos os usuários devem ser tratados igualmente na medida em que se igualem. 3.4. Princípio da Atualidade Compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço público. 3.5. Princípio da modicidade das tarifas

Autorização de serviço público é ato administrativo unilateral, discricionário e precário, por meio do qual a Administração Pública faculta ao terceiro interessado a prestação de serviços públicos.

3.6. Princípio da cortesia no tratamento com o público

1. QUADRO SINÓTICO

Este princípio impõe ao prestador do serviço público que dispense um tratamento educado, gentil e respeitoso ao usuário do serviço, especialmente em atenção à sua dignidade. 3.7. Princípio da generalidade

Serviço Público

.1:

1. Conceito Serviço Público é uma atividade material prestada pelos órgãos da Administração Pública Direta ou pelas entidades da Administração Pública Indireta ou, ainda, por empresas privadas concessionárias, permissionárias ou autorizatárias, consistente em utilidades ou comodidades materiais, criadas por lei, fruíveis direta ou indiretamente pelos administrados, sujeita a regime totalmente público ou parcialmente público.

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1~~emel1:.c::.:onstitutiVoS

2.1. Elemento subjetivo - Por esse elemento, leva-se em conta o sujeito responsável pela criação e prestação do serviço público. É o Estado que cria, por lei, os seus serviços públicos. Uma vez criado, a gestão do serviço público também incumbe ao Estado, seu titular absoluto, que poderá, no entanto, fazê-lo diretamente ou indiretamente. Ou seja, pode ser o próprio Estado diretamente, por meio de seus órgãos e agentes, ou, indiretamente, por intermédio de outros sujeitos, por outorga ou delegação. 2.2. Elemento formai - Esse elemento diz respeito ao regime jurídico aplicável ao serviço público. Atualmente, o regime jurídico varia de acordo com a natureza do serviço público. Para os serviços públicos não comerciais ou não industriais (serviços sociais, por exemplo), o regime jurídico é integralmente de direito público (regime jurídico-administrativo). Contudo, para os chamados serviços públicos comerCiais ou industriais, o regime é de direito privado (civil ou comercia!), derrogado, ora para mais ora para menos, por normas de direito público. 2.3. Elemento material - Por esse elemento, sempre se entendeu que o serviço público é uma atividade pública que tem por finalidade atender às necessidades ou comodidades coletivas.

3. Princípios que se aplicam ao serviço público

3. íI. Princípio da Continuidade do Serviço Público

4. Classificação do serviço público ~----------------------------------------------------------------------

4.1. Serviços públicos próprios

Os assumidos pelo Estado como próprios.

4.2. Serviços públicos impróprios

4.3. Serviços públicos administrativos São aqueles prestados para atender às necessidades internas da Administração. 4.4. Serviços públicos comerciais ou industriais Os prestados no domínio econômico e que rendem lucro a quem os presta. Ex.: telecomunicação, energia elétrica, gás canalizado, transporte coletivo, etc. 4.5. Serviço público social Os prestados no âmbito da ordem social. Ex.: saúde, educação, previdência, etc. Os serviços usufruídos diretamente por usuários determinados (Ex.: energia elétrica, transporte coletivo, etc).

4.7. Serviços ut; un;vers; Os usufruídos indiretamente pelos usuários (Ex.: limpeza pública, iluminação pública, etc).

Em razão deste princípio, o serviço público não pode sofrer solução de continuidade. Tal princípio reflete sobre o contrato administrativo e sobre o próprio exercício da função pública. 3.2. Princípio da Mutabilidade do Regime Jurídico

Por este princípio, o serviço público deve ser ofertado de forma impessoal e destinado a atender a todos, sem qualquer discriminação.

Os não assumidos pelo Estado. São atividades privadas, exercidas por particulares, que atendem às conveniências da coletividade e dependem de autorização do Estado.

Do conceito de serviço público, pode-se extrair os seguintes elementos:

Impõe-se que o valor da tarifa seja o menor ou mais barato possível, que expresse uma justa relação de custo e benefício na sua prestação.

Só podem ser prestados pelo Estado, direta ou indiretamente.

Podem ser prestados pela iniciativa privada, sob autorização e fiscalização do Estado (Ex.: saúde, educação). 4.10. Serviços públicos de relevância pública

232

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Os necessários e indispensáveis à vida coletiva. São os serviços pró-comunidade (Ex.: vigilância sanitária, saneamento básico, defesa nacional, etc).

Quando o Estado presta os serviços públicos por meio de concessionárias, permissionárias ou autorizatárias há delegação do serviço, hipótese em que, apesar da titularidade do serviço continuar com o próprio Estado, a sua prestação é transferida para pessoas estranhas ao Estado. Delegação do serviço público, portanto, é a transferência da prestação do serviço à iniciativa privada, operada por contrato ou ato administrativo. São formas de delegação do serviço público: a concessão, a permissão e a autorização. Concessão e permissão de serviço público são formas contratuais de delegação, isto é, são contratos administrativos; já a autorização de serviço público é forma unilateral de delegação, quer dizer, é ato administrativo.

8. JURISPRUDÊNCIA APLICADA DIREITO DO CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE CIVIL. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. INTERRUPÇÃO DO SERVIÇO. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA. DEMORA EXCESSIVA NA READEQUAÇÃO DA REDE. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ÃMBITO INFRACONSTITUCIONAL DO DEBATE. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRECEDENTES. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 28.6.2013. As razões do agravo não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere ao âmbito infraconstitucional do debate, a inviabilizar o trânsito do recurso extraordinário. Além de a pretensão da recorrente de obter decisão em sentido diverso demandar reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, a suposta afronta ao preceito 234

constitucional indicado nas razões dependeria da análise de legislação infraconstitucional, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário, considerada a disposição do art. 102, I1I, "a", da Lei Maior. Agravo regimental conhecido e não provido. (STF, ARE 790091 AgR/RS, AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO, ReI. Min. ROSA WEBER, Julgamento: 18/03/2014, Órgão Julgador: Primeira Turma, DJe-065 DIVULG 01-04-2014 PUBLIC 02-04-2014). TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TAXA DE RESÍDUOS SÓLIDOS DOMICILIARES (TRSD). OFENSA AO ART. 145, lI, DA CF. INOCORRÊNCIA. SÚMULA VINCULANTE 19. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA NO RE 576.321 QO-RG, REL. MIN. RICARDO LEWANDOWSKI, DJE DE 13/02/2009,TEMA 146. 1. Nos termoS da Súmula Vinculante 19, "a taxa cobrada

SERVIÇOS PÚBLICOS

em razão dos serviços púde coleta, remoção e tratamento ou de lixo ou resíduos proveniende imóveis, não viola o artigo 145, lI, da /(~onst11:U1~~ao Federal", 2. Tal entendimento foi ratificado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 576.321 QO-RG, reI. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 3. Agravo regimental se nega provimento. (STF, RE 635886 AG.REG. NO RECURSO EXTRARelator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Julgamento: 10/1212013, Órgão Julgador: Segunda Turma, DJe022 DIVULG 31-01-2014 PUBLIC 03-022014). Inexigibilidade da Taxa de Coleta de Lixo e Limpeza Pública por configurar serviço público de caráter universal e indivisível. Precedente (RE-AgR 351393/RJ, AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, Relator Min. EROS GRAU, Julgamento: 08/0512007, Órgão Julgador: Segunda Turma). É ilegítima a cobrança da Taxa de Coleta Lixo e Limpeza Pública - TCLLp' porquannão está vinculada apenas à coleta de lixo domiciliar, mas também a serviço de caráter universal e indivisível, como a limpeza de logradouros públicos (RE-AgR 380427/RJ, AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Julgamento: 31/05/2007, Órgão Julgador: Primeira Turma). A taxa cobrada exclusivamente em razão dos serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis, não viola o artigo 145, lI, da Constituição Federal (STF, súmula vinculante nO 19). "Fornecimento de Água: Preço Público

A Turma manteve decisão da Ministra Ellen Gracie, relatora, que negara seguimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios que considerara dispensável lei para a instituição de preço

. de . progreSSIVO, ap 1"Icave1 a0:i f orneClmento água pela Companhia deiiÁgua e Esgotos de Brasília - CAESB, a ser i!pago por usuários que excederem os limites de consumo previamente estabelecidos (ba espécie o Decreto 10.157 /87). Consider~u-se que o serviço de fornecimento de água~lé submetido ao regime de preço público, e ~ão de taxa, sendo possível a majoração po~ meio de decreto. Salientou-se, ainda, que :10 referido acréscimo teve por fim a redução de consumo de produto essencial em pe~íodo de desabastecimento, não possuindo i!caráter t~ibutário. Precedentes citados: RR~E 85.286-PR (RT J 84/982) e 77.162-SP (821/763) e ADC 9-DF (julgada em 13.12.2001j acórdão pendente de publicação, v. Informativo 234)". RE (AgR) 201.630-DF, reI. ~inistra Ellen Graii cie, 11.6.2002. "Exploração de transborte urbano, por meio de linha de ônibu~. Necessidade de prévia licitação para autdrizá-la, quer sob a . - quer ~o ,I b a de concessão. f orma de permIssao Recurso extraordinário p~ovido por contrariedade do art. 175 da Co~stituição FederaL" (RE 140.989, ReI. Min. qctavio Gallotti, DJ 27/08/93). il • "Há quem sustente ~ue quando o Estado p.resta s~rviço pÚblico;1 se quiser que tais serVIços sejam remuneré1!dos, somente poderá fazê-lo mediante talas (Geraldo Ataliba, 'Sistema Trib. na Co~stituiçãO', Rev, de Dir. Trib., 51/140; Roqueil Carrazza, ob. cit., pág. 247). Não vamos a dnto, não obstante reconhecermos que são p~derosos e científicos os argumentos de Ata:liba e de Carrazza. Ficamos na linha da liÇãol de Sacha Calmon Navarro Coelho, que entElnde possível a cobrança de preços pela pr~stação de serviço público. Sacha argumentailcom o § 3° do art. 150 da Constituição, do qval deflui que 'o Estado, além das atividade~1 econômicas exercíveis em lide concorrendal pode, mediante instrumentalidade, presta~ serviços públicos mediante contraprestaçãol ou pagamento de preços ou tarifas pelos usuários', conclusão que se completa da leitu~h do que está disposto no art. 175, parágrafo único, inciso m, :1

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DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR

da Lei Fundamental. Por isso, acrescenta o magistrado e professor, que 'só resta mesmo editar a lei requerida pela Constituição, necessária a uma segura política tarifária, em prol dos usuários.' (Sacha Calmon Navarro Coelho, 'Comentários à Consto de 1988 - Sistema Tributário', Forense,1990, págs. 5657)." (ADI 447, voto do Min. Carlos Velloso, DJ 05/03/93). "Ação Direta de Inconstitucionalidade contra a expressão 'energia elétrica', contida no caput do art. 1° da Lei n. 11.26012002 do Estado de São Paulo, que proíbe o corte de energia elétrica, água e gás canalizado por falta de pagamento, sem prévia comunicação ao usuário. Este Supremo Tribunal Federal possui firme entendimento no sentido da impossibilidade de interferência do Estado-membro nas relações jurídico-contratuais entre Poder concedente federal e as empresas concessionárias, especificamente no que tange a alterações das condições estipuladas em contrato de concessão de serviços públicos, sob regime federal, mediante a edição de leis estaduais. Precedentes. Violação aos arts. 21, XII, b, 22, IV; e 175, caput e parágrafo único, incisos I, II e IH da Constituição Federal. Inconstitucionalidade. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente." (ADI 3.729, ReI. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 17-9-07, DJ de 9-11-07). "O Tribunal, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em ação direta ajuizada pela Associação Brasileira das Empresas de Transporte Rodoviário Intermunicipal, Interestadual e Internacional de Passageiros - ABRATI contra a Lei nacional 8.899/94, que concede passe livre no sistema de transporte coletivo interestadual às pessoas portadoras de deficiência, comprovadamente carentes. ( ... ) Tendo em conta o disposto no art. 175, parágrafo único, II, da CF, aduziu-se que a pessoa portadora de carências especiais haveria de ser considerada como um potencial usuário do serviço público de transporte coletivo interestadual,

SERVIÇOS PÚBLICOS

e tratando-se de titular de condição diferen~ ciada, nesta condição haveria de ser cuidado pela lei, tal como se deu com o diploma. questionado. Rejeitou-se, de igual modo, a apontada ofensa ao princípio da igualdade, . ao fundamento de que a lei em questão teria dado forma justa ao direito do usuário que, pela sua diferença, haveria de ser tratado nesta condição desigual para se igualar nas oportunidades de ter acesso àquele serviço público." (ADI 2.649, ReI. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 8-5-08, Informativo 505). '~DMINISTRATIVO - SERVIÇO PÚBLICO CONCEDIDO - ENERGIA ELÉTRICA - SUSPENSÃO DO SERVIÇO - INADIM-

PLÊNCIA. 1. Este Tribunal Superior, encampando entendimento sedimentado no Pretório Excelso, firmou posição no sentido de que a contraprestação cobrada por concessionárias de serviço público de água e esgoto tem natureza jurídica de tarifa ou preço público, seja o serviço prestado diretamente pelo Estado ou por empresa privada, concessionária do

serviço. 2. Os serviços públicos essenciais, remunerados por tarifa, podem sofrer interrupção quando há inadimplência, como previsto no art. 6°, § 3°, lI, da Lei 8.987/95. Exige-se, entretanto, que a interrupção seja antecedida de aviso, existindo na Lei 9.427/97, que criou a ANEEL, idêntica previsão. 3. A continuidade do serviço, sem o efetivo pagamento, quebra princípio da igualdade das partes e ocasiona o enriquecimento sem causa, repudiado pelo Direito (arts. 42 e 71 do CDC, em interpretação conjunta).

4. Hipótese em que não há respaldo legal para a suspensão do serviço, pois tem por objetivo compelir o usuário a pagar diferença de consumo apurada unilateralmente pela Cia de Energia. 5. Recurso especial improvido." (STJ, REsp 876341/RS, ReI. Ministra ELIANA CALMON, DJ 27.06.2008 p. 1).

9. QUESTÕBS DB CONCURSOS 01. (Juiz Substituto - PR/ 2010 - Direito Administrativo/ PUC - PR) Considerando o regime jurídico do serviço público, seus elementos e as normas constitucionais que o caracterizam, assinale a alternativa CORRETA:

(A) Serviço Público pelo substrato material é atividade de oferecimento de comodidade material destinada à satisfação da coletividade, mas fruível singularmente pelos cidadãos, prestada pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, caracterizada pela essencialidade. O elemento formal está relacionado com o regime juspublicístico. (B) Serviço Público tem por objetivo ofertar ao cidadão uma utilidade, visando ao interesse de todos, tal qual o Poder de Polícia, que integra o núcleo do serviço público, na medida em que, ainda que mediatamente, igualmente traz comodidade e bem-estar ao cidadão. Trata-se de um desdobramento dos elementos do serviço público tendo como denominador comum o interesse público. É correto afirmar que os serviços correspondentes à exploração de atividade econômica na Constituição são serviços públicos, porém executados num regime jurídico híbrido, público e privado, exatamente porque competem supletivamente ao Estado. (D) Concessão de serviço público é ato administrativo em que o Estado atribui a um particular sob sua conta e risco um dado serviço público, garantindo-se equilíbrio econômico financeiro e, no caso de serviços públicos deficitários, o subsídio estatal de parte do investimento. 02. (Juiz do Trabalho Substituto 1 a região/ 2010 - Direito Administrativo/CESPE) Assinale a opção correta acerca das características e da classificação dos serviços públicos.

(A) Os serviços públicos prestados diretamente pelo Estado submetem-se à disciplina do direito público, mas os serviços prestados por particulares em colaboração com o poder público são regidos integralmente por normas de direito privado. (B) Os serviços de utilidade pública, ao contrário do que acontece com os serviços administrativos, são indelegáveis e, por isso, somente

podem ser prestados por órgãos e agentes do próprio Estado. !I (C) Os denominados serviç~s públicos próprios, destinados a atender neicessidades coletivas, só podem ser executados por órgãos da admiil nistração direta. (D) Os serviços que têm po~ finalidade a satisfação individual e direta das necessidades dos II • , e C1'da daos, como os d e efergla e1"etnca, gas transportes, são exemp~os de serviços públicos uti universi. (E) Considera-se serviço público toda atividade exercida pelo Estado oJI por seus delegados, sob regime total ou pa~cial de direito público, com vistas à satisfa:bão de necessidades essenciais e secundárias:lda coletividade. :1

03. (Analista JudiciáriJ2011/TJ-ES/CESPE) Os serviços públicds devem ser prestados ao usuário com a ob~ervãncia do requisito da generalidade, o q~k significa dizer que, satisfeitas as condiçõesil para sua obtenção, eles devem ser oferecid~s sem qualquer discriminação a quem os s(fcite. 04. (Analista Judiciáridb011/TJ-ES/CESPE) Consideram-se serJiços públicos uti universi os que são prestadcils à coletividade, mas usufruídos indiretamente pelos indivíduos, como são os serviços de aefesa do país contra inimigo externo e os serrços diplomáticos. il

05. (Procurador do MP junto ao Tribunal de ContasI2011/TCE-SP}FCC). A caracterização de uma atividade cbmo serviço público il exige (A) a execução direta por pahe do Poder Público. (B) a submissão a regime integralmente público, por meio de concessão op permissão. (C) sua definição em ato ad~inistrativo do Poder Público que delegar sua ~xecução. (D) gestão direta do Poder ~úblico sobre a atividade delegada a particular. (8) previsão em lei, passíve~ de delegação de sua execução material. il :1

06. (Técnico Judiciário va/2011/TRT 14a titui princípio dos serviços públicos:

~rea Administrati-

NÃO cons-

(A) imutabilidade.

237

236 I I

DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR

(B) (C) (D) (E)

modicidade. cortesia. generalidade. continuidade.

07. (Técnico Judiciário - Área AdministrativaI2011/TRE-TO/FCC) Um dos princípios concernentes aos serviços públicos denomina-se princípio da atualidade, que, em síntese, significa (A) igualdade entre os usuários dos serviços contratados. (B) modernidade das técnicas, melhoria e expansão do serviço. (C) razoabilidade no valor atualizado das tarifas exigidas. (D) continuidade na prestação do serviço público. bom tratamento para com o público usuário do serviço contratado.

08. (IADES/Procuradoria Geral-DF/ Técnico Jurídico/2011) A delegação dos serviços públicos, regulada pelo art. 175 da Constituição Federal e pela Lei no 8.987/95, pode ser operada aos particulares, mediante a utilização dos institutos da concessão, permissão ou autorização. Assinale a alternativa correta em relação ao tema. (A) A concessão de serviço público constitui a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou ao consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado. (B) A permissão de serviço público constitui a delegação, à título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concessionário à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. (C) A concessão de serviço público constitui a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de tomada de preço, à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado. (D) A permissão de serviço público constitui a delegação, à título precário, mediante licitação, sempre na modalidade de concorrência da prestação de serviços públicos, feita pel~ poder concedente, exclusivamente à pessoa

238

física que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. (E) As concessões e as permissões SUjeIt,ar-:se_;;A à ,fiscalização pelo poder concedente respon_ sav:l pela delegação, independente da coope_ ~aç~o do~ usuários, não sendo necessária a ]ustIficaçao da conveniência da outorga desta delegação pelo poder concedente. 09. (IA?~S/Procuradoria Geral/DF/Técnico Jundlco/2011) Assinale a alternativa correta qu: corresponde aos princípios para a p.restaçao dos serviços públicos que, respectIVamente, indicam a) a obrigatoriedade de serem ofertados sem discriminação entre os beneficiários, observadas as mesmas condi~õe.s jurídicas e técnicas entre aqueles; e b) a Idel~ d.e que. o lucro não é objetivo da função admIlllstratlVa, não devendo os cidadãos serem alijados da condição de usuários daqueles. (A) Eficiência e isonomia. (B) Universalidade e interesse público. (C) Razoabilidade e vedação à intervenção estatal no domínio econômico. (D) Generalidade e modicidade. (E) Interesse público e continuidade.

10. (Analista de Controle Externo/2012/ TCE-AP/FCC) A propósito dos elementos definidores e traços característicos dos serviços públicos, é correto afirmar: (A) Independem de definição por lei, podendo ser de titularidade do poder público, quando de natureza não econômica, ou privada, quando passíveis de exploração mediante concessão ou permissão. (B) São definidos por lei e de titularidade pública ou privada, conforme sua natureza essencial ou econômica. (C) Independem de definição por lei, bastando sua caracterização como atividade essencial de titularidade exclusiva do poder público. ' (D) São d~fi~idos por lei e de titularidade do poder publIco, que pode prestá-los diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão. (E) São definidos em lei como obrigação do poder público e direito dos cidadãos, devendo ser prestados de forma universal e independentemente de cobrança de tarifa.

11. (Analista de Controle Externo/2012/ TCE-AP/FCC) Os serviços públicos

SERVIÇOS PÚBLICOS

(A) não são passíveis de exploração por particulares, exceto os denominados serviços públicos impróprios. (B) somente podem ser prestados por entidades públicas ou privadas sem fins lucrativos. (C) constituem obrigação do poder público, que pode prestá-los diretamente ou mediante concessão ou permissão a particular, precedida de licitação. (D) podem ter a sua titularidade transferida a particular, mediante concessão, precedida de autorização legislativa específica. (B) devem ser prestados pelo poder público, exclusivamente, podendo ser delegados a entidade integrante da Administração indireta criada para esse fim. 12. (Defensor Público - DPE-ES - CESPE 2013). Em relação a serviço público, assinale a opção correta. (A) A prestação do serviço público poderá ser interrompida sem aviso pelo concessionário que perder o interesse econômico na exploração da concessão. (B) O concessionário, por ser um particular, pode, a seu critério, impedir a fruição do serviço concedido a determinadas pessoas. (C) Em regra, a noção de serviço público em sentido amplo não contempla o poder de polícia nem as atividades judiciária e legislativa. (D) Determinada atividade, para ser considerada serviço público, deve ser executada diretamente pelo Estado. (E) A criação do serviço público requer prévia previsão normativa. 13. (Juiz - TJ-RJ - VUNESP - 2013). Com relação à Permissão e Concessão de Serviços Públicos, é correto afirmar que

(A) a permissão de serviço público não exige prévia licitação, sendo formalizada por meio de contrato de adesão. (B) o Estado poderá instituir imposto pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição. (C) com exceção dos serviços de utilidade pública, todos os demais poderão ser delegados. (D) toda concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será objeto de prévia licitação.

14. (Analista Judiciário - Área Judiciária TRT _la REGIÃO (RJ) - FCC - 2013). Não

di~p~ndo

de recursos:1 financeiros, o Poder Pubhco pretende delegar a execução material de serviço pÚblico,1 de sua titularidade a particular para que ele possa explorá-lo e dele se remunerar. De acordo com o ordenamento jurídico vigente, o pod~r público pode li

(A) firmar contrato de co~cessão de serviço público, precedido de licit~ção.

(B) outorgar a titularidade!jdo serviço público por meio de ato normativ!"), precedido de licita-

Çã~.

:1.

(C) edItar decreto transfenndo a concessão do serviço público ao pariicular, independentemente de licitação. (D) celebrar convênio pad trespasse da exploração do serviço público, precedido de licitação. (E) celebrar contrato de petmissão de serviço público, declarando-se pr~via inexigibilidade de licitação. :1

,I ;1

15. (Promotor de Justiç~ - MPE-RO - CESPE - 2013). Assinale a op~ãO correta acerca dos serviços públicos. ,I (A) Apesar da previsão de obrigatoriedade de licitação, a concessão, um bos tipos de delegação da prestação de serviçds públicos, não possui 'I natureza contratual, Ijodendo ser realizada se da exploração do s~'rviço não decorrer lucro ao concessionário. (B) Classifica-se como permissão qualificada a delegação, a título pre:tário, da prestação de serviços públicos feit~, mediante licitação, pelo poder concedent1 a pessoa física ou jurídica que demonstre c~pacidade para seu desempenho, por sua corilta e risco, com fixação de prazo. (C) Denominam-se consórcio os acordos firmados por entidades iipúblicas de qualquer espécie, ou entre esta~ e organizações particulares, para a realiza~ão de objetivos de interesse comum dos pa~tícipes. (D) Os serviços públicos p:9dem ser classificados de acordo com os critéhos de essencialidade, adequação, finalidade !~ destinatários, sendo a atividade policial, po~ exemplo, classificada, quanto à sua essencialfdade, como serviço de utilidade pública (E) A concessão de serviço§ públicos somente poderá ser anulada se o ~bncessionário praticar infração contratual qu~ configure violação de dispositivo normativo!1 o que eiva a relação de vício de ilegalidade. i :1

239

DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR

CAPÍTULO VII

GABARITO 01.A

09.D

02.E 10.D

03. E

11. C

04. C 12.E

05. E 13.D

06.A 14.A

07.8

08.A

! :1

SERVIDORES PÚBLICOS

15.8

I :

SUMARIO: 1. Agentes Públicos - 2. Espécies de Agentes Públicos: 2.1. Agentes pqlíticos; 2.2. Agentes ou servidores administrativos do Estado; 2.2.1. Servidores públicos; 2.2.1.1. O Regirrle Jurídico Único; 2.2.2. Servidores empregados (ou empregados públicos); 2.2.3. Servidores temporário~; 2.2.4. Militares; 2.3. Agentes ou particulares em colaboração com o Estado - 3. Cargo, Emprego e Fu~ção Pública: 3.1. Considerações conceituais e distintivas; 3.2. Acesso; 3.3. Concurso Público; 3.3.1 Concu~5o público e pessoa com deficiência - 4. Provimento: 4.1. Provimento originário ou autônomo; 4.2. Prov,!mento derivado; 4.2.1. Provimento derivado vertical; 4.2.2. Provimento derivado horizontal; 4.2.3. Provimento derivado por reingresso - 5. Vacância - 6. Efetividade, Estabilidade e Vitaliciedade - 7. Remune~ação e Subsídio: 7.1. Fixação e alteração da remuneração e do subsídio; 7.2. Revisão da remuneração eldo subsídio; 7.3. Limites à remuneração e ao subsídio; 7.4. Proibição de acumulação remunerada de ~:argos, empregos e funções públicas; 7.5. Proibição de vinculação e equiparação de remuneração e sub~ídio - 8. Direitos dos Trabalhadores extensivos aos Servidores Públicos - 9. Previdência do Servidor Púb:pco: 9.1. Regimes Previdenciários; 9.2. Aposentadoria e Pensão; 9.2.1. A Previdência do Servidor após a Eq 20/1998; 9.2.2. A Previdência do Servidor após a EC 41/2003; 9.2.3. A Previdência do Servidor após a Ec'i4712005; 9.2.4. A Previdência do Servidor após a EC 7012012; 9.2.5. A Pensão por Morte do Servidor e a Medida Provisória n° 664, de 30/12/2014 - 10. Quadro Sinótico - 11. Jurisprudência Aplicada - 12. Questõrs. ,I ,I

1. AGENTES PÚBLICOS

Como se sabe, o Estado é uma organização, dotada de atribuiçq!es, responsabilidades e de uma estrutura mínima instituída para servir a sociedade ~ o cidadão. Para desempenhar as suas funções, concretizar as suas escolhas políticas ei!promover o bem comum, o Estado se vale de um conjunto de pessoas físicas ou huma~as, que agem em seu nome e por isso mesmo denominadas agentes públicos. :1

Agentes públicos, por conseguinte, constituem uma categoria geAérica de pessoas físicas que, de algum modo e a qualquer título, exercem funções estatbis, independentemente da natureza ou tipo de vínculo que entretêm com o Estado. ~ssim, pouco importa se esse vínculo é permanente ou meramente eventual, se é ren1unerado ou não, se é institucional ou contratual. Basta que desempenhem funções es~atais, agindo em nome do Estado, para serem qualificadas como agentes públicos. II 11

Essa noção ampla de agentes públicos compreende todos quanlos exerçam funções públicas, de qualquer natureza, como os Chefes do Poder Executivo da União, doE' ,I Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, com seus respectivos'jVice e auxiliara: diretos; os parlamentares das três esferas políticas; os magistrados e~ geral; os mf'L~ ,bros do Ministério Público da União e dos Estados; os titulares de c~irgos e OCUpí?:)~es I de empregos públicos da Administração Direita e Indireta dos três Pejderes; os C'p·,tratados para funções temporárias; os concessionários, permissionário~ e autori'.2cários de serviços públicos; os delegados de função ou ofício público, os reqthsitadc,:) os contratados sob locação civil de serviços e os gestores de negócios públi~osl. ,I :1

240

No mesmo sentido, Celso Antônio Bandeira de Mello, op. cit., p. 227.

241

I :1

DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR

SERVIDORES PÚBLICOS

Esse conceito amplo foi adotado pela Lei nO 8.429/92, que dispõe sobre as aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de suas funções na administração pública, conforme dicção do art. 2 0 abaixo transcrito: "Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior."

2. ESPÉCIES DE AGENTES PÚBLICOS

Dado o sentido amplo da expressão, a abranger todos quantos exercem uma função pública, seja a que título for, os agentes públicos constituem o gênero que compreende as seguintes espécies, todas exercentes de funções do Estado: 1. Agentes políticos;

2. Agentes ou servidores administrativos do Estado; 3. Agentes ou particulares em colaboração com o Estado.

2.1. Agentes políticos Os agentes políticos são todos aqueles que exercem funções políticas do Estado e titularizam cargos ou mandatos de altíssimo escalão, somente se subordinando à Constituição Federal. São os agentes que estão funcionalmente posicionados no escalão máximo da estrutura orgânica do Estado e gozam de ampla independência funcional e prerrogativas de atuação. Para Celso Antônio Bandeira de Mel0 2 , são agentes políticos o Presidente da República, o Vice-Presidente e seus ministros; os Governadores, os Vice-Governadores e seus secretários de Estado; os Prefeitos, os Vice-Prefeitos e seus secretários municipais; os Senadores; os Deputados Federais e Estaduais e os Vereadores. O eminente autor deixa de fora dessa categoria os membros do Poder Judiciário e do Ministério Público. No mesmo sentido, trilham os autores Diogenes GasparinP e, parcialmente, Maria Sylvia Zanella Di Pietro4 • Consoante leciona o eminente jurista Celso Antônio Bandeira de Mello, os juízes e promotores não são agentes políticos porque não tomam decisões políticas. Ousamos dissentir do ilustre mestre, tendo em vista que, ao contrário do que afirma, os juízes e pr.o:notores. tomam importantes decisões políticas, que são fundamentais para um eqmhbrado sIstema de freios e contrapesos. Os juízes, a par de exercerem uma das 2. 3.

Ibidem, p. 229. Op. cit., p. 145.

Op. cit., p. 423. Em edições mais recentes, a autora vem considerando os membros do Poder Judiciário como agentes políticos, ~~da deixando de fora dessa categoria os membros do Ministério Público. Com efeito, diz a autora (2003:433): E necessário reconhecer, contudo, que atualmente há uma tendência a considerar os membros d~ Magistratura e do Ministério Público como agentes políticos. Com relação aos primeiros, é válido esse ente.n~lmento desde que se tenha presente o sentido em que sua função é considerada política; não significa que p.artJCl~em do Governo ou que suas decisões sejam políticas, baseadas em critérios de oportunidade e conveniênCIa, e SIm que correspondem ao exercício de uma parcela da soberania do Estado, consistente na função de dizer o direito em última instância".

funções políticas do Estado, que é a função jurisdicional, podem deci4ir a respeito da validade constitucional das leis e atos do poder público, inclusive p~b declarar suas inconstitucionalidades, cuja decisão se apresenta, inegavelmente, c4m uma intensa carga política, já que com ela os membros do Poder Judiciário fiscalí!zam a constitucionalidade das leis com o fim de garantir a supremacia e efetividade :Ida Constituição ,I e dos direitos fundamentais, recusando a validade de atos emanados'! dos outros dois poderes (do Legislativo, com a aprovação do projeto; e do ExecutiVO,! com a sanção). Os promotores também tomam importantes decisões políticas, qua~ido promovem o arquivamento do Inquérito Policial ou quando o Procurador-Geral re:spectivo propõe ou se recusa a propor uma ação direita de inconstitucionalidade inter:~entiva5. Contudo, na tradicional e ainda seguida lição do saudoso Hely LOprS Meirelles, são também agentes políticos os membros do Poder Judiciário, os membros do Ministério Público, os membros dos Tribunais de Contas e os membros da carr~ira diplomática. Essa posição de Hely, segundo entendemos, é a que melhor condiZ."Itom a realidade jurídico-constitucional do Estado brasileiro. ! Na jurisprudência, inclusive do Supremo Tribunal Federal, é pa~ífico o entendimento no sentido de que os magistrados e os membros do Ministério Público, por serem dotados de plena liberdade funcional no desempenho de suas funçõ:ks, com prerrogativas próprias e legislação específica, enquadram-se na espécie agente pd,!lítico, investidos que estão para o exercício de atribuições constitucionais 6 • II ,I

A esse rol de agentes políticos, cumpre acrescentar, com o a~rento da EC nO 45/2004, os membros do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), do Cqnselho Nacional il do Ministério Público (CNMP), das Defensorias Públicas Estaduais e, ~m face da EC nO 74/2013, das Defensorias Públicas da União e do Distrito Federal. : Com efeito, relativamente ao CNJ e ao CNMP, enquanto órgãos i!:riados para realizarem, respectivamente, o controle da atuação administrativa e finlnceira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes e o coJtrole da atuação administrativa e financeira do Ministério Público e do cumprimento hos deveres funil cionais dos promotores, os seus membros-conselheiros são agentes políticos em razão das próprias funções de controle que desempenham.

5. 6.

Basta lembrar a repercussão - negativa, é claro! - que causou a decisão do PRG em arquivtr .uma representação a ele dirigida para promover a Adin-interventiva destinada à intervenção no Estado do ES~lnto Santo. Conferir, a propósito, a seguinte ementa do STF: "Recurso extraordinário. Responsabilid~de objetiva. Ação reparatória de dano por ato ilícito. Ilegitimidade de parte passiva. 2. Responsabilidade exclusiya do Estado. A autoridade judiciária não tem responsabilidade civil pelos atos jurisdicionais praticados. Os magIstrados enquadram-se na espécie agente político, investidos para o exercício de atribuições constitucionais, sendo hotados de plena liberdade funcional no desempenho de suas funções, com prerrogativas próprias e legislação:lespecífica. 3. Ação que deveria ter sido ajuizada contra a Fazenda Estadual - responsável eventual pelos alegad9s danos causados pela autoridade judicial, ao exercer suas atribuições -, a qual. posteriormente, terá assegura~o o direito de regresso contra o magistrado responsável, nas hipóteses de dolo ou culpa. 4. Legitimidade passi~a reservada ao Estado. Ausência de responsabilidade concorrente em face dos eventuais prejuízos causados a terceiros pela autoridade julgadora no exercício de suas funções, a teor do art. 37, § 6°, da CF/88. 5. Recurso extrfordináriO conhecido e a P rovido." (STF, 2 Turma, RE 228.977-2/SP' Rel. Min. Néri da Silveira, DJ 12.04.2002, p. '00066). 11

242

243

SERVIDORES PÚBLICOS

DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR

Já de referência aos Defensores Públicos Estaduais, Federais e Distritais, eles passaram a ostentar a condição funcional de autênticos agentes políticos tendo em vista a ampla autonomia funcional, administrativa e financeira que os §§ 2 0 e 3 0 do art. 134 assegurou diretamente às Defensorias Públicas Estaduais, da União e do Distrito Federal. Os Defensores Públicos Estaduais, Federais e Distritais, por conseguinte, enquadram-se na espécie agentes políticos, posto que, muito mais do que investidos para o exercício de atribuições constitucionais, são dotados de plena liberdade funcional no desempenho de suas funções, com prerrogativas próprias e legislação esped{ica.

2.2. Agentes ou servidores administrativos do Estado Os agentes ou servidores administrativos do Estado são todos aqueles agentes públicos que mantêm com o Estado ou suas entidades da Administração Indireta relação de trabalho de natureza profissional e caráter não eventual, sob vinculo de dependência7, para o desempenho de funções puramente administrativas mediante contraprestação pecuniária. Os agentes ou servidores administrativos compreendem, por sua vez, os seguintes agentes: 1. Servidores públicos;

2. Servidores empregados (ou empregados públicos); 3. Servidores temporários, e

em cada esfera de governo, tinha de ser necessariamente o mesmo p~ra os servidores públicos da administração direta, autarquias e fundações públicas, ilsendo vedada a instituição de regimes jurídicos distintos entre eles. :1 :1

Esse regime jurídico, previsto em lei especial de cada entidade pplítica, passou a ser conhecido usualmente como regime estatutário, que será examina~o mais adiante. ,I

Todavia, a sistemática do regime jurídico único vigorou até o aq.vento da EC na 19, de 04 de junho de 1998, que .deu n~va redação ~o ca~u~ ~o a~t ..3'i9, suprimindo_ a redação anterior que previa a obrIgatOrIedade do regIme )UrIdICO umcp. Mas em razao de decisão cautelar proferida pelo STP na ADI 2135, a redação origi~ária foi restabelecida B•

Assim, em face da modificação proporcionada pela EC na 19/98, wodem conviver, no interior da mesma entidade de direito público, relativamente ao~ seus servidores públicos, dois regimes jurídicos, a saber: :1

4. Servidores militares (ou simplesmente militares).

2.2.1. Servidores públicos Os servidores públicos são aqueles agentes que entretêm relação de trabalho profissional e permanente com as entidades de direito público. Vale dizer, mantêm vínculos profissionais com a Administração Pública Direta das Entidades Estatais ou as suas Autarquias e Fundações de direito público. Conforme a redação original do caput do art. 39 da Constituição Federal de 1988, A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. Em face deste preceito constitucional, adotou-se para os servidores públicos o sistema do regime jurídico único, de modo que, independentemente de o servidor se encontrar funcionalmente vinculado à administração pública direta ou à autarquia ou à fundação pública da entidade política, o regime jurídico é o mesmo e consistirá naquele previsto em lei especial da entidade estatal respectiva. Com base nessa sistemática, a União, por meio da Lei na 8.112/90, instituiu o regime jurídico para os servidores de sua administração direta, suas autarquias e fundações públicas; na seqüência, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios passaram igualmente a adotar, através de suas leis específicas, os regimes jurídicos para os seus servidores públicos, sendo certo que o regime jurídico escolhido, 7.

Celso Antônio Bandeira de Mello, .)~J. cit., p. 230.

Em consequência da EC 19/98 tornou possível a adoção de regi~es jurídicos di~ tintos entre os servidores públicos da mesma esfera de governo, de sqrte que, a partIr da EC 19/98, os servidores públicos da administração pública diret~l, das autarquias e das fundações de direito público podem se submeter a regimes jurídicos diferenciados, podendo existir entre eles aqueles que titularizam cargos público{ : s.e submetem ao regime estatutário (são os estatutários) e os que ocupam empregos ~ublzcos e se submetem ao regime da CLT e legislação trabalhista (são os celetistas).

a) Regime e s t a t u t á r i o ! É o regime aplicável aos servidores públicos titulares de cargos p~blicos, que man-

têm com as entidades de direito público uma relação de trabalho ~e natureza institucional (são os servidores públicos estatutários). Esse regime é o ~stabelecido por lei especial de cada entidade estatal, que fixa as atribuições e respdnsabilidades, os direitos e deveres do cargo, e que fica sempre sujeito à revisão unilatêral por parte do Estado, respeitados apenas os direitos adquiridos pelo servidor no qu~ tange a alguma vantagem ou benefício já incorporado. !I Nos termos da Lei Federal na 8.112/90, que dispôs sobre o regime~ijurídico dos servidores públicos da União, das autarquias e das fundações públicas fe4erais, é servidor público toda pessoa legalmente investida em cargo público. E segundo a I}1esma Lei, cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estr*ura organizacional que devem ser cometidas a um servidor. ii ,I

b) Regime c e l e t i s t a !

É o destinado aos servidores públicos que ocupam empregos públi~os, que mantêm com as entidades de direito público uma relação de trabalho de natuteza contratual e se sujeitam ao regime da CLT (são os servidores públicos celetistas). Cimpre esclarecer, 'I

Mais adiante, veremos que a redação anterior do caput do art. 39, que previa o regime jurídico único, foi restabelecida por decisão proferida pelo STF, em 02 de agosto de 2007, na ADI nO 2135-4, que copsiderou formalmente inconstitucional a alteração realizada pela EC 19/98. Mas a decisão, como será esclarecida, tem eficácia apenas ex nUIlC, isto é, para frente, sem retroagir, razão por que persiste o interesse na análise do ter a . :1

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contudo, que se a entidade estatal for a União Federal, ela poderá alterar o regime celetista atribuível ao seu servidor público, já que é a própria União que legisla sobre direito do trabalho, nos exatos termos do art. 22, I, da Constituição Federal. As demais entidades políticas (Estado, DF e Municípios), se optarem pelo regime celetista, deverão aplicar integralmente ':l- CLT, por lhes faltar a competência legislativa de modificar a legislação trabalhista. Note-se que, em todo caso, a legislação trabalhista aplicável sofre necessariamente derrogações decorrentes das normas constitucionais, que impõem, entre outras exigências, a obrigatoriedade de concurso público para o acesso a cargos e empregos públicos e regras relativamente à vedação de acumulação remunerada de cargos e empregos, vencimentos, etc. A Lei Federal nO 9.962, de 22 de fevereiro de 2.000, instituiu o regime de emprego público do pessoal da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional. Segundo o art. 10 desta Lei, o pessoal admitido para emprego público na Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional terá sua relação de trabalho regida pela CLT e legislação trabalhista correlata, naquilo que ela não dispuser em contrário. Todavia, deixa claro o § 1 0 do art. 10 da Lei em comento que somente leis específicas disporão sobre a criação dos empregos públicos, bem como sobre a transformação dos atuais cargos em empregos, no âmbito da Administração direta, autárquica e fundacional do Poder Executivo. No art. 3 0, a citada Lei estabelece uma espécie de estabilidade, ao dispor em quais hipóteses ocorrerá a rescisão do contrato de trabalho dos servidores públicos celetistas, por ato unilateral da Administração Pública, que são as seguintes:

I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nO 265 dai SBDI-1 Inserida em 27.09.2002 e ex-OJ nO 22 da SBDI-2 - Inserida em 20.09.2000). 11

~inda

II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilida1ie prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nO 229 - Inserida em 20.06.2001)." ,1

Finalmente, a Lei 9.96212000 veda submeter ao regime de emprEJgo público os cargos públicos de provimento em comissão e proíbe alcançar, nas lifis específicas criadoras de empregos públicos, servidores regidos pela Lei 8.112/9QI' às datas das respectivas publicações. :1

O jurista Celso Antônio Bandeira de Melo, com a mais absoluta razão, assegura

que, apesar da possibilidade de convivência destes dois regimes jurídi~os no âmbito das entidades de direito público, a EC nO 19 não permitiu que estas ehtidades escolhessem aleatoriamente o regime a que se submeterá o servidor públ~~o. Assim, entende o preclaro autor que o regime celetista ou trabalhista somente po<!le ser aplicado aos servidores públicos incumbidos de atividades materiais subaltern~s, como as de motorista, segurança, porteiro, servente, jardineiro, artífice, mecanógtafo, digitadores, etc9 • Deveras, esse regime celetista, sem as garantias próprias di regime estatutário, seria incompatível com aquelas atividades que demandam inaependência e segurança, dada sua complexidade e importância, por envolverem pode~es de decisão. Foi esse, aliás, o entendimento do Min. Marco Aurélio ao suspender liminarmente, na Adin 2.310-1/DF, o art. 1 0 da Lei nO 9.986/2000 que fixou o regi~e de emprego público para o pessoal das agências reguladoras, entidades nas quais ~l indispensável uma maior garantia a seus servidores, típica do regime estatutário lO • ;1

prática de falta grave, dentre as enumeradas no art. 482 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT); acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas; necessidade de redução de quadro de pessoal, por excesso de despesa, nos termos da lei complementar a que se refere o art. 169 da Constituição Federal e insuficiência de desempenho, apurada em procedimento no qual se assegurem pelo menos um recurso hierárquico dotado de efeito suspensivo, que será apreciado em trinta dias, e o prévio conhecimento dos padrões mínimos exigidos para continuidade da relação de emprego, obrigatoriamente estabelecidos de acordo com as peculiaridades das atividades exercidas. Todavia, cumpre esclarecer que o Tribunal Superior do Trabalho consolidou, na Súmula na 390, o seu entendimento segundo o qual o servidor público celetista é beneficiado da estabilidade prevista no art. 41 da Constituição Federal. Vejamos o enunciado da Súmula: "ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO DIRE-

TA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL. (conversão das Orientações Jurisprudenciais nOs 229 e 265 da SBDI-1 e da Orientação Jurisprudencial nO 22 da SBDI-2) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005

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9. Ibidem, p. 231. ;! 10. Eis, naquilo que interessa ao tema, parte da decisão do eminente Min. Marco Aurélio: "Conforme salientado na inicial a folha 16, a definição da possibilidade de ter.se a Consolidação das Leis do Trabalh~ como regedora das relações jurídicas entre as agencias reguladoras e os respectivos prestadores de serviços, surge como matéria prejudicial, tendo em conta o exame dos demais dispositivos da Lei n. 9.986/2000 a ela ligadol Inegavelmente, as agências reguladoras atuam com poder de policia, fiscalizando, cada qual em sua área, atividades reveladoras de serviço público, a serem desenvolvidas pela iniciativa privada. Confira-se com os diplomas 1~lgais que as criaram, em que pese a própria razão de ser dessa espécie de autarquia. A problemática não se resillve pelo abandono, mediante alteração constitucional - Emenda 19/98 -, do sistema de regime jurídico únicq[ Cumpre indagar a harmonia, ou não, da espécie de contratação, ante a importância da atividade e, portanto, o c~ráter indispensável de certas garantias que, em prol de uma atuação equidistante, devem Se fazer presentes, cotikiderados os prestadores de serviços. O tema não é novo e vem, de ha muito, merecendo a atenção de constituci:pnalistas e administrativistas. A Constituição Federal encerra dualidade. Ao lado da investidura em cargo, prev~ aquela direcionada ao preenchimento de emprego publico, jungindo ambas a aprovação previa em concurso Pfblico de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na f9rma prevista em lei - inciso II do artigo 37 da Constituição Federal. Despiciendo é dizer da aplicabilidade do pr~ceito as autarquias, no que integram a Administração indireta, sendo que, no tocante as sociedades de economi4 mista, as empresas publicas e as fundações de direito privado, não se pode falar na existência de cargo publi,~o. A razão é única: são pessoas jurídicas de direito privado. A dualidade prevista na Carta não coloca as invesltiduras em idêntico patamar, nem sugere a escolha a livre discrição. Nota-se a referencia a emprego publico ap~nas nas disposições gerais do Capitulo VII, voltado aos parãmetros da Administração Publica. Na Seção II de~se Capitulo, tem-se disciplina a revelar, como regra, a adoção do regime de cargo publico, ocupando o tema os a~tigos 39 a 41. Vê-se, mesmo, a distinção entre cargo publico e emprego publico, no que se previu, no artigo 39, § 3°, a extensão, aos servidores ocupantes do primeiro, do disposto no artigo 7°, mais precisamente nos incisos'!IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, xv, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, enquanto em relação aos empregos públicoij, a incidência faz-se de forma linear, ante a aplicação do próprio regime da Consolidação das Leis do Trabalho. 0nforme ressaltado

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Certamente em razão desse entendimento, veio à baila a recente Lei nO 10.871, de 20 de maio de 2004, que dispôs sobre a criação de carreiras e organização de cargos efetivos das autarquias especiais denominadas Agências Reguladoras. O art. 6 0 desta Lei determinou a aplicação do regime jurídico estatutário previsto na Lei 8.112/90 aos cargos e carreiras que cria no âmbito daquelas agências, observadas as suas disposições.

É preciso esclarecer, todavia, que não obstante sujeitos a regimes jurídicos diversos, os servidores públicos estatutários e os servidores públicos celetistas submetem-se a regras e princípios constitucionais comuns, como a obrigatoriedade de concurso público para a investidura dos respectivos cargos e empregos públicos (art. 37, II), o pela melhor doutrina - Celso Antonio Bandeira de Mello, em Curso de Direito Administrativo, 12 a edição, pagina 260 -, '( ...) o regime normal dos servidores públicos teria mesmo de ser o estatutário, pois este (ao contrario do regime trabalhista) é o concebido para atender a peculiaridades de um vínculo no qual não estão em causa tão-só interesses empregatícios, mas onde avultam interesses públicos básicos, visto que os servidores públicos são os próprios instrumentos da atuação do Estado'. Realmente, o cargo publico, como ressaltado pelo consagrado mestre, propicia 'desempenho técnico isento, imparcial e obediente tão-só a diretrizes político-administrativas inspiradas no interesse público .. :, sobressaindo a estabilidade para os concursados. Sim, a teor do artigo 41 da Constituição Federal, preceito que não se encontra nas disposições gerais, mas nas alusivas aos servidores públicos estrito senso, o instituto da estabilidade, alcançável apos três anos de efetivo exercício, está jungido a cargo de provimento efetivo em virtude de concurso publico, cuja perda pressupõe sentença judicial transitada em julgado (I), processo administrativo em que seja assegurado ao servidor ampla defesa (lI) e procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, também assegurada ampla defesa (IH). Nítidas são as balizas, sob o angulo de direitos e deveres, do cargo publico e do emprego publico, notando-se que a disponibilidade só diz respeito ao primeiro, e que a aposentadoria é diversa, sendo a do servidor, ocupante de cargo publico, norteada pelo que percebido em atividade, enquanto o detentor de emprego público esta sujeito ao regime geral de previdência, conforme dispõe o artigo 40, § 11, da Constituição Federal. E certo estar o detentor de emprego público em patamar superior aquele dos empregados em geral. Todavia, isso decorre do principio da legalidade, que submete a Administração como um todo. Vale dizer, não fica o servidor ocupante de emprego publico sujeito ao rompimento do vínculo por livre iniciativa da Administração Publica, devendo o ato, como todo e qualquer ato administrativo, ser motivado. Alfim a premissa resulta de não se ter, em tal campo, a amplitude própria ao principio da autonomia da manifestação da vontade. Então, cumpre examinar a espécie. Os servidores das agencias reguladoras hão de estar, necessariamente, submetidos ao regime de cargo publico, ou podem, como previsto na lei em exame, ser contratados para empregos públicos. Ninguém coloca em dúvida o objetivo maior das agencias reguladoras, no que ligado a proteção do consumidor, sob os mais diversos aspectos negativos - ineficiência, domínio do mercado, concentração econômica, concorrência desleal e aumento arbitrário dos lucros. Hão de estar as decisões desses órgãos imunes a aspectos políticos, devendo fazer-se presente, sempre, o contorno técnico. E isso o exigível não só dos respectivos dirigentes - detentores de mandato -, mas também dos servidores - reguladores, analistas de suporte a regulação, procuradores, técnicos em regulação e técnicos em suporte a regulação - Anexo I da Lei n. 9.986/2000 - que, juntamente com os primeiros, hão de corporificar o próprio Estado nesse mister da mais alta importância, para a efetiva regulação dos serviços. Prescindir, no caso, da ocupação de cargos públicos, com os direitos e garantias a eles inerentes, e adotar flexibilidade incompatível com a natureza dos serviços a serem prestados, igualizando os servidores das agencias a prestadores de serviços subalternos, dos quais não se exige, ate mesmo, escolaridade maior, como são serventes, artífices, mecanógrafos, entre outros. Atente-se para a espécie. Está-se diante de atividade na qual o poder de fiscalização, o poder de policia fazem-se com envergadura impar, exigindo, por isso mesmo, que aquele que a desempenhe sinta-se seguro, atue sem receios outros, e isso pressupõe a ocupação de cargo publico, a estabilidade prevista no artigo 41 da Constituição Federal. Alias, o artigo 247 da Lei Maior sinaliza a conclusão sobre a necessária adoção do regime de cargo publico relativamente aos servidores das agencias reguladoras. Refere-se o preceito aqueles que desenvolvam atividades exclusivas de Estado, e a de fiscalização o e. Em suma, não se coaduna com os objetivos precípuos das agencias reguladoras, verdadeiras autarquias, embora de caráter especial, a flexibilidade inerente aos empregos públicos, impondo-se a adoção da regra que e a revelada pelo regime de cargo publico, tal como ocorre em relação a outras atividades fiscalizadoras - fiscais do trabalho, de renda, servidores do Banco Central, dos Tribunais de Conta, etc.".

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teto remuneratório (art. 37, XI), a proibição de acumulação remunera~a (art. 37, XVI), entre outros. I

2.2.1.1. O Regime Jurídico Ún.ico

Como mencionado antes, o ~lEmário do STF, no exame da Mf requerida na ADI nO 2135/DF, ReI. Min. NERI DA SILVEIRA p ReI. pl Acórd~o Min. ELLEN GRACIE, Julgamento em 02/08/2007, DJ de 07/03/2008, conce!tJ.eu medida cautelarpara suspender, com eficácia exnunc, a nova redação dada pela 19/98 ao caput do art. 39 da Constituição Federal, restabelecendo, por conseguint1, a exigência do regime jurídico único para os servidores públicos da administração publica direta, das autarquias e fundações públicas, em razão de vício formal por ofens~ ao art. 60, § 2°} da Carta Magna. Segundo o Supremo, a nova redação do caput do aft. 39 da Constituição Federal, dada pela EC nO 19/98, e que havia suprimido a exigência do regime jurídico único, não foi aprovada, no primeiro turno da Câmara dos peputados, pelo quorum exigido de 3/5, incidindo, pois, em inconstitucionalidade fO~llmal.

EF ·1

Eis a ementa do julgado:

•

"MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALID~DE. PODER CONSTITUINTE REFORMADOR. PROCESSO LEGISLATIVO. E.!'-'IENDA 'FONSTITUCIONAL 19, DE 04.06.1998. ART. 39, CAPUT, DA CONSTITUIÇAO FEDEl§AL. SERVIDORES PÚBLICOS. REGIME JURÍDICO ÚNICO. PROPOSTA DE IMPLE*ENTAÇÃO, DURANTE A ATIVIDADE CONSTITUINTE DERIVADA, DA FIGURA DO CONTRATO DE EMPREGO PÚBLICO. INOVAÇÃO QUE NÃO OBTEVE A APROVAÇÃq DA MAIORIA DE TRÊS QUINTOS DOS MEMBROS DA CÂMARA DOS DEPUTADOp QUANDO DA APRECIAÇÂO, EM PRIMEIRO TURNO, DO DESTAQUE PARA VOTAqÃO EM SEPARADO (DVS) N° 9. SUBSTITl!IÇÃO, NA ELABORAÇÃO DA PROPOST~ LEVADA A SEGUNDO TURNO, DA REDAÇAO ORIG~NAL DO CAPUT DO ART. 39 P,LO TEXTO INICIALMENTE PREVISTO PARA O PARAGRAFO 2° ~O MESMO DISPOSFIVO, NOS TERMOS DO SUBSTITUTIVO APROVADO. SUPRESSAO, DO TEXTO CONSTITUCIONAL, DA EXPRESSA MENÇÂO AO SISTEMA DE REGIME JURÍDICO ÚNIC~ DOS SERVIDORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECONHECIMENTO, PELA MiAIORIA DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DA PLAUSIBILIDADE DAIALEGAÇÂO • - II DE VICIO FORMAL POR OFENSA AO ART. 60, § 2°. DA CONSTITUIÇAQ FEDERAL. RELEVÂNCIA JURÍDICA DAS DEMAIS ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIqNALIDADE FORMAL E MATERIAL REJEITADA POR UNANIMIDADE. .1

1. A matéria votada em destaque na Câmara dos Deputados no DVS nO 91fão foi aprovada em primeiro turno, pois obteve apenas 298 votos e não os 308 necessários. Manteve-se, assim, o então vigente caput do art. 39, que tratava do regime ju~ídico único, incompatível com a figura do emprego p ú b l i c O . ! 2. O deslocamento do texto do § 2° do art. 39, nos termos do substituti~o aprovado, para o caput desse mesmo dispositivo representou, assim, uma tentativa (le superar a não aprovação do DVS nO 9 e evitar a permanência do regime jurídico únic9 previsto na redação original suprimida, circunstância que permitiu a implementação dOI contrato de emprego público ainda que à revelia da regra constitucional que exige o qU9rum de três quintos para aprovação de qualquer mudança constitucional. '1

3. Pedido de medida cautelar deferido, dessa forma, quanto ao caput : art. 39 da Constituição Federal, ressalvando-se, em decorrência dos efeitos ex nunc decisão, a subsistência, até o julgamento definitivo da ação, da validade dos atos an!reriOI'm,~nt:e

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praticados com base em legislações eventualmente editadas durante a vigência do dispositivo ora suspenso. 4. Ação direta julgada prejudicada quanto ao art. 26 da EC 19/98, pelo exaurimento do prazo estipulado para sua vigência. 5. Vícios formais e materiais dos demais dispositivos constitucionais impugnados, todos oriundos da EC 19/98, aparentemente inexistentes ante a constatação de que as mudanças de redação promovidas no curso do processo legislativo não alteraram substancialmente o sentido das proposições ao final aprovadas e de que não há direito adquirido à manutenção de regime jurídico anterior. 6. Pedido de medida cautelar parcialmente deferido".

Em razão da decisão da Corte, não podem as entidades estatais adotar regimes jurídicos distintos para os seus servidores públicos. Assim, com o restabelecimento da originária dicção normativa do caput do art. 39 da Magna Carta, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem instituir, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. Não podem, portanto, adotar o regime de emprego público, sujeito à CLT, ao lado do regime de cargo público, submetido aos estatutos jurídicos. O regime jurídico único, destarte, consentâneo com a Constituição, é o regime estatutário, que deve ser aplicado a todos os servidores públicos, em cada entidade estatal, no âmbito de sua competência.

2.2.2. Servidores empregados (ou empregados públicos) Os servidores empregados ou, como são mais conhecidos, os empregados públicos, são todos aqueles que mantêm relação de trabalho profissional e permanente com as entidades de direito privado da Administração Pública Indireta. Isto é, são os empregados das fundações de direito privado instituídas e mantidas pelo poder público, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, os quais estão obrigatoriamente submetidos ao regime celetista ou trabalhista, que é o aplicável com as derrogações provenientes da incidência das normas constitucionais, como aquelas que exigem o concurso público para a investidura, a proibição de acumulação remunerada, entre outras. Nas entidades de direito privado da Administração Indireta há exclusivamente o regime celetista, de emprego público, não sendo possível haver nelas servidor sob o regime estatutário.

empregado público, segundo entendemos, tem necessidade de uma ~aior garantia, não podendo ser equiparado com o empregado privado, tendo em vis~a que prestou concurso público e desempenha uma função pública. Ademais, acressente-se a exigência da motivação dos atos da Administração que condiciona a própfia validade da decisão administrativa que demite o empregado público, além do prinbpio da indisponibilidade do interesse público que governa toda a Administração P~blica. O

Todavia, o Tribunal Superior do Trabalho, laborando em manifesto:lequívoco, ediI tou a seguinte Orientação Jurisprudencial na 247, ressalvando apenas 'ia situação dos empregados público~ da ECT. V e r b i s : 1 SERVIDOR PUBLICO. CELETISTA CONCURSADO. DESPEDIDA IMOTIVADA. EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE'!:! Inserida em 20.06.2001 (Alterada - Res. nO 143/2007 - DJ 13.11.2007) I - A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de econorria mista, mesmo admitidos por concurso público, in depende de ato motivado para sua vr:tlidade;

II - A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira dJ Correios e Telégrafos (ECT) está condicionada à motivação, por gozar a empresa do me~~o tratamento destinado à Fazenda Pública em relação à imunidade tributária e à execução por precatório, além das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais. I

Nos Embargos em Recurso de Revista (ERR) na 40324-2002-900-01[-00, dos quais foi relatora a Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, o TST consagro~ a Orientação Jurisprudencial acima, com a seguinte ementa de acórdão: :! I1

"EMBARGOS - ESTABILIDADE - SERVIDOR REGIDO PELA CLT APROVADO!EM CONCURSO PÚBLICO. :

en:~endimen

A C. SBDI-l, por meio da Orientação Jurisprudencial nO 247, já pacifzcou o to de que: "SERVIDOR PÚBLICO. CELETISTA' CONCURSADO, DESPEDIDA IM~TIVADA. EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDAD Ante o posicionamento da C. SBDI-1, que concluiu pela desnecessidade de motivação da dispensa de servidor regido pela CLT, aprovado em concurso público, por força do disposto no qrt. 173, § 1°, da Constituição da República, categórico ao afznnar que a empresa pública, a so:tiedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica sujeitam-se,!ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tribu~árias, não há como vislumbrar ofensa ao artigo 37, "caput" e inciso II, da Constituição Federal. :irncidência do Enunciado nO 333 desta Corte. Embargos não conhecidos." :1.

r".

Assim, no âmbito dos empregos públicos não há, a princípio, a estabilidade, que é uma garantia própria dos servidores públicos titulares de cargos efetivos l l . Todavia, nada obstante a falta de estabilidade, adotamos a posição segundo a qual, para poder demitir o empregado público, a entidade empregadora deve instaurar procedimento administrativo para apurar a existência de falta grave, assegurando-lhe o contraditório e o direito de defesa. Assim, em que pese não existir estabilidade nos empregos públicos,

O fundamento invocado pelo TST está equivocado. O fato de o § :~ o do art. 173 submeter as empresas públicas e as sociedades de economia mista ao fuesmo regime trabalhista das empresas privadas não autoriza o desatendimento de~sas entidades aos princípios constitucionais aplicáveis a toda a Administração Públjca, inclusive a 'I Indireta que aquelas entidades integram. Assim, estamos convencidos;lde que as c~amadas empresas estatais só podem demitir os seus empregados púb icos motivadamente e em razão de falta grave apurada em processo administrativo se~do assegurada a ampla defesa. ,I

11. Nesse sentido o STF, AI 323346 AgRlCE, Relator Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, Dl de 01-042005, p. 00021: "Empresa de economia mista: firme o entendimento do Supremo Tribunal no sentido de que a estabilidade prevista no artigo 41 da Constituição Federal não se aplica aos empregados de sociedade de economia mista: precedentes:"

Recentemente, em sessao de julgamento de 20 de março de 2013;: o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, deu provimento pardial ao Recurso Extraordinário nO 589998, para firmar o entendimento de que é obrigJtória a motivação da disI»ensa unilateral de empregado por empresa públic~ e sociedade

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de economia mista tanto da União, quanto dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. O STF, entretanto, afastou o instituto da estabilidade no emprego aos trabalhadores de empresas públicas e sociedades de economia mista. Segundo a Corte, esse direito é assegurado pelo artigo 41 da Constituição Federal somente aos servidores públicos estatutários. A decisão do Supremo tem repercussão geral. Conferir abaixo: EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - ECT. DEMISSÃO IMOTIVADA DE SEUS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DA DISPENSA. RE PARCIALEMENTE PROVIDO. I - Os empregados públicos não fazem jus à estabilidade prevista no art. 41 da CF, salvo aqueles admitidos em período anterior ao advento da EC nO 19/1998. Precedentes. II - Em atenção, no entanto, aos princípios da impessoalidade e isonomia, que regem a admissão por concurso publico, a dispensa do empregado de empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços públicos deve ser motivada, assegurando-se, assim, que tais princípios, observados no momento daquela admissão, sejam também respeitados por ocasião da dispensa. III - A motivação do ato de dispensa, assim, visa a resguardar o empregado de uma possível quebra do postulado da impessoalidade por parte do agente estatal investido do poder de demitir. IV - Recurso extraordinário parcialmente provido para afastar a aplicação, ao caso, do art. 41 da CF, exigindo-se, entretanto, a motivação para legitimar a rescisão unilateral do contrato de trabalho (RE 589998/PI, RECURSO EXTRAORDINÁRIO, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Julgamento: 20/03/2013, Órgão Julgador: Tribunal Pleno, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO, DJe-179 DIVULG 11-092013 PUBLIC 12-09-2013).

2.2.3. Servidores temporários Servidores temporários são aqueles contratados, nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, para atender a ll1ecessidade temporária de excepcional inte~esse público. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello 12 e Diogenes Gasparini13 , esses servidores encontram-se sujeitos a regime celetista ou trabalhista. Entendemos, contudo, que os servidores temporários submetem-se a regime jurídico especial - mais conhecido como regime especial de direito administrativo - instituído por lei específica de cada entidade estatal (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), não devendo ser necessariamente celetista. Cumprirá, sim, a cada entidade da Federação fixar, por lei própria, as regras acerca do prazo de vigência do contrato, das atividades a serem exercidas, atribuições, responsabilidade, e dos direitos e deveres dos servidores contratados, etc. Os servidores temporários não titularizam cargos nem ocupam empregos públicos. Desempenham, apenas, função temporária (que é uma função autônoma, por não estar vinculada a cargo ou emprego) para o atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público. Podem existir tanto na Administração Direta como na Indireta dos três Poderes. Quer dizer, a contratação temporária desses servidores pode ser também utilizada pelo Legislativo, pelo Judiciário, pelos Tribunais de Contas e 12. Ibidem, p. 232. 13. Op. cit., p. 148.

pelas entidades da Administração Indireta para o atendimento, em terrtpo determina14 do, de necessidades temporárias de excepcional interesse público • il Para Celso Antônio Bandeira de Mello, porém, os servidores tem~orários são servidores públicos celetistas das pessoas jurídicas de direito público. As;;im, para o ilustre autor, esses servidores ocupam empregos públicos nestes entes p-6blicos. Todavia, ousamos novamente divergir do eminente jurista. Ora, s!e esses servidores são contratados por tempo determinado para atender a necessida4e temporária de excepcional interesse público, como eles ocupam empregos públicos, ~uando estes se presumem definitivos, porque criados para existirem por tempo indtfinido? Eis aí o motivo de os situarmos como categoria autônoma, ao lado dqs servi~ores públicos e servidores empregados (ou empregados públicos). '! 1

No âmbito da União, foi editada a Lei Federal nO 8.745/93, alter,;:tda pela Lei Federal nO 9.849/99 e outros instrumentos legislativos posteriores, ~ara a disciplina desses servidores temporários nos órgãos da Administração Federal direta, das autarquias e das fundações públicas.

A contratação destes servidores, que é precária e efêmera, revelardo-se, em conseqüência, como medida excepcional, está limitada ao exercício de atividades temporárias e meramente eventuais, sob pena de transmudar-se a exceção, tJrnando-a regra. Todavia, o Supremo Tribunal Federal, em recente julgamento proferiáo na ADI 3068/ DF, fixou, por maioria, o entendimento de que a Constituição Fe~eli"al autoriza contratações de servidores, sem concurso público, quer para ~ desempenho das atividades de caráter eventual, temporário ou excepdon~l, quer para o desempenho das atividades de caráter regular e permanente~ desde que indispensáveis ao atendimento de necessidade temporária de eXfepdonal interesse público. Confira-se o acórdão abaixo: ,I "AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 10.843/04. S~RVIÇO PÚBLICO. AUTARQUIA. CADE. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL TÉCNICO POR tEMPO DETERMINADO. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DA ATIVIDADE ESTATAL. tONSTITUCIONALIDADE. ART. 37, IX, DA CB/88. :1

1. O art. 37, IX, da Constituição do Brasil autoriza contratações, sem conCl.;lrso público, desde que indispensáveis ao atendimento de necessidade temporária de ex~epcional interesse público, quer para o desempenho das atividades de caráter eventual,! temporário ou excepcional, quer para o desempenho das atividades de caráter regular e ~ermanente. 2. A inércia da Administração Pública não pode ser punida de modo a ca4sar dano ao interesse público, que deve prevalecer em risco a continuidade da atividade ~statal. I

3. Ação direta julgada improcedente." (STF, Pleno, ADI 30G8/DF, ReI. Min. MARCO AURÉLIO, ReI. p/ Acórdão Min. EROS GRAU, j. em 25.08.2004, DJ de 23.09'1 2005 ).1' 'i 'I

14. Diogenes Gasparini, op. cit., p. 152. '! 15. Na ADI prevaleceu o voto do em. Ministro Eros Grau, que assim expôs o seu ponto de vista! "O inciso IX do art. 37

da Constituição do Brasil não separa, de um lado, atividades a serem desempenhadas em !caráter eventual, temporário ou excepcional e, de outro lado, atividades de caráter regular e permanente. Não al,ltoriza exclusivamente a contratação por tempo determinado de pessoal que desempenhe atividades em caráter e~entual, temporário ou excepcional. Amplamente, autoriza contratações para atender a necessidade temporária d~ excepcional interesse público em uma e outra hipótese. Seja para o desempenho das primeiras, seja para o desémpenho de atividades :1

252 1

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SERVIDORES PÚBLICOS

LIRLEY DA CUNHA JÚNIOR

! '1

Nada obstante o entendimento do Supremo, cumpre esclarecer que a contratação, sem concurso público, de servidores temporários é exceção que não pode ser utilizada para burlar a regra do concurso público. A Administração Pública deve ser parcimoniosa e se valer da contratação temporária, sempre precária, quando houver excepcional interesse público e para atender a necessidade temporária.

Por requisição - Como os membros das mesas receptora e aJl>uradora de votos nas eleições; os jurados no Tribunal do Júri16 ; os recrutad01,I para o serviço militar obrigatório e t c . 1 Por delegação - Quais os empregados das empresas conces~ionárias e permissionárias de serviços públicos; os notários e registradoreJ em serventias não oficiais (art. 236 da CF/88); os tradutores e intérpretes pú1blicos; os leiloeiros; peritos, etc17 • :1

Também não pode a Administração Pública, havendo aprovados em concurso público, contratar servidores temporários. Nesse caso, surge para o concursado, que aguarda vaga para ser nomeado durante o prazo de validade do concurso, o direito subjetivo de ser nomeado, diante da clara existência de necessidade da Administração. Nesse sentido vem decidindo o Supremo Tribunal Federal, que, no RE 273.605Sp, reI. Min. Néri da Silveira, 23.4.2002, e sob o argumento de ofensa ao art. 37, IV, da CF ("durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;"), deu provimento ao aludido recurso extraordinário para assegurar a nomeação de candidatos aprovados em concurso público para o cargo de professor assistente da Universidade de São Paulo - USP. Considerou-se que, no caso concreto, ficara comprovada a necessidade da Administração no preenchimento das vagas, haja vista que a Universidade de São Paulo contratara, no prazo de validade do concurso, dois professores para exercerem o mesmo cargo, sob o regime trabalhista - sendo um deles candidato aprovado do mesmo concurso. Afastou-se, ainda, a fundamentação constante do acórdão recorrido no sentido de que seria necessária a abertura de novo concurso pela Administração para a comprovação da existência das vagas. Precedente citado: RE 192.568-PI (DJU de 13.9.96).

2.2.4. Militares São servidores estatais sujeitos a regime jurídico especial, que deve estabelecer normas sobre ingresso, limites de idade, estabilidade, transferência para a inatividade, direitos, deveres, remuneração, prerrogativas e outras situações especiais consideradas as peculiaridades de suas atividades (CF, art. 42, § 10 e 142, § 3 0, X). Incluem-se nessa espécie os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios (CF, art. 42) e os membros das Forças Armadas (CF, art. 142).

2.3. Agentes particulares em colaboração com o Estado Essa espécie abrange todas as pessoas físicas que, sem perderem sua qualidade de particulares, exercem função pública, prestando atividade ao Estado, sem vínculo empregatício, com ou sem remuneração, ainda que às vezes eventualmente. Essa espécie de agentes públicos exerce funções estatais sob diversas formas, a saber: de caráter regular e permanente, desde que a contratação seja indispensável ao atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público. Portanto, não existe essa discriminação. A autorização, que se encontra no te~to. constitucional é ampla .. Parece-me ser disso que se trata no caso. Pretende-se suprir temporarian1ente a carenoa de pessoal da autarqUla, enquanto não é criado quadro de pessoal permanente no CADE - este a ser preenchido, necessariamente, mediante concurso público."

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Por sponte própria (vontade própria) - Como os gestores ,~e negócios públicos, que espontaneamente assumem determinada função ~ública, em momento de emergência, para atender a necessidades públicas ingentes, como epidemias, enchentes, etc.; ;1

Por contratação para fins de locação civil de serviços - Como a contratação de um advogado para sustentação oral perante tribunais. '1

3. CARGO, EMPREGO E FUNÇÃO PÚBLICA

A Constituição Federal utiliza, com freqüência, as expressões ca,~gos, empregos e funções públicas, para designar realidades distintas que existem p~ralelamente na Administração Pública. Convém, doravante, examiná-las. i :1

3.1. Considerações conceituais e distintivas

As competências administrativas são definidas em lei e distribuí~as em três planos distintos: entre as pessoas jurídicas (União, Estados, Distrito FE!:deral e Municípios e suas respectivas entidades da administração indireta), entre o~ órgãos públicos (Ministérios, Secretarias e suas subdivisões) e entre os agentes públ~cos. Os agentes públicos, por sua vez, ora titularizam cargos públicos, ora ocupam empregos públicos, ora exercem simplesmente funções públicas. Essas competências, pprtanto, empós repartidas entre as pessoas jurídicas estatais e administrativas, são di~tribuídas in genere entre os órgãos e repassadas in specie entre seus cargos e emprego$, ou repassadas ,I . 'i dlretamente a agentes sem cargo e sem emprego. 'I

Essas competências são as funções, ou seja, um conjunto de atri}:mições conferidas aos órgãos, aos cargos, aos empregos ou diretamente aos agent~s públicos. Isso I significa que as funções são as atribuições do cargo ou do emprego p~blico ou aquelas destinadas diretamente ao agente. Desse modo, todo cargo ou empr~go público tem função, mas pode haver função sem cargo e sem emprego. A funç~o sem cargo ou emprego é denominada de função autônoma, que, na forma da Co*stituição atual,

ili~~:

I ,I

16. Hely Lopes Meirelles, op. cit., p. 79, denomina os mesários eleitorais e jurados do Tribun</l do Júri, assim como os comissários de menores voluntários, entre outros, de Agentes Honoríficôs, considerad,os pelo saudoso autor como os cidadãos convocados. designados ou nomeados para prestar, transitoriamente, determinados serviços ao Estado, em razão de sua condição cívica, honorabilidade ou conhecida capacidade pr.~fissional, porém sem qualquer vínculo com o Estado e sem remuneração. :! 17. Esses agentes são designados por Hely Lopes Meirelles, op. cit., p. 79, por Agentes Delega~os.

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DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR

a) A função temporária - Exercida por servidores temporários nos termos do art. 37, IX, da CF e b) A flll:n~ão de confiança - Prevista no art. 37, V, da CF, e exercida exclusivamente por servidores públicos titulares de cargos efetivos e que se destinam apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento. Os cargos e empregos públicos são unidades específicas de ::ttribuições, localizadas no interior dos órgãos, que se distinguem apenas pelo regime jurídico e tipo de vínculo que liga o agente ao Estado. Enquanto o agente titular de cargo público tem vínculo estatutário e institucional, regido, portanto, por um estatuto funcional próprio (na União, a Lei Federal na 8.112/90), o agente ocupante de emprego público tem vínculo trabalhista e contratual, sob a regência da CLT. Ademais disso, distinguem-se também pelo fato de só haver cargos públicos nas entidades de direito público, ao passo que os emprego públicos podem existir nestas entidades públicas e nas entidades privadas da Administração Pública Indireta. Em suma, cargos e empregos públicos são unidades de atribuições e responsabilidades funcionais instituídas e situadas na estrutura administrativa das entidades estatais e das entidades integrantes de sua administração indireta. São um conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor. As funções podem estar atreladas a cargos ou empregos, ou podem ser autônomas, como a função temporária e a função de confiança. As funções vinculadas aos cargos públicos, sujeitam-se a regime estatutário; já as funções associadas aos empregos públicos, submetem-se a regime celetista. Os cargos públicos podem ser classificados quanto à organização e quanto ao provimelllto. Quanto à orga!1\iza~ão, os cargos distinguem·-se entre ca.li."gos de carerelrea e call"gOls isolados. Os cargos de carreira são aqueles que estão distribuídos e escalonados em classes. Classe é o conjunto ou agrupamento de cargos da mesma natureza de trabalho, com idênticas atribuições, responsabilidades e vencimentos (Ex: cargos de Advogado da União da 2 a Classe/categoria - inicial). As classes constituem os degraus da carreira. Já a carreira é o agrupamento de classes escalonadas em função do grau de responsabilidade e nível de complexidade das atribuições (Ex: 2 a Classe; la Classe e Classe Especial). Tomemos como exemplo a carreira de Advogado da União, que se compõe dos seguintes cargos efetivos, escalonados em classes: a) Advogado da União da 2 a Classe/categoria (classe inicial); b) Advogado da União de P Classe/categoria (classe intermediária); c) Advogado da União de Classe/categoria Especial (classe final). Já os cargos isolados são todos aqueles que não estão escalonados em classes, por serem os únicos na sua categoria (Ex: Cargos de Ministro do STF; Cargo de PGR).

Quadro é o conjunto de cargos de carreira e cargos isolados.

SERVIDORES PÚBLICOS

Quanto ao provimento, os cargos públicos ainda se distinguem enrlre: ~I

Cargos de provimento e f e t i v o ; !

b) Cargos de provimento vitalício e

Cargos de provimento em comissã.o.

Os cargos de provimento efetivo são aqueles que dependem de .!concurso público de provas ou de provas e títulos para serem titularizados. Eles são ~s únicos que asseguram a estabilidade de quem os titulariza, após um período de pr6va. O provimento nestes cargos implica a permanência e continuidade do seu ocup lnte. Os cargos de provimento vitalício são somente aqueles instituídbs no âmbito do Poder Judiciário, do Ministério Público e dos Tribunais de Contas ~ale dizer os "I ' cargos de juiz de todas as instâncias, de promotor e procurador do Mini~tério Público e de Ministros e Conselheiros das Cortes de Contas. Estes cargos são ds únicos que asseguram a vitaliciedade de seus titulares. 11I

Já os cargos de provimento em cOlrnissão são os de livre nomeação e de livre exoneração, destinados às atribuições de direção, chefia ou assessoramei1to. O provimento nestes cargos pressupõe a provisoriedade do seu ocupante. Pode~ ser desempenhados por servidores públicos efetivos, ou não; ou seja, podem serltitularizados por qualquer pessoa. A Constituição Federal apenas determinou que a llei reservasse um percentual mínimo destes cargos aos servidores públicos efetivos.; É imperioso anotar que não se confundem os cargos em comissão com as funções a{ltônomas de confiança. Apesar de destinadas exclusivamente às atribuições de direição, chefia e assessoramento, submetem-se a regimes distintos, consoante prevê o inhso V do art. 37 da Constituição Federal. '1

3.2. Acesso

Em consonância com o art. 37, inciso l, da Constituição Federal, os crrgos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisidos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei. I A Constituição Federal consagrou, portanto, o pl!:'ill1l.dpio do a«:ess'~ univerl§~lI. aos cargos, empregos e funções públicas a todos os brasileiros que cumpram os requisitos fixados em lei e aos estrangeiros na forma da lei ls . Assim, em Íace dd preceito em tela, (1) não é possível se restringir o acesso aos cargos, empregos e funJões públicas a determinados grupos ou categorias 19 e (2) somente a lei pode estabele~er, de modo razoável e proporcional, os requisitos de acesso.

18. Prevê o art. 207 da Constituição Federal que é facultado às universidades e às instituições de p'~squisa científica e tecnol~g~c~ admiti~ pl'Ofessores, té~ni,cos e cientistas estrangeil'Os, na forma da lei. ,i 19. Essa prOlblçao se aphca mesmo nas hlpoteses em que o acesso restrito ocorre mediante concursp interno. Conferil' o seguinte julgado do STF: "Por ofensa ao princípio da ampla acessibilidade aos cargos públicÓs (CF, art. 37, ID. o Plenário, em conclusão de julgamento e por maioria, julgou pl'Ocedente pedido formulado en{ ação direta para declarar a inconstitucionalidade do § 10 ao § 50 do art. 27 da Lei 10.961/1992 do Estado de Minais Gerais, que dispõem sobre o acesso como forma de pl'Ovimento dos cargos públicos naquela unidade federativf - v. Informativa I 1

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DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR

É por essa razão que, segundo a súmula nO 14, do STF, "Não é admissível, por ato administrativo, restringir, em razão da idade, inscrição em concurso para cargo público"20. Bem assim, em face da súmula nO 683, do STF, que "O limite de idad: p~r~ a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7°, XXX, da Constltu~ça~, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido . Na mesma direção vai a súmula nO 686, também da Suprema Corte, se~undo a qual "Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo

público "21. Vide, outrossim, o seguinte acórdão do STF: "Constitucional. Ad~i~ist~ativo. Concurso público. Policial militar. Altura mínima. Previsão legal. InexistenCla. Somente lei formal pode impor condições para o preenchimento de cargos, empregos ou funções públicas. Precedentes." (AI 723.748-AgR, ReI. Min. Eros Grau, julgamento em 30-9-08, DJE de 7-11-08).

De observar-se, por conseguinte, que só a lei pode estabelecer os requisito~ de acesso aos cargos, empregos e funções públicos, desde que proceda de forma r~zo.a~el, proporcional e plenamente justificável pela natureza e complexidade das atnbUlçoes do cargo a ser provid0 22 .

SERVIDORES PÚBLICOS

3.3. Concu.rso Público I

Por força do art. 37, inciso lI, da Constituição Federal de 1988, la investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso púhli~o de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou eirzprego, na forma Prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarddo em lei de livre nomeação e e x o n e r a ç ã o . 1 I

Assim, diferentemente da Constituição Federal de 1967 que exigi f o concurso público apenas para a primeira investidura em cargo público CCF/1967,lart. 97, § 10), a Constituição Federal de 1988 instituiu, no inciso II do art. 37, o concurso público I como forma de acesso aos cargos e empregos públicos, independentemente de ser a primeira investidura ou não, ressalvada, neste caso, a hipótese de prbmoção na mesma carreira. Nesse sentido, conferir: "Servidor público. Cargos públi~os. Mesma carreira. Promoção. Constitucionalidade. A investidura de servidor púlblico efetivo em outro cargo depende de concurso público, nos termos do disposto ~o artigo 37, lI, da CF/88, ressalvada a hipótese de promoção na mesma carreira. pJecedentes." (RE 461.792-AgR, ReI. Min. Eros Grau, julgamento em 24-6-08, 2 a TurrJa, DJE de 15-808). No mesmo sentido: AI 658.449-ED, ReI. Min. Cármen LÚcia,]julgamento em 25-8-09,1 a Turma, DJE de 23-10-09. 1

726, Apontou-se que a norma impugnada permitiria que procedimento de _acesso viabilizasse .a i~vestidu~a d . d' sa por meio de provimento derivado. Asseverou-se nao haver base constitucIOnal para em cargo e carreIra t~~:U instituto do acesso a novas carreiras por seleções internas. Ponderou-se que essa manter na norma es ,. . • ul forma de provimento privilegiaria indevidamente uma categoria de pretendentes que F po~sura vmc o c~m a administração estadual, em detrimento do público externo. Destacou-se qu: a norma estana.em antagolll~mo com o postulado da universalidade que, por imposição constitucional, devena reger os proc~dlment?S seletlvo.s destinados à investidura em cargos, funções ou empregos públicos." (ADI 917, rel. p/ o ac. mm. Teor1 Zavascld,

20.

21.

julgamento em 6-11-2013, Plenário, Informativo 727). . . _ No mesmo sentido, e mais recentemente: "Concurso público. Lei 7 .289/~984. do D~strito Federal,_ Llmltaça~. de idade apenas em edital. Impossibilidade. A fixação do limit.e de idad~ .:na edital nao tem o condao. de SUpIl: a exigência constitucional de que tal requisito seja estabeleCIdo por leI. (RE 559.823-AgR , Rel. Mm. Joaqurm Barbosa, julgamento em 27-11-07, DlE de 1°-2-08). . ' ._ E mesmo assim, nessas condições: "Concurso público: além da neceSSIdade de leI form.al.prevendo~o :o,mo req~ sito ara o in resso no serviço público, o exame psicotémico depende de um grau mllllmo de objetlVldad~ e e pub:cidade d~s atos em que se desdobra: precedentes." (RE 417.019-AgR, Re.l. Min. Sepúlveda Pert~nce, ju:gamento em 14-8-07 Dl de 14-9-07). Isso porque: "O exame psicotécnico, espeClalmente quando possurr na~u~~za eliminatória deve 'revestir-se de rigor científico, submetendo-se, em sua realização, à obse.rvância de cnte~lDs témicos que' propiciem base objetiva destinada a viabilizar o controle jurisdicional da le~ahdade, da ~orr.eç,ao e da razoabilidade dos parâmetros norteadores da formulação e das conclusões res~tantes dos testes PSICO;~~C~s, sob pena de frustrar-se, de modo ilegítimo, o exercício, pelo candidato, da garantIa de ac~sso ao Poder Ju c~a~~, na hipótese de lesão a direito. Precedentes." (AI 625.617-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 19- - ,

22.

Dl de 3-8-07). . . ." urso pú"A exigência temporal de dois anos de bacharelado em Direito como requrslto para mscnça~ em conc . blico ara in resso nas carreiras do Ministério Público da União, prevista no art. 187 da LeI compl~mentaI n. 75/9: não r:presenta ofensa ao princípio da razoabilidade, pois, ao contrário de se afastar dos para~et:~~~~ maturidade essoal e profissional a que objetivam a norma, adota critério objetivo que a .am~os aten :. 1.040, Rel.: o ac. Min. Ellen Grade, julgamento em 11-11-04, DJ de?0-4-05). ~er tambem: Pod~ a leI, d~:d~ f d modo razoável estabelecer limites mínimo e máximo de Idade para mgresso em funçoes, emp g que o aça e , XXX 37 I 39 § 20 O li 'te de idade no caso para e cargos públicos. Interpretação harmônica dos artigos 7°, "" . ml , : inscrição em concurso público e ingresso na carreira do Ministério Público do Estado de Mato Grosso -. ;nte : cinco anos e quarenta e cinco anos - é razoável, portanto não ofensivo à Constituição, art. 7° XXX, ex VI o .ar . 39 § 20. Precedentes do STF: RMS 21.033/DF, RTJ 135/958; RMS 21.046; RE 156.40~/BA; RE 157.863/DF, RE 136.237/AC; RE 146.934/PR; RE 156.972/PA." (RE 184.635, Rei. Min.~arlos Velloso, julgamento em 26-11-96, Dl de 4-5-01).

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Em razão do preceito acima, e ressalvados os cargos em comissãb (que são de livre nomeação e exoneração), os cargos públicos e os empregos públic~s só podem ser providos mediante concurso público de provas ou de provas e títulos. b concurso será de provas e títulos quando a natureza e a complexidade do cargo ou! emprego exigirem, na forma prevista em lei. A Constituição Federal, contudo, já irrlpõe o concurso público de provas e títulos para alguns cargos públicos, a exemplo dok cargos de Juiz (art. 93, I); de Promotor (art. 129, § 3 0); da carreira da Advocacia da União (art. 131, § 2 0); do cargo de Procurador do Estado (art. 132); de Defensor PÚbli'Fo da União, do Distrito Federal e dos Estados (art. 134, § 10) e do ingresso na ativida::de notarial e de registro (art. 236, § 30). I1

A exigência do concurso público para o acesso aos cargos e empregos públicos reveste-se de caráter ético e moralizador, e visa assegurar a igualdade, impessoalidade e o mérito dos candidatos 23 . Dessa forma, tal exigência só pode ser e~cepcionada nas restritas hipóteses previstas pela própria Constituição Federal, uma v~z que, segundo a súmula nO 685, do STF, "É inconstitucional toda modalidade de ~rovimento que --------

23. 'A exigência de concurso público para a investidura em cargo garante o respeito a vários princípios constitucionais de direito administrativo, entre eles, o da impessoalidade e o da isonomia. O constit~inte, todavia, inseriu no art. 19 do ADCT norma transitória criando uma estabilidade excepcional para servidore~ não concursados da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que, quando da promulgação da qarta Federal, contassem com, no mínimo, cinco anos ininterruptos de serviço público. A jurisprudência desta CpIte tem considerado inconslitucionais normas estaduais que ampliam a exceção à regl'a da exigência de concur~o para o ingresso no serviço público já estabelecida no ADCT Federal. Precedentes; ADI 498, Rel. Min. Carlos Vel~oso (DJ de 9-8-1996) e ADI 208, Rel. Min. Moreira Alves (DJ de 19-12-2002), entre outros." (ADI 100, Rel. MiV' Ellen Grade, julgamento em 9-9-04, DJ de 1°-10-04). No mesmo sentido: ADI 88, Rel. Min. Moreira AIves, julgamento em 11-5-00, DJ de 8-9-00; ADI 289, ReI. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 9-2-07, DJ de 16-3-0',j7; ADI 125, ReI. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 9-2-07, DJ de 27-4-07, I

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DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR

SERVIDORES PÚBLICOS I

propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido". Vide, a propósito, o seguinte acórdão do STF: "Ação direta de inconstitucionalidade. Ascensão ou acesso, transferência e aproveitamento no tocante a cargos ou empregos públicos. O critério do mérito aferível por concurso público de provas ou de provas e títulos é, no atual sistema constitucional, ressalvados os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração, indispensável para cargo ou emprego público isolado ou em carreira. Para o isolado, em qualquer hipótese; para o em carreira, para o ingresso nela, que só se fará na classe inicial e pelo concurso público de provas ou de provas títulos, não o sendo, porém, para os cargos subseqüentes que nela se escalonam até o final dela, pois, para estes, a investidura se fará pela forma de provimento que é a 'promoção'. Estão, pois, banidas das formas de investidura admitidas pela Constituição a ascensão e a transferência, que são formas de ingresso em carreira diversa daquela para a qual o servidor público ingressou por concurso, e que não são, por isso mesmo, ínsitas ao sistema de provimento em carreira, ao contrário do que ~ucede com a promoção, sem a qual obviamente não haverá carreira, mas, sim, uma sucessão asce~dente de cargos isolados. O inciso II do artigo 37 da Constituição Federal também não permite o 'aproveitamento', uma vez que, nesse caso, há igualmente o ingresso em outra carreira sem o concurso exigido pelo mencionado dispositivo. Ação direta de inconstitucionalidade que se julga procedente para declarar inconstit~cionais os artigos 77 e 80 do Ato das Disposições Constitucionais Transitorias do Estado do Rio de Janeiro." (ADI 231, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 5-8-92, Plenário, DJ de 13-11-92). No mesmo sentido: MS 22.148, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 19-12-95, Plenário, DJ de 8-3-96. A exigência de concurso público não alcança as funções públicas, mas somente os cargos e empregos públicos, como previsto no art. 37, lI. Isso porque, as funções públicas sem cargo ou sem emprego, mais conhecidas por funções autônomas, limitam-se às funções temporárias (art. 37, IX) e às (-unções de confiança (art. 37, V), para as quais, por razões óbvias e já estudadas acima, não se impõe concurso público. Também não se exige concurso público para o provimento dos cargos em comissão, pois estes cargos são declarados em lei de livre nomeação e exoneração, desde que destinados às atribuições de direção, chefia e assessoramento (art. 37, Ir e V)'1A. Ademais, por força da EC nO 51/2006, que incluiu os §§ 4°,5° e 6° ao art. 198 da Constituição, não se exige concurso público, mas tão-somente processo seletivo público, para admissão, pelos gestores locais do SUS, dos agentes comunitários de saúde e agentes 24. Ver, STF: "Lei estadual que cria cargos em comissão. Violação ao art. 37, incisos II e V, da Constituição. Os cargos em comissão criados pela Lei n. 1.939/1998, do Estado ele Mato Grosso do Sul, possuem atribuições meran1ente técnicas e que, portanto, não possuem o caráter de assessoramento, chefia ou direção exigido para tais cargos, nos termos do art. 37, V, da Constituição Federal. Ação julgada procedente." (ADI 3.706, Rel. Min. Gílmar Meneles, julgamento em 15-0-07, Dl de 5-10-07).

1~8,

de combate às endemias. E conforme nova redação do § 50 do art. dada pela EC nO 63/2010, Lei federal disporá sobre o regime jurídico, o piso sal~rial profissional nacional, as diretrizes para os Planos de Carreira e a regulamentação c].as atividades de agente comunitário de saúde e agente de combate às endemias, comFetindo à União, nos termos da lei, pr~s:a~ assistência fina~ceira complementar aos ESltados, ao Distrito Federal e aos MumClplOs, para o cumpnmento do referido piso salarial. ,I

Cumpre, ademais, esclarecer que a exigência de concurso ~úblico se aplica tanto à Administração Pública direta como à Administração Públic~ indireta. Tanto é ~ss.im, que .a Constituição de 1988 impõe o concurso público para d acesso a cargos publIcas (umdade de atribuições criada por lei e organizada na esd-utura da Administração direta) e a empregos públicos (unidade de atribuições criada no âmbito das entida~es de direito privado que integram a Administração indireta).IVide, a respeito, o segumte acórdão: "Administração pública indireta. Sociedade de cicanomia mista. Concurso público. Inobservância. Nulidade do contrato de trabalho. Efeitos. Saldo de salário. Após a Constituição do Brasil de 1988, é nula a contratação pha a investidura em cargo ou emprego público sem prévia aprovação em concurso púThlico. Tal contratação não gera efeitos trabalhistas, salvo o pagamento do saldo de ~alários dos dias efetivamente trabalhados, sob pena de enriquecimento sem causa db Poder Público. Precedentes. A regra constitucional que submete as empresas públicaJ e sociedades de economia mista ao regime jurídico próprio das empresas privadas (. ..)1 não elide a aplicação, a esses entes, do preceituado no art. 37, lI, da CF/88, que se ref~re à investid~ra em cargo ou emprego público." (AI 680.939-AgR, ReI. Min. Eros G~au, julgamento em 27-11-07, 2 a Turma, DJE de 1 0-2-08). No mesmo sentido: AI 7!:h.870-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 25-8-09, P Turma, DJE 29-10-b9; AI 743.712AgR, ReI. Min. Celso de Mello, julgamento em 2-6-09, 2 a Turma, DJE! de 1 0 -7-09. Situação que ensejou muita polêmica e questionamento, relatiJamente ao concurso público, foi a concernente à limitação de numero de candidatoJ de uma fase do concurso para outra, a chamada dáusula de barreira. i Com efeito, enfrentando o tema, reconheceu o STF a constituóbnalidade da referida limitação: "É constitucional a regra denominada 'cláusula de blrreira', inserida em edital de concurso público, que limita o número de candidatos participantes de cada .fase da disputa, com o intuito de selecionar apenas os concor~entes mais bem classlficados para prosseguir 110 certame. Essa a conclusão do Plenário, que proveu recurso extraordinário no qual se discutia a legitimidade da aludida Üáusula à luz do princípio da isonomia. (. .. ) No mérito, o colegiado explicou que o cresdente número de candidatos ao ingresso em carreira pública provocaria a criação de critérios editalícios q~e restringissem a convocação de concorrentes de uma fase para out~a dos certames. Nesse sentido, as regras restritivas subdividir-se-iam em 'eliminatóriais' e 'cláusulas de barreira'. As eliminatórias preveriam, como resultado de sua aplicaçko, a eliminação do candidato do concurso por insuficiência em algum aspecto de s~u desempenho. Reputou comum a conjunção, com esta, da cláusula de barreira, que restringiria o número de candidatos para a fase seguinte do certame, para determinar ~ue, no universo de pessoas não excluídas pela regra eliminatória, participaria da etJpa subsequente ,I

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apenas número predeterminado de concorrentes, de modo a contemplar apenas os mais bem classificados. Assinalou que estas regras não produziriam eliminação por insuficiência de desempenho, mas estipulariam um corte deliberado no número de concorrentes que poderiam participar de fase posterior. Asseverou que o acórdão recorrido registrara que esse corte premeditado de classificados violaria o princípio da isonol11.ia, porque todos os que tivessem obtido notas mínimas nas fases anteriores seriam tratados indevidamente de forma diferenciada, uns aptos a participar da fase subsequente, outros não. No ponto, o Pleno consignou que nem todas as distinções implicariam quebra de isonomia, postulado que demandaria tratamento igual aos iguais e desigual aos desiguais. Sublinhou jurisprudência no sentido de estar justificado o tratamento desigual entre candidatos de concursos públicos, a concretizar esse princípio. O colegiado frisou, ainda, que haveria intrínseca relação entre a isonomia e a impessoalidade na realização de concurso público, que poderia ser defmido como um conjunto de atos administrativos concatenados, com prazo preestabelecido para sua conclusão, destinado a selecionar, entre vários candidatos, os que melhor atendessem ao interesse público, considerada a qualificação técnica dos concorrentes. Sob esse aspecto, o concurso público objetivaria selecionar os mais preparados para ocupar determinado cargo, e a impessoalidade significaria buscar critério meritório, que não distinguisse atributos meramente subjetivos. Pontuou que regras diferenciadoras de candidatos em concursos públicos também poderiam estar justificadas em razão da necessidade da administração de realizar o concurso de maneira eficaz. Assim, a delimitação de número específico de candidatos seria fator imprescindível para a realização de determinados certames, à luz da exigência constitucional de eficiência. Analisou que, no caso concreto, a cláusula de barreira estipulada utilizara-se, como discrímen, do desempenho meritório dos concorrentes nas etapas anteriores do concurso, o que estaria de acordo com os propósitos constitucionais. O Tribunal destacou que as cláusulas de barreira, de modo geral, elegeriam critérios diferenciadores de candidatos em perfeita consonância com a Constituição, à luz do art. 37, caput e 11. Apontou que essas regras não constituiriam apenas medida operacional fundada em questões financeiras, mas também levariam em conta a limitação de recursos humanos presente na maioria dos concursos. Elucidou que o estabelecimento do número de candidatos aptos a participar Li.ê determinada etapa de concurso público também passaria pelo critério de conveniência e oportunidade da administração, e não infringiria o princípio da isonomia quando o critério de convocação fosse vinculado ao desempenho do concorrente em etapas anteriores."(RE 635.739, reL mino Gilmar Mendes, julgamento em 19-2-2014, Plenário, Informativo 736, com repercussão geral). No mesmo sentido: RMS 23.586, ReI. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 25-10-2011, Segunda Turma, DJE d216-11-2011). Em face do art. 37, IU, da Constituição Federal, realizado o concurso público, o seu prazo de validade será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período. Todavia, ultrapassado o prazo inicial, não é mais possível prorrogar-se ü prazo de validade do

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25 M ., d ·d· S concurso. as Ja eCl lU o upremo Tribunal Federal que "O princípio da razoabilidade é .conducente a presumir-se, como objeto do concurso, o pree~chimento das v~gas eXI~tent.es. Exsurge configurador de desvio de poder, ato da Adnp.inistração PÚbhca que Implique nomeação parcial de candidatos, indeferimento da prorrogação do prazo do concurso sem justificativa socialmente aceitável e publicaçãoi de novo edital com idêntica finalidade." (RE 192.568, ReI. Min. Marco Aurélio, julgamento em 234-96, DJ de 13-9-96). No mesmo sentido: RE 419.013-AgR, ReI. Min.!Carlos Velloso 0 julgamento em 1 -6-04, DJ de 25-6-04. Ressalte-se, ademais, que o STF adotou a sú~ mula nO 15, segundo a qual "Dentro do prazo de validade do concudo, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem .bbservância da classificação". I .1

Por força do art. 37, IV, durante o prazo improrrogável previsto nJ edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provJs e títulos será convoca~o com prioridade sobre novos concursados para assumir car~o ou emprego, na carreIra. Mas vem entendendo o STF que é necessário que o aprovado em concurso seja classificado, para gozar do direito de ser convocado com prioridide: "Concurso público. Candidatos aprovados, mas não classificados. Preferência d~ nomeação em relação a classificados em concurso posterior. Impossibilidade. Súmula n. 15 do STE Reexame de fatos e de provas. O aprovado não classificado em concuJso público não tem preferência de nomeação em relação a aprovado em concurso poherior, mesmo que este tenha sido realizado no prazo de validade do certame anteri6r. Reexame de fatos e provas." (AI 711.504-AgR, ReL Min. Eros Grau, julgamento erb 10-6-08, DJE de 27-6-08). ! I

Vem entendendo o Superior Tribunal de Justiça que o candidatb aprovado em co~curso público, dentro do número de vagas, tem o direito subjetivo &e ser nomeado. VeJa o seguinte acórdão: ! _ "RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PUBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. DUAS RECORRENTES. CANDIDATA APROVADA ENTR~ AS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL TEM DIREITO LÍQUIDO E CERiTO À NOMEAÇAO. RECORRENTE APROVADA NAS VAGAS REMANESCENTES - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A aprovaçã6 do candidato no limite do número de vagas definido no Edital do concurso gera em ~eu favor o direito subjetivo à nomeação para o cargo. Entretanto, se aprovado nas vaga~ remanescentes, além daqueles previstas para o cargo, gera-se, apenas, mera expectativJ de direito. 2. As disposições contidas no Edital vinculam as atividades da Administraçãp, que está obrigada a prover os aprovados no limite das vagas previstas. A discricionahedade na nomeação de candidatos só incide em relação aos classificados nas vagas rem~nescentes. 3. Não é lícito à Administração, no prazo de validade do concurso público, sh.Jplesmente omitir-se na prática dos atos de nomeação dos aprovados no limite das vagaslofertadas, em respeito aos investimentos realizados pelos concursantes, em termos fina,bceiros, de i

25.

"Impossibi~dad~ de prorrogar a validade do concurso quando já expirado o seu prazo iniciil." (AI 452.641-AgR, Nelson JobIm, Julgamento em 30-9-03, Dl de 5-12-03). No mesmo sentido: "Ato do Poder Público que, após ultrapassado o primeiro biênio de validade de concurso público, institui novo período de:dois anos de eficácia do certame ofende o art. 37, III da CF/88. Nulidade das nomeações realizadas com fundamento em tal ato, que p~de ser declarada pela Administração sem a necessidade de prévio processo administratito, em homenagem à Sumula STF n. 473." (RE 352.258, ReI. Min. Ellen Grade, julgamento em 27-4-04, Dl de 14-5-04). I

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tempo e emocionais, bem com às suas legítimas expectativas quanto à assunção do cargo público. Precedentes: RMS 15.034/RS e RMS 10.817/IvIG. 4. No c~so, ~m.a recor.re~te foi aprovada dentro do número de vagas disposto no Edital e detem direito subJetI~o ao provimento no cargo; a outra candidata foi aprovada nas vagas remanescente: e .nao comprovou a violação da ordem de convocação dos classificados ou a contrataçao Irregular de servidores, detendo, tão somente, mera expectativa de diYE:ito à non:eação. 5. Recurso Ordinário parcialmente provido, para determinar a nomeaçao, exclusIvamente, a da candidata aprovada dentro do número de vagas previstas no Edital. (STJ, 5 Turma, RMS 25957/MS, ReI. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJ 23.06.2008 p.l).

No mesmo sentido, passou a decidir o STF: "Dentro do prazo de validade do concurso, a administração poderá escolher o momento no qual se realizará a ~omeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edlt~l, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever Imposto ao Poder Público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da administração que decl~ra os candidatos aprovados ~o ~ert,ame cria um dever de nomeação para a própria administração e, portanto, um dIreIto a nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. (. .. ) O d~ver de boa-fé da administração pública exige o respeito incondicional às regras do ed1tal, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica con10 princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expec~ativ.a qu~nto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles Cldadaos ~ue decidem se inscrever e participar do certame público depositam. sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da administração pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subj~tivo de respeito à confiança nela depositada por todos o,s :idadão~" (RI 598.099, ReI. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 10-8-2011, Plenano, DJE üe 3-10-2011, com repercussão geral). Com efeito, não é legítimo que a Administração Pública, após desgastante concurso público, frustre as justas expectativas de candidato aprovado dentro das vagas previstas no edital. Os princípios da legalidade, da razoabilidade e da moralidad~ administrativa impõem a nomeação de candidato aprovado dentro das vagas preVIstas no edital, não p-odendo na hipótese se falar em conveniência e oportunidade da Administração. A nova dogmática constitucional dos direitos fundamentais, com a .sua centralidade no sistema jurídico, tem exigido maior respeito aos direitos dos candIdatos aprovados em concurso público, não havendo muito espaço para as opções discricionárias da Administração Pública. Nesse passo, deve ser entendida como superada a ideia, fruto de um ranço autoritário, de que o candidato aprovado em concurso público, dentro das vagas previstas em edital, tem mera expectativa de direito à nomeação, tendo a Administração a liberdade discricionária de decidir se o nomeia ou não. 264

3.3.1 Concurso público e pessoa com deficiência A Constituição determina a reserva de vagas em cargos e em]>regos públicos para pessoas com deficiência. Com efeito, prevê a Carta Magna, no ah. 37, VIII, que a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pe~soas com deficiência e definirá os critérios de sua admissão. Trata-se a hipótese da:1adoção de uma legítima ação afirmativa, destinada à integração social das pessoas c~m deficiência. I

É relevante esclarecer, inicialmente, que o fato de uma pessoa se~ deficiente não a impede de exercer cargo e emprego público, desde que haja compatibilidade entre o estado de deficiência e o conteúdo ocupacional ou funcional do ca~go ou emprego público disputado, pouco importando se a deficiência produzirá di~culdade para o exercício da atividade funcional. Isto é, se a deficiência não a incapa~ita nem a desqualifica, de modo absoluto, para o exercício das atividades funciona~~, a pessoa tem o direito de concorrer ao cargo ou emprego público. Por outro lado, :dão há o direito se a deficiência mostrar-se absolutamente incompatível com as atribui~ões funcionais inerentes ao cargo ou emprego público, ! I

Pois bem, o Decreto Federal nO 3.298/99, que regulamentou a'!Lei Federal nO 7.853/89, prevê a reserva de no mínimo 5% das vagas oferecidas em cohcurso público; e a Lei Federal nO 8.112/90, aplicável aos Servidores Públicos Federais,!prevê a reserva de no máximo 20% das vagas oferecidas em concurso público.! I

A esse respeito, já decidiu o STF que "A exigência constituciona} de reserva de vagas para portadores de deficiência em concurso público se impõe ainda que o percentuallegalmente previsto seja inferior a um, hipótese em que a fra~ão deve ser arredondada. Entendimento que garante a eficácia do artigo 37, incis~i VIII, da Constituição Federal, que, caso contrário, restaria violado." (RE 227.299, ReI. Min. Ilmar Galvão, julgamento em 14-6-00, DJ de 6-10-00). Contudo, em decisãb mais recente, a Suprema Corte decidiu que "Por encerrar exceção, a reserva de vaga~ para portadores de deficiência faz-se nos limites da lei e na medida da viabilidade consideradas as existentes, afastada a possibilidade de, mediante arredondamento'l majorarem-se as percentagens mínima e máxima previstas." (MS 26.310, ReI. Min./Marco Aurélio, julgamento em 20-9-07, DJ de 3 1 - 1 0 - 0 7 ) ' 1 Isto é, segundo o Pretório Excelso, se da aplicação do percentual pr.~visto no edital (mínimo de 5% e máximo de 20%) sobre o número de vagas oferecid1as no concurso público, resultar em número fracionado, este deverá ser elevado até o ~rimeiro número inteiro subsequente (ou seja, arredonda-se a fração), desde que n~o ultrapasse os limites legais mínimo (5%) e máximo (20%) das vagas oferecidas'l I

Como exemplo, imagine-se um concurso público federal, cujo edit;:tl reservou 5%, das 05 vagas oferecidas, às pessoas com deficiência. Da operação resultará (5% de 5= 0,25) um número fracionado, que é 0,25. Desse modo, é possível arr1dondar-se esse número para 1, garantindo-se 01 vaga, das 05 oferecidas no edital, Fara as pessoas com deficiência, na medida em que o resultado do arredondamento não ultrapassa o limite legal máximo de 20% (20% de 5 vagas= 1 vaga). Todavia, não é possível o arredondamento quando ultrapassar o limite legal máximo (20%).

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Este também é o entendimento do STJ, conforme acórdão abaixo: AGRAVO REGIMENTAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO PORTADOR DE NECESSIDADES ESPECIAIS. RESERVA DE VAGAS. LIMITES ESTABELECIDOS NO ART. 37, §§1° E 2°, DO DECRETO 3.298/99 E NO ART. 5°, §2°, DA LEI 8.112/90. PERCENTUAL MÍNIMO DE 5% DAS VAGAS. NÚMERO FRACIONADO. ARREDONDAMENTO PARA O PRIMEIRO NÚMERO INTEIRO SUBSEQUENTE. OBSERVÂNCIA DO LIMITE MÁXIMO DE 20% DAS VAGAS OFERECIDAS. 1. A partir da análise do art. 37, §§ 1° e 2°, do Decreto 3298/99 e do art. 5°, §2°, da Lei nO 8112/90, conclui-se que deverá ser reservado, no mínimo, 5% das vagas ofertadas em concurso público aos portadores de necessidades especiais e, caso a aplicação do referido percentual resulte em número fracionado, este deverá ser elevado até o primeiro número inteiro subsequente, desde que respeitado o limite máximo de 20% das vagas ofertadas. 2. Ressalta-se que, caso se entendesse que todas as frações deveriam ser arredondadas "para cima", a cada vaga disponibilizada à ampla concorrência, outra deveria ser reservada aos portadores de necessidades especiais, o que afrontaria o princípio da igualdade, norteador de todos os concursos públicos. 3. Nesse sentido, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, buscando garantir a regra do arredondamento, decidiu que as frações mencionadas no art. 37, § 2°, do Decreto 3.298/99 deverão ser arredondadas para o primeiro número subsequente, desde que respeitado limite máximo de 20% das vagas oferecidas no certame (art. 5°, § 2°, da Lei 8.112/90). 4. Agravo regimental não provido.

I I

Segundo, que o prazo para o nomeado tomar posse foi previsto Jm seu favor, de modo :u~ o no~eado pode tomar posse já no dia da publicação do atp que o nomeou ou no ultImo d1a do prazo. Assim, não pode a Administração fixar a;data a partir da qual o nomeado poderá tomar posse, pois tal comportamento bate iie frente com o direito de escolha previsto nos estatutos legais em benefício do nome~do. Terceiro, que o ato de nomeação será tornado sem efeito se o norJeado não tomar posse no pra.zo estabelecido. O § 6° do art. 13 da Lei 8.112/90 assim ~revê: "Será torna~o ~:m efezto o ato de provimento se a posse não ocorrer no prazo previsto no § 1 Q deste artzgo .

i I

. Ademais, é possív~l, salvo disposição legal em contrário, que o pr4zo para a posse sela ~rorr.ogado ~ pe.dIdo do interessado e a critério e conveniência dt Administração PublIca, ClrcunstanCla que revela a discricionariedade na decisão a respeito do pedido. A posse dar-se-á pela assinatura do respectivo termo, no qual deJerão constar as atribuições, os deveres, as responsabilidades e os direitos inerentes ad cargo ocupado. Finalmente, nos termos do art. 15 da Lei nO 8.112/90, o servidor:lpúblicO federal, uma vez empossado, terá o prazo de 15 dias para entrar em exercíc:io, contados da data da posse, sob pena de ser exonerado do cargo ou ser tornado sem efeito o ato de sua designação para função de confiança. Exercício é o efetivo deseI"ripenho das atribuições do cargo público ou da função de confiança. 'I

(STJ, 2 a TURMA, AgRg no REsp 1353071/CE, 2012/0236999-4, Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 18/03/2013).

4. PROVIMENTO É ato administrativo por meio do qual o agente público é investido no cargo, emprego ou função. A investidura em cargo público ocorrerá com a posse .. No Direito

Administrativo há dois tipos de provimento:

4.2. Provimento derivado

pro~i:n~~to

4.2.1. Provimento derivado vertical Destina-se à elevação funcional do servidor. Existem dois tipos:

b) O provimento derivado.

a) Promoção

É o primeiro ato de investidura do agente em cargo, emprego ou função pública. O provimento originário se materializa por nomeação (em cargos públicos ou em funções de confiança) ou por contratação (em empregos públicos ou em funções temporárias). Via de regra, os estatutos funcionais vêm estabelecendo um prazo para o nomeado tomar posse. A Lei Federal na 8.112/90 fixou, no § lOdo art. 13, o prazo de 30 dias, contados da publicação do ato de nomeação, para o nomeado tomar posse. A respeito da posse, cumpre sublinhar três situações. Primeiro, que é direito subjetivo do nomeado tomar posse, conforme reconhece a súmula 16 do Supremo Tribunal Federal: "Funcionário nomeado por concurso tem direito

O derivado consiste num ato de investidura que presLpõe um provimento ongmano. Ou seja, depende de um vínculo anterior do agente tom a Administração Pública. Pode ocorrer de três formas: i

a) O provimento originário ou autônomo e

4.1. Provimento originário ou au.tônomo

Cuida-se de modalidade de provimento que proporciona uma elevlção do servidor de um cargo. de uma classe para outro cargo de uma classe superior, q~ando os cargos e as respectIvas classes estiverem organizados e escalonados em carteira. Pode dar-se por antiguidade ou merecimento, alternadamente, cabendo à leildispor sobre as l hipóteses de um e de outro· 1

A promoçao -. 1 so po de ocorrer entre cargos de uma mesma carr~ira (como, por exemplo, de Agente de polícia federal nível 1 para Agente de polícia1federal nível 2; de Procurador do Estado de 3 a classe para Procurador do Estado de a classe; de Advogado da União de 2 a classe para Advogado da União de la classe; dJ Promotor para Procu.rador de justiça; de Juiz de primeira entrância para Juiz de seg~nda entrância; de Jmz para Desembargador, etc). Aqui não há qualquer burla ou of~nsa à exigência do concurso público ou a qualquer outro princípio constitucional.

à posse".

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Cumpre esclarecer que a promoção não se confunde com a progressão funcional. Progressão é a passagem do servidor, dentro de uma mesma classe, para o padrão de vencimento imediatamente superior, enquanto a promoção consiste na passagem do servidor do último padrão de uma classe para o primeiro padrão da classe imediatamente superior. Entende-se por padrão a posição do servidor na escala de vencimentos da carreira. A promoção e a progressão podem fazer parte uma mesma carreira. Tomemos como exemplo a carreira do Policial Rodoviário Federal, que está estruturada nas seguintes classes com seus respectivos padrões: Policial Rodoviário Federal a de 3 a classe (padrões I, H e IIl); Policial Rodoviário Federal de 2 classe (padrões I, n, HI, IV, V e VI); Policial Rodoviário Federal de la classe (padrões I, lI, III, IV, V e VI); e Policial Rodoviário Federal de classe especial (padrões I, H e III). Assim, a passagem do Policial Rodoviário Federal de 3 a classe do padrão I para o H (mas na mesma classe), 'denomina-se de progressão funcional (exatamente porque é horizontal); mas a passaa gem do Policial Rodoviário Federal da 3 a classe (padrão lII) para 2 classe (padrão I), denomina-se de promoção (exatamente porque é vertical).

b) Transposição ou ascensão funcional Este tipo de provimento derivado vertical foi definitivamente abolido pela Constituição Federal de 1988. Consistia ele na passagem do agente público de um cargo de uma carreira para outro cargo de carreira diversa sem concurso público ou, quando muito, mediante concurso interno (ex.: de agente de polícia de último nível ou classe de sua carreira para o primeiro nível ou classe de delegado de polícia, de carreira diversa). Quando se chegava à última classe de uma carreira, passava-se para a classe inicial de outra carreira, sem necessitar de concurso público. Antes da Constituição Federal de 1988 somente se exigia o concurso público para o ato da primeira investidura. Após a CF /88, vários órgãos e entidades da Administração Pública, para burlarem a proibição de transposição, realizaram concursos públicos internos - o que também fere a Constituição, em razão do princípio do acesso universal aos cargos, empregos e funções públicas abrigado no inciso I do art. 37 do texto constitucional. A propósito do tema, o STF sumulou o seguinte entendimento no verbete nO 685, in verbis: "Súmula 685 _ É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido."

4.2.2. Provimen.to derivado horizontal É aquele em que o servidor não é elevado nem rebaixado em sua posição funcional, mudando apenas de cargos situados na mesma classe ou nível. Pode ocorrer por:

Transferência Essa forma foi abolida com a Constituição Federal de 1988. Apesar disso, a transferência chegou a ser prevista no art. 23 da Lei nO 8.112/90, dispositivo que foi, posteriormente, revogado pela Lei nO 9.527/97. Consistia ela na passagem do servidor estável de cargo efetivo para outro de igual denominação, pertencente a quadro a)

de pes~oal diver~o, de. órgão ou instituição do mesmo Poder, de 4fício ou a pedido do serVIdor, atendIdo o mteresse do serviço 1

•

. Não pode ser confundida com o instituto da remoção, que é ad~itido e que conSIste no deslocamento do servidor, a pedido ou de ofício, no â~bito do mesmo quadro, 36 ou sem mudança de sede. Na Lei nO 8 .112/90 , a remqçao esta preVIsta . com OOU~ t • I Aremoçao - ,e d e o f"leiO, quando ocorre no interesse da Administ~ação 'I Pública. 1

Contudo, será a pedido do servidor, nas seguintes situações: 1) a critério da Administração; ou 2) independentemente do interesse da Administração, para outra

•

~ocalidade: I

a) para acompanhar cônjuge ou companheiro, também servidor público cik ou militar, de. qualquer dos ~oderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Mr).nicípios, que fOI deslocado no mteresse da Administração; i b) por motivo de saúde do servidor, cônjuge, companheiro ou dependent:l que viva às ~uas expensas e conste do seu assentamento funcional, condicionada à coclprovação por

Junta médica o f i c i a l ; ' c) em virtu~e de processo seletivo promovido, na hipótese em que o número'lde interessados fo~ supenor ao número de vagas, de acordo com normas preestabelecid~s pelo órgão ou entidade em que aqueles estejam lotados. ,I'

. Também não se confunde a transferência com a cessão do servidor pÚblido. Na confor-

mIdad~ d~ art. 93 ~a Lei nO 8.112/90, o servidor poderá ser cedido para teJ exercício em

:~ede

outro.,. orgao ou entIdade dos Poderes da União, dos Estados' ou do Distrito M I r al e d os UlllClplOS, nas seguintes hipóteses: (I) para exercício de cargo em comissão ou função de co~fiança e, (II! em casos previstos em leis específicas. Na primeira hiJótese, sendo a ~essao para orgaos ~u ent~dade,s dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, o onus da remuneraçao sera do orgão ou entidade cessionária, mantido 01 ônus para o cedente nos demais casos 1

b) Readaptação

,Essa ~odalidade de provimento horizontal subsiste no ordeD;!amento jurídico. Esta.prevIsta no art. 24 da Lei Federal nO 8.112/90, segundo o qual é a investidura do serVidor e~ cargo de atribuições e responsabilidades compatíveis cOfu a limitação que tenha sof~do em sua capacidade física ou mental verificada em in~peção médica. A r~adaptaçao oc~rrerá em cargo de atribuições afins, respeitada a ha]:>ilitação exigida, lllvel de esc~landade e equivalência de vencimentos. Na hipótese de inexistir cargo vago, o serVIdor e~ercerá s~as atribuições como excedente, até a ab~~tura de vaga. Se o readaptando for Julgado mcapaz para o serviço público, ele será apbsentado. 1

4.2.3. Provimento derivado por reingresso

, I ~ aquele em face do qual o servidor retorna ao serviço ativo do q-ual se encontrava deshgado. ~?range a reversão, o aproveitamento, a reintegração: e a recondução, todos admItIdos pela Constituição Federal de 1988 e previstos na Le.1 nO 8.112/90.

a) Reversão

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I 1

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SERVIDORES PÚBLICOS ,

É O retorno do servidor aposentado ao serviço ativo, "ex orfiôo" ou "no interesse

da Administração, a pedido do servidor". Em conformidade com o art. 25 da Lei Federal nO 8.112/90, pode ocorrer (I) quando junta médica oficial declarar insubsistentes os motivos da aposentadoria por invalidez (é a reversão ex offrcio) ou (lI) no interesse da Administração (é a reversão "a pedido"), desde que, nessa última hipótese: O aposentado tenha solicitado;

A aposentadoria tenha sido voluntária; O aposentado era estável quando na atividade;

A aposentadoria tenha ocorrido nos cinco anos anteriores à solicitação e Haja cargo vago. A reversão será para o mesmo cargo ou no cargo resultante de sua transformação. Na hipótese de reversão de ofício, encontrando-se provido o car~o, o servidor exerce:á suas atribuições como excedente, até a ocorrência de vaga. EVidentemente que nao poderá haver reversão do aposentado que já tiver completado 70 anos de idade. A reversão encontra-se atualmente regulamenta pelo Decreto Federal nO 3.644, de 30.11.2000. b) Aproveitamento É o reingresso do servidor estável, que se encontrava em disponibilidade, em carg~ de atribuições e vencimentos compatíveis com o anteriormente ocupado. O aproveItamento ocorre quando o servidor estável é posto em disponibilidade em decorrê~cia da extinção do cargo que titularizava ou em virtude de reintegração de outro servidor no cargo que aquele atualrrwnte ocupava, se não puder ser recon~uzi~o ~o carg~ de origem. Como ele é estável, tem o direito de permanecer no serVIço pubhco. ~al ele pode: ser aproveitado em outro cargD assemelhado, com a mesma rem~nel'açao q~e recebia anteriormente ou ser posto em disponibilidade com remuneraçao proporclOnal ao tempo de serviço. Se o servidor r.ão for estável, ele não terá direito à disponibilidade ou ao aproveitamento. O aproveitamento é obrigatório quando houver cargo

ou administrativa, com ressarcimento de todas as vantagens. Na hiJótese de o cargo ter sido extinto, o servidor ficará em disponibilidade remunerada. M~s, se ainda exisI tir o cargo, o servidor será reintegrado para este mesmo cargo que el~ exercia. I

E se o cargo que ele titularizava se encontrar ocupado por outro servidor? Este outro servidor, se estável, será reconduzido ao cargo que ocupava ant~riormente, sem direito a indenização ou aproveitado em outro cargo ou posto em dis~onibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço. Desse modo, ante 01 art. 41, § 2 0 , da Constituição Federal, quando for invalidada judicialmente a demissã~ do servidor estável, ele será reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável; reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cJgo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço,'] d) Recondução

i I

É o reingresso do servidor estável ao cargo que antes ocupava,1 quer por haver sido desalojado do novo cargo em decorrência de reintegração do anjterior ocupante, quer por ter sido inabilitado em estágio probatório relativo a outro c~rg026. Se o cargo de origem estiver provido, o servidor reconduzido será aproveitado ~m outro (Lei nO 8.112/90, art. 29 e parágrafo único). !

Não tem direito à recondução o servidor que já cumpriu o estág~o probatório no novo cargo e que se encontra e s t á v e l , 2 7 ' I

5. VACÂNCIA

É o ato administrativo através do qual o servidor é destituído do! cargo, emprego ou função. Decorre da exoneração, demissão, aposentadoria, promoç~o e falecimento. O art. 33 da Lei Federal nO 8.112/90 ainda prevê a readaptação e a'IPosse em outro cargo i n a c u m u l á v e l . !

A exoneração dar-se-á "a pedido do servidor" ou "de ofício". A expneração de ofício, quando se tratar de cargo efetivo, dar-se-á quando não satisfeitas! as condições do estágio probatório ou quando, tendo tomado posse, o servidor não en~rar em exercício I

assemelhado vago. Disponibilidade é o ato através do qual a Administração Pública trans~ere para a inatividade remunerada servidor público estável cujo cargo venha ser extmto ou declarado desnecessário ou ocupado por outrem em virtude de reintegração. Assim, por força do art. 41, § 3 0 , da Constituição Federal, extinto o cargo ou declarada a :ua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remunera~ao propordortal ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitament~ e~ outro cargo, que necessariamente deve ser de atribuições e vencimentos com~atIv~ls. ~om o cargo anteriormente ocupado. O tempo em que o servidor ficar em dIspomblhdade conta normalmente como tempo de serviço. c) Reintegração

É o reingresso do servidor estável no cargo anteriormente ocupado ou ~~ c~rg~ ~e sultante de sua transformação, quando invalidada a sua demissão por deClsao JudIClal 270

26. No MS 23.577-DF, reI. Min. Carlos Velloso, 15.5.2002, entendeu o STF que, se o servidqr federal estável, submetido a estágio probatório em novo cal'go público, desiste de exercer a nova função, ~em ele o direito a ser reconduzido ao cargo ocupado anteriormente no serviço público. Com esse entendimento) o STF deferiu o mencionado mandado de segurança para assegurar ao impetrante, servidor sujeito a estágio rlrobatório no cargo de escrivão da polícia federal, o retorno ao cargo de policial rodoviário federal, observado, s~i for o caso, o disposto no art. 29, parágrafo único da Lei 8.112/90 ("Encontrando-se provido o cargo de origem, o sel'vido/' será aproveitado em outro, observado o disposto no art. 30."). Considerou-se que o art. 20, § 2°, da Lei 8.112/9q ("O servidor não aprovado no estágio probatório será exonerado ou, se estável, reconduzido ao cargo anteriormente 9cupado ...") autoriza a recondução do servidor estável na hipótese de desistência voluntária deste em continuai· o estágio probatório, reconhecendo ele próprio a sua inadaptação no novo cargo. Precedente citado: MS 22.933-DF (DJU de 13.11.98). 27. STF, Pleno, !vIS 24543/DF, ReI. Min. CARLOS VELLOSO, DJ 12.09.2003, p. 00029: "CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ESTÁGIO PROBATÓRIO. Lei 8.112/90, art. 20, § 2°. C.F., art 41. L- O direito de o servidor, aprovado em concurso público, estável, que presta novo concurso e,,:aprovado, é nomeado para cargo outro, retornar ao cargo anterior ocorre enquanto estiver sendo submetido ao 'estágio probatório no novo cargo: Lei 8.112/90, art. 20, § 2°. É que, enquanto não confirmado no estágio do ~ovo cargo, não estará extinta a situação anterior. II.- No caso, o sel'vidor somente requereu a sua recondução aol cargo antigo cerca de três anos e cinco meses após a sua posse e exercício neste, quando, inclusive, já estável: t.F... art. 41. III.- M.S. indeferido." 'i

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do prazo fi-xado. Quando se tratar de cargo em comissão ou de função de confiança, dar-se-á a juízo da autoridade competente ou a pedido do próprio servidor. A exoneração não é penalidade.

"MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORES PÚBLICOS. ESTÁGIO PRO,BATÓRIO. ART. 20 DA LEI N.o 8.112/90. ESTABILIDADE. INSTITUTOS DISTINTds. ORDEM CONCEDIDA.

Já a demissão é penalidade imposta, em sede de processo administrativo disciplinar, ao servidor em virtude da prática de infração administrativo-disciplinar.

6. EFETIVIDADE, ESTABILIDADE E VITAUCmDADE A efetividade, embora se refira ao servidor, é apenas um atributo do cargo, concernente à sua forma de proviment0 28 • Efetivo, portanto, é o cargo e não o servidor que o titulariza. O servidor que titulariza um cargo efetivo pode ser, isto sim, estáveP9. Para ser efetivo o cargo, é necessário, como condição de acesso, o concurso público de provas ou de provas e títulos. Distingue-se, pois, do cargo em comissão, que é de livre nomeação, independendo de concurso público. Fala-se, usualmente, que com a estabilidade o servidor é efetivado. Essa expressão "efetivado" ou "efetivação" é empregada no sentido vulgar, para indicar a fixação ou estabilização do servidor nos quadros da Administração Pública. Não obstante efetivo, o cargo público pode ser extinto, sem possibilidade de o servidor invocar direito adquirido. A estabilidade é a garantia constitucional de permanência no serviço público, assegurada ao servidor público nomeado para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público, que tenha cumprido um período de prova, após o transcurso de determinado prazo e depois de ser submetido à avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa ~nalidade. A estabilidade não gera direito adquirido ao cargo, mas sim a permanência do servidor nos quadros da Administração Pública. Para adquirir a estabilidade, é necessário o transcurso do período temporal de 03 anos de efetivo exercício, segundo o art. 41, caput, da Constituição Federal, na novel redação dada pela EC nO 19/98. Cumpre esclarecer que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vinha distinguindo a estabilidade, adquirida após 03 anos de serviço, do estágio probatório, que permanece, por força da Lei 8.112/90, com o prazo de 24 meses (02 anos) para os servidores submetidos àquele diploma legal. Eis abaixo um elucidativo acórdão do Tribunapo: 28. Hely Lopes Meirelles, op. cit., p. 418. 29. "Efetividade e estabilidade. Não há que confundir efetividade com estabilidade. Aquela é atributo do cargo, designando o funcionário desde o instante da nomeação; a estabilidade é aderência, é integração no serviço público, depois de preenchidas determinadas condições fixadas em lei, e adquirida pelo decUl'so de tempo. (...) A vigente Constituição estipulou duas modalidades de estabilidade no serviço público: a primeira, prevista no art. 41, é pressuposto inarredável à efetividade. A nomeação em caráter efetivo constitui-se em condição primordial para a aquisição da estabilidade, que é conferida ao funcionário público investido em cargo, para o qual foi nomeado em virtude de concurso público. A segunda, prevista no art. 19 do ADCT, é um favor constitucional conferido àquele servidor admitido sem concurso público há pelo menos cinco anos antes da promulgação da Constituição. Preenchidas as condições insertas no preceito transitório, o servidor é estável, mas não é efetivo, e possui somente o direito de permanência no serviço público no cargo em que fora admitido, todavia sem incorporação na carreira, não tendo direito a progressão funcional nela, ou a desfrutar de benefícios que sejam privativos de seus integrantes." (RE 167.635, ReI. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 17-9-96, DJ de 7-2-97). 30. No mesmo sentido, ver STJ, 3" Seção, MS 12397/DF, ReI. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, j. em 09/04/2008, DJ em 16.06.2008 p.1: "( ...) 4. Estágio probatório e estabilidade são institutos jurídicos distintos. O primeiro tem por objetivo aferir a aptidão e a capacidade do servidor para o desempenho do cargo público de provimento

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1. Durante o período de 24 (vinte e quatro) meses do estágio probatório', o servidor será observado pela Administração com a finalidade de apurar sua aptidão para o exercício de um cargo determinado, mediante a verificação de específicos requisit~s legais. 2. A estabilidade é o direito de permanência no serviço público outorgado ao servidor que tenha transposto o estágio probatório. Ao término de três anos de efetivo exercício, o servidor será avaliado por uma comissão especial constituída para est~ finalidade. 3. O prazo de aquisição de estabilidade no serviço público não resta vinculado ao prazo do estágio probatório. Os institutos são distintos. Interpretação do~ arts. 41, § 4 0 da Constituição Federal e 20 da Lei n. o 8 . 1 1 2 / 9 0 . 1 4. Ordem concedida." (STJ, Terceira Seção, MS 9373/DF, Ministra LAURI'fA VAZ, DJ 20.09.2004 p.1 8 2 ) . 1

Na edição anterior (7 a edição) ressaltamos que havia sido editadaJ em 14 de maio de 2008, a Medida Provisória nO 431, dando nova redação ao caput ~o art. 20 da Lei nO 8.112/90, que passou a prever o estágio probatório por período de ~6 (trinta e seis) meses. Com efeito, com a MP em tela, o caput do art. 20 havia ficado: com a seguinte redação: "Ao entrar em exercício, o servidor nomeado para cargo de provimi~nto efetivo ~ca rá sujeito a estágio probatório por período de trinta e seis meses durante o qual a sua aptidão e capacidade serão objeto de avaliação para o desempenho do cargo, observ;ados os seguinte fatores: (...) " . ' I

Ocorre, contudo, que o Projeto de Lei de Conversão da MP na 43+12008 (Projeto de Lei de Conversão nO 21/2008) foi aprovado sem a redação por ela iq,plementada ao caput do art. 20 da Lei 8.112/90. Assim, com a conversão da MP nO 481/2008 na Lei Federal na 11.784, de 22 de setembro de 2008, voltamos à redação original do caput do art. 20, que continua a prever o estágio probatório por período de 24 (vinte e quatro) meses nos seguintes termos: "Ao entrar em exercício, o servidor norheado para cargo ele provimento efetivo ~cará sujeito a estágio probatório por período de 24: (vinte e quatro) meses, durante o qual a sua aptidão e capacidade serão objeto de avaliação:para o desempenho do cargo, observados os seguinte fatores: (... )". O que ficou mantido n~ Lei Federal nO 11.784/2008 foi a nova redação do § 1 0 do art. 20 da Lei 8.112/90, qJe passou para a seguinte: "4 (quatro) meses antes de ~ndo o período do estágio probatório; será submetida à homologação da autoridade competente a avaliação do desempenho do setvidor, realizada por comissão constituída para essa ~nalidade, de acordo com o que dispuser:la lei ou o regulamento da respectiva carreira ou cargo, sem prejuízo da continuidade de apu~ação dos fatores enumerados nos incisos I a V do caput deste artigo". 1

Entretanto, mesmo em face da previsão legal acima, da qual se infere a distinção entre o prazo da estabilidade do prazo do estágio probatório, o Su~remo Tribunal ,

efetivo. O segundo, constitui uma garantia constitucional de permanência no serviço público outorgada àquele que transpõs o estágio probatório. Precedente. 5. O servidor público federal tem direito.,de ser avaliado, para fins de estágio probatório, no prazo de 24 (vinte e quatro) meses. Por conseguinte, apl~esenta-se incabível a exigência de que cumpra o interstício de 3 (três) anos para que passe a figurar em listas dei progressão e de promoção na carreira a qual pertence. (...)" 'i

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Federal consolidou o seu entendimento no sentido de que a "A nova norma constitucional do art. 41 é imediatamente aplicável. Logo, as legislações estatutárias que previam prazo inferior a três anos para o estágio probatório restaram em desconformidade com o comando constitucional. Isso porque não há como se dissociar o prazo do estágio probatório do prazo da estabilidade". Assim, para a Suprema Corte, "a EC 19/1998, que alterou o art. 41 da CF, elevou para três anos o prazo para a aquisição da estabilidade no serviço público e, por interpretação lógica, o prazo do estágio probatório." (STA 263-AgR, ReI. Min. Presidente Gilmar Mendes, julgamento em 4-2-2010, Plenário, DJE de 26-2-2010). No mesmo sentido do STF, vem o Superior Tribunal de Justiça também se posicionando para reconhecer que "o estágio probatório é o período compreendido entre a nomeação e a aquisição da estabilidade. Após a Emenda Constitucional n. o 19/98, seu prazo passou a ser de 3 anos, acompanhando a alteração para aquisição da estabilidade, não obstante tratar-se de institutos distintos. Precedente da Terceira Seção" (STJ, 3 a Seção, AgRg no MS 14396/DF, Relator Ministro JORGE MUSSI, DJe 26/11/2009). A vitaliciedade é também uma garantia de permanência no serviço público, assegurada, porém, a alguns agentes políticos, distinguindo-se da estabilidade em razão da maior proteção que proporciona e da natureza dos cargos que ensejam sua aquisição. Somente os cargos de juiz (juízes, desembargadores e ministros), de promotor (promotores e procuradores do MP) e de conselheiros e ministros dos Tribunais de Contas geram a vitaliciedade. Porém, para os cargos de juiz e promotor, no primeiro grau, essa garantia ainda depende do transcurso de um período de prova de 02 anos de exercício, dependendo a perda do cargo, nesse período, de deliberação do tribunal a que o juiz estiver vinculado, e, nos demais casos, de sentença judicial transitada em julgado. Com relação à estabilidade, a EC na 19/98 ampliou as hipóteses de perda do cargo do servidor público estável, enfraquecendo significativamente essa garantia constitucional. Assim, além das duas hipóteses já conhecidas de perda do cargo do servidor estável, quais sejam: a) Por sentença judicial transitada em julgado e b) Através de processo administrativo em que seja assegurada a ampla defesa e o contraditório, aquela emenda constitucional na 19 acrescentou mais duas: c) Por avaliação periódica de desempenho e d) Para ajustar a folha de pagamento com pessoal aos limites fixados em lei complementar. Vejamos as quatro hipóteses de perda do cargo do servidor estável: a)

Perda do cargo em virtude de sentença judicial transitada em julgado

Por esta hipótese, o servidor público estável pode perder o cargo em razão de sentença judicial de natureza civil (por exemplo, sentença civil que reconhece a prática de ato de improbidade) ou de natureza penal, como efeito da condenação (art. 92 CP). b) Perda do cargo em virtude de demissão aplicada em processo administrativo disciplinar em que sejam asseguradas ao servidor as garantias da ampla defesa e do contraditório 274

Cuida-se de demissão do servidor estável aplicada em processo éj.dministrativo disciplinar, em que sejam asseguradas as garantias da ampla defesa e do]contraditório, em razão da prática de infração disciplinar. Na verdade, é necessário o d~vido processo administrativo, em que se garantam o contraditório e a ampla defesa, p~ra a demissão de servidores públicos, mesmo que não estáveis, conforme súmula 21: do STF: "Funcionário em estágio probatório não pode ser exonerado nem demitido sem inquérito ou sem as formalidades legais de apuração de sua capacidade"31. '1

Ademais, é relevante esclarecer que as instâncias cíveis, administ~ktivas e criminais são independentes na apuração dos fatos atribuídos aos servidore~ públicos. Isso significa que, pelo mesmo fato, o servidor pode ser demitido na instân2ia administrativa e absolvido na instância criminal. Entretanto, a instância penal pr~valecerá sobre as demais quando nela se comprova categoricamente que o fato não exis~iu ou que o réu não foi o seu autor. Isso porque vige no processo penal o princípio da verdade real. Ou seja, se no processo administrativo o servidor é demitido e no process~ penal chega-se à conclusão de que não houve, em relação ao mesmo fato, o próprioifato ou de que o réu não foi o seu autor, o servidor demitido terá direito à reintegraçâo (se ainda há o cargo de origem) ou ao aproveitamento ou disponibilidade (se não hk mais o cargo de origem). Todavia, se absolvido por falta de provas, não haverá esia prevalência. Cumpre esclarecer, ademais, que as excludentes de ilicitude não afasta'b, por si só, a responsabilidade civil ou administrativa. O que ocorre é que não se pod<1 mais questionar nas outras instâncias se houve ou não a excludente, quando na in~tância penal a mesma já está provada; mas isto não exime a responsabilidade civÍl ou atlministrativa.

c) Perda do cargo mediante procedimento de avaliação pe~~ódica de desempenho; Esta modalidade de perda do cargo do servidor estável surgiu insp1rada no princípio da eficiência. O servidor está sujeito a ser demitido por ineficiêJcia, mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei cbmplementar, assegurada ampla defesa (CF/88, art. 41, § 10, IH). : d)

Perda do cargo em virtude de excesso de despesa

Esta nova modalidade está prevista no art. 169 da CF. Ocorre por necessidade de os entes estatais se adequarem aos limites fixados em lei complementar para pagamento com pessoal. Segundo esse preceptivo constitucional, a despes~ com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar. Atualmente, vige a Lei complementar na 101/2000, mais conhecida como Lei de Responsabilidade Fi~cal, que fixou 31. No mesmo sentido: "A ausência de processo administrativo para a apuração da culpa ou dol~ do servidor. Princípio do cont:~ditório e da ampla defesa. Inobservância. Recurso provido. À demissão do servidor público, com ou sem estabIlIdade no cargo, deve precedel' processo administrativo para a apuração da culpa, assegurando-lhe a ampla defesa e o c~ntraditório." (RE 217.579-AgR, ReI. Min. Cezar Peluso, julgamento em 11'-12-04, Dl de 4-305). No mesmo sentIdo: RE 491.724-AgR, ReI. Min. Ellen Grade, julgamento em 25-11-08, D~E de 19-12-08, RE 223.927-AgR, Dl de 23-3-2001, RE 244.543, Dl de 26-9-2003 e RE 223.904, Dl de 6-8-04. 1

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os limites em 50% para a União e 60% para Estados, Distrito Federal e Municípios. Para tanto, a Administração Pública deverá tomar as seguintes providências:

Redução em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comissão e funções de confiança;

Exoneração dos servidores não estáveis e estáveis sem concurso público (art. 33 da EC nO 19/98);

lII. Exoneração dos servidores estáveis. De observar-se que a perda do cargo do servidor estável em virtude de excesso de despesa somente ocorrerá se as duas primeiras medidas não forem suficientes para resolver o problema financeiro. A perda do cargo, porém, fica dependendo de ato normativo motivado de cada um dos Poderes, a fim de que especifique a atividade funcional, o órgão ou unidade administrativa objeto da redução de pessoal. Nessa hipótese, demitido o servidor estável, haverá duas garantias: a) O servidor demitido receberá, a título de indenização, o valor de 01 (uma) remuneração para cada ano de serviço, b) O cargo será considerado extinto, vedada a criação de cargo, emprego ou função com atribuições iguais ou assemelhadas pelo prazo de quatro anos.

7. REMUNERAÇÃO E SUBSÍDIO Na sua versão originária, a Constituição Federal de 1988 falava ora em remuneração, ora em vencimentos, para designar a forma de contraprestação pecuniária devida ao servidor público pelo exercício do cargo, emprego ou função pública. Tradicionalmente, a doutrina tem distinguido três tipos de retribuição pecuniária paga ao servidor público, quais sejam: vencimento, vencimentos e remuneração. Vencimento, assim grafado no singular, corresponde à própria retribuição pecuniária básica a que tem direito o servidor pelo exercício de cargo público, com valor fixado em lei, sem qualquer vantagem adicional. Refere-se ao padrão ou à referência do cargo, normalmente simbolizado por letra, número ou combinação de ambos. Vencimentos, grafado no plural, é tipo de contraprestação que tem um sentido mais amplo e compreende a retribuição pecuniária a que tem direito o servidor pelo exercício de cargo público (o vencimento), acrescida pelas vantagens pecuniárias fixas

(adicionais e gratifIcações).

dos servidores públicos da União, das autarquias e das fundações p*blicas federais, que no art. 41 definiu a remuneração como "o vencimento do cargo efet~voJ acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei". Com o advento da EC nO 19/98, foi introduzida, no regime de retribuição pecuniária do servidor público, a figura do subsídio, obrigatória para determirladas categorias de agentes públicos. Com efeito, essa emenda constitucional acresc~ntou o § 4° ao art. 39 da Constituição Federal, segundo o qual o membro de Pode}, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única vedldo o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de re~rese~tação ou outra espécie remuneratória. Este preceito trata dos cargos ou funções que shão retribuídos obrigatoriamente por meio desse novel estipêndio denominado subsídiJo. Subsídio, portanto, consiste em nova modalidade de retribuição becuniária paga a certos agentes públicos, em parcela única, sendo vedado o acrésci~o de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou out~a espécie remuneratória. Sem embargo disso, a própria Constituição Federal, em fac~ do § 3° do art. 39, permitiu o acréscimo ao subsídio de certas gratificações e indeni~ações, e determinados adicionais, como a gratificação de natal, os adicionais de fé~ias, de serviços extraordinários, as diárias, 'a ajudas de custos e o salário-família.'

Excluídos os agentes públicos que obrigatoriamente serão retrib*ídos por subsídio, a Constituição faculta o pagamento por subsídio aos demais seividores organizados em carreira. Em razão disso, o subsídio, como modalidade de ~ontraprestação pecuniária paga em parcela única ao servidor pelo exercício do cargo 6u função, pode assumir duas modalidades: a obrigatória e a f a c u l t a t i v a . ' O subsídio obrigatório aplica-se para os seguintes agentes públ~cos: a) Os Chefes do Executivo, os vice e seus auxiliares diretos (Ministros e Secretários); b) Os Parlamentares em geral; c)

Os Magistrados em geral;

d) Os Membros do Ministério Público; e) Os Membros da Advocacia Geral da União, das Procuradoria$ dos Estados e do Distrito Federal (não os dos Municípios, pois não foram m~ncionados pela emenda 19/98); ii

Finalmente, a remuneração compreende os vencimentos e todas as vantagens pecuniárias variáveis ou não fixas. Ou seja, "significa o somatório de todos os valores percebidos pelo servidor, quer sejam pecuniários, quer não. Assim, abrange o vencimento, as vantagens e as quotas de produtividade"32. Nada obstante, alguns estatutos funcionais vêm equiparando o conceito de remuneração ao conceito de vencimentos, como, por exemplo, a Lei nO 8.112/90, que dispôs sobre o regime jurídico

Os Membros da Defensoria Pública;

g) Os Servidores policiais das polícias federal, rodoviária e ferrdviária federais, polícias civis e militares, e I

h) Os Membros dos Tribunais de Contas. O subsídio facultativo é aquele que pode ser aplicável aos ddnais servidores públicos organizados em carreira, conforme o § 8° do art. 39 da Constituição Federal.

32. Diogenes Gasparini, op. cit., p. 189.

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o subsídio, em suma, é retribuição pecuniária paga em parcela única, que é sua característica fundamental, diferentemente da remuneração, que permite o fraciona-

ofensa ao princípio da isonomia e ao princípio da revisão geral inscrita no art. 37, X, da CF" (RE 307.302-ED, ReI. Min. Carlos Velloso, unânime, DJ 22.11.2002).

mento.

Ademais, em face da EC nO 19/98, restou assegurado também ao ~ervidor a periodicidade no reajuste da remuneração e dos subsídios, de tal modo que passou a constituir-se como garantia do servidor a revisão anual de sua remuneração ~ subsídio, como medida necessária para lhe preservar o poder aquisitivo.

7.1. Fixação e alteração da remu.neração e do subsídio A remuneração e o subsídio dos agentes públicos somente poderão ser fixados ou alterados por lei específzca 33 , observada a iniciativa privativa em cada caso. A lei é de iniciativa privativa: a) do Poder Executivo, relativamente aos seus servidores e dos servidores de suas autarquias e fundações de direito público (Art. 61, § 10, II, a, da CF); b) do Poder Judiciário, de referência aos seus membros e servidores (art. 96, lI, b, da CF); c) do Poder Legislativo, quanto aos seus servidores (arts. 51, IVe 52, XIII, da 0 CF); d) do MInistério Público, em face de seus membros e servidores (art. 127, § 2 , da CF) e e) do Tribunal de Contas, quanto aos seus membros (art. 73 c/c o art. 96, da CF). Quanto à fixação dos subsídios dos Deputados Federais, Senadores, Presidente da República, Vice-Presidente da República e Ministros de Estado, a competência é privativa do Congresso Nacional, mediante decreto legislativo (art. 49, incisos VII e VIII, da CF).

Relativamente aos Deputados Estaduais, Governadores, Vice-Governadores e Secretários Estaduais, a fixação dos subsídios depende de lei de iniciativa da Assembléia Legislativa. O subsídio dos Vereadores será fixado pelas respectivas Câmaras Municipais em cada legislatura para a subseqüente, e, finalmente, os subsídios do Prefeito, do Vice-Prefeito e dos Secretários Municipais serão fixados por lei de iniciativa da Câmara

Municipal. Por fim, sublinhe-se que, segundo o § lOdo art. 39 da Constituição Federal, a fixação dos padrões de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratório observará: (I) a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira; (lI) os requisitos para a investidura; e (IlI) as peculiaridades dos cargos. 7.2. Revisão da remuneração e do subsídio Por força do inciso X do art. 37 da Constituição Federal, ficou assegurada a revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices.

A Constituição assegura ao servidor a simultaneidade, no sentido de que o aumento/revisão da remuneração e dos subsídios deve ser geral, na mesma época e no mesmo índice. Contudo, a jurisprudência do STF admite a revisão especial, limitada a certas categorias de servidores, quando destinada a corrigir distorções na remuneração. Nesse sentido, assim já decidiu o Supremo: "Reajustes setoriais de vencimentos de servidores públicos com a finalidade de corrigir distorções: legitimidade. Inocorrência de 33. Conforme recente Súmula do STF na 679, "A fixação de vencime/Jtos dos servidores públicos /Jão pode ser objeto de

convenção coletiva."

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Essa garantia da revisão anual, contudo, projeta-se para o futuro,:: sendo devida a revisão da remuneração e do subsídio do servidor a partir do primeito ano seguinte à data da publicação da EC nO 19, que ocorreu em junho de 1998. Asbim, a partir de junho de 1999, inclusive, o servidor passou a ter direito a revisão de stta remuneração I ano a ano. Entendemos que o Poder Executivo não tem liberdade para fixa~ o índice de revisão da remuneração e do subsídio, devendo basear-se naquele que ~elhor reflita a inflação no período, com vistas a restabelecer o valor real da retribuição do servidor34 . 34. C.om esse .en~endiment~, prolatamos sentença nos autos do Processo nO 2003.33.00.0225k3-5, movido por serVIdores pubhcos federaIS contra a União, na Justiça Federal da Seção Judiciária da Bahia, cujo trecho, no que interessa, segue assim transcrito: "Por outro lado, a razão está ao lado dos autores relativilmente ao pedido em torno da efetividade da garantia constitucional de que trata o art. 37, inciso X, da Carta Política, com a redação dada pela Emen~a Constitucional nO 19/98. Com efeito, é de se afastar, de logo, a alegação 4e que a pretensão dos autores, no particular, encontra óbice no enunciado da Súmula 339 do Supremo Tribunal ;Federal. Não há o alegado óbice, entretanto. E não há porque a própria Constituição Federal estabelece, entre os direitos e garantias fundamentais, que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça lesão a direito (idem, art. 50, XXXV). Além disso, não trata o caso de aumento de vencimentos, mas de correção de,uma omissão no que tange à efetivação da revisão anual, de sorte a garantir a aplicação da norma constitucionll. Neste passo, da leitura do multicitado dispositivo constitucional, é inegável o entendimento de que talnorm~ assegura aos servidores públicos federais, estaduais e municipais a revisão geral anual de sua remuneração, ~e sorte que se possa restaurar o seu poder aquisitivo, garantindo, assim, a irredutibilidade de vencimentos. No caso dos autores, a leitura do mencionado dispositivo constitucional também permite a interpretação de qu~ tal remuneração somente poderá ser alterada mediante edição de lei específica, observada a iniciativa priv~tiva, na hipótese dos autos, do Presidente da República. Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, em decisões recentes proferidas em Ações Diretas de Inconstitucionalidade por Omissão, reconheceu a omissão legislativa ao ,hão se editar lei específica regu,~am~ntando a revi~ão geral anual na remuneração dos servidor:s públicos, corr}o se vê nas seguintes ementas: AÇAO D!RETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSAO. ART. 37, X,! DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (REDAÇAO DA EC N.o 19, DE 4 DE JUNHO DE 1998). ESTADO DO TOCANT1NS. Norma constitucional que impõe ao Governadbr do Estado o dever de desencadear o processo de elaboração da lei anual de revisão geral da remuneração dos servidOl-es estaduais, prevista no dispositivo constitucional ~m destaque, na qualidade de titular exclusivo da competência para iniciativa da espécie, na forma prevista no :art. 61, § 1.°, lI, a, da Carta da República. Mora que, no caso, se tem por verificada, quanto à observânci~ do preceito constitucio~al, desde junho de 1999, quando transcorridos os primeiros doze meses d~ data da edição da referIda EC n. ° 19/98. Não se compreende, a providência, nas atribuições de natureza administrativa do Chefe do Poder Executivo, não havendo cogitar, por isso, da aplicação, no caso, da norma do art. :tI.03, § 2.°, in fine, que prevê a fixação de prazo para o mister. Procedência parcial da ação." (ADI-2524/TO. Relatqr Ministro Ilmar Galvão, DJ -15/03/02, p. 00032. Ement. Vol.- 02061-01- PP 00154, j. em 19/12/2001, Plen6). "AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO. ART. 37, X, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.;(REDAÇÃO DA EC N° 19, DE 4 DE JUNHO DE 1998). Norma constitucional que impõe ao Presidente da Repúbli~a o dever de desencadear o processo de elaboração da lei anual de revisão geral da remuneração dos servidores.'da União, prevista no dispositivo constitucional em destaque, na qualidade de titular exdusivo da competência p,ara iniciativa da espécie, na forma prevista no art. 61, § 1 0 , lI, a, da CF. Mora que, no caso, se tem por verificada, quanto à observância do preceito constitucional, desde junho/1999, quando transcorridos os pl'imeiros doze meses da data da edição da referida EC n. ° 19/98. Não se compreende, a providência, nas afribuições de natureza administrativa do Chefe do Poder Executivo, não havendo cogitar, por isso, da aplicação, bo caso, da norma do art. 103, § 2 0 , in fine, que pre,vê a fixação de prazo para o mister. Procedência parcial da,;ação." (ADI-2061/DF.

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Entretanto, não é dessa forma que vem se posicionando a jurisprudência da Suprema Corte, que se limita a reconhecer a garantia da anualidade da revisão, deixando para o Executivo e Legislativo a fixação dos índices da revisão 35 • O problema é que os índices estabelecidos por esses órgãos de direção política são sempre abaixo da inflação medida pelo IPCA, circunstância que praticamente esvazia o garantia em tela.

'] .3. Limites ã remu.neração e ao subsidio A Constituição Federal de 1988, desde sua versão ongmana, preocupou-se em fixar um limite máximo ou teto para a remuneração dos agentes públicos.

Relator Ministro limar Galvão, DJ - 29-06-01, p. 00033. Ement. Vol.- 02037-03 - PP 00454, j. em 25/0412001, Pleno). No âmbito federal, observe-se que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADIN nO 2061-7/DF (ReI. Min. Ilmar Galvão, Pleno, unânime, publicado no DJ de 29 de junho de 2001), reconheceu a omissão legislativa do Poder Executivo Federal no que se refere à matéria em questão, declarando a cnnfiguração da mora desde jmmho/99 (quando transcorridos os primeiros doze meses da data da edição da llmenda Constitucional nO 19/98) sem, contudo, fixar prazo para que fosse ela purgada. Pode-se dizer que, com a edição das Leis nO 10.331/2001 e 10.67912003, que fixaram os índices de revisão geral das remunerações e subsídios dos servidores públicos federais em 3,5% (três vírgula cinco por cento) e 1% (um por cento), respectivamente, não há mais omissão por parte dos Poderes Executivo e Legislativo. Entretanto, note-se que face aos diminutos reajustes concedidos - que não lograram manter o poder aquisitivo dos vencimentos - a omissão se transmuta em mora. De efeito, com a edição das Leis nOs 10.331/2001 e 10.679/2003, teve o Poder Executivo Federal a chance de suprir integralmente a omissão sob análise, não o tendo feito, porém. Assim, credenciado está este órgão jurisdicional, em face da provocação de seus jurisdicionados, a proceder a um controle incidental da aludida omissão, que se afigura inconstitucional, posto que lesiva a direito fundamental. Assim, no período de junho/99 a dezembro/2001 (data da edição da Lei nO 10.331/2001) houve omissão do poder concedente e, após, mora. Quanto a esta última hipótese, verifique-se que ao avalizar os parcos reajustes concedidos nestes últimos anos, estaria o Poder Judiciário a compactuar com a conduta recalcitrante do Poder Executivo Federal, o qual insiste em negar plena efetividade a um direito e},.'pressamente reconhecido pela Constituição Federal. E tal desvirtuamento de um dispositivo constitucional, com o sepultamento da garantia que ele encerra, é algo que não pode o Poder Judiciário admitir. Registre-se que o posicionamento deste Juízo não se configura como um desrespeito ao princípio insculpido no art. 2° da CF, haja vista que o mesmo não pode ser interpretado de maneira estanque, devendo ser harmonizado com os demais princípios e garantias prestigiados na própria Constituição. Desse modo, o reconhecimento, in casu, do direito dos autores ao reajuste anual de sua remuneração nada mais é do que a justa intervenção do Poder Judiciário com o propósito de efetivar direito amparado pela Carta Política e reconhecido pelo STF, porém, omitido por quem possui o nnmus de lhe dar substrato. Quanto ao pedido de indenização por danos materiais decorrentes da mora, entendo não ser possível sua cumulação com a revisão pretendida, sob pena de proporcionar um emiquecimento ilícito aos acionantes. É que, no caso, o prejuízo material decorre da própria perda do poder aquisitivo dos vencimentos, o que, com a garantia da revisão, é sanado. Por fim, em estrita observância ao posiciondmento firmado pelo Supremo Tribunal Federal (ADIN 2061-7/DF), considero que o citado reajuste deve ser efetivado tendo como termo inicial o mês de junho de 1999, ocasião em que se teve por verificada a mora legislativa. Quanto ao índice a ser aplicado, tenho como o que melhor reflete a inflação o IPCA, do IBGE. Diante do exposto, pronuncio a prescrição relativamente às pretensões aos créditos nascidos anteriormente a 17 de setembro de 1998, e, no mais, acolho, em parte, o pedido, reconhecendo o direito da parte autora a ter incorporado à sua remuneração, para os fins legais, o percentual devido a título de "revisão anual", no período de junho de 1999 a dezembro de 2001, sendo que, relativamente aos aumentos concedidos para janeiro de 2002 e 2003, da revisão efetivamente devida serão abatidos os percentuais já concedidos nos respectivos anos. O índice a ser utilizado será o IPCA do IBGE. Rejeito os demais pedidos." 35. "Reclamação. Ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Não-observância do art. 37, X, da Constituição Federal. Alegada obrigação do Presidente da República de enviar projeto de lei promovendo a revisão de remuneração dos servidores federais com base em índices reais de inflação. Decisão que, ao determinar fosse dada ciência ao Presidente da República de sua mora no cumprimento do mencionado dispositivo constitucional, não impôs uma obrigação de fazer ao Chefe do Executivo federal e nem, muito menos, estabeleceu o dever de observar determinado índice inflacionário quando da remessa ao Congresso Nacional de projeto de lei versando a matéria sob enfoque." CRcl1.947-AgR, ReI. Min. Ilmar Galvão, julgamento em 29-11-01, DJ de 1°-2-02).

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Na sua redação inicial, o inciso XI do art. 37 da Constituição previa tetos distintos para as três esferas políticas (União, Estados e Municípios) e para os ttês Poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário), à exceção do Município, no âmbitQ do qual o teto correspondia à remuneração do Prefeito. .,

Com a EC nO 19/98, foi modificada a redação primitiva do inciso do art. 37, que passou a dispor sobre um novo teto, representado, de forma unificada, pelo subsídio mensal dos Ministros do STF. Consoante aquela redação (dada pela EC 19/98), a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos:públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do DF e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie,:remuneratória, percebidos cumulativamente, ou não, incluídas as vantagens pessoais; ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do STF, a ser fixado pelo Congresso Nacional por lei de iniciativa conjunta dos Presidentes da República, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e do Supremo Tribunal Federal. Destarte, com o advento da EC nO 19/98, o teto da remuneraçã6 e do subsídio dos agentes públicos passou a ser o subsídio mensal dos Ministros do STF, ainda que O agente acumule cargos ou funções. Esta regra serve para todos os três Poderes de todas as unidades da Federação. Na jurisprudência anterior do STF, o teto remuneratório, previsto na redação inaugural do texto constitucional, não se aplicava às vantagens pessoais e às inerentes ao cargo (ex.: adicional por tempo de s e r v i ç o ) . : Contudo, em face da nova redação dada pela EC nO 19 ao inciso ~I, as vantagens pessoais, de qualquer espécie, devem ser incluídas no redutor do teto remuneratório 36 . Esse teto também se aplica às empresas públicas e às sociedad~s de economia mista, e suas subsidiárias, que receberem recursos da União, dos Esta~os, do Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal Olil. de custeio em geral. Todavia, esse teto da EC 19/98 nunca chegou a ser fixado, em dec6rrência, sobretudo, da dificuldade da elaboração de uma lei de iniciativa conjunta. A EC nO 4112003 alterou a redação dada ao inciso XI do art. 37 pe~a EC nO 19/98, mantendo o teto nacional representado pelo subsídio mensal dos Minis~ros do STF, que será fixado pelo Congresso Nacional, com sanção do Presidente da Re~ública (art. 48, xv, da CF), por lei de iniciativa do STF (art. 96, II, b, da CF), mas estabel~cendo subtetos no âmbito dos Estados, distintos para os três Poderes, e dos Município~, representado pelo subsídio do Prefeito. 36. "A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que, após a Emedda Constitucional n. 41/2003, as vantagens pessoais, de qualquer espécie, devem ser incluídas no redutor do teto remuneratório, pl"evisto no ine. XI do art. 37 da Constituição da República." (RE 464.876-AgR, ReI. Min. Cárm~n Lúcia, julgamento em 16-12-08, DJE de 20-2-09). No mesmo sentido: RE 471.070-AgR, ReI. Mjn. Ellen G~acie, julgamento em 31-3-09, 2 a Turma, DJE de 24-4-09.

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DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR

SERVIDORES PÚBLICOS

Com efeito, dispõe o inciso XI do art. 37 da Constituição Federal, na nova redação dada pela EC nO 41/2003, que a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os prove1).tos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder ~ subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se, todavia, como limite ou subteto, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do STF, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério, Público, aos Procuradores

A EC nO 47, de 05 de julho de 2005, acrescentou o § 12 ao art. 37 do texto constitucional, para facultar aos Estados e ao Distrito Federal, mediant~ emenda às respectivas Constituições e Lei Orgânica, a adoção de subteto único parai os três Poderes, representado pelo subsídio mensal dos Desembargadores do respedtivo Tribunal de Justiça, limitado a 90,25% (noventa inteiros e vinte e cinco centé~ii.mos por cento) do subsídio mensal dos Ministros do Supremo TribulJ.al Federal, não se aplicando, contudo, essa disposição aos subsídios dos Deputados Estaduais e' Distritais e dos Vereadores. Confira-se o novo preceito constitucÍonal, in verbis:

e aos Defensores Públicos.

À vista da nova redação do inciso XI do art. 37, o teto, no âmbito federal, é igual para todos os agentes públicos, sendo representado pelo subsídio mensal dos Ministros do STF. Todavia, no âmbito estadual, o teto é distinto para os agentes públicos de cada um dos três Poderes do Estado, sendo representado pelos subsídios dos Deputados Estaduais (no âmbito do Poder Legislativo), do Governador do Estado (no âmbito do Poder Executivo) e dos Desembargadores Estaduais (no âmbito do Poder Judiciário), limitados estes últimos a 90,25% do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do STF37. É importante esclarecer que o teto no âmbito do Poder Judiciário Estadual, representado pelo subsídio do Desembargador, estende-se a alguns agentes vinculados ao Poder Executivo, que são os membros do MP (Promotores e Procuradores de Justiça), os Procuradores e os Defensores Públicos Estaduais. No âmbito municipal, o teto é igual para todos os servidores, sendo representado pelo subsídio do Prefeito. 37. Todavia, em recente decisão, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, deferiu pedid~ d.e liminar formulado em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pela Associação dos Magistrados BrasüeIr~s (~MB). par~, .dando interpretação conforme à Constituição ao art. 37, XI, e § 12, da Constitui.ção Fede~al,_o pnmeIro dISpOSItIVO, ~a redação da EC 41/2003, e o segundo, introduzido pela EC 47/2005, excllilr ~ s~bmIssao ~os membro~ da magIs~ tratura estadual ao sub teto de remuneração, bem como para suspender a eficaCla do art. 2 da Resoluçao 13/20 0. e do art. 10, parágrafo único, da Resolução 14/2006, ambas do Consel~o N~cional de .Justiça (CNJ), as q~a:s fixam como limite remuneratório dos magistrados e servidores dos TnbunaIs de Justiça, 90,25% do subsIdlO mens~ de Ministro do STF (...). Salientando-se o caráter nacional e unitário do Poder Judiciário, entendeu-se que as normas em questão, aparentemente, violam o princípio da isonomia (CF, art. 5°, caput e I~ por estabelec~ rem, sem nenhuma razão lógico-jurídica que o justifique, tratamento discriminatóri~ en:re ma~Istrados federaIs e estaduais que desempenham iguais funções e se submetem a um só estatuto de ambIto naclOnal (LC 35/79), restando ultrapassados, desse modo, pela EC 41/2003, os limites do poder constitucional reformador (CF, art. 60, § 40, IV). Asseverou-se que o caráter nacional da estrutura judiciária está reafirmado na c~amada regra de escalonamento vertical dos subsídios, de alcance nacional, e objeto do art. 93, V. da CF, que, ao dispor sobre ~ forma, a gradação e o limite para fixação dos subsídios dos magistrados não integrantes dos !ribunais Supenores, não faz distinção, nem permite que se faça, entre órgãos dos níveis federal e estadual, mas SIm OS reconhece como categorias da estrutura judiciária nacional. Considerou-se, ademais, manifesto o periculum in mora, te.ndo em conta que já determinada a implementação do teto remuneratório da magistratura estadual e~ sete tnbunaIs, estando outros oito no aguardo de decisão do CNJ para também fazê-lo.(ADI 3.854-MC, Rel. Mm. Cezar Peluso, julgamento em 28-2-07, Informativo 457).

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"Para os fins do disposto no inciso XI do caput deste artigo, fica facultado:aos Estados e ao Distrito Federal fixar, em seu âmbito, mediante emenda às respectivas Ômstituições e Lei Orgânica, como limite único, o subsídio mensal dos Desembargadores ~o respectivo Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, não se aplicandb o disposto neste parágrafo aos subsídios dos Deputados Estaduais e Distritais e dos Veteadores."

Aplica-se o teto e o subteto, outrossim, à soma total dos provento$ de inatividade, inclusive quando decorrentes da acumulação de cargos ou empregds públicos, bem como de outras atividades sujeitas à contribuição para o regime geral de previdência social, e ao montante resultante da adição de proventos de inatividade com remuneração de cargo acumulável na forma da Constituição, cargo em comiss!ão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, e de cargo eletivo. A EC nO 47/2005 acrescentou o § 11 ao art. 37 da Constituição, e~ conformidade com o qual não serão computadas no teto e sub teto as parcelas de car4ter indenizatório previstas em lei. Todavia, em face do art. 4 0 do texto da EC 47/200 enquanto não editada a lei a que se refere o mencionado § 11, não será computad~, para efeito do teto e subteto, qualquer parcela de caráter indenizatório, assim defil}ida pela legislação em vigor na data de publicação da Emenda Constitucional nO 41, fie 2003.

O art. 8 0 da EC nO 41/2003, em norma transitória, estabeleceu que até que seja fixado o valor do subsídio de que trata o art. 37, XI, da Constituição Fbderal, será considerado, para os fins do limite fixado naquele inciso, o valor da mai:or remuneração atribuída por lei na data de publicação desta Emenda a Ministro do Supremo Tribunal Federal, a título de vencimento, de representação mensal e da parc;ela recebida em razão de tempo de serviço, aplicando-se como limite, nos Municípids, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do GO'~ernador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distrit<jlis no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de ~ustiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento da maior remtineração mensal de Ministro do Supremo Tribunal Federal a que se refere este artigd>, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos. .~ Em face dessa norma transitória, que não integra o texto da Constituição Federal, o STF havia fixado o seu subsídio no valor de R$ 19.115,19 (dezen?ve mil, cento e quinze reais e dezenove centavos), retroativo alO de janeiro de 2004, que passou a valer como teto ou limite máximo para a remuneração e subsídio dos agentes públicos,

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DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR

a viger até a elaboração da lei exigida para disciplinar o valor do subsídio de que trata o inciso XI do art. 37 do Constituiçã0

A Lei nO 11.143, de 26 de julho de 2005, fixou o valor dos subsídios dos Ministros do STF, estabelecendo, em definitivo, o teto ou limite máximo do valor das remunerações e dos subsídios pagos aos servidores públicos. Esse valor, retroativo a 01 de janeiro de 2005, passou para R$ 21.500,00; a partir de 01 de janeiro de 2006 passou para R$ 24.500,00; a partir de 01 de fevereiro de 2010, por força da Lei nO 12.041/09, passou para R$ 26.723,13 39 . A Lei 12.771/12 estabeleceu que o subsídio mensal de Ministro do Supremo Tribunal Federal será de: I - R$ 28.059,29 (vinte e oito mil e cinquenta e nove reais e vinte e nove centavos) a partir de l Q de janeiro de 2013; IIR$ 29.462,25 (vinte e nove mil, quatrocentos e sessenta e dois reais e vinte e cinco centavos) a partir de 1 Q de janeiro de 2014; e III - R$ 30.935,36 (trinta mil, novecentos e trinta e cinco reais e trinta e seis centavos) a partir de l Q de janeiro de 2015. Resta saber se esse novo teto atinge ou não situações pretéritas, já consolidadas, ou seja, se o teto em referência pode alcançar ou não os valores da remuneração e dos subsídios dos agentes públicos, que foram constituídos com base no regime remuneratório então vigente, que excluía do teto anterior, consoante jurisprudência do STF da época, as vantagens pessoais e inerentes ao cargo. Entendemos que o novo teto não pode retroagir, em respeito não só ao direito adquirido como à garantia constitucional da irredutibilidade de vencimentos. Isso porque, como é garantia fundarnental, a irredutibilidade de vencimenTos não pode ser desrespeitada por emenda constitucional 38.

Conforme "ATA DA PRIMEIRA SESSÃO ADlVHNISTF..ATIVA DIO STF DIO ANO DE 2004, REALIZADA EM 05 DE FEVEREIRO DE 2004. As dezessete horas, reuniu-se o Supremo Tribunal Federal, em sessão administrativa, presentes os Ministros Maurício Corrêa (Presidente), Sepúlveda Pertence, Celso de Meno, Carlos VelJoso, lvlarco Aurélio, Nelson Jobim, ElJen Gracie, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto e Joaquím Barbosa, para a apreciação da seguinte pauta: 1) Processo 31.9.269 - Após analisar as inovações introduzidas pela Emenda Constitucional n° 41/2003, o Tribunal decidiu, por maioria, nos termos do voto do Ministro Maurício Corrêa Presidente, que o valor do limite fi..."{ado pelo artigo 8" da referida Emenda corresponde a R$ 19.115,19 (dezenove mil, cento e quinze reais e dezenove centavos), maior remuneração atribuída por lei, na data de sua publicação, a Ministro do Supremo Tribunal Federal, a título de vencimento, representação mensal e parcela rEcebida em razão de tempo de serviço e cuja composição é a seguinte: R$ 3.989,81 (três mil, novecentos e oitenta e nove reais e oitenta e um centavos) a título de vencim.ento, na forma das Leis 10474/02 e 10697/03; R$ 10.628,86 (dez mil, seiscentos e vinte e oito reais e oitenta e seis centavos) a título de representação mensal, conforme determinam 05 Decretos-Lei 2371/87, 1525/77 e 1604/78; e R$ 4.496,52 (quatro mil, quatrocentos e noventa e seis reais e cinqüenta e dois centavos) a título de adicional em razão do tempo de serviço, nos termos do artigo 65, inciso VlII, da Lei Complementar 35/79. Vencido, nesse ponto, "o Ministro Marco Aurélio por entender que o valor corresponde a R$ 17.343,70 (dezessete mil, trezentos e qUâxenta e três reais e setenta centavos), excluindo-se para tanto o adicional de 20% (vinte por ceEto) da l'epresentação mensal devida ao Presidente nos termos do Decreto-Lei 1525/77. Sua Excelência consignou, também, que considera inconstitucional a elq)l'essão "percebidos cumulativamente ou não" contida no artigo 1" da Emenda Constitucional41/03, no que deu nova redação ao inciso XI do artigo 37 da Constituição Federal, assim como o artigo 9" da referida Emenda. O Tribunal n.xou ainda, por unanimidade, nos termos do voto do Ministro Maurício Corrêa, o entendimento de que, no caso específico da acumulação dos cargos de Ministro do Supremo Tribunal Federal e Ministro do Tribunal Superior Eleitoral, determinada pelo artigo 119, inciso I, letra ""a" da Constituição, não se <.plica a cumulação das remullerações para fms de incidência do limite estabelecido pelo inciso XI do artigo 37 da

39.

Constituição Federa!." É importante esclarecer que a Lei 12.041/2009 reajustou o subsídio mensal do Ministro do STF, quatro anos depois do último reajuste, prevendo um aumento de 5% a partir de 01 de setembro de 2009 e 3,88% a partir de 01 de fevereiro de 2010.

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OU por qualquer ato infraconstitucional. O valor da remuneração e do isubsídio que se mostre superior ao novo teto não poderá ser afetado em razão da necessidade do respeito absoluto às garantias constitucionais do direito adquirido e da ~rredutibilidade de vencimentos, que são cláusulas pétreas insuscetíveis de supressão.,

Assim, vemos como absolutamente desnecessária e sem sentido a:norma contida no art. 9 0 do texto da EC nO 41/2003, segundo a qual se aplica o dis~osto no art. 17 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias aos vencimentos~ remunerações e subsídios dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos d~ administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de ma~dato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espéci~ remuneratória percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais:ou de qualquer outra natureza. Ora, a norma do art. 17 do ADCT da Constituição Federal de 1;988 é fruto da manifestação do poder constituinte originário, elaborada com vistas ';a adequar toda remuneração e vencimento em vigor na data da promulgação do text~ constitucional ao teto por ele preconizado. Dado o caráter absoluto e juridicamente ilimitado do poder originário, que, simultaneamente, é um poder constituinte e desc;onstituinte, tal norma transitória decorreu da sua natural atividade, não podendo ser invocado contra ela qualquer direito por aqueles que titularizavam situações jurídicas anteriores ao texto de 1988. Tal regramento originário da Constituição, voltado para situações é).nteriores a ela, não pode ser utilizado pelo constituinte reformador, que exerce uma tompetência limitada, para desconstituir situações consolidadas após o advento da :Carta Magna e sob sua égide, sob pena de grave ofensa à Constituição 4D • Para além do teto ou limite máximo da remuneração e do subsídio dos agentes públicos, importa lembrar, outrossim, que, em face do inciso XII do art. 37 da Constituição Federal, os vencimentos dos cargos dos servidores públicos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário não poderão ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo. Tal como existe um limite máximo, há um limite mínimo para a '1remuneração e o subsídio dos agentes públicos, de modo que nenhum agente podeiperceber como retribuição pecuniária valor inferior ao salário mínimo. É isso que ass'egura o § 3 0 do art. 39 da Constituição Federal, que estende a garantia do salário mí l1 imo aos servidores públicos. Porém, importa asseverar que o limite mínimo deve ser observado 40. Não foi, entretanto, o que entendeu o STF no julgamento do RECURSO EXTRAORDINÁ~IO 609.381/GOIÁS, Pleno, Rel. MIN. TEORI ZAVASCKI, j. em 02.10.2014: 1. O teto de retribuição estabelecid", pela Emenda Constitucional41/03 possui eficácia imediata, submetendo às referências de valor máximo nele: discriminadas todas as verbas de natureza remuneratória percebidas pelos servidores públicos da União, Est;aos, Distrito Federal e Municipios, ainda que adquiridas de acordo com regime legal anterior. 2. A observância 'da norma ele teto ele retribuição representa verdadeira condição de legitimidade para o pagamento das remunerações no serviço púbhco. Os valores que ultrapassam os limites prê-estabelecidos para cada nível federativo na ,constituição Federal constituem excesso cujo pagamento não pode ser reclamado com amparo na garantia da irredutibilidade de vencimentos. (. .. ). Em voto vencido, o Min. Marco Aurélio cita gentilmente o nosso entendirp.ento exposto acima.

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para a fixação do valor do vencimento, que, como acima conceituado, é a retribuição pecuniária básica a que tem direito o servidor pelo exercício de cargo público, com valor fixado em lei, sem qualquer vantagem adicional. Nesse sentido, a Lei na 8.112/90 após haver conceituado, no caput do art. 40, o vencimento como a retribuição pecu~ niária pelo exercício de cargo público,· com valor fzxado em lei, previu expressamente, no parágrafo único do art. 40, que nenhum servidor receberá, a título de vencimento, importância inferior ao salário mínimo. Contudo, a Medida Provisória na 431, de 14 de maio de 2008, que restou convertida na Lei Federal na 11.784, de 22 de setembro de 2008, incidindo em manifesta inconstitucionalidade, revogou o parágrafo único do art. 40 da Lei na 8.112/90, e incluiu o § 50 ao art. 41'11, segundo o qual nenhum servidor receberá remuneração inferior ao salário mínimo. O propósito indisfarçável é possibilitar a fixação do vencimento em valores inferiores ao salário mínimo, o que contraria a Constituição. Lamentavelmente, o Supremo Tribunal Pederal, chancelando a alteração legislativa acima mencionada, editou a Súmula Vinculante nO 16, segundo a qual: "Os artigos 7 0 , TV, e 39, § 3 0 (redação da EC 19/98), da Constituição, referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor público". É um absurdo esse entendimento do STF, pois admite que o valor do vencimento do servidor público fique abaixo do valor do salário mínimo, em flagrante ofensa ao texto constitucional.

Assim, em consonância com o § 50 do art. 41 da Lei 8.112/90 e a Súmula Vinculante na 16, a remuneração do servidor - que é o resultado da soma do vencimento e das vantagens - é que não pode ser inferior ao salário mínim0 42 • Por fzm, prevê a Constituição, no art. 37, xv, que o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são irredutíveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV deste artigo e nos arts. 39, § 4 0, 150, lI, 153, III, e 153, § 2 0, L Essa irredutibilidade de subsídio e vencimentos, entretanto, não impede a supressão de parcelas remuneratórias, desde que não haja redução nominal do valor dos vencimentos 43 • 41. Esse artigo conceitua remuneração como o vencime11to do carga efetiva, acrescida das va11tage11s pecu11iárias perma11en tes estabelecidas em lei. 42. "Servidor público: salário mínimo. É da jurisprudência do STF que a remuneração total do servidor é que não pode ser inferior ao salário mínimo (CF, art. 7 0 , IV). Ainda que os vencimentos sejam inferiores ao mínimo, se tal montante é acrescido de abono para atingir tal limite, não há falar em violação dos artigos 7 0 , IV, e 39, § 3 D , da Constituição. Inviável, ademais, a pretensão de reflexos do referido abono no cálculo de vantagens, que implicaria vinculação constitucionalmente vedada (CF, art. 7 0 , Iv, parte final)." (RE 439.360-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 9-8-05,1 "Turma, DJ de 2-9-05). No mesmo sentido: RE 553.038-AgR, Rei. Min. Marco Aurélio, julgamento em 7-4-09, 1" Turma, DJE de 29-5-09; AI 583.573-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 17-2-09, 2" Turma, DJE de 20-3-09; RE 523.835-AgR, ReI. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 16-12-08, P Turma, DJE de 20-2-09; RE 539.248-AgR, ReI. Min. Carlos Britto, julgamento em 13-5-08, P Turma, DJE de 15-5-09; RE 541.100-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 4-12-07, DJE de 1°-2-08; RE 474.197-AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 18-9-07, DJ de 11-10-07. 43. "Não há direito adquirido a regime jurídico, sendo possível, portanto, a redução ou mesmo a supressão de gratificações ou outras parcelas remuneratódas, desde que preservado o valor nominal da remuneração. Precedentes." (RE 593.711-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 17-03-09, 2" Turma, DJE de 17-04-09). Conferir também: "Servidor público estatutário - Inalterabilidade do regime jurídico - Direito adquirido - Inexistência - Remuneração - Preservação do montante global- Ausência de ofensa à inedutibilidade de vencimentos (... ) Não há direito adquirido do servidor público estatutário à inalterabilidade do regime juddico pertinente à composição dos vencimentos, desde que a eventual modificação introduzida por ato legislativo superveniente preserve o montante global da remuneração, e, em conseqüência, não provoque decesso de caráter pecuniário. Precedentes."

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Também já decidiu o STF que o aumento da jornada de trabalho do servidor sem o correspondente aumento remuneratório viola o inciso XV do art. 337 da Constituição, tendo em vista que causa redução de vencimentos: "As premiss~s constantes do acórdão impugnado revelam que edital de concurso veiculou carga: de trinta horas semanais. Mediante lei posterior teria ocorrido majoração da jornadl.a semanal para quarenta horas sem a indispensável contraprestação. (... ) Está configurada, na espécie, a violação do princípio da irredutibilidade dos vencimentos. Ao aumento da carga de trabalho não se seguiu a indispensável contraprestação, alcançando o Poder Público vantagem indevida. Daí o certo da concessão da segurança para é.tnular o decreto municipaL" (RE 255.792, voto do ReL Min. Marco Aurélio, julgamento em 28-4-09,1 a Turma, DJE de 26-6-09).

7.4. Proibição de acumulação remunerada de cargos, empregos e funções públicas A Constituição Federal proíbe a acumulação remunerada de carg~s, empregos ou funções públicas. Assim, por força do seu art. 37, incisos XVI e XVII, é vedada a acu~ulação remunerada de cargos, empregos e funções públicas, exceto quando, havendotompatibilidade de horários, observado, em qualquer caso, o teto: a) De dois cargos de professor; b) De um cargo de professor, com outro técnico ou científico; c)

De dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sat:tde, com profissões regulamentadas (como, por exemplo, de médico, enfer~eiro e qualquer profissional de saúde). I

Sublinhe-se que a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economiaimista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público 44 • Cumpre ressaltar, para efeito da acumulação permitida pela C6nstituição, que cargo técnico ou científzco é aquele cujas funções exigem conhecimen.tos profzssionais especializados para o seu desempenho. Assim, não se afigura como targo técnico ou científico aquele cujas funções são de natureza simples e repetitivaj. Nesse sentido: "Acumulação de emprego de atendente de telecomunicações de soci~dade de economia mista, com cargo público de magistério. Quando viável, em recurso extraordinário, o reexame das atribuições daquele emprego (atividade de telef~nista), correto, ainda assim, o acórdão recorrido, no sentido de se revestirem elas d~ 'características (AI 679.120-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 4-12-07, DJE de 1 0 -2-08). No mesmo sentido: AI 609.997-AgR, ReI. Min. Cezar Peluso, julgamento em 10-2-09, 2" Turma, DJE de 13-3-09; 44. "Para efeitos do disposto no art. 37, XVII, da Constituição são sociedades de economia mista aquelas - anônimas ou não - sob o controle da União, dos Estados-Membros, do Distrito Federal ou, dos Municípios, independentemente da circunstância de terem sido 'criadas por lei'. Configura-se a má-fé do: servidor que acumula cargos públicos de forma ilegal quando, embora devidamente notificado para optar por um dos cargos, não o faz, consubstanciando, sua omissão, disposição de persistir na prática do ilícito." (RMS 24.249, ReI. Min. Eros Grau, julgamento em 14-9-04, DJ de 3-6-05). '!

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simples e repetitivas', de modo a afastar-se a incidência do permissivo do art. 37, l.'VI, b, da Constituição." (AI 192.918-AgR, ReI. Min. Octavio Gallotti, julgamento em 3-697, DJ de 12-9-97)45. Conforme a jurisprudência do STJ: "Cargo científico é o conjunto de atribuições cuja execução tem por finalidade investigação coordenada e sistematizada de fatos, predominantemente de especulação, visando a ampliar o conhecimento humano. Cargo técnico é o conjunto de atribuições cuja execução reclama conhecimento específico de uma área do saber." (RMS 7.550/PB, 6. a Turma, ReI. Min. LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, DJ de 02/03/1998). Assim, decidiu a Corte que o Cargo público de técnico, que permite a acumulação com o de professor nos termos do art. 37, XVI, b, da Constituição Federal, é o que exige formação técnica ou científica específica. Não se enquadra como talo cargo ocupado pelo impetrante, de Policial Militar (STJ, RMS 32031/AC, ReI. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, la Turma, DJe 24/11/2011). De observar-se que, mesmo sendo acumulável, a soma dos valores recebidos não pode ultrapassar o teto. Todavia, chame-se a atenção para a nova jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, cuja primeira seção sedimentou o entendimento de que, "tratando-se de cumulação legítima de cargos, a remuneração do servidor público não se submete ao teto constitucional, devendo os cargos, para este fim, ser considerados isoladamente" (RMS 33.134/DF). Com efeito, vem decidindo o STJ que, nos casos de acumulação permitida, os cargos devem ser considerados isoladamente para efeitos do teto. 45. Conferir, também, o seguinte acórdão do STJ: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. MILITAR. MÉDICO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS. NATUREZA CIENTÍFICA. PROFESSOR. POSSIBILIDADE. 1. Discute-se a possibilidade de acumulação dos cargos de médica oficiala da Polícia Militar do Estado de Goiás e de professora da Universidade Federal de Goiás. 2. Com base na interpretação sistemática dos arts. 37, XVI, "c", 42, § 1', e 142, § 3", lI, da Constituição Federal, a jurisprudência do STJ passou a admitir a acumulação de dois cargos por militares que atuam na área de saúde, desde que o servidor público não desempenhe as funções tipicamente exigidas para a atividade castrense, mas sim atribuições inerentes a profissões de civis (AgRg no RMS 33.703/GO, ReI. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 2.8.2012; RMS 33.357/GO, ReI. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 26.9.2011; RMS 28.059/RO, ReI. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 16.10.2012:. ~. Nessa linha, o fato de o profissional de saúde integrar os quadros de instituição militar não configura, por SI so, impedimento de acumulação de cargo, o que, entretanto, somente se torna possível nas hipóteses estritamente previstas no art. 37, XVI, da Constituição Federal. 4. O art. 37, XVI, da Constituição impõe como regra a impossibilidade de acumulação de cargos. As exceções se encontram taxativamente listadas em suas alíneas e devem ser interpretadas de forma estrita, sob pena de afrontar o objetivo da norma, que é o de proibir a acumulação remunerada de cargos públicos. 5. É certo que a Constituição disciplinou a situação dos profissionais de saúde em norma específica e nela admitiu a acumulação de dois cargos ou empregos privativos, ambos nessa área (art. 37, XVI, "c"). 6. Contudo, não se pode desconhecer que o cargo de médico possui natureza científica, por pressupor formação em área especializada do conhecimento, dotada de método próprio. Essa é, em breve síntese, a noção de cargo "técnico ou científico", conforme se depreende dos precedentes do STJ (RMS 32.031/AC, ReI. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 24.11.2011; RMS 28.644/AP, ReI. Ministra Laurita Vaz, Qumta Turma, DJe 19.12.2011; RMS 24.643/MG, ReI. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe 16.2.2009). 7. A acumulação exercida pela recorrente se amolda, portanto, à exceção inserta no art. 37, XVI, "b", da Constituição Federal. De fato, parece desarrazoado admitir a acumulação de um cargo de professor com outro técnico ou científico e, entretanto, eliminar desse universo o cargo de médico, cuja natureza científica é indiscutível. 8. Por fim, verifica-se que é incontroversa a questão da compatibilidade de horários (40 horas semanais, sem dedicação exclusiva na Universidade Federal de Goiás, e 20 horas semanais, no exercício da atividade de médica reumatologista, no Hospital da Polícia Militar de Goiás - fls. 45-46). 9. Recurso Ordinário provido. (RMS 39157/GO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, 2 a Turma, DJe 07/0312013).

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Assim, a remuneração de cada cargo não pode ser superior ao tetol sendo possível que a soma dos dois ultrapasse esse limite. Confira-se o seguinte acó:r;dão: "( ... ) a acumulação de proventos de servidor aposentado em decorrência do exercício cumulado de dois cargos de médico, legalmente exercidos, nos termos autoriz?-dos pela Constituição, não se submete ao teto constitucional, devendo os cargos ser considerados isoladamente para esse fim. c. .. )" (RMS 38682/ES, ReI. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/10/2012). No mesmo sentido: A acumulqção de proventos de servidor aposentado em decorrência do exercício cumulado de dois ca~gos, de técnico e de professor, não se submete ao teto constitucional, devendo os cargos se~em considerados isoladamente para esse fim. (. . .) (RMS 33.170/DF, ReI. p/ Acórdão Min~stro Cesar Asfor Rocha, Segunda Turma, julgado em 15/05/2012, DJe 07/08/2012). ' Proíbe-se também a percepção acumulada de remuneração ou subsídio com a pensão ou proventos de aposentadoria, a não ser para os casos em quE! a Constituição Federal permite a acumulação na ativa46 • Assim, forte no que dispõe o'art. 37, § 10, da Constituição, é vedada a percepção simultânea de proventos de apos~ntadoria decorrentes do regime próprio de aposentadoria do servidor público titular'de cargo efetivo com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma da Constituição (CF, art. 37, XVI), os cargos eletivojs e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração. Essa veda;ção, entretanto, em face do art. 11 da EC na 20/98, não se aplica aos membros de podE;r e aos inativos, servidores e militares, que, até a publicação da referida emenda, tenham ingressado novamente no serviço público por concurso público de provas ou de rrovas e títulos, e pelas demais formas previstas na Constituição FederaI47. ' !

Relativamente à possibilidade ou não de o servidor público acumular cargo, emprego ou função pública com o mandato eletivo, a Constituição Federal, no art. 38, dispõe que: (I) tratando-se de mandato eletivo federal (Presidente e ,]Vice-Presidente da República, Deputado Federal ou Senador), estadual ou distrital (Governador e Vice-Governador do Estado ou do Distrito Federal ou Deputado Estadg,al ou Distrital), ficará o servidor afastado de seu cargo, emprego ou função; (lI) investido no mandato 46. "O dispositivo impugnado, ao estabelecer indistintamente que os proventos da inatividad~ não serão considerados para efeito de acumulação de cargos, afronta o art. 37, XVI, da CF, na medida em que:'amplia o rol das e~ce ções à regra da não cumulatividade de proventos e vencimentos, já expressamente previs,tas no texto constltudonal. Impossiblidade de acumulação de proventos com vencimentos quando envolvido~! cargos inacumuláveis na atividade." (ADI 1.328, ReI. Min. Ellen Gracie, julgamento em 12-5-04, DJ de 18-6-04);; 47. "Os dispositivos impugnados, pelo simples fato de possibilitarem ao policial militar - ag~ente público - o acúmulo remunerado deste cargo (ainda que transferido para a reserva) com outro que n~o seja o de professor, afrontam visivelmente o art. 37, XVI, da Constituição. Impossibilidade de acumulação de:proventos com vencimentos quando envolvidos cargos inacumuláveis na atividade. Precedentes: RE 163.204, ReL Min. Carlos Velloso, RE 197.699, ReI. Min. Marco Aurélio e AGRRE n. 245.200, ReI. Min. Maurício Corrêa.rste entendi~en~o foi revigorado com a inserção do parágrafo 10 no art. 37 pela EC n. 20/98, que trouxe para p texto constituclOnal a vedação à acumulação retro mencionada. Vale destacar que esta mesma Emenda, em seu art. 11, excetuou da referida proibição os membros de poder e os inativos, servidores e militares, que, até a ~ublicação da Emenda, tenham ingressado novamente no serviço público por concurso público de provas ou de pr.ovas e títulos, ou pelas demais formas previstas pela Constituição FederaL" (ADI 1.541, ReI. Min. Ellen Grade, j~lgamento em 5-9-02, DJ de 4-10-02). No mesmo sentido: RE 382.389, ReI. Min. Ellen Grade, julgamento em 14-2-06, DJ de 17-3-06.

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de Prefeito e Vice-Prefeit0 48 , será ele afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado, porém, optar pela sua remuneração; e, finalmente, (IH) investido no mandato de Vereador, e havendo compatibilidade de horários, ele perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do mandato eletivo, e, não havendo compatibilidade, será ele afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado, contudo, optar pela sua remuneração. Em qualquer caso que exija o afastamento para o exercício de mandato eletivo, seu tempo de serviço será contado para todos os efeitos legais, exceto para promoção por merecimento. Para efeito de benefício previdenciário, no caso de afastamento, os valores serão determinados como se no exercício estivesse. Esclareça-se que o servidor público que acumule, ilegalmente, cargos, empregos ou funções públicas na Administração Pública poderá optar por um dos cargos, se estiver de boa-fé. Todavia, notificado para proceder à opção e permanecendo assim mesmo nos cargos, será considerado de má-fé, devendo ser demitido do cargo. Vide o seguinte acórdão do STF: "Configura-se a má-fé do servidor que acumula cargos públicos de forma ilegal quando, embora devidamente notificado para optar por um dos cargos, não o faz, consubstanciando, sua omissão, disposição de persistir na prática do ilícito." (RMS 24.249, ReI. Min. Eros Grau, julgamento em 14-9-04, DJ de 3-6-05). Vide também: "Acórdão proferido pela terceira seção do Superior Tribunal de Justiça, que denegou mandado de segurança impetrado contra ato do Ministro de Estado da Previdência e Assistência Social. Demissão do cargo de médico do quadro de pessoal do INSS. Acumulação ilegal de emprego público em três cargos. Presunção de má-fé, após regular notificação. O acórdão recorrido entendeu que o servidor público que exerce três cargos ou empregos públicos de médico - um no INSS, outro na Secretaria Estadual de Saúde e Meio Ambiente e outro junto a hospital controlado pela União, incorre em acumulação ilegal de cargos. O Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a presunção de má-fé do servidor que, embora notificado, não faz a opção que lhe compete. Demissão do recorrente que se assentou em processo administrativo regular, verificada a ocorrência dos requisitos do art. 133, § 6 0 , da Lei 8.112/90." (RMS 23.917, ReI. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 2-9-08, DJE de 19-9-08). Cabe, por último, um esclarecimento quanto aos militares que atuam como profissionais da saúde. Na sua versão original, a Constituição previa que o militar em atividade que tomasse posse em cargo ou emprego público civil permanente, seria transferido, nos termos da lei, para a reserva. Bem como que o militar da ativa que tomasse 48. "Recurso extraordinário. 2. Vice-Prefeito, que é titular de emprego remunerado em empresa pública. 3. Não pode o Vice-Prefeito acumular a remuneração decorrente de emprego em empresa pública estadual com a representação estabelecida para o exercício do mandato eletivo (Constituição Federal art. 29, V). 4. Constituição, art. 38, lI. 5. O que a Constituição excepcionou, no art. 38, IH, no âmbito municipal, foi apenas a situação do Vereador, ao possibilitar-lhe, se servidor público, no exercício do mandato, perceber as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, quando houver compatibilidade de horários; se não se comprovar a compatibilidade de horários, será aplicada a norma relativa ao Prefeito (CF, art. 38, II). 6. Hipótese em que o acórdão não reconheceu ao Vice- Prefeito, que exercia emprego em empresa pública, o direito a perceber, cumulativamente, a retribuição estabelecida pela Câmara Municipal. 7. Recurso extraordinário não conhecido" (STF, 2' Turma, RE 140.269/RJ, ReI. Min. Néri da Silveira, DJ de 09.05.1997, p. 18139).

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posse em cargo, emprego ou função pública civil temporária, não eletí?a, ainda que da administração indireta, ficaria agregado ao respectivo quadro e somente poderia, enquanto permanecesse nessa situação, ser promovido por antiguidade,:contando-se-lhe o tempo de serviço apenas para aquela promoção e transferência para a reserva, sendo depois de dois anos de afastamento, contínuos ou não, transferido para a reserva, nos termos da lei. Todavia, a Emenda Constitucional nO 77, de 11 de fevereiro de 2014, alterou os incisos lI, III e VIII do § 3 0 do art. 142 da Constituição Federal, para ~stender aos profissionais de s.aíade das Ftn'ças Armadas a possibilidade de cumula.ção de cargo a que se refere o art. 37, inciso XVI, alínea " c " . : Isto é, a EC 77/14 passou a permitir que os militares das Forças Armadas, que atuem em qualquer das três Forças corno profissionais de saúde (médicqs e enfermeiros militares, por exemplo), postilam acumular suas atividades nas Fbrças Armadas com out1::'i{) cargo, emprego ou função pública de profissional de saúde, desde que com prevalência da atividade militar e que haja compatibilidade de horários, não sendo o Militar da saúde, nessa situação, transferido para a reserJa (no caso de cargo ou emprego civil permanente) ou agregado ao respectivo quadro (no caso de cargo, emprego ou função pública civil temporária). Em razão disso, pode, 'por exemplo, um Capitão médico do Exército, acumular, havendo compatibilidade de horários, essa atividade com o cargo público de médico no Ministério da Saúde.

7.5. Pl"oibição de vinculação e equiparação de remuneração:e subsídio Em face do art. 37, inciso XIII, a Constituição veda a vinculação e a equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pess~al do serviço público. Com isso, a Constituição proíbe qualquer reajuste automático de remuneração e subsídio. Segundo a Súmula nO 681, do STF, uÉ inconstitucional a vinculação do reajuste de vencimentos de servidores estaduais ou municipais a índices federais de correção'monetária." O Supremo Tribunal Federal também consolidou, na Súmula Vinculante nO 04 o entendimento segundo o qual "Salvo nos casos previstos na Constituição, salário mí~i mo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de s~rvidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial."

Mais recentemente, o STF editou a Súmula Vinculante nO 15, com os seguintes termos: "O cálculo de gratificações e outras vantagens do servidor público néjo incide sobre o abono utilizado para se atingir o salário mínimo". Com isso, a Suprema Corte objetivou reprimir a vinculação do valor das gratificações e outras vantagens do s~rvidor ao aumento do valor do abono utilizado para se atingir o salário mínimo, sempre que este venha a ;.;ofrer aumento. Ocorre a vinculação quando o aumento de uma remuneração fica atrelado ou dependente ao aumento de outra remuneração (ex.: o subsídio de Delega~os de Polícia vinculado ao subsídio dos membros do Ministério Público, de modo qp.e, quando o 291

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subsídio destes aumenta, o dos Delegados também) ou a arrecadação de tributos ou a índice de correção monetária 49 • Equiparação é o tratamento igual a situações desiguais. Finalmente, segundo o inciso XIV do art. 37 da Constituição Federal, os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores.

8. DIREITOS DOS TRABALHADORES EXTENSIVOS AOS SERVIDORES PÚBLICOS. O DIREITO À LIVRE ASSOCIAÇÃO SINDICAL E O DIREITO DE GREVE

j) licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;

lc) licença-paternidade, nos termos fixados em lei; 1) proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei; , m) redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas, de saúde, higiene e segurança; e n) proibição de diferença de salários, de exercício de funções e qe critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil.

A Constituição Federal, no § 3 0 do art. 39, determina a aplicação aos servidores públicos de alguns direitos reconhecidos aos trabalhadores da iniciativa privada.

Ademais, foi garantido ao servidor público o direito à livre asso'dação sindical e o direito de greve.

Desse modo, são extensivos aos servidores públicos os seguintes direitos fundamentais sociais:

O direito à livre associação sindical está previsto no art. 37, inbso VI, da Cons. tituição, que deve ser exercido nos moldes do art. 8 0 •

a) salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo;

O direito de greve tem fundamento constitucional no art. 37, iniciso VII, em conformidade com o qual será exercido nos termos te :nos limites definidos em lei espedfJi.ca.. Em razão da ressalva do dispositivo de que o direito de greve do servidor público será exercido nos termos e nos limites definidos em lei, o Svpremo Tribunal Federal firmou a sua jurisprudência no sentido de que o mencionado direito só pode ser exercitado, sob pena de ilegalidade, após a edição de lei reguladoira, pois a norma do art. 37, VII, não é auto-aplicável, admitindo a Corte, inclusive, que! decreto do chefe do Poder Executivo possa disciplinar as conseqüências administrativas da paralisação do servidor, disciplinares ou não,50

b) garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável; c) décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; d)

remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;

e) salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei; f) duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; g) repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;

fi) remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal; i)

49.

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gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;

"Reajuste automático de vencimentos vinculado à arrecadação do ICMS e a índice de correção monetária. Inconstitucionalidade. Lei Complementar n. 101/93 do Estado de Santa Catarina. Reajuste automático de vencimentos dos servidores do Estado-membro, vinculado ao incremento da arrecadação do ICMS e a índice de correção monetária. Ofensa ao disposto nos artigos 37, XIII; 96, lI, b, e 167, IV, da Constituição do Brasil. Recurso extraordinário conhecido e provido para cassar a segurança, declarando-se, incidentalmente, a inconstitucionalidade da Lei Complementar 11.101/93 do Estado de Santa Catarina." (RE 218.874, ReI. Min. Ems Grau, julgamento em 7-11-07, DJ de P-2-08).

Contudo, recentemente, o STF concluiu julgamento de três mandados de injunção impetrados, respectivamente, pelo Sindicato dos Servidores Policiais, Civis do Espírito Santo - SINDIPOL, pelo Sindicato dos Trabalhauores em Educação 'do Município de João Pessoa - SINTEM, e pelo Sindicato dos Trabalhadores do Poder'Judiciário do Estado do Pará - SINJEP, nos quais pretendiam os impetrantes fosse g~rantido aos seus associados o exercício do direito de greve previsto no art. 37, VII, di:t CF. O Tribunal, por maioria, conheceu dos mandados de injunção e propôs a solução para a omissão legislativa com a aplicação, no que couber, da Lei 7.783/89, que dispoe sobre o exercício do direito de greve na iniciativa privada s1 . 50. STF, Pleno, ADI 1696/SE, ReI. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ 14.06.2002, p. 00126: "preve de servidor públi·· co: não ofende a competência privativa da União para disciplinar-lhe, por lei complemeq.tar, os termos e limites - e o que o STF reputa indispensável à licitude do exercício do direito (MI 20 e MI 438;, ressalva do relator) . o decreto do Governador que - a partir da premissa de ilegalidade da paralisação, à falta da lei complementar federal- discipline suas conseqüências administrativas, disciplinares ou nao (precedente: ADlnMC 1306, 30.6.95)." 51. No MI 670/ES e no MI 708/DF urevaleceu o voto do Min. Gilmar Mendes. Nele, inicialmente, teceram-se considerações a respeito da questão >da conformação constitucional do mandado de injunção no Direito Brasileiro e da evolução da interpretação que o Supremo lhe tem conferido. Ressaltou-se que a Corte, afastando-se da orientação inicialmente perfilhada no sentido de estar limitada à declaração da existência da mora legislativa para a edição de norma regulamentadora específica, passou, sem assumir compromisso com o' exercício de uma típica função legislativa, a aceitar a possibilidade de uma regulação provisória pelo próprio ~ucliciário. Registrou-se, ademais, o quadro de omissão que se desenhou, nao obstante as sucessivas decisões prof;eridas nos mandados de

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SERVIDORES PÚBLICOS

A norma do art. 37, VII, da Constituição, é de eficácia contida e, nos termos do § 10 do art. 50, de aplicabilidade imediata, podendo o direito nela consagrado ser exercido independentemente de lei reguladora. Assim, a lei que a norma em tela faz menção só é indispensável para a fixação dos limites do exercício do direito, não para o próprio desfrute deste.

neste último caso, certas condições. Nestes termos, atendidos certos requisitos, o servidor tem o direito de se aposentar por invalidez, compulsoriamente ou voluntariamente.

Ademais, o direito de greve, como autêntico direito de defesa, não depende de nenhuma prestação positiva do Estado. Logo, uma vez reconhecido constitucionalmente, como efetivamente foi, pode ser exercitado imediatamente, sob pena de, por absurdo, se admitir que uma lei (a que o art. 37, VII, faz referência) tenha mais força que a própria Constituição!

9.1. Regimes Previdenciários

9. PREVIDÊNCIA SOCIAL DO SERVIDOR PÚBLICO A previdência social é conquista consagrada com o advento das Constituições sociais e consolidada a partir da implantação do Estado social. Manifesta-se como um direito humano fun.damental social que assegura aos seus beneficiários, mediante pagamento de determinada contribuição, os meios indispensáveis de sua manutenção, por motivo de incapacidade, desemprego involuntário, idade avançada, tempo de serviço, encargos familiares e prisão do segurado, ou morte daqueles de quem dependiam economicamente, através de certos benefícios como, por exemplo, as aposentadorias, o auxílio-doença, o auxílio-acidente, o auxílio-reclusão, o salário-maternidade, o salário-família e a pensão por morte. Relativamente à previdência social do servidor público, dois benefícios, porém, se destacam: a aposentadoria e a pensão. A aposentadoria é um direito fundamental, de natureza social, à inatividade remunerada, assegurado ao servidor em caso de invalidez, idade ou a pedido, se satisfeitas, injunção. Entendeu-se que, diante disso, talvez se devesse refletir sobre a adoção, como alternativa provisória, para esse impasse, de uma moderada sentença de perfil aditivo. Aduziu-se, no ponto, no que concerne à aceitação das sentenças aditivas ou modificativas, que elas são em geral aceitas quando integram ou completam um regime previamente adotado pelo legislador ou, ainda, quando a solução adotada pelo Tlibunal incorpora 'solução constitucionalmente obrigatória'. Salientou-se que a disciplina do direito de greve para os trabalhadores em geral, no que tange às denominadas atividades essenciais, é especificamente delineada nos artigos 9 a 11 da Lei 7.783/89 e que, no caso de aplicação dessa legislação à hipótese do direito de greve dos servidores públicos, afigurar-se-ia inegável o conflito existente entre as necessidades mínimas de legislação para o exercício do direito de greve dos servidores públicos, de um lado, com o direito a serviços públicos adequados e prestados de fonna continua, de outro. Assim, tendo em conta que ao legislador não seria dado escolher se concede ou não o direito de greve, podendo tão-somente dispor sobre a adequada configuração da sua disciplina, reconheceu-se a necessidade de uma solução obligatária da perspectiva constitucional. Por fim, concluiu-se que, sob pena de injustificada e inadmissível negativa de prestação jurisdicional nos âmbitos federal, estadual e municipal, seria mister que, na decisão do writ, fossem fixados, também, os parâmetros institucionais e constitucionais de definição de competência, provisória e ampliativa, para apreciação de dissídios de greve instaurados entre o Poder Público e os servidores com vínculo estatutário. Dessa forma, no plano procedimental, vislumbrou-se a possibilidade de aplicação da Lei 7.701/88, que cuida da especialização das turmas dos Tribunais do Trabalho em processos coletivos. No MI 712/PA, prevaleceu o voto do Min. Eros Grau, relator, nessa mesma linha. Ficaram vencidos, em parte, nos três mandados de injunção, os Ministros Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa e Marco Aurélio, que limitavam a decisão à categoria representada pelos respectivos sindicatos e estabeleciam condições específicas para o exercício das paralisações. Também ficou vencido, parcialmente, no MI 670/ES, o Min. Maurício Corrêa, relator, que conhecia do writ apenas para certificar a mora do Congresso Nacional." (M1 712, ReI. Min. Eros Grau, MI 708, ReI. Min. Gilmar Mendes, e MI 670, ReI. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 25-10-07, Informativo 485).

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A pensão previdenciária é um benefício devido, em caso de morte do servidor, aos seus dependentes.

Esses benefícios previdenciários podem submeter-se a regimes p~evidenciários distintos. À luz da Constituição Federal, há, fundamentalmente, os seguintes regimes previdenciários:

Regime Geral de Previdência Social (RGPS), aplicável a todos os trabalhadores da iniciativa privada, de caráter contributivo e de filia~ão obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial (CF, art. 2 0 1 ) ; 1 Regime Próprio de Previdência Social (RPPS), aplicável aos servidores públicos titulares de cargo efetivo, de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíqrio financeiro e atuarial (CF, art. 40). Ainda há o chamado Regime de Previdência Complementar (RPC), que, nos termos do § 15 do art. 40 da Constituição, será instituído por lei dCj! iniciativa do respectivo Poder Executivo, observado o disposto no art. 202 e s~us parágrafos, por intermédio de entidades fechadas de previdência complement:ar, de natureza pública, que oferecerão aos respectivos participantes planos de ben~fícios somente na modalidade de contribuição definida. Neste caso, em face do § 14: do mesmo art. 40, e desde que instituam regime de previdência complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, a União, os Estados, o Dist:dto Federal e os Municípios, poderão fixar, para o valor das aposentadorias e p~nsões a serem concedidas pelo regime de que trata o art. 40, o limite máximo esta1;>elecido para os benefícios do regime geral de previdência social (RGPS) de que cuida o; art. 201. Todavia, o regime de previdência complementar somente poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público antes da data da publicação d~ ato de sua instituição mediante sua prévia e expressa opção. A Lei nO 12.618, de 30 de abril de 2012, instituiu o regime de previdência complementar a que se referem os §§ 14, 15 e 16 do art. 40 da Constituição Federal para os servidores públicos titulares de cargo efetivo da União, suas autarquias e fundações, inclusive para os membros do Poder Judiciário, do Ministério Público da União e do Tribunal de Contas da União. A referida Lei autorizou a União a criar as seguintes entidades fechadas de previdência complementar, com a finalidade de administrar e executar planos de benefícios de caráter previdenciário nos termos d~s Leis Complementares nOS 108 e 109, de 29 de maio de 2001: 295

SERVIDORES PÚBLICOS DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR

9.2. ApOs!I!lllltadolria e Pl!1!nsão I - a F1.ul.ãa~ão de Previdência Complementar do Sel"vidol' Público Federal do Pode1' Executivo (Funpl"esl"-Exe), para os servidores públicos titulares de cargo efetivo do Poder Executivo, por meio de ato do Presidente da República; II - a Fundação de Previdência Complementarão Servidor Público Federal do PodeI( Legislativo (ltlunpresp-Leg), para os servidores públicos titulares de cargo efetivo do Poder Legislativo e do Tribunal de Contas da União e para os membros deste Tribunal, por meio de ato conjunto dos Presidentes da Câmara dos Deputados e do Senado Federal; e III - a Fundafão de PlteviJ.dênda Complementai" do Set"vitlor Público IJe·del"al do Poder Jurudát"io (FtJl~lpresp-Jud), para os servidores públicos titulares de cargo efetivo e para os membros do Poder Judiciário, por meio de ato do Presidente do Supremo Tribunal Federal.

A Funpresp-Exe, a Funpresp-Leg e a Funpresp-Jud serão estruturadas na forma de fundação, de natureza pública, com personalidade jurídica de direito privado, gozarão de autonomia administrativa, financeira e gerencial e terão sede e foro no Distrito Federals2 . Ao servidor público titular de cargo efetivo é assegurado um regime preÓpl1":i.iUl de vl1"levidêli.':!.d,a sodal (RPPS), de caráter contributivo, previsto no art. 40 da Consti~uíÇãO Federal. Esse regime previdenciário também se aplica aos titulares de cargos vitalícios: aos magistrados, em face do art. 93, VI; aos membros do Ministério Público, por força do art. 129, § 4° e, finalmente, aos membros dos Tribunais de Contas, em conseqüência do art. 73, § 3°. Aos demais servidores estatais, inclusive os ocupantes, exclusivamente, de cargo em comissão (aqueles que não integrarn o quadro funcional efetivo da Administração Pública), cargo temporário (são os servidores temporários contratados por tempo determinado para atenderem necessidades terllporárias de excepcíonal interesse público, nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal) ou emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social previsto no art. 201. O regime próprio de previdência do servidor público titular de cargo efetivo, sob a égide da atual Constituição Federal, já foi alterado diversas vezes. Uma primeira vez, por meio da EC n5' 20, de 15 de dezembro de 1998. Na segunda, através da EC :no 41, de 19 de dezembro de 2003. Uma terceira, pela EC nO '-17, de 05 de julho de 2005. O objetivo principal e indisfarçável destas reformas foi, reduzindo os direitos sociais do servidor público, equipará-los aos trabalhadores da inicíativa privada.

Mais recentemente, houve mudança no regime de previdêncía do servidor público por meio da EC nO 70, de 29 de março de 2012, que acrescentou o art. 6°-A à Emenda Constitucional nO 41/2003, para estabelecer critérios pa:ra o cálculo e a correção dos proventos da aposentadoria por invalidez dos servidores públicos que ingressaram no serviço público até a data da publicação daquela EC 41 (em 31.12.2003).

Antes da primeira reforma da previdência social, implementada pela EC nO 20, de 15 de dezembro de 1998, a a.posen.ta.doria do senridoir púMico titular de cargo efetivo se dava por tempo de serviço e não havia, relativamente à aposentadoria voluntária ou a pedido, qualquer requisito que se relacionasse à idade ou tempo de contribuição. Assim, na sua versão original, a Constituição Federal de 1988 assegurava ao servidor público regime de previdência que contemplava as seguintes espécies de aposentadoria: ' I - por invalidez pernum.ente, sendo os proventos integrais quando decorrentes de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa oU,incurável, especificas em lei, e proporcionais nos demais casos; II - compulsoriamente, aos 70 anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de serviço; III - vohmtariament.e: a) aos 35 anos de serviço, se homem, e aos 30, se mulher, com proventos integrais; b) aos 30 anos de efetivo exercício em funções de magistério, se professor, e 25, se professora, com proventos integrais; c) aos 30 anos de serviço, se homem, e aos 25, se mulher, com proventos pro:pordonais a esse tempo; d) aos 65 anos de idade, se homem, e aos 60, se mulher, com proventos pro~orcionais ao tempo de serviço.

Relativamente ao benefício de pensão por morte, determinava la Constituição que o seu pagamento, devido aos dependentes do servidor falecido, setia igual ao valor dos proventos do servidor falecido ou ao valor dos proventos a qué teria direito o servidor em atividade na data de seu falecimento, não havendo qualqU!er limitação de seu valor. I

Todavia, tanto a aposentadoria do servidor como a pensão por morte devida aos seus dependentes sofreram significativas alterações com as sucessivas!emendas constitucionais que foram sendo aprovadas. A seguir, faremos uma síntese destas alterações.

9.2.1. A Previdência do Servidor ap6s a EC 20/1998. A Emenda 20/98 modificou o panorama anterior, prevendo que o :regime de previdência do servidor titular de cargo efetivo passaria a ter caráter c.ontributivo e compreenderia a aposentadoria: I - pOli' invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificadas em lei; I

52.

o Decreto 7.808, de 20/09/2012 criou a Funpresp-Exe e a Resolução STF N° 496, de 26/10/2012 criou a Funpresp-Jud. A Câmara dos Deputados, o Senado Federal e o Tribunal de Contas da União firmaram convênio de adesão com a Funpresp-Exe para administrar seu plano de beneficios. O Ministério Público da União firmou convênio de adesão com a Funpresp-Jud.

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II - compulsoriannente, aos 70 anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição;

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IlI- voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público ~ cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observa-

e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria oul que serviu de referência para a concessão da pensão.

das as seguintes condições: a) 60 (sessenta) anos de idade e 35 (trinta e cinco) de contribuição, se home.m, e 55 (cinquenta e cinco) anos de idade e 30 (trinta) de contribuição, se mulh~~. Sahe~te-se · - o § 5° do art . 40 da Constituição Federal, esses reqUIsltos de Idade que, ante o que d Ispoe

e de tempo de contribuição serão reduzidos em cinco anos, para o ~ro:e.ssor que co~ prove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magIsteno na educaçao infantil e no ensino fundamental e médio. b) 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 60 (sessenta) anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição.

Assim, por força da EC na 20/98, a aposentadoria por i~va:id:z e por id~de passou a exigir, ao invés de tempo de serviço, o tempo de contrlbul~ao do servIdor ~a~a a prevI'd-en cI'a', e a aposentadoria voluntária a reclamar cumulatIvamente os reqUIsitos , . relativos a tempo mínimo de exercício no serviço público e tempo mlmmo no cargo, assim como idade mínima e tempo de contribuição.

O rep-ime previdenciário, portanto, com o advento da EC na 20/98, passou a ter caráter ~o:ntributivo. Foi mantida, entretanto, a paridade integral entre os proventos de aposentadoria e a remuneração, tanto no que tange à concessão quanto no que se refere à revisão. Com efeito, preservou a aludida emenda a regra segundo a qual os proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão calculados c~m base na remun~ ração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadona e, na forma da leI, corresponderão à totalidade da remuneração. Ademais, os proventos de aposentadoria e as pensões serão revistos na l~esma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração ~os. servIdor.es em atividade sendo também estendidos aos aposentados e aos penSIOnIstas quaIsquer benefício~ ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, i~ clusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do car~o ou funç_ao em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessao da pensa0, na forma da lei. Em face da EC na 20/98, que acrescentou o § 10 ao art. 40 da Constituição, não .se pode criar tempo de contribuição fictício para contagem do tempo de aposentadona, o que antes não era vedado (tal situação permitia, por exemplo, a contag:m em dobro do período de licença prêmio não gozada, para efeitos de aposentadona). Contudo, visando preservar as situações anteriores, o art. 4 0 do texto da EC na ~0/98 assegurou que o tempo de serviço, considerado pela legislação vi~ente pa~a ~fe:to. de apose~~a doria (menos o tempo de serviço fictício), cumprido ate que a lel dIsClplme a matena, será contado como tempo de contribuição. A EC na 20/98, ademais, proibiu o cálculo dos proventos de aposentadoria e da . d' . t aI se pensão com qualquer tipo de acréscim_o o.u com referênCl: a cargo ~stm o no qu 1deu a aposentadoria ou serviu de referenCla para a concessao da pensa0. Destarte, COl. forme redação dada ao § 2 0 do art. 40 da Constituição, os proventos de aposentadorIa

Por força do § 9 0 acrescentado pela aludida Emenda ao art. 40 da Constituição, ' o tempo de contribuição federal, estadual ou municipal será contado para efeito de aposentadoria e o tempo de serviço correspondente para efeito de disponibilidade. A partir da EC nO 20/98, portanto, o tempo de serviço somente é rele~ante para fins de disponibilidade. Para além disso, consoante dispõe o art. 201, § 9 0 , é assegurada, para efeito de aposentadoria, a contagem recíproca do tempo de contri'buição na Administração Pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese en.i que os diversos regimes de previdência social se compensarão financeiramente, seg,undo critérios estabelecidos em lei53 . Em seu texto original, a Constituição não previu nenhum teto par<). os benefícios previdenciários, sejam os submetidos ao regime geral, sejam os sujeitos ao regime próprio de previdência do servidor público titular de cargo efetivo. . Com a EC nO 20/98, contudo, foi criado o teto exclusivamente para os benefícios do regime geral de previdência social. De fato, o art. 14 do texto da EC na 20 fixou o limite máximo para o valor dos benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 da Constituição Federal em R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais), valor este que passou a ser reajustado, a partir da data da publicação da Emenda, de forma a preservar, em caráter permanente, seu valor real, atualizado pelos mesmos índices aplicados aos benefícios do regime geral de previdência social. Entretanto, a Emenda 20/98 acrescentou o § 14 ao art. 40 da Cons~ituição, com o qual autorizou a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, desde que ins-

tituam regime de previdência complementar para os seus respectivps servidores titulares de cargo efetivo, a fixarem, para o valor das aposentadorias e pensões, o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201. Todavia, à vista do que dispõe o § 16 do art. 40, somente mediante sua prévia e expressa opção, esse regime de previdência complementar poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data: da publicação do ato de instituição do correspondente regime complementar. A Emenda 20/98 deu nova redação ao § 4 0 do art. 40 da Constituição e vedou a

adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria, ressalvados os casos de atividades exercidas exclusivamente sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidos em lei complementar. Esse parágrafo passou a ter nova redação com o advento da EC 47/2005, como veremos mais adiante. 53. A Lei nO 9.796, de 05 de maio de 1999, dispõe sobre a compensação financeira entre o Regime Geral de Previdência Social e os regimes de previdência dos servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, nos casos de contagem recíproca de tempo de contribuição para efeito de aposentadoria. .

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Entretanto, importa esclarecer que esse § 4 0 do art. 40 adotou a a.posentadoria especial para o servidor público nos casos de atividades exercidas exclusivamente sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidos em lei complementar. Ocorre, porém, que a lei complementar exigida nunca foi elaborada, de modo que o direito do servidor à aposentadoria especial foi por muito tempo negado pela Administração sob o argumento da ausência de sua regulamentação. Mas o Supremo Tribunal Federal, julgando uma ação de mandado de injunção impetrada por servidora pública, decidiu que, inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral, prevista no artigo 57, § 10, da Lei n. 8.213/91 54 .

O Supremo Tribunal Federal aprovou, em 09/04/2014, por unanimidade, a Súmula Vincula.nte nO 33. O texto estabelece que, até a edição de lei complementar regulamentando a norma constitucional sobre a aposentadoria especial do servidor público, deverão ser seguidas as mesmas normas vigentes para os trabalhadores sujeitos ao Regime Geral de Previdência Social. O verbete de súmula 33 tem a seguinte redação: "Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do Regime Geral de Previdência Social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, parágrafo 4 0 , inciso III, da Constituição Federal, até edição de lei complementar específica".

Desse modo, como a Súmula Vinculante se aplica à Administração Pública direta e indireta de todos os Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, a Administração não pode mais negar a aposentadoria especial aos seus servidores sob o argumento da ausência de regulamentação. 54.

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Conferir a ementa do julgado: "Mandado de injunção - Natureza. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 50 da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada. Mandado de injunção - Decisão - Balizas. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. Aposentadoria - Trabalho em condições especiais - Prejuízo à saúde do servidor - Inexistência de lei complementar - Artigo '10, § 4°, da Constituição Federal. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral- artigo 57, § 10, da Lei n. 8.213/91." (MI 721, ReL Min. Marco Aurélio, julgamento em 30-08-07, DJ de 30-11-07). Neste caso, o Tribunal julgou parcialmente procedente pedido formulado em mandado de injunção impetrado contra o Presidente da República, por servidora do Ministério da Saúde, para, de forma mandamental, assentar o direito da impetrante à contagem diferenciada do tempo de serviço, em decorrência de atividade em trabalho insalubre prevista no § 4° do art. 40 da CF, adotando como parâmetro o sistema do regime geral de previdência social (Lei 8.213/1991, art. 57), que dispõe sobre a aposentadoria especial na iniciativa privada. Na espécie, a impetrante, auxiliar de enfermagem, pleiteava fosse suprida a falta da norma regulamentadora a que se refere o art. 40, § 4°, a fim de possibilitar o exercício do seu direito à aposentadoria especial, haja vista ter trabalhado por mais de 25 anos em atividade considerada insalubre. Salientando o caráter mandamental e não simplesmente declaratório do mandado de injunção, asseverou-se caber ao Judiciário, por força do disposto no art. 50, LXXI e seu § 10, da CF, não apenas emitir certidão de omissão do Poder incumbido de regulamentar o direito a liberdades constitucionais, a prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, mas viabilizar, no caso conCl'eto, o exercício desse direito, afastando as conseqüências da inércia do legislador.

Ficou vedada, outrossim, nos termos do § 6 0 do art. 40 da Const,tuição, a percepção de mais de uma aposentadoria à conta do regime próprio de previdência do servidor público titular de cargo efetivo, salvo nas hipóteses de aposentadorias decorrentes dos cargos acumuláveis na forma da Constituição. A propósito, reitere-se que o teto fixado no art. 37, XI, da Constituição, ante o § 11 inserido ao art. 40 pela Emenda 20/98, aplica-se à soma total dos proventos de inatividade, inclusive quando decorrentes da acumulação de cargos ou empregos públicos, bem como de outras atividades sujeitas à contribuição para o regime geral de previdência social, e ao mbntante resultante da adição de proventos de inatividade com remuneração de cargo acumulável na forma da Constituição, cargo em comissão declarado em lei de livte nomeação e . exoneração, e de cargo eletivo. Ademais, no § 4 0 do art. 40, após vedar a adoção de requisitos e ,critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria, ressalvou, nos termos definidos em lei complementar, os casos de servidores cujas atividades sejam exercidas!sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. Como o direito à aposentadoria especial do servidor público ainda não foi regulamentado, por falta da lei complementar, o Supremo Tribunal Federal, reitere-se, julgando procedent~ mandado de injunção, garantiu ao impetrante o exercício imediato do direito à aposentadoria especial prevista no art. 40, § 4 0, da Constituição Federal, decidindo a Corte que, inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, cujas attvidades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral, prevista no artigo 57, § 10, da Lei n. 8.213/91 55 . Todavia, visando a evitar alterações traumáticas para os servidores públicos que ingressaram no serviço público antes da Emenda, que gozavam apenas expectativas de direito, a EC 20/98 estabeleceu algumas regras de transição no art. 8 0 de seu texto 56 • 55.

U(...) Aposentadoria - Trabalho em condições especiais - Prejuízo à saúde do servidor - Ine)fistência de lei complementar - Artigo 40, § 4°, da Constituição Federal. Inexistente a disciplina específica da ap0sentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria a.)s trabalhadotes em geral- artigo 57, § 10, da Lei n. 8.213/91." (STF, MI 721, ReI. Min. Marc.o Aurélio, julgamento em 30-08-07, DJ de 30-11-07). 56. Com efeito, segundo o art. 8 0 da citada emenda constitucional, ressalvado o direito de op~ão a aposentadoria pelas normas estabelecidas na Emenda 20, é asseguf1.do o direito à aposentadoria voluntlí.ria com proventos calculados de acordo com o art. 40, § 3°, da Constituição Federal, ou seja, proventos integrais, àquele que tenha ingressado regularmente em cargo efetivo na Administração Pública, direta, autárquica e fUfldacional, até a data de publicação da citada Emenda, quando o servidor, cwmtlativamente:I. Tiver 53 (cinqüenta e três) anos de idade, se homem, e 48 (quarenta e oito) anos de idade, se mulher; lI. Tiver 05 (cinco) anos de efetivo exercício no cargo em que se dará a aposentadoria; lIr. Contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) Trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher; e b) Um período adicional de contribuição equivalente a 20% (vinte por cento) do tempo que, na data da publicação da Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior (ou seja, 20% sobre a diferença entre o tempo de contribuição já cumprido e o tempo de 35 anos de contribuição, se homem e 30 anos de contribuição, se mulher). Ademais, o servidor público efetivo, desde que atendido o disposto nos incisos I e II acima (ou seja, tiver 53 anos de idade, se homem, e 48 anos de idade, se mulher e tiver 05 anos de efetivo exercício no cargo em que se dará a aposentadoria), e observado o disposto no art. 4 0 da Emenda 20, pode aposentar-se com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, quando atendidas as seguintes condições: r. Contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) Trintfl anos, se homem, e vinte e cinco anos, se mulher; e b) Um período adicional de contribuição equivalente a 40% (q~arenta por cento) do

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SERVIDORES PÚBLICOS DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR

Sob a égide da Emenda 20/98, os proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, eram calculados com base na remuneraçã.o do servidor no cargo efetivo em que se dava a aposentadoria, e correspondiam à totalidade da remuneração. Ademais, os proventos de aposentadoria, assim como as pensões, eram revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificasse a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei. Relativamente ao valor da pensão por morte devida aos dependentes do servidor público, ele correspondia ao valor dos proventos do servidor falecido ou ao valor dos proventos a que teria direito o servidor em atividade na data de seu falecimento, não tendo a EC 20/98 provocado qualquer alteração a respeito deste benefício.

9.2.2. A Previdên.cia do Servidor após a EC 41/2003. Com o advento da Emenda Constitucional nO 41, de 19 de dezembro de 2003, houve substancial alteração no regime próprio de previdência social do servidor público titular de cargo efetivo, destacando-se a que extinguiu, para os futuros servidol·es, a paridade integral entre os proventos de aposentadoria e a l'emuneração do servidor, tanto no que concerne à concessão quanto no que se refere à revisão. Ademais, prevê a Emenda a contribuição previdenciária dos inativos e pensionistas, impondo a obrigatoriedade de seu pagamento, inclusive, para aqueles que já gozavam destes benefícios ou que tinham o direito adquirido a deles usufruir quando da publicação da EC 41/2003. Mas a Emenda teve o cuidado de resguardar situações anteriores e chegou a assegurar algumas opções de regime de aposentadoria. Vejamos essas mudanças. Foi dada nova redação ao caput do art. 40, que passou a assegurar aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, um regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial. tempo que, na data da publicação da Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior (ou seja, 40% sobre a diferel1ça entre o tempo de contlibuição já cumprido e o tempo de 30 anos de contribuição, se homem e 25 anos de contribuição, se mulher); lI. Os proventos da aposentadoria proporcional serão equivalentes a 70% (setenta por cento) do valor máximo que o servidor poderia obter a título de proventos integrais, acrescido de 5% (cinco por cento) por ano de contribuição que supere a soma a que se refere o inciso anterior, até o limite de 100% (cem por cento). Relativamente ao professor que, até a data da publicação da Emenda 20, tenha ingressado, regularmente, em cargo efetivo de magistério e que opte por aposentar-se nos moldes da regra de transição prevista no art. 8 0 , caput, da referida emenda constitucional, terá o mesmo, segundo o § 4° do art. 8°, da EC, tempo de serviço exercido até a publicação da Emenda contado com o acréscimo de 17% (dezessete por cento), se homem, e 20% (de vinte por cento), se mulher, desde que se aposente, exclusivamente, com tempo de efetivo exercício das funções de magistério.

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Manteve a Emenda 41/2003, em essência, as hipóteses de a~osentadoria do servidor, ou seja, por invalidez permanente, compulsória e voluntária, nas mesmas condições introduzidas pela Emenda 20/98, porém aboUp,do a paridade outrora assegurada, uma vez que, na novel redação dada ao § 3 0 do art. 40, ela determinou que, para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência a que esteve vinculado, na forma da lei. Assim, em face da EC 41/2003, para o cálculo dos proventos de aposentadoria serão consideradas apenas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência a que esteve vinculado. Por i~so, firmou o STF o. entendimento segundo o qual somente as parcelas que podem s~r incorporadas à remuneração do servidor para fins de aposentadoria podem sofrer a incidência da contribuição previdenciária. Logo, as vantagens ou valores que não integram a remuneração do servidor para fins de aposentadoria não podem sofr~r a incidência da contribuição previdenciária. Nesse sentido, conferir o julgado abaix~: "Impossibilidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se ~o sentido de que somente as parcelas que podem ser incorporadas à remuneração do servidor para fins de aposentadoria podem sofrer a incidência da contribuição previdenciária." (AI 710.361-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 7-4-09, P Turma, DJE de 8-5-09). No mesmo sentido: AI 712.880-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julga~ento em 265-09,1 a Turma, DJE de 19-6-09 57 • '

Ademais, modificou a metodologia da revisão dos valores dos p~oventos de aposentadoria e das pensões, atribuindo nova redação ao § 8 0 do art. 40~ que determinou o. reajustamento destes benefícios, visando preservar-lhes permane~temente o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei. Com o objetivo de disciplinar a aplicação das disposições da Emenda 41/2003, foi elaborada a Lei nO 10.887, de 18 de junho de 2004, que determino.r, no seu art. 1°, que, no cálculo dos proventos de aposentadoria dos servidores titulares de cargo efetivo de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municída Constituição. pios, incluídas suas autarquias e fundações, previsto no § 3 0 do art. Federal e no art. 2 0 do texto da EC 4112003, fosse considerada a média aritmética

simples das maiores remunel'uções, utilizadas como base para its contribuições do servidor aos regimes de previdência a que esteve vinculado, correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde a do início da contribuição, se posterior àquela competência. As remunerações consideradas no cálculo do valor inicial dos proventos terão os seus valores atualizados mês a mês de acordo com a variação integral do índice fixado para a atualização dos salários-de-contribuição considerados no cálculo dos benefícios 57. Conferir também: "Agravo regimental no recurso extraol·dinário. Contribuição social incidente sobre o abono de incentivo à participação em reuniões pedagógicas. Impossibilidade. Somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária." (RE 589.441-AgR, ReI. Min. Eros Grau, julgamento em 9-12-08, DJE de 6-2-09).

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DrRLEY DA CUNHA JÚNIOR

do regime geral de previdência social (§ 1°). A base de cálculo dos proventos será a remuneração do servidor no cargo efetivo nas competências a partir de julho de 1994 em que não tenha havido contribuição para regime próprio (§ 2°). O art. 15 da Lei dispõe que os proventos de aposentadoria e as pensões serão reajustados na mesma data em que se der o reajuste dos benefícios do regime geral de previdência social. Segundo a Emenda 41/2003, a pensão por morte, para os futuros pensionistas, não mais (;oli."li."esponderá à totalidade da l"emUnel'ação ou dos proventos do

SERVIDORES PÚBLICOS

Todavia, não satisfeita em prever a incidência da contribuição para os futuros servidores e pensionistas, a referida Emenda também a impôs aos se~vidores inativos e aos pensionistas da União, dos Estados, do Distrito Federal e do~ Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, em gozo de benefícios na data da publicação da Emenda, bem como àqueles que tinham satisfeito as condições para a aposentadoria e obtenção da pensão, fazendo apenas uma distinção relativamente à base de cálculo para a incidência da contribuição. . Assim dispôs o art. 4 0 do texto da Emenda 41/2003:

steIé'vidoIé' falecido. A pensão por morte será igual: (I) ao valor da totalidade dos proventos do servidor falecido, até o limite máximo

estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 (que foi :fixado pelo art. 5° do texto da Emenda 41/2003 em R$ 2.400,00 58), acrescido de 70% (setenta por cento) da parcela excedente a este limite, caso aposentado à data do óbito; ou (lI) ao valor da totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se deu o falecimento, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de 70% (setenta por cento) da parcela excedente a este limite, caso em atividade na

data do óbito. Assim, se o servidor, na data do óbito, percebia, como remuneração ou provento, R$ 5.000,00, a pensão por morte corresponderá ao limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social (no valor de origem, R$ 2.400,00), acrescido de 70% da parcela excedente a este limite (R$ 5.000,00 - R$ 2.400,00 = R$ 2.600,00 x 70% = R$ 1.820 + R$ 2.400,00 = valor da pensão: R$ 4.220,(0). Ou, o que dá no mesmo, o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral (R$ 2.400,00) mais a parcela excedente reduzida em 30% CR$ 2.600,00 - 30% = 1.820,00). A Emenda 41/2003 inseriu o § 18 ao art. 40 da Constituição, que determinou a incidência da contribuição sobre os proventos de aposentadorias e pensões sujeitas ao regime próprio de previdência do servidor público, que superem o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos 59 efetivos, atualmente :fixado em 11%, conforme art. 5° da Lei 10.887/2004 . 58. A partir de 01 de maio de 2004 esse valOl' foi atualizado para R$ 2.508,72. A partir de 01 de maio de 2005 f?i atualizado para R$ 2.668,15. Já a partir de 01 de abril de 2006, foi atualizado para R$ 2.801,56. A partIr de 01 de abril de 20107, foi atualizado para R$ 2.894,28. A partir de 01 de março de 2008, foi atualizado para R$ 3.038,99. A partir de 01 de fevereiro de 20109, foi at~alizado pa~a R$ 3.218,90. A yartir ~e 01 de janeiro de 21010, foi atualizado para R$ 3.416,54. A partir de 16 de Junho de 2010, fOI at1~ahzado para R$ 3.457,410. A partir de 101 de janeiro de 2011, foi atualizado para R$ 3.689,66. A partir de 01 de janeiro de 2012 foi atualizado para R$ 3.916,20. A partir de 01 de janeiro de 2013, foi atualizado para R$ 4.157,05. partir de 01 de janeiro de 2014, foi atualizado para R$ 4.390,24. E partir de 01 de

janeiro de 2015, foi atualizado para R$ 4.663,75. 59. "Art. 50 Os aposentados e os pensionistas de qualquer dos Poderes da União, incluídas suas autarquias e fundações, contribuirão com 11% (onze por cento), incidentes sobre o valor da parcela dos proventos de aposentadorias e pensões concedidas de acordo com os critérios estabelecidos no art. 40 da Constituição Federal e nos arts.

"Os servidores inativos e os pensionistas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, em gozo de benefícios na data de publicação desta Emenda, bem como os alcançados pelo disposto no seu art. 3°, contribuirão para o custeio do regime de que trata o art. 40 da Constituição Federal com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetiv~s. Parágrafo único. A contribuição previdenciária a que se refere o caput incidirá apenas sobre a parcela dos proventos e das pensões que supere: I - cinquenta por cento do limite máXimo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata art. 201 da Constituição Federal, para os servidores inativos e os pensionistas dos Estaâos, do Distrito Federal e dos Municípios; II - sessenta por cento do limite máximo estabelecído para os benefícíos do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 da Constituição Federal, para os servidores inativos e os pensionistas da União".

Sempre entendemos que o art. 4 0 da Emenda Constitucional 41/2003 padece de manifesto vício de inconstitucionalidade, fundamentalmente por violar as garantias constitucionais do ato jurídico perfeito e do direito adquirido. Tivemqs a oportunidade de sustentar nosso ponto de vista em Sentença que proferimos na Justiça Federal da Seção Judiciária da Bahia, no Mandado de Segurança nO 2004.33.00.000610-0, que tramitou na 4 a Vara Federal, cuja decisão foi assim ementada60 : • 20 e 60 da Emenda Constitucional no 41, de 19 de dezembro de 2003, que supere o limite: máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social." . 60. Eis parte da fundamentação da Sentença: "No mérito, afigura-se-me presente o direito líq~ido e certo dos impetrantes, eis que a Emenda Constitucional nO 41/03, ao impor a obrigatoriedade da incidência da contribuição previdenciária sobre os proventos e pensões em curso, malfere duas preciosas garantias constitucionais - o direito adquirido e o ato jurídico perfeito, consagradas no art. 5°, inciso XXXVI, da Constituição Federal de 1988 - , fulminando, com isso, o princípio da segurança jmidica, necessário, num Estado Democrático de Direito, à estabilidade das relações jurídicas constituídas. Na presente hipÓtese, o art. 4° da EC 41/03 macula a garantia constitucional do ato jurídico perfeito, consistente na aposentadoria dos impetrantes, padetendo, por essa razão, do vicio extremo da inconstitucionalidade material. Com efeito, o ato de aposentadoria configura-se como um ato jurídico-administrativo perfeito vinculado ao regime jurídico vigente à época de sua concessão, que constitui, em favor de seu beneficiado, uma situação jurídica de vantagem decorrente dos efeitos e consequências expressamente previstas. Ora, os impetrantes, ao se aposentarem à luz do regime previdenciário e~tão em vigor, desfrutavam de um sentimento de segurança e confiança que lhes afiançava a certeza de que o penefício obtido, nos moldes e~ que adquirido, permaneceria intocável, mesmo que houvesse superveniente a~teração daquele regime. Isso srgnifica, destarte, que não se está aqui a falar de direito adquirido a regime jurídlco. Definitivamente, não! O que está em questão são situações jurídicas consolidadas, perfeitamente implemen:tadas sob a égide da normativa constitucional do tempo em que se verificaram: o servidor se aposentou, e, ao t~mpo da concessão da aposentadoria, vigia a norma que lhe garantia a aposentadoria com a percepção de proven.tos integrais. A aposentadoria, enquanto direito social fundamental, se rege pelo Direito positivo vigente no momento em que tinha o servidor condições para exercitá-lo, surgindo para ele, naquele instante, o direito que o regime jurídico então vigorante lhe assegurava. Se ele não o exerceu, ele adquiriu o direito de fazê-lo a qualquer tempo, debaixo da normativa em que satisfez as condições necessárias ao seu desfrute, pouco importando ~ventual modificação posterior; se ele o exerceu, o ato de concessão da aposentadoria revelar-se-á doravante como um ato jurídico

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DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR

"CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DO SERVIDOR PÚBLICO INATIVO. EC N° 41/03, ART. 4°. ATO JURÍDICO PERFEITO. SEGURANÇA JURÍDICA. CONFIGURADA VIOLAÇÃO DE GARANTIA CONSTITUCIONAL

SERVIDORES PÚBLICOS

~~~~~!~DA CONSTITUCIONAL. INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL RECO-

perfeito, inalcançável por alterações supervenientes, mesmo que engendradas por emendas constitucionais, como veremos mais adiante. Com a EC 41/03, os impetrantes, já titulares de uma situação jurídica consolidada - e em razão da qual estabeleceram diversas outras relações jurídicas, decorrentes da prática dos atos da vida civil - se vêem arbitrariamente despidos de direitos que constitucionalmente conquistaram, pondo em perigo as relações jurídicas que travaram, com violenta repercussão em seu patrimônio jurídico. E a tanto a Constituição não permite. Deveras, atento a tais abusos, o Poder Constituinte fixou limitações materiais ou substanciais ao exercício da competência reformadora da Constituição, a cargo do Congresso Nacional, - as chamadas cláusulas pétreas - que constituem o núcleo irredutível da Carta Magna, entre as quais se encontram os direitos e garantias individuais (art. 60, § 4°, IV). Esse núcleo, irreformável em um Estado Democrático de Direito, guarda tamanha magnitude, que, em face dele, admite-se o controle da constitucionalidade das emendas constitucionais, como já vem há muito entendendo o próplio Supremo Tribunal Federal. A dizer, se é verdade que a Constituição admite e, por vezes, reclama por reformas de suas disposições, não menos verdade é que ela subtrai desta reforma determinadas matérias consideradas imprescindiveis à preservação do núcleo social. Entre estas matérias insuscetíveis de supressão por emenda constitucional figuram os direitos e garantias fundamentais, dos quais o ato juridico perfeito faz parte. Não há seriedade na afirmação segundo a qual a garantia do ato juridico perfeito ou do direito adquirido é intocável apenas por lei, jamais por emenda constitucional, tendo em vista a dicção do inciso XXXVI do art. 5° (na lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisajtllgada"). Ora, não se interpreta a Constituição em tiras. A expressão "lei", contida no referido dispositivo, deve ser coadunada com o art. 59 do texto constitucional, para nela ser compreendido todos os atos submetidos ao processo legislativo (emendas constitucionais, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos e resoluções legislativas). Assim, o legislador constituinte ao utilizar a palavra "lei" se refeliu, na realidade, a qualquer veículo introdutor de normas, ou seja, a quaisquer das espécies legislativas elencadas no artigo 59 da Constituição Federal, dentre elas a emenda constitucional. De mais a mais, a interpretação conjunta do inciso IV, do parágrafo 4°, do artigo 60, com o inciso XXXVI, do artigo 5°, da Constituição, deixa claro que não só as leis, mas também as emendas constitucionais não podem prejudicar o direito adquirido e o ato jurídico perfeito, que se revelam inequivocamente como garantias individuais. O entendimento da melhor doutrina, portanto, é no sentido de que o respeito ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à coisa julgada, proclamado no artigo 5°, inciso XXXVI, do texto constitucional, está inserto no rol dos direitos e garantias individuais, inatingível, assim, por emenda constitucional É absurda, outrossim, a pretensão de que a Constituição proíbe tão-somente a edição de emenda tendente a abolir a previsão geral e abstrata, inserta no rol dos direitos e garantias individuais, da garantia do ato jurídico perfeito ou da garantia do direito adquhido, e não cada uma destas singularmente considerados. Não tem qualquer sentido a interpretação de que somente seria inconstitucional a alteração do próprio inciso XXXVI, do artigo 5°, e não o prejuízo imposto ao seu conteúdo. Isso porque, sem a proteção dos direitos adquiridos e atos jll1idicos perfeitos singularmente considerados, o preceito constitucional restaria inócuo e sem aplicação. Afinal, de que adiantaria garantir a proteção genérica dos direitos adquiridos e dos atos jurídicos perfeitos se o conteúdo de cada direito adquirido e de cada ato jurídico perfeito individualmente considerado, pudesse ser diretamente atingido por emendas ao texto constitucional? Sob o ângulo das normas constitucionais tributárias, melhor sorte não acode a contribuição em tela. Com efeito, conforme já reconhecido pelo próprio STF quando do julgamento da ADI 2010-2, a contribuição para a seguridade social é tributo vinculado, haja vista que o produto de sua arrecadação é especificamente "destinado ao custeio e ao financiamento do regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargos efetivos". Isso significa que, se o legislador deseja impor uma nova contribuição, deverá também criar um novo benefício que a justifique, sob pena se ter como caracterizada a cobrança de um imposto sui generis, cujo fato imponível seria a percepção de proventos de aposentadoria, hipótese que já se configura como fato gerador do imposto de renda. Destarte, ante o caráter retributivo do sistema contdbutivo em que consiste a previdência, não se justifica, sem causa suficiente, a instituição ou majoração da contribuição de seguridade social. Nesse sentido, decidiu o STF, na mesma ADI 2010-2, que "... Sem causa suficiente, não se justifica a instituição (ou a majoração) da contribuição de segUridade social, pois, no regime de previdência de caráter contributivo, deve haver, necessariamente, correlação entre CllSto e benefício. A existência de estrita vinculação causal entre contribuição e benefício põe em evidência a correção da fórmula segundo a qual não pode haver contribuição sem benefício, nem benefício sem contribuição". Observando-se, portanto, que o art. 4° da EC 41/03 apenas instituiu nova contribuição previdenciária, sem especificar qualquer novo benefício, tem-se a criação de tributo sem causa, sendo, também por essa razão, inconstitucional. A solidariedade não pode ser utilÍ1:ada como fundamento para a tributação dos inativos e pensionistas, pois, embora seja um valor incorporado no ordenamento jurídico pátrio, através de princípios como o da capacidade contributiva, consagrado no parágrafo 1°,

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- O ato de concessão de aposent d .. d

·d .. a o/za o servz or publzco configura ato iurídico perfeito que c::;e::~pres~.r~ado em ~lOme da segurança jurídica. Assim, se a aposentadoria, ao tempo de sua . o'. Ol1gz~ou pma o aposentado benefício consistente na percepção de roventos integrazs,. tal ~ztuaçao resta definitivamente consolidada, não podendo ser desfeita ~ . d constztuclOnal, em face da cláusula material de irreformabilidade. n m pOl emen a d

~dem~is, ~nte

o caráter "retributivo" do sistema contributivo em que consis.: te a previdên. cza, nao se justzfica sem causa s fi . ... .• . l' u czente, a 1I1stituzção ou majoração da contribuição prevz·den ezana em te a. I -Art.4°daEC41/03decl d · ·d . ara 0,1I1CZ entemente, 1I1constitucional. Segurança concedida."

. ~ontra a c.obra~ça da contribuição previdenciária dos inativos e pensionistas instI.tUl a no .artIgo -: d~ Emenda Constitucional 41/2003, foram propostas duas ~ ões dIretas de lllconstltuclOnalidade no STF (as Adin's nO 3105 3128) L Iç te frustr d t d e .. amentave men, an o o a uma expectativa da comunidade jurídica, o Supremo Tribunal Federal, por ~ete votos a quatro, em julgamento realizado em seção de 18 de a ost d 2004, conSIderou constitucional a aludida contribuição. g o e R b Votar~m pela. constitucionalidade da contribuição os ministros Cezar Peluso, Eros o ce e e~t~ rau, G.Ilmar, Men~e.s, Carlos Velloso, Joaquim Barbosa, Sepúlveda PertenB. ~on JobIm. Ja a mllllstra-relatora Ellen Gracie e os ministros Carlos Ayres r~t~o, arco Aurélio e Celso de Mello votaram pela inconstitucionalidade da contribUlçao, sob o fun~am~nto jurídico de que a instituição desta exaçãb, a incidir sobre os xr~ventos dos lllatIvos e sobre a pensão dos pensionistas ou sob're aqueles que já p~ enam ~e apose~tar ou gozar do benefício da pensão, na confor.,n:idade das condiç~es ~~~enores, ~ena ,as garantias constitucionais do ato jurídico pe~feito e do direito a_ qU1~1 o, que sao clausulas materiais insuscetíveis de supres~ão ou reforma i t ' sao clausulas pétreas. ' , s o e, vot2;0min~stros qu~ ~ecidiram pela constitucionalidade da contribtlÍção seguiram o b . - eml~e.nte mllllstro Cezar Peluso. Ao votar pela constitucionalidade da contri~IÇ:O, o. MllllStro Peluso argumentou que o sistema previdenciário vigente no País nao ~ regIdo por normas de Direito privado, mas sim pelo Direito pu".·bll· . "O . preV1d .,. 'bli co. regIme d' . en~~n~ pu co tem por escopo garantir condições de subsistência, indepenenCla e 19md~de pessoais ao servidor idoso, mediante o pagamento de proventos de aposentadona durante a velhice, e, conforme o artigo 195 da Constituição, deve ~o artigo 145, da Constituição Federal, não autoriza a cria ão de . _! • tltucional. A tanto não chega esse princípio, a im or mais ~m de novo.s tnbutos, nao p~e~st~s no texto consque por longo tempo contribuiu para a obtenção d~ benefício A ..sme~do e~forço .ao contnbumte aposentado, perfeito, em total desconformidade co . .. . s~lm, seja porque V10la a garantia do ato jurídico causa, em descompasso com a naturez;:'i:::r:la~ça )undlca, ~e~a ~orque ~ro~icia a criação de um tributo sem art. 4° da EC 41/03 ' ·al . . . a ,em consequenCla, retnbutlva da contribuição hostilizada o e maten mente InconstitUCIOnal Não f o s s e · . ' eis que não haveria, entre os cidadãos, qualquer se u~an a .urídi:=slm, estar~s:-Ia _estab:le:e~do.o p~óp~io caos, de emendas constitucionais Ant g Ç) , ante a utihzaçao arbltrana e mdlscnminada art 40 da EC nO 41/03 .·1 peRo exp osto, declaro, para o caso e incidentemente, a inconstitucionalidade do O CEDENTE o pedido CONCEDENDO • e)u go .' . nar à autoridade impetrada que se abstenha de rocede: n a ~egllrança pleIteada, para determitítulo de contribuição social." p , os proventos dos ..mpetrante~, qualquer desconto a 307

SERVIDORES PÚBLICOS DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR

ser custeado por toda da sociedade, de forma direta e indireta, o que bem poderia chamar-se de princípio estrutural da solidariedade", afirmou o ministro. Ele afirmou, ainda, que "no rol dos direitos subjetivos inerentes à situação de servidor inativo não consta o de imunidade tributária absoluta dos proventos correlatos". Porém, o Ministro Peluso. considerou inconstitucional a diferença de alíquotas 0 contributivas estabelecidas nos incisos I e II do parágrafo único do artigo 4 da emenda. Isto é, fez ressalva quanto à instituição de alíquotas diferentes (incisos I e II do parágrafo único do artigo 4 0 da EC 41/03) para a contribuição de servidores dos Estados, Municípios e Distrito Federal (50%) e de servidores União (60%). Segundo o Ministro Peluso, o tratamento diferenciado é inconstitucional por ferir o princípio da igualdade. Já o ministro Marco Aurélio acompanhou o voto da relatora, ministra Ellen Gracie, proferido em maio deste ano, quando o julgamento foi suspenso devido ao pedido de vista do ministro Cezar Peluso. Em seu voto, o Ministro Marco Aurélio sustentou que a EC 41/03 afrontou o parágrafo 4 0 do artigo 60 da Constituição Federal, segundo o qual não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais, "porque cobra-se a seriedade dos representantes do povo". Ele salientou, ao finalizar, que o Estado tudo pode, desde que observe de forma irrestrita a Constituição Federal. <tE a esta altura, considerados servidores que estão aposentados há 15 anos ou mais, introduzir quanto a eles, a título de contribuição, um ônus, diminuindo-se os proventos, é algo que conflita frontalmente com a Constituição Federal e implica até mesmo o maltrato à dignidade da pessoa humana", anrmou o preclaro Ministro. Ao votar com a relatora, o ministro Celso de Mello abordou o princípio da proibição do retrocesso que, em termos de direitos fundamentais de caráter social, impede que sejam desconstituídas conquistas já alcançadas pelo cidadão. Segundo ele, a cláusula proíbe o retrocesso em matéria social, exceto quando há a implementação de políticas compensatórias pelas instâncias governamentais. Além de Marco Aurélio e Celso de Mello, também votou com Ellen Gracie o ministro Carlos Ayres Britto. Na proclamação do resultado do julgamento, o presidente do STF, Nelson Jobim, esclareceu que a Ação Direta de Inconstitucionalidade sobre a taxação dos inativos foi 0 considerada improcedente no que se refere ao caput do artigo 4 da Emenda Constituciona141/03, e procedente com relação aos incisos I e II do parágrafo único do artigo 4 0 da Emenda, sendo, portanto, inconstitucionais as expressões "50% do" e "60% do", constantes nos incisos. Enfim, o resultado prático da decisão do Supremo é que, para todos os inativos e p"1msionistas, sejam eles federais, estaduais ou municipais, a contribuição previdenciária deve incidir somente sobre a parcela dos proventos e pensões que exceder o teto estabelecido no artigo 50 da EC 41/03. Este dispositivo fixara em R$ 2.400,00 o teto para os benefícios do Regime Geral da Previdência

308

S.ocial, devend~ este v~lor ser atualizado pelos mesmos índices aplicados aos benefíelOS d~ respectIvo RegIme de Previdência (A partir de 01 de janeirl!ll de 2015 foi atuahzado para R$ 4.663,75).61 . , A Emenda 41/2?03 acrescentou, outrossim, o § 19 ao art. 40 da Constituição se-

g~ndo o q~a.l o serVIdor público que tenha completado as exigências para aposent~do-

na voluntana estabelecidas no § 10' III " a da Cons t't'. . ,. 1 uIçao e que opte por permanecer e:m. atIvIdade fara JUs a um abono de perma.... • eqUlva . 1ente ao valor da sua con. _ . ... ên Cla tnb~Içao prevIdenciária até completar as exigências para aposentado~ia compulsória contldas no § 10, II. O art. 3 0 do texto da Emenda 41/2003, em respeito à garantia do direito adquiriI

do, assegura a concessão, a qualquer tempo, de aposentadoria aos servidores públicos bem como pensão aos seus dependentes, que, até a data de publicação da Emend~ (31.12.2003), t~n~~m cumprido todos os requisitos para obtenção de~ses benefícios, com base nos cntenos da legislação então vigente.

previdencifr~a l~ofen::c~~::~~s. ~ro~~~;os atrimon~al ~ q~Il.1 ~to.

61. "1. InconstitucIOnalidade Seguridade sOCIal. SerVIdor 'bl" V . sões. Sujeição à incidência de contriblllção de apo;entadoria e penNão ocorrênCla Contriblllção sOCIal. ExigênCIa p de n o o no e aposentadoda imu11ldade tributá! ia absoluta Emend C t't . 1 ° / atureza tnbutana. InexlstenCla de norma de ' . a ons 1 uClOna n 41 2003 (aIt 4° caput) R ência sobre fatos geradores ocorndos de ois d . ,. d .,.., . egra nao retroatIva. InCld 0 arts. 50, XXXVI, 146, lU, 149, 150 I e III 1~4 19 111lClO e sua :lgel1Cla. Precedentes da Corte. Inteligência dos denamento 'urídico VI ente _ " ' , 5, caput, U e.§ 6 , da CF, e art. 4°, caput, da EC nO 41/2003. No orda aposent;dona de s:rVid~rnp~b;~~:~:~:~ extthssa nemd~lstemátbic.a, ~ue atribua à condlção jurídico-subjetiva o e e gerar lrelto su Jetivo como poder de s bt . d percepção dos respectivos proventos e pensões à incidênCIa de le' . ," . u rau' a aetemum a à inCidência de contribuição previdencial Noutr al' _1tn~utana que, antenor ou ulterior, os submeta jurídica válida que, como efeito específico' do fat as ~'d~vr::, nao ha, em l;OSSO ~rdenamento, nenhuma norma sões, de modo absoluto à tnb _ o Jur: lC~ a aposentadona, lhe Imunize os proventos e as pendonde não haver a res~eito di~~:~a:~e o~d:m constitucIonal, qualquer que seja a modalidade do tributo eleIto, Seguridade so~ial. Servidor pú~r qlll~ o ~om o aposentamento. 2. Inconstitucionalidade. Ação direta. à incidência de c .. ~ l~O. e~c!.mentos. Proventos de aposentadoria e pensões. Sujeiçã.o direitos e garanti::~~!~::afsre;~denclar~a, ~orcforç~ d~ ~merl~a Constitucional. Ofensa a outros reza tribut:áría. Inexistência de' n:: OCo;r?l1Cla: d::trl~Ulç~o .soclal. E,úgência patrimonial de natutrumento de _ ,ma e lmuni e tnbutana absoluta. Regra não retroativa. IrasQ

dade e do eq~:í~:i:~!:!:::!oen:~re~"~a:revidência soci:u' ?bediênci.a ao.s pr~ncípios da solidarieequidade na f d .• ~ ana, e~ como aos obJetIvos constitucIOnaiS de universalidade . d' . orma e partlclpaçao no custeio e diversidade da base de financiamento Ação " 1 • ,: Improce eD"!:e em relação ao art. 40 capllt da EC o 41/2003 V . . . u gaa", caput 150 I e III 194 195 {' ,n . otos vencltlos. AplIcação dos arts. 149 , , , , ,caput, I e § 6° e 201 caput da CF N- ,. . ' Emenda Constitucional nO 41, de 19 de dezem'bro de '2003' . '. ~o e mcons:lt_ucional. o art. 4°, caput, da t d ' que ll1StltUlll contnbtuçao prevldenclána sobre

~::~~p~~s ~:~l:~~~:::::: etas pe~sões~o~ se=vidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e d~:

tucional (ÉC nO 41/2003 u arqu:as e, .n açoes. 3. Inconstitucionalidade. Ação direta. Bmenda ConstÍtadoria e pensões Sujei~::~ ~ ,.~~n1~, Ide 11). se;:'id~r público. Vencimentos. Proventos de aposendas. Arbitrariedade T t mel ;.ncl~ ~ C01~t~l uiçao previdenciária. Bases de cálculo diferencial . ra amento lSC1'1mmato1'lO entre servidores e pensionistas d U . ~ d

::r,::;;;'!'!:::..::;;::;:~:::!:::~t;:i~~t~:',::!t; ::::~:,~::,~=:i:::,::.i~~~=

gual~a~,e. Açao Julgada procedente para declarar inconstitucionais as expressões "cin uenta tJ cento do e sessenta por cento clo", constante do art. 4°, § único I e II da BC nO 41/2003 A: _ r arts. 145, § 1°, e 150 II cc art 50 § 10,e 6 O, § 4 o, IV,_da ' , . p lcaçao os eral da ' , . . , caput e CF, com restabelecimento do caráter ~o" const::~::o ;~t. 40,. § ~8. São inconstitucionais as expressões "cinqüenta por cento do" e "sessenta por cento , , . o umco, mClsOS I e n, do art. 4° da Emenda Constitucional nO 41 de 19 de d b· d 2003 e tdal pronunCIa restabelece o caráter geral da legra do art. 40, § 18, da da a ' d a a por essa mesma Emenda."

Constituiçã~ Repúbl~:e~o~o :daçã~ 309

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SERVIDORES PÚBLICOS

A Emenda 41/2003 assegura, no art. 2 0 de seu texto, o direito de opção pela aposentadoria voluntária com proventos calculados de acordo com o art. 40, §§ 30 e 17 (parágrafos, respectivamente, alterados e inseridos pela Emenda 41), da Constituição Federal (ou seja, sem a paridade entre proventos e remuneração), àquele que tenha ingressado regularmente em cargo efetivo na Administração Pública direta, autárquica e fundacional, até a data de publicação da Emenda Constitucional 20/98, quando o servidor, cumulativamente: I - tiver 53 (cinquenta e três) anos de idade, se homem, e 48 (quarenta e oito) anos de idade, se mulher; II - tiver 5 (cinco) anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria; III - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) 35 (trinta e cinco) anos, se homem, e 30 (trinta) anos, se mulher; e b) UH1 período adicional de contribuição equivalente a 20% (vinte por cento) do tempo que, na data de publicação daquela Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea a deste inciso.

por cento), se mulher, desde que se aposente, exclusivamente, com tempo de efetivo exercício nas funções de magistério, observado também o redutor. '

Nessa hipótese, o servidor que cumprir essas exigências para aposentadoria terá os seus proventos de inatividade reduzidos para cada ano antecipado em relação aos necessários para completar os requisitos de idade estabelecidos pelo art. 40, § 10, IH, a (60, se homem e 55, se mulher), e § 50 (55, se professor e 50, se professora) da Constituição Federal, na seguinte proporção: I - 3,5% (três inteiros e cinco décimos por cento), para aquele que completar todas as exigências acima, necessárias para sua aposentadoria, até 31 de dezembro de 2005; II - 5% (cinco por cento), para aquele que completar todas as exigências acima, necessárias para sua aposentadoria, a partir de 1 ° de janeiro de 2006. Assim, imagine-se um servidor público, no ano de 2005, com 53 anos de idade, que cumpre todas as exigências do caput do art. 2 0 do texto da Emenda 41/2003, estando apto a se aposentar, cujo valor dos proventos, calculados de acordo com o art. 40, §§ 30 e 17, da Constituição Federal, corresponda a R$ 3.000,00. Relativamente ao limite de idade previsto no art. 40, § 10, III, a (60 anos), ele antecipou 07 anos (60 - 53 == 07). Aposentando-se em 2005, ou seja, até antes de 01 de janeiro de 2006, a redução por cada ano antecipado (e são 07 anos) será na proporção de 3,5% (ou seja, para cada ano antecipado, ao total de 07 anos, os proventos serão reduzidos na proporção de 3,5% == 24,5%). Logo os proventos de R$ 3.000 serão reduzidos em 24,5%, totalizando R$ 2.265,00. Essa opção conferida pelo art. 2 0 da Emenda 41 aplica-se ao magistrado e ao membro do Ministério Público e de Tribunal de Contas. Nesse caso, o magistrado ou o membro do Ministério Público ou de Tribunal de Contas, se homem, terá o tempo de serviço exercido até a data de publicação da Emenda Constitucional nO 20/98, contado com acréscimo de 17% (dezessete por cento), observado o redutor acima. O professor, servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que, até a data de publicação da Emenda Constitucional nO 20/98, tenha ingressado, regularmente, em cargo efetivo de magistério e que opte por aposentar-se na forma do disposto no caput do art. 2 0 da Emenda 41/2003, terá o tempo de serviço exercido até a publicação daquela Emenda 20/98 contado com o acréscimo de 17% (dezessete por cento), se homem, e de 20% (vinte

Finalmente, no art. 6 0 de seu texto, a Emenda Constitucional nO 41/2003, ressalvando o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelo art. 2 0 da própria Emenda, assegura ao servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até a data de publicação da Emenda Constitucional 41/2003 (que se deu em 31.12.2003), a aposentar-se com proventos integrais, que corresponderão à totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei, quando, observadas as reduções de idade e tempo de contribuição contidas no § 50 do art. 40 da Constituição Federal (para servidor professor e professora), vier a preencher, cumulativamente, as seguintes condições, porém muito mais rigorosas (tendo em vista que aumentou o tempo mínimo de efetivo exercício no serviço público, de 10 anos para 20 anos e passou a exigir um novo requisito consistente nos 10 anos de carreira): I - 60 (sessenta) anos de idade, se homem, e 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, se mulher; II - 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem, e 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher; III - 20 (vinte) anos de efetivo exercício no serviço público; e IV - 10 (dez) anos de carreira e 05 (cinco) anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria.

Os proventos das aposentadorias concedidas conforme o artigo 6 0 da Emenda 41/2003 serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, na forma da lei, observado o teto e os subtetos previstos no art. 37, XI, da Constituição Federal. Note-se, contudo, que o dispositivo em tela não garantiu aos servidores que se aposentarem no forma do art. 6° do texto da EC 41/2003 a extensão de quaisquer benefícios ou 'vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão. Todavia, a EC nO 47, de 05 de julho de 2005, que se falará mais adiante, por força de seu art. 2 0, determinou a aplicação aos proventos de aposentadoria dos servidores públicos que se aposentarem na forma do caput do art. 6 0 da EC 41/2003, do direito de extensão de quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão. Em face do art. 7 0 da EC 41/2003, e observado o teto e o subteto (CF, art. 37, XI),

os proventos de aposentadoria dos servidores públicos titulares de cargo efetivo e as pensões dos seus dependentes pagos pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, em fruição na data de publicação da EC 41/2003, bem como os proventos de aposentadoria dos servidores e as pensões 311

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DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR SERVlDORES PÚBLICOS

dos dependentes abrangidos pelo art. 30 da referida Emenda, serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que ;e deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei. A Emenda Constitucional 41/2003 alterou o limite máximo ou teto previsto pela Emenda 20/98 para os ben(:fícios do regime geral da previdência social. Segundo o art. 50 da Emenda 41, o limite máximo para o valor dos benefícios do regime geral de previdência social de que trata o <!"t. 201 da Constituição Federal é fITado em R$ 2.400,00 (dois mil e quatrocentos reais), devendo, a partir da data de publicação da Emenda, ser reajustado de forma a preservar, em caráter permanente, seu valor real, atualizado pelos mesmos índices aplicados aos benefícios do regime geral de previdência social. A partir de 01 de janeiro de 2015, foi atualizado para R$ 4.663,75. Esse limite máximo, reitere-se, só se aplica aos servidores públicos titulares de cargo efetivo se a respectiva entidade política à qual esteja vinculado instituir o regime de previdência complementar, conforme autoriza o § 14 do art. 40 da Constituição Federal, hipótese em que aquele limite será obrigatório para os futuros servidores e facultativos para os antigos.

9.2.3. A Previdên.cia do Servidor após a EC 47/2005. Em 05 de julho de 2005, foi promulgada a EC nO 47, como resultado da PEC paralela da reforma da previdência social. Essa emenda constitucional deu nova redac;ão ao § 4° do art. 40 da Constituição para tam.bém ressalvar da proibição de adoção de critérios e requisitos diferenciados para concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo RPPS, os servidores portadores de deficiência e que exerçam atividades de risco. Com efeito, com a nova redação, o § 4 0 do art. 40, que depende de regulação por lei complementar, passou a dispor o seguinte: Art. 40.

Final:nente, a EC 47/2005, no seu art. 30, ressalvando o direito de opção à aposentadona pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelos arts. 2 0 e 6 0 da Emenda Constitucional nO 41, de 2003, assegurou ao servidor público da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Muni:ípios" incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço pú-. ~hco at~ 16 de dezembro 4-le 1993, o direittlll de aposell1rtar-se Ctlllffi proventos mtegral!.s, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condições, muito mais agravadas (apesar do redutor de idade): I - 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem, e 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher;

H - 25 (vinte e cinco) anos de efetivo exercício no serviço público, 15 (guin~e) anos de carreira e 05 (cinco) anos no cargo em que se der a aposentadoria; , IH - idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do art. 40, § 1 D, inciso IH, alínea "a", da Constituição Federal (60 anos, homem; 55, mulher), de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder a condição prevista no inciso I anterior (ou seja, 35 homem e 30 mulher). Ou seja, por exemplo, se homem, idade mínima de 59 anos, se contar com 36 anos de contribuição; 58 anos de idade, se tiver 37 anos de contribuição; 57 anos de idade, se alcançar 38 anos de contribuição e assim sucessivarnente.

Ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base no art. 30 do texto da emenda aplica-se o disposto no art. 7 0 da Emenda Constitucional nO 41, de 2003, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos provF=ntos de servidores falecidos que tenharn se aposentado em conformidade com o dispositivo em comento. Em razão do que dispôs o art. 6° da EC 471'2005, apesar de sua entrada em vigor na data de sua publicação (06.07.2005), os seus deitos são retr<Dia.th)'<ÜJ8 à data de vigência ela Emenda Constitucional nO 41, de 2003 (31.12.2003).

9.2.4. A Previdência do Ser1.1idrIJir a(pó§ !!J.I.l1C 70/2012.

C.. ).

"§ 4 D • É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: I - portadores de deficiência; II - que exerçam atividades de risco; III - cujas atividades sejam exercidas !'ob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física."

A EC 47/2005 incluiu o § 21 ao art. 40 da Constituição, para estabelecer que a contribuição sobre os proventos de aposentadorias e pensões in.cidirá apenas sobre as parcelas que superem o dobro do limite máximo estabelecido para os benefícios

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do regime.~e~al de previdência s~cial de que trata o art. 201 da Constitui.ção, quando o benenCllarll.O, na forma da leI, for portador de doença incapadtante.

Mais recentemente, foi promulgada a EC ll1!.(l 70, de 29 de março de 2012, que acrescentou o art. 6 0-A à EC nO 41/2003, para estabelecer critérios para o Cá.k11.dU) e a c<Dirreção dos prOVeli:!l.tos da aposentadoria pOli:' in.validez do§ sl'e!ll."'iJidor<2s ~,ú blicos que ingressaram no serviço público até a data da publicação daquela EC 41 (31.12.2003). Cumpre advertir, desde logo, que a EC 70/2012 não alterou o inciso I do § 1; do art. 40 da Constituição, de modo que permanece entre nós a modalidade de aposentadoria por invalidez permanente com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei, hipótese em que a aposentadoria será corn proventos integrais. 313

SERVIDORES PÚBLICOS DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR

Na verdade, a EC 70/2012 beneficia os servidores públicos tão somente na forma de cálculo e correção dos proventos da aposentadoria por invalidez, aplicando-se aos servidores que ingressaram no serviço público até 31 de dezembro de 2003 (data de publicação da EC 41) e que tenham se aposentado ou venham a se aposentar por invalidez permanente, com fundamento no inciso I do § lOdo art. 40 da Constituição Federal. Essa vantagem trazida pela EC 70/2012 consiste na garantia: (1) do cálculo da aposentadoria por invalidez com base na última remuneração (e não na média aritmética. das maiores remunerações); (2) da paridade entre proventos e remuneração (os proventos serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade) e (3) da extensão de vantagens (são estendidos aos aposentados e pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão). Em razão disso, a EC 70 afastou dos servidores que ingressaram no serviço público até 31 de dezembro de 2003 as disposições constantes dos §§ 3°, 8° e 17 do art. 40 da Constituição Federal, que estabelecem que os proventos de aposentadoria são calculados pela média aritmética das remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor (§ 3°), bem como as formas de atualização dos proventos para preservar o valor real, conforme critérios fixados em lei (§§ 8° e 17). Entretanto, cumpre salientar que foi aprovada pela Câmara dos Deputados, em ambos os turnos, a PEC nO 434/201462 , que dá nova redação ao inciso I § lOdo art. 40 da Constituição Federal, com os seguintes termos: Art. 10 O inciso I do § 10 do art. 40 da Constituição Federal, passa a vigorar com a seguinte redação:

"I - por invalidez permanente;" Art. 20 O servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até 31 de dezembro de 2003, que se aposentou ou venha a se aposentar por invalidez permanente, com fundamento no incíso I do § 1° do art. 40 da Constituição, ressalvada a hipótese do § 16 do art. 40 da ConstituiçãO, tem direito a: I _ proventos de aposentadoria calculados com base na remuneração do cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei, não sendo aplicáveis as disposições cons-

tantes dos §§ 3°, 8° e 17 do art. 40 da Constituição Federal. II _ revisão dos proventos de aposentadoria dos servidores públicos titulares de cargo efetivo e das pensões dos seus dependentes na mesma proporção e na mesma data,

62. A PEC 434/14 foi aprovada na Câmara dos Deputados, em segundo turno, no dia 16/12/2014, sendo remetida

para ° Senado em 17/12/2014.

314

seml~re que se modificar a remuneração dos servidores e "d d ' , tendIdos aos aposentados .. m atIVI a e, sendo taI11bel11 ese penSIOnIstas quaisq b f" mente concedidos aos servidores e t"d d . uer. ene ICIOS ou vantagens posteriorm a IVI a e mclUSlve qua d d d mação ou reclassificação d . fu _ ' n o ecorrentes a transforo calgo ou nçao em que se de d . de referência para a concessão d _ f u a aposenta ona ou que serviu a pensa0, na orma da lei.

. Art. 3° A União, os Estados, o Distrito Federal e o M . , . . tlvas autarquias e fundações p d _ . S UnICIpIOS, aSSIm como as :respecroce erao no prazo de c t . d' vigor desta Emenda Constitucional ' " '.". d en o e OItenta las da entrada em , a IeVIsao as aposentador' . l'd ' concedidas para adequá-las a d' . las por l11va 1 ez e P,' ensões _ o ISpOStO nos artIgos 1° e 2° d t E com efeitos financeiros a partir da data d _ es a menda Constitucional, e promulgaçao desta Emenda Constitucional. Art. 4° Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação.

A PEC tem por objetivo unificar a re ra '1 1 ' daria por invalidez, acabando com as d' gt' p_ara o ca cu o dos proventos d,' e aposentaIS mçoes entre as caus d ' l'd d . l'd que não haverá mais aposentador'la por lnva I ez com pro as t e lnva lez, ," e modo tempo de contribuicão Todas pa _ . . ven os proporclOnalS por " ssarao a ser IntegraIs. Entretanto, o texto define a regra de transi ão ara a . gressou no serviço público até 3112 2003 ç P .ssegurar ao serVIdor que inração da ativa (proventos calculados à remunemédia aritmética das maiores remun _) na ~ lma 1"enlUneraçao, e não na eraçoes e o reaJuste nos 1 dos reajustes dos servidores da t' ( mesmos vafores e datas a lVa pari"da d e entr Já para os servidores ue in ress . , e ~ll."oventos e remuneração). aplicada a média de 80~ d g . aram no serVIço publIco a partir de 1.1.2004, será la as malOres remuner - d ' d ' f' açoes o peno o contributivo, com limite na última remuneraça-o n c o cargo e etlVO.

~om b;::vent,~~.vmculados últ~ma

Ademais, o Senado Federal . 30 de agosto de 2005, a PEC nO 42/2003 b 1 aprovou . em 2° turno, no dIa . ,. que esta e ece a Idade de setenta e cinco anos araa dona compulsona no serviço públ' El f . . p . aposenta2005 para a Câmara dos De u .ICO. a o~ encammhada no dia 01 de ~etembro de encontra d _ p tados, ass~mmdo nova numeração - PEC457/2005 , . n o se atualmente pronta para dIscussão e deliberação em la turno Pl ' nano. ' ,em eA mencionada PEC tem a seguinte redação: 0 ''As Mesas da Câmara dos De utad d ; 60 da Constituição Federal pro~ulga os e o ~enadEo Federal, nos termos do § 3 do art. , m a segumte menda ao texto constitucional:

Altera o art. 40 da Constituição Federal relativo a r ' . tadoria compulsória do servid 'bl" o ImIte de Idade para a aposenD or pu ICO em geral e acrescent d' .. isposições Constitucionais Transitórias. ' a ISpOSJtlvo ao Ato das ~rt. 10 O art.

40 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:

Art. 40. ( ... ). §1°.( ... ). II - compulsoriamente, com proventos pro O"' ., . . setenta anos de idade ou aos set. . p rCIOnaIS ao tempo de contnb1.ução, aos tar; , e n t a e CInco anos de idade, na forma de lei compl.emen........................................................................"(NR)

315

SERVIDORES PÚBLICOS DlRLEY DA CUNHA JÚNIOR

Art. 20 O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias será acrescido do seguinte art. 95: "Art. 95. Até que entre em vigor a lei complementar de que trata o inciso II do .§ 1 o ~o art. 40 da Constituição Federal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, ~os TnbunaIs Superiores e do Tribunal de Contas da União aposentar-se-ão,. co.~pulsonam,~nte, aos setenta e cinco anos de idade, nas condições do art. 52 da Constltmçao Federal. Art. 30 Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação."

se também aprovada pela Câmara dos Deputados, a aposentadoria com· ASSlm, d fi 'd pulsória do servidor público passa para os 75 anos de i~ade, na forma a ser e m a em lei complementar, que poderá exigir exame de capaCIdade laboral.

9.2.5. A. Pensão por Morte do Servidor e a Medida Provisória nO 664, de 30/12/2014. Por último, cumpre registrar que a Medida provisória nO 664, de 3~/12/2014, proQ moveu uma Jlninirreforma da Previdência Sodal, alterando as LeIS n 8.213/91 fl (que dispõe sobre o plano de benefícios da previd.ência social ~o tra~al~ador) e n 8.112/90 (que dispõe sobre o regime jurídico funCIonal do servldor publIco federal), provocando significativas alterações no benefício de pensão por :i!lu:n,~e tant~ n~ Regime Geral de Previdência Social do Trabal~ador (RGPS) como no RegIme Propno de Previdência Social do Servidor Público efetIvo (RPPS). Essa rv1edida provisória passou a exigir, para a concessão ~a p:nsão por m.ort.e ~m ambos os regimes prevideL :iários, período m:h.ll.imo de CarenCli3i (24 contnbUlçoes . ) t"'m "" '''''ll'''''1'."....0 de casamento ou início de união estável (2 anos) e mensalS; ... nr""" hA .. ~ ~ estabeleceu um tratamento diferen.ciado em. relação ao te~po de duraç~o da pensão em razão da idade do cônjuge ou companheir~(a) e de su~ ~xpec~a'(l;a de sobrevida obtida a partir da Tábua Completa de Mortahdade con:tlUlda ~BGE, vigente no momento do óbito do servidor.ou aposenta.do (a pen~ao !assara a durar, conforme a idade do cônjuge ou companhelro(a) sobreVIVente, entre.::> anos, 6 anos, 9 g...

P:lO

Todavia, com o advento da MP, o período de carência passou a ser exigido em razão do novo parágrafo único do art. 215 da Lei 8.112, em face do qual a concessão do benefício estará sujeita à carência de 24 (vinte e quatro) contribuições mensais, ressalvada, entretanto, a morte por acidente do trabalho, doença profissional ou do trabalho. Assim, somente não será exigida a carência quando a morte do servidor tenha decorrido de acidente do trabalho, doença profissional ou do trabalho. Fora dessas hipóteses, a pensão dependerá do cumprimento do tempo mínimo d~ carência, que é de 24 contribuições mensais.

Tempo mínimo de casamento ou início de união estável.

Outra novidade trazida pela MP 664/14 é a exigência de tempo mínimo de casamento ou início de união estável, antes inexistente. Assim, em razão do novo § 3°, inciso lI, do art. 217 da Lei 8.112/90, só terá direito ao benefício de pensão por morte o cônjuge ou c<;>mpanheiroCa) casado ou em união estável há pelo menos 2 (dois) an.os da data do óbito do segurado .. Todavia, não será exigido esse tempo mínimo de 2 anos de casamento ou início de união estável nos casos em que: a) o óbito do segurado seja decorrente de acidente posterior ao casamento ou início da união estável; ou b) o cônjuge ou o companheiro(a) for considerado incapaz e ins.l.lscetível de reabilitação para o exercício de atividade remunerada que lhe garanta subsistência, mediante exame médico-pericial, por doença ou acidente: ocorrido após o casamento ou início da união estáve~ e anterior ao óbito, observada a necessidade de, a cütério da Administração, o pensionista ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram a concessão da pensão (conforme o disposto no parágrafo único do art. 222 da Lei 8:112/90).

anos, 12 anos, 15 anos ou ser vitalícia). Porém, para a implementação das :;nudanças acima citadas, a MP 664/14, apesar de publicada em 30 de dezembro de 2014, somente entrará em vigor em 01 de março de 2015. Relativamente ao servidor público federal, submetido ao regime da Lei 8.112/90, as püncipais alterações foram as seguintes: 1)

P~ÚOdô1l ele

câll.°ênda.

O período de carência é o número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício.

A t da MP 664/14 não era exigida qualquer carência para a concessão do bene_n eS 1 . t no fício de pensão por morte do servidor, de modo que bastava o simp e.s p~o~lmen o ue cargo público efetivo, ainda que sem recolhiment~ ~e qualquer contnbUlçao, para q os seus dependentes pudessem usufruir do benefICIO. 316

Tempo de duração da pelrnsão por morte.

Antes da MP 664/14 a pensão por morte devida ao cônjuge ou companheiro (a) do servidor era necessariamente vitalícia; somente a pensão por morte devida aos filhos ou enteados era temporária (até 21 anos de idade, ou, se inválidos, enquanto durasse a invalidez). Com a MP, a pensão por morte devida ao cônjuge ou companheil:jo(a) do servidor não será mais necessariamente vitalícia, uma vez que, por força do novo § 3°, inciso I, do art. 217 da Lei 8.112/90, o tempo de duração da pensão por morte será calculado de acordo com a expectativa de sobrevida do beneficiário na data do óbito do servidor, obtida a partir da Tábua Completa de Mortalidade - ambos os sexos - construída pelo IBGE, vigente no momento do óbito do servidor ou aposentado, conforme tabela abaixo: 317

r'"RLEY DA CUNHA JÚNIOR SERVIDORES PÚBLICOS

Expectativa de sobrevida à idade x do

cônjuge, companheiro ou companheira, em

Duração do benefício de pensão por {em anos)

anos (E{x)) 55 < E(x)

50 < E(x):Ç 55

45 < E(x):o; 50

40 < E(x):o; 45

35 < E(x):o; 40

E(x):Ç 35

vitalícia

distribuído em partes iguais entre os beneficiários habilitados (no exemplo acima, ficaria 1/3 para cada). E em face do novo art. 223 da Lei 8.112/90, ocorrendo a morte ou a perda da qualidade d~ beneficiário (por exemplo, o filho atingiu 21 anos de idade), a respectiva cota revertera para os cobeneficiários. Segue, abaixo, um quadro comparativo entre o antes e o depois da MP 664/2014 em relação à pensão por morte do servidor público regido pela Lei 8.112/90: ' A Pensão por Morte do Servidor e a Medida Provisória n° 664, de 30/12/2014 Quadro Comparativo: Antes e Depois da MP

f.---"-------- . Desse modo, pela tabela acima, quanto mais jovem for o conJuge ou companheiro(a) menor será. o tempo de duração do benefício. Assim, a título de exemplo, se o cônjuge ou companheiro(a) for menor de 22 anos, sua expectativa de sobrevida será maior de 55 anos, de modo que sua pensão durará apenas 3 anos. Se o cônjuge ou companheiro(a) for maior de 22 anos e menor de 28 anos, sua expectativa de sobrevida será maior que 50 anos e menor ou igual a 55 anos, de sorte que a duração da pensão será de 6 anos. Já para o cônjuge ou companheiro(a) maior de 44 anos, como sua expectativa de sobrevida é de até 35 anos, sua pensão será vitalícia. Todavia, em face do novo § 30, inciso lU, do art. 217 da Lei 8.112/90, também terá. direito à pensão por morte vitalícia, independente da idade, o cônjuge ou o companheiro(a) quando considerado incapaz e insuscetível de reabilitaçã.o para o exercício de atividade remunerada que lhe garanta subsistência, mediante exame médico-pericial, por doença ou acidente ocorrido entre o casamento ou início" da união estável e a cessação do pagamento do benefício, observada a necessidade de, a critério da Administração, o pensionista ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram a concessão da pensão (conforme o disposto no parágrafo único do art. 222 da Lei 8.112/90).

4) Habilitação de vários beneficiá.rios. Antes da MP 664/14, havia uma distinção entre os beneficiários da pensão vitalícia e os da pensão temporária, de modo que, ocorrendo habilitação às pensões vitalícia e temporária, metade do valor (50%) caberia ao titular ou titulares da pensão vitalícia, sendo a outra metade (50%) rateada em partes iguais, entre os titulares da pensão temporária.

Antes da MP n° 664/2014

Depois da MP ni) 664/2014

Art. 215. Por morte do servidor, os dependentes fazem jus a uma pensão mensal de valor correspondente ao da respectiva remuneração ou provento, a partir da data do óbito, observado o limite estabelecido no art. 42

Art. 215. Por morte do servidor, os uepelluen tes, nas hipóteses legais, fazem Jus à pensão a partir da data do óbito, observadCl o limite estabelecido no inciso XI do caput art. 37 da Constituição e no art. 2° da Lei n° 10.887, de 18 de junho de 2004.

---------

Parágrafo único. A concessão do benefício de que trata o caput estará sujeita à carência de vinte e quatro contribuições mer)sais, ressalvada a morte por acidente do trabalho, doença profissional ou do trabalho:' (NR) .

Art. 216. As pensões distinguem-se, quanto à natureza, em vitalícias e temporárias.

Art. 216. Revogado

§ 1° A pensão vitalícia é composta de cota ou cotas permanentes, que somente se extinguem ou revertem com a morte de seus beneficiários. § 2° A pensão temporária é composta de cota ou cotas que podem se extinguir ou reverter por motivo de morte, cessação de invalidez ou maioridade do beneficiário. 1---.

Art. 217. São beneficiários das pensões:

Art. 217. (...)

1- vitalícia:

I - o cônjuge;

a) o cônjuge;

11 - o cônjuge divorciado, separado judicialmente ou de fato, com percepção de pensão alimentícia estabelecida judicialmente;

b) a pessoa desquitada, separada judicialmente ou divorciada, com percepção de pensão alimentícia;

Sucede, porém, que a MP 664/14 acabou com essa distinção entre os beneficiários da pensão vitalícia e os da pensão temporária e alterou a forma de habilitação do benefício de pensão, que passa a ser um só, sem a distinção entre pensão vitalícia e

c) o companheiro ou companheira designado que comprove união estável como entidade familiar;

temporária.

d) a mãe e o pai que comprovem dependência econômica do servidor;

111 - o companheiro ou companheira que comprove união estável como entidade familiar;

IV -,0,' filho, até vlnle e um ano, de Idade, ou, ,eJ mvahdos, enquanto durar a invalidez; V - a mãe e o pai q'J€ comprovem dependência econômica do servidor; e

Assim, diante do novo art. 218 da Lei 8.112/90, ocorrendo habilitação de vários titulares à pensão (por exemplo, a companheira e dois filhos), o seu valor será

318

319

SERVIDORES PÚBLICOS DIRLEY DA CrnmA JÚNIOR

Ip:--_____ .... .

66~~14~,

A Pensão por Morte do Servidor e a Medida Provisória n° Quadro Comparativo: Antes e Depois da MP

mental que o torne absolt:ta ou relativamente incapaz, enquanto durar a invalidez ou a deficiência que estabeleça a dependência econômica do servidor; § 10 A concessão de pensão aos beneficiários de que tratam os incisos I a IV do caput exclui os beneficiários referidos nos incisos V e VI.

11 - temporária: a) os filhos, ou enteados, até 21 (vinte e um) anos de idade, ou, se inválidos, enquanto durar a invalidez; b) o menor sob guarda ou tutela até 21 (vinte e um) anos de idade; c) o irmão órfão, até 21 (vinte e um) anos, e o inválido, enquanto durar a invalidez, que comprovem dependência econômica do servidor;

§ 4° Para efeito do disposto no, inciso I do § 3°, a expectativa de sobrevida será obtida a partir da Tábua Completa de Mortalidade - ambos os sexos - construída pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - !BGE, vigente no momento do óbito do servidor ou aposentado.

§ 2° A concessão de pensão aos beneficiários de

que trata o inciso V do caput exclui os beneficiários referidos no inciso VI. § 3° Nas hipóteses dos incisos I a 111 do caput:

d) a pessoa designada que viva na dependência econômica do servidor, até 21 (vinte e um) anos, ou, se inválida, enquanto durar a invalidez.

1° A concessão de pensão vitalícia aos benefiI, ciários de que tratam as alíneas "a" e "c" do inciso I §

I - o tempo de duração da pensão por morte será calculado de acordo com a expectativa de sobrevida do beneficiário na data do óbito do servidor ou aposentado, conforme tabela abaixo:

1' § 20 A concessão da pensão temporária aos beneficiários de que tratam as alíneas "a" e "b" do 1 inciso 11 deste artigo exclui desse direito os de- 1 moi, b'nefidário, referido' no< ~~' "c" e "d" I_ _~_~_________

I I

111 - o cônjuge, o companheiro ou a companheira quando considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercícjo de atividade remunerada que lhe garantá subsistência, mediante exame médico-pericia". por doença ou acidente ocorrido entre o casamento ou início da união estável e a cessação do pagamento do benefício, terá direito à pensão por morte vitalícia, observado o disposto no parágrafo único do art. 222. (NR)

VI - o irmão, até vinte e um anos de idade, ou o inválido ou que tenha deficiência intelectual ou

anos e a pessoa portadora de deficiência, que vivam sob a dependência econômica do servidor;

I deste artigo exclui desse direito 05 demais beneficiários referidos nas alíneas "d" e "e".

Depois da MP nO 664/2014

Antes da MP n° 664/2014

1------e) a pessoa designada, maior de 60 (sessenta)

(...)

§ 5° O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento:' (NR)

Art. 217. (...) (...)

11 - o cônjuge, companheiro ou companhei-! ra não terá direito ao benefício da pensão por morte se o casamento ou o início da união estável tiver ocorrido há menos de dois anos da data do óbito do instituidor do benefício, salvo nos casos em que: a) o óbito do segurado seja decorrente de acidente posterior ao casamento ou início da união e·stável; ou b) o cônjuge, o companheiro ou a companheira for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade remunerada que lhe garanta subsistência, mediante exame médico-pericial, por doença ou acidente ocorrido após o casamento ou início da uniãoJ stável e anterior ao óbito, observado o disposto no parágrafo único do art. 222.

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•

Art. 218. A pensão será concedida integralmente ao titular da pensão vitalícia, exceto se existirem beneficiários da pensão temporária. § 1° Ocorrendo habilitação de vários titulares à pensão vitalícia, o seu valor será distribuído em partes iguais entre os beneficiários habilitados.

Art. 218. Ocorrendo habilitação de vários titulares à pensão o seu valor será distribuído em partes iguais entre os beneficiários habilitados. (NR) § 10 - Revogado §

2° - Revogado

§ 30

Revogado

2° Ocorrendo habilitação às pensões vitalícia e temporária, metade do valor caberá ao titular ou titulares da pensão vitalícia, sendo a outra metade rateada em partes iguais, entre os titulares da pensão temporária. §

§ 3° Ocorrendo habilitação somente à pensão temporária, o valor integral da pensão será rateado, em partes iguais, entre os que se habilitarem.

Art. 219. A pensão poderá ser requerida a qualquer tempo, prescrevendo tão somente as prestações exigíveis há mais de 5 (cinco) anos.

Não houve mudança.

Parágrafo único. Concedida a pensão, qualquer prova posterior ou habilitação tardia que implique exclusão de beneficiário ou redução de pensão só produzirá efeitos a partir da data em que for oferecida.

.~=_-.-...._-

321 320

DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR SERVIDORES PÚBLICOS

...------------------------_._'------,...---------A Pensão por Morte do Servidor e a Medida Provisória 1'10 664,de 30/12/2014 Quadro Comparativo: Antes e Depois da MP

~~--------~~~~---------

A Pensão por Morte do Servidor e a Medida Pi"Ovisória na 664, de 30112/2014 Quadro Comparativo: Antes e Depois da MP

,.-

Antes da MP na 664/2014

Antes da MP n° 664/2014

Art. 220. Não faz jus à pensão o beneficiário condenado pela prática de crime doloso de que tenha resultado a morte do servidor. A!"::. 221. Será concedida pensão provisória por morte presumida do servidor, nos seguintes casos: I - declaração de ausência, pela autoridade judiciária competente; 11 - desaparecimento em desabamento, inundação, incêndio ou acidente não caracterizado como em serviço; 111 - desaparecimento no desempenho das atribuições do cargo ou em missão de segurança. Parágrafo único. A pensão provisória será transformada em vitalícia ou temporária, conforme o caso, decorridos 5 (cinco) anos de sua vigência, ressalvado o eventual reaparecimento do servidor, hipótese em que o benefício será automaticamente cancelado.

Não houve mudança.

Art. 222. Acarreta perda da qualidade de beneficiário: I - o seu falecimento; 11 - a anulação do casamento, quando a decisão ocorrer após a concessão da pensão ao cônjuge; 111 - a cessação de invalidez, em se tratando de beneficiário inválido; IV - a maioridade de filho, irmão órfão ou pessoa designada, aos 21 (vinte e um) anos de idade; V - a acumulação de pensão na forma do art. 225; VI - a renúncia expressa. Parágrafo único. A critério da Administração, o beneficiário de pensão temporária motivada por invalidez poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram a concessão do benefício.

Art. 222. Acarreta perda da qualidade de beneficiário:

Art. 223. Por morte ou perda da qualidade de beneficiário, a respectiva cota reverterá: I - da pensão vitalícia para os remanescentes desta pensão ou para os titulares da pensão temporária, se não houver pensionista remanescente da pensão vitalícia; II - da pensão temporária para os co-beneficiários ou, na falta destes, para o beneficiário da pensão vitalícia.

Art. 223. Por morte ou perda da qualidade de beneficiário, a respectiva cota reverterá para os cobeneficiários:' (NR)

322

Depois da MP 1'1°664/2014

'",.-,'

Art. 224. As pensões serão automaticamente atualizadas na mesma data e na mesma proporção dos reajustes dos vencimentos dos servidores, aplicando-se o disposto no parágrafo único do art. 189. Art. 225. Ressalvado o direito de opção, é vedada a percepção cumulativa de mais de duas pensões.

Al't. 224. Não houve alteração

Art. 225. Ressalvado o direito cje opção, é vedada a percepção cumulativa de pensão deixada por mais de um cônjuge, companheiro ou companheira, e de mais de duas pe'nsões:'(NR)

10. QUADRO SINÓTICO .. .__._._._--._..

__ .• ~ei'VjdOre§~bli(o.:---~---..~-.-"--.-,.-,------.-------_._:........____. --~1 ~-_._"

_-"-_._._------~---_.~-----_

_~~---------

I,.', Agentes públicos

Constituem uma categoria genérica para compreender todas as pessoas físicas que, de algum modo, exercem funções estatais, independentemente da natureza do vínculo que entretêm com o Estado.

i 2. ...

( )

IV - o atingimento da idade de vinte e um anos pelo filho ou irmão, observado o disposto no § 5° do art. 217; ( ...)

VI - a renúncia expressa; e VII- o decurso do prazo de recebimento de pensão dos beneficiários de que tratam os incisos I a 111 do caput do art. 217. Parágrafo único. A critério da Administração, o beneficiário de pensão motivada por invalidez poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram a concessão do benefício:' (NR)

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ESpéd~·~'~·:a;;;;~~-;;bii;~---'---~---·-----------~·-·-

I~---

-..

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:~:. ::e::::s;:~:~::~ue ti;~ariz~~

mand~os

sub'~; I

cargos ou de altíssimo escalão, somente se dinando à CF, e sujeitos a regime especial. São os Parlamentares; os chefes do Executivo, Vice e Auxiliares; os Magistrados; os membros do Ministério Público, dos Tribunais de Contas, da Carreira Diplomática, do CNJ e CNMp, assirn corno os Defensores Públicos. ' , . . - - - _ . _ - - - - - - - - " - - - - - - - - - - - _.._ - - _••••_ - - - - - - _ . __••_ _. ~._ _ _ _ _~I

.' 2.2.

Agente.~.~ido.::=--ad~~~:trativo do Estado

'SãO todos aqueles que mantêm com o Estado e suas entidades da Administração Indireta relação I de trabalho de natureza profissional e caráter não eventual, sob vínculo de dependência. Compre-

1::~:~~.rVldO~:;pú';;;;o~ ~-=~----_. II

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Sao todos aqueles vinculados, em caráter permanente, com uma entidade de direito público. partir da EC nO 19/98, que aboliu a obrigatoriedade do regime jurídico único, os servidores públicos podem se submeter a regimes funcionais diversos, de tal modo que podemos ter: a) Servidores públicos estatutários - São os titulares de cargos públicos, submetidos a estatuto i funcional, definido em lei especial. I b) Servidores públicos celetistas - São os ocupantes de empregos públicos, submetidos à legislação trabalhista (CLT). Contudo, importa esclarecer que o Plenário do STF, no exame da MC requerida na ADI n° 2135/ DF, ReI. Min. NÉRI DA SILVEIRA, ReI. p/ Acórdão Min. ELLEN GRACIE, Julgamento em 02/08/2007, DJ de 07/03/2008, concedeu medida cautelar para suspender, com eficácia ex nunc, a nova redação dada pela EC 19/98 ao caput do art. 39 da Constituição Federal, restabelecendo, por conseguinte, a exigência do regime jurídico único para os servidores públicos da administração pública direta, das autarquias e fundações, I?-rn razão de vício formal por ofensa ao art. 60, § 2°, da Carta Magna, com o

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2.2.2. Servidores empregados (ou empregados públicos)

Os empregados públicos, como são mais conhecidos, são todos aqueles que entretêm relação de trabalho profissional e permanente com as entidades de direito privado da Administração Pública Indireta (são os empregados públicos da empresa pública ou sociedade de economia mista). 2.2.3. Servidores temporários

São aqueles contratados por prazo determinado, nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. Sujeitam-se a regime especial de direito administrativo (REDA), estabelecido por lei especial de cada entidade política. 2.2.4. Militares

São os membros das polícias militares e corpos de bombeiros dos Estados, do DF e Territórios e os membros das forças armadas, sujeitos a regime especial.

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a) Transferência - Forma abolida com a CF/88; b) Readaptação - É a investidura do servidor em cargo de atribuições e responsabilidades compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental verificada em inspeção médica. 4.3.3. Provimento derivado por reingresso

Cargos e empregos públicos são unidades de atribuições e responsabilidades funcionais instituídas e situadas na estrutura administrativa das entidades estatais ou administrativas. As funcões são as próprias atribuições do cargo ou do emprego público ou, quando autônomos, aquelas destinadas diretamente ao agente (exemplo, as funções temporárias e as funções de confiança). Relativamente aos cargos públicos, a Constituição os distingue, quanto à forma de seu provimento, entre os (a) cargos de provimento efetivo, (b) os cargos de provimento vitalício e (c) os cargos de provimento em comissão. Aindá há os cargos públicos que se distinguem, quanto à organização, entre (a) cargos organizados em carreira e (b) cargos isolados.

4. Provimento 4.1. Conceito É o ato por meio do qual o agente público é investido no exercício do cargo, emprego ou função.

4.2. PJíOvimento originário ou autônomo É o primeiro ato de investidura do agente em cargo, emprego ou função pública.

4.3. PJíOvimento derivado

a) Reversão - É o retorno do servidor aposentado ao serviço ativo, "ex ofticio" oLl "no interesse da Administração, a pedido do servidor': Aproveitamento - É o reingresso do servidor estável, que se encontrava em disponibilidade, em cargo de atribuições e vencimentos compatíveis com o anteriormente ocupado. Reintegração - É o reingresso do servidor estável no cargo anteriormente ocupado ou no cargo resultante de sua transformação, quando invalidada a sua demissão por decisão judicial ou administrativa, com ressarcimento de todas as vantagens. Recondução - É o reingresso do servidor estável ao cargo que antes ocupava, quer por haver sido desalojado do novo cargo em decorrência de reintegração do anterior ocupante, quer por ter sido inabilitado em estágio probatório relativo a outro cargo.

pessoas físicas que, sem perderem a condição de particulares, exercem função pública, prestando alguma atividade ao Estado, sem vínculo empregatício, com ou sem remuneração, ainda que às vezes eventualmente (ex.: os requisitados pela Justiça Eleitoral; os notários e registradores das serventias não oficiais; os gestores de negócios, etc).

3. Cargo, emprego e função pública

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"'-4.3.2. Provimento derivado horizontal

ato administrativo através do qual o servidor é destituído do cargo, emprego ou função. Pode decorrer da exoneração, demissão, aposentadoria, promoção, falecimento, readaptação e posse em cargo inacumulável. 6.

estabilidade e vitaliciedade.

Efetividade É um atributo do cargo, concernente à sua forma de provimento dependente de concurso público.

6.2. Estabilidade É a garantia constitucional de permanência no serviço Público, assegurada ao servidor público nomeado para cargo de provimento efetivo em virtude ,2 concurso público, que tenha cumprido um período de prova, após ser submetido a avaliação especial de desempenho por comissão instituído para essa finalidade. O servidor estável só perde o cargo: a) Em virtude de sentença judicial transitada em julgado (CF, art. 41, § 1°, I); b) Mediante processo administrativo em que seja assegurada a ampla defesa e o contraditório (CF, art.41, § 1°,11); c) Mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, asse.gurada ampla defesa (CF, art. 41, § 1°,111) e d) Por excesso de despesas e para ajustar a folha de pagamento com pessoal aos limites fixados em lei (CF, art. 169, § 4°). •

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É o ato de investidura do agente que pressupõe uma investidura anterior e que pode assumir forma de:

6.3. Vitaliciedade

4.3.1. PJíOvimento derivado vertical

do-se da estabilidade em razão da maior garantia que proporciona e da natureza dos cargos que ensejam sua aquisição (Juízes e Desembargadores e Ministros dos Tribunais Superiores e do STF; Promotores e Procuradores de Justiça; e Conselheiros e Ministros dos Tribunais de Contas).

a) Promoção - É modalidade de provimento que proporciona LIma elevação do servidor} por critério, alternadamente, de antiguidade e merecimento, de um cargo de urna classe para outro cargo de uma classe imediatamente superior, quando os cargos e as respectivas classes estiverem organizados e escalonados em carreira. b) Transposição ou ascensão funcional- Abolido pela CF/88.

É garantia de permanência no serviço pLlblico assegurada a alguns agentes políiticos} distinguin-

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7. Remuneração e subsídio 7.1 . Vencimento ".'

É o próprio estipêndio básico correspondente ao cargo, sem qualquer vantagem. L .. ~_.

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7.2. Vencimentos É o estipêndio

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b~sico acrescentado com as va~tagens fi~as (e;: adicional por tempo de se;ViçO).A'

I; irredutibilidade só alcança os vencimentos. ----,

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I 7.3. Remuneração f Compreende os vencimentos e todas as vantagens variáveis ou não fix._a_s._ _ _.

e havendo compatibilidade de horários, ele perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do mandato eletivo, e não havendo compatibilidadel será ele afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultadol contudol optar pela sua remuneração. Em qualquer caso que exija o afastamento para o exercfcio de mandato eletivo seu tempo de serviço será contado para todos os efeitos legais, exceto para promoção por merecimento. Para efeito de benefício previdenciário, no caso de afastamento, os valores serão determinados como se no exercício estivesse. l

1.9. Proibição de vinculação e equiparação de remuneração e subsídio

I 1.4. Subsídio

t É a parcela única paga como contraprestação p;;uniária obr;;;~:a~~icável aos ;~uin;;;agen

A Constituição veda a vinculação e a equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público. Com isso a Constituição proíbe qualquer reajuste automático de remuneração e subsídio. Ocorre a vinculação quando o aumento de uma remuneração fica atrelado ou dependente ao aumento de outra remuneração (ex.: o subsídio de Delegados de Polícia vinculado ao subsídio dos membros do Ministério Públicol de modo que, quando o subsídio destes aumenta, o dos Delegados também). Equiparação é o tratamento igual a situações desiguais.

tes públicos: chefes do Executivo, os vices e seus auxiliares diretos (Ministros e Secretários); parlamentares em geral; magistrados; membros do Ministério Público; os membros da Advocacia Geral ! da União, das Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal (não os dos Municípios, pois não I foram mencionados pela emenda 19/93); os membros da Defensoria Pública; os servidores policiais das polícias federal, rodoviária e ferroviária federal, polícias civis e militares; os membros dos TribuI nais de Contas. I

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7.5. Fixação e alteração da remuneração e do subsídio

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8. Direitos dos trabalhadores extensivos aos servidores públicos. O direito à livre associação sindical e o direito de greve .

A remuneração e o subsídio dos agentes públicos somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso.

I, - - .

A Constituição Federal, no § 30 do art. 39, determina a aplicação aos servidores públicos de alguns direitos reconhecidos aos trabalhadores da iniciativa privada l quais sejam: a) salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificadol capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia l alimentação, educação, saúdel lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência sociat com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo; b) garantia de saláriol nunca inferior ao mínimol para os que percebem remuneração variável; c) décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; d) remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; e) salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei; f) duração do trabalho normal Dão superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada l mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; g) repouso semanal remuneradol preferencialmente aos domingos; h} remuneração do serviço extraordinário superiorl no mínimol em cinqüenta por cento à do normal; i) gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; j} licença à gestante l sem prejuízo do emprego e do saláriol com a duração de cento e vinte dias; k) licença-paternidade, nos termos fixados em lei; I) proteção do mercado de trabalho da mulherl mediante incentivos específicosl nos termos da lei; m) redução dos riscos inerentes ao trabalhol por meio de normas de saúde, higiene e segurança; e n) proibição de diferença de saláriosl de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo idade cor ou estado civil. Ademais, foi garantido ao servidor público o direito à livre associação sindical e o direito de greve.

7.6. Revisão da remuneração e do subsídio I Por força do inciso X do art. 37 da Constituição Federal, ficou assegurada a revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices. . _

17.7. Limites li remuneração e ao subsídio

! A Constituição Federal de 1988, desde sua versão originária, preocupou-se em fixar um limite má-

I ximo ou teto para a remuneração dos agentes públicos, hoje correspondendo, na nova

redação dada pela EC na 41 /2003 ao inciso XI do art. 37 da CF, ao subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do l Supremo Tribunal Federal, aplicando-se, todavia, como limite ou subteto, nos Municfpios, o subsídio 1 do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por ! cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do STF, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos.

I I

7.8. Proibição de acumulação remunerada de cargos, empregos e funções públicas

A Constituição Federal proíbe a acumulação remunerada de cargos, empregos ou funções públicas. Assim, por força do seu art. 37, incisos XVI e XVII, é vedada a acumulação remunerada de cargos, i,I empregos e funções públicas, exceto quando, havendo compatibilidade de horários, observado, em qualquer caso, o teto: a) De dois cargos de professor; b) De um cargo de professor, com outro técnico ou científico; c) De dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas (médico, enfermeiro e qualquer profissional de saúde).

pública com o mandato eletivo, a Constituição Federal, no art. 38, dispõe que: (I) tratando-se de

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_,m_anda._t.O,_eletiVO federal (Presidente e Vice-Presidente da República, Deputado Federal ou Senador), estadual ou distrital (Governador e Vice-Governador do Estado ou do Distrito Federal ou Deputado Estadual ou Distrital)l ficará o servidor afastado de seu cargo emprego ou função; (11) investido no mandato de Prefeito e Vice-Prefeito, será ele afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado, porém, optar pela sua remuneração; e, finalmente, (111) investido no mandato de Vereador, l

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9. Previdência do servidor

I, Relativamente à possibilidade ou não de o servidor público acumular cargo, emprego ou função

9.1. Regime Geral da Previdência Social - RGPS (CF, art. 201) - Aplica-se aos empregados da iniciativa privada, regidos pela legislação trabalhista. .

9.2. Regime Próprio da Previdência Social - RPPS (CF, art. 40) - Aplica-se ao servidor titular de cargo efetivo, que é assegurado o regime próprio de previdência social, de caráter contributivo. Aos demais servidores, inclusive os ocupantesl exclusivamente, de cargo em comissão, cargo temporário ou emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social. Pelo regime próprio há 03 modalidades de aposentadoria: 1) Aposentadoria por invalidez permanente (com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificadas em lei;

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2) Aposentadoria compulsória (aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição) e 3) Aposentadoria voluntária (desde que cumprido tempo mínimo de 10 anos de efetivo exercício no serviço público e 05 anos no cargo em que se dará a aposentadoria), observadas as seguintes condições: a) 60 anos de idade e 35 anos de contribuição, se homem, e 55 anos de idade e 30 anos de contribuição, se mulher, com proventos integrais; b) 65 anos de idade, se homem, e 60 anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição). 9.3. Regime de Previdência Complementar (RPCl - Aplica-se aos servidores efetivos que ingressaram após a sua i,ns~ituição. Tal regime some~te ~oderá ser aplica~o ~o ~e~vidor ~ue tiver ing:e~ sado no serviço publico antes da data da publicaçao do ato de sua InstltUlçao mediante sua previa expressa opção. __ . ____~~__._______

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11. JURISPRUDÊNCIA APLICADA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - ECT. DEMISSÃO IMOTIVADA DE SUA EMPREGADA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DA DISPENSA. EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES. I - O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o mérito do RE 589.998/ PI, de minha relatoria, com repercussão geral reconhecida, firmou o entendimento no sentido de que a dispensa de empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos deve ser motivada, em obediência aos princípios da impessoalidade e isonomia que regem a admissão por concurso público, afastando-se, entretanto, o direito à estabilidade prevista no art. 41 da Constituição Federal. II - Embargos de declaração acolhidos para, atribuindo-lhes excepcionais efeitos infringentes, cassar o acórdão embargado, dar provimento ao agravo regimental, para dar provimento ao agravo de instrumento, para dar provimento ao recurso extraordinário, em conformidade ao que foi decidido no julgamento do RE 589.998-RG/PI. (AI 651512 AgR-ED/RS, EMB.DECL. NO AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Julgamento: 26/11/2013,

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Órgão Julgador: Primeira Turma, DJe-022 DIVULG 31-01-2014 PUBLIC 03-02-2014). EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - ECT. DEMISSÃO IMOTIVADA DE SEUS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE MOTIVAçÃO DA DISPENSA. RE PARCIALEMENTE PROVIDO. I - Os empregados públicos não fazem jus à estabilidade prevista no art. 41 da CF, salvo aqueles admitidos em período anterior ao advento da EC nO 19/1998. Precedentes. 11 - Em atenção, no entanto, aos princípios da impessoalidade e isonomia, que regem a admissão por concurso publico, a dispensa do empregado de empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços públicos deve ser motivada, assegurando-se, assim, que tais princípios, observados no momento daquela admissão, sejam também respeitados por ocasião da dispensa. IH - A motivação do ato de dispensa, assim, visa a resguardar o empregado de uma possível quebra do postulado da impessoalidade por parte do agente estatal investido do poder de demitir. IV - Recurso extraordinário parcialmente provido para afastar a aplicação, ao caso, do art. 41 da CF, exigindo-se, entretanto, a motivação para legitimar a rescisão unilateral do contrato de trabalho (RE 589998/PI, RECURSO EXTRAORDINÁRIO, Relator(a): Min. RICARDO

SERVIDORES PÚBLICOS

LEWANDOWSKI, Julgamento: 20/03/2013, Órgão Julgador: Tribunal Pleno, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO, DJe-179 DIVULG 11-09-2013 PUBLIC 12-09-2013). ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. MILITAR. MÉDICO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS. NATUREZA CIENTÍFICA. PROFESSOR. POSSIBILIDADE. 1. Discute-se a possibilidade de acumulação dos cargos de médica oficiala da Polícia Militar do Estado de Goiás e de professora da Universidade Federal de Goiás. 2. Com base na interpretação sistemática dos arts. 37, XVI, "c", 42, § r, e 142, § 3°, II, da Constituição Federal, a jurisprudência do STJ passou a admitir a acumulação de dois cargos por militares que atuam na área de saúde, desde que o servidor pública não desempenhe as funções tipicamente exigidas para a atividade castrense, mas sim atribuições inerentes a profissões de civis (AgRg no RMS 33.703/GO, ReI. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 2.8.2012; RMS 33.357/GO, ReI. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 26.9.2011; RMS 28.059/RO, ReI. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 16.10.2012). 3. Nessa linha, o fato de o profissional de saúde integrar os quadros de instituição militar não configura, por si só, impedimento de acumulação de cargo, o que, entretanto, somente se torna possível nas hipóteses estritamente previstas no art. 37, XVI, da Constituição Federal. 4. O art. 37, XVI, da Constituição impõe como regra a impossibilidade de acumulação de cargos. As exceções se encontram taxativamente listadas em suas alíneas e devem ser interpretadas de forma estrita, sob pena de afrontar o objetivo da norma, que é o de proibir a acumulação remunerada de cargos públicos. 5. É certo que a Constituição disciplinou a situação dos profissionais de saúde em norma específica e nela admitiu a acumulação de dois cargos ou empregos privativos, ambos nessa área (art. 37, XVI, "c"). 6. Contudo, não se pode desconhecer que o cargo de médico possui natureza científica, por pressupor formação em área especializada do conhecimento, dotada de método

próprio. Essa é, em breve· síntese, a noção de cargo "técnico ou científico", conforme se depreende dos precedentes do STJ (RMS 32.031/AC, ReI. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 24.11.2011; RMS 28.644/AP, ReI. Ministra Laürita Vaz, Quinta Turma, DJe 19.12.2011; RMS 24.643/MG, ReI. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe 16.2.2009). 7. A acumulação exercida pela recorrente se amolda, portanto, à exceção inserta no art. 37, XVI, "b", da Constituição Federal. De fato, parece desarrazoado admitir a acumulação de um cargo de professor com outro técnico ou científico e, entretanto, eliminar desse universo o cargo de médico, cuja natureza científica é indiscutível. 8. Por fim, verifica-se que é incontroversa a questão da compatibilidade de horários (40 horas semanais, sem dedicação exclusiva na Universidade Federal de Goiás, e 20 horas semanais, no exercício da atividade de médica reumatologista, no Hospital da Polícia Militar de Goiás - fls. 45-46).9. Recurso Ordinário provido. (RMS 39157 / GO, ReI. Ministro HERMAN BENJAMIN, 2 a Turma, DJe 07/0312013). RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ACUMULAÇÃO DO CARGO PÚBLICO DE POLICIAL MILITAR COM O DE PROFESSOR. IMPOSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que o Cargo público de técnico, que permite a acumulação com o de professor nos ~ermos do art. 37, XVI, b, da Constituição Federal, é o que exige formação técnica ou científica específica. Não se enquadra como talo cargo ocupado pelo impetrante, de Policial Militar. 2. Recurso ordinário desprovido. (~TJ, RMS 32031/ AC, ReI. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, la Turma, DJe 24/11/2011). "( ...) a EC 19/1998, que alterou o art. 41 da CF, elevou para três anos o prazo para a aquisição da estabilidade no serviço público e, por interpretação lógica, o prazo do estágio probatório." (STA 263-AgR, ReI. Min. Presidente Gilmar Mendes, julgamento em 4-2-2010, Plenário, DJE de 26-2-2010.)

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"(. .. ) constata-se que O dispositivo impugnado padece de inconstitucionalidade, na medida em que considera o exercício não abusivo de um direito constitucional - direito de greve - como falta grave ou fato desabonador da conduta no serviço público, a ensejar a imediata exoneração do servidor público em estágio probatório, mediante processo administrativo próprio. (... ) Além disso, o dispositivo impugnado explicita uma diferenciação de efeitos do exercício do direito de greve entre servidores estáveis e não estáveis, imputando consequência gravosa apenas aos primeiros, consubstanciada no ato de imediata exoneração. A CF de 1988 não alberga nenhuma diferenciação nesse sentido." (ADI 3.235, voto do ReI. pl o ae. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 4-2-10, Plenário, DJE de 12-3-10.) Vide: RE 226.966, ReI. pl o ae. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 11-11-08, la Turma, DJE de 21-8-09. "O Tribunal julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro para declarar a inconstitucionalidade da alínea g, I, e da alínea a, IV, ambas do art. 178 da Constituição estadual, que, preveem, respectivamente, que o defensor público, após dois anos de exercício na função, não perderá o cargo senão por sentença judicial transitada em julgado, e ser prerrogativa daquele requisitar, administrativamente, de autoridade pública e dos seus agentes ou de entidade particular, certidões, exames, perícias, e outros documentos e providências necessários ao exercício de suas atribuições. Quanto à citada alíneag, considerou-se o advento da EC 19/1998, que ao alterar o art. 41 e respectivos parágrafos, passou a prever a estabilidade de servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público somente após 3 anos de efetivo exercício, bem como a perda do cargo de servidor público estável tanto por sentença judicial transitada em julgado quanto mediante processo administrativo, assegurada a ampla defesa, e procedimento de avaliação

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periódica de desempenho, na forma de lei complementar, também garantida a ampla defesa." (ADI 230, ReI. Min. Cármen Lúcia julgamento em 1°-2-2010, Plenário, Informa~ tivo 573) '1'\ simples circunstância de o ser'vidor público estar em estágio probatório não é justificativa para demissão com fundamento na sua participação em movimento grevista por período superior a trinta dias. A ausência de regulamentação do direito de greve não transforma os dias de paralisação em movimento grevista em faltas injustificadas." (RE 226.966, ReI. pl o ac. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 11-112008, Primeira Turma, DJE de 21-8-2009.) Vide: ADI 3.235, ReI. pl o ae. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 4-2-2010, Plenário, DJE de 12-3-2010. "O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que a eliminação do candidato de concurso público que esteja respondendo a inquérito ou ação penal, sem pena condenatória transitada em julgado, fere o princípio da presunção de inocência." (AI 741.101-AgR, ReI. Min. Eros Grau, julgamento em 28-4-09, 2 a Turma, DJE de 29-509).

"A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que, após a Emenda Constitucional n. 41/2003, as vantagens pessoais, de qualquer espécie, devem ser incluídas no redutor do teto remuneratório, previsto no ine. XI do art. 37 da Constituição da República." (RE 464.876-AgR, ReI. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 16-1208, DJE de 20-2-09). No mesmo sentido: RE 471.070-AgR, ReI. Min. Ellen Gracie, julgamento em 31-3-09, 2 a Turma, DJE de 24-409. "Os servidores que ingressaram no serviço público antes da EC 41/2003, mas que se aposentaram após a referida emenda, possuem direito à paridade remuneratória e à integralidade no cálculo de seus proventos, desde que observadas as regras de transição especificadas nos arts. 2° e 3° da EC 47/2005." (RE 590.260, ReI. Min. Ricardo

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Lewandowski, julgamento em 24-6-2009, Plenário, DJE de 23-10-2009.) "Impossibilidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que somente as parcelas que podem ser incorporadas à remuneração do servidor para fins de aposentadoria podem sofrer a incidência da contribuição previdenciária." (AI 710.361AgR, ReI. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 7-4-2009, Primeira Turma, DJE de 8-52009.) No mesmo sentido: AI 712.880-AgR, ReI. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 26-5-2009, Primeira Turma, DJE de 119-2009. "Agravo regimental no recurso extraordinário. Contribuição social incidente sobre o abono de incentivo à participação em reuniões pedagógicas. Impossibilidade. Somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária." (RE 589.441-AgR, ReI. Min. Eros Grau, julgamento em 9-12-2008, Segunda Turma, DJE de 6-2-2009.) "Mandado de injunção. Natureza. Conforme disposto no inciso LXXI do art. 5° da CF, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada. Mandado de injunção. Decisão. Balizas. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. Aposentadoria. Trabalho em condições especiais. Prejuízo à saúde do servidor. Inexistência de lei complementar. Art. 40, § 4°, da CF. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral- art. 57, § 1°, da Lei 8.213/1991." (MI 758, ReI. Min. Marco Aurélio, julgamento em

1 °-7-2008, Plenário, DJE de 26-9-2008.) No mesmo sentido: MI 795, ReI. Min. Carmén Lúcia, julgamento em 15-4-2009, Plenário, DJE de 22-5-2009; MI 788, ReI. Min. Carlos Britto, julgamento em 15-4-2009, Plenário, DJE de 8-5-2009. "Gratificação de Desempenho de Atividade de Seguridade Social e do Trabalho GDASST, Instituída pela Lei 10.48312002. Extensão. Servidores inativos. Possibilidade. (. .. ) Gratificação de desempenho que deve ser estendida aos inativos no valor de 60 (sessenta) pontos, a partir do advento da Medida Provisória 19812004, convertida na Lei 10.97112004, que alterou a sua base de cálculo. Embora de natureza pro labore {aciendo, a falta de regulamentação das avaliações de desempenho, transmuda a GDASST em uma gratificação de natureza genérica, extensível aos servidores inativos. Inocorrência, na espécie, de violação ao princípio da isonomia." (RE 572.052, ReI. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 11-2-2009, Plenário, DJE de 17-4-2009.) Por vislumbrar direito subjetivo à nomeação dentro do número de vagas, a Turma, em votação majoritária, desproveu recurso extraordinário em que se discutia a existência ou não de direito adquirido à nomeação de candidatos habilitados em concurso público - v. Informativo 510. Entendeu-se que, se o Estado anuncia em edital de concurso público a existência de vagas, ele se obriga ao seu provimento, se houver candidato aprovado. Em voto de desempate, o Min. Carlos Britto observou que, no caso, o Presidente do TRF da 2 a Região deixara escoar o prazo de validade do certame, embora patente a necessidade de nomeação de aprovados, haja vista que, passados 15 dias de tal prazo, fora aberto concurso interno destinado à ocupação dessas vagas, por ascensão funcional." (RE 227.480, ReI. p/ o ac. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 16-9-08, Informativo 520). "Concurso público. Policial civil. Idoneidade moral. Suspensão condicional da pena. Art. 89 da Lei n. 9.099/1995. Não tem

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capacitação moral para o exercício da atividade policial o candidato que está subordinado ao cumprimento de exigências decorrentes da suspensão condicional da pena prevista no art. 89 da Lei n. 9.099/95 que impedem a sua livre circulação, incluída a freqüência a certos lugares e a vedação de ausentar-se da comarca, além da obrigação de comparecer pessoalmente ao Juízo para justificar suas atividades. Reconhecer que candidato assim limitado preencha o requisito da idoneidade moral necessária ao exercício da atividade policial não é pertinente, ausente, assim, qualquer violação do princípio constitucional da presunção de inocência." (RE 568.030, ReI. Min. Menezes Direito, julgamento em 2-9-08, DJE de 24-10-08). "A Turma, em votação majoritária, manteve acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, que concedera a segurança para reintegrar servidor público exonerado, durante estágio probatório, por faltar ao serviço em virtude de sua adesão a movimento grevista. Entendera aquela Corte que a participação em greve - direito constitucionalmente assegurado, muito embora não regulamentado por norma infraconstitucional - não seria suficiente para ensejar a penalidade cominada. O ente federativo, ora recorrente, sustentava que o art. 37, VII, da CF seria norma de eficácia contida e, desse modo, o direito de greve dos servidores públicos dependeria de lei para ser exercido. Além disso, tendo em conta que o servidor não gozaria de estabilidade (CF, art. 41), aduziu que a greve fora declarada ilegal e que ele não comparecera ao serviço por mais de 30 dias. Considerou-se que a inassiduidade em decorrência de greve não poderia implicar a exoneração de servidor em estágio probatório, uma vez que essa ausência não teria como motivação a vontade consciente de não comparecer ao trabalho simplesmente por não comparecer ou por não gostar de trabalhar. Revelaria, isso sim, inassiduidade imprópria, resultante de um movimento de paralisação da categoria em busca de melhores condições

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de trabalho. Assim, o fato de o recorrido estar em estágio probatório, por si só, não seria fundamento para essa exoneração." (RE 226.966, ReI. pl o ac. Min. Cármen Lúcia julgamento em 11-11-08, Informativo 528).' "Revisão geral anual de vencimentos. Competência privativa do poder executivo. Dever de indenizar. Impossibilidade. Agravo regimental ao qual se nega provimento. Não compete ao Poder Judiciário deferir pedido de indenização no tocante à revisão geral anual de servidores, por ser atribuição privativa do Poder Executivo." (RE 548.967-AgR, ReI. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 2011-07, DJE de 8-2-08) No mesmo sentido: RE 529.489-AgR, ReI. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 27-11-07, DJE del°-2-08; RE 561.361-AgR, ReI. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 20-11-07, DJE de 8-2-08. No mesmo sentido: RE 547.020-AgR, ReI. Min. Ricardo Lewandowiski, julgamento em 6-1107, DJE de15-2-08). "Revisão geral anual de vencimentos. Omissão legislativa inconstitucional. Dever de indenizar. Impossibilidade. Agravo desprovido. Não sendo possível, pela via do controle abstrato, obrigar o ente público a tomar providências legislativas necessárias para prover omissão declarada inconstitucional- na espécie, o encaminhamento de projeto de lei de revisão geral anual dos vencimentos dos servidores públicos - , com mais razão não poderia fazê-lo o Poder Judiciário, por via oblíqua, no controle concreto de constitucionalidade, deferindo pedido de indenização para recompor perdas salariais em face da inflação." (RE 505.194-AgR, ReI. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 13-1206, DJ de 16-2-07). No mesmo sentido: RE 501.669-AgR, ReI. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 13-12-06, DJ de 16-207. "Mesmo que reconheça mora do Chefe do Poder Executivo, o Judiciário não pode obrigá-lo a apresentar projeto de lei de sua iniciativa privativa, tal como é o que trata da revisão geral anual da remuneração dos

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servidores, prevista no inciso X do artigo 37 da Lei Maior, em sua redação originária. Ressalva do entendimento pessoal do Relator. Precedentes: ADI 2.061, Relator Ministro Ilmar Galvão; MS 22.439, Relator Ministro Maurício Corrêa; MS 22.663, Relator Ministro Néri da Silveira; AO 192, Relator Ministro Sydney Sanches; e RE 140.768, Relator Ministro Celso de Mello. Agravo regimental desprovido." (RE 519.292-AgR, ReI. Min. Carlos Britto, julgamento em 15-5-07, DJ de 3-8-07) "Art. 37, X, da Constituição Federal (redação da EC n. 19, de 4 de junho de 1998). Estado do Rio Grande do Sul. Norma constitucional que impõe ao Governador do Estado o dever de desencadear o processo de elaboração da lei anual de revisão geral da remuneração dos servidores estaduais, prevista no dispositivo constitucional em destaque, na qualidade de titular exclusivo da competência para iniciativa da espécie, na forma prevista no art. 61, § 1. 0, lI, a, da Carta da República. Mora que, no caso, se tem por verificada, quanto à observância do preceito constitucional, desde junho de 1999, quando transcorridos os primeiros doze meses da data da edição da referida EC n. 19/98. Não se compreende, a providência, nas atribuições de natureza administrativa do Chefe do Poder Executivo, não havendo cogitar, por isso, da aplicação, no caso, da norma do art. 103, § 2 0, in fme, que prevê a fixação de prazo para o mister." (ADI 2.481, ReI. Min. Ilmar Galvão, julgamento em 19-12-01, DJ de 223-02). "Servidor público. Funcionário (s) da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos ECT. Cargo. Ascensão funcional sem concurso público. Anulação pelo Tribunal de Contas da União - TCU. Inadmissibilidade. Ato aprovado pelo TCU há mais de cinco (5) anos. Inobservância do contraditório e da ampla defesa. Consumação, ademais, da decadência administrativa após o qüinqüênio legal. Ofensa a direito líquido e certo. Cassação dos acórdãos. Segurança concedida para esse fim. Aplicação do art. 50, inc. LV, da CF, e art. 54

da Lei federal n. 9.784/99. Não pode o Tribunal de Contas da União, sob fundamento ou pretexto algum, anular ascensão funcional de servidor operada e aprovada há mais de 5 (cinco) anos, sobretudo em procedimento que lhe não assegura o contraditório e a ampla defesa." (MS 26.560, Rei. Min. Cezar Peluso, julgamento em 17-12-07, DJE de 222-08) "Administração pública indireta. Sociedade de economia mista. Concurso público. Inobservância. Nulidade do contrato de trabalho. Efeitos. Saldo de salário. Após a Constituição do Brasil de 1988, é nula a contratação para a investidura em cargo ou emprego público sem prévia aprovação em concurso público. Tal contratação não gera efeitos trabalhistas, salvo o pagamento do saldo de salários dos dias efetivamente trabalhados, sob pena de enriquecimento sem causa do Poder Público. Precedentes. A regra constitucional que submete as empresas públicas e sociedades de economia mista ao regime jurídico próprio das empresas privadas - (... ) - não elide a aplicação, a esses entes, do preceituado no art. 37, lI, da CF/88, que se refere à investidura em cargo ou emprego público." (AI 680.939-AgR, ReI. Min~ Eros Grau, julgamento em 27-11-07, DJE de 1 0-2-08). "( ... ) Investidura e provimento dos cargos da carreira de Defensor público estadual. Servidores estaduais investidos na função de Defensor público e nos cargos de assistente jurídico de penitenciária e de analista de justiça. Transposição para a recém criada carreira de Defensor público estadual sem prévio concurso público. Modulação dos efeitos. Afronta ao disposto nos artigos 37, lI, E 134, § 10, da constituição do Brasil. (... ) Servidores estaduais integrados na carreira de Defensor Público estadual, recebendo a remuneração própria do cargo de Defensor Público de Primeira Classe, sem o prévio concurso público. Servidores investidos na função de Defensor Público, sem especificação do modo como se deu a sua investidura, e ocupantes dos cargos de Assistente Jurídico de Penitenciária e de Analista de Justiça. A exigência de concurso

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público como regra para o acesso aos cargos, empregos e funções públicas confere concreção ao princípio da isonomia. Não-cabimento da transposição de servidores ocupantes de distintos cargos para o de Defensor Público no âmbito dos Estados Membros. Precedentes. A autonomia de que são dotadas as entidades estatais para organizar seu pessoal e respectivo regime jurídico não tem o condão de afastar as normas gerais de observância obrigatória pela Administração Direta e Indireta estipuladas na Constituição [artigo 25 da CB/88]. O servidor investido na função de defensor público até a data em que instalada a Assembléia Nacional Constituinte pode optar pela carreira, independentemente da forma da investidura originária [artigo 22 do ADCT]. Precedentes. (... )" (ADI 3.819, ReI. Min. Eros Grau, julgamento em 24-10-07, DJE de 28-3-08. "Ação direta de inconstitucionalidade. Ascensão ou acesso, transferência e aproveitamento no tocante a cargos ou empregos públicos. O critério do mérito aferível por concurso público de provas ou de provas e títulos é, no atual sistema constitucional, ressalvados os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração, indispensável para cargo ou emprego público isolado ou em carreira. Para o isolado, ~lm qualquer hipótese; para o em carreira, para o ingresso nela, que só se fará na classe inicial e pelo concurso público de provas ou de provas títulos, não o sendo, porém, para os cargos subseqüentes que nela se escalonam até o final dela, pois, para estes, a investidura se fará pela forma de provimento que é a 'promoção'. Estão, pois, banidas das formas de investidura admitidas pela Constituição a ascensão e a transferência, que são formas de ingresso em carreira diversa daquela para a qual o servidor público ingressou por concurso, e que não são, por isso mesmo, ínsitas ao sistema de provimento em carreira, ao contrário do que sucede com a promoção, sem a qual obviamente não haverá carreira, mas, sim, uma sucessão ascendente de cargos isolados. O inciso II do artigo 37 da 334

Constituição Federal também não permite o 'aproveitamento', un1a vez que, nesse caso, há igualmente o ingresso em outra carreira sem o concurso exigido pelo mencionado dispositivo. Ação direta de inconstitucionalidade que se julga procedente para declarar inconstitucionais os artigos 77 e 80 do Ato das Disposições Constitucionais Transitorias do Estado do Rio de Janeiw." (ADI 231, ReI. Min. Moreira Alves, julgamento em 5-8-92, DJ de 13-11-92). "Concurso público - Candidatos - Tratamento igualitário. A regra é a participação dos candidatos, no concurso público, em igualdade de condições. Concurso público - Reserva de vagas - Portador de deficiência - Disciplina e viabilidade. Por encerrar exceção, a reserva de vagas para portadores de deficiência faz-se nos limites da lei e na medida da viabilidade consideradas as existentes, afastada a possibilidade de, mediante arredondamento, majorarem-se as percentagens mínima e máxima previstas." (MS 26.310, ReI. Min. Marco Aurélio, julgamento em 20-9-07, DJde 31-10-07) "Em face do princípio da legalidade, pode a Administração Pública, enquanto não concluído e homologado o concurso público, alterar as condições do certame constantes do respectivo edital, para adaptá-las à nova legislação aplicável à espécie, visto que, antes do provimento do cargo, o candidato tem mera expectativa de direito à nomeação ou, se for o caso, à participação na segunda etapa do processo seletivo." (RE 290.346, ReI. Min. nmar Galvão, julgamento em 29-5-01, DJ de 29-6-01). No mesmo sentido: RE 306.938AgR, ReI. Min. Cezar Peluso, julgamento em 18-9-07, DJ de 11-10-07. "Concurso público: reputa-se ofensiva do art. 37, II, CF, toda modalidade de ascensão de cargo de uma carreira ao de outra, a exemplo do 'aproveitamento' de que cogita a norma impugnada. O caso é diverso daqueles em que o Supremo Tribunal Federal abrandou o entendimento inicial de que o aproveitamento de servidores de cargos extintos em outro

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cargo feriria a exigência de prévia aprovação em concurso público, para aceitar essa forma de investidura nas hipóteses em que as atribuições do cargo recém criado fossem similares àquelas do cargo extinto (v.g., ADIn 2.335, Gilmar, DJ 19-12-03; ADIn 1.591, Gallotti, DJ 30-6-00). As expressões. impugnadas não especificam os cargos originários dos servidores do quadro do Estado aproveitados, bastando, para tanto, que estejam lotados em distrito policial e que exerçam a função de motoris ta policial. A indistinção na norma impugnada - das várias hipóteses que estariam abrangidas evidencia tentativa de burla ao princípio da prévia aprovação em concurso público, nos termos da jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal." (ADI 3.582, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 1°-8-07, DJ de 17-8-07) "A exigência de concurso público para a investidura em cargo garante o respeito a vários princípios constitucionais de direito administrativo, entre eles, o da impessoalidade e o da isonomia. O constituinte, todavia, inseriu no art. 19 do ADCT norma transitória criando uma estabilidade excepcional para servidores não concursados da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que, quando da promulgação da Carta Federal, contassem com, no mínimo, cinco anos ininterruptos de serviço público. A jurisprudência desta Corte tem considerado inconstitucionais normas estaduais que ampliam a exceção à regra da exigência de concurso para o ingresso no serviço público já estabelecida no ADCT Federal. Precedentes: ADI 498, Rel. Min. Carlos Velloso (DJ de 9-8-1996) e ADI 208, ReI. Min. Moreira Alves (DJ de 19-122002), entre outros." (ADI 100, ReI. Min. Ellen Gracie, julgamento em 9-9-04, DJ de 1 °-10-04). No mesmo sentido: ADI 88, ReI. Min. Moreira Alves, julgamento em 11-5-00, DJ de 8-9-00; ADI 289, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 9-2-07, DJ de 16-307; ADI 125, ReI. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 9-2-07, DJ de 27-4-07. "Concurso público. Limitação do número de candidatos aprovados em uma etapa para

ter acesso à segunda. Possibilidade. O art. 37, II, da Constituição, ao dispor que a investidura em cargo público depende de aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, não impede a Administração de estabelecer, como condição para a realização das etapas sucessivas de um concurso, que o candidato, além de alcançar determinada pontuação mínima na fase precedente, esteja, como ocorre na espécie, entre os 400 melhor classificados. Não cabe ao Poder Judiciário, que não é árbitro da conveniência e oportunidade administrativas, ampliar, sob o fundamento da isonomia, o número de convocações." (RE 478.136-AgR, ReI. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 14-1106, DJ de 7-12-06) "Não procede a alegação de que a OAB sujeita-se aos ditames impostos à Administração Pública Direta e Indireta. A OAB não é uma entidade da Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídiCas existentes no direito brasileiro. A OAB· não está incluída na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como 'autarquias especiais' para pretender-se afirmar equivocada independência das hoje chamadas 'agências'. Por não consubstanciar uma entidade da Administração Indireta, a OAB não está sujeita a controle da Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada. (... ) Improcede o pedido do requerente no sentido de que se dê interpretação conforme o artigo 37, inciso II, da Constituição do Brasil ao caput do artigo 79 da Lei n. 8.906, que determina a aplicação do regime trabalhista aos servidores da OAB. Incabível a exigência de concurso público para admissão dos contratados sob o regime trabalhista pela OAB. Princípio da moralidade. Ética da legalIdade e moralidade. Confinamento do princípio da moralidade ao âmbito da ética da legalidade, que não pode ser ultrapassada, sob pena de dissolução do próprio sistema. Desvio de poder ou de finalidade." (ADI 3.026, ReI. Min. Eros Grau, julgamento em 8-6-06, DJ de 29-9-06) 335

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"Concurso público: controle jurisdicional admissível, quando não se cuida de aferir da correção dos critérios da banca examinadora, na formulação das questões ou na avaliação das respostas, mas apenas de verificar que as questões formuladas não se continham no programa do certame, dado que o edital nele incluído o programa - é a lei do concurso." (RE 434.708, ReI. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 21-6-05, DJ de 9-9-05) "Mostra-se conflitante com o princípio da razoabilidade eleger como critério de desempate tempo anterior na titularidade do serviço para o qual se realiza o concurso público." (ADI 3.522, ReI. Min. Marco Aurélio, julgamento em 24-11-05, DJ de 12-5-06) "Viola o princípio constitucional da isonomia norma que estabelece como título o mero exercício de função pública." (ADI 3.443, ReI. Min. Carlos Velloso, julgamento em 8-9-05, DJ de 23-9-05) "Não ofende o art. 37, II da Constituição atual o reconhecimento de vínculo empregatício com empresa pública, iniciado sem concurso público, em período anterior a sua entrada em vigor. Precedentes: AI 290.014-AgR (ReI. Min. Cezar Peluso, Primeira Turma, DJ de 7-10-2005); RE 313.130 (ReI. Min. Maurício Corrêa, DJ de 5-8-2002); RE 454.410 (ReI. Min. Gilmar Mendes, DJ de 12-8-2005) e AI 254.417-AgR (ReI. Min. Octavio Gallotti, Primeira Turma, DJ de 16-6-2000)." (AI 367.237-AgR, ReI. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 27-3-07, DJ de 3-8-07) "Texto normativo que assegura o direito de nomeação, dentro do prazo de cento e oitenta dias, para todo candidato que lograr aprovação em concurso público de provas, ou de provas de títulos, dentro do número de vagas ofertadas pela administração pública estadual e municipal. O direito do candidato aprovado em concurso público de provas, ou de provas e títulos, ostenta duas dimensões; 1) o implícito direito de ser recrutado segundo a ordem descendente de classificação de todos os aprovados (concurso é sistema de mérito pessoal) e durante o prazo de

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validade do respectivo edital de convocação (que é de 2 anos, prorrogável, apenas vez, por igual período); 2) o explícito direito de precedência que os candidatos aprovados em concurso anterior têm sobre os candida_ tos aprovados em concurso imediatamente posterior, contanto que não-escoado o prazo daqUele primeiro certame; ou seja, desde que ainda vigente o prazo inicial ou o prazo de prorrogação da primeira competição pública de provas, ou de provas e títulos. Mas ambos os direitos, acrescente-se, de existência condicionada ao querer discricionário da administração estatal quanto à conveniência e oportunidade do chamamento daqueles candidatos tidos por aprovados. O dispositivo estadual adversado, embora resultante de indiscutível atributo moralizador dos concursos públicos, vulnera os artigos 2°, 37, inciso IV; e 61, § 10, inciso II, c, da Constituição Federal de 1988. Precedente: RE 229.450, ReI. Min. Maurício Corrêa." (ADI 2.931, ReI. Min. Carlos Britto, julgamento em 24-2-05, DJ de 29-9-06) "A exigência constitucional de reserva de vagas para portadores de deficiência em concurso público se impõe ainda que o percentuallegalmente previsto seja inferior a um, hipótese em que a fração deve ser arredondada. Entendimento que garante a eficácia do artigo 37, inciso VIII, da Constituição Federal, que, caso contrário, restaria violado." (RE 227.299, ReI. Min. Ilmar Galvão, julgamento em 14-6-00, DJ de 6-10-00)

"SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA. VINCULAÇÃO DE VENCIMENTOS. A Turma negou provimento ao recurso, entendendo correto o acórdão a quo, o qual decidiu que é vedada a vinculação de vencimentos, estando eivada de ilegalidade a aposentadoria de funcionários públicos com proventos calculados sobre vencimentos de outros cargos. Não existe, portanto, nada a reparar na Portaria do Presidente do TJ/CE, que determinou a revogação das decisões concessivas de aposentadorias, pois eram calculadas sobre vencimentos de outro cargo, com patamar superior ao ocupado

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pelo servidor aposentado. Ressaltou-se que a vinculação de vencimentos somente se dá, válida e legitimamente, entre cargos de atribuições iguais, e não há a mínima correspondência entre os cargos de Tabelião e Juiz de Direito, como pretendia o recorrente. Precedentes citados - do STF: ADIMC 1.551PE, DJ 17/12/1999, e RE 222.656-PR, DJ 16/6/2000; - do STJ: RMS 1.500-MG, DJ 22/2/1995". RMS 1l.662-CE, ReI. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 20/11/2001.

"CONCURSO

PÚBLICO.

PROFES-

SOR. LIMITAÇÃO ETÁRIA. A Turma negou provimento ao recurso, ao entendimento de que, embora a Constituição vede a discriminação pela idade, a fixação de limites máximo ou mínimo para a admissão ao cargo é aceitável desde que seja imposição da natureza e das atribuições do cargo a preencher. No caso, além da exigência da idade mínima decorrer de expressa disposição legal, há de se considerar que tal imposição não se mostra fora da razoabilidade que deve reger os atos administrativos, pois se está apenas a limitar aos maiores de dezoito anos o exercício do cargo de professor. Precedentes citados do STF: RMS 21.046-RJ, DJ 14/11/1991, e RlVlS 21.045-DF, DJ 30/9/1994". RMS 12;548-RJ, ReI. Min. Félix Fischer, julgado em 11/6/2002

"CONCURSO PÚBLICO. PSICO'fÉCNICO. SIGILO. RECURSO. A Turma negou provimento ao recurso ao entendimento de que, nos concursos públicos, o exame psicotécnico deve ser o mais objetivo possível, consistente na aplicação de testes de reconhecido e comprovado valor científico, vedada a sua realização de forma sigilosa, irrecorrível e ausente de fundamentação. Precedentes citados: REsp 285.318-RS, DJ 19/2/2001, e REsp 153.180-RN, DJ 5/6/2000". REsp 435.479-CE, ReZ. Min. José Arnaldo da Fonseca, julgado em 15/8/2002.

"MS. SERVIDOR PÚBLICO. ABANDONO. CARGO. EXONERAÇÃO EX OFFICIO. No caso de infração disciplinar de abandono de cargo, punível com pena de demissão, a

teor do art. 132, II, da Lei n. 8.112/1990, não pode a Administração Pública, ao seu próprio alvedrio, exonerar ex oftieio servidora pública estável, ocupante de cargo efetivo, quando já reconhecida a prescrição da pretensão punitiva pela Administração, sob pena de violação ao princípio da legalidade". MS 7.113-DF, ReZ. Min. Felix Fischer, julgado em 11/9/2002.

"EXONERAÇÃO VOLUNTÁRIA. DEMISSÃO POSTERIOR A BEM DO SERVIÇO PÚBLICO. O servidor que respondia a processo administrativo disciplinar foi exonerado a pedido, conforme previa a lei estadual que disciplinou o Programa de Demissão Voluntária (PDV). Posteriormente, com o fim do referido processo, foi demitido a bem do serviço público. A Turma deu provimento ao recurso, entendendo que, desde a exoneração voluntária, o servidor está fora do âmbito da Administração para todos os efeitos, sujeito apenas às sanções civis e criminais aplicáveis aos atos que praticou. As sanções administrativas já não o alcançam. Ressalte-se que o ato de exoneração opera no plano material, desconstituindo a relação jurídica servidor-Administração. Seu efeito é instantâneo e estático, conformando-se as partes à nova situação, que à Administração não é dado alterar unilateralmente. No caso, a imposição da pena de demissão a bem do serviço público ao recorrente, mais de um ano após sua exoneração, feriu seu direito ao devido processo, por ter alterado em seu desfavor situação jurídico-material regularmente constituída sem lhe dar .azo a qualquer defesa, tornando, portanto, o ato ilegal". RMS 11.056-GO, ReI. Min. Fontes de Alencar, julgado em 6/3/2001. "SERVIDOR CELETISTA. ESTATUTÁRIO. PENALIDADES. No caso, o servidor celetista que se tornou estatutário após a promulgação da CF/8S obedece às normas instituídas pelo Regime Estatutário de Servidores do Estado do Paraná. Logo, para adotar qualquer penalidade funcional ou administrativa, não há que se observar o disposto no art. 853 da CLT". RMS 11 ..199-PR, ReZ. Min. Jorge Scartezzini, julgado em 13/3/2001.

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"RELAÇÃO EMPREGATÍCIA. TERCEIRIZAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO. A Turma, por maioria, entendeu que o empregado de empresa particular que presta serviços na Caixa Econômica Federal, empresa pública federal, não mantém vínculo empregatício com esta, sendo necessária a realização de concurso para admissão de pessoal. Precedente citado: REsp 118.533-RS, DJ 16/10/2000". REsp 79.007-RS, ReZ. originário Min. Barros Monteiro, ReI. para acórdão Min. Cesar Asfor Rocha, julgado em 12/6/2001. "AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. RIO GRANDE DO NORTE. VENCIMENTOS DE PROCURADORES DO ESTADO, DEFENSORES PÚBLICOS, DELEGADOS DE POLÍCIA E PROCURADORES DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA E DAS AUTARQUIAS. VINCULAÇÃO À REMUNERAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBUCO ESTADUAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. Prejudicado o pedido na parte referente à violação ao artigo 39, § 10, da Constituição Federal, modificado substancialmente pela promulgação da EC 19/98 no curso da ação. Precedentes. 2. Equiparação de vencimentos no âmbito do serviço público. Vedação prescrita no inciso XIII do artigo 37 da Carta Federal. Alteração superveniente do dispositivo constitucional que não implicou modificação essencial do seu conteúdo, mantido o princípio que obsta a referida vinculação. Proibição que atinge situações anteriores à Constituição de 1988 (artigo 17 do ADCT/88). Ação conhecida em parte e, nesta parte, julgada procedente". (ADI N. 305-RN, RELATOR: MIN. MAURÍCIO CORRÊA, Noticiado no In-

formativo 285). "PROMOÇÃO POR ANTIGUIDADE: RECUSA FUNDAMENTADA. Deferido mandado de segurança para anular sessão a administrativa do Plenário do TRF da 4 Região na qual fora escolhido o juiz a ser indicado ao Presidente da República para nomeação, pelo critério da antiguidade, em vaga de desembargador federal. Considerou-se que a recusa do juiz federal mais antigo para a promoção pelo critério da antiguidade, tal

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como ocorrera na espécie, deve ser devidamente fundamentada, a teor do art. 93, X, da CF ("as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros;"). Precedente citado: RE 235.487RO (DJU de 21.6.2002)". MS 24.305-DF, Min. Gilmar Mendes, 11.12.2002. (MS-24305) "REVISÃO GERAL DE REMUNERAçÃO: DEDUÇÃO. Julgando improcedente no mérito o pedido formulado em ação direta (Lei 9.868/99, art. 12) ajuizada pelo Partido Social Liberal- PSL, o Tribunal, por maioria, declarou a constitucionalidade do art. 30 da Lei 10.331/2001 que, tratando da revisão geral e anual das remunerações e subsídios dos servidores públicos federais prevista no art. 37, X, da CF, dispõe que quaisquer aumentos que sejam dados no exercício imediatamente anterior ao da revisão deverão ser deduzidos, sejam eles decorrentes de nova estruturação da carreira, majorações de gratificações ou adicionais, adiantamentos, ou qualquer outro tipo de vantagem inerente aos respectivos cargos ou empregos públicos. O Tribunal entendeu que a dedução impugnada deu concreção legítima ao inciso X do art. 37 da CF, uma vez que a reestruturação de carreira e a revisão anual, por serem custeadas pela mesma fonte de receitas e terem os mesmos destinatários, são interdependentes, afastando, ainda, a alegada ofensa ao princípio da razoabilidade (CF, art. 50, LIV) porquanto a mencionada norma atende ao principio da igualdade e evita o aumento injustificado de vencimentos somente a determinados servidores públicos. Vencidos os Ministros Ilmar Galvão e Sepúlveda Pertence que, fazendo a distinção entre a revisão geral de remuneração prevista no art. 37, X, da CF e a reavaliação de carreiras em face da escala relativa dos vencimentos existentes, julgavam procedente em parte o pedido formulado na ação direta para declarar a inconstitucionalidade da dedução prevista no art. 30, salvo quanto à referência aos adiantamentos de revisão. Vencido em maior extensão o Min. Marco Aurélio, que julgava totalmente procedente o

pedido para declarar a inconstitucionalidade do referido art. 30". ADI 2.726-DF, reZo Min. Maurício Corrêa, 5.12.2002. (ADI-2726). "GRATIFICAÇÃO: NÃO-EXTENSÃO AOS INATIVOS. A Turma deu provimento a recurso extraordinário para reformar acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado da Bahia que reconhecera aos oficiais da reserva remunerada da Polícia Militar o direito ao recebimento de gratificação de comando e chefia, instituída pela Lei 6.403/92, do mesmo Estado, ao fundamento de tratar-se de vantagem genérica e haverem os recorridos exercido chefia quando em atividade. A Turma entendeu tratar-se de vantagem restrita ao servidor que se encontra no exercício de tal atividade, não se incorporando aos proventos da inatividade e nem se estendendo aos proventos dos já inativados". RE 325.032-BA, reI. Min. Ilmar Galvão 12.11.2002. (RE-325.032). ' "ESTÁGIO PROBATÓRIO E RECONDUÇÃO. Se o servidor federal estável, submetido a estágio probatório em novo cargo público, desiste de exercer a nova função, tem ele o direito a ser reconduzido ao cargo ocupado anteriormente no serviço público. Com esse entendimento, o Tribunal deferiu ~andado de segurança para assegurar ao Impetrante, servidor sujeito a estágio probatório no cargo de escrivão da polícia federal, o retorno ao cargo de policial rodoviário federal, observado, se for o caso, o disposto no art. 29, parágrafo único da Lei 8.112/90 ("Encontrando-se provido o cargo de origem, o servidor será aproveitado em outro, observado o disposto no art. 30."). Considerou-se que o art. 20, § 2 0, da Lei 8.112/90 ("O servidor não aprovado no estágio probatório será exonerado ou, se estável, reconduzido ao cargo anteriormente ocupado ...") autoriza a recondução do servidor estável na hipótese de desistência voluntária deste em continuar o estágio ?robatório, reconhecendo ele próprio a sua madaptação no novo cargo. Precedente citado: MS 22.933-DF (DJU de 13.11.98)". MS 23.577-DF, reZo Min. Carlos Velloso, 15.5.2002. (MS-23577).

"CONTAGEM RECÍPROCA DO TEMPO DE SERVIÇO. O Tribunal declarou a inconstitucionalidade do art. 119 da Lei Complementar 2.303/91, do Município de Sarandi - RS, que, para efeito de aposentad~ri~, exigia um tempo mínimo de serviço pubhco para ter-se a compensação entre os diferentes sistemas previdenciários. Considerou-se caracterizada a ofensa ao art. 202, § 2 0, da CF (redação anterior à EC 20/98), que não admite qualquer restrição à contagem recíproca do tempo de serviço. Precedente citado: RE 220.821-RS (DJU de 19.5.2000)". RE 219.169-RS, rel. Min. Nelson Jobim ' 25.4.2002. "CONCURSO PÚBLICO: DIREITO À NOMEAÇÃO. Por ofensa ao art. 37, IV, da CF ("durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;"), a Turma deu provimento a recurso extraordinário para assegurar a nomeação de candidatos avyovados em concurso público para o carg(; de professor assistente da Universidade de, São Paulo - USP. Considerou-se que, no caso concreto, ficara comprovada a necessidade da Administração no preenchimento das vagas, haja vista que a Universidade de São Paulo contratara, no prazo de validade do concurso, dois professores para exercerem o mesmo cargo, sob o regime trabalhista - sendo um deles candidato aprovado do mesmo concurso. Afastou-se, ainda, a fundamentação constante do acórdão recorrido no sentido de que seria necessária a abertura de novo concurso pela Administração para a comprovação da existência das vagas. Precedente citado: RE 192.568-PI (DJU de 13.9.96)". RE 273.605-Sp, reI. Min. Néri da Silveira, 23.4.2002. "REVISÃO GERAL DE REMUNERAçÃO: OMISSÃO. O Tribunal decla~ou a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva a norma constitucional que assegura a revisão geral anual de remuneração dos servidores públicos (CF, art.

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37, X), da parte de quatro governadores de estado aos quais cabe a iniciativa do projeto de lei. Julgando parcialmente procedentes várias ações diretás, o Tribunal assentou a mora do Poder Executivo de quatro Estados no encaminhamento do projeto de lei visando a revisão geral anual de remuneração dos servidores públicos, dando-se-Ihes ciência da decisão (CF, art. 37, X: "a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 40 do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual sempre na mesma data e sem distinção de índices"). Precedente citado: ADIn 2.061-DF (DJU de 29.6.2001)". ADIn 2.504-MG, ADIn 2.506-CE, ADln 2.507-AL e ADln 2.519-RR, reI. Min. Ilmar Galvão, 18.3.2002.(ADI-2504) (ADI-25 06) (ADI-2507)(ADI-2519). "EXAME PSICOTÉCNICO E RESERVA LEGAL. O exame psicotécnico pode ser estabelecido para concurso público desde que seja feito por lei, e que tenha por base critérios objetivos de reconhecido caráter científico, devendo existir, inclusive, a possibilidade de reexame. Com esse entendimento, a Turma manteve acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal que concluíra pela inviabilidade do exame psicotécnico realizado em concurso para ingresso na carreira de policial civil, feito por meio de entrevista baseada em critérios subjetivos, sem o necessário rigor científico, cujo resultado era irrecorrível. Precedente citado: RE 112.676-MG (RTJ 124/770)". RE 188.234-DF, reI. Min. Néri da Silveira, 19.3.2002. "ART. 77 DA LOMAN: NÃO RECEPçÃO. Não foi recepcionado pela CF/88 o art. 77 da LOMAN - LC 35/79 - que estabelecia, para efeito de aposentadoria e disponibilidade de magistrados provenientes do quinto constitucional, o cômputo de no máximo 15 anos do exercício da advocacia - uma vez que é incompatível com a garantia da contagem recíproca de tempo de serviço na administração pública e na atividade privada (CF, art. 202, § 2°, na sua redação original). Com esse entendimento, a Turma manteve acórdão do

Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul que concedera a desembargador, oriundo da classe dos advogados, a aposentadoria voluntária pleiteada, computando para tanto todo o tempo referente ao exercício da advocacia que, na espécie, era de 23 anos. (LOMAN, art. 77: "Computar-se-á, para efeito de aposentadoria e disponibilidade, o tempo de exercício da advocacia, até o máximo de quinze anos, em favor dos Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos membros dos demais Tribunais que tenham sido nomeados para os lugares reservados a advogados, nos termos da Constituição federal.")". RE 250.948-RS, reI. Min. Néri da Silveira, 19.3.2002.

"GRATIFICAÇÃO DE ENCARGOS ESPECIAIS E INATIVOS. Por ofensa ao art. 40, § 4°, da CF (na redação original) - que determina a extensão aos inativos de quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade -, a Turma deu provimento a recurso extraordinário para assegurar o direito de servidores inativos da Loteria do Estado do Rio de Janeiro - LOTERJ ao recebimento da vantagem denominada gratificação de encargos especiais, concedida aos servidores em atividade. Considerou-se estar demonstrado no acórdão recorrido que a mencionada gratificação fora concedida de forma geral, não configurando verba exclusiva dos servidores em atividade, nem vantagem decorrente do exercício de atividade específica". RE 317.810-RJ, reI. Min. Sepúlveda Pertence, 12.3.2002. "ADICIONAL DE LOCAL DE EXERCÍCIO E INATIVOS. O § 4°, do art. 40, da CF (na redação anterior à EC 20/98), ao determinar que serão "estendidos aos inativos quaiSquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade", refere-se aos de caráter geral e, portanto, não contempla o adicional de local de exercício criado pela Lei Complementar Paulista 689/92, dele tendo direito apenas os integrantes das carreiras da polícia militar do Estado de São Paulo que se encontrem em atividade, não se incorporando aos vencimentos básicos do

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servidor. Com esse entendimento, a Turma deu provimento a recurso extraordinário do Estado de São Paulo para reformar acórdão do Tribunal de Justiça local que estendera tal vantagem a policiais militares da reserva. Precedentes citados: RE 236.199-RS (DJU de 11.4.2000) e RE (AgRg) 261.997-RR (DJU de 23.2.2001)". RE 234.054-Sp, reI. Mil1. Maurício Corrêa, 5.3.2002.(RE-234054).

"CARGO PÚBLICO: PROVIMENTO POR ASCENSÃO. Julgando procedente o pedido formulado em ação direta movida pelo Governador do Espírito Santo, o Tribunal declarou a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Complementar 46/94, do mesmo Estado, que autorizavam o provimento de cargos públicos mediante ascensão, ressalvando que as vagas eventualmente não preenchidas por esse critério o seriam através de concurso público (inciso II do art. 8°, II; art. 49 e parág. único; e inciso IH do art. 63). Entendeu-se caracterizada a contrariedade à exigência de concurso público para o provimento de cargos (CF, art. 37, II)". STF ADI 1.345-ES, reI. Ministra Ellen Gracie 20.3.2003. '

"STJ - APOSENTADORIA. DOEN:'" ÇA INVAUDANTE. PROVENTOS PROPORCIONAIS. O autor é portador de pancreatite crônica calcificante e diabetes de difícil controle clínico. Munido de laudos médicos comprovadores da moléstia, requereu aposentadoria junto à Administração. Sucede que lhe foi concedida a aposentadoria com proventos proporcionais, ao fundamento que a doença não consta do rol do art. 186, § 1°, da Lei n. 8.112/1990, apesar de a junta médica nomeada qualificá-la como ~nvalidante. Diante disso, prosseguindo o Julgamento, a Corte Especial, por maioria, denegou a ordem, visto que, in casu, a aposentadoria por invétlidez não se dará com proventos integrais à mingua de autorização legal. Os votos vencidos consignavam não ser caso de se utilizar o mandado de segurança e ressalvavam as vias ordinárias. Precedentes citados: REsp 216.773-SC, DJ 2/512000, e

RMS 10.936-MG, DJ 1°/4/2002". MS 8.334DF, ReI. Min. José Arnaldo da Fonseca, julgado em 5/3/2003.

"STJ - SERVIDOR. PENALIDADE. FALTA_ DE FUNDAMENTAÇÃO. REINTEGRAÇAO. A demissão teve como causa o fato de, quando em serviço de patrulhamento na rodovia, ao atender a uma ocorrência ter efetuado disparos para dispersar um~ multidão, ensejo em que foi agredido e, na luta corporal com seu agressor, que tentava tomar-lhe a arma, ter ocorrido um disparo, que atingiu tal indivídup, causando-lhe a morte. A Comissão de Inquérito Administrativo afastou a tese da legítima defesa e opinou no sentido de ser aplicada ao servidor a penalidade de suspensão por trinta dias. A Assistência Jurídica do Ministério da Justiça enquadra a hipótese na regra do art. 132, VII, da Lei n. 8.112/1990 e recomenda que lhe seja aplicada a pena de demissão. A jurisprudência deste Tribunal é no sentido de que, na hipótese de aplicação de penalidade diversa daquela sugerida pela Comissão Processante deve a decisão da autoridade competente se; devidamente fundamentada. Na hipótese, houve injustificado agravamento da penalidade sugerida, sem a devida fundamentação, ensejando grave prejuízo ao impetrante, motivo pelo qual cabe ao Poder Judiciário, nos estreitos limites do controle da legalidade, corrigir o ato administrativo viciado. Prosseguindo o julgamento, a Seção, por maioria, concedeu a segurança no sentido de, revisando a pena imposta, ordenar a reintegração do servidor no quadro da Polícia Rodoviária Federal". MS 6.667-DF, ReI. originário Min. Fontes de Alencar, ReZ. para acórdão Min. Vicente Leal, julgado em 26/3/2003. "CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ESTÁGIO PROBATÓRIO. Lei 8.112/90, art. 20, § 2°. C.P., art 41. 1.- O direito de o servidor, aprovado em concurso público, estável, que presta novo concurso e, aprovado, é nomeado para cargo outro, retornar ao cargo anterior ocorre enquanto estiver sendo submetido ao estágio probatório no novo cargo: Lei

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8.112/90, art. 20, § 2°. É que, enquanto não confirmado no estágio do novo cargo, não estará extinta a situação anterior. II.- No caso, o servidor somente requereu a sua recondução ao cargo antigo cerca de três anos

e cinco meses após a sua posse e exercício neste, quando, inclusive, já estável: C.P., art. 41. III.- M.S. indeferido," (STF, Pleno, MS 24543/DF, ReI. Min. CARLOS VELLOSO, DJ 12.09.2003, p.00029)

12. QUESTÕES DE PROVAS DE CONCURSOS 01. (Juiz - TJ/PE - FCC - 2013). Os servidores titulares de cargos efetivos dos Estados, que hoje ingressam no serviço, sujeitam-se a regras constitucionais que disciplinam sua aposentadoria. Considere, a respeito, os i~ens abaixo sobre hipóteses de aposentadona e respectivo critério de cálculo de proventos: I. por invalidez permanente, com proventos mlI.

tegrais. . compulsoriamente, aos setenta anos de Idade, com proventos proporcionais ao tempo

de serviço. nI. voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições: a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinquenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher; b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. Está harmônico com as regras gerais constantes da Constituição o que consta APENAS em

(A) m. (B) I. (C) n. (D) nem. (E) r e n. 02. (Juiz - TJ/SC - 2013). Analise as proposições abaixo e assinale a alternativ~ co::reta: I. A administração pública direta e mdireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. rI. Os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim com~ aos brasileiros naturalizados, na forma da leI. lII. O provimento em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de

acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. IV. O prazo de validade do concurso público será de dois anos, prorrogável uma vez, por igual período. (A) Todas as proposições estão incorretas. (8) Somente as proposições I, II e IV estão incorretas. (C) Somente as proposições II e rv estão incorretas. (D) Somente as proposições r, m e IV estão incorretas. (E) Somente as proposições lI, m e rv estão incorretas.

03. (TRT sa R JUIZ 1 a ETAPAl2007) Assinale a resposta correta, considerando os princípios constitucionais da Administração Pública: (A) O regime de seleção de pessoal, mediante concurso de provas ou de provas e títulos, apenas é excepcionalizado pela possibilidade de contratação de pessoal temporário para atender interesse público relevante, nos termos da Constituição. (B) A contratação de pessoal temporário, cuJa admissão excepcionaliza a regra da seleçao pela via do concurso público, apenas pode ser realizada por prazo indeterminado e para atender necessidade temporária de excepcional interesse público. (C) O prazo de validade do concurso público será de dois anos, prorrogável uma vez, por igual período e, durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ~u de provas e títulos será convocado com pn~ ridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira. (D) É vedada a acumulação remunerada de .cargos, empregos e funções públicos, exerc~do.s em autarquias, fundações e empresas publicas, exceto, quando houver compatibilidade

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de horários, observado em qualquer caso o teto constitucional: a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas. A regra não se aplica aos ocupantes de empregos em sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, que exerçam atividade econômica, nos termos da Constituição Federal. (E) Para os fins da aplicação da disciplina do teto remuneratório e do subsídio no serviço público, fica facultado aos Estados e ao Distrito Federal fixar, em seu âmbito, mediante emenda às respectivas Constituições e Lei Orgânica, o subsídio mensal dos Desembargadores do respectivo Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, não se aplicando tal disposição aos subsídios dos Deputados Estaduais e Distritais e dos Vereadores. Contudo, o Supremo Tribunal Federal deliberou dar interpretação conforme à Constituição para excluir a submissão dos membros da magistratura estadual ao sub teto de remuneração.

04. (PROC LEG CAM SP/2007/VUNESP) A menor unidade de competência integrante da organização administrativa é (A) o cargo público. (B) a repartição pública. (C) a secretaria pública. (D) o órgão público. (E) o poder público. 05. (TJ AL/2007/ FCC) Assinale, na folha de respostas, a alternativa correta de acordo com a seguinte chave: (A) As duas afirmações são verdadeiras e a segunda justifica a primeira. (B) As duas afirmações são verdadeiras e a segunda não justifica a primeira. (C) A primeira afirmação é verdadeira e a segunda é falsa. (D) A primeira afirmação é falsa e a segunda é verdadeira. (E) As duas afirmações são falsas. O servidor público que ingresse em cargo efetivo tem garantido o direito à aquisição de estabilidade

06. (TJ AL12007/ FCC) Leia o seguinte trecho, com o qual o Ministro Erbs Grau, do Supremo Tribunal Federal, encerra seu voto, como relator do mandado de injunção no 712, ainda pendente de julgamento: "53. Isto posto, a norma, na amplitude que a ela deve ser conferida no âmbito do presente mandado de injunção, compreende conjunto integrado pelos artigos to ao 90, 14, 15 e 17 da Lei no 7.783/89, com as alterações necessárias ao atendimento das peculiaridades da greve nos serviços públicos, que introduzo no art. 3° e seu parágrafo único, no art. 40, no parágrafo único do art. 70, no art. 90 e seu parágrafo único e no art. 14. Este, pois, é o conjunto normativo reclamado, no quanto diverso do texto dos preceitos mencionados da Lei no 7.783/89: [00'] 54. Em face de tudo, conheço do presente mandado de injunção, para, reconhecendo a falta de norma regulamentadora do direito de greve no serviço público, remover o obstáculo criado por essa omissão e, supletivamente, tornar viável o exercício do direito consagrado no artigo 37, VII da Constituição do Brasil, nos termos do conjunto normativo enunciado neste voto." Com efeito, em matéria do direito de greve dos servidores públicos, justifica-se a impetração do mandado de injunção, pois (A) a Constituição Federal é omissa quanto ao tema. (B) ainda não foi editada a lei específica a que a Constituição Federal se refere. (C) a Constituição Federal afasta a incidência desse direito, o qual, tGdavia, decorre dos princípios gerais do Direito. (D) a lei que trata do tema foi julgada inconstitucional face à Constituição Federal. (E) faltam regulamentos administrativos para que se dê efetividade ao direito. 07. (DEL POL MG/2007) Julgue os itens abaixo: A) Os servidores estatutários ocupam cargo público, para cujo provimento é sempre imprescindível a aprovação em concurso público. B) Os empregados públicos não são beneficiados pela estabilidade prevista constitucionalmente (Constituição da República de 1988), mas sua dispensa há de observar os princípios da administração pública. A dispensa dos empregados públicas não é lícita, por 343

342

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(A) (:8) (C) (D)

exemplo, quando praticada com ofensa ao princípio da motivação. Os servidores públicos contratados temporariamente celebram contrato administrativo com o Poder Público. Segundo entendimento dominante na jurisprudência e na doutrina, o referido contrato é celebrado com base na lei editada pelo ente da federação contratante. A disponibilidade corresponde a uma sançã~ pelo comportamento inadequado do serVIdor, que atenta contra o estatuto aplicável. apenas a frase A está errada; todas as frases estão corretas; as frases A e D estão erradas apenas a frase D está errada;

desempenho por comissão constituída para essa finalidade; (D) Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito à indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço.

10. (PROC MP MG/2007/ FCC) Servidor do

08. (JUIZ DFT/2(07) O servidor público da ad-

(A)

(B)

(C)

(]I)

ministração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, não se aplica , a seguinte disposição: Tratando-se de mandato federal, estadual ou distrital, ficará afastado de seu cargo, emprego ou função; Investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração; Investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou funçã~, sem prejuízo da remuneração do cargo eletIvo; Em caso que exija o afastamento para o exercício de mandato eletivo, seu tempo de serviço será contado para todos os efeitos, inclusive para promoção por merecimento.

09. (JUIZ DFT/20(7) De acordo com o tratamento constitucional conferido ao tema da estabilidade dos servidores públicos, é incorreto afirmar: (A) Os servidores nomeados pal'a a cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público são estáveis após três anos de efetivo exercício; (B) O servidor público estável só poderá perder o cargo em virtude de sentença penal transitada em julgado, mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa, e, finalmente, mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar; (C) Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de

344

(A) (B) (C) (D) (E)

Estado de Minas Gerais, com menos de 55 anos, é aposentado por motivo de doença. Posteriormente, verifica-se que o seu estado de saúde não justifica a medida de aposentadoria, tendo em vista que o servidor tem condições de continuar exercendo as atividades anteriormente exercidas, sem perda de capacidade funcional. Nessa hipótese, o servidor poderá reassumir seu cargo, por força de reversão. reintegração. readaptação. readmissão. aproveitamento.

11. (PROC MP MG/2007/ FCC) De acordo com a Constituição Federal, o limite remuneratório mensal dos servidores públicos civis dos Poderes Executivos dos Estados-membros corresponderá (A) a 90,25% do subsídio de Ministro do Supremo Tribunal Federal, se assim dispuser a Constituição Estadual. (8) ao subsídio do Governador do Estado, limitado este ao subsídio de Ministro do Supremo Tribunal Federal. (C) a 90,25% do subsídio do Governador do Estado. (D) ao subsídio do Governador do Estado, limitado este a 90,25% do subsídio do Presidente da República. (E) ao subsídio de Desembargador do Tribunal de Justiça, limitado este a 90,25% do subsídio de Ministro do Supremo Tribunal Federal, se assim dispuser a Constituição Estadual.

12. (PROC MP MG12007/ FCC) O servidorpúblico do Estado de Minas Gerais que acumule cargos na Administração estadual ilegalmente (A) sofrerá necessariamente pena de demissão a bem do serviço público.

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(B) sofrerá necessariamente pena de demissão. (C) sofrerá necessariamente pena de suspensão. (D) poderá optar por um dos cargos, em qualquer hipótese. (E) poderá optar por um dos cargos, se estiver de boa-fé.

16. (ADV CIA JOENVILE/2007) Com relação ao regime dos servidores públicos, assinale a alternativa correta: (A) a Constituição não prevê limites remuneratórios para os servidores concursados; (8) em regra não podem acumular cargos públicos;

13. (TeR MG TÉC DIREITO/2007/ 1:1CC) De acordo com a Constituição Federal de 1988, é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, em havendo compatibilidade de horários, a acumulação de (A) até dois cargos de professor com outro técnico ou científico. (B) um cargo de professor com até outros dois cargos técnicos ou científicos. (C) dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas. (D) um cargo de juiz de direito com uma função de magistério ou outra função pública. (E) um cargo de membro do Ministério Público com uma atividade político-partidária.

(C) somente podem ser contratados por concurso público, em quaisquer casos; (D) possuem constitucionalmente o direito de greve em iguais condições com os empregados da iniciativa privada; (E) não podem participar de associações sindicais.

14. (ADV R.OL 12007/ COPS) Assinale a alternativa correta. (A) É livre o acesso, aos brasileiros, a cargos, empregos e funções públicas, desde que preenchidos os requisitos previstos em lei. (8) É livre o acesso, aos estrangeiros, a cargos públicos, desde que preenchidos os requisitos previstos em lei na forma como nela disposto, à exceção dos ditos "em comissão". (C) Os cargos em comissão e as funções de confiança serão sempre exercidos por servidores ocupantes de cargo de carreira ou profissional, nos casos e condições previstas em lei. (D) A investidura em qualquer cargo, emprego ou função pública depende de prévia aprovação em concurso público. (H) Estágio experimental é aquele período necessário para o empregado público adquirir sua estabilidade. 15. (TRT sa R. JUIZ la BTAPA/20(7) Não são consideradas formas de provimento de cargo público, de acordo com a legislação vigente: (A) Nomeação e Promoção. (B) Ascensão e Transferência. (C) Readaptação e Reversão. (D) Aproveitamento e Reintegração. (E) Recondução e Reversão.

17. (ADV ECT BA/2007/ CONE SUL) Em se tratando de agentes públicos e agentes políticos da Administração Pública, considere as afirmações seguintes: l.

lI.

UI.

(A) (8) (C) (I)

Servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplica-se a disposição constitucional quando tratar-se de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, ficando afastado de seu cargo, emprego ou função. Em qualquer caso que exija o afastamento de servidor público para o exercício de mandato eletivo, seu tempo de serviço não será contado para os efeitos legais, exceto para promoção por merecimento. O servidor público investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego ou função, podendo perceber as vantagens de seu cargo, emprego ou função cumulativamente. Assim, das alternativas propostas, estão corretas a I, a II e a UI. estão corretas somente a l e a IH. estão incorretas somente a II e a lII. estão incorretas a I, a II e a m.

18. (AUD TeR AM 2007/ FCC) De acordo com o regime geral de previdência do servidor público, a aposentadoria compulsória ocorre quando este completar (A) 70 (setenta) anos de idade, com proventos integrais. (B) 70 (setenta) anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. (C) 70 (setenta) anos de idade, se homem, e 65 (sessenta e cinco), se mulher, com proventos integrais.

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SERVIDORES PÚBLICOS

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(O) 70 (setenta) anos de idade, se homem, e 65 (sessenta e cinco), se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. 35 (trinta e cinco) anos de serviço, com proventos integrais.

(In

19. (AUD TCE AM 2007/ FCC) NÃO é hipótese (A) (B) (C) (O) (E)

de vacância a exoneração do servidor. demissão do servidor. promoção do servidor. aposentadoria do servidor. extinção do cargo.

20. (ADV CIA VITÓRIA 2007/ FUND JOSÉ PULUCA FERREIRA) Exercente de dois empregos em empresas públicas municipais distintas: (A) poderá exercer outro cargo ou emprego público, desde que seja estadual ou federal; (B) poderá exercer mais um cargo ou emp~eg~ público, desde que seja numa empresa pubIIca;

(C) poderá exercer mais um cargo ou emprego público, desde que seja numa autarquia;, . (D) poderá exercer outro cargo ou emprego pubhco, desde que seja numa sociedade de eco nomia mista; (E) não poderá exercer qualquer outro cargo ou emprego público. 21. (ASS LEG CAM DEP /2007/FCC) Por força da Lei no 8.112/90, o servidor público investido no mandato de Prefeito (A) será afastado do cargo, mas receberá as vantagens de seu cargo e a remuneração do cargo eletivo. (B) será afastado do cargo, independentemente de haver compatibilidade de horário, não podendo optar pela sua remuneração. (C) não será afastado do cargo, e perceberá as vantagens de seu cargo, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, se houver compatibilidade de horário. , (O) não será afastado do cargo, mas recebera apenas a remuneração do cargo eletivo. (E) será afastado do cargo, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração. 22. (ANALISTA JUD TRF 3R /2007/ FCC) Considere as seguintes assertivas a respeito do provimento de cargo público:

Reintegração é o retorno à atividade de servidor aposentado por invalidez, quando, por junta médica oficial, forem declarados insubsistentes os motivos da aposentadoria. 11. Reversão é a reinvestidura do servidor estável no cargo anteriormente ocupado, quando invalidada a sua demissão por decisão administrativa ou judicial, com ressarcimento de todas as vantagens. m. Em regra, as universidades e instituições de pesquisa científica e tecnológica federais poderão prover seus cargos com professores, técnicos e cientistas estrangeiros. IV. O retorno à atividade de servidor em disponibilidade far-se-á mediante aproveitamento obrigatório em cargo de atribuições e vencimentos compatíveis com o anteriormente ocupado. De acordo com a Lei no 8.112/90 está correto o que se afirma APENAS em (A) I e lI. (B) I, II e m. (C) I e IV. (D) lI, III e IV. (R) UI e IV. 23. (TRT llR JUIZ 1 ETAPA/F CC 2007) Ao garantir ao servidor público civil o direito à livre associação sindical, a Constituição Federal (A) condiciona o exercício do direito à disciplina por lei complementar. (B) condiciona o exercício do direito à disciplina por lei específica. . , . . . (C) condiciona o exercício do direIto a dIsClplma por lei ordinária. , . . . (D) condiciona o exercício do direito a dIsClplma por lei delegada. . . , . . (E) não condiciona o exercício do dIYeIto a dISCIplina legislativa.

24. (FCC - PROCURADOR DO ESTADO DA BAHIA/2002) O servidor público estável: (A) Poderá ser exonerado por iniciativa da Administração, motivada por insuficiênc~a .de desempenho ou para observância do lImIte constitucional para despesas com pessoal; (B) Só perderá o cargo em razão de sen~ença judicial transitada em julgado ou medIante processo administrativo disciplinar em que lhe seja assegurada ampla defesa; (C) Não poderá acumular um cargo público de médico com um de professor;

(O) Ficará em disponibilidade remunerada, com remuneração integral, se extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade; (lI) Terá direito a reintegrar-se no mesmo cargo, quando invalidada por sentença judicial a demissão, salvo se ocupado, hipótese em que será aproveitado em outro cargo de igual hierarquia.

(D) Cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma de lei ordinária e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração; (11) Cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma de lei ordinária, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.

25. (FCC - PROCURADOR DO ESTADO DA

(A)

(8)

(C)

(D)

(B)

BAHIA/2002) Assinale a alternativa correta dentre as alinhadas a seguir: Os Estados poderão, mediante lei ordinária, estabelecer aposentadoria especial para os servidores que exerçam atividade prejudicial à saúde; O tempo de serviço em atividade privada não é computável para fins de obtenção de aposentadoria no serviço público; Na aposentadoria por invalidez permanente, os proventos serão sempre proporcionais ao tempo de serviço; A lei não poderá estabelecer forma de contagem de tempo de contribuição ficto, para efeito de aposentadoria; O servidor não poderá, em qualquer caso, acumular proventos.

26. (I:CC - PROCURADOR DO ESTADO DA BAHIA/2002) Não se inscreve dentre os modos de vacância do cargo público: (A) Demissão; (8) Aposentadoria; (C) Exoneração ex of{icio; (D) Promoção; (E) Relotação. 27. (MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA B.AHIA12001) A Constituição Federal, no tocante aos servidores públicos civis e militares, veda a percepção simultânea de proventos de aposentadoria com remuneração de: (A) Cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma da referida Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração; (:8) Cargo ou emprego públicos, ressalvados os cargos acumuláveis na forma de lei ordinária e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração; (C) Cargo ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma da referida Constituição e os cargos eletivos;

28. (CESPE - DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO/2001) A respeito do regime jurídico do servidor público, julg~e os seguintes itens. I. Considere a seguinte situação hipotética: José, que é procurador: da República aposentado, exerce o magistério superior em instituição privada de ensino e está inscrito no presente concurso público para o cargo de Defensor Público da União. Nessa situação, se José for aprovado, será legal o seu exerCÍcio no novo cargo público; lI. O retomo do regime celetista ao serviço público, por força da Emenda Constitucional nO 19, de 1998, permitirá que um município adote esse regime para todas as funções públicas exercidas em seu âmbito, abolindo, totalmente, o regime estatutário; m. A remuneração sob a forma de subsídio alcança, obrigatoriamente, os membros de Poder de qualquer das esferas federativas, bem como os integrantes das carreiras de procurador do Estado e os membros da Advocacia da União, sendo facultativa sua adoção para os demais servidores organizados em carreiras. IV. Ao servidor ocupante de cargo público, é garantida a proteção do respectivo salário, na forma da lei, sendo crime a sua retenção dolosa. V. Considera-se ilícita a criação do cargo público, de provimento, em comissão, de motorista do prefeito municipal, por motivo de reforma administrativa no âmbito de uma prefeitura municipal.

29. (CllSPE - JUIZ SUBSTITUTO DO ESTADO DA BAHIA/2002) Com relação aos agentes administrativos, julgue as afirmações a se·· guir. L A remuneração dos servidores públicos deve ser fixada por lei e não em atos administrativos, mesmo que de caráter normativo, ou por outra espécie qualquer de ato normativo de caráter infralegal; porém, como o entendimento predominante no direito brasileiro é o

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11.

de que o servidor público não tem direito adquirido a regime jurídico, a lei nova pode alterar livremente a remuneração desses agentes públicos; É tecnicamente correta a frase: "Ontem falei com João, funcionário do Banco do Brasil, que me disse já haver conversado com o funcionário do fórum a respeito da conta na qual deveria ocorrer o seqüestro de bens.

30. (CESPE - PROCURADOR FEDERAL DE 2 a CATEGORIA/DEZ. 2002) O direito confere personalidade ao Estado. O mesmo direito também lhe confere vontade e poder de agir, dando-lhe, assim, os meios para a consecução de seus misteres. A vontade e a ação do Estado se manifestam pelos atos de seus agentes, denominados agentes públicos, que, em uma concepção ampla, compreende os agentes políticos, os titulares de cargos públicos, os ocupantes de emprego público, os concessionários e permissionários de serviços públicos e os part.iculares em coiaboração com a Administração. No que se refere aos agentes públicos, julgue os itens a seguir. L Tantos cargos quanto empregos públicos designam unidades de competências no âm.bito da Administração Pública. L ,ferem cargo e emprego quanto ao tipo de vinculo que liga o servidor ou empregado ao Estado. Além. disso, os cargos públicos são restritos a pessoas de (ljreito público, ao passo que os empregos públicos se apresentam nas pessoas administrativas de direito público e privado; n. Os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros, natos ou naturalizados, que preencham os requisitos estabelecidos em lei, bem como aos estrangeiros '1a forma da lei; IIl. O servidor estável perderá o cargo unicamente em três situaçõe~: mediante sentença judicial transitada em julgado, mediante processo administrativo ou mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho. Em todo caso', deve ser-lhe assegurada ampla defesa; IV. Os cargos vitalicios somente vagam com a morte do seu titular ou com a sua aposentadoria, voluntária ou compulsória, nos tennos da lei e da Constituição da República; V. A reintegração é forma de provimento derivado e consiste no retorno do servidor estável ao cargo que antes ocupava, ou por ter sido inabilitado em estágio probatório

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de cargo para o qual fora subseqüentemente nomeado, ou por ter sido dele desalojado em decorrência de reintegração do ocupante precedente.

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(E) Disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, na hipótese de perda do cargo em decorrência de processo de avaliação de desempenho.

(A) (B)

31. (CESPE - DELEGADO DA POLÍCIA FEDERAL/2002) Em consonância com a classificação de Celso Antônio Bandeira de Mello, os agentes públicos formam uma categoria a que pertencem os agentes políticos, os servidores públicos e os particulares em atuação colaboradora com o poder público. Com relação ao regime jurídico a que estão subordinados os agentes públicos, julgue os seguintes itens. L Os estrangeiros podem ocupar função ou emprego público no Brasil; lI. A Constituição de 1988 prevê, em caráter obrigatório, o regime de remuneração na forma de subsídio para todos os policiais federais; IH. O direito de greve dos servidores públicos ainda não foi regulado por lei específica, a qual poderá instituir o direito de os respectivos sindicatos ajuizarem dissídios coletivos perante a justiça do trabalho, na hipótese de serem frustradas as tentativas de negociação direta; IV. Os atos lesivos a terceiros praticados em razão dos serViços públicos prestados por empregados de empresas concessionárias ou permissionárias não geram a responsabilidade objetiva do Estado; V. Se invalidada por sentença judicial a demissão de policial, decorrente de condenação administrativa por abuso de autoridade, terá ele direito à reintegração na vaga que antes ocupava. 32. (TJRN - JUIZ DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE/ 2002) B direito constitucionalmente assegurado aos servidores públicos civis a: (A) Acum.ulação de aposentadorias, no regime de previdência de caráter contributivo, decorrentes dos cargos acumuláveis na forma da Constituição; (B) Percepção de pTOventos integrais na hipótese de aposentadoria compulsória aos 70 anos de

idade; (C) Estabilidade após 3 anos contados de sua posse em cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público; (D) Percepção de subsídio, acrescido de eventuais abonos e gratificações previstos em lei;

33. (TJRN - JUIZ DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE/2002) É conseqüência necessária da aprovação em concurso público para ingresso no serviço público em cargo de provimento efetivo: (A) A nomeação do aprovado para o cargo em questão; (B) A aquisição de estabilidade pelo aprovado no prazo constitucionalmente previsto; (C) A não preterição do aprovado, segundo a ordem de classificação, no momento da nomeação; (D) A indenização do aprovado caso sua nomeação não ocorra no prazo constitucionalmente previsto; (E) O direito a futura aposentadoria segundo as regras constitucionais vigentes na época da aprovação. 34. (OAlB/SP - N° 111) Delegado, após cinco anos de serviço, obtém promoção por merecimento, em concurso. Sua investidura será (A) Derivada e efetiva; (8) Originária e em comissão; (C) Derivada e vitalícia; (D) Originária e temporal. 35. (OAB/SP - N° 112) Quando um servidor estável tem invalidada, por sentença judicial, a sua demissão, deve ele ser reintegrado no cargo. O eventual ocupante da vaga (A) Poderá ser colocado em disponibilidade remunerada, com vencimentos proporcionais ao seu tempo de serviço e com direito à indenização; (8) Poderá ser colocado em disponibilidade remunerada, com vencimentos integrais ao tempo de serviço em que ficou ocupando a vaga do funcionário posteriormente reintegrado; (C) Poderá ser colocado em disponibilidade remunerada, com vencimentos proporcionais ao seu tempo de serviço, mas sem direito à indenização; (D) Não poderá ser colocado em disponibilidade remunerada, a não ser que possa ser reconduzido ao cargo de origem. 36. (OAB/SI> - N° 113) Um novo prefeito, ao tomar posse, demite imediatamente assessor

do antigo prefeito, nomeado, em comissão, há mais de 10 (dez) anos. Essa dispensa Tem respaldo jurídico, ei~ que se trata de cargo em comissão; Não tem sustento legal, visto que, após 10 anos, servidor nomeado em comissão tem estabilidade no cargo; Caracteriza desvio de poder; Tem fundamento jurídico, visto que o assessor fora nomeado por um antigo prefeito.

37. (OAB/SP - N° 115) Não poderá um servidor ser promovido se (A) Receber como vencimentos o teto remuneratório; (B) Prover cargo de classe inferior de uma dada carreira; (C) O provimento do cargo deu-se em virtude de habilitação em concurso público; (D) Prover cargo isolado. 38. (OAB/SP - N° 115) Declarada por lei a desnecessidade de um cargo, seu ocupante, estável no serviço público, ser.á (A) Posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço até seu aproveitamento em outro cargo; (B) Aproveitado em cargo de funções semelhantes com remuneração integral; (C) Aposentado com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço; (D) Demitido a bem do serviço público. 39. (20° CONCURSO PARA PROCURADOR DA REPÚBLICA/MAIO DE 2003) Servidora de Tribunal Regional Federal, ocupante de cargo em comissão cuja exoneração se pode dar ad nutum, foi exonerada em razão de que parente seu, em segundo grau, fora nomeado membro da corte. Demonstrado que, no caso, a nomeação do magistrado não impediria, do ponto de vista jurídico, a permanência da servidora no cargo referido, assinale qual das alternativas abaixo se mos,tra correta: (A) A exoneração em questão não pode ser revista pelo judiciário, pois se trata de ato discricionário; (B) O ato deve ser revogado pela própria administração; (C) O ato pode ser anulado pela própria Administração, mas, tendo em vista ser discricionário, não está sujeito à revisão judicial; (lD) Levando em conta a teoria dos motivos determinantes, o ato pode ser anulado tanto

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pela própria Administração quanto pelo Poder judiciário. 40. (CONCURSO PARA PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL 2002/2003) A remoção de oficio de servidor público como punição por algum ato por ele praticado caracteriza vicio quanto ao seguinte elemento do ato administrativo: (A) Motivo; (13) Forma; (C) Finalidade; (D) Objeto; (E) Competência. 4:1.. (MINISTÉRIO PÚBUCO DO ESTADO DA BAHIA/2004) Assinale a alternativa correta:

(A) A sociedade de economia mista e a empresa pública têm em comum a previsão de sua criação e extinção por lei, a vinculação de suas atividades aos fins definidos na lei instituidora, e a sua sujeição ao controle estatal. Todavia, a personalidade jurídica da primeira é de direito privado, e a da segunda, de direito público. (B) O conceito de agente político se restringe àqueles que são eleitos pelo voto popular direto, como os membros do Poder Legislativo e os Chefes do Poder Executivo nas Entidades Federativas, não estando abrangidos os seus auxiliares, como Ministros, Secretários de Estado e Secretários Municipais. (C) Ao contrário do Juiz de Direito, o Promotor de Justiça poderá acumular no serviço público até dois cargos de professor, desde que um deles seja na esfera estadual e o outro, ou na esfera federal ou na municipal, bem como haja compatibilidade de horários e submissão do total da remuneração ao teto estabelecido no artigo 37, inciso XI, da Constituição Federal. (D) A forma de organização e a composição do capital são os traços que distinguem a sociedade de economia mista da empresa pública. (E) O benefício da estabilidade somente alcança os servidores da Administração direta, das autarquias, das fundações públicas e das empresas públicas. 42. Quando a Constituifão Federal estabelece no seu artigo 37, inciso XI, que nos Estados e no Distrito Federal tem-se co-

mo limite remuneratório o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justi~a, limitado a 90,25% (noventa vírgula vinte e cinco por cento) do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do STF (Supremo Tribunal Federal), no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos, é incorreto afirmar que: (A) O Conselheiro do Tribunal de Contas nos Estados e no Distrito Federal não poderá perceber subsídios superiores aos pagos a Deputado Estadual ou Distrital. (B) O servidor do Ministério Público, nos Estados e no Distrito Federal, tem como teto remuneratório os subsídios de Desembargador, a exemplo do que ocorre com o serventuário da Justiça nos Estados e no Distrito Federal. (C) O Defensor Público pode perceber subsídios acima daqueles fixados para o Governador, se estes forem inferiores aos estabelecidos para Desembargador, que constituem o seu teto remuneratório. (D) Os membros do Ministério Público dos Estados e do Distrito Federal não poderão perceber subsídios acima daqueles fixados para Desembargador. (E) Os servidores do Ministério Público e da Defensoria Pública dos Estados e do Distrito Federal, ao contrário do que ocorre com os serventuários da Justiça estadual e distrital, não terão como limite remuneratório máximo os subsídios pagos a Desembargador, aplicando-se-lhes, como teto, os subsídios do Governador. 43. Com rela~ão à Administração Pública, assinale a resposta incorreta: (A) Obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, seja ela direta ou indireta, da União, Estados, Distrito Federal ou Municípios. (B) Lei estabelecerá os casos de contratação por tempo indeterminado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. (C) É vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratória para efeito de remuneração de pessoal do serviço público.

(D) A proibição de acumulação remunerada de cargos públicos estende-se a empregos e funções nas autarquias, fundações e empresas públicas. (E) Os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros e aos estrangeiros na forma da lei, desde que preencham os requisitos estabelecidos em lei. 44. (JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO DO TRF-1 a REGIÃ0/2004) A absolvição criminal do servidor público: (A) repercute sempre na esfera administrativa. (B) só repercute quando o servidor for absolvido por inexistência do fato ou de negativa de sua autoria. (C) repercute, também, na esfera administrativa, quando a absolvição der-se por falta de prova. (D) quando extinta a pretensão punitiva do Estado em matéria penal. 45. (FCC - Analista Judiciário - Área Judiciária - TRT 16/2014) Poliana, após tomar posse em determinado cargo público, não entrou em exercicio no prazo estabelecido. Nos termos da Lei n° 8.112/90, a conduta de Poliana acarretará sua (A) demissão. (B) exoneração de ofício. (C) cassação de disponibilidade. (D) suspensão por noventa dias, até que regularize a falta cometida. (E) advertência, compelindo-a a regularizar a falta cometida. 46. (UFPR - Defensor Público - PR/2014) Sobre os agentes públicos, assinale a alternativa correta. (A) O art. 39 da CF/88 prevê, em seu caput, o regime jurídico único. No entanto, após a promulgação da Emenda Constitucional n° 19/98, os entes políticos estão livres para escolher o regime do serviço público. (B) Nos termos da CF/88, o servidor público será considerado estável após aprovação em estágio probatório, o qual durará 3 anos, prorrogáveis por mais 3, a critério da Administração Pública. (C) A acumulação de cargos públicos é possível, nos termos da Constituição Federal, desde que sejam dois cargos técnicos.

(D) A publicação das informações dos servidores públicos é possível, nos termos da CF/88. Entretanto, restringe-se aos dados cadastrais e histórico funcional. Ainda, devem constar na publicação as sanções aplicadas em razão do exercício do Poder Disciplinar da Administração Pública. (E) O regime jurídico único está vigente, pois o STF julgou inconstitucional a EC 19/98 no tocante à alteração do caput do art. 39 da CF/88. 47. (ACAFE - Delegado de Polícia - SC/2014) Segundo os preceitos constitucionais vigentes é correto afirmar, exceto: (A) O servidor público estável tem direito adquirido à imutabilidade do cargo, não podendo o Estado suprimi-lo, transformá-lo ou extingui-lo, sem o conhecimento do seu titular. (B) Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço. (C) Os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei. (D) Pode o Estado, por lei, estabelecer requisitos diferenciados de admissão a cargo público quando sua natureza assim o exigir. (E) O servidor público da administração direta, autárquica ou fundacional ficará afastado de seu cargo, emprego ou função quando investido em mandato eletivo federal, estadual ou distrital. 48. (IBFC - Cartório - T J - PR/2014) Assinale a proposição correta, em relação aos servidores contratados pela Administração, por tempo determinado, mediante seleção pública simplificada, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público: (A) Ocupam cargos públicos efetivos. (B) Ocupam cargos públicos em comissão. (C) Desempenham função pública. ''--.. _ (D) Ocupam empregos públicos.

351 350

DlRLEY DA CUNHA JÚNIOR

CAPÍ'lf'UlLO

04.A

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34. A 47.A

RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAl DO ESTADO POR COMPORTAMENTOS

32.A

29.1- E; 11- E

44.B

VIU

ADMINISTRATIVOS

45.B

48.(

SUMÁRIO: 1. Considerações gerais e evolução da Responsabilidade do Estado: 1.1. Distinção entre a responsabilidade administrativa e a responsabilidade civil do Estado; 1.2. Distinção entre a responsabilidade civil do Estado e a responsabilidade civil submetida ao direito privado; 1.3. Distinção entre responsabilidade civil do Estado e sacrifício de Direito; 1.4. Evolução da responsabilidade do Estado; 1.4.1. Fase da irresponsabilidade do Estado (teoria regaliana); 1.4.2. Fase da responsabilidade do Estado fundada no Direito Privado (teorias civilistas); 1.4.3. Fase da responsabilidade do Estado fundada no Direito Público (teorias pubJicistas) - 2. Teoria da Culpa Administrativa ou Culpa do Serviço - 3. Teoria do Risco - 4. Responsabilidade do Estado no Direito Brasileiro: 4.1. Responsabilidade por ação ou ato comissivo do Estado; 4.1.1. Por comportamentos lícitos; 4.1.2. Por comportamentos ilícitos; 4.2. Responsabilidade por omissão do Estado; 4.2.1. Fato da natureza; 4.2.2. Comportamento material de terceiros; 4.3. Responsabilidade em razão de atuação positiva do Estado propiciatória de risco de dano - 5. O Dano Indenizável - 6. Causas excludentes da Responsabilidade do Estado - 7. O Direito de Regresso - 8. Responsabilidade do Estado por Atos Legislativos e Judiciais - 9. Quadro Sinótico - 10. Questões - 11. Jurisprudência Aplicada.

1. CONSIDERAÇÕES GERAIS E EVOLUÇÃO DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO Como se sabe, para cumprir as suas obrigações, o Estado exerce múltiplas atividades, no decorrer das quais pode causar, por ato lícito ou ilícito, danos a terceiros. Surge, então, a grande indagação: o Estado responde por seus atos ou omissões lesivos a terceiros? Presentemente, não há dúvida que sim! Todavia, cumpre esclarecer, desde logo, que a responsabilidade do Estado pode compreender a responsabilidade contratual e a responsabilidade extracontratual. A responsabilidade contratual dá-se quando o Estado descumpre as cláusulas contratuais às quais se obrigou por ocasião da formalização de uma avença. Não é dessa responsabilidade que cuidaremos aqui. Neste capítulo, nos limitaremos a tratar da responsabilidade extracontratual do Estado, também chamada de responsabilidade Aquiliana, que é a obrigação jurídica que lhe incumbe de reparar os danos lesivos a terceiros e que lhe sejam imputáveis em virtude de comportamentos unilaterais, lícitos ou ilícitos, comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos. Essa responsabilidade estatal, por sua vez, pode decorrer de comportamentos administrativos (para essa hipótese alguns autores preferem chamar de responsabilidade civil da Administração Pública 1), de atos legislativos e de atos judiciais.

352

E o caso, por exemplo, de Hely Lopes Meirelles, op. cit., p. 617.

353

DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO

E. S fADO POR COMPORTAMENTOS ADMINISTRATIVOS

Ademais, cumpre apresentar na sequência alguns breves esclarecimentos conceituais de institutos semelhantes à responsabilidade do Estado,

1.1. Distinção entre a responsabilidade administrativa e a responsabilidade civil do Estado A respOInsabilidade administrativa do Estado consiste na submissão da organização estatal ao dever jurídico-político de exercer a gestão pública dos interesses da coletividade de acordo com a ordem jurídica, com as exigências da boa administração, devendo zelar pelo adequado funcionamento da máquina administrativa, bem como prestar informações e contas ao cidadão por suas ações e omissões e de corrigir as imperfeições verificadas em sua conduta, Já a responsabilidade civil do Estado, consiste no dever de indenizar as perdas e danos, materiais e morais, sofridos por terceiros em virtude de ação ou omissão imputável ao Estado,

1.2. Distinção entre a responsabilidade civil do Estado e a responsabilidade civil submetida ao direito privado A respensabilidade civil dOi Estado submete-se ao regime próprio da responsabilidade civil das pessoas de direito público, que é diferente em vista da incidência de princípios e regras de direito público, Submete-se ao regime jurídico-administrativo (Direito Público), Já a responsabilidade civil submetida ae direite privado é aquele que se aplica às pessoas de direito privado, não prestadoras de serviço público, Assim, uma entidade integrante da Administração indireta, dotada de personalidade jurídica de direito privado e exploradora de atividade econômica, estará sujeita ao regime da responsabilidade civil próprio da iniciativa privada,

1.3. Distinção entre responsabilidade civil do Estado e sacrifício de Direito Cumpre distinguir respensabilidade civil do estado e sacrifício de direito, em razão de, em ambas as hipóteses, haver um dano a ser indenizado pelo Estado, A distinção é fundamental, pela relevância jurídica de se identificar se a indenização devida pelo Estado é em decorrência da responsabilidade civil ou do sacrifício de direito, Pois bem, ocorre o "Sacrifício de Direito" quando o Estado, autorizado pela ordem jurídica, atua com a finalidade de impor uma perda ao particular, sem que isso importe em qualquer violação a direito, Aqui, não há violação, mas apenas "sacrifício" de direito, previsto e autorizado pela ordenação jurídica, São exemplos de sacrifício de direito os casos de intervenção do Estado na propriedade privada, que podem importar em indenização pela perda, total ou parcial, do bem (as desapropriações; as servidões e requisições administrativas), No sacrifício de direito, a própria ordem jurídica confere ao Estado o poder de investir "diretamente" contra o direito de terceiros,

"sacrific_ando" certos interesses privados expressa0 patrimonial. e convertendo-os em sua correspondente J' "R a ~ esponsabilidade civil do Estado", caracterizatado nao tem por finalidade' d' ~ _ se quando a atuação do EsIme lata a produçao de danos ' em (i ecorrência dessa atu~ção " " , ' porem acaba por gerar a , preymzos patnmonlals a te ' A ' l Estac o, que visa a um bem comum '1-'" d . rcelrOS, qui, a atuação do d' , e e egltIma o pejo Dire't b In Iretamente", como "simpl " ," _. I o, aca a acarretando, , , es consequenC1a -- nao como s1.: fi l'd d " 1esao a um dIreIto alheio Dist' , la na I a e propna - a ,mgue-se, pOIS, do sacrifício de d' , ' d o Estado tem por conteúdo e final'd d " ~. Irelto no qual a atuação , l a e propna conforme p ' J . d e d etermmados direitos, , r e V l s t a na .eI, a privação (c,

1.4. Evolução da responsabilid.ade do Estado No mundo atual e civilizado onde im eram 1 de Direito, não se cogita de irresp' onsab'l,Pd de d osEva dores da Democracia e do Estado , ' I 1 a e o ~sta o por c a terceIros, Não há faJar no Est d d D' , . ' omportamentos lesivos " a o e lrelto, de Estado irresponsável. Mas nem sempre foi assim, Na sequência será a r ' , de evolução da Responsabilidad d 1:1',. d ' P esentada uma smtese das fases e

J~sta

1.4.1. Fase d.a irresponsabilidade do Estado (teoria regaliana) Durante, muito tempo, na época dos chamados Estados ab ' ' , rava um regIme de concentraçO' d P d d solutos, nos quaIS Impe,, .dO . o o er e a Autoridad ' , o E~~a~o dispunha de incontestável autoridade sobre ,e ~m um umco Governante, sabIhza-lo, significaria colocá-l . , o sudüo, de modo que, respono no mesmo mvel que o súdit 1d I sua pena soberania Ne"sa ép ",' o, em tota esrespeito à -, '" oca VIgIa a máxima lhe Ki d peutmalfaire (O Rei não pode errar), - J. ngcan onowrongouLêRoine E o Estado era o próprio Rei, na rélebr fi " -. " 1715), o "Rei-Sol": L'É'tat c" t '(0- E eda lmaçao do ReI LUIS XIV da França (1638es mOI .'lta o sou eu) E f d' do Estado, sustentada I)ela te o.,.. ' a , l' ' ra a ase a Irresponsabilidade de I eua zana segund 1 E " o a qua o stado não responde pelos danos causados a terceiros S b D' , ' omente o agente do Estad d' I lreJto, poderia pessoalmente respo d ~l d o, quan o VlO asse do n er pe os anos que causassem, Contudo, a ideia da irresponsabilidade era tão b ' , ruir já no século XIX dand h a surda e Injusta que ela começou a o ensanc~ as ao postulado dem 'tO d Os Estados Unidos e a Inglaterr 'lt' " ocra lCO a responsabilidade, a, u lmos a reSIstIrem a essa d' " abandonaram a teoria da irresp b'l'd d , p a r a 19matlca mudança, .16 onsa 11 a e por melO do Feder I Ti Cl' A 19 .• ,e Crown ProceedingAct d 1947 ' , a ort alm ct, de ,e , respectIvamente,

1.4.2. Fase da lt"esponsabilidade do Estad (teorias civilistas) o fundada no Direito Privado Surge o Estado responsável No início ' identificada à simples responsabilidade ci~ft;e~: e~sa re~ponsabilidade do Estado foi civilistas, também chamad d ' d" , o Irelto pnvado, Despontam as teorias as e znterme larzas ou mist a responsabilidade do E t d d' as, que procuraram condicionar s a o a etermmados comportamentos de seus agentes,

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DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO POR COMPORTAMENTOS ADMINISTRATIVOS

.. O defendem a responsabilidade do Estado a partir da disNum pnmelro ,. somente admitindo a responsabilidade t demoment gestão e , atos d' e Impeno, tinção entre _ do E s tado d a os d r de ato d e gestao . Isto deve-se ao entendimento de quando o ano e corre _ E ta do equipara-se a um particular (Ex: quando quando de °cel:bra um contrato de locação, etc.), sendo difeahena ou adqUlre um em, q . ,. . _ em que o Estado age com prerrogad t' um ato de lmpeno, ocaSlao rente de quan o pra Ica não respon d en d o, por cons eguinte , aos danos causados nessa tivas autoridade,

q~e,

p~atica a~o

g:s:;~~

hipótese. _ d" . · t'nção entre atos de gestao e atos e ImpeP . te restando superad a a d 1S I fi ostenormen tendimento , . de que a responsab'lid 1 a d e do Estado , para se con guno, firmou-se o en I . d"d I do agente (culpa civil) na ocorrenCla . ação da cu pam lVl ua d· d rar, depen la a comprov d ' d1'a pelos danos causados, portanto, quando d d iro O Esta o so respon t o ano ad erce I . a individual d o seu agen t e, 1S . t o é , quando se demonstrasse que comprova a a" cudp d' r'cia negligência ou imprudência. este, no exerClclO e sua f u nção , proce eu com 1n1.pe 1 , . . _ d h

,egu:~u:::;el: ~on~:to" d d

Fr~nça,

éculo XIX em espeClal em razao o cona proferido em 0,8 de fenheCldo aresto Blanco, do Tr .. d d E t d omeça a sofrer forte infl.uenCla de 2 vereiro de 1873 , a responsablhda e o s a o c princípios do direito público.

Contudo, a partir da

•

~ "datu!.e ~;Jj d (jjJ lAL3, lFa§s da ll:'espol11sal!:!Ili.h

lR~f - do &;>:;:.íCâ

"',"'áBW'·".~~;1l: ]p"OJ.lblidstas)

fll.1l.lt\\dirlda _ .

1\10

Di:&"eiíto PúbHc@ .' d

. . ublicistas da responsabilidade do Estado: teona a cu pa Surgem, aSSIm, as teonas p . .' d . co Esta última se9"undo alguns . . d I d s rvzço e a "Ceona o ns . 'o ., admimstrat/Va ou d a pa ,ode:dobrada no ,isco admini'trativo e no risco integral-, A autores, amdafase, po en . tância ,_ será feita mais adiante, em tOplCOS análise desta em orazao d e sua Impor

s~_

separados. bTd d d Seguem ab au'xo, de forma encadeada, as fases da evolução da Responsa lIa e o Estado.

Irresponsabilidade do Estado (teoria regaliana) Responsabilidade do Estado fundada no Direito Privado (teorias civilistas) Responsabilidade do Estado fundada no Direito Público (teorias publicistas)

2. TEORIA DA CULPA ADMINISTRATIVA OU CULPA DO SERVIÇO A teoria da culpa administrativa ou culpa do serviço procura desvincular a responsabilidade do Estado da ideia de culpa individual ou subjetiva do agente público. Ela teve o mérito de distinguir, de um lado, a culpa individual do agente público, em virtude da qual ele mesmo respondia, e, de outro, a culpa administrativa ou culpa anônima do serviço. Ela se apoia na ideia de culpa do serviço (faute du service, para os franceses) para fixar a responsabilidade do Estado, não indagando a respeito da culpa subjetiva do agente. Exige-se uma culpa sim, mas especial, conhecida como culpa administrativa ou culpa do serviço. Essa culpa do serviço, segundo Paul Duez, ocorre quando: a) O serviço não existiu ou não funcionou, devendo funcionar; b) O serviço funcionou mal ou c)

O serviço atrasou.

Em qualquer uma dessas situações (a ou b ou c) ocorre a culpa do serviço ou culpa administrativa ou culpa anônima, suscitando a responsabilidade do Estado independentem.ente de qualquer investigação da culpa do agente. Cumpre esclarecer que a responsabilidade por culpa elo serviço é responsabilidade subjetiva do Estado, porque baseada na culpa. A peculiaridade que existe aqui é que, em razão dos princípios de direito público, não se trata de uma culpa qualquer ou individual do agente público, mas de uma culpa anônima do serviço, sem individualização pessoal, caracterizada pela presença de qualquer uma daquelas três situações acima citadas (o serviço não funcionou ou funcionou mal ou funcionou atrasado), que descortina o proceder ilícito da Administração Pública, próprio da responsabilidade subjetiva.

3. TEORIA DO RISCO 2.

. 5 anos ao assar em frente a uma fábrica de processamento de Em 03 de novembro de 1871, Agnes Blanco, de '. p " bitamente de dentro do estabelecImento, tabaco, foi atropelada e fel"iela gravemente por um vagonet~ que ,aI: :: ele manufatura de tabaco de Bourde2.Jl tal s d A r te pertenCla a uma emp>esa ') 1 :l 'atendo uma p:rna amputa. a. \ I conformado, o pai da menina, Jean Blanco, ingressou, em _te J e era conduzIdo por quatlO e~pl~gados .. n na a ão ele indenizacão (reparação de danos) contra o Estado, neiro de 1872, no tribunal de Justiça (c.Iv11) COl:1 L1I ç._ etida )0;' seus quatro empregados, em face de um üecrando a responsabilidade civil (patnmomal) pela falt~ com À'to entre a jurisdicão judicial (causas entre público. A chamada fallte elu service. Surgiu, entao-, um conE tI lo é p-arte) sendo o Tribunal de Conflitos . . . - d····· t\ra (causas em que o s a( .. , b d particulares - civil) e a junsdlçao a mHllSLla 1 . . I' . A corte composta por quatro mem ros e por decidir de quem era a competênCIa para)u gal a cautsa(.,:J '4) ÓMinistro da Jules Dufaui . _, sto (Iue houve um empa e _·x . . . t"va cada jurisdição, enfrentou um lInpa.s,e, po ~'naclo Guardião dos Selos, desempatou, usando sua prenog a1 . re presidente do Tribunal de ConflItos, clenon 1 d . . d' _ clmil1istrativa Diante dessa decisão superIor, t Voto de Minerva, em favor do Conselho do Esta o, 'djuns Iça0 aa-o ã'vítima, lançando, assim, as ba11 d E t d que conce eu uma 1'ens dos 1 .. bilidade objetiva do Estado por danos causa T)revaleceu a decisão do Conse 10 o s a o ~es da TeVi'ia do Risco iJ.dministvf!tlvo que estabe_ece a ! esponsa .

É a teoria do risco que serve de fundamento para a idéia de responsabilidade objetiva ou sem culpa do Estado. Ela toma por base os seguintes aspectos: (1) o risco que a atividade administrativa potencialmente gera para os administrados e (2) a necessidade de repartir-se, igualmente, tanto os beneficios gerados pela atuação estatal à COmunidade como os encczrgos suportados por alguns, por danos decorrentes dessa atuação. Assim, em suma, e como o próprio nome sugere, essa teoria leva em conta o risco que a atividade estatal gera para os administrados e na possibilidade de causar danos a determinados membros da comunidade, impingindo-lhes um ônus não suportado pelos demais_ Para compensar essa desigualdade, todos os demais membros da comunidade devem concorrer, através dos recursos públicos, para a reparação dos danos.

pelos seus agentes. . .. '] 9-6')0 Nesse sentido, Hely Lopes MeIrelles, op. Clt., p. (j. _.

Por essa teoria a ideia de culpa é substituída pela de nexo de causalidade entre o comportamento estatal (/ato do serviço) e o dano sofrido pelo administrado, sem se cogitar

~gone

:er~:co

"e~ponsável

Ju~tiça,

~italíci~

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DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR

RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO POR COMPORTAMENTOS ADMINISTRATIVOS

da culpa do serviço, tampouco da culpa do agente público. Aqui é ~n~iferente indagar-se se o serviço funcionou, se funcional bem ou mal, de forma raplda ou demorada. Não se exige, portanto, o questionamento acerca da culpa ou dolo do agente, da licitude ou ilicitude do comportamento, do bom ou mau funcionamento do serviço. Evidenciado o nexo de causalidade entre o comportamento estatal e o dano a terceiro,

ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano".

o Estado responde. Para Hely Lopes Meirelles 4 , a teoria do risco abrange duas modalidades: o risco administrativo e o risco integral,distinguindo-se apenas pelo fato de que a primeira modalidade admite causas excludentes de responsabilidade e a segunda não. Todavia, a maior parte da doutrina não faz essa distinção, considerando as duas expressões como sinônimas 5 • A responsabilidade objetiva, portanto, assenta-se no nexo de causalidade entre a atuação estatal e os danos daí decorrentes, independentemente de culpa administrativa ou do serviço. Essa responsabilidade consiste na obrigação de reparar os danos causados a terceiros em razão de um procedimento lícito ou ilícito do Estado. Distingue-se da responsabilidade subjetiva não só pelo fato de dispensar a demonstração da culpa administrativa ou do serviço, pois se satisfaz com a mera relação de causalidade entre o comportamento e o dano, como pela circunstância de abranger tanto os comportamentos ilícitos como lícitos do Estado.

4. RESPONSABILIDADE DO ESTADO NO DIREITO BRASILEIRO A Constituição Imperial de 1824 acolheu a tese da Irresponsabilidade do Estado (Teoria Regaliana quanto à responsabilização do Estado). Adotou, apenas, a responsabilidade pessoal do servidor, no art. 179, item XXIX, de modo que o Estado não responde mas somente o seu servidor em casos de dolo ou culpa: "Os Empregados Publicos sã~ strictamente responsaveis pelos abusos, e omissões praticadas no exercicio das suas funcções, e por não fazerem effectivamente responsaveis aos seus subalternos". A Constituição Federal de 1891 também acolheu a tese da Irresponsabilidade do Estado (Teoria Regaliana quanto à responsabilização do Estado). Repetindo a Constituição do Império, adotou a responsabilidade pessoal do servidor, no art. 82 (o Estado não responde, somente o seu servidor em casos de dolo ou culpa): "Os funcionários públicos são estritamente responsáveis pelos abusos e omissões em que incorrerem no exercício de seus cargos, assim como pela indulgência ou negligência em não responsabilizarem efetivamente os seus subalternos". O Código Civil de 1916, inspirado pela Doutrina Civilista da culpa, adotou a Responsabilidade Civil do Estado no seu art. 15, mas de natureza subjetiva (o Estado responde diretamente, mas somente quando o seu agente agiu com dolo ou culpa; o Estado tem assegurado o direito de regresso contra o causador do dano): "As pessoas jurídicas de direito público são civilmente responsáveis por atos dos seus repres,e~ tantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrano 4. 5.

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Op. cit., p. 619-620. Conf., a propósito, Ivlaria Sylvia Zanella Di Pietro, op. cit., p. 515.

A Constituição Federal de 1934, no art. 171, adotou a Responsabilidade Civil do Estado, mas dependendo da culpa de seu agente (o Estado responde diretamente, mas somente quando o seu agente agiu com dolo ou culpa). Era a Responsabilidade subjetiva: "Art. 171. Os funcionários públicos são responsáveis solidariamente com a Fazenda nacional, estadual ou municipal, por quaisquer prejuízos decorrentes de negligência, omissão ou abuso no exercício dos seus cargos". A Constituição de 1937 repetiu a regra da Constituição anterior, no art. 158: "Os funcionários públicos são responsáveis solidariamente com a Fazenda nacional, estadual ou municipal por quaisquer prejuízos decorrentes de negligência, omissão ou abuso no exercício dos seus cargos". A Constituição Federal de 1946 foi a primeira a consagrar a Responsabilidade objetiva ou sem culpa do Estado, no seu art. 194 (o Estado responde diretamente, sem a necessidade de demonstrar que o seu agente agiu com dolo ou culpa; basta o nexo de causalidade entre a ação ou omissão do Estado e o dano; o Estado tem assegurado o direito de regresso contra o causador do dano, quando comprovada o dolo ou a culpa): Art. 194. "As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis pelos danos que os seus funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros. Parágrafo único - Caber-Ihes-á ação regressiva contra os funcionários causadores do dano, quando tiver havido culpa destes". A Constituição de 1967 (art. 105) e sua EC nO 01 de 1969 (art. 107) repetiram a regra da CF/46: "As pessoas jurídicas de direito público responderão pelos danos que seus funcionários, nessa qualidade, causarem a terceiros. Parágrafo único. Caberá ação regressiva contra o funcionário responsável, nos casos de culpa ou dolo". Finalmente, a Constituição Federal de 1988, no art. 37, § 6°, não só mantém a Responsabilidade objetiva do Estado, como expressamente a estende às pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos (ex: concessionárias e permissionárias de serviços públicos). Com efeito, segundo o art. 37, § 6° da Constituição Federal de 1988, as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Este dispositivo consagra a responsabilidade objetiva das entidades de direito público (entidades estatais, autarquias e fundações governamentais de direito público) e também das entidades de direito privado prestadoras de serviços públicos, integrantes da Administração Indireta (que são as fundações governamentais de direito privado, as empresas públicas e as sociedades de economia mista, quando prestadores de serviços públicos, excluindo-se daí, portanto, as empresas estatais exploradoras de atividade econômica, porque não prestadoras de serviços públicos) ou não integrantes da Administração indireta (são os particulares delegados do Estado, como as empresas concessionárias, permissionárias e autorizatárias de serviços públicos). Entretanto, ele não afasta

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RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO POR COMPORTAMENTOS ADMINISTRI\TIVOS

DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR

. 'b'1" dade de o Estado responder subjetivamente pela culpa do _ nem podena - a pOSSI I I rviço em determinadas situações. se , . d o Estado ou as entidades privadas presta't rmativo aln a assegura a O precel ~ no,. direito de re ressa, que consiste no direito de reaver do seu doras do serVIçO publico o gl d uando aquele procedeu com culpa ou agente ou responsável o que pagou ao esa o, q dolo.

o Supremo Tribunal Federal chegou a firmar um De .esclarecer,-se, dcontu °a'l ~~esponsabilidade objetiva das pessoas jurídicas de tendImento segun o o qu d . en d d rviços públicos limita-se ao usuário .e servIço, nao se direito privado presta oras d e se . t do Com efeito assim decidiu a Suprema - usuário o servIço pres a . , esten d en d o ao nao ~ RIM' CARLOS VELLOSO DJ 06/05/2005: Corte no RE 262.651-SP, 2 a lurma, e. m. - , , "CONSTITUCIONAL.

ADMINIST~A.!IVO, E~~~~S ~~S~~~~::~L~~~:I~~V:~I~~

ESTADO: RESPONSABILIDADE O~~E~t~;, ~ONCPSSIONÁRIO OU PERMISSIONÁRIO DO PRESTADORAS DE SERVIÇO PUB~~ - ' ~ ~ - ~o DO SERVICO DE TRANSPORTE COUi lIVO, C,E, art, 37, § b , , - 'd' d di - 't 'ivado prestadoras de ~ bTd de civil das pessoas Jun lCas e lel o pI , I. - A responsa l I a . . " do serviço não se estendendo a \,~ 37 § 60 da c.F. serviço público é objetiva relatIVamente aos usuaIl~~ _ sten"em a condir:ão de usuano. Exegese (O ar L. , , pessoas outras que nao o. ~, c 11. - R.E, conhecido e proVldo,

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- ndo Drevalecia, somente se

É evidente que eSsa junsprudenCla o upremo, qua . ~ 1 t d , ' 1' i os úblicos uti singuli, ou seF, aque es pres a os a aphcava relatlVamen~e a~s ~elv_~ p d se cuida Dorém de serviços uti universi, que •

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usuários certos e detern1ll1a os. uan o -, .' ~ de l'l'mpe?a '")ública a responsa' ' .' 'erto'" como os selvlçoS ~ 1 ' d são presta os a usu:nob~ l~~ " u'. t dos os administrados são usuários universais bilidade sempre sera o )etlva., pOlS o desses serviços.

, , _ . STF e parece que andou bem a ExIV1as focando um pouco IllalS a deClsao do ,nao m r , 'do s de dI'reI'to pri, Td d b'" das pecs oas Jun lCa celsa Corte ao limitar a responsab~ 1 a ~ o Jeuva ~suários do servico prestado, lo ,-' os públ1Cos tao soment e aos ' vado prestad oras ( ~ seI VIÇ -, ' _ 1 além da Constituição não Íazer ' ~ d de fora torceims não usuanos, Isto porque, d_.elXa.n o ~ .' d ' . úblico prestado Dor empresas , , "' .' -ios p n::ío usuanos o serViço p ~ dlstmçoes en~~e us~aL l' da res. onsabilidade civil do Estado deve particulares, e megavel que o ~egllne J~r~c lCO a 'te í uem esteja exercendo a função ser absolutamente o mesmo mdepenaentem._n . 1 toY~"do~ ou delagados. Assim, 1 'óp,io Estado diretamente ou os seus ou _go. b -~ _ eSLa'[a, se o pI ~ "' d § 60 d' 't 'Jr7 da Carta IVlagna é aquela que se 't ataca0 O O ar ...... cc lh cremos que a me or 111 erpr" , _ d 'd-dão vitima do dano (postulado , fetividade na proteçao o Cl d. dirige vara uma mawr e , b T 1 de objeti~ t' o da máxima efetividade), para consIderar que a responsa I lCa h ermeneu 1C d d ' s públicos alcanca a . 'd' cas de direito privado presta oras e serViço ' va d as pessoas Jun 1 "' " d ~"viço prestado todos, usuário ou nao usuano o Sei ' , ento N

C!."

no RE 459749/PE, Pleno, ReI. Min, JoaqUIm Barbosa, sessao de Julgam d _. las, d D f to consoante se depreen d e o de 08/0312007, o STF acenou para uma mu ança, e a , ;.\1"

Informativo STF nO 458, "

. .,

. _

'ulo' mento de recurso extraordinário interposto contra

acor~~o

prol~t~~b;~:~~~~:ai d:~ustiça do Estado de Pernambuco que, com base no pl'ÍnClplO 360

da responsabilidade objetiva (CF, art, 37, § 6°), condenara a recorrente, empresa privada concessionária de serviço público de transporte, ao pagamento de indenização por dano moral a terceiro não-usuário, atropelado por veículo da empresa, O Min, Joaquim Barbosa, relator, negou provimento ao recurso por entender que a responsabilidade civil das pessoas jurídicas de dil'eito privado prestadoras de serviço público é objetiva também relativamente aos terceiros não-usuários do serviço, Asseverou que, em razão de a Constituição brasileira ter adotado um sistema de responsabilidade objetiva fundado na teoria do risco, mais favorável às vítimas do que às pessoas públicas ou pl'Ívadas concessionárias de serviço público, toda a sociedade deveria arcar com os prejuízos decorrentes dos riscos inerentes à atividade administrativa, tendo em conta o princípio da isonomia de todos perante os encargos públicos, Ademais, reputou ser indevido indagar sobre a qualidade intrínseca da vítima, a fim de se verificar se, no caso concreto, configura-se, ou não, a hipótese de responsabilidade objetiva, haja vista que esta decorre da natureza da atividade administrativa, a qual não é modificada pela mera transferência da prestação dos serviços públicos a empresas particulares concessionárias do serviço, Após os votos dos Ministros Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Carlos Britto que acompanhavam o voto do relator, pediu vista dos autos o Min, Eros Grau,

Ocorre, porém, que o aludido RE não chegou a um julgamento conclusivo da Corte, pois foi arquivado devido ao acordo ao qual chegaram as partes da relação processual. Entretanto, acreditamos que o STF afastará definitivamente a orientação anterior, para consolidar a posição capitaneada pelo eminente Ministro Joaquim Barbosa no RE 459749/PE, Foi, de fato, o que ocorreu quando do julgamento do lRF. 591.874, Rel. Min, Ricardo Lewandowski, na sessão plenária de 26-8-2009, publicado no DJE de 18-12-2009, no qual a Suprema Corte assentou que <tA responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva relativamente a terceiros usuários, e não usuários do serviço, segundo decorre do art. 37, § 6°, da CF. A inequívoca presença do nexo de causalidade entre o ato administrativo e o dano causado ao terceiro não usuário do serviço público é condição suficiente para estabelecer a responsabilidade objetiva da pessoa jurídica de direito privado." A responsabilidade do Estado ou de seus delegados na prestação de serviços públicos será firmada sempre que houver algum dano que seus agentes, nessa. qua.Hdade, causarem a terceiros. Assim, observe-se que, para a afirmação da responsabilidade do Estado, é necessário que o dano possa ser imputado a ele, Daí a exigência constitucional de ser o dano decorrência de atuação de agente público no exercício de função pública ou em razão dela, quando o referido § 6° do art, 37 da Constituição se vale da prescrição: "(... ) responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros (.. .)". Assim, não cabe a responsabilização do Estado quando o agente público causador do dano estiver agindo, não na qualidade de agente, mas na condição de um simples particular, isto é, sem estar exercendo as suas atribuições ou sem estar atuando a pretexto de exercê-las, hipótese em que a responsabilidade é pessoal, regida pelo Direito Civil6 , Mas é possível haver responsabilidade do Estado ainda que não identificado o Foi o que ficou reconhecido no acórdão a seguir declinado, em cujo julgamento o STF entendeu que o policial militar não age na qualidade de agente do Estado quando, de folga, ainda que de posse de arma de fogo pertencente

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DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR

'bl' . da que o agente não se encontre no exercício efetivo das funções, agente pu lCO ou am d 'd d de agente 7 Basta que se demonstre, naturalmente, que o ano mas atue na qual1 a e · . ' d f Ih proveio de comportamento ativo ou omissivo .do Estado, amda que onundo e a a mecânica ou de culpa do serviço (faute de servlce). . o tercelro, . Vl't'lma d o dano , pode ser um particular ou o próprio servidor AdemaIs, ou agente públic0 8 • Em suma, o § 6 0 do art. 37 da Constituição Federal cria duas relações de responsabilidade: (1 a)a do Estado e de seus delegados na prestação de serviços públicos perante a vítima do dano, de natureza objetiva (em regra), baseada no ne~o causal, ou de natureza subjetiva (só nos casos de omissão, segundo entendImento doutrinário prevalente), calcada na culpa administrativa; e (2) a do agente público causador direto do dano, perante o Est~d~ ou delegado na prestação de serviço público, de caráter exclusivamente subJetIvo, com base na culpa ou dolo. Surge a necessidade, portanto, de precisar quando o Estado responde objetivamente ou subjetivamente pelos danos causados a terceiro~, ~aja vista que ambas as responsabilidades convivem no ordenamento jurídico brasüeIro. Para a elucidação do problema, podemos apresentar, com base nas precisas lições de Celso Antônio Bandeira de Melo 9 , três situações distintas, a saber:

4.1. Responsabilidade por ação ou ato comissivo do Estado Se o Estado causou o dano, ou seja, se o dano decorreu de um comportamen~o positivo seu, ele responde objetivamente, pois o dano teve origem direta e~ uma açao estatal. A responsabilidade é objetiva, sendo suficiente demonstrar-se a açao es:~tal, o dano e o nexo de causalidade entre ambos. É preciso ressaltar que a responsabIhdade ,

dis ara tiros contra sua ex-mulher, por haver esta rompido a relação amorosa.: "Constitucional.

~~:fn~~:~:~~o. lecurso Extraordinário. Responsabilidade Civil do Estado. Lesão corPlo~alaI. Dut10S~~: ~:pa:::::

p r 'al MTt ríodo de folga Caso em que o po 1C1 a fogo pertencente à corporação. 010 11 ar em pe ._ . I d bil' d de civil do Estase encontrava na qualidade de agente público. Nessa contextura, nao ha fa ar e responsa 1 a do." (RE 363.423, ReI. Min. Carlos Britto, julgamento em 16-11-04, DJE de 1:-3-08). al'dade como se Assim vem entendendo o STF, quando o agente público, mesmo fora do serVIço, atua nessa. ~u ~ d a da . .. '0 Vide o seguinte acórdão: "Agressão praticada por soldado, com a ut1hzaçao e arm estIvesse em exercIC1 . d ' - bstante fora do sercorporação militar: incidência da responsabilidade objetiva do Esta o, mesmo pOlqUe, nao o d . ue o viço foi na condição de policial-militar que o soldado foi corrigir as pessoas. O ~le deve fic~r. as:enta ~:n~ões re;eito inscrito no art. 37, § 6°, da CF, não exige que o agente público tenha ~gl o no exeroC1O e suas de 4-6: p 'd d d . bl' "(RE 160 401 ReI. Min. Carlos Velloso, Julgamento em 20-4-99, DJ mas na qual1 a e e agente pu 1CO. .,

~1~se sentido, ver STF, AI 473.381-AgR, ReI. Min. Carlos Velloso, julgame~to em ~0-~-05, DJ de 28-~~~~:~ "Constitucional. Administrativo. Acidente de trânsito. Agente e viti:n a : ~rvl~or:: 'pubhco~::eie°:::~escabe

objetiva do estado: CF, art. 37, § 6°. O enten~imen;o do .Su?rem~ Tnbun oF~o ~rt ~~od:e~o~:titUiÇãO Federal, .. . . .dor úblico ao intérprete fazer distinções quanto ao vocabulo terceIro contIdo no § 6 devendo o Estado responder pelos-danos causados por seus agentes qualquer que seja a VltIma, serVl p

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ou não." Op. Cit., p. 816-826.

RESI'ONSAI3ILlDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO POR COMPORTAMENTOS ADMINISTRATIVOS

objetiva do Estado pode decorrer de comportamentos lícitos e ilícitos 10, jurídicos e materiais.

4.1.1. Por comportamen.tos lícitos O Estado responde objetivamente em face da prática de: a) Atos jurídicos - quando expressa uma declaração jurídica, que, não obstante lícita ou conforme o direito, causa danos a terceiros. É o que ocorre, v. g., com um ato administrativo que, visando a ordenar o trânsito, determina a interrupção do fluxo de veículos em determinado local, causando significativos danos aos proprietários de edifícios-garagem, devidamente licenciados. b) Atos materiais - quando executa uma atividade ou realiza uma obra necessária, como, por exemplo, uma construção de um viaduto que causa desvalorização nos imóveis vizinhos (ex.: o elevado Costa e Silva, conhecido como "minhocão", em São Paulo, causou grande desvalorização imobiliária nos apartamentos de prédios próximos).

4.1.2. Por comportamentos ilícitos O Estado também responde objetivamente em face da prática de: a) Atos juddicos - quando manifesta alguma providência jurídica que fere o direito, como, v. g., a que determina a apreensão de determinado material, sem as formalidades legais. b) Atos materiais - quando executa um comportamento em descompasso com o direito, como o fato de um carcereiro espancar um preso. Pelas situações expostas acima, percebe-se que os atos materiais também ensejam a responsabilidade objetiva do Estado. Estes atos, no Direito Administrativo, são melhor conhecidos como fatos administrativos. Porque, como lembra Hely Lopes Meirelles l l , o dano decorrente de obra pública gera para o Estado a mesma responsabilidade objetiva prevista para os serviços públicos, tendo em vista que, embora a obra seja um fato administrativo, ela deriva sempre de um ato administrativo de quem ordena sua execução. Mesmo que a obra pública seja confiada a terceiros (empreiteiros, por exemplo), a responsabilidade pelos danos oriundos do só fato da obra é sempre do Estado que determinou sua realização. Decerto que, se o dano decorreu de imperícia, imprudência ou negligência do empreiteiro, pode o Estado cobrar deste, regressivamente, o que pagou à vítima. Mas lembre-se: a responsabilidade originária é do Estado, como dono da obra. Mas pode a vítima optar por acionar o particular, na hipótese de negligência, imperícia ou imprudência deste na execução da obra. 10. STF, RE 456.302-AgR, ReI. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 6-2-07, DJ de 16-3-07: "Responsabilidade civil do Estado: reparação de danos morais e materiais decorrentes de parada cardiorrespiratária durante cirurgia realizada em hospital público. Recurso extraordinário: descabimento. (... ) É da jurisprudência do Supremo Tribllnal que, para a configuração da responsabilidade objetiva do Estado não é necessário qlle o ato praticado seja ilícito. Precedentes." 11. Op. dt., p. 625.

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4.2. Responsabilidade por omissão do Estado Evidentemente que, se o Estado não causou o dano, ele não pode, a princípio, ser responsabilizado, de modo que sua responsabilidade só existirá se ele tinha o dever jurídico de agir para impedir o evento danoso e quedou-se inerte. Por outras palavras, embora o Estado não seja o causador direito do dano, ele tinha o dever jurídico de evitá-lo e não evitou, por culpa do serviço. Para a doutrina, até então prevalente, o Estado responde pelos danos que não evitou tão somente subjetivamente.

_ "O Tribunal, po: maioria, deu provimento a agravo regimental interposto em suspensao d~ tutela anteClpada para manter decisão interlocutória proferida por desembargador do Tnbunal de Justiça do Estado de Pernambuco, que concedera parcialmente pedido formulado em ação de indenização por perdas e danos morais e materiais para determinar q~e o ~enc~onado Estado-membro pagasse todas as despesas necessárias à realização de ClrurgIa ~e Implante de Marcapasso Diafragmático Muscular - MDM no agravante, com o profisslO~al. por este requerido. Na espécie, o agravante, que teria ficado tetraplégico eu: d~correnCla de assalto ocorrido em via pública, ajuizara a ação indenizatória, em que ObjetIva a responsabilização do Estado de Pernambuco pelo custo decorrente da referida ciru~gi~, '~~e devolverá ao autor a condição de respirar sem a dependência do respirador mecamco . Entendeu-se que restaria configurada uma grave omissão, permanente e reiterada, por parte do Estado de Pernambuco, por intermédio de suas corporações militares, notadament~ por pa~·te da polícia militar, em prestar o adequado serviço de policiamento ostensivo, n~s locazs notorzamente passiveis de práticas criminosas violentas, o que também ocorreria em dzversos outros ~stados da Federação. Em razão disso, o cidadão teria o direito de exigir do Estado, o quall:ao ~oderia se demitir das conseqüências que resultariam do cumprimento do seu dever constztuczonal de prover segurança pública, a contraprestação da falta desse serviço. Ressaltou-se que situações configuradoras de falta de serviço podem acarretar a responsabilidade civil objetiva do Poder Público, considerado o dever de prestação pelo Estado, a necessária existência de causa e efeito, ou seja, a omissão administrativa e o dano sofrido pela vitima, e que, no caso, estariam presentes todos os elementos que compõem a es~rutura dessa responsabilidade. (... )" (STF, STA 223-AgR, ReI. pio ac. Min. Celso de Mello, Julgamento em 14-4-08, Informativo 502).

existiu de forma insuficiente ou retardada. Reitere-se, portanto, que para a doutrina, a responsabilidade do Estado por suas omissões é de natureza subjetiva, calcada na culpa administrativa. Tal conclusão resulta, aliás, da exegese que se faz do § 6 0 do art. 37 da Constituição, que utiliza a expressão causar (as pessoas jurídicas de direito público ( ...) responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros), dando a ideia de que a responsabi12 lidade objetiva nele adotada se limita aos danos derivados das ações do Estado • Nesse sentido vinha se posicionando o Supremo Tribunal Federal, conforme se depreende

No mesmo sentido: .Responsabilidade civil do Estado. Art. 37, § 6 0 , da CB. Latrocínio cometido por for~gldo. ~e~o de causalidade configurado. Precedente. A negligência estatal na vigilânCIa do cnmmoso, a inércia das autoridades policiais diante da terceira fuga e o curto

do aresto abaixo transcrito: "CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ATO OMISSIVO DO PODER PÚBLICO: DETENTO FERIDO POR OUTRO DETENTO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA: CULPA PUBLICIZADA: FALTA DO SERVIÇO. C.F., art. 37, § 6°. I. - Tratando-se de ato omissivo do poder público, a rteSiHJIi1sabilidade civil por esse ato é subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, em sentido estrito, esta numa de suas três vertentes - a negligência, a imperícia ou a imprudêncianão sendo, entretanto, necessário individualizá-la, dado que pode ser atribuída ao serviço público, de forma genérica, a falta do serviço. lI. - A falta do serviço - faute du service dos franceses _ não dispensa o requisito da causalidade, vale dizer, do nexo de causalidade entre ação omissiva atribuída ao poder público e o dano causado a terceiro. III. - Detento

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ferido por outro_d~tento: res~onsabilidade civil do Estado: ocorrência da falta do serviço, c~~ a culpa genenca do serVIço público, por isso que o Estado deve zelar pela integridade flSIca do preso. IV - RE conhecido e provido." (STF, 2 a Turma, RE 382054/RJ, ReI. Min. CARLOS VELLOSO, DJ 01-10-2004, p. 00037). (grifas nossos) .13

Contudo, mais recente~ente, a Suprema Corte passou a atenuar o seu entendimento quanto. à natureza subjetiva da responsabilidade do Estado por omissão, levando em conta SItuações especiais, como se pode conferir do acórdão abaixo:

Só existe a responsabilidade do Estado, insista-se, quando houver uma correlativa obrigação de agir (há, em contrapartida, um dever de agir do Estado para evitar o dano). A omissão do Estado gera, conforme a doutrina, uma responsabilidade subjetiva por culpa anônima, caracterizada pela faute du service. Deve-se, portanto, demonstrar a culpa administrativa ou do serviço (mas não é a culpa ou o dolo individual do agente). Assim ocorre, por exemplo, quando o Estado não desentope as galerias pluviais e os bueiros de escoamento de águas, de modo que, em razão de chuva torrencial, se provoca uma enchente que alaga toda área, causando danos a proprietários de veículos e de imóveis; neste caso, o Estado será responsável pelos danos, por culpa do serviço (o serviço não funcionou), respondendo, entretanto, subjetivamente. A jurisprudência tem entendido que, aplicando-se por analogia o art. 6 0 do CDC, o juiz poderá inverter o ônus da prova diante da impossibilidade de se comprovar que o serviço inexistiu ou

12. Nesse sentido, Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Princípios Gerais de Direito Administrativo, v. n, p. 486-487; Celso Antônio Bandeira de Mello, op. cit., p. 895-900; Diógenes Gasparini, op. cit., p. 841: "O texto constitucio, nal em apreço exige para a configuração da responsabilidade objetiva do Estado urna ação do agente público, haja vista a utilização do verbo "causar" (causarem). Isso significa que se há de ter por pressuposto uma atuação do agente público e que não haverá responsabilidade objetiva por atos omissos"; e Lúcia Valle Figueiredo, op. cit., p. 264: "No tocante aos atos ilícitos decorrentes de omissão devemos admitir que a responsabilidade só poderá ser inculcada ao Estado se houver prova de culpa ou dolo do funcionário."

RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO POR COMPORTAMENTOS ADMINISTRATIVOS

13. N.o mesmo sentido, RE 372.472-RN, ReI. Min. Carlos Velloso, DJ de 28.11.2003. No seu voto condutor do acórdao, e~fatl~o~ o emin.e~te Ministro Relator: "Repito: a responsabilidade do Estado por ato omissivo é subjetiva. TodaVIa, na.? e ~ecessarlU,. em c.as?s como o que está ~endo tratado, que essa culpa seja individualizada, dado que pode ser a~llbUlda ~o serVIço pubhco, de forma genénca, a falta do serviço." Vide também: STF, RE 409.203, ReI. pl ~ ac. Mm. ~o~q~lm Barbosa, julgamento em 7-3-06, DJ de 20-4-07: "Responsabilidade civil do Estado. Art. 37, § 6 da C~nStItUlça~ Fe~eral. Paute clu service public caracterizada. Estupro cometido por presidiário, fugitivo contumaz, nao subm.etldo a regressão de regime prisional como manda a lei. Configuração do nexo de causalidade. Recu~'so ext...~ordl11ário desprovido. Impõe-se a responsabilização do Estado quando um condenado submetido a regIme pnslOnal aberto pratica, em sete ocasiões, falta grave de evasão, sem que as autoridades responsáveis pela execução da pena lhe apliquem a medida de regressão do regime prisional aplicável à espécie. Tal omissão do ~stado constituiu, na espécie, o fator determinante que propiciou ao infl-ator a oportunidade para praticar o ~r~me de .estupro contra menor de 12 anos de idade, justamente no período em que deveria estar recolhido à pn~ao. Esta configurado o nexo de causalidade, uma vez que se a lei de execução penal tivesse sido corretamente aphcada, o condenado dificilmente teria continuado a cumprir a pena nas mesmas condições (regime aberto), e por ,;onseguinte, não teria tido a oportunidade de evadir-se pela oitava vez e cometer o bárbaro crime de estu~ pro.

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DJRI_EY DA CUNHA] ÚNlOR

espaço de tempo que se seguiu ante.s do crime são suficientes para caracterizar o nexo de causalidade. Ato omissivo do Estado que enseja a responsabilidad,e objetiva :nos termos do disposto no art. 37, § 6°, da CB. (RE 573.595-AgR, ReI. Min. Eros Grau, julgamento em 24-6-2008, Segunda Turma, DJE de 15-8-2008.)

danos causados, exatamente pela omissão do serviço público de limpeza dos bueiros de escoamento e das galerias.

4.2.2. Comportamento material de terceil'os Trata-se de comportamento de terceiro, cuja atuação danosa não foi impedida pelo Estado, embora pudesse e devesse fazê-lo. Cite-se, como exemplo, um furto ou roubo realizado na presença de policiais inertes. Embora o dano, decorrente do crime tenha sido causado por comportamento ilícito de terceiro, o Estado, ao qual cumpri~ o dever de segurança pública, deve responder indenizando a vítima.

Das decisões acima, o STF evoluiu para assentar o seu novo entendimento sobre o tema, acolhendo, de forma ampla, a responsabilidade objetiva tanto nas hipóteses de comportamentos comissivos como nos casos de comportamentos omissivos do Estado, conforme se depreende do acórdão abaixo: Professora. Tiro de arma de fogo desferido por aluno. Ofensa à integridade física em local de trabalho. Responsabilidade objetiva. Abrangência de atos omissivos." (ARE 663.647-AgR, ReI. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 14-2-2012, Primei-

Nessas hipóteses, o Estado responde objetivamente, segundo a nova orientação do Supremo Tribunal Federal, como acima tratado. Mas nada impede, assim pensamos, de também reconhecer, para certos casos, a responsabilidade subjetiva do Estado, que - relembre-se - decorre de um comportamento exclusivamente ilícito do Estado (desconforme ao direito), que, em razão de culpa ou de dolo seu, causou um dano a terceiros. É o que se chama de culpa anônima - porque não é necessário se demonstrar a culpa do agente público, uma vez que não se exige demonstrar quem foi o causador direto do dano. É também chamada de culpa do serviço (faute du service) , que pressupõe a demonstração de uma destas três situações: que o serviço não funcionou, devendo funcionar; ou que o serviço funcionou de forma insuficiente; ou que o serviço funcionou, mas com atraso.

ra Turma, DJE de 6-3-2OJ2.) No julgamento acima, a Ministra relatora afirmou que o Supremo Tribunal Federal assentou que a responsabilidade objetiva prevista no art. 37, § 6°, da Constituição da República abrange os atos omissivos do Poder Público. Tal entendimento também pode ser extraído do seguinte acórdão: Responsabilidade objetiva prevista no art. 37, § 6°, da Constituição Federal abrange também os atos omissivos do Poder Público. (AI 766.051-AgR, ReI. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 29.6.2011).

Todavia, há uma posição intermediária. Boa parte da doutrina e da jurisprudência vêm se baseando na distinção que deve ser feita entre a "omissão genérica" e a

Mas cumpre esclarecer que, para a configuração da responsabilidade do Estado por omissão, impõe-se a existência de relação de causalidade entre a conduta omitida e o dano sofrido por terceiro. Com base nesse entendimento, o STP vem afastando a responsabilidade do Estado, por ausência de relação de causalidade, por dano causado a terceiro por detento foragido, meses após a sua fuga da prisão 14 • Contudo, o Supremo vem confirmando a responsabilidade do Estado, quando o dano causado pelo detento ocorrer logo após a fuga da prisão, tendo em vista a relação de causalidade que há entre a omissão do Estado no sistema de vigilância e o dano provocado 15 •

"omissão específica":

"c. .. )

A responsabilidade por omissão estatal não é sempre subjetiva, tendo em vista que assim o será quando se tratar de omissão genérica. Não quando houver omissão específica, pois ai há dever individualizado de agir" - TRF4 G, AC 200171020045794, Des. Fed. Jairo Schafer, DJ 28.04.2008.

"C .. ) A omissão é específica quando o Estado tem a obrigação de evitar o dano. Um exemplo desse tipo de omissão são os bueiros destampados, que ocasionam a queda de uma pessoa, provocando-lhe danos físicos. Quando há responsabilidade civil por omissão específica, o Estado responde objetivamente, conforme o art. 37, § 6°, da CF. Há situações outras, todavia, que é impossível ao Estado impedir, através de seus agentes, eventuais danos aos seus administrados. Por exemplo, o de lesões sofridas por atos de vandalismo de terceiros, em estádios de futebol. Nesses casos, se diz que a omissão é genérica e a responsabilidade do Poder Público é subjetiva, havendo a necessidade de se aferir a culpa" _ TRF3a,API0I0923, Juiz Alexandre Sormani, DJ 08.10.2009.

4.3. Responsabilidade em razão de atuação positiva do Estado propiciatória de risco de dano

Os acontecimentos que podem suscitar a responsabilidade do Estado por omissão são os seguintes:

4.2.1. Fato da natureza Cuida-se de um fato ou acontecimento natural que causa um dano a terceiro, que o Estado não obsta, embora devesse fazê-lo. E o que ocorre, por exemplo, quando mD alagamento decorrente do empoçamento de águas pluviais, que não escoaram em razão da culpa do serviço, causa danos ao cidadão. O Estado responde, indenizando o s , . :,1.'• .'...... . 366

RESPONSABILIDADE EXTRA CONTRATUAL DO ESTADO POR COlvJPORTAMENTOS ADMINISTRATIVOS

Na situação em epígrafe, embora o Estado não seja o causador direto do dano, ele propiciou, por ato positivo seu, uma situação que gerou um risco de dano. Ele responde objetivamente. Nesta terceira modalidade, o Estado não é o causador direto do 14. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ART. 37, § 6°, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LATROCÍNIO PRATICADO POR PRESO FORAGIDO, MESES DEPOIS DA FUGA. Fora dos parâmetros da causalidade nâo é possível impor ao Poder Público uma responsabilidade ressarcitória sob o argumento de falha no sistema de segurança dos presos. (RE 172025/RJ, ReI. Min. Ilmar Galvão, j. em 08.10.1996). 15. Responsabilidade civil do Estado: fuga de preso - atribuída à incúria da guarda que o acompanhava ao consultório odontológico fora da prisão - preordenada ao assassínio de desafetos a quem atribuía a sua condenação, na busca dos quais, no estabelecimento industrial de que fora empregado, veio a matar o vigia, marido e pai dos autores: indenização deferida sem ofensa do art. 37, § 6°, da Constituição (RE 136247/RJ, Min. Sepúlveda Pertence, j. em 20.06.2000).

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DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR

RESPONSABILIDADE EXTRA CONTRATUAL DO ESTADO POR COMPORTAMENTOS ADtvllNISTRATIVOS

dano, mas sim indireto. O ato lesivo não parte de um ato do Estado, mas sim de uma situação criada por um ato positivo do Estado.

"(...) A teoria da perda de uma chance ('perte d'une chance') visa à responsabilização do agente causador não de um dano emergente, tampouco de lucros cessantes, mas de algo intermediário entre um e outro, precisamente a perda da possibilidade de se buscar posição mais vantajosa que muito provavelmente se alcançaria, não fosse o ato ilícito praticado. Nesse passo, a perda de uma chance - desde que essa seja razoável, séria e real, e não somente fluida ou hipotética - é considerada uma lesão às justas expectativas frustradas do indivíduo, que, ao perseguir uma posição jurídica mais vantajosa, teve o curso normal dos acontecimentos interrompido por ato ilícito de terceil'O.C ...)" - CSTJ - REsp.

Em suma, ocorrerá esta modalidade de responsabilidade quando o Estado, embora não atue diretamente no dano, faz surgir a situação propiciadora do risco. Aqui a responsabilidade também será objetiva. O caso mais comum é o que deriva da guarda, pelo Estado, de coisas ou pessoas perigosas, em face do quê o Estado expõe terceiros a risco 16 • Um depósito de pólvora, por exemplo, autorizado pelo Estado ou mantido por ele mesmo, que vem a explodir em decorrência de um raio (força maior), causando danos a residências vizinhas; ou danos causados por presos foragidos nas residências vizinhas do presídio. Também haverá a responsabilidade do Estado, por essa hipótese, quando ocorre um acidente de trânsito causado por problemas nos semáforos.

1190180/SP, Min. Luis Felipe Salomão, DJ 22.11.2010). "C ... ) danos morais, decorrentes da não efetivação de inscrição em concurso público, a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT, CUJO funcionário recebeu boleto bancário para quitação e, não obstante "fora do ar" o sistema operacional, comprometeu-se a efetivar seu pagamento a posteriori, o que não se consumou. C... ) A frustração decorrente da não participação em concurso público devido à falha no serviço prestado pela instituição recebedora do pagamento da inscrição não se situa no plano dos dissabores insuscetíveis de causarem dano moral. Supera-os, causando abalo psíquico de considerável monta, na medida em que depositadas esperanças na conquista de emprego estável e razoavelmente remunerado, além de despendidos tempo e dinheiro na preparação.(. .. ) Já decidiu esta Turma que "a hipótese é de 'perda de uma chance' de r.ealízar concurso." -

5. O DANO INDENIZÁVEL Para haver indenização, é necessário que o dano cause, para além de uma lesão econômica, uma lesão a um direito. Ademais, desde a Constituição de 1988 que não é mais imprescindível o dano econômico, uma vez que restou consagrado o dano tão somente moral.

(TRF1 a, AC200441000017172, Juiz Evaldo Fernandes, DJ 08.10.2010).

O fundamental, portanto, é que o dano seja jurídico. Os proprietários de bares e restaurantes, por exemplo, ainda que tenham danos econômicos, não podem pretender - porque lhes falta direito a isso - responsabilizar o Estado pelo fato deste ter retirado um teatro público ou uma universidade pública das proximidades, subtraindo-lhes a clientela natural derivada dos usuários daqueles estabelecimentos públicos

Porém, nas hipóteses de comportai'nentos estatais lícitos é necessário que o dano, para além de jurídico e certo, seja especial e anormal. Dano ~special é aquele que onera a situação particular de um ou alguns indivíduos, não sendo um prejuízo genérico. Dano anormal é aquele que excede os agravos normais que às vezes incidem sobre o patrimônio do administrado (ex.: a recuperação de uma avenida causa, decerto, alguns transtornos à população, acarretando até alguns prejuízos normais, como a poeira que prejudica a pintura das residências vizinhas).

transferidos. O dano, outrossim, ademais de jurídico preciso ser certo (ou real), podendo ser atual ou futuro, ou seja, engloba o que se perdeu e o que se deixou de ganhar. Assim, por exemplo, a indenização pela morte da vítima do dano abrangerá o tratamento, o sepultamento e a prestação alimentícia às pessoas a quem o falecido a devia, levada em conta a duração provável de sua vida. Nesse particular, registre-se que a jurisprudência do STJ vem fixando a seguinte orientação: o limite da pensão para os filhos até a idade em que completem 24 (vinte e quatro) anos de idade, e a da viúva até a idade em que a vítima completaria 65 (sessenta e cinco) anos de idade (REsp 255.082/RJ, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito). Relativamente aos filhos do falecido, o argumento do STJ pauta-se na circunstância de que o limite de 24 anos de idade corresponde ao momento em que, presumivelmente, os beneficiários já terão concluído a sua formação, inclusive em curso superior (REsps nas REsp 333462/MG, Relator Ministro Barros Monteiro; 56.70S-RJ, Relator Ministro Waldemar Zveiter; 61.001-0/RJ, Relator Ministro Eduardo Ribeiro; 106.396-PR, Relator Ministro Cesar Asfor Rocha; 189.856RS e 226.412-SC, Relator Ministro Barros Monteiro). Essa regra, contudo, tem sido flexibilizada com base na doutrina da "perda de uma ch.an.ce", como também vem acatando a jurisprudência pátria: 16. Celso Antônio Bandeira de Mello, op. cit., p. 823.

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6. CAUSAS EXCLUDENrES DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO

I~).,

I I

Como a responsabilidade objetiva do Estado está fundada na relação de causalidade entre o comportamento estatal e o dano, é 'evidente que, existindo uma causa que quebre essa relação de causa e efeito, ela deve ser qualificada como excludente de responsabilidade. Assim, to'da causa que rompa o nexo de causalidade é causa excludente de responsabilidade objetiva. Daí afirmar-se, com freqüência, 'que a culpa exclusiva da vítima, a força maior e o caso fortuito são causas excludentes de responsabilidade. A força maior ~ o caso fortuito são conhecidos como fatos imprevisíveis, tendo em vista que se revelam como ocorrências que escapam, ordinariamente, à percepção das pessoas que não têm condições objetivas de prevê-las. Desse modo, a imprevisibilidade é comum a ambos. .

j Há intensa divergência doutrinária à respeito do conceito de força maior e. caso ~Ortuito. Para alguns autores, forç~ maior é acontecimento h~nianO, enquanto c::

DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR

fortuito é evento da natureza17 • Para outros, os conceitos se invertem, considerando a força maior o evento da natureza e o caso fortuito o acontecimento humano 1B • Assim, convém registrar que não há um conceito certo e absoluto. Como examinado, a doutrina e a própria jurisprudência divergem. Acreditamos que o melhor conceito é aquele que considera a força maior um acontecimento imputável ao ser humano como a greve e o roubo, enquanto o caso fortuito é um evento da natureza, de que Sã~ exemplos as tempestades, os trovões e os raios Contudo, independentemente do conceito que se venha adotar, elas são, e somente são, causas excludentes de responsabilidade, na medida em que impeçam o nexo causal entre o comportamento estatal e o dano e que, ademais, não exista nenhuma outra causa paralela atribuída ao Estado que possa também haver contribuído para a provocação do dano. Caso contrário, não podem assim ser qualificadas. Explico melhor a partir do seguinte exemplo: imagine-se um roubo dentro de um ônibus operado por uma concessionária de serviço público de transporte coletivo. Evidentemente, a concessionária vai alegar força maior/caso fortuito (o roubo) para eximir-se da responsabilidade pelos danos que os usuários do serviço suportaram. Todavia, impõe-se verificar, junto aos elementos do caso concreto, se a rota coberta pela concessionária era imune a abordagens de assaltantes e se a empresa havia adotado todos os procedimentos de segurança necessários para garantir o bem estar dos usuários. Caso a rota seja um trecho conhecido pela prática freqüente de assaltos e a empresa, sabendo desse fato, tenha se omitido de adotar os procedimentos de segurança (como escolta armada, etc.) haverá, nesse caso, uma concausa, isto é, uma causa paralela ao roubo, atribuível à concessionária, que consiste na omissão de prestar um serviço seguro, que contribuiu para o dano sofrido. Assim, ela deve responder, não lhe aproveitando a força maior invocada. Quando houver culpa concorrente entre o Estado e a vítima, não haverá exclusão da responsabilidade, mas tão só atenuação do quantum da indenização.

7. O DIREITO DE REGRESSO

o art. 37, § 6 0 , da Constituição de 1988 assegurou ao Estado o direito de agir regressivamente contra o agente culpado (ou que agiu com dolo), para dele cobrar o que pagou ao administrado. De observar-se, assim, que só existe o direito de regresso quando: a) O agente agiu com culpa ou dolo e

RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO POR COMPORTAMENTOS ADMINISTRATIVOS

A propósito do assunto, alguns problemas devem ser aqui enfrentados. O primeiro diz respeito à possibilidade de o lesado acionar diretamente o agente público causador do dano. Pensamos que sim. Nesse sentido vem pronunciando a doutrina majoritária. Celso Antônio Bandeira de Mello, por exemplo, entende que o art. 37, § 6 0 da Constituição Federal não tem caráter defensivo do agente público perante tercei::o: "A norma visa a proteger o administrado, oferecendo-lhe um patrimônio solvente e a possibilidade da responsabilidade objetiva em muitos casos. Daí não se segue que haja restringido sua possibilidade de proceder contra quem lhe causou dano"19. Desse modo, o administrado lesado pode propor ação contra o Estado ou contra o agente público causador do dano ou contra ambos, como responsáveis solidários, nos casos de culpa ou dolo. Essa também era a posição do STF (RE 90.071 2 °, RDA 142/93 e AI 106.483, RDA 162/236).

Contudo, recentemente, o STF, por meio de sua la Turma, decidiu diferentemente a questão, para impedir que se acione diretamente o agente público culpado. Com efeito, em 15 de agosto de 2006, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, por unanimidade dos votos, negou provimento ao Recurso Extraordinário nO 327.904, interposto pela Associação de Caridade da Santa Casa de Misericórdia de Assis (SP) contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no qual a entidade sustentava que o ex-prefeito do município de Assis, em São Paulo, editou o Decreto de Intervenção 2.664/93 contra hospital e maternidade de propriedade da associação. De acordo com o recurso, o ato teria resultado em prejuízos fiilanceiros à entidade beneficente de modo a justificar a propositura de ação indenizatória, com pedido de ressarcimento de perdas e danos contra o próprio ex-prefeito. Conforme o RE, o processo foi extinto sem julgamento do mérito, sob o fundamento de ilegitimidade passiva do réu. A associação defendia a tese de que é "permitido ao lesado mover ação de indenização diretamente contra ao agente prescindindo de responsabilizar o Estado quem lhe faça as vezes, ou contra ambos, como responsáveis solidários nos casos de dolo ou de culpa". Sustentava que, se fundamentada causa na conduta culposa do agente político, a ação poderia ser dirigida diretamente à pessoa do ex-prefeito, independentemente da responsabilidade do município por ele até então governado. No voto, o ministro-relator Carlos Ayres Britto ressaltou que à luz do dispositivo constitucional (parágrafo 6 0 do artigo 37) somente as pessoas jurídicas de direito

b) O Estado, condenado, pagou indenização à vítima. 17. Hely Lopes Meirelles, oh. cit, p. 231; Diógenes Gasparini, oh. cit., p. 739. Vide, na jurisprudência, STJ, 3' Turma, AgRg no REsp 753404/SC, ReI. Ministro PAULO FURTADO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/BA, DJe 19/10/2009), "Segundo entendimento consolidado, o roubo de carga constitui força maior, suficiente para excluir a responsabilidade da transportadora perante a seguradora do proprietário da mercadoria transportada. Agravo regimental a que se nega provimento." 18. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ob. cit., p. 648, para quem, inclusive, o caso fortuito não constitui causa excludente da responsabilidade do Estado; Celso Antônio Bandeira de Mello, ob. cit., p. 907.

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19. Ibidem, p. 840. 20. STF, RE 90.071-SC, ReI. Min. CUNHA PEIXOTO, DJ 26-09-1980, p. 07426: "RESPONSABILIDADE CIVIL DAS PESSOAS DE DIREITO PÚBLICO - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO MOVIDA CONTRA O ENTE PÚBLICO E O FUNCIONÁRIO CAUSADOR DO DANO - POSSIBILIDADE. O FATO DE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL PREVER DIREITO REGRESSIVO AS PESSOAS JURIDICAS DE DIREITO PÚBLICO CONTRA O FUNCIONÁRIO RESPONSÁVEL PELO DANO NÃO IMPEDE QUE ESTE ÚLTIMO SEJA ACIONADO CONJUNTAMENTE COM AQUELAS, VEZ QUE A HIPÓTESE CONFIGURA TIPICO LITISCONSORCIO FACULTATIVO - VOTO VENCIDO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO."

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público ou as pessoas jurídicas de direito privado que prestem serviços públicos é que poderão responder objetivamente pela reparação de dano a terceiros.

objetiva (a do Estado) com elementos peculiares à responsabilidade subjetiva (a do agente). No mesmo sentido, o eminente autor Diogenes GasparinF3.

Quanto à questão da ação regressiva, o relator explicou que "urna coisa é assegurar ao ente público, ou quem lhe faça as vezes, o direito de se ressarcir perante ° servidor praticante de ato lesivo a outrem nos casos de dolo ou de culpa. Coisa bem diferente é querer imputar à pessoa física do próprio agente estatal de forma direta e imediata a responsabilidade civil pelo suposto dano a terceiros". Segundo o Min. Carlos Ayres Britto, se o prejuízo ocorreu em razão da função, como se deu no caso, "não vejo como extrair do parágrafo 6 0 do artigo 37 da CF a responsabilidade per saltum da pessoa natural do agente. Tal responsabilidade, se cabível, dar-se-á apenas em caráter de ressarcimento ao erário, ação regressiva, portanto". "Ação regressiva é ação de volta ou de retorno contra aquele agente que praticou ato juridicamente imputável ao Estado, mas causador de dano a terceiro. Trata-se de ação de ressarcimento, a pressupor a recuperação de um desembolso", sentenciou o ministro. Conforme o Ministro, no caso dos autos, "trata-se de ato típico da administração pública, decreto de intervenção em instituição privada, dado que as ações relacionadas à saúde estão compreendidas em área de interesse que a própria Carta da República elegeu como direito de todos e dever do E~tado (artigo 196)".

Todavia, melhor solução é a que apresenta Maria Sylvia Zanella Di Pietr0 24 . Segundo a ilustrada autora, "quando se trata de ação fundada na culpa anônima do serviço ou apenas na responsabilidade objetiva decorrente do risco, a denunciação não cabe, porque o denunciante estaria incluindo novo fundamento na ação: a culpa ou dolo do funcionário, não argüida pelo autor;" "quando se trata de ação fundada na responsabilidade objetiva do Estado, mas com argüição de culpa do agente público, a denunciação da lide é cabível como também é possível o litisconsórcio facultativo (com citação da pessoa j'urídica e de seu agente) ou a propositura da ação diretamente contra o agente público". Na jurisprudênciÇ!. do STJ, predomina esse entendimento pelo não cabimento da denunciação à lide quando a mesma propiciar a análise de fundamento novo, de tal modo que, segundo a Corte, em "relação à exegese do art. 70, IH, CPC, melhor se recomenda a corrente ,que não permite a denunciação nos casos de alegado direito de regresso cujo reconheCimento demandaria análise de fundamento novo não constante da lide originária" (STJ, Resp 210607, ReI. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU 04.02.2002, p.369).

Por fitn, o relator destacou que "o agente não representa o Estado, ele é o Estado em ação", concluindo que.quem responde perant~ terceiros por dano objetivamente causado "é a pessoa do Estado, é o poder público ou quem lhe faça as vezes". Dessa for~a, ele negou provimento ao recurso e foi acompanhado por todos os ministros da Turma21 •

Ademais disso, "a dénunciação da lide ao agente do Estado em ação fundada na responsabilidade prevista no art. 37, § 6 0 , da CF/88 não é obrigatória, vez que a primeira relação jurídica funda-se na culpa objetiva e a segunda na culpa subjetiva, fundamento novo não constante da lide originária" (STJ, la SEÇÃO, ERESP 313886/RN, Rel a. Mina. Eliana Calmon, DJU 22.03.2004). Em consonância desse entendimento, "Não perde o Estado o direito de regresso se não denuncia a lide ao seu preposto".

segundo problema refere-se à possibilidade de denunciação da lide (o novo CPC alterou o nome para denun"ciação em garantia), em face do art. 70, inciso In, do CPC, provocada pelo Esta'do contra o agente público, no processo movido pelo administrado lesado.

A solução da questão., portanto, dependerá da existência ou não de fundamento novo com a denunciação. Assim, se o autor propõe a ação de reparação de danos invocando, exclusivamente ou não, fundamento relacionado à culpa ou dolo do agente público, é possível a denunciação à lide pelo Estado ao seu agente, pois nessa hipótese a denunciação nã~ propiciará fundamento novo. Caso contrário, não é admissível a denunciação.

A doutrina, em sua maioria, tem entendido que não cabe essa denunciação, sob o argumento de que ela traria fàto novo (responsabilidade subjetiva - com culpa ou dolo - do agente público) ao processo base.ado na responsabilidade objetiva. Nesse sentido Celso Antônio Bandeira de Mello 22 , que, com base nas lições da ilustrada Weida Zancaner, sustenta que a denuncié!-ção implicaria mesclar-se o tema de responsabilidade 21. Eis a ementa do julgado: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO: § 6° DO ART. 37 DA MAGNA CARTA. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. AGENTE PÚBLICO (EX-PREFEITO). PRÁTICA DE ATO PRÓPRIO DA FUNÇÃO. DECRETO DE INTERVENÇÃO. O § 6° do artigo 37 da Magna Carta autoriza a proposição de que somente as pessoas jurídicas de direito público, ou as pessoas ju.rídicas de direito privado que prestem serviços públicos, é que poderão responder, objetivamente, pela reparação de danos a terceiros. Isto por ato ou omissão dos respectivos agentes, agindo estes na qualidade de agentes públicos, e não como pessoas comu~s. Esse mesmo dispositivo constitucional consagra, ainda, dupla garantia: uma, em favor do particular, possibilitando-lhe ação indenizatória contra a pessoa jurídica de direito público, ou de direito privado que preste serviço público, dado que bem maior, praticamente certa, a possibilidade d!,! pagamento do dano objetivamente sofrido. Outra garantia, no entanto, em prol do servidor estatal, que somente responde administrativa e civilmente perante a pessoa jurídica a cujo quadro funcional se vincular. Recurso extraordinário a que se nega provimento." '22. Ibidem, mesma página.

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Por fim, cumpre anotar que a propositura de ação regressiva contra o agente público que causar, por dolo ou culpa, dano a terceiro, é obrigatória, após o trânsito em julgado da decisão que condenar o Estado.

8. RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR ATOS LEGISLATIVOS E JUDICIAIS

Na doutrina e jurisprudência já começa a prevalecer o entendimento segundo o qual os atos legislativos firmam a responsabilidade do Estado quando estes forem previamente declarados inconstitucionais pelo STF, em sede de controle principal e 23. Op. cit., p. 835. 24. Op. cit., p. 525.

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concentrado de constitucionalidade (seja comissivo ou omissivo o ato), além da demonstração dos danos eventualmente suportados.

magistrados enquadram-se na espécie agente político, investidos para o exercício de atribuições constitucionais, sendo dotados de plena liberdade funcional no desempenho de suas funções, com prerrogativas próprias e legislação específica. 3. Ação que deveria ter sido ajuizada,contra a Fazenda Estadual- responsável eventual pelos alegados danos causados pela autoridade judicial, ao exercer suas atribuições -, a qual, posteriormente, terá assegurado o direito de regressá contra o magistrado responsável, nas hipóteses de dolo ou culpa. 4. Legitimidade passiva reservada ao Estado. Ausência de responsabilidade concorrente em face dos eventuais prejuízos causados a terceiros pela autoridade julgadora no exercício de suas funções, a teor do art. 37, § 6°, da CF/88. 5. Recurso extraordinário conhecido e provido." (STF, 2 a Turma, RE 228.977-2/SP, ReI. Min. Néri da Silveira, DJ 12.04.2002, p. 00066).

No RE 153.464, o STF decidiu que "O Estado responde civilmente por danos causados aos particulares pelo desempenho inconstitucional da função de legislar" (RDA 189, de 1992, p. 305-306). Outrossim, há substanciosa posição que considera também haver responsabilidade do Estado por ato legislativo nos casos em que tal ato for previamente declarado inconstitucional em sede de controle difuso-concreta-incidental de constitucionalidade. Mas, em todo caso, só a inconstitucionalidade material é que pode suscitar a responsabilidade do Estado por ato legislativo.

Enfim, num Estado Democrático de Direito, o Estado reponde por todos os seus atos (administrativos, legislativos e judiciais), quando lesivos a esfera juridicamente protegida do cidadão.

Ademais ;:lisso, incide a responsabilidade do Estado por atos legislativos de efeitos concretos, uma vez que estes são equiparados aos atos administrativos, desafiando o mesmo tratamento. Contudo, é preciso esclarecer que só a responsabilidade objetiva é que é compatível com a responsabilidade do Estado por ato legislativo.

9. QUADRO SINÓTICO

Quanto aos atos judiciais, a própria Constituição admite a responsabilidade do Estado de indenizar o particular por erro judiciário e por excesso de tempo de prisã.o (CF, art. 5°, LXXV: "o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença").

RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO POR COMPORTAMENTOS ADMINISTRATIVOS 1. Conceito

Responsabilidade civil extracontratual do Estado é a obrigação que lhe incumbe de reparar os danos lesivos a terceiros e que lhe sejam imputáveis em virtude de comportamentos unilaterais, lícitos ou ilícitos, comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos. Essa responsabilidade estatal pode decorrer de comportamentos administrativos (para essa hipótese alguns autores preferem chamar de responsabilidade civil da Administração Pública), de atos legislativos e de atos judiciais.

O juiz, entretanto, só responde pessoalmente nos termos do art. 133 do CPC, ou seja, em caso de dolo, fraude, recusa, omissão ou retardamento injustificado de providências de seu ofício. A jurisprudência do STF, inicialmente, era contrária à tese da responsabilidade objetiva do Estado por ato judicial, como se pode colher de acórdão lavrado em 09.12.1958 no RE nO 35.500, ReI. Min. A. Vilas Boas, para o qual "Domina, pois, nesse âmbito, o princípio da irresponsabilidade, não só em atenção à autoridade da coisa julgada como também à liberdade e independência dos magistrados, que se sentiriam tolhidos, a cada passo, na sua função de dizer o direito ou resolver as graves questões administrativas que lhes são afetas, pelo temor de engendrar responsabilidade para si e para o Estado que representam".

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2. Evolução da responsabilidade estatal

Nos Estados absolutos prevalecia a teoria da irresponsabilidade do Estado, em face da máxima "o Rei não pode errar" (The King can do no wrong). Todavia, no século XIX surge o Estado responsável. No início, porém, essa responsabilidade do Estado foi identificada à simples responsabilidade civil do direito privado, calcada na ideia civilista da culpa individual. Posteriormente, a responsabilidade do Estado·começa a ~ofrer forte influência de princípios do direito público. Daí surgiram as teorias publicistas da responsabilidade do Estado: teoria da culpa administrativa ou da culpa do serviço e a teoria do risco. Esta última, segundo alguns autores, ainda podendo ser desdobrada no risco administrativo e no risco integral.

Atualmente, porém, o STF vem reconhecendo, embora com limitações, a responsabilidade objetiva do Estado por ato judicial, conforme ementas de julgados assim exaradas: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRISÃO ILEGAL. DEPOSITÁRIO INFIEL. MANDADO DE PRISÃO QUE RECAIU SOB PESSOA DIVERSA. ERRO DO PODER JUDICIÁRIO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. 1. Indenização por danos morais. Necessidade de reexame de fatos e provas: Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. 2. Este Supremo Tribunal assentou que a teoria da responsabilidade objetiva do Estado não se aplica aos atos judiciais, salvo nos casos de erro judiciário e de prisão além do tempo fixado na sentença (ine. LXXV do art. 5° da Constituição da República) e nas hipóteses expressamente previstas em lei. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (AI 599501 AgRlPR, AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO, Relatol'(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Julgamento: 19/11/2013). "Recurso extraordinário. Responsabilidade objetiva. Ação reparatória de dano por ato ilícito. Ilegitimidade de parte passiva. 2. Responsabilidade exclusiva do Estado. A autoridade judiciária não tem responsabilidade civil pelos atos jurisdicionais praticados. Os

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3. Teoria da culpa administrativa ou culpa do serviço

Essa teoria procura desvincular a responsabilidade do Estado da idéia de culpa individual ou subjetiva do agente público. Ela teve o mérito de distinguir, de um lado, a culpa individual do agente público, em virtude da qual ele mesmo respondia, e, de outro, a culpa administrativa ou culpa anônima do serviço. Ela se apóia na idéia de culpa do serviço (faute du service, para os franceses) para fixar a responsabilidade do Estado, não indagando a respeito da culpa subjetiva do agente. Exige-se uma culpa sim, mas especial, conhecida como culpa administrativa ou culpa do serviço, que ocorre quando: a) O serviço não existiu ou não funcionou, devendo funcionar; b) O serviço funcionou mal ou c) O serviço atrasou.

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A responsabilidade por culpa do serviço é responsabilidade subjetiva do Estado, porque

7. Causas excludente responsábilidade do Estado

culpa.

Causa que rompa o nexo de causalidade é causa excludente de responsabilidade objetiva. Daí afirmar-se, com frequência, que a culpa exclusiva da vítima, a força maior e o caso fortuito são causas excludentes de responsabilidade. Elas são, e somente são, causas excludentes de responsabilidade, na medida em que obstaculizem o nexo causal entre o comportamento estatal e o dano. Caso contrário, não podem assim ser qualificadas. Quando houver culpa concorrente entre o Estado e a vítima, não haverá exclusão da responsabilidade, mas tão só atenuação do quantum da indenização.

4. Teoria do risco Essa teoria serve de fundamento para a ideia de responsabilidade objetiva. Por essa teoria a ideia de culpa é substituída pela de nexo de causalidade entre o comportamento estatal e o dano sofrido pelo administrado, sem se cogitar da culpa do serviço, tampouco da culpa do agente público. Para alguns autores, a teoria do risco abrange duas modalidades: o risco administrativo e o risco int"egral, distinguindo-se apenas pelo fato de que a primeira modalidade admite causas excludentes de responsabilidade e a segunda não.

8. O direito de regresso O art. 37, § 6°, da Constituição de 1988 conferiu ao Estado o direito de agir regressivamente contra o agente culpado (ou que agiu com dolo), para dele cobrar o que pagou ao administrado. De observar-se, assim, que só existe o direito de regresso quando: a) O agente agiu com culpa ou dolo e b) O Estado, condenado, pagou indenização à vítima. O administrado lesado pode propor ação contra o Estado ou contra o agente público causador do dano ou contra ambos, como responsáveis solidários, nos casos de culpa ou dolo. Essa também é a posição do STF (RE 90.071, RDA 142/93 e Al1 06.483, RDA 162/236). Contudo, recentemente, o STE por meio de sua 1a Turma, ao julgar o Recurso Extraordinário nO 327.904, decidiu diferentemente a questão, para impedir que se acione diretamente o agente público culpado. A doutrina, em sua malona, tem entendido que nao cabe denunClaçao a lide do agente pelo Estado, sob o argumento de que ela traria fato novo (responsabilidade subjetiva - com culpa ou dolo - do agente público) ao processo baseado na responsabilidade objetiva. Na jurisprudência do STJ, predomina o entendimento pelo não cabimento da denunciação à lide quando a mesma propiciar a análise de fundamento novo.

5. Responsabilidade do Estado no Direito Brasileiro O Direito brasileiro sempre concebeu um Estado responsável. Todavia, â responsabilidade objetiva só veio a ser consagrada a partir da Constituição de 1946 (art. 194), passando pela Constituição de 1967 (art. 105), pela Emenda n° 01 de 1969 (art. 107) até os nossos dias, com previsão no art. 37, § 6°, da Constituição vigente, segundo o qual as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Este dispositivo consagra a responsabilidade objetiva das'entidades de direito público (entidades estatais, autarquias e fundações públicas) e também das entidades de direito privado prestadoras de serviços públicos (fundações governamentais privadas, empresas públicas e sociedades de economia mista quando prestadoras de serviços públicos e as empresas concessionárias, permissionárias e autorizatórias de serviços públicos). EntretalÍto, ele não afasta - nem poderia - a possibilidade de o Estado responder subjetivamente pela culpa do serviço, em determinadas situações. O preceito normativo ainda assiste o Estado no direito de reaver do seu agente o que pagou ao lesado, quando aquele procedeu com culpa ou dolo.

9. Responsabilidade do Estado por atos legislativos e jludidais Na doutrina e jurisprudência já começa a prevalecer o entendimento segundo o qual os atos legislativos firmam a responsabilidade do Estado quando estes forem previamente declarados inconstitucionais pelo STF, em sede de controle principal e concentrado (seja comissivo ou omissivo o ato). Ademais disso, incide a responsabilidade do Estado por atos legislativos de efeitos concretos, uma vez que estes são equiparados aos atos administrativos, desafiando o mesmo tratamento. Quanto aos atos judiciais, a própria Constituição admite a responsabilidade do Estado de indenizar o particular por erro judiciário (CF, art. 5°, LXXV). O juiz, entretanto, só responde pessoalmente nos termos do art. 133 do CPC, ou seja, em caso de dolo, fraude, recusa, omissão ou retardamento injustificado de providências de seu ofício. __ . __ .____.._.. ____ .=.'"_-.,.. ., .....,."

Responsabilidade por ação ou ato comissivo do Estado Se o Estado causou o dano por um comportamento positivo, ele responde objetivamente, pois o dano decorreu diretamente de uma ação estatal.

5.2. Responsabilidade por omissão do Estado Evidentemente que, se o Estado não causou o dano, ele não pode ser responsabilizado, de modo que sua responsabilidade só existirá se ele tinha o dever jurídico de agir e quedou-se inerte. Nesse caso, ele responde pelos danos que não evitou tão-somente subjetiv·?mente. Mas o STF, recentemente, passou a reconhecer a responsabilidade objetiva do Estado, tanto nos casos de ação como nas hipóteses de omissão.

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embora o Estado não seja o causador direto do dano, ele propiCiou; por ato positivo seu, uma situação que causou um risco ao dano. Ele responde objetivamente.

6. O dano indenizável

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10. JURJfSPUUDÊNCIA APLICADA

5.3. Responsabilidade em razão de atuação positiva

Para haver indenização, é necessário que o dano cause, para afém de uma lesão econômica, uma lesão a um direito. Ademais, desde a Constituição de 1988 que não é r(lais imprescindível o dano econômico, uma vez que restou consagrado o dano tão-somente moral. O dano, outrossim, ademais de jurídico preciso ser certo (ou real), podendo ser atual ou futuro, ou seja, engloba o que se perdeu e o que se deixou de ganhar. Porém, nas hipóteses de comportamentos estatais lícitos é necessário que o .pa

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AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRISÃO ILEGAL. DEPOSITÁRIO INFIEL. MANDADO DE PRISÃO QUE RECAIU SOB PESSOA DIVERSA. ERRO DO PODER JUDICIÁRIO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. 1. Indenização por danos morais. Necessidade de reexame de fatos e provas: Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. 2. Este Supremo Tribunal assentou que a teoria da responsabilidade objetiva do Estado não se aplica aos atos judiciais, salvo nos casos de erro

judiciário e de prisão além do tempo íLXado na sentença (ine. LXXV do art. 5° da Constituição da República) e nas hipóteses expressamente previstas em lei. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (AI 599501

AgR/PR, AG.REG. NO AGRAVO DE iNS1.'RUMENTO, Relator(a): Min. ({..:ÁRMEN LÚCIA, Julgamento: 19/11/2013). "Nos termos da jurisprudência do STF, é cabível a indenização por danos materiais nos casos de demora na nomeação de candidatos aprovados em concursos públicos,

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quando o óbice imposto pela administração pública é declarado inconstitucional pelo Poder Judiciário." (RE 339.852-AgR, ReI. Min. Ayres Britto, julgamento em 26-4-2011, Segunda Turma, DJE de 18-8-2011.) "O Supremo Tribunal já assentou que, salvo os casos expressamente previstos em lei, a responsabilidade objetiva do Estado não se aplica aos atos de juízes." (RE 553.637ED, ReI. Min. Ellen Gracie, julgamento em 4-8-2009, Segunda Turma, DJE de 25-92009.) Vide: RE 228.977, ReI. Min. Néri da Silveira, julgamento em 5-3-2002, Segunda Turma, DJ de 12-4-2002. "Morte de preso no interior de estabelecimento prisional. Indenização por danos morais e materiais. Cabimento. Responsabilidade objetiva do Estado. Art. 37, § 6 0 , da Constituição Federal. Teoria do risco administrativo. Missão do Estado de zelar pela integridade física do preso. Pensão fixada. Hipótese excepcional em que se permite a vinculação ao salário mínimo. Precedentes." (AI 577.908-AgR, ReI. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 30-9-08, DJE de 21-1108). No mesmo sentido: AI 718.202-AgR, ReI. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 28-4-09,1 a Turma, DJE de 22-5-09. "Responsabilidade civil do Estado. Artigo 37, § 6 0 , da Constituição do Brasil. Latrocínio cometido por foragido. Nexo de causalidade configurado. Precedente. A negligência estatal na vigilância do criminoso, a inércia das autoridades policiais diante da terceira fuga e o curto espaço de tempo que se seguiu antes do crime são suficientes para caracterizar o nexo de causalidade. Ato omissivo do Estado que enseja a responsabilidade objetiva nos termos do disposto no artigo 37, § 6 0 , da Constituição do Brasil." (RE 573.595-AgR, ReI. Min. Eros Grau, julgamento em 24-6-08, DJE de 15-8-08). "Os elementos que compõem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade civil objetiva do Poder Público compreendem (a) a alteridade do dano, (b) a causalidade material entre o eventus damni e o comportamento

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positivo (ação) ou negativo (omissão) do agente público, (c) a oficialidade da atividade causal e lesiva imputável a agente do Poder Público que tenha, nessa específica condição, incidido em conduta comissiva ou omissiva independentemente da licitude, ou não, d~ comportamento funcional e (d) a ausência de causa excludente da responsabilidade estatal. Precedentes. O dever de indenizar, mesmo nas hipóteses de responsabilidade civil objetiva do Poder Público, supõe, dentre outros elementos (RTJ 163/1107-1109, v.g.), a comprovada existência do nexo de causalidade material entre o comportamento do agente e o eventus damni, sem o que se torna inviável, no plano jurídico, o reconhecimento da obrigação de recompor o prejuízo sofrido pelo ofendido." (RE 481.110-AgR, ReI. Min. Celso de Mello, julgamento em 6-2-2007, Segunda Turma, DJ de 9-3-2007.) No mesmo sentido: AI 299.125, ReI. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, julgamento em 5-10-2009, DJE de 20-10-2009; RE 109.615, ReI. Min. Celso de Mello, julgamento em 285-1996, Primeira Turma, DJ de 2-8-1996. Vide: ARE 663.647-AgR, ReI. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 14-2-2012, Primeira Turma, DJE de 6-3-2012.

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RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO POR COMPORTAMENTOS ADMINISTRATIVOS

decorrente de infecção por citomegalovírus contraída por sua mãe, durante o período de gestação, no exercício de suas atribuições no berçário de hospital público. Configuração de todos os pressupostos primários determinadores do reconhecimento da responsabilidade civil objetiva do Poder Público, o que faz emergir o dever de indenização pelo dano pessoal e/ou patrimonial sofrido." (RE 495.740-AgR, ReI. Min. Celso de Meno, julgamento em 15-4-2008, Segunda Turma, DJE de 14-8-2009.) Vide: AI 455.846, reI. mino Celso de Mello, decisão monocrática, julgamento em 11-10-2004, DJ de 21-102004. "A intervenção estatal na economia, mediante regulamentação e regulação de setores econômicos, faz-se com respeito aos princípios e fundamentos da Ordem Econômica. CF, art. 170. O princípio da livre iniciativa é fundamento da República e da Ordem Econômica: CF, art. 1 0 , IV; art. 170. Fixação de preços em valores abaixo da realidade e em desconformidade com a legislação aplicável ao setor: empecilho ao livre exercício da atividade econômica, com desrespeito ao princípio da livre iniciativa. Contrato celebrado com instituição privada para o estabelecimento de levantamentos que serviriam de embasamento para a fixação dos preços, nos termos da lei. Todavia, a fixação dos preços acabou realizada em valores inferiores. Essa conduta gerou danos patrimoniais ao agente econômico, vale dizer, à recorrente: obrigação de indenizar por parte do Poder Público. CF, art. 37, § 6 0 • Prejuízos apurados na instância ordinária, inclusive mediante perícia técnica." (RE 422.941, ReI. Min. Carlos VeHoso, julgamento em 6-12-2005, Segunda Turma, DJ de 24-3-2006.) No mesmo senti«1o: AI 752.432-AgR, ReI. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 24-8-2010, Primeira Turma, DJE de 24-9-2010.

"A jurisprudência dos tribunais em geral tem reconhecido a responsabilidade civil objetiva do Poder Público nas hipóteses em que o eventus damni ocorra em hospitais públicos (ou mantidos pelo Estado), ou derive de tratamento médico inadequado, ministrado por funcionário público, ou, então, resulte

de conduta positiva (ação) ou negativa (omissão) imputável a servidor público com atuação na área médica. Servidora pública gestante, que, no desempenho de suas atividades laborais, foi exposta à contaminação pelo citomegalovírus, em decorrência de suas funções, que consistiam, essencialmente, no transporte de material potencialmente infecto-contagioso (sangue e urina de recém-nascidos). Filho recém-nascido acometido da 'Síndrome de West' , apresentando um quadro de paralisia cerebral, cegueira, tetraplegia, epilepsia e malformação encefálica,

"Morte de detento por colegas de carceragem. Indenização por danos morais e materiais. Detento sob a custódia do Estado. Responsabilidade objetiva. Teoria do Risco Administrativo. Configuração do nexo de

causalidade em função do dever constitucional de guarda (art. 5°, XLIX). Responsabilidade de reparar o dano que prevalece ainda que demonstrada a ausência de culpa dos agentes públicos." (RE 272.839, ReI. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 1 0 -2-05, DJ de 8-4-05). No mesmo sentido: AI 512.698AgR, ReI. Min. Carlos Velloso, julgamento em 13-12-05, DJ de 24-2-06. "Caracteriza-se a responsabilidade civil objetiva do Poder Público em decorrência de danos causados, por invasores, em propriedade particular, quando o Estado se omite no cumprimento de ordem judicial para envio de força policial ao imóvel invadido." (RE 283.989, ReI. Min. Ilmar Galvão, julgamento em 28-5-02, DJ de 13-9-02) "A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público e das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público, responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, admite pesquisa em torno da culpa da vítima, para o fim de abrandá-la ou mesmo excluí-la. Precedentes." (AI 636.814-AgR, ReI. Min. Eros Grau, julgamento em 22-5-07, DJ de 15-6-07) "A Administração Pública pode anular seus próprios atos, quando inquinados de ilegalidade (Súmula 473); mas, se a atividade do agente público acarretou danos patrimoniais ou morais a outrem - salvo culpa exclusiva dele, eles deverão ser ressarcidos, de acordo com o disposto no art. 37, § 6 0 , da Constituição Federal." (RE 460.881, ReI. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 184-06, DJ de 12-5-06) "Responsabilidade civil do Estado. Danos morais. Ato de tabelionato. CF, art. 37, § 6 0 • Cabimento. Precedentes." (AI 522.832AgR, ReI. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 26-2-08, DJE de 28-3-08) "Tratando-se de ato omissivo do poder público, a responsabilidade civil por tal ato é subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, esta numa de suas três vertentes, a negligência, a imperícia ou a imprudência, não sendo, entretanto, necessário individualizá-la, dado

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DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR

que pode ser atribuída ao serviço público, de forma genérica, a falta do serviço. A falta do serviço - faute du service dos franceses - não dispensa o requisito da causalidade, vale dizer, do nexo de causalidade entre a ação omissiva atribuída ao poder público e o dano causado a terceiro. Latrocínio praticado por quadrilha da qual participava um apenado que fugira da prisão tempos antes: neste caso, não há falar em nexo d" causalidade entre a fuga do apenado e o latrocínio." (!tE 369.820, ReI. Min. Carlos Velloso, julgamento em 4-11-03, DJ de 27-2-04). "RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. DANO POR OBRA PÚBLICA. A cláusula contratual firmada com o Estado, no sentido de que quaisquer indenizações correriam por conta da empreiteira, por danos causados por ela ou seus prepostos a terceiros, é regra que vincula apenas as partes contratantes e só assegura ao Estado ° direito de regresso, sem afastar sua responsabilidade pelos danos causados por aquela a terceiros, pela execução de o: 'ras públicas". (REsp 106.485-AM, ReI. Min. Cesar Asfor Rocha, julgado em 13/6/2000). "RESPONSABILIDADE. TRANSPORTE PÚBLICO. INCÊNDIO. O motorista, preposto da permissionária de transporte público, autorizou o passageiro a adentrar no coletivo pela porta da frente, carregando um pacote, já que não passava pela roleta. Dentro do embrulho havia material explosivo, que foi detonado acidentalmente, incendiando o interior do ônibus, causando lesões e a morte de alguns passageiros. A Turma entendeu não se tratar de caso fortuito, restando configurado o ato ilícito da empresa permissionária, que não cuidou de transportar com segurança seus passageiros (art. 22 do CDC), devendo responder pelo ato de seu preposto (art. 1.521 do CC). A responsabilidade do transportador não se origina exclusivamente dos eventos comumente verificados no exercício de sua atividade, mas de todos aqueles que se possa esperar como possiveis ou previsíveis de

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acontecer, dentro de um leque amplo de variáveis inerentes ao meio, interno e externo, em que trafega o coletivo". (REsp 168.985RJ, ReI. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 23/5/2000). A Turma, considerando não caracterizada na espécie a alegada ofensa ao art. 37,§ 6° da CF, manteve acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina que condenara o Município de Concórdia - SC a reparar os danos materiais e morais decorrentes da morte do esposo e dos dois filhos da recorrida em acidente ocorrido em rio pertencente a parque turístico mantido pela municipalidade. Reconheceu-se que, embora tendo mencionado a teoria do risco integral, o acórdão recorrido orientara-se pela responsabilidade objetiva do Estado nos moldes da teoria do risco administrativo, tendo demonstrado o nexo causal entre a omissão atribuída ao ente federativo e o dano ocorrido, bem como a inexistência de culpa exclusiva das vítimas. (CF, art. 37, § 6°: "As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa")". (RE 238.453-SC, reI. Min. Moreira Alves, 12.11.2002). "CONSTITUCIONAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. ARTIGO 37, § 6.°, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. DANOS CAUSADOS POR TERCEIROS EM IMÓVEL RURAL. DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL. INDENIZAÇÃO. ILEGITIMIDADE DE PARTE. DENUNCIAÇÃO DA LIDE. Esta Corte já firmou entendimento de que é incabível, na via extraordinária, alegação de ofensa indireta à Constituição Federal, por má interpretação de normas processuais, contidas na legislação infraconstitucional. Caracteriza-se a responsabilidade civil objetiva do Poder Público em decorrência de danos causados, por invasores,

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em propriedade particular, quando o Estado se omite no cumprimento de ordem judicial para envio de força policial ao imóvel invadido. Recursos extraordinários não conhecidos". (RE N. 283.989-PR, RELATOR: MIN. ILMAR GALVÃO). "Recurso extraordinário. Responsabilidade civil do Estado. Morte de preso no interior do estabelecimento prisional. 2. Acórdão que proveu parcialmente a apelação e condenoU o Estado do Rio de Janeiro ao pagamento de indenização correspondente às despesas de funeral comprovadas. 3. Pretensão de procedência da demanda indenizatória. 4. O consagrado princípio da responsabilidade objetiva do Estado resulta da causalidade do ato comissivo ou omissivo e não só da culpa do agente. Omissão por parte dos agentes públicos na tomada de medidas que seriam exigíveis a fim de ser evitado o homicídio. 5. Recurso conhecido e provido para condenar o Estado do Rio de Janeiro a pagar pensão mensal à mãe da vítima, a ser fixada em execução de sentença". (RE N. 215.981-RJ, RELATOR: MIN. NÉRI DA SILVEIRA). Por entender não caracterizada a alegada ofensa ao art. 37, § 6°, da CF, a Turma manteve acórdão do TRF da 5 a Região que condenara a União ao pagamento de indenização por danos morais e materiais aos recorridos, em face da morte dos seus pais em decorrência de acidente aéreo. O acórdão recorrido, na espécie, entendera manifesto o nexo de causalidade entre o dano sofrido e a omissão do agente estatal responsável pela fiscalização das atividades de aviação civil, no caso o Departamento de Aviação Civil - DAC, comprovada pela situação irregular em que se encontrava a aeronave, sem o cumprimento de requisitos mínimos de segurança, bem como pela confirmação, segundo laudo do próprio Ministério da Aeronáutica, de que o checador, oficial da aeronáutica, que operava a aeronave - em situação também irregular, pois o comandante, que nessa hipótese, deveria assumir a posição do co-piloto, estava fora da cabine de comando - não possuía treinamento adequado para a situação de emergência

ocorrida (Art. 37, § 6°: "As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.")". (RE 258.726-AL, reI. Min. Sepúlveda Pertence, 14.5.2002.). "RESPONSABILIDADE DO ESTADO E DANO CIRÚRGICO Por ofensa ao art. 37, § 6°, da CF/88, a Turma deu provimento a recurso extraordinário para reformar acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que, entendendo não ter havido erro médico, ou seja, a culpa subjetiva do agente, mantivera a improcedência de ação de indenização por danos causados em razão de cirurgia realizada em hospital público por equipe médica composta de funcionários do Estado. Tratava-se, na espécie, de recorrente que, em razão de seqüela permanente decorrente de procedimento cirúrgico - perda da visão do olho esquerdo em razão de cirurgia para correção de desvio do septo nasal-, ingressara com ação de indenização dos danos causados, em face do Hospital das Clínicas da Universidade de São Paulo, sob o fundamento da responsabilidade civil objetiva do Estado (CF, art. 37, § 6°). Considerou-se que, sendo caso de responsabilidade objetiva, basta a comprovação do nexo de causalidade entre o dano e a intervenção cirúrgica, não havendo, na espécie, qualquer elemento que indique ter a vítima concorrido para o evento danoso. Entendeu-se, ainda, que o risco cirúrgico não exime o Estado, no âmbito da responsabilidade civil objetiva, do ressarcimento à vítima. Precedente citado: RE 178.806-RJ (DJU de 30.6.95)". RE 217.389-SP, reI. Min. Néri da Silveira, 2.4.2002.). "PROCESSO CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA DE ESCRITURA PÚBLICA FALSIDADE DA PROCURAÇÃO UTILIZADA NO ATO. ALEGAÇÃO DE FRAUDE. DENUNCIAÇÃO DA LIDE DO TITULAR DO CARTÓRIO RESPONSÁVEL PELO REGISTRO.

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RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO POR COMPORTAMENTOS ADMINJ'STRATIVOS

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IMPOSSIBILIDADE. INTRODUÇÃO DE FATO NOVO. RESPONSABILIDADE NEM SEMPRE OBJETIVA. FALHA DO SERVIÇO PÚBLICO. PRECEDENTES. DOUTRINA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. SUFICIÊNCIA DA PROVA DOCUMENTAL. POSSIBILIDADE. RECURSO DESACOLHIDO. I. Em relação à exegese do art. 70, m, CPC, melhor se recomenda a corrente que não permite a denunciação nos casos de alegado direito de regresso cujo reconhecimento demandaria análise de fundamento novo não constante da lide originária.

04/0212002, P. 00369, REL. Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA). "RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILI_ DADE OBJETIVA DO ESTADO. DENUNCIA_ çÃO DA LIDE INDEFERIDA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRA_ DA. PRINCÍPIOS DA CELERIDADE E ECONOMIA PROCESSUAL.

administrado pelo Estado mediante a aquisição onerosa de ingresso. Sucede que, ao mergulhar em ribeirão rochoso e pouco profundo, viu lesada sua medula cervical, o que resultou tetraplegia. Diante disso, a Turma entendeu haver culpa recíproca, visto que, apesar de que fosse exigível da vítima prudência e certo discernimento de não mergulhar em local desconhecido, pois lá estava pela primeira vez, há negligência do Estado em zelar pela segurança dos visitantes, na medida em que não providenciou o isolamento da zona perigosa, salva-vidas, enfermeiras ou ambulância. Nesse tipo de empreendimento, é exigível o cabo de isolamento e a presença permanente de quem conheça o ambiente visitado e oriente a respeito. Precedentes citados: REsp 46.491-RJ, DJ 16/2/1998, e REsp 35.842-RJ, DJ 29/5/1995". (REsp 418.713SP, ReI. Min. Franciulli Netto, julgado em 20/512003).

V. A verificação da necessidade ou não de outras provas para alicerçar o julgamento da causa demandaria, na espécie, o reexame das provas dos autos, vedado nesta instância especial, a teor do verbete sumular nO 7/STJ.

O dissídio jurisprudencial alegado não restou adequadamente apresentado, pois o recorrente apenas juntou aos autos cópia da ementa do julgado paradigma, não demonstrando as circunstâncias que identificassem ou assemelhassem os casos confrontados, vindo em desacordo com o estabelecido nos artigos 541, do Código de Processo Civil e 255, §§ 1° e 2°, do RISTJ, e com o entendimento pacificado na jurisprudência deste egrégio Superior Tribunal de Justiça. Ainda que assim não fosse, buscou o constituinte, ao assegurar ao Estado o direito de regresso contra o agente público que, por dolo ou culpa, cause danos a terceiros (art. 37, § 6°, da Constituição Federal), garantir celeridade à ação interposta, com fundamento na responsabilidade objetiva do Estado. "A denunciação da lide ao agente do Estado em ação fundada na responsabilidade prevista no art. 37, § 6°, da CF/88 não é obrigatória, vez que a primeira relação jurídica funda-se na culpa objetiva e a segunda na culpa subjetiva, fundamento novo não constante da lide originária" (REsp n. 184.571/SP, ReI. Min. Eliana Calmon, DJ de 13.08.2001). A não-aceitação da litisdenunciação não impede o exercício do direito de regresso, tendo em vista que a Constituição Federal assegura esse direito ao Estado para que, em ação própria, obtenha o ressarcimento do prejuízo.

VI. Não há omissão no acórdão que soluciona todas as questões submetidas a julgamento.

Recurso especial não conhecido." (REsp nO 448409-SP, 2 a Turma, Rel. Min. Franciulli Netto, DJU de 04.08.2003, p. 269).

VII. A fundamentação sucinta, que exponha os motivos que ensejaram a conclusão alcançada, não inquina a decisão de nulidade, ao contrário do que sucede com a decisão desmotivada. (RESP 210607/RJ, DJ

"RESPONSABILIDADE. ESTADO. ACIDENTE. BALNEÁRIO.

3. Não perde o Estado o direito de regresso se não denuncia a lide ao seu preposto (precedentes jurisprudenciais).

O menor de quatorze anos, no fim-de-semana, desacompanhado de seus responsáveis, adentrou o movimentado balneário

4. Embargos de divergência rejeitados. (STJ - PRIMEIRA SEÇÃO, EMBARGOS DE

11. A denunciação da lide, como modalidade de intervenção de terceiros, busca atender aos princípios da economia e da presteza na entrega da prestação jurisdicional, não devendo ser prestigiada quando susceptível de pôr em risco tais princípios."

m. Na hipótese do art. 70, IH, do Código de Processo Civil, a ação regressiva subsiste ainda que a denunciação da lide não tenha sido feita. IV. A suficiência da prova documental autoriza o julgamento antecipado da lide, uma vez desnecessárias, a critério do juiz, outras provas. Não é de cogitar-se, de outro lado, de cerceamento de defesa, porque a perícia pretendida viria confirmar a mesma circunstância já demonstrada por documentos, na conclusão do órgão julgador: a falsidade da escritura pública.

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO - DENUNCIAÇÃO DA LIDE - DIREITO DE REGRESSO - ART. 70, IH, DO CPC. 1. A denunciação da lide só é obrigatória em relação ao denunciante que, não denunciando, perderá o direito de regresso, mas não está obrigado o julgador a processá-la, se concluir que a tramitação de duas ações em uma só onerará em demasia uma das partes, ferindo os princípios da economia e da celeridade na prestação jurisdicional. 2. A denunciação da lide ao agente do Estado em ação fundada na responsabilidade prevista no art. 37, § 6°, da CF/88 não é obrigatória, vez que a primeira relação jurídica funda-se na culpa objetiva e a segunda na culpa subjetiva, fundamento novo não constante da lide originária.

DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL (ERESP) 313886/RN, ReI. Min. ELIANA CALMON, DJ 22.03.2004, PG. 00188.). "CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ATO OMISSIVO DO PODER PÚBLICO: DETENTO FERIDO POR OUTRO DETENTO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA: CULPA PUBLICIZADA: FALTA DO SERVIÇO. C.F., art. 37, § 6°. L - Tratando-se de ato omissivo do poder público, a responsabilidade civil por esse ato é subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, em sentido estrito, esta numa de suas três vertentes - a negligência, a imperícia ou a imprudência - não sendo, entretanto, necessário individualizá-la, dado que pode ser atribuída ao serviço público, de forma genérica, a falta do serviço. lI. - A falta do serviço - faute du service dos franceses - não dispensa o requisito da causalidade, vale dizer, do nexo de causalidade entre ação omissiva atribuída ao poder público e o dano causado a terceiro. IlI. - Detento ferido por outro detento: responsabilidade civil do Estado: ocorrência da falta do serviço, com a culpa genérica do serviço público, por isso que o Estado deve zelar pela integridade física do preso. IV. - RE conhecido e provido." (STF, 2 a Turma, RE 382054/RJ, ReI. Min. CARLOS VELLOSO, DJ 01-10-2004, p. 00037.). "CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO: RESPONSABILIDADE OBJETIVA. PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO. CONCESSIONÁRIO OU PERMISSIONÁRIO DO SERVIÇO DE TRANSPORTE COLETIVO. C.F., art. 37, § 6°. I. - A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva relativamente aos usuários do serviço, não se estendendo a pessoas outras que não ostentem a condição de usuário. Exegese do art. 37, § 6°, da C.F. 11. - R.E. conhecido e provido." (RE 262.651-SP, 2 a Turma, ReI. Min. CARLOS VELLOSO, DJ 06/05/2005.). 383

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DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO POR COMPORTAMENTOS ADMINISTRATIVOS

11. QUESTÕES 01. (Juiz do Trabalho Substituto 23 a região!' 2010 - Direito Administrativo/ TRT 23 a região) Quanto a responsabilidade civil do Estado, analise as proposições abaixo e indique a alternativa correta: I. A diferença entre as teorias do risco administrativo e do risco integral é que a primeira admite as cláusulas excludentes da responsabilidade do Estado a segunda não, sendo o único exemplo da aplicação da teoria do risco integral os casos de danos causados por acidentes nucleares, previsto no artigo 21, inciso XXIII, d, da Constituição Federal. H. A responsabilidade do Estado é objetiva, o que abrange somente a Administração Direta e a Indireta. IH. À luz da doutrina e jurisprudência majoritária é excludente da responsabilidade civil objetiva do Estado a culpa exclusiva da vitima, sendo que a culpa concorrente pode atenuar a indenização. IV. Para os casos de responsabilidade do Estado por omissão a doutrina tem defendido a aplicação da teoria da culpa do serviço, sendo subjetiva, o Estado responde desde que o serviço não funcione, funcione atrasado ou funcione mal. (J\,,) As proposições I e IV estão corretas, e as proposições II e III estão erradas (8) A proposição II está errada, e as proposições I, IH e IV estão corretas (C) As proposições IH e IV estão corretas, e as proposições I e Il estão erradas (I» Todas as proposições estão corretas (JE) As proposições I, UI e IV estão corretas e a proposição II está errada 02. (Procurador do MP junto ao 'TSE - SCI 2010 - Direito Administrativo/ FlEPESJE) Analise as seguintes assertivas: L A responsabilidade civil da Administração perante o particular será apurada de acordo com a teoria do risco administrativo, bem assim a do agente público perante a Administração. 11. A ação de responsabilidade civil do servidor, por dano ao erário, é imprescritivel. UI. Para que a Administração exercite o seu direito de regresso contra o servidor é imprescindível a denunciação à lide na respectiva ação indenizatória que lhe mova a vitima do dano.

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IV. As pessoas jurídicas de direito privado, que exerçam por delegação os serviços notariais e de registro, serão responsáveis objetivamen_ te pelos danos que seus agentes causarem a terceiros. Com fundamento na Constituição da República, estão corretas: (A) () Apenas a assertiva IV. (:8) () As assertivas I, II e IH. (C) () As assertivas I e m. (D) () As assertivas II e IV. (E) () Todas as assertivas.

03. (Promotor - SE/ 2010 - Direito Administrativo/ CESPE) No que concerne à responsabilidade civil do Estado e aos poderes administrativos, assinale a opção correta. (A) Para efeito de responsabilidade civil do Estado, considera-se agente o servidor que, em sua atuação, causar dano a terceiros. Exclui-se, assim, dessa noção as pessoas que não têm vínculo típico de trabalho com a administração e os agentes colaboradores e sem relnuneração. (:8) Direito de regresso é o assegurado ao Estado no sentido de dirigir sua pretensão indenizatória contra o agente responsável pelo dano, independentemente de este ter agido com culpa ou dolo. (C) O poder regulamentar formaliza-se por meio de decretos e regulamentos. Nesse sentido, as instruções normativas, as resoluções e as portarias não podem ser qualificadas como atos de regulamentação. (I» O poder de polícia administrativa consubstancia-se por meio de determinações de ordem pública, de modo a gerar deveres e obrigações aos individuos. Nesse sentido, os atos por intermédio dos quais a administração consente o exercício de determinadas atividades não são considerados atos de polícia. (E) Na esfera da administração pública federal, direta ou indireta, a ação punitiva, quando se tratar do exercício do poder de polícia, prescreve em cinco anos contados a partir da data da prática do ato ou, em se tratando de infração permanente ou continuada, a partir do dia em que esta tiver cessado. 04. (Analista Judiciário/2011/STM/CESPE) A reparação do dano causado a terceiros pode ser feita tanto no ãmbito judicial quanto

no administrativo, mas, neste último caso a administração é obrigada a pagar o monta~te indenizatório de uma só vez, em dinheiro, de maneira a recompor plenamente o bem ou o interesse lesado.

05. (Analista Judidário/2011/TJ-ES/CES_ Plll) Para se caracterizar a responsabilidade civil do Estado no caso de conduta omissiva não basta a simples relação entre a omissã~ estatal e o dano sofrido, pois a responsabilidade só estará configurada quando estiverem presentes os elementos que caracterizem a culpa. 06. (Analista Judiciário/2011/STM/CESPE) Com referência à responsabilidade civil do Estado e supondo que um aluno de escola pública tenha gerado lesões corporais em um colega de sala, com uma arma de fogo, no decorrer de uma aula. No caso considerado existe a obrigação do Estado em indenizar ~ dano causado ao aluno ferido. 07. (Juiz §ubstituto/2011/TJ-PB/CESPE) Acerca da responsabilidade civil do Estado, assinale a opção correta. (A) Em face da prolação de sentença penal com equívoco do juízo ordenamento jurídico não permite a reparação dos eventuais prejuízos em ação contra o Estado, mas tão somente contra o próprio magistrado. (B) A teoria da responsabilidade civil Objetiva do Estado deve ser aplicada de modo absoluto, não sendo admitida hipótese de exclusão nem de abrandamento. (C) Mediante expressa determinação legal, o Estado poderá responder civilmente por danos causados a terceiros, ainda que sua atuação tenha ocorrido de modo regular e conforme com o direito. (D) Segundo o STF, os atos jurisdicionais típicos no âmbito cível ensejam a responsabilidade objetiva do Estado. (E) Na hipótese de conduta omissiva do Estado incide a responsabilidade objetiva, bastand~ a comprovação do nexo causal entre a omissão e o prejuízo causado ao particular.

08. (Procurador do Município de Londrilla-PR/2011/CONSUlLPLAN)Ensina Clóvis Beviláqua, que "o fundamento da responsabilidade do Estado é a ideia de que toda lesão de direito ou dano deve ser reparada, de mo-

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do que o Estado, tendo por função principal realizar o direito, não pode chamara si o privilégio de contrariar, no seu interesse, esse princípio de justiça." A respeito da responsabilidade do Estado, embasando-se no contexto, marque V para as afirmativas verdadeiras e F para as falsas: A Teoria do Risco Administrativo admite a prova das excludentes de responsabilidade, de modo a desfazer o liame causal imprescindível à responsabilização do Estado. A responsabilidade da Administração Pública, desvinculada de qualquer fator subjetivo, pode ser afirmada mediante a demonstração de culpa, além de clara e irrefutável demonstração de que foi o serviço público que causou o dano sofrido. A Responsabilidade Estatal no estágio doutrinário e jurisprudencial que se encontra, se mostra em perfeita sintonia com o sentimento comum de Justiça Social fundada na ideia da socialização dos prejuízos decorrentes da atividade ou inatividade culposa do Estado, dado que presumidamente ocorreu em busca do bem comum. A sequência está correta em: V, V, V

(A) (:8) F, F, F

09. (Procurado:rr: Jurídico/2011/PrefeituT<'a Municipal de Americana/EQUIPB) A teoria da responsabilidade objetiva do Estado consiste em que ele responde pelos danos causados por seus agentes a terceiros, (A) Depende de Pl'évia prova de dolo ou culpa daqueles servidores, (B) Não se admitindo prova de eventual culpa recíproca. (C) Não se admitindo excludente, por culpa do paciente (vítima). (D) Independente de prévia prova de dolo ou culpa desses servidores.

10. (Procurador do Estado Substituto/201:!./ PGE-RO/FCC) Desgovernado, o ônibus de uma concessionária de transporte intermunicipal de passageiros, acabou por atropelar um pedestre, sendo que ambos - ônibus e pedestre - trafegavam por estrada federal. Nessa situação, constata-se a responsabilidade (A) subjetiva direta da concessionária, sendo que a ação de reparação de danos deve ser propos-

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ta no prazo de cinco anos a partir do evento danoso. (B) objetiva direta do Estado-concedente, sendo que a ação de reparação de danos dev~ ser proposta no prazo de cinco anos a partir do evento danoso. (C) objetiva direta da concessionária, sendo que a ação de reparação de danos deve serproposta no prazo de três anos a partir do evento danoso. (D) objetiva subsidiária da União, titular da estrada federal em que ocorreu o acidente, sendo que a ação de reparação de danos deve ser proposta no prazo de três anos a partir do evento danoso. (E) objetiva direta da concessionária, sendo que a ação de reparação de danos deve ser proposta no prazo de cinco anos a partir do evento danoso. 11. (Advogado/2011/BDGM/FUMARC) Com relação à responsabilidade civil do Estado, marque a assertiva que está DE ACORDO com o texto constitucional vigente. (A) As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, não sendo assegurado o direito de regresso. (B) As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que se~s agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. (C) As pessoas físicas e jurídicas prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. (D) As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que se~s agentes, nessa qualidade, causarem a terceIros, assegurado o direito de regresso contra o responsável apenas nos casOS de dolo. 12. (Analista Jurídico/2011/Prefeitura Municipal de Abelardo Luz-SC/ICA~) Assinale a opção incorreta: (A) De acordo com o regime da responsabilidade civil do Estado é inadmissível o pagamento

amigável dos danos causados pela Administração Público ao particular. (B) Para obter a indenização do dano causado pela Administração Público a terceiros necessário que o lesado acione a Fazenda Público e demonstre o nexo causal entre o fato lesivo (comissivo ou omissivo) e o dano. (C) Absolvido no processo criminal, a Administração Pública pode mover contra o servidor ação regressiva de indenização, e perquirir, ainda, sua culpa administrativa, para efeito de punição funcional. (D) Tratando-se de responsabilidade subjetiva contratual, a responsabilidade do agente pode subsistir mesmo nOS casos de força maior e de caso fortuito, desde que a lei não coíba a sua previsão. (E) A possibilidade de redução do montante da indenização em face do grau de culpa do agente estabelecida no Código Civil, não se aplica às hipóteses de responsabilidade objetiva. 13. (Adv o g a do/2011/Pref. Municipal de Assaí/UNIUVI) Sobre a responsabilidade do Estado, assinale a alternativa correta: (A) As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos não responderão pelos danos que seus agentes causarem a terceiros, independentemente de culpa. (B) As pessoas jurídicas de direito público: as de direito privado prestadoras de serVlços públicos, responderão pelos danos que se~s agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, não havendo direito de regresso contra o responsável. (C) As pessoas jurídicas de direito público: as de direito privado, prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que se~s agentes, nessa qualidade, causarem a terc~l ros, nos casos em que for comprovada a eXlStência de dolo ou culpa do servidor. (D) As pessoas jurídicas de direito público ~ as de direito privado prestadoras de serVlçOS públicos responderão pelos danos que se~s agentes, nessa qualidade, causarem a t~rc:I ros, assegurado, em qualquer caso, o direito de regresso contra o servidor responsável. (E) As pessoas jurídicas de direito público : as de direito privado prestadoras de serVlçOS públicos responderão pelos danos que se~s agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável, nos casos de dolo ou culpa.

RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO POR COMPORTAAIENTOS ADMINISTRATIVOS

14. (Analista Pli'ocessual/2012/MPE-RO/ J.lUNCAB) Sobre a responsabilidade civil do Estado, assinale a alternativa correta. (A) Depende da demonstração do nexo de causalidade entre o ato de nomeação do servidor e os danos que este gerou. (18) Possui como requisito a demonstração da culpa do ente público que será responsabilizado. (C) É objetiva por atos do servidor, o qual pode ser responsabilizado em regresso se demonstrada ao menos sua culpa. (lI» O Estado é solidariamente responsável por ato danoso praticado por concessionária de serviço público. (11) Pode decorrer de culpa de terceiro, de caso fortuito ou de força maior 15. (Perito Médico Pre'llidenciário/2012/ INSS/FCC) A responsabilidade civil do Estado encontra fundamento na Constituição Federal, aplicando-se sob a modalidade (A) subjetiva quando se tratar da prática de atos lícitos e objetiva quando se trata de atos ilícitos. (S) subjetiva, tanto para atos comissivos, quanto para atos omissivos. (C) objetiva para atos comissivos, ainda que lícitos. (JI) subjetiva para atos comissivos dolosos, praticados por agentes públicos. (E) objetiva quando se tratar de danos causados a terceiros, excluída qualquer responsabilização para a prática de atos omissivos. 11ft (Analista Judidário/2012/TSE/CONSULPLAN) No que tange à responsabilidade civil do Estado, o STF (Supremo Tribunal Federal) afirma que o art. 37, parágrafo 6° da CF consagra uma dupla garantia. Essa dupla garantia consiste em (A) o particular poder mover ação indenizatória contra o agente causador do dano e a pessoa jurídica à qual o causador do dano se vincula em litisconsórcio. (:8) o agente causador do dano apenas responder à ação de regresso após a pessoa jurídica ter sido condenada a indenizar o lesado. (C) ser possível debater em uma mesma ação judicial a responsabilidade objetiva da pessoa jurídica e a subjetiva do agente causador do dano. (D) ser possível ao particular escolher contra quem moverá a ação indenizatória, contra a pessoa jurídica ou contra o agente causador do dano.

17. (Técnico Judiciário/20121TSB/CONSULPLAN) Em relação a responsabilidade por atos de concessionárias de serviços públicos que causem dano a terceiros, o Brasil adota a teoria do (a) (A) risco integral. (B) risco administrativo. (C) culpa anônima. (D) responsabilidade com culpa civil. 18. (Técnico JudiciárioI2012/TSE/CONSULPLAN) O Estado responderá pelos danos que os seus agentes causarem (A) somente quando estiverem no exercício de suas funções. (B) quando estiverem no exercício de suas funções ou quando se utilizarem de suas funções para causar o dano. (C) no exercício de suas funções ou fora de suas funções ainda que o dano seja causado em uma atividade particular. (I» somente quando o agente atuar com dolo ou culpa. 19. (FGV/OAB -Exame de Ordem Unificado - 3/2012) Ambulância do Corpo de Bombeiros envolveu-se em acidente de trânsito com automóvel dirigido por particular, que trafegava na mão contrária de direção. No acidente, o motorista do automóvel sofreu grave lesão, comprometendo a mobilidade de um dos membros superiores. Nesse caso, é correto afirmar que (A) existe responsabilidade objetiva do Estado em decorrência da prática de ato ilícito, pois há nexo causal entre o dano sofrido pelo particular e a conduta do agente público. (B) não haverá o dever de indenizar se ficar configurada a culpa exclusiva da vítima, que dirigia na contramão, excluindo a responsabilidade do Estado. (C) não se cogita de responsabilidade objetiva do Estado porque não houve a chamada culpa ou falha do serviço. E, de todo modo, a indenização do particular, se cabível, ficaria restrita aos danos materiais, pois o Estado não responde por danos morais. (D) está plenamente caracterizada a responsabilidade civil do Estado, que se fundamenta na teoria do risco integral. 20. (Analista Judiciário/2012/TRE-PR/FCC) Durante uma perseguição a suspeitos, uma viatura policial estadual avançou o sinal vermelho e colidiu com outro veículo, particular,

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(A)

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causando danos de grande monta e também lesões corporais nos integrantes do veículo. Nessa hipótese, com base na Constituição Federal e com as informações constantes deste preâmbulo, o Estado responde apenas subjetivamente, desde que haja culpa do agente público, uma vez que este estava no regular desempenho de sua função. responde subjetivamente pelos danos sofridos pelos particulares, desde que reste comprovada negligência do condutor da viatura. responde objetivamente pelos danos sofridos pelos particulares, cabendo direito de regresso contra o condutor da viatura na hipótese de ser comprovada culpa ou dolo. responde s~bjetivamente, caso seja demonstrado o nexo de causalidade, e o servidor responde objetivamente pelos danos causados. e o servidor respondem objetivamente, uma vez que avançar sinal vermelho significa negligência de natureza gravíssima.

21. (Juiz - TJ/PE - FCC - 2013). Considere este dispositivo constitucional: Art. 37, § 6°: As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Analise a seguinte sentença que contém duas asserções: Caso um agente público, nessa qualidade, cause dolosamente dano a terceiro, o Estado responderá, mas o fundamento da responsabilidade civil do Estado não será o art. 37, § 6°, da Constituição Federal,PORQUE o art. 37, § 6° , da Constituição Federal, trata da responsabilidade objetiva do Estado. É coneto afirmar que (A) a primeira asserção está correta e a segunda está incorreta. (B) a primeira asserção está incorreta e a segunda está correta. (C) as duas asserções estão incorretas. (D) as duas asserções estão corretas e a segunda justifica a primeira. (E) as duas asserções estão corretas e a segunda não justifica a primeira. 22. (Delegado - PC/GO - UEG - 20113). Em relação ao tema da Responsabilidade Civil do Estado no ordenamento pátrio, tem-se que

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(A) aquele que sofreu o dano fica dispensado de provar a relação de causalidade entre a atividade da Administração e a lesão decorrente. (B) o lesado deverá provar a imprudência, a negligência ou imperícia do agente público na conduta administrativa. (C) a teoria do risco integral fundamenta a responsabilidade objetiva do Estado, pela qual há assunção de todas as consequências relativas à sua atuação. (D) a regra constitucional prevê a responsabilidade subjetiva quanto ao exercício do direito de regresso contra o agente público causador do dano.

23. (Juiz do Trabalho - TRT - sa Região/ PE - FCC - 2013). Sandro foi aprovado em concurso público e, como requisito para a posse, foi exigida a apresentação de certidão de antecedentes criminais. Ocorre que referida certidão apontou, equivocadamente, uma condenação por crime doloso, impedindo que Sandro tomasse posse no cargo causando-lhe prejuízo financeiro e moral. Constatado o erro, a Administração. (A) não pode ser civilmente responsabilizada pelos danos morais sofridos por Sandro, salvo na hipótese de condenação judicial, por conduta dolosa, do agente público responsável pela emissão da certidão. (B) responde pelos danos morais e patrimoniais sofridos por Sandro, desde que caracterizada conduta dolosa ou culposa do agente público. (C) responde, civilmente, pelos danos comprovadamente causados a Sandro, independentemente de comprovação de culpa do agente público responsável pela emissão da certidão. (JD;) não pode ser civilmente responsabilizada pelos danos sofridos por Sandro enquanto não apurada, na esfera administrativa, a responsabilidade do agente público emissor da certidão. (E) pode ser civilmente responsabilizada pelos danos comprovadamente sofridos por Sandro, desde que constatada falha na prestação do serviço, consistente em conduta comissiva comprovadamente culposa de agente público. 24. (Juiz Federal- TRF - ga REG1ÃO - 2(13). Assinale a alternativa correta: (A) As entidades da administração indireta submetidas a regime de direito privado e exploradoras de atividade econômica devem sujei-

RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO POR COMPORTAMENTOS ADMINISTRATIVOS

tar-se ao mesmo regime de responsabilidade civil extracontratual do Estado. (8) O Estado não responde pelo comportamento de seus agentes quando estes, embora no exercício de função administrativa, causarem danos a terceiros em decorrência de móvel pessoal. (C) O Estado deve necessariamente responder pelos danos causados por fatos da natureza quando, devendo obstá-lo, a sua atuação tiver sido insuficiente. (D) O Estado não deve reparar danos causados a terceiros quando forem decorrentes de seu comportamento lícito. (Il) A ausência de nexo de causalidade entre o comportamento estatal e o dano a terceiros não exclui necessariamente a responsabilidade civil do Estado. 25. (Juiz Federal- TRF - la REGIÃO - CESPE - 2(13). Assinale a opção correta acerca da responsabilidade civil do Estado. (A) O direito da vitima de pleitear indenização pela ação danosa do Estado, assim como o direito deste de ajuizar ação regressiva contra o agente público causador direto do dano, prescreve em cinco anos, contados da data do ato ou fato que tenha dado origem ao dano. (R) A regra da responsabilidade civil objetiva constante na CF alcança tanto as pessoas jurídicas de direito público quanto as de direito privado que prestam serviços públicos ou se dedicam à exploração de atividade econômica, bem como os concessionários e permissionários de serviços públicos. (C) Apenas os danos praticados por servidores públicos, sejam eles estatutários ou celetistas, dão ensejo à responsabilidade civil do Estado. (D) A ação de regresso deve ser ajuizada pelo Estado contra o agente causador do dano e, na sua falta, contra seus herdeiros ou sucessores, podendo ser intentada, também, mesmo após a exoneração, demissão, disponibilidade ou aposentadoria do agente responsável de seu cargo, emprego ou função. A responsabilidade civil do Estado pode ser conceituada como a obrigação de recompor os danos causados a terceiros em razão de comportamento unilateral comissivo, material ou jurídico, de natureza ilegítima, que lhe seja imputável.

(Auditor Fiscal da Receita Estadual _ SlEFAZ-RJ - FCC - 2014). Em matéria de

responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público, nos termos do art. 37, § 6° , da Constituição Federal, a jurisprudência mais recente do Supremo Tribunal Federal alterou entendimento anterior, de modo a considerar que se trate de responsabilidade (A) objetiva relativamente a terceiros usuários e a terceiros não usuários do serviço. (B) subjetiva relativamente a terceiros usuários e a terceiros não usuários do serviço. (C) objetiva relativamente a terceiros usuários e subjetiva em relação a terceiros não usuári~s do serviço. (D) subjetiva relativamente a terceiros usuários e objetiva em relação a terceiros não usuário~ do serviço. (E) subjetiva, porém decorrente de contrato, relativamente a terceiros usuários, e objetiva em relação a terceiros não usuários do serviço.

27. (Vunesp - Juiz de Direito Substituto _ SP/2014) Com respeito ao tema da responsabilidade civil do Estado, o particular que, de algum modo, sentir-se prejudicado por ato de servidor da Administração Pública, para buscar o ressarcimento do dano sofrido, deverá: (A) ajuizar ação de indenização apenas contra o servidor público que lhe causou o indigitado dano, podendo este, se o entender cabível, denunciar a Fazenda Pública à lide, para fazer valer o seu direito de regresso. (R) efetuar pedido administrativo nesse sentido, j.lnto ao órgão competente da Administração Pública, pois apenas com a peremptória ne· gativa desta é que se verificará a existência do interesse de agir. (C) ajuizar ação de indenização contra a Fazenda Pública e contra o servidor público que causou-lhe diretamente o dano, em litisconsórcio passivo necessário. (D) ajuizar ação de indenização apenas contra a Fazenda Pública, podendo esta, se o entender cabível, denunciar o servidor à lide, para fazer valer o seu direito de regresso. 28. (Vunesp - lP'!'ocurador Munic:iípio - Prefeitura São Paulo - SP/2(14) Considerando o servidor público que teve seu ato de aposentadoria publicado, mas que não teve conhecimento e continua trabalhando, causando dano a terceiro, no que diz respeito à responsabilidade civil da Administração, assinale a alternativa correta.

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(A) Não há responsabilidade por não ser o autor mais servidor público. (B) Não há responsabilidade, pois se trata de usurpação de função. . (C) Há responsabilidade, por manter o serV1dor aparência de agente público de fato: . (li) Há responsabilidade, uma vez que e servldor enquanto não deixar o cargo. (la) Há responsabilidade, por equivaler à teoria da culpa anônima por falta de serviço.

29. (FCC - Procurador Judicial - Prefeitura Redfe-PB/2014) Um motorista de ônibus de uma empresa privada de transporte coletivo municipal, ao fazer uma curva mais acentuada em determinado ponto de seu itinerário, colidiu com veículo estacionado na via pública em local e horário permitidos, ocasionando perda total neste veículo. No presente caso, consoante o mais recente posicionamento do STF, (A) não responderão objetivamente o Município, nem a empresa privada, pois se trata de exercício de atividade econômíca lucrativa, situação não albergada pelo tratamento especial da responsabilidade civil do Estado. (B) responderá o município primária e objetivamente pelos danos causados no veículo estacionado, em razão do serviço público prestado ser de titularidade do Município. (C) responderá a empresa privada, direta e objetivamente, seja por se tratar de concessionária de serviço público, seja em razão do risco inerente à sua atividade. ([j)) responderá a empresa privada objetivam~~ te, com direito de regresso contra o MunlClpio, titular do serviço público prestado. O~) não responderão objetivamente o Município, nem a empresa privada, pois o proprietário do veículo estacionado não é usuário direto do serviço público prestado. 30. (Vunesp - Cartório - TJ - SP/201A) Sobre a teOlia da responsabilidade patrimonial do Estado, pode-se afirmar: (A) há responsabilidade do Estado, ou de quem exerce em seu nome uma função pública,

mesmo diante de atos lícitos, desde que o dano causado não afete indistintamente a toda sociedade, e sim a uma pessoa ou a um grupo determinável, e que o prejuízo reclamado não se possa qualificar como razoável pelo convívio em sociedade. (B) a responsabilidade do Estado por atos praticados por agentes privados que exercem a função pública por delegação é solidária, e caso indenize o particular, em relação a quem se reconhece judicialmente o dever de reparar o dano, deve o Estado, em ato subsequente, exercer o direito de regresso, desde que comprove a culpa do agente. (C) excludentes de responsabilidade, tais como força maior ou culpa exclusiva de terceiro, são irrelevantes à responsabilização do Estado porque prevalece a incidência da denominada teoria do risco integral. (D) a responsabilidade patrimonial do Estado incide em relação a atos e fatos submetidos à função administrativa, o que exclui, portanto, a função legislativa em razão de as normas editadas serem gerais e abstratas, salvo quando uma lei é promulgada para tratar de uma situação jurídica específica porque, neste caso, equipara-se, em conteúdo, a um ato administrativo.

31. (IBFC - Cartório - TJ - PR/2014) Sobre responsabilidade civil do Estado, marque a proposição incorreta: (A) É impertinente a investigação da conduta da vítima ou de sua culpa, tendo em vista ser objetiva a responsabilidade do Estado. . .. (B) A responsabilidade do Estado por erro JudlClária independe de ter o Juiz atuado com dolo ou culpa. (C) O caso fortuito, a força maior e a conduta da vitima podem excluir total ou parcialmente a responsabilidade do Estado. (D) Embora objetiva a responsabilidade do Estado com base no nexo de causalidade, é subjeti;a relativamente a este a responsabilidade do agente causador do dano, embasada no dolo e na culpa.

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02.D

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GABARITO 06.( 05.(

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CAPÍTULO

BENS PÚBLICOS SUMÁRIO: 1. Conceito - 2. Classificação dos Bens Públicos - 3. Características dos Bens Públicos: 3.1. Inalienabilidade; 3.2. Impenhorabilidade; 3.3. Imprescritibilidade; 3.4. Impossibilidade de oneração - 4. Uso dos Bens Públicos por Particular: 4.1. Uso comum; 4.1.1. Ordinário; 4.1.2. Extraordinário; 4.2. Uso privativo ou especial; 4.2.1. Uso de "bens públicos afetados" por particular; 4.2.1.1. Autorização de uso; 4.2.1.2. Permissão de uso; 4.2.1.3. Concessão de uso; 4.2.2. Uso de "bens públiCOS não-afetados" por particular; 4.2.2.1. Locação; 4.2.2.2. Arrendamento; 4.2.2.3. Enfiteuse; 4.2.2.4. Cessão de uso; 4.2.2.5. Concessão de direito real de uso - 5. Bens Públicos em Espécie: 5.1. Terrenos de marinha e seus acrescidos; 5.2. Terrenos reservados; 5.3. Terras tradicionalmente ocupadas pelos índios; 5.4. Faixa de fronteira; 5.5. Terras devolutas - 6. Quadro Sinótico - 7. Questões - 8. Jurisprudência Aplicada.

1. CONCEITO Na doutrina, prevalece o entendimento segundo o qual os bens públicos são todas as coisas materiais ou imateriais, móveis ou imóveis, cujos titulares são as pessoas jurídicas de direito público (entidades estatais, autarquias e fundações de direito público) ou as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos, quando estes bens, na última hipótese, se encontrem vinculados à prestação destes serviços públicos (os bens da ECT, por exemplo, quando afetados à prestação do serviço postal, são bens públicos, não obstante seu titular seja pessoa jurídica de direito privado; e os bens das concessionárias e permissionárias de serviços públicos afetados à prestação dos serviços delegados)l. Contudo, o Código Civil de 2002, no art. 98, deu a seguinte definição: Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.

Assim, em que pese o acerto da posição dominante da doutrina, é forçoso reconhecer que o sistema jurídico positivado acolheu conceito mais restrito, para considerar como bens públicos somente aqueles pertencentes às pessoas jurídicas de direito público, que, entre nós, são a União, os Estados-membros, o Distrito Federal e Territórios, os Municípios e suas autarquias e fundações de direito público.

2. CLASSIFICAÇÃO DOS BENS PÚBLICOS Há diversas classificações de bens públicos. Na doutrina, são encontradiças classificações que levam em consideração a titularidade dos bens públicos, distinguindo-os em bens federais (da União), estaduais (dos Estados), distritais (do Distrito Federal), municipais (dos Municípios), autárquicos (das autarquias) e fundacionais (das

BENS PÚBLICOS

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por exemplo). Já os bens dominiais, por não terem destinação pública específica, são considerados bens não afetados, pois não se vinculam a nada. Todavia, é possível que um bem não afetado passe para a categoria de bem afetado e que um bem afetado passe para a classe de bem não afetado. Isto se dá, respectivamente, pelos fenômenos da afetação e da desafetação.

fundações de direito público); e a natureza dos bens públicos, dividindo-os em bens móveis e imóveis. Todavia, a que mais chama a atenção do jurista é aquela que leva em conta a destinação do bem. Desse modo, o Código Civil brasileiro fornece ao Direito Administrativo importante contribuição no tema ora em exame. Segundo seu art. 99, são bens públicos:

A afetação é o ato ou fato através do qual um bem, outrora não vinculado a nada, passa a sofrer destinação com sua vinculação a um fim público. Ou seja, é a preposição de um bem a um dado destino, podendo ser ele relacionado ao uso comum ou ao uso especial.

Os de uso comum do povo - Os bens públicos de uso comum são aqueles destinados ao uso comum e geral de toda a comunidade, tais como os rios, os mares, as estradas, ruas e praças. Há uma destinação específica ao uso coleti-

A desafetação é o ato ou fato através do qual um bem, outrora vinculado ao uso coletivo ou ao uso especial, tem subtraída a sua destinação pública.

vo. H. Os de uso especial - Os bens públicos de uso especial destinam-se à prestação do serviço administrativo, tais como os edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, distrital ou municipal, inclusive os de suas autarquias e fundações públicas. São bens vinculados ao exercício de alguma atividade administrativa ou ao uso especial coletivo, de que são exemplos os veículos oficiais, prédios públicos onde funcionam órgãos, bens tombados, bibliotecas públicas, estádios de futebol, escolas públicas, universidades públicas, teatros públicos, museus e outros estabelecimentos abertos à visitação pública.

Na primeira hipótese há uma vinculação antes inexistente; na segunda hipótese há uma desvinculação. Enfim, quando um bem público passa de dominical para de uso comum do povo ou uso especial, temos uma afetação; quando passa de uso comum do povo ou uso especial para dominical, temos uma desafetação. A afetação e a desafetação podem ser expressas ou tácitas. Serão expressas quando decorrem de lei ou de ato administrativo. Serão tácitas quando resultam da atuação da Administração Pública, porém sem sua manifestação expressa a respeito, ou de fato da natureza, o que pode ocorre, por exemplo, quando a Administração Pública determina a instalação de uma escola pública num determinado prédio público desocupado ou quando determina a mudança dessa escola, deixando o referido prédio novamente desocupado, sem nenhuma destinação, ou, ainda, quando um terremoto põe abaixo um prédio público que sediava uma Secretaria de Estado.

IH. Os domin.ic;;!li§ - São os bens públicos que constituem o patrimÔl1.io disponível das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades. Os bens públicos dominicais ou dominiais não têm destinação específica. Estão dentro do patrimônio disponível do Estado, compreendendo os bens móveis ou imóveis, corpóreos ou incorpóreos. São exemplos destes bens, as terras devolutas, os terrenos de marinha e seus acrescidos e os terrenos reservados e acrescidos quando não vinculados a destino público específico. Em conformidade com o art. 99, parágrafo único, do CC, não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado.

Ainda a respeito dessa importante classificação, é interessante apontar a distinção que faz Maria Sylvia Di Pietro, dividindo os bens públicos em: a) Bens de domínio público do Estado (são os bens de uso comum do povo e os de uso especial) e b) Bens do domínio privado do Estado (são os bens dominicais ou dominiais).

Assim, os bens de uso comum do povo e os bens de uso especial são bens públicos com destinação pública específica e são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar.

Os bens do domínio público, ou afetados (uso comum do povo e uso especial), sujeitam-se a regime jurídico integralmente público e estão fora do comércio jurídico de direito privado (esses bens, porém, estão dentro do comércio jurídico de direito público), pelo menos enquanto mantiverem essa afetação. Já os bens do domínio privado, ou não afetados (dominicais), sujeitam-se a regime jurídico de direito privado derrogado por normas de direito público e estão dentro do comércio jurídico de direito privado.

Os de uso comum destinam-se, por lei ou por natureza, ao uso coletivo. Os de uso especial são destinados ao uso da Administração para a realização de seus objetivos. Já os bens dominicais não têm destinação alguma e podem ser alienados, obseTvadas as exigências da lei.

3. CARACTER.ÍSTICAS DOS BENS PÚBLICOS

Na doutrina, os bens de uso comum e os de uso especial, por terem destinação pública específica, são considerados bens afetados, pois encontram-se vinculados a um destino ou fim público (ao uso da coletividade ou a prestação de um serviço público,

Os bens públicos são inalienáveis, impenhoráveis, imprescritíveis e insuscetíveis de oneração. ~

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judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.". No § 5° do art. 100, prevê que "É obrigatória a inclusão, no orçamento das entidades de direito público, de verba necessária ao pagamento de seus débitos, oriundos de sentenças transitadas em julgado, constantes de precatórios judiciários apresentados até 1° de julho, fazendo-se o pagamento até o final do exercício seguinte, quando terão seus valores atualizados monetariamente".

3.1. Inalienabilidade Os bens públicos são inalienáveis. Esta característica, todavia, não é absoluta, uma vez que é possível alienar-se bens públicos, desde que obedecidas certas formalidades legais. Assim, tratando-se de bem público afetado, ele precisa ser, previamente, desafetado, para que possa ser alienado. Isso significa que, enquanto afetados, os bens públicos são absolutamente inalienáveis. Nesse sentido, diz o art. 100 do Código Civil, que os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial (bens afetados) são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar. Desse modo, desafetados estes bens - isto é, subtraindo-os de sua destinação - eles podem ser alienados, desde que sejam atendidas as exigências legais.

Cumpre esclarecer que os débitos de natureza alimentícia serão pagos com preferência sobre todos os demais débitos (exceto sobre aqueles referidos no § 2° do art. 100, que gozam de superpreferência) e compreendem aqueles decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou por invalidez, fundadas em responsabilidade civil, em virtude de sentença judicial transitada em julgado 2• O § 2° do art. 100 da CF, com a redação dada pela EC 62/09, criou uma superpreferência no pagamento de débitos de natureza alimentícia, cujos titulares tenham 60 (sessenta) anos de idade ou mais, ou sejam portadores de doença grave, definidos na forma da lei, pois serão pagos com preferência sobre todos os demais débitos, até o valor equivalente ao triplo do fixado em lei para os fins do disposto no § 3° do art. 100 (valor que dispensa o precatório), admitido o fracionamento para essa finalidade, sendo que o restante será pago na ordem cronológica de apresentação do precatório.

Já os bens não afetados podem ser desde logo alienados, contanto que sejam atendidas certas formalidades legais. É isso que afirma o art. 101 do Código Civil, segundo o qual os bens públicos dominicais (bens não afetados) podem ser alienados, observadas as exigências da lei. Porém, em qualquer hipótese, a alienação dependerá da existência de interesse público devidamente justificado. Se o bem público for imóvel, e pertencente às entidades políticas, às autarquias e fundações públicas, a alienação dependerá de autorização legislativa; de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência (dispensada esta nas hipóteses previstas na Lei 8.666/93, art. 17, I, alíneas "a" a "h"). Porém, os bens imóveis adquiridos através de procedimentos judiciais ou dação em pagamento podem ser alienados também

Mas o STF, interpretando a redação anterior do art. 100 (anterior a EC 62/09), consolidou na Súmula nO 655 o seguinte entendimento, "A exceção prevista no art. 100, caput, da Constituição, em favor dos créditos de natureza alimentícia, não dispensa a expedição de precatório, limitando-se a isentá-los da observância da ordem cronológica dos precatórios decorrentes de condenações de outra natureza."

por leilão. Se for bem imóvel da União, é necessária ainda a autorização do Presidente da República (Lei 9.636/98, art. 23). E tratando-se de terras públicas com área superior a 2.500 (dois mil e quinhentos) hectares, ainda é necessária a aprovação prévia do Congresso Nacional, nos termos do art. 49, XVII, da Constituição Federal, salvo nas hipóteses de alienação ou concessão de terras públicas para fins de reforma agrária, em que se dispensa o controle parla-

Todavia, admite a Constituição Federal, exclusivamente para o caso de preterimento da ordem de precedência para fins de precatório ou de não alocação orçamentária do valor necessário à satisfação do débito, a possibilidade de que eles sejam objeto de sequestro. Assim, em consonância com o § 6° do art. 100, as dotações orçamentárias e os créditos abertos serão consignados diretamente ao Poder Judiciário, cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir a decisão exequenda determinar o pagamento integral e autorizar, a requerimento do credor e exclusivamente para os casos de preterimento de seu direito de precedência ou de não alocação orçamentária do valor necessário à satisfação do seu débito, o sequestro da quantia respectiva.

mentar (art. 188, § 2°, da CF). Entretanto, se o bem imóvel pertencer à empresa pública ou à sociedade de economia mista, não é necessária a autorização legislativa. Se o bem público for móvel, a alienação dependerá tão somente de avaliação prévia e de licitação (também dispensada nas hipóteses previstas na Lei 8.666/93, art. 17, lI, alíneas "a" a "r), cuja modalidade é o leilão.

3.2. Impenhorabilidade Os bens públicos são impenhoráveis. Por isso, a Administração Pública se submete a um processo de execução especial de seus débitos, via precatórios, nos moldes do art. 100 da Constituição Federal, segundo o qual "Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença 394

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Esse rol, entretanto, não é exaustivo, como já decidiu STF: "A definição contida no § l°-A do artigo 100 da Constituição Federal, de crédito de natureza alimentícia, não é exaustiva. (... ). Conforme o disposto nos artigos 22 e 23 da Lei n. 8.906/94, os honorários advocatícios incluídos na condenação pertencem ao advogado, consubstanciando prestação alimentícia cuja satisfação pela Fazenda ocorre via precatório, observada ordem especial restrita aos créditos de natureza alimentícia, ficando afastado parcelamento previsto no artigo 78 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, presente a Emenda Constitucional n. 30, de 2000." (RE 470.407, ReI. Min. Marco Aurélio, julgamento em 9-5-06, DJ de 13-10-06).

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BENS PÚBLICOS

Mas o Supremo Tribunal Federal vem admitindo o bloqueio de verbas públicas para cumprimento de liminar, visando assegurar o fornecimento gratuito de medicamentos a pessoas hipossuficientes, conforme o acórdão abaixo:

provido". (STJ, REsp 242073/SC, ReI. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Relator pl Acórdão Ministro CARLOS FERNANDO MATHIAS, DJe 11/05/2009)3.

3.4. Impossibilidade de oneração

"A disciplina do art. 100 da CF cuida do regime especial dos precatórios, tendo aplicação somente nas hipóteses de execução de sentença condenatória, o que não é o caso dos autos. Inaplicável o dispositivo constitucional, não se verifica a apontada violação à Constituição Federal. Possibilidade de bloqueio de valores a fim de assegurar o fornecimento gratuito de medkamentos em favor de pessoas hipossuficientes." (AI 553.712-AgR., ReI. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 19-5-09, la Turma, DJE de 5-6-09).

Os bens públicos são insuscetíveis de oneração. Assim, sobre eles não podem incidir hipoteca, anticrese, penhor etc.

4. USO DOS BENS PÚBLICOS POR PARTICULAR Os bens públicos podem ser utilizados pelos próprios titulares, por outras entidades públicas e por terceiros particulares (pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado). Este uso, consoante esteja conforme ou não com o destino principal do bem, pode ser:

A Constituição excepciona da obrigação dos precatórios o pagamento de créditos considerados por lei de pequeno valor. Assim, nos termos do § 3° do art. 100, "O disposto no caput deste artigo relativamente à expedição de precatórios não se aplica aos pagamentos de obrigações definidas em leis como de pequeno valor que as Fazendas referidas devam fazer em virtude de sentença judicial transitada em julgado". Contudo, esclareça-se que para os fins do disposto no § 3°, poderão ser fixados, por leis próprias, valores distintos às entidades de direito público, segundo as diferentes capacidades econômicas, sendo o mínimo igual ao valor do maior benefício do regime geral de previdência social. No âmbito federal, entende-se como de pequeno valor, a dispensar a expedição de precatórios, os créditos de até 60 salários mínimos.

3.3. Imprescritibilidade Os bens públicos são insuscetíveis de prescrição aquisitiva, ou seja, não podem ser objeto de usucapião. A Constituição Federal de 1988 afastou todas as dúvidas a respeito da imprescritibilidade dos bens públicos, ao prevê-la nos arts. 183, § 3° e 191, parágrafo único. O Código Civil, no art. 102, também prevê que os bens públicos não estão sujeitos a usucapião. A jurisprudência marcha na mesma direção, consoante se depreende do acórdão abaixo, do Eg. Superior Tribunal de Justiça: "RECURSO ESPECIAL. USUCAPIÃO IMÓVEL PERTENCENTE À REDE FERROVIÁRIA FEDERAL S.A - RFFSA. ESTRADA DE FERRO DESATIVADA - IMPOSSIBILIDADE DE SER USUCAPIDO. LEI W 6.428/77 E DECRETO-LEI W 9.760/46. 1. Aos bens originariamente integrantes do acervo das estradas de ferro incorporadas pela União, à Rede Ferroviária Federal S.A., nos termos da Lei número 3.115, de 16 de março de 1957, aplica-se o disposto no artigo 200 do Decreto-lei número 9.760, de 5 de setembro de

a) Normal e b) Anormal;

E, segundo esteja sendo exclusivo ou não, pode ser: a) Privativo e b) Comum.

O uso normal é o que se dá na conformidade com a destinação principal do bem. Já o uso anormal é o que ocorre em desconformidade com essa destinação principal. O uso privativo é aquele em face do qual somente o particular utilizará o bem. O uso comum é aquele diante do qual todos podem, igualmente, utilizar o bem. Se uma rua está aberta à circulação, tem-se uso comum normal; se estiver sendo utilizada, em dada situação, para desfiles ou festejos, tem-se uso comum anormal. Se uma pessoa, com a devida permissão, utiliza um hox em mercado municipal, tem-se o uso privativo normal (é normal porque o mercado foi construído para esse fim). Se utiliza, porém, uma parte da calçada para instalar uma barraca ou tabuleiro de venda de acarajé, tem-se uso privativo anormal. Cumpre advertir que o uso anormal só é admitido quando não prejudique ou obstrua o uso normal do bem. Vale dizer, é necessário que o uso anormal seja compatível com o fzm principal do bem, embora não tenha por objeto o mesmo fim.

4.1. Uso comu.m O uso comum é o exercido por todos, em igualdade de condições. Pode ser: ordinário e extraordinário.

1946, segundo o qual os bens imóveis, seja qual for a sua natureza, não são sujeitos a usucapião. 2. Tratando-se de bens puíMicos propriamente ditos, de uso especial, integrados no patrimônio do ente político e afetados à execução de um serviço público, são eles inalienáveis, imprescritíveis e impenhoráveis. 3. Recurso especial conhecido e

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STJ, AgRgno REsp 865999/DF, ReI. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, DJ 14/12/2007 p. 404: "DIREITO CIVIL. IMÓVEIS PERTENCENTES À TERRACAP. BBNS PÚBLICOS. USUCAPIÃO. IMPOSSIBILIDADE. "Os imóveis administrados pela Companhia Imobiliária de Brasília (Terracap) são públicos, sendo insuscetíveis de usucapião" (EREsp 695.928/JOSÉ DELGADO).

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4.1.1. Ordinário É aquele para o qual o terceiro não precisa de qualquer autorização prévia, concomitante ou posterior para exercê-lo. O particular usa os bens públicos de forma natural. Ex.: em regra, ninguém precisa de autorização para ir às praias, caminhar nas

ruas ou calçadas, etc.

4.1.2. Extraordinário A despeito de o particular estar usando bem de uso coletivo, aqui há urea sujeição prévia, concomitante ou posterior, como o pagamento de pedágio em rodovias. Assim, há restrições ao uso do bem, impostas pelo poder de polícia administrativa. Certos veículos (em razão do tamanho, do peso, da natureza da carga transportada, etc), para trafegarem nas rodovias, necessitam de autorização do poder público. As reuniões ou passeatas que venham a interromper o tráfego na via pública, também dependem, em certos casos, de autorização (vale ressaltar que tal exigência de forma alguma se choca com o direito de reunião assegurado na CF, visto que a interrupção do tráfego colide com o direito de liberdade de locomoção das outras pessoas, tendo-se, neste caso, um conflito de direitos resolvido pelo princípio da ponderação de interesse ou proporcionalidade, que faz necessária a exigência de autorização prévia do Poder Público).

4.2. Uso privativo ou especial O uso privativo do bem público consiste na utilização, em caráter exclusivo, de um bem público pelo particular. Assim ocorre quando o particular deseja utilizar um dos boxes em mercados municipais; colocar mesas do restaurante na via pública; instalar bancas de revista e jornal nos calçadões e nas praças, etc. Desse modo, é possível um particular utilizar em caráter especia; e privativo um bem público, desde que para tanto seja autorizado por algum título jurídico.

O uso privativo dos bens públicos submete-se a títulos jurídicos diferenciados. Se se tratar de bens afetados (de uso comum do povo ou de uso especial), o uso privativo desses bens só é possível por meio de títulos jurídicos de direito público. Já relativamente aos bens não afetados (os dominicais), o uso privativo pode ocorrer por meio de títulos jurídicos de direito público ou títulos jurídicos de direito privado. Nesta última hipótese, o emprego de um ou de outro título dar-se-á na conformidade da predominância do interesse público (então serão utilizados os títulos de direito público) ou do interesse privado (então serão utilizados os títulos de direito privado). Os bens afetados, por se encontrarem fora do comércio jurídico de direito privado, só podem ser utilizados por particulares através de títulos de direito público, que compreendem a autorização, a permissão e a concessão de uso. Já os bens não afetados, por serem coisas que estão no comércio jurídico de direito privado, podem ser utilizados por particulares através de títulos de direito privado, que abrangem a locação, o arrendamento, o comodato, a enfiteuse, a cessão de uso e a concessão de direito real de uso.

4.2.1. Uso de "bens públicos afetados" por particular Como já afirmado, os bens de uso comum do povo e os bens de uso especial só podem ser utilizados por particulares, mediante os seguintes títulos jurídicos: autorização, permissão e concessão de uso.

4.2.1.1. Autorização de uso Cuida-se de um ato administrativo unilateral, discricionário e precário, por meio do qual o Estado faculta a alguém o uso privativo de bens públicos para atender a interesse predominantemente particular da pessoa. A autorização é discricionária porque pode se~ deferida ou indeferida, segundo a conveniência e oportunidade da Administração. E precária porque pode ser revogada a qualquer momento pela Administração, sem ensejar indenização. Em razão disso, apresenta-se como a mais precária das formas de utilização de bem público, pois além de não gerar indenização, não se exige licitação. A autorização pode ser simples, ou seja, sem prazo, ou qualificada (também chacondicionada), quando se fixa prazo. Quando a autorização for qualificada, se a Admmistração Pública não cumprir o termo ou a condição estabelecida, a sua revogaç~o, com a violação das condições fixadas, poderá gerar indenização pelos prejuízos efetIvamente suportados pelo particular. Ressalte-se que o particular não tem direito de exigir a permanência do ato, porque ele é precário, mas terá direito à indenização, em face dos danos verificados. A autorização pode ser gratuita ou onerosa. mad~

São exemplos: autorização de uso para se colocar nas ruas pequenas barracas durante o carnaval; autorização de uso para se instalar em determinados locais públicos modestas bancas de camelô; autorização de uso para se colocar nas ruas mesas e cadeiras de bar, etc.

4.2.1.2. Permissão de uso É ato administrativo também discricionário e precário em virtude do qual se franqueia a alguém o uso privativo de bens públicos. Distingue-se da autorização, porque a permissão é empregada para atender interesse predominantemente público. Ademais, exige, em regra, licitação, salvo nas hipóteses de dispensa ou inexigibilidade. Pode ser gratuita ou onerosa e obriga o interessado a utilizar o bem para o fim predeterminado, sob pena de ser revogada a permissão. Em geral, a permissão é o título mais adequado para o uso privativo anormal do bem, isto é, para o uso privativo não conforme a destinação principal do bem, mas com ela compatíveL O particular não pode se opor à sua revogação devido a precariedade do ato, mas poderá pleitear indenização pelos danos que vier a sofrer em decorrência desta revogação.

São exemplos: permissão para instalação de bancas de jornal e revista em ruas ou praças; permissão para uso de boxes em mercados públicos, etc. 399

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4.2.1.3. Cmu:essão de 'Uso

concernentes à lO,caç~o. É proibida a sublocação do imóvel, no todo ou em parte, bem como a transferenCla de locação.

Trata-se de contrato administrativo através do qual a Administração Pública, por prazo determinado, faculta a terceiro interessado o uso privativo de determinado bem público. Distingue-se da permissão e da autorização, que são atos administrativos unilaterais e precários, enquanto a concessão, por ser contrato, goza de maior estabilidade e gera direito à indenização quando rescindida antes do prazo. É empregada quando o uso do bem ensejar maior dispêndio financeiro. Também depende de licitação, na modalidade de concorrência. Em geral, esse título é o mais adequado para o uso privativo normal do bem.

O contrato de locação poderá ser rescindido: I.

11. Quando os aluguéis não forem pagos nos prazos estipulados;

Nos casos previstos nos itens I e H, a rescisão dar-se-á de pleno direito, imitindo-se a Uniã~ sumariamente na posse da coisa locada. Na hipótese do item IH, a rescisão poderá ser (ezta em qualquer tempo, por ato administrativo da União, sem que esta fique por isso obrzgada a pagar ao locatário indenização de qualquer espécie, excetuada a que se refira a benfeitorias necessárias.

4.2.2. Uso de ubens públicos não-afetados" por particu.lar

4.2.2.1. Locação A locação dos bens imóveis da União não se sujeita à lei geral das locações, mas sim ao Decerto-lei nO 9.760/46, ainda em vigor, segundo o qual a locação se fará quando houver conveniência em tornar o imóvel produtivo, conservando porém, a União, sua plena propriedade, considerada arrendamento mediante condições especiais, quando objetivada a exploração de frutos ou prestação de serviços (art. 64, § 10). Pode ser celebrado: com autoridades federais ou servidores públicos da União por necessidade do serviço; com servidores públicos da União, em caráter voluntário e para fins residenciais ou com particulares para qualquer fim. A locação de imóveis da União se fará mediante contrato, não ficando sujeita a disposições de outras leis 4.

400

Op. cit., p. 557.

Quando o imóvel for necessário a serviço público, e desde que não tenha a locação sido feita em condições especiais, aprovadas pelo Ministro da Fazenda;

IV. Quando ocorrer inadimplemento de cláusula contratual.

São exemplos: concessão de uso de áreas localizadas nas dependências de aeroportos, de portos e de estações rodoviárias, para exploração de lojas, lanchonetes e restaurantes; concessão de uso de áreas localizadas nas dependências de escolas e universidades públicas, para instalação de cantinas e livrarias; concessão de uso de sepultura, etc.

Já os bens dominicais podem ser utilizados pelo particular também por meio da autorização, da permissão e da concessão de uso, quando a utilização do bem atender ao interesse público. Todavia, quando visa a atender predominantemente ao interesse privado, esses bens podem ser usados pelo particular mediante títulos privados, já que eles estão dentro do comércio jurídico de direito privado. Assim, os bens dominicais podem ser objeto de contratos regidos pelo código civil ou leis especiais, a exemplo da locação, do arrendamento, da enfiteuse, do comodato e da concessão de direito real de uso. Contudo, o regime jurídico de direito privado sofre profundas derrogações do direito público, para ajustar os institutos às peculiaridades da Administração. Às vezes, como ressalta Di Pietro 4 , essa influência do direito público é tão marcante que chega a desnaturar o próprio instituto de direito privado, emprestando-lhe conotação publicística, como ocorre com a locação de bens imóveis da União, sujeita ao regime instituído pelo Decreto-lei na 9.760, de 05 de setembro de 1946 (arts. 86 a 98). Vejamos esses institutos do direito privado:

Quando ocorrer sublocação ou transferência;

4.2.2.2. Arrendamento O arrendamento é uma modalidade de locação, também previsto no DL 9.760/46, quando objetivada a exploração de frutos ou prestação de serviços (art. 96). Em conformidade com o parágrafo único do art. 96, com a nova redação dada pela Lei na 11.314, de 03.07.2006, salvo em casos especiais, expressamente determinados em lei não se fará arrendamento por prazo superior a 20 (vinte) anos. Anteriormente, ess~ prazo era de 10 (dez) anos. Terão preferência para a locação sob essa modalidade os Estados e Municípios, que, porém, ficarão sujeitos ao pagamento da cota ou aluguel fL'{ado e ao cumprimento das demais obrigações estipuladas em contrato.

4.2.2.3. En:Jiteu.se ou aforamen.to

i f

É bem semelhante à enfiteuse do direito civil, não se confundindo, porém, com ela. Rege-se pelo Decreto-lei 9.760/46 (arts. 99 a 123) e pela Lei na 9.636/98. No direito civil, à luz do CódIgo anterior, o objeto da enfiteuse era qualquer terreno não edi~ca.do. Já na enfiteuse prevista para os bens da União, tal instituto está praticamente lImItado aos terrenos de marinha e seus acrescidos.

. Em conformidade com o art. 12 da Lei na 9.636/98, os imóveis dominiais da União, SItuados em zonas sujeitas ao regime enfitêutico, poderão ser aforados, mediante leilão ou concorrência pública, respeitado, como preço mínimo, o valor de mercado do respectivo domínio útil, estabelecido em avaliação de precisão, realizada, especificamente para esse fim, pela SPU ou, sempre que necessário, pela Caixa Econômica Federal, com validade de seis meses a contar da data de sua publicação. Porém, em face do 0 seu § 3 , não serão objeto de aforamento os imóveis que, por sua natureza e em razão de norma especial, são ou venham a ser considerados indisponíveis e inalienáveis.

Na enfiteuse ou aforamento, o domínio útil (uso, gozo e disposição) do imóvel é conferido ao enfiteuta ou foreiro, cabendo à União somente o domínio direto. Domínio direto é uma parcela da dominialidade, excluído o domínio útil. Segundo o art.

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dt····

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101 do Decreto-lei 9.760/46, os terrenos aforados pela União ficam sujeitos ao foro de 0,6% (seis décimos por cento) do valor do respectivo domínio pleno, que será anualmente atualizado. O não-pagamento do foro durante três anos consecutivos, ou quatro anos intercalados, importará a caducidade do aforamento.

4.2.2.4. Cessão de uso É um instituto típico de direito público, originariamente disciplinado pelo DL 9.760/46 (arts. 125 e 126). Atualmente está disciplinado na Lei nO 9.636, de 15 de maio de 1998. A cessão de uso é contrato de natureza pessoal. Ele somente se aplica aos bens de domínio privado do Estado, apesar de ser um título de direito público. A cessão se fará quando interessar à União concretizar, com a permissão da utilização gratuita de imóvel seu, auxílio ou colaboração que entenda prestar.

A critério do Poder Executivo, poderão ser cedidos, gratuitamente ou em condições especiais, imóveis da União: a) aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios e entidades sem fins lucrativos das áreas de educação, cultura, assistência social ou saúde, e b) a pessoas físicas ou jurídicas, em se tratando de interesse público ou social ou de aproveitamento econômico de interesse nacional. Nos termos do § 1° do art. 18 da Lei 9.636/98, com a redação dada pela Lei 11.481/2007, a cessão ainda poderá ser realizada sob o regime de concessão de direito real de uso resolúvel, previsto no art. 7° do Decreto-Lei n° 271, de 28 de fevereiro de 1967, aplicando-se, inclusive, em terrenos de marinha e acrescidos, dispensando-se o procedimento licitatório para associações e cooperativas em se tratando de interesse público ou social ou de aproveitamento econômico de interesse nacional. A cessão será autorizada em ato do Presidente da República e se formalizará mediante termo ou contrato, do qual constarão expressamente as condições estabelecidas, entre as quais a finalidade da sua realização e o prazo para seu cumprimento, e tornar-se-á nula, independentemente de ato especial, se ao imóvel, no todo ou em parte, vier a ser dada aplicação diversa da prevista no ato autorizativo e consequente termo ou contrato. A competência para autorizar a cessão, no entanto, poderá ser delegada ao Ministro de Estado da Fazenda, permitida a subdelegação. A cessão de uso não se confunde com a concessão de uso. Concessão de uso, em regra, é um contrato oneroso. A cessão de uso é um contrato gratuito, salvo quando destinada à execução de empreendimento de fim lucrativo, hipótese em que será onerosa e, sempre que houver condições de competitividade, deverão ser observados os procedimentos licitatórios previstos em lei. A cessão de uso é um título jurídico de direito público pelo qual a União faculta aos Estados-membros e aos Municípios o uso gratuito e por prazo determinado de seus bens. Hoje, permite-se que este contrato beneficie também pessoas jurídicas de direito privado ou pessoas físicas que prestem serviço ou exerçam atividade de interesse público; ou, mesmo que intervenham no domínio econômico, se exercerem atividade econômica de interesse nacional. Por força do § 6° do art. 18 da Lei 9.636/98, incluído pela Lei 11.481/2007, fica dispensada de licitação a cessão relativa a O) - bens imóveis residenciais construídos,

BENS PÚBLICOS

destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas de provisão habitacional ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; (lI) - bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m 2 (duzentos e cinquenta metros quadrados), inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública e cuja ocupação se tenha consolidado até 27 de abril de 2006.

4.2.2.5. Concessão de direito real de uso Cuida-se de instituto previsto no Decreto-lei nO 271, de 28 de fevereiro de 1967. É contrato pelo qual o Estado transfere, como direito real resolúvel, o uso remunerado ou gratuito de terreno público ou do espaço aéreo que o recobre, para que seja utilizado com fins específicos por tempo certo ou indeterminado. É instituto de direito real resolúvel, para fins específicos de regularização fundiária de interesse social, urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, aproveitamento sustentável das várzeas, preservação das comunidades tradicionais e seus meios de subsistência ou outras modalidades de interesse social em áreas urbanas. A concessão de direito real de uso poderá ser contratada, por instrumento público ou particular, ou por simples termo administrativo, e será inscrita e cancelada em livro especial. Desde a inscrição da concessão, o concessionário fruirá plenamente do terreno para os fins estabelecidos no contrato e responderá por todos os encargos civis, administrativos e tributários que venham a incidir sobre o imóvel e suas rendas. Resolve-se a concessão antes de seu termo, desde que o concessionário dê ao imóvel destinação diversa da estabelecida no contrato ou termo, ou descumpra cláusula resolutória do ajuste, perdendo, neste caso, as benfeitorias de qualquer natureza. A concessão de uso, salvo disposição contratual em contrário, transfere-se por ato inter vivos, ou por sucessão legítima ou testamentária, como os demais direitos reais sobre coisas alheias, registrando-se a transferência. É permitida a concessão de direito real de uso do espaço aéreo sobre a superfície de terrenos públicos ou particulares, tomada em projeção vertical. Sua celebração depende de prévia autorização legislativa e de licitação na modalidade obrigatória de concorrência (dispensada esta, nos termos do art. 17, I, "f" e "h", da Lei 8.666/93, nos casos de: 1 - bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; e 2 - bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m 2 e inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública). Nos termos do § 2°, do art. 17, da Lei 8.666/93, a Administração também poderá conceder direito real de uso de imóveis, dispensada licitação, quando o uso destinar-se: I - a outro órgão ou entidade da Administração Pública, qualquer que seja a localização do imóvel; II - a pessoa física que, nos termos de lei, n~gulamento ou ato normativo do órgão competente, haja implementado os requisitos mínimos de cultura e 403

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BENS PÚBLICOS

moradia sobre área rural situada na região da Amazônia Legal, definida no art. 2 da Lei n° 5.173, de 27 de outubro de 1966, superior à legalmente passível de legitimação de posse referida na alínea g do inciso I do caput deste artigo, atendidos os limites de área definidos por ato normativo do Poder Executivo

São terrenos acrescidos de marinha, os que se tiverem formado, natural ou artificialmente, para o lado do mar ou dos rios e lagoas, em seguimento aos terrenos de marinha.

trato de natureza pessoal.

Os terrenos de marinha e seus acrescidos pertencem à União e integram seus bens dominicais. Não devem ser confundidos com praia que são bens públicos de uso comum.

5. BENS PÚBLICOS EM ESPÉCIE

5.2. Terren.os reservados e seus acrescidos

É contrato de natureza real, distinguindo-se da concessão de uso, por ser esta con-

Dediquemos-nos, um pouco, aos bens públicos em espécie, n~tadamente aos ~~a mados terrenos de marinha, terrenos reservados, terrenos acresCidos, terras tradiclQnalmente ocupadas pelos índios e as faixas de fronteiras.

São terrenos reservados (também chamados de terrenos marginais) os que, banhados pelas correntes navegáveis, fora do alcance das marés, vão até a distância de 15 (quinze) metros, medidos horizontalmente para a parte da terra, contados desde a linha média das enchentes ordinárias, também medida em 1831.

5.1. Terrenos de marinha e seus acrescidos

Esses terrenos pertencem aos Estados, salvo se, por algum título legítimo, forem do domínio federal (os situados nos territórios federais e na faixa de fronteira), municipal ou particular (aforamento). São bens dominicais. Em razão disso, e nos termos da súmula 479 do STF, as margens dos rios navegáveis são de domínio público, insuscetíveis de expropriação e, por isso mesmo, excluídas de indenizaçã08 •

Os terrenos de marinha são todos aqueles que, banhados pelas águas do mar ou dos rios e lagoas navegáveis (estes últimos, exclusivamente, se sofrerem a influência das marés, porque senão serão terrenos reservados), vão até a distância de 33 metros para 6 a parte da terra contados da linha do preamars médio medida em !831 (~ste ponto refere-se ao estado do lugar no tempo da execução do art. 15, § 4 , da Lei de 15 de novembro de 1831).

Devido a dificuldade de se identificar a linha do preamar médio de 1831, a doutrina vem se referindo à chamada linha do jundu, que é caracterizada pelo início de uma vegetação (jundu), sempre existente além das praias e para o in:erior das terr:s que com elas confinam. Essa linha vem sendo utilizada para determmar a separaçao dos terrenos de marinha das terras particulares 7 • Eis, abaixo, uma imagem da vegetação.

I A influência das marés é caracterizada pela oscilação periódica de 05 (cinco) centímetros pelo menos, do nível das águas, que ocorra qualquer época do ano.

5. 6. 7.

404

Preamar é maré cheia, isto é, o ponto mais alto ao qual sobe a maré. Média da maré alta apurada em 1831. Diogenes Gasparini, op. cit., p. 925.

No mesmo sentido: STJ, REsp 7635911MS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 23/10/2008: "ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO DIRETA. CONSTRUÇÃO DE USINA HIDRELÉTRICA. INDENIZAÇÃO DOS TERRENOS RESERVADOS. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA SÚMULA 479/STF. PRECEITOS LEGAIS NÃO-PREQUESTIONADOS. SÚMULA 282/STF. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. DISSÍDIO PRETORIANO NÃO-DEMONSTRADO. 1. Tratam os autos de ação de desapropriação tendo por objeto uma gleba de terras, com área de 1,00 ha, necessária para a implantação da bacia de inundação da Usina Hidrelétrica Engenheiro Sérgio Motta - Porto Primavera, no Rio Paraná, divisa dos Estados de São Paulo e Mato Grosso do Sul. Segundo a expropriante, a gleba de terras pertence aos expropriados na qualidade de detentores da posse e O, 0450 ha constitui-se de terrenos de reserva, de domínio da União, insuscetíveis de indenização. A única questão deduzida nas razões do especial é concernente à impossibilidade de serem indenizados os chamados terrenos de reserva, apontando, para tanto, ofensa dos arts. 11, 12, 14 e 29 do Decreto 24.643/1934, além de divergência jurisprudencial. 2. Insurgência pela alínea "c" que não observou o regramento dos arts. 255, § 2°, do RISTJ e 541, parágrafo único, do CPC, que exigem o cotejo analítico das teses divergentes e comprovação de similaridade de molduras fáticas, a ponto de reclamarem a mesma solução jurídica. 3. Sobre a matéria, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vinha adotando posicionamento pelo afastamento da Súmula 479/STF em hipóteses que era possível identificar algum título legítimo pertencente ao domínio particular. Concluía-se que os terrenos marginais presumiam-se de domínio público, podendo, excepcionalmente, integrar o domínio de particulares, desde que objeto de concessão legítima, expressamente emanada da autoridade competente. 4. Hodiernamente, a Segunda Turma, por ocasião do julgamento do Resp 508.377/MS, em sessão realizada em 23/10/2007, sob a relatoria do eminente Ministro João Otávio de Noronha e voto-vista do Ministro Herman Benjamin, reviu o seu posicionamento para firmar-se na linha de que a Constituição Federal aboliu expressamente a dominialidade privada dos cursos de água, terrenos reservados e terrenos marginais, ao tratar do assunto em seu art. 20, inciso III (Art. 20: São bens da União: IH - os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem corno os terrenos marginais e as praias fluviais;). Desse modo, a interpretação a ser conferida ao art. 11, caput, do Código de Águas ("ou por algum título legítimo não pertencerem ao domínio particular"), que, teoricamente, coaduna-se com o sistema constitucional vigente e com a Lei das Águas (Lei 9.433/1997), é a de que, no que tange a rios federais e estaduais, o título legítimo em favor do particular que afastaria o domínio pleno da União seria somente o decorrente de enfiteuse ou concessão, este último de natureza pessoal, e não real. Ou seja, admissível a indenização advinda de eventuais benefícios econômicos que o particular retiraria da sua contratação com o Poder Público. 5. Na espécie, conquanto tenha o acórdão l'ecorrido consignado que terrenos reservados pertencentes ao domínio particular devem ser indenizados em casos de desapropriação, declarou expressamente que o imóvel objeto da lide não está registrado em nome dos expropriados, os quais detêm, tão-somente, a posse direta. Mas, ainda assim, concluiu pelo reconhecimento

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Quanto às margens dos rios não navegáveis, estas estão oneradas, em uma faixa de 10 metros, com servidão de trânsito, em benefício dos agentes da Administração em execução de serviços (art. 12 do Código de Águas). São terrenos acrescidos aos terrenos reservados todos aqueles que se tiverem formado para o lado dos rios ou lagos em seguimento aos terrenos reservados.

5.3. Terras tradicionalmente ocupadas pelos índios São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários ao seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições. As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes. O aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas só podem ser efetivados com autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos resultados da lavra, na forma da lei. Estas terras são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis.

Estas terras pertencem a União e são bens de uso especial. Por fim, esclareça-se que, nos termos do art. 10, h, do Decreto-lei 9.760/46, pertencem à União os terrenos dos extintos aldeamentos de índios e das colônias militares, que não tenham passado, legalmente, para o domínio dos Estados, Municípios ou particulares.

5.4. Faixa de fronteira É uma área de 150 km de largura, paralela à linha divisória terrestre do território nacional, considerada indispensável à segurança nacional.

Na faixa de fronteira há terras públicas e particulares. Entre as terras públicas, de propriedade da União, há as terras devolutas. As propriedades particulares nela situadas submetem-se a uma série de restrições fixadas em lei, em benefício da segurança nacional. Essas restrições estão reguladas na Lei na 6.634, de 02 de maio de 1979.

5.5. Terras devolutas9 É necessário, para compreender o conceito de terras devolutas, estabelecer-se uma distinção entre terras públicas (lato sensu e stricto sensu) e terras devolutas. Isoladamente tomada, a expressão terras públicas é gênero. É o que se pode chamar de

do direito à indenização. 6. Reforma do aresto de segundo grau que se impõe para determinar a exclusão do valor referente aos terrenos reservados do montante fixado para a indenização tendo em vista a interpretação do art. 11, caput, do Código das Águas conforme o texto insculpido no art. 20, III, da Constituição Federal. 7. Aplicação da Súmula 479/STF: "As margens dos rios navegáveis são domínio público, insuscetíveis de expropriação e, por isso mesmo, excluídas de indenização." 8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido". Conforme escrevemos a respeito na Revista Jurídica dos Formandos em Direito da UFBA, Ano lU, Vol. IV; sob o titulo Terras Devolutas nas Constituições Republicas, p. 261-276.

terras públicas lato sensu. Nesse sentido amplo, são terras públicas todas aquelas pertencentes ao poder público, ou seja, são bens públicos determinados ou determináveis que integram o patrimônio público, incluindo-se, aí, as terras devolutas. Assim, as terras devolutas são espécie de terras públicas lato sensu. A outra espécie são as terras públicas stricto sensu. Temos, pois, duas espécies de terras públicas lato sensu (gênero): as terras devolutas e as terras públicas stricto sensu. Esse é o sentido, pois, empregado no art. 188 da CF de 1988, ao mencionar que "A destinação de terras públicas e devolutas ... ". Entenda-se, aí, terras públicas stricto sensu. E terras públicas stricto sensu, são aqueles bens determinados que integram o patrimônio público como bem de uso especial ou patrimonial. Assim, v. g., é terra pública stncto sensu uma fazenda de propriedade da administração pública, que esta utiliza para fins de pesquisa. De notar-se, pois, que a noção de bens determinados e determináveis é fundamental para compreensão do que sejam terras devolutas. Tanto que as terras devolutas passam a ser terras públicas stricto sensu depois de discriminadas, uma vez que passam a ser bens determinados. Logo, não fosse a existência de terras devolutas, desnecessária seria a distinção entre terras públicas lato sensu e stricto sensu. Teríamos, apenas, terras públicas, como sói acontecer em quase todos os países.

O conceito de terras devolutas, todavia, não é uniforme, tendo em vista que a Lei Imperial nO 601, de 1850, deu uma definição de terras devolutas por exclusão. "Comumente, encontramos opiniões - informa Paulo Garcia - sustentando que devolutas são as terras que retornaram ao patrimônio da Coroa Portuguesa, após a extinção do regime de concessão de capitanias". Contudo, afirma o mesmo autor, com razão, "isto, porém, não exprime a realidade, pois: a) Nem todas as terras do Brasil-Colônia foram objeto de concessão aos donatários das Capitanias. Essas capitanias eram perfeitamente delimitadas e o número delas abrangeu apenas um limitado e restrito pedaço do solo brasileiro; b) Por outro lado, muito território o Brasil veio a adquirir, após a cessação do regime das capitanias. Desta forma, essas novas terras que passaram a integrar a extensão do solo pátrio (inclusive as do território do Acre) não poderiam ser tidas como devolutas, pois que não foram, em época alguma, devolvidas à Coroa Portuguesa"lO. Para nós, terras devolutas são terras públicas lato sensu, indeterminadas ou determináveis, sem nenhuma utilização pública específica e que não se encontram, por qualquer título, integradas ao domínio privado. Quando determinadas via ação discriminatória, passam a ser terras públicas stricto sensu. As terras devolutas pertencem, em regra, desde a Constituição de 1891 (art. 64), aos Estados-membros, excetuando-se aquelas indispensáveis à defesa das fronteiras, 10. Paulo Garcia, op. cit., pg. 155.

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----------_._-------,

das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preser-

4. Uso dos bens públicos por particular

vação ambiental, que são de propriedade da União (CF/88, art. 20, II).

Os bens públicos podem ser utilizados pelos próprios titulares, por outras entidades públicas e por terceiros particulares (pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado). Este uso, consoante esteja conforme ou não com o destino principal do bem, pode ser: a) Normal e b) Anormal; e, segundo esteja sendo exclusivo ou não} pode ser: a) Privativo e b) Comum. O uso normal é o que se dá na conformidade com a destinação principal do bem. Já o uso anormal é o que ocorre em desconformidade com essa destinação principal. O uso privativo é aquele em face do qual somente o particular utilizará o bem, O uso comum é aquele em face do qual todos podem, igualmente} utilizar o bem_,________ -1-

6. QUADRO SINÓTICO

BENS PÚBLICOS

1. Conceito ~------------------------Bens públicos são todas as coisas materiais ou imateriais cujos titulares são as pessoas jurídicas de direito público (entidades estatais, autarquias e fundações públicas) ou pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos, quando estes bens, na última hipótese, se encontrem vinculados à prestação destes serviços públicos. Todavia, segundo o art. 98 do Código Civi: de 2002, são bens públicos somente aqueles pertencentes às pessoas jurídicas de direito público, que, entre nós, são a União, os Estados-membros, o Distrito Federal e Territórios, os Municípios e suas autarquias e fundações de direito público.

. .

2. Classificação dos bens públicos

----

,~_.

I. Os de uso comum do povo - Tais como rios, mares, estradas, ruas e praças, Os bens públicos de uso comum são destinados ao uso comum e geral de toda a comunidade;

11. Os de uso especial- Tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, distrital ou municipal, inclusive os de suas autarquias e fundações

, públicas;

I 1iI. Os dominicais - Que constituem o patrimônio disponível das p~ssoas jurídicas de direito públi~ co, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.

I I I

, _ .~

Na doutrina 05 bens de uso comum do povo e 05 de uso especial, po' ,",em des,maçao pubhea específica, são considerados bens afetados, pois encontram-se vinculados a um destino ou fim p9blico, Já os bens dominiais, por não terem destinação pública específica, são considerados bens nao afetados, pois não se vinculam a nada. Quando um bem público passa de dom!nical para d,e ,uso comum ou especial, temos uma afetação; quando passa de uso comum ou espeCial para dommlcal,

I temos uma desafetação.

3. Características dos bens públicos

Essa característica é relativa} pois é possível alienar bem públicos, desde que atendidas certas for-

I malidade legais, como, por exemplo, a prévia desafetação dos bens afet,ad~s} a, av~lia5ão prévia, a

i justificativa de interesse público, a autorização legislativa para os bens publicos ImovelS pertencen-

r 3.2. Impenhorabilidade _

4.1.1. Ordinário

I Sem restrições~u prévia: con~ições.·

I --'.1

4.1.2. Extraordinário

Com restrições e prévias condições} como a necessidade de autorização do poder público para cerlos veículos trafegarem em razão do peso} do tamanho} da carga que transporta e a cobrança de pedágios nas rodovias. . j

1 ~2.

Uso

==.=J

privativ~ou espe~~a_1____. _____. _.__. .___. __._~_____._.. __

O uso privativo do bem públiCO consiste na utilização, em caráter exclusivo} de um bem público 1 pelo particular. O uso privativo dos bens públicos submete-se a títulos jurídicos diferenciados. Títulos jurídicos de direito público} obrigatoriamente para os bens de LISO afetado: autorização, per- I missão e concessão de uso; Títulos jurídicos de direito privado são os aplicáveis para os bens não afetados, por serem coisas que estão no comércio jurídico de direito privado, Abrangem a locação} o arrendamento, o comodato, a enfiteuse, a cessão de uso e a concessão de direito real de uso. I

! I I

-_.-~~_._-~-------------,-~...._--~--1

5. Bens Públicos em espécie

-,_·_-,------_·_·~~·~~-'",··_·~_·~~·~-I

5.1. Terrenos de marinha e seus acrescidos

d~~~;jag~~~l I

São terrenos de marinha todos aqueles que, banhados pelas águas do mar aLI navegáveis (estes últimos, exclusivamente, se sofrerem a influência das marés, porque senão serão terrenos reservados)} vão até a distância de 33 metros para a parte da terra contados da linha do i preamar médio, medida em 1831. I São terrenos acrescidos de marinha, os que se tiverem formado} natural ou artificialmente, para o lado do ITlar ou dos rios e lagoas} em seguimento aos terrenos de marinha, )

II 3.1.lnailenabilidade

i tes às entidades de direito público e a licitação).

4.1. Uso comum

.~~

------_.~~---~_ .........-~-~~_~=_.-

Segundo art. 99 do CC, são bens públicos:

._------~.,

.......,,~-_··---·~~I

5.2. Terrenos reservados e seus acrescidos

São terren?s ~eser:ados (também cham?do~ de t~rre~o~ m~rginais) os ~u;'ba'nhad~;;~I~';-corr~~~"~'''I! tes navegavels, faJa do alcance das mares} vao ate a distanCia de 15 (quinze) metros} medidos hori- ! zontalmente para a parte da terra, contados desde a linha média das enchentes ordinárias, também medida em 1831. ! São terrenos acrescidos aos terrenos reservados todos aqueles que se tiverem formado para o lado dos rios ou lagos em seguimento aos terrenos reservados. ..~.~_._,--.-J

l I

~ãO podem ser objeto de penhora,

5.3. T~rras tradicionalmente ocupadas pelos índios

I 3.3.lmprescritibilidade

São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente} as I ut!lizadas p,a~a suas atividades produtivas} as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessanos ao seu, b_em-estar e as nec~s,sárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradlçoes. As terras tradiCionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, . ~

~. P~ ser objeto de usucapião,

I 3.4. Impossibilidade de oneração Não podem ser objeto de hipoteca} anticrese e penhor.

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I I

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5.4. Faixa de fronteira É uma área de 150 km de largura, paralela à linha divisória terrestre do território nacional, conside-

rada indispensável à segurança nacional. 5.5. Terras devolutas

, . . d t . adas ou determináveis, sem nenhuma utilização pública !!oe~í~~: ~~~~~ã~t:es:~~~~~ra~~~:~nqUalqUer título, int~g~adas a? domínio privado. Quando d!erminadas via ação discriminatória, passam a ser terras publIcas stncto sensu.

7. JURISPRUDÊNCIA APLICADA 4. O Superior Tribunal de Justiça já firmou o STJ, REsp 1019820/RS, ReI. Minisentendimento de que os títulos de domínio tra DENISE ARRUDA, DJe 07/05/2009: privado não podem ser opostos à União, ?or"PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. que a titularidade dos terrenos de marmha RECURSO ESPECIAL. TERRENO DE MAe acrescidos, conferida por lei, tem natureza RINHA. TAXA DE OCUPAÇÃO. ALEGADA originária. 5. Recurso especial pa.rci:lmente VIOLAÇÃO DOS ARTS. 131, 458 E 535 ~O conhecido e, nessa parte, desprOVIdo . CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. QUALIFICAÇAO STJ, AgRg no REsp 1006133/SC, ReI. DOS IMÓVEIS COMO TERRENOS DE MARINHA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. Ministro HUMBERTO MARTINS, DJe 04/02/2009: "ADMINISTRATIVO - AGRAVO SÚMULA 7/STJ. TITULARIDADE. DIREIT? DE PROPRIEDADE. REGISTRO IMOBILIAREGIMENTAL - RECURSO ESPECIAL - TAXA RIO. NATUREZA ORIGINÁRIA. 1. É pacífiDE OCUPAÇÃO - TERRENO DE MARINHAca a jurisprudência do Superior Tribunal de PRESCRIÇÃO - CINCO ANOS - PRECEDENJustiça no sentido de que não viola o art. TES. 1. Os precedentes da Segunda Turma do 535 do CPC, tampouco nega a prestação juSTJ encontram-se uníssonos sobre a incidênrisdicional, o acórdão que, mesmo sem ter cia de prescrição vintenária nas pretensões examinado individualmente cada um dos de cobrança da taxa de ocupação dos terreargumentos trazidos pelo venci~o, adota, nos de marinha, até 1998. O artigo 47, Lei n. entretanto, fundamentação sufiClente para 9.636/1998, fez nascer o prazo qüinqüenal. decidir de modo integral a controvérsia. 2. 2. "Os créditos anteriores a edição da Lei nO A fundamentação de maneira concisa não 9.821/99 não estavam sujeitos à decadência, se confunde com a ausência de fundamenmas somente a prazo prescricional de cinco tos, não se podendo falar, por esse motivo, anos (art. lOdo Decreto nO 20.910/32 ou 47 em contrariedade aos arts. 131 e 458, lI, do da Lei nO 9.636/98), já os créditos posteriores Código de Processo Civil. 3. As instâncias orà Lei nO 9.821/99 sujeitavam-se a prazo dedinárias, mediante análise de fatos e provas, cadencial de cinco anos." (REsp 1064962/PE, concluíram que os imóveis dos autores estão Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, jullocalizados na faixa dos terrenos de marinha, gado em 9.9.2008, DJe 10.10.2008). Agravo sendo legítima, por conseguinte, a cobrança regimental improvido". da taxa de ocupação. Assim, o reexame da STJ, REsp 1064962/PE, ReI. ~inistro qualificação dos imóveis e da posição da liCASTRO MEIRA, DJe 10/10/2008: TRIBUnha preamar média de 1831, para fins. de TÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. TERRE~OS DE enquadrá-los na categoria dos bens pnvaMARINHA. PRESCRIÇÃO E DECADENCIA. dos - e, com isso, afastar a cobrança da taxa 1. Até 1998 a cobrança da taxa de ocupação questionada - , pressupõe, necessarian:e~ dos terrenos de marinha estava sujeita aO te, o reexame do contexto fático-probatono prazo vintenário inserto no artigo 177 d~ dos autos, inviável em sede de recurso espeCódigo Civil de 1916. 2. O artigo 47 da LeI cial, conforme o disposto na Súmula 7 /STJ.

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nO 9.636/98 instituiu prazo qüinqüenal para a cobrança de taxa de ocupação de terreno de marinha. 3. Os créditos anteriores a edição da Lei nO 9.821/99 não estavam sujeitos à decadência, mas somente a prazo prescricional de cinco anos (art. lOdo Decreto nO 20.910/32 ou 47 da Lei nO 9.636/98), já os créditos posteriores à Lei nO 9.821/99 sujeitavam-se a prazo decadencial de cinco anos. 4. No caso, como todos os créditos foram constituídos em 15.10.02, não houve decadência de qualquer parcela em cobrança. 5. As anuidades do ano de 1988 a 1998, por não se sujeitarem à decadência, deveriam ser cobradas em cinco anos, portanto, as parcelas de 1988 a 1997 estão prescritas, já que cobradas somente no ano de 2003, por outro lado a parcela referente ao exercício de 1998 não está prescrita, considerando que poderia ser cobrada até o final do exercício de 2003. 6. As anuidades de 1999 a 2002 sujeitam-se a prazos decadencial e prescricional de cinco anos, com isso, os créditos referentes a esses quatro exercícios foram constituídos dentro do prazo legal de cinco anos (15.10.02) e cobrados também no prazo de cinco anos a contar da constituição (08.09.03), não se podendo falar em decadência ou prescrição do crédito em cobrança. 7. Deve ser reconhecida a prescrição dos créditos referentes aos exercícios anteriores a 1997, prosseguindo a execução quanto aos créditos remanescentes, exercícios de 1998 e 2001. 5. Recurso especial não provido". STJ, REsp 995963/PE, ReI. Ministra ELIANA CALMON, DJe 18/09/2008: "PROCESSO CIVIL - ADMINISTRATIVO - TAXA DE OCUPAÇÃO DE TERRENOS DE MARINHA - DIREITO PATRIMONIAL - PRAZO DECADENCIAL E PRESCRICIONAL - ART. 1°, DECRETO-LEI 2.398/87 E ART. 101, caput, do DECRETO-LEI n. 9.760/46 - AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO -. SÚMULA 282/STF - ART. 177, CC/16 - LEIS 9.636/98, 9.821/99, MP 152 E 10.852/04, ART. 173, CTN E DECRETO-LEI 20.910/32 - ANALOGIA - EXISTÊNCIA DE NORMAS DE DIREITO PÚBLICO - PRINCÍPIO DA SIMETRIA - APLICAÇÃO. 1. Ausente qualquer juízo de valor sobre o valor da taxa de

ocupação, carente o recurso de prequestionamento quanto aos enunciados normativos que lhe fazem referência. Aplicação da Súmula n. 282/STF. 2. As taxas de ocupação de terrenos de marinha sujeitam-se ao regime jurídico publicístico, cuja regulação atualmente encontra-se na Lei n. 9.363, de 15 de maio de 1998. 3. Fixada a natureza do regime da taxa de ocupação, aplicam-se-lhe os prazos decadencial e prescricional previstos nas normas de Direito Público, já que no processo integrativo o intérprete deve buscar, prioritariamente, no próprio Sistema de Direito Público as normas aplicáveis por analogia. 4. Existência de normas jurídicas de Direito Público idôneas a suprir a lacuna normativa: arts. 173 do CTN para o prazo de constituição dos créditos e art. lOdo Decreto-lei n. 20.910/32 para o prazo de cobrança executiva. Inaplicabilidade do art. 177 do CC. 5. Aplicação do prazo qüinqüenal de decadência e prescrição até o advento da MP n. 152, de 24 de dezembro de 2003 e da Lei n. 9.363/98, respectivamente. 6. Após 24 de dezembro de 2003, aplica-se o prazo decenal para constituição dos créditos referentes à taxa de ocupação. 7. Caducidade dos créditos referentes aos exercícios de 1991 a 1996. Validade da constituição e cobrança dos demais créditos. 8. Recurso especial não provido". STJ, REsp 775476/SP' ReI. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 12/11/2008: "ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. TERRENOS RESERVADOS À MARGEM DE RIO. AUSÊNCIA DE TÍTULO DE DOMÍNIO PARTICULAR. PROPRIEDADE PÚBLICA. 1. Não há falar em violação ao artigo 535 do CPC, por omissão no julgamento, quando o acórdão examinado todos os pontos relevantes para a solução da causa. 2. Não se conhece de recurso especial fundado em divergência jurisprudencial quando não apontado, como exige a Constituição também para esse caso (CF, arL105, III, c), o dispositivo de lei federal objeto da interpretação alegadamente divergente. 3. Segundo o Código de Águas, os terrenos reservados às margens de correntes e lagos navegáveis

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(a) são bens públicos dominicais, exceto se estiverem destinados ao uso comum ou por algum título legítimo pertencerem ao domínio particular; (b) pertencem aos Estados se, por algum título, não forem de domínio federal, municipal ou particular; e (c) vão até a distância de 15 metros para a parte de terra, contados desde o ponto médio das enchentes ordinárias (Decreto nO 24.643, de 10 de julho de 1934, arts. 11, 14 e 31). 4. ''As margens dos rios navegáveis são domínio público, insuscetíveis de expropriação e, por isso mesmo, excluídas de indenização" (Súmula 479/STF). Portanto, sem título de domínio concedido pelo Poder Público, não tem o particular direito a indenização dessas áreas, no caso de desapropriação. Precedentes. 5. Recurso especial a que se nega provimento".

"ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAçÃO. TERRENOS RESERVADOS. PRETENSÃO DE INDENIZA18JfUDADJE. DESCABIMENTO. 1. Os terrenos reservados nas margens das correntes públicas, como o caso dos rios navegáveis, são, na forma do art. 11 do Código de Águas, bens !,áMico§ dominiais, salvo se por algum título legítimo não pertencerem ao domínio particular. 2. O título que legitima a propriedade particular deve provir do poder competente, no caso, o Poder Público, quando se tratar de bens públicos às margens dos rios navegáveis. Isto significa que os terrenos marginais presumem-se de domínio público, podendo, excepcionalmente, integrar o domínio de particulares, desde que objeto de concessão legítima, expressamente emanada da autoridade competente. 3. In casu, concluiu a instâncias ordinária, com base em laudo de élvaliação elaborado pelo perito judicial e em documento oriundo da Capitania dos Portos, que o Rio Cabuçu de Cima não constitui via navegável, e, portanto, as suas áreas marginais não configuram terrenos reservados, na forma prevista pelos arts. 11 e 14 do Código de Águas, mercê da impossibilidade de sindicância da questão pelo óbice da Súmula n.O 07/STl, é d~vida a indenização aos expropriados. 4. Ainda que, ad argumentandum, fosse demonstrada a navegabilidade do Rio Cabuçu de Cima, a 412

indenização das áreas marginais não poderia ser afastada, porquanto os expropriados comprovaram a titularidade do imóvel desapropriado, acarretando a inaplicabilidade da Súmula 479/STF, verbis: "As margens dos rios navegáveis são domínio público, insuscetíveis de expropriação e, por isso mesmo, excluídas de indenização."(Precedentes das Primeira e Segunda Turmas do STJ: RESP n.O 637.726/ SP, deste relator, Dl de 28.03.2005 e REsp 443.370/SP, ReI. Min. a Eliana Calmon, DJ 16/08/2004.) 5. A sucumbência rege-se pela lei vigente à data da sentença que a impõe pelo que deve ser observado o art. 27, § 1°, do Decreto-Lei n.o 3.365/41, com a modificação introduzida pela MP n.O 1.577/97, observando-se o limite máximo de 5% (cinco por cento). 6. A sentença proferida em 21.05.2002 ou seja, após a edição da MP n.o 1.577/97, qu~ introduziu o limite de 5% (cinco por cento) para fixação da verba honorária, submete-se a esse regramento, por isso que se impõe o provimento do recurso, haja vista que a sucumbência decorreu do ato prolatado sob a égide da Lei nova. 7. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nesta parte, provido para determinar a observância do limite máximo de 5% (cinco por cento) de verba honorária. (STJ, REsp 812153/SP, Ministro LUIZ FUX, DJ 25.02.2008 p. 1).

"INFlRAERO. BENS. USO - Os recorrentes alegam que contrataram com a Infraero a locação de. um imóvel e que este contrato é regido pelas normas de Direito Privado referentes à locação predial urbana. A Turma entendeu que os bens da empresa pública relativos a sua finalidade são utilizados de acordo com as regras do Direito Público, desta forma, os bens da recorrida em área de atividade aeroportuária não seguem as regras da locação. Precedentes citados: REsp 55.565-ES, DJ 19/6/1995; REsp 55.276-ES, DJ 4/8/1997, e REsp 55.275-ES, Dl 21/8/1995". REsp 41.54,9-ES, ReI. Min. Eliana Calmon, julgado em 22/2/2000.

"BENS PÚBLH:OS DE USO ESPECIAL lE IMUNH>AD)B - Tendo em conta que os imóveis da Companhia Docas do Estado de São Paulo - CODESP - delegatária do serviço

BENS PÚBLICOS

de exploração do Porto de Santos -, são bens de uso especial e, portanto, estão acobertados pela imunidade tributária recíproca prevista no art. 150, VI, a, da CF, a Turma deu provimento ao recurso extraordinário para reformar acórdão do Tribunal de Alçada do Estado de São Paulo que entendera incidente o IPTU sobre o patrimônio do referido porto". RE 253.394-SP, reI. Min. Ilmar Galvão, 26.11.2002. "Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos: execução (CF, art. 100; C.Pr.Civil,

arts. 730 e 731): recepção pela Constituição de 1988 do art. 12 do Decreto-Lei 509/69, que estendeu à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos os privilégios conferidos à Fazenda Pública, dentre eles o da impenhorabilidade de seus bens, rendas e serviços, devendo a execução fazer-se mediante precatório, sob pena de vulneração do disposto no artigo 100 da Constituição da República: precedente" (STF, AI-AgR 243250/RS, AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO, Relator Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Julgamento em 10/02120(4).

8. QUESTÕES 01. (JUIZ DFT/2(07) Em matéria de bens pú-

(D) é destinado a outorgar ao particular a facul-

blicos, é correto afirmar: As concessões de terras devolutas situadas na fa~a de fronteira, feitas pelos Estados, autonzam, apenas o uso, permanecendo o domínio com a União, ainda que se mantenha inerte ou tolerante, em relação aos possuidores; As margens dos rios navegáveis não são de domínio público, suscetíveis de expropriação e, por isso mesmo, incluídas na indenização; São bens da União as terras de aldeamentos extintos ocupadas por indígenas em passado remoto; Mesmo quando o Poder Público concede direito real de uso de imóvel em favor de outro órgão ou entidade da Administração Pública, torna-se imperiosa a licitação.

dade de usar, fruir e dispor de um bem da Administração independentemente de destinação específica, transferível a terceiros por ato inter vivos ou mortis causa. (li) é destinado a outorgar ao particular a faculdade de utilizar um bem da Administração segundo destinação específica, sendo típico contrato de gestão, não transferível a terceiros, porquanto apenas atribui ao seu titular a faculdade de usar o bem público.

(A)

(:8)

(C)

(:O)

02. (TClE MG 'fÉ!: :OHUH'f0/2007/ !ICe) o direito real de uso, no âmbito administrativo, (A) consiste em direito real sobre coisa alheia outorgado mediante autorização, o qual con~ fere ao seu titular a faculdade de utilizar de um bem da Administração em caráter personalíssimo. (B) consiste em direito real sobre coisa alheia outorgado mediante permissão, o qual con~ fere ao seu titular a faculdade de utilizar um bem da Administração em caráterpersonalíssimo. (C) é destinado a outorgar ao particular a faculdade de utilizar um bem da Administração segundo destinação específica, sendo típico contrato de atribuição, transferível a terceiros por ato inter vivos ou por sucessão legítima ou testamentária.

03. (ADV CIA VITÓRIA 2007/FUND JOSÉ PELÚCIA FERREIRA) São inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar, os bens públicos: (A) de uso comum do povo; (B) dominicais; (C) dominicais e de uso comum do povo; (D)· de uso especial e os dominicais; (E) de uso comum do povo e os de uso especial. 04. (ADV CHl!!SF/2007/ CONSULPLAN) Com relação aos bens públicos, assinale a assertiva incorreta: (A) São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem. (B) Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar. (C) Os bens públicos dominicais nâo podem ser alienados.

413

;-)iRLEY DA

(D) Os bens públicos não estão sujeitos a usucapião. (E) O uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou retribuído, conforme for estabelecido legalmente pela entidade a cuja administração pertencerem. 05. (TRT llR JUIZ 1 ETAPA/2007/ FCC) Exceção constitucional à imprescritibilidade dos bens públicos (A) não há. (:8) são as terras devolutas. (C) são os imóveis de até 250 m2. (I» são os bens dominicais. (fi) são os imóveis adquiridos por dação em pagamento.

06. (F CC - PROCURADOR DO ESTADO DA BAIUA/2002) Em relação aos bens públicos, cabe afirmar: (A) Não podem ser objeto de utilização exclusiva pelo particular; (B) Os de uso especial são alienáveis, desde que previamente desafetados; (C) Podem, excepcionalmente, constituir objeto de penhora; (D) Podem ser objeto de usucapião pro labore; (E) os bens dominicais não comportam alienação por institutos do direito privado.

07. (MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA/2001) Concessão de uso é (A) O ato administrativo unilateral e discricionário, pelo qual a Administração Pública consente, a titulo precário, que o particular se utilize de bem público com exclusividade; (B) O contrato de direito privado, sinalagmático, oneroso ou gratuito, comutativo e realizado

intuitu personae; (C) O contrato administrativo, pelo qual a Administração Pública faculta ao particular a utilização privativa de bem público, para que a exerca conforme sua destinação; (j[))) O at~ administrativo unilateral, discricionário e precário, gratuito ou oneroso, pelo qual a Administração Pública faculta a utilização privativa de bem público, para fins de interesse público; (li) O contrato de direito público, oneroso ou gratuito, pelo qual a Administração Pública consente, a título precário, que o particular se utilize de bem público com exclusividade, dispensadas a licitação e a autorização legislativa.

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CUNHA JÚNIOR

08. (CESPE - JUIZ SUBSTITUTO DO ESTADO DA BAHIA/2002) Julgue a afirmação a seguir: Bens dominiais ou dominicais são bens públicos não-afetos a nenhuma destinação específica da administração pública; se correta essa premissa, é então também juridicamente correto afirmar que não gera, necessariamente, a competência da justiça federal o fato de um crime haver sido praticado no interior de um imóvel de propriedade da União que seja classificado como bem dominical, porquanto o delito, nesse caso, poderá não gerar lesão ao interesse, ao patrimônio ou ao serviço da União.

09. (CESPE - PROCURADOR FEDERAL DE 2 a CATEGORIA - DEZ. 2002) Cumpre ao Estado o dever de cuidar do bem comum, da satisfação das necessidades coletivas, sobretudo mediante o exercício da atividade administrativa. Para a efetiva realização dessas atividades, além dos poderes e meios jurídicos necessários, a Administração Pública utiliza-se de meios materiais denominados, em geral, bens públicos. Em relação aos bens públicos, julgue os itens a seguir: J!. Bens públicos são apenas os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público. n. Os bens públicos, quanto à destinação, classificam-se em dominicais, de uso comum e de uso especial. São características desses bens a imprescritibilidade, a impenhorabilidade e a inalienabilidade. A inalienabilidade, no entanto, não é absoluta, sendo permitida aos bens de uso comum, nos termos da lei, após sua afetação. UI. A utilização por particular de uma banca em mercado público, por cuidar de bem de uso especial, é permitida mediante permissão ou concessão de uso. Enquanto a permissão de uso é ato unilateral, precário, revogável a qualquer tempo, a concessão de uso é o contrato administrativo, não precário e rescindível antes do fim da vigência, mediante indenização ao concessionário. 10. (MPSP - PROMOTOR DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO/199?) Com relação aos bens públicos: I. Os terrenos de marinha constituem bens dominicais;

BENS PÚBLICOS

11. É possível a utilização pelos particulares dos bens públicos de uso comum, uso especial e dominiais; 111. Os bens públicos não podem ser penhorados. (A) Apenas as alternativas I e II estão corretas. (B) Todas as alternativas estão corretas. (C) Apenas as alternativas I e IH estão corretas. (D) Apenas as alternativas II e III estão corretas. (E) Apenas a afirmativa UI é correta.

11. (ESAF - PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL - 1998) O processo pelo qual um bem público de uso comum passa a classificar-se como bem dominical denomina-se: (A) Alienação; (B) Desapropriação; (C) Retrocessão; (D) Tombamento; (E) Desafetação. 12. (MPDFT - PROMOTOR DE JUSTIÇA DO DF - 1999) Os estacionamentos localizados nas ruas públicas cujo uso enseja pagamento à Administração Pública constituem: (A) Bem de uso comum do povo; (B) Bem de uso especial; (C) Bem de natureza dominial; (D) Servidão administrativa 13. (20 0 CONCURSO PARA PROCURADOR DA REPÚBLICA/2003) Assinale a alternativa correta: (A) Os bens dominicais do Estado, por estarem afetados a fins públicos específicos, não podem ser alienados, a não ser que sejam previamente desafetados; (B) Os bens de uso comum do povo, enquanto mantiverem sua natureza, não podem ser objeto de alienação; (C) Os bens de uso especial podem ser alienados pela Administração independentemente de desafetação; (D) Nenhuma das alternativas esta correta.

ao controle da administração pública, julgue os seguintes itens. 1. Embora os bens públicos sejam impenhoráveis e não sujeitos à oneração, admite o ordenamento jurídico brasileiro, presentes certas condições, a possibilidade de que eles sejam objeto de seqüestro! 2. O Poder Executivo Estadual exerce a fiscalização hierárquica dos órgãos da administração direta e das entidades da administração indireta com a finalidade, entre outras, de aprimorar os serviços e aumentar a produtividade.

16. (PROCURADOR DO ESTADO DE PERNAMBUCO/2004) Determinada associação, pessoa jurídica de direito privado, solicitou à Administração a permissão de uso de uma praça localizada em um bairro estritamente residencial, para fins de exibição de um coral natalino formado por 30 (trinta) crianças carentes, mantidas pela entidade. Posteriormente, soube-se que a finalidade do evento havia sido alterada para exibição de banda de rock, o que atrairia cerca de 2.000 (duas mil) pessoas ao local. Em relação ao bem público em questão, a Administração deve (A) obrigar a associação a manter a exibição do coral, em face das obrigações decorrentes da permissão anteriormente concedida. (B) revogar a permissão concedida, porque precária, vez que o permissionário obrigou-se à utilização do bem para fim predeterminado. (C) ajuizar medida cautelar para obtenção da revogação da permissão concedida, em virtude do desvio de destinação do bem. (D) rescindir o contrato de permissão, devido ao descumprimento das obrigações contraídas pelo permissionário. (E) transferir o evento marcado para outro local, mais compatível, porque o permissionário tem direito subjetivo à realização do evento, oriundo da celebração do contrato.

14. (OAB/SP - N° 111) Diz-se que um bem público inalienável transmuda-se em alienável quando (A) For desapropriado; (B) For de uso comum do povo; (C) Ocorrer sua desafetação de um uso especial; (D) For adquirido por usucapião.

17. (JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO DO TRF-P REGIÃ0/2004) Ao processo pelo qual um bem público de uso comum transforma-se em um bem dominical, chama-se: (A) desafetação (B) tombamento (C) tredestinação (D) desapropriação

15. (JUIZ DE DIREITO DO ESTADO DE SERGIPEI2004) Com relação aos bens públicos e

18. (Vunesp - Juiz de Direito Substituto SP/2014) Os edifícios em que se encontram

415

DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR

sediados o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, na Praça da Sé, e o Fórum João Mendes Júnior, na Praça João Mendes, podem ser qualificados, dentro do tema dos bens públicos, como: , (A) bens de uso especial, pertencentes a Faze~d.a do Estado, afetados ao uso do Poder JudlClt· ário. (B) bens de uso comum do povo, ou de domínio público, na medida em ~ue a a~e~sib~lida~e aos mesmos se dá por melO da utlhzaçao umversa!, por toda a população, com livre trânsito em suas dependências. (C) bens dominicais ou dominiais, de propriedade do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, como sede do Poder Judiciário estadual. 'D) bens dominicais ou dominiais, de proprieda\ de da Fazenda do Estado, cedidos ao uso do Poder Judiciário.

(I»

No que respeita à utilização dos bens públicos, diz-se que a "permissão de uso" constitui ato unilateral, discricionário e precário pelo qual a Administração consente na prática de determinada atividade individual incidente sobre um bem público.

20. (FEPESE - MP junto ao Tribunal de Contas - MPTSC/2014) No que tange aos bens públicos, assinale a alternativa correta. (A) Os bens públicos móveis não podem ser desapropriados. . " '. (B) Terras devolutas são bens dommlCals SUJeItos à prescrição aquisitiva, à exceção daquelas que se encontrem em faixa de fronteira. (C) Pode ser autorizado o uso privado de um bem público, de forma discricionária, a um particular não pertencente à Administração Pública. (D) A alienação de um bem público de uso especial não depende de prévia desafetação. (li) As terras tradicionalmente ocupadas p.el~s índios pertencem à União, e são bens publIcas de uso comum do povo.

19. (IESlHS - Cartórios - TJ - MS/2(14) Assinale a alternativa INCORRETA: (A) Mares, praias, rios, estradas, ruas e praças são exemplos de bens de uso comum do povo ou do domínio público. (8) No que respeita à utilização dos bens públicos, diz-se que a "cessão de uso" consiste na transferência gratuita da posse de um bem público de uma entidade ou ór~~o para outr~, a fim de que o cessionário o utihze nas condições estabelecidas no respectivo termo, por tempo certo ou indeterminado. ., (C) No que respeita à alienação dos bens publicos, diz-se "investidura" a incorporação de uma área pública, isoladamente inconstruível, ao terreno particular confinante que ficou afastado do novo alinhamento em razão de alteração do traçado urbano. Este conceito se ;nu atualmente ampliado abrangendo, tambem, qualquer área inaproveitável isoladamente, remanescente ou resultante de obra pública, uma vez que esta pode também afetar os terrenos rurais. De toda sorte, a formalização da "investidura" se faz por escritura pública ou termo administrativo, sempre sujeitos a registro imobiliário.

21. (Cespe - Cartório - TJ - BA/2(14) No.q~e se refere ao regime jurídico dos bens publIcos, assinale a opção correta. (A) É vedada a utilização de bem público no interesse do particular. (B) É vedada a cobrança pela utilização de bens de uso comum do povo, uma vez que estes bens são destinados à utilização de toda a coletividade, independentemente de consentimento prévio da administração. (C) Os bens públicos de uso comum do povo são considerados bens inalienáveis, por isso não podem ser desafetados, ao passo que os bens públicos de uso especial somente podem ser alienados se forem desafetados. (D) As terras devolutas são de propriedade da União. (li) A alienação de terras públicas com área superior a 2.500 ha deve ser previamente aprovada pelo Congresso Nacional.

416

02.(

07.C

08.C

12.8

13.8

14.C

18.A

19.D

20.C

03.E

Sumário. 1. Considerações iniciais - 2. Limitações administrativas _ 3. Servidão administrativa ou pública - 4. Ocupação temporária - 5. Requisição administrativa - 6. Tombamento: 6.1. Objeto do tombamento; 6.2. Modalidades: 6.2.1. Quanto à constituição; 6.2.2. Quanto à eficácia; 6.2.3. Quanto aos destinatários; 6.3. Efeitos; 6.4. Natureza jurídica - 7. Desapropriação: 7.1. Conceito; 7.2. Procedimento: 7.2.1. Fase declaratória; 7.2.2. Fase executória; 7.3. Modalidades de desapropriação:7.3.1. Desapropriação para fins de reforma agrária; 7.3.2. Desapropriação por descumprimento da função social da propriedade urbana; 7.4. Sujeitos ativo e passivo da desapropriação; 7.5. Pressupostos; 7.6. Objeto; 7.7. A indenização; 7.8. Desapropriação indireta ou apossamento administrativo; 7.9. Direitos do desapropriado; 7.10. Desapropriação por zona - 8. Quadro sinótico - 9. Jurisprudência aplicada _ 10. Questõe, de concursos.

1. CONSIDli'HtAÇÕES INICIAIS Os Estados contemporâneos, conquanto reconheçam e garantam a propriedade privada, condicionam o uso, gozo e disposição dessa propriedade ao bem-estar social. A propriedade, portanto, nos tempos hodiernos, deve cumprir Sua função social, deixando de ser um direito absoluto ou exclusivamente individual para se tornar um direito de dimensão social. Assim,em face do advento do chamado Estado Social, tem-se exigido a conformação pública do direito de propriedade, baseada na função social da propriedade e na delimitação de seu exercício individual, de acordo notadamente com o estabelecido nos planos diretores municipais. A função social da propriedade autoriza o Estado a intervir na propriedade p:rÍvada sempre que for necessário para adequar o seu uso ao interesse público. Nesse poder de intervenção, o Estado pode ordenar socialmente o uso da propriedade privada, por meio das limitações e servidões administrativas; pode utilizar transitoriamente o bem particular, através da ocupação temporária ou da requisição administrativa; pode estabelecer restrições sobre algumas propriedades privadas em razão de seu valor histórico e artístico, via tombamento; pode, finalmente, tomar a própria propriedade privada de seu dono, por interrnédio da desapropriação. Em face da Constituição de 1988, a intervenção do Estado na propriedade privada tem fundamento expresso no art. 5°, incisos XXIII ao XXV e no art. 170, inciso lU.

2. MODALIDAIDES

GABARITO Oi.A

INTERVENÇÕES ESTATAIS NA PROPRIEDADíE

04.(

09.1-E; li-E; 111-(

15.I-C; ll-E

21. E

05.A

06.8

10.8

11.E

16.8

H-A

Assim, são conhecidas as seguintes modalidades por meio das quais o Estado intervém na propriedade privada: limitação administrativa, servidão administrativa, ocupação temporária, requisição administrativa, tombamento e desapropriação. Ademais, em conformidade com o art. 4° da Lei nO 10.257, de 10 de julho de 2001, conhecida como Estatuto da Cidade, são relacionadas, como instrumentos da Política Urbana, de competência dos Municípios, outras modalidades específicas de 417

INTERVENÇÕES ESTATAIS NA PROPRIEDADE

DIRLEY DA CUNHA J(;'"NlOR

_ 1 .' d d ivada a saber: zoneamento ambiental; imposto intervençao estata na propne a e pr , . sobre a ropriedade predial e territorial urbana - IPTU, progress:vo n~ te:n~o~ me. p. - d l' ota pelo prazo de cinco anos consecutIVOS; lllstltmçao de dIante a maJoraçao a a Iqu . . . . 1· 1 _ . t't' - de zonas espeClaIs de lllteresse SOCla , parce aunidades de conservaçao; ms I mçao " .' d ão em favor do Pomento, edificação ou utilização compulsonos; dIreIto e preempç ' . _ " , . der Público municipall; demarcação urbanística para fins de regula~lz~çao fundIana, " d' . h (EIV) Algumas dessas restnçoes de natureza estudo prévlO de Impacto e VIZlll ança ' " ' âmbito das limitações administrativas, como o parcelaurbanIstlca lllserem-se no d 1 b ,_ 'I' pulsórios impostos ao dono o so o ur ano mento a edIficaçao ou a ut1lzaçaO com _ _ d"fi do subutilizado ou não utilizado; direito de preempçao em favor do Poder nao e 1 ca , , d ' 'h (EIV) , "1 1b - de estudo prévio de Impacto e VIZlll ança rePúbhco mUnIClpa ; e a e a oraçao " , b d'mentos e atividades privados ou pubhcos em area ur ana, , latlvamente aoS empreen 1 , d , 1' " 1 como condição para obter as licenças ou autonzaçoes e definIdos em eI mUnIClpa , " "1 construção, ampliação ou funcionamento a cargo do Poder Pubhco mUnIClpa ,

3. LIMITAÇÕES ADMINISTRATIVAS

, '

São restrições gerais e abstratas emanadas do exercício do, poder de, polICIa admInistrativa do Estado, que atingem o caráter absoluto ~a propn~dade pnvada, :olhendisposição de um número llldetermlllado de propnedades d o o po d er d e uso, gozo e particulares, ,_ . 't em regra em obrigação genérica de não fazer (obngaçoes negatlvas~, ConSIS em, . , d'fi ' d d terml 'mitação que proíbe o proprietário e 1 car aClma e e como, por exemp1o, a lI nada altura, Às vezes, porém, podem estabelecer obrigação de f~zer, como ocorre com o dever que têm os proprietários de edifícios de adotarem medIdas de segurança (colocação de extintores, por exemplo), , , Na limitação administrativa, a obrigação de não fazer é imposta em beneÍlclO do interesse público genérico, abstratamente considerado,

. . d . m ão confere ao Poder Público municipal preferência Segundo o art, 25 da Lei nO 10.257/2001, o ~reIto _ e pre~ pç tre particulares Mas é a Lei municipal, baseada para aquisiçãO de imóvel.ur~an~ obj,eto de a Ien:i~~i::r~s;i::to de preempçã~ e fixará prazo de vigêr:ci~, não no plano diretor, que dehmIt:ra as area~ em q: ano a ós o decurso do prazo inicial de vigência, O dIreIto _de superior a cinco anos, renovavel a partIr de u dp " . independentemente do número de alienaçoes preempção fica asseg~ra~o durante o referido ;;:z~6 : ~fr:?t~ade preempção será exercido sempre que o .pod~r referentes ao mesmo Imovel. De ,~cordo c;rr: o _o'fu~diária' II _ execução de programas e projetos habitaclOnals Público necessitar de áreas pa~a: .I -: regu anzaça undiária' IV _ ordenamento e direcionamento da expansão urde interesse social; III - constltUlçao de reserva f : ,. , VI _ criação de espaços públicos de lazer e áreas bana; V - implantação de e~uipamentos ur~anos e comu:lt~:I~~ outras áreas de interesse ambiental; VIII - proverdes; VII - criação de umd.ad~s.de conservação ~~;r~t~~;" Em face do art. 27, o "proprietário deverá notificar teção de áreas de interesse hlstonco, cultural ou p gI , .' d trI'nta dias manifeste por escrito seu , ., I M nicípio no prazo maxImo e , d sua intenção de alie~ar ~ Imove , par~ que ~ u, nex~da ro osta de compra assinada por terceiro interes,sa o d' _P pagamento e prazo de validade, Transcorndo o interesse em compra-lo, A essa notIfica~ao s~ra a na aquisiçãO do imóvel, da qual constarao pleço, co~. :ç~es :orizado a realizar a alienação para terceiros, nas prazo de tIinta dias sem manifestação, fic~ o prop:~~~:~: aa~enda a terceiro, o proprietário fica obrigado ~ aprecondições da proposta apresentada, ~aso s~Ja co~c,r d ' t. ento público de alienação do imóvel. AdVlrta·s e

sentar ao Município, no prazo de tr~n~a di:s, COPI~ o ;~s :s~:apresentada é nula de pleno direito, Nesse caso, que a alienação processada err: :o~dlçoes ~lv~rs~s. a ~ ? I elo valor da base de cálculo do IPTU ou pelo valor invalidada a alienação, o MumC1plO podera a ~UIrl~ o l:n ove p indicado na proposta apresentada, se este for mfenor aquele,

Por ser genérica, a limitação administrativa não dá ensejo a direito à indenização.

4. SERVIDÃO ADMINISTRATIVA OU PÚBLICA São restrições estatais específicas que atingem parcial e concretamente o direito de propriedade, incidindo sobre propriedades determinadas, afetando seu caráter exclusivo, São injunções concretas realizadas em deterrninada propriedade particular. Têm natureza de direito real. Tomem-se como exemplos a servidão de energia elétrica, através da colocação, em propriedades privadas, de postes e linhas de transmissão de energia, impondo aos seus proprietários uma obrigação de suportar; a passagem, por uma propriedade particular, de um oleoduto, aqueduto e gasoduto; a colocação de placas com nome de rua; a instalação de ganchos para sustentação de fios da rede de energia elétrica em paredes de prédios situados em certos cruzamentos, etc. Na servidão administrativa existe uma relação jurídica concreta entre a coisa serviente e a coisa dominante, Coisa serviente é a propriedade privada que possui o encargo real de suportar a servidão administrativa, Já coisa dominante é o serviço público concreto ou um bem afetado a uma utilidade pública. A servidão administrativa é direito real de gozo instituído pelo Poder Público e incidirá sobre bem imóvel a favor do serviço público ou de bem imóvel destinado a atender uma utilidade pública. A servidão administrativa consiste numa obrigação de tolerar que se faça ou de deixar fazer, Distingue-se da limitação administrativa, não só porque esta impõe, em regra, uma obrigação de não fazer (obrigações negativas), mas também porque a limitação administrativa é de natureza pessoal e não incide sobre o caráter exclusivo da propriedade, enquanto a servidão administrativa encerra uma obrigação de deixar fazer (obrigação de suportar ou tolerar que se faça), é de natureza real e incide sobre o caráter exclusivo da propriedade na medida em que o proprietário terá de dividir o uso de sua propriedade com o Estado ou seus delegados. Outrossim, enquanto a limitação não rende ensejo a indenização, a servidão administrativa pode gerá-la, se obviamente causou algum dano, com o ônus que impôs, Essa indenização, contudo, será proporcional ao efetivo prejuÍzo, aferido em perícia técnica, Isto é, a indenização não corresponde ao valor total do imóvel onerado, na medida em que na servidão não há perda da propriedade, devendo a indenização compensar o proprietário do bem tão somente pela restrição imposta. Mas o valor da indenização deve compreender os juros moratórios e compensatórios 2 , assim como a correção monetária, os honorários de advogado e as despesas judiciais, se for o caso, Na jurisprudência, seu quantum tem girado em torno de 10 a 30 por cento do valor do imóvel serviente3 , Acrescente-se, ademais, que a limitação administrativa é restrição 2, 3,

Segundo a Súmula nO 56 do STJ, "Na desapropriação para instituir servidão administrativa são devidos os jUl'OS comp.::nsatól'Íos pela limitação de uso da pl'Opriedade," TRF-1 a Região, 3 a Turma, REO 2001.33,OO,019308-0/BA, ReI. DESEMBARGADOR FEDERAL OLINDO MENEZES, JUIZ FEDERAL GUILHERME DOEHLER (CONV.), DJ de 26/0812005, p. 15: "ADMINISTRATIVO. SERVIDÃO ADMINISTR..A.TIVA DE ELETRODUTO, INDENIZAÇÃO. JUROS COMPENSATÓRIOS E MORATÓRIOS. 1. A servidão administrativa de eletl'Oduto, mesmo não implicando a transferência do domínio para o poder público, mas somente urna limitação ao uso pleno da propriedade por parte do seu titular, enseja o pagamento

419 418

DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR INTERVENÇÕES ESTATAIS NA PROPRIEDADE

. ' r o indeterminado e generalizado de propriedades, enquanto a que atmge um nume . servidão recai sobre propriedade certa e determmada.

em caso de ocorrer efetivo dano ao proprietário. Desse modo, o objetivo da ocupação temporária está relacionado à necessidade de o Estado usar o terreno privado para poder instalar canteiros de obras, habitações de operários, guarda de maquinário e equipamentos em geral, assim como permitir a realização de alguma atividade de interesse coletivo (como, por exemplo, na ocupação de clubes sociais, escolas e outros estabelecimentos para vinculá-los às atividades de eleições).

A servidão administrativa pode ser constituída por meio de uma das seguintes formas: a) DIretamente . d a Iel, ' m . d epen d e ntementp_ de qualquer ato jurídico, unilateral ou bilateral (ex.: servidão que incide sobre uma faixa ~e .10 rr:e.tros qu~n~o o . nao no - f or navegave ' I nem flutuável 4 ,• servidão sobre predlOs vlzmhos a lmovel tombados, etc.).

Nada obstante, a legislação infraconstitucional tem previsto a ocupação temporária para determinadas situações. Assim, em conformidade com o art. 80, II, da Lei nO 8.666/93 (Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos), pode ocorrer a ocupação temporária como conseqüência da rescisão unilateral do contrato administrativo, assegurando a Administração Pública a ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na execução du contrato, necessários à sua continuidade.

b) Por acordo entre as partes, precedido de ato declaratório de utilidade pública, e c)

Pela via de ação judicial de constituição de servidão, pelo mesmo procedimento da desapropriação (Decreto-lei na 3.365/41, art. 40 6).

5. OCUPAÇÃO TIEMPORl\RIA

Bem assim, pode ocorrer a ocupação temporária como um instituto complementar da desapropriação?, de tal sorte que é permitida a ocupação temporária, que será indenizada, ao final, por ação própria, de terrenos não edificados, vizinhos às obras e necessários à Sua realização (DL 3.365/41, art. 36). Tambérn prevê o art. 36, que o expropriante prestará caução, quando exigidaS.

É uma restrição estatal que atinge o caráter exclusivo da proprie~ade .p~rtlcular: de obras ou exercício ae atlVIdades. E funda d a na neceSSl'da d e pu'bll'ca de yoalizacão '- _ ~ , _. ~ . ,-' 'l1cl'dc> ta-o somente sobre bens imóveis, em razao, reItere-se, dd necessl. provlsona e 1 1 '. 'I ~,_ 1, . da de que pode ter o Estado de utilizar, temporar~amen~e, .u~ lmove p~rL1Cu aI, para a realização de obras públicas ou execução de serVlços publIcos. Se causal dano, rende ensejo à indenização posterior.

Em suma, a ocupação temporária só ganha contornos próprios quando destinada a atender necessidade pública normal de realização de obras ou exercício de atividades. Nesse caso, ela pode Ser conceituada como uma nlOdalidade de restrição da propriedade privada por meio da qual o Estado, ou quem lhe faça as vezes, utiliza temporariamente de imóvel particular improdutivo visando instalar canteiro de obras, serviços ou atividade pública, mediante indenização posterior9 .

Cumpre observar - e aqui peço licença ao leitor para re~e~ en:endimento e~posto edições anteriores deste livro - que a ocupação temporana nao tem f~ndall1ento : : situação de perigo público iminente. Na verdade, a temporána tem sempre que houver uma necessidade pública de o Estado utIhzar, por um certo p~n odo, um bem imóvel particular para o fim de poder executar uma obra ou um serVIço

ocupa~~o

público.

lug~r

. _ Cuida--se de modalidade de intervenção estatal na propriedade particular, fundada na urgência, por meio da qual o Estado faz uso de bens móveis e imóveis ou serviços prestados por particulares, em face de situações de iminente perigo público (como, por exemplo, grave deficiência no atendimento à saúde pública; epidemias; calamidades públicas; inundações; catástrofes, etc).

A · sempre que o Poder Público tiver a necessidade de usar alguma propned~de SSlm, " d d . 'bl particular desocupada para poder realizar determinada atlVlda .e e I~ter~sse pu _1~0, lJode promover a ocupação temporária, com o pagamento de mdemzaçao postenor

Plo,p~Içalo donl1m~

mte~sl

, . --, . . d de das limita _ões ao uso do bem, orçada pelos precedentes entre_ 20 e de mdemzaçao na da a d itida aÇdepender das circunstâncias limitativas, a imposlçao de 30% do valor do p :no, am a que m h;pótese porque devidamente fundamentada, com base no percentual maior.lndemzaçao que se man em, na '_ _ :l _ d . _ à -111ageme laudo pericial. 2. A constituição de servidão administrativa, imphcando o ~agamenIO t e fm _emzaçao, n~~nto dos - -' - ' L o 3.365/41- art. 40), propICIa tambem, da mesma 011na,O paga semelhança da desaplOpnaçao n ualmente intearam o justo preço. Merece reforma a sentença, jLtrOS moratórios e compensatonos, Itens que us _ ' . b. S rá a- difel'enca eventualmente apurada entretanto, quanto à base de cálculo dos Juros compen,atonos, 1u~r:vimento par~ial da remessa oficial." entre 80% ~o preço ofertado e o ~alor do bem fi::ado ~m :~~::_n~~~ das correntes a que se refere a última parte Código de Aguas (Decreto 24.64.:>/34), alt. 12_ Sobre a d de 10 metros estabelecida uma servidâo de _ _' " do nO 2 do artigo anterior, fica somente, e dentro apenas a lalXa _ 'blica quando em execuçao de selVIço. d d ., - trânsito para os agentes a a numstraçao pu ,'" é' t -iza ão do Servico do Patrimônio HistóTÍco e Lei do Tombamento (Decreto-Lei 25/37), art. lo, Sem pr VIa au 011: ç _ _' h ' 1 e a ou reduza a

Artístico Nacional, não se poderá, na vizinhança da COibsa tom~ada,_lazerdc::s~e~~:~i;~eO~r:l:}reÇtirar o objeto, d. " visibilidade, nem nela colocar anúncios ou cartazes, so pena e se! man . -- t a por- ce nto do .valor _do mesmo impondo-se neste caso a mu1ta d e cmquen _ _ obJeto_ f' desta lei" Art. 40. "O ~"Propriante poderá constituir servidões, medIante mdemzaçao na Olma .

,t~

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Tem expresso fundamento constitucional, consoante dispõe o art. 50, inciso XXv, da Constituição de 1988, em conformidade com o qual "no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar ae propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano". 7. 8.

IvIaria Sylvia Zanella Di Pietro, op_ cit., p. 127. A propósito, conferir antigo acórdão do STF, RE 84986/RJ, Relator Min. Thompson Flores, DJ 2'1/09/1976: Ocupação TemporáTia. Terreno não edificado, vizinho a obra pública realizada pelo Estado. lI. Não precedida de notificação, nem justificada sua omissão, condição imposta pela Lei para que o proprietário possa exigir caução, se considerada necessária, caracteriza-se o esbulho possessório, reparável pela reinteg:ratólia e consequente indenizaçao em perdas e danos. Aplicação dos arts_ 36 do Dec Lei n 3365/41, c.c. 371 e 374 do CPC 1939 (arts. 927 e 925, do CPC, 1973). UI. Recurso Extraordinário limitado ao art. 119, IH, a, da Constituição, não conhecido_ Nesse sentido, conferir Diogenes Gasparini, op. cit., p. 800/801.

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DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR INTERVENÇÕES ESTATAIS NA PROPRIEDADE

Não se confunde com a ocupação temporária, na medida em que enquanto a requisição administrativa tem fundamento numa situação de perigo público iminente, na ocupação temporária a intervenção estatal está assentada na necessidade pública normal de realização de obras ou exercício de atividades de interesse público. Em regra, a requisição administrativa gera a tomada da coisa, sem possibilidade de devolução (principalmente quando o bem é fungível). Distingue-se da desapropriação porque a requisição ocorre em caso de urgência (guerra ou iminente perigo público) e só enseja indenização posterior, podendo até não suscitar qualquer tipo de ressarcimento. Já na desapropriação não há falar em urgência, mas simplesmente em utilidade ou necessidade pública ou interesse social a justificá-la, e a indenização é prévia. Ademais, na desapropriação, o Estado depende de autorização judicial para imitir-se na posse do bem, enquanto a requisição é ato auto-executório. Em suma, a desapropriação destina-se à aquisição da propriedade; a requisição ao uso dela. A desapropriação, para se efetivar, depende de acordo ou ação judicial; a requisição é auto-executória. A desapropriação exige prévia e justa indenização; a requisição pode ser indenizada a posteriori ou mesmo não comportar indenização. A desapropriação alcança sempre bens; a requisição pode alcançar bens e serviços.

7. TOMBAMENTO Segundo o art. 216 da Constituição Federal, constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: I - as formas de expressão; II - os modos de criar, fazer e viver; III - as criações científicas, artísticas e tecnológicas; IV - as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais; V - os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico. Conforme prevê o § 1° desse artigo, o Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação. Como se vê, entre os meios de proteção do patrimônio cultural brasileiro, destaca-se o tombamento. O tombamento consiste em uma restrição estatal da propriedade privada, que se destina especificamente à proteção do patrimônio histórico e artístico nacional, assim considerado o conjunto dos bens móveis e imóveis existentes no país e cuja conservação seja de interesse público, quer por sua vinculação a fatos memoráveis da história do Brasil, quer por seu excepcional valor arqueológico ou etnográfico, bibliográfico ou artístico. Ele depende de um procedimento admÍnÍstrativo prévio, necessário para se aferir o valor histórico e artístico do bem, assegurado ao proprietário o direito à ampla defesa. Ao final, constatado esse valor, o bem será inscrito no livro chamado "Livro do Tombo".

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O tombamento pode gerar direito à indenização, a depender da maneira que afete a propriedade (se, por exemplo, o tombamento gerar a desvalorização do bem, ele enseja o direito à indenização). O proprietário pode impugnar a pretensão estatal de tombar o imóvel, contestando o seu valor histórico e artístico.

7.1. Objeto do tombamento Pode ser objeto de tombamento bens de qualquer natureza, desde que tenham valor histórico ou artístico, compreendendo os bens móveis e imóveis, materiais e imateriais, públicos e privados.

7.2. Modalidades Segundo o Decreto-lei nO 25, de 30 de novembro de 1937 (conhecido como a Lei do Tombamento), o tombamento pode ser: a)

Quanto à constituição - De ofício, voluntário e compulsório;

b) Quanto à eficácia - Provisório e definitivo; c)

Quanto aos destinatários - Geral e individual.

7.2.1. Quanto à constituição O tombamento de ofício é aquele que incide sobre os bens públicos pertencentes à União, aos Estados e aos Municípios, e se fará por ordem do diretor do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (atualmente denominado IPHAN - Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional), mas deverá ser notificado à entidade a quem pertencer, ou sob cuja guarda estiver a coisa tombada, a fim de produzir os necessários efeitos. O tombamento de coisa pertencente à pessoa natural ou à pessoa jurídica de direito privado se fará voluntária ou compulsoriamente. Proceder-se-á ao tombamento voluntário: a) Sempre que o proprietário o pedir e a coisa se revestir dos requisitos necessários para constituir parte integrante do patrimônio histórico e artístico nacional, a juízo do órgão técnico competente, b) Ou sempre que o mesmo proprietário anuir, por escrito, à notificação, que se lhe fizer, para a inscrição da coisa em qualquer dos Livros do Tombo. Proceder-se-á ao tombamento compulsório quando o proprietário se recusar a anuir à inscrição da coisa. O tombamento compulsório se fará de acordo com o seguinte processo: 1) O Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, por seu órgão competente, notificará o proprietário para anuir ao tombamento, dentro do prazo de quinze dias, a contar do recebimento da notificação, ou para, se o quiser impugnar, oferecer dentro do mesmo prazo as razões de sua impugnação; 2) No caso de não haver impugnação dentro do prazo assinado, que é fatal, o diretor do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional mandará, por simples despacho, que se proceda à inscrição da coisa no competente Livro do Tombo;

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DlRLEY DA CUNHA JÚNIOR

3) Se a impugnação for oferecida dentro do prazo assinado, far-se-á vista da mesma, dentro de outros quinze dias, também fatais, ao órgão de que houver emanado a iniciativa do tombamento, a fim de sustentá-la. Em seguida, independentemente de custas, será o processo remetido ao Conselho Consultivo do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, que proferirá decisão a respeito, dentro do prazo de sessenta dias, a contar do seu recebimento. Essa decisão depende de homologação do Ministro da Cultura

o tombamento dos bens será considerado provisório ou definitivo, confOl"me esteja o respectivo processo iniciado pela notificação ou concluído pela inscrição dos referidos bens no competente Livro do Tombo. Para todos os efeitos, o tombamento provisório se equiparará ao defmitivo.

o tombamento geral é aquele que incide sobre todos os bens situados nu1'n bairro ou numa cidade (exemplo: os imóveis situados nas cidades de Cachoeira e Lençóis, na Bahia, e em Ouro Preto, em Minas Gerais, são todos tombados). O tombamento individual, por sua vez, só atinge um bem determinado.

Segundo o Decreto-lei 25/37, o tombaTnento pode ensejar vários eÍeitos, entre os quais: 1) As coisas tombadas não poderão, em caso algum, ser destruídas, demolidas ou mutiladas, nern, sem prévia autorização especial do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacion2J, ser reparadas, pintadas ou restauradas, sob pena de multa de 50% por cento do dano causado. Tratando-se de bens pertencentes á União, aos Estados ou aos Municípios, a autoridade responsável pela infração incorrerá pessoalmente na multa; 2) Sem prévia autorização do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, não se poderá, na vizinhança ou entorno da coisa tombada, fazer construção que lhe impeça ou reduza a visibilidade, nem nela colocar anúncios ou cartazes, sob pena de ser mandada destruír a obra ou retirar o objeto, impondo-se neste caso a multa de 50% por cento do valor do mesmo objeto. Cuida-se, aqui, de uma servidão administrativa instituída por lei que recai sobre os imóveis localizados no entorno do bem tombado, constituída em favor deste bem. Mas é preciso ter cautela na interpretação e inteligência deste efeito decorrente do tombamento, a fim de não prejudicar indiscriminada e genericamente o direito de propriedade de todos quantos tenham imóveis em área situa~a no entorno ou próximo ao bem tombado;

3) O proprietário de coisa tombada, que não dispuser de recursos para proceder às obras de conservação e reparação que a mesma requerer, levará ao conhecimento do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional a necessidade das mencíon:adas obras, sob pena de multa correspondente ao dobro da 424

INTERVENÇ(JES ESTATAIS NA PROPRIEDADE

importância em que for avaliado o dano sofrido pela mesma coisa. Recebida a comunicação, e consideradas necessárias as obras, o diretor do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional mandará executá-las, a expensas da União, devendo as mesmas ser iniciadas dentro do prazo de seis meses, ou providenciará para que seja feita a desapropriação da coisa. À falta de qualquer destas providências, poderá o proprietário requerer que seja cancelado o tombamento da coisa. Uma vez que verifique haver urgência na realização de obras e conservação ou reparação em qualquer coisa tombada, poderá o Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional tomar a iniciativa de projetá-las e executá-las, a expensas da União, independentemente de comunicação por parte do proprIetário; 4) As coisas tombadas ficam sujeitas à vigilância permanente do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, que poderá inspecioná-los sempre que for julgado conveniente, não podendo os respectivos proprietários ou responsáveis criar obstáculos à inspeção, sob pena de multa, elevada ao dobro em caso de reincidência; 5) Em face da alienação onerosa de bens tombados, pertencentes a pessoas naturais ou a pessoas jurídicas de direito privado, a União, os Estados e os Municípios terão, nesta ordem, o direito de preferência. Tal alienação não será permitida, sem que previamente sejam os bens oferecidos, pelo mesmo preço, à União, bem corno ao Estado e ao Município em que se encontrarem. O proprietário deverá notificar os titulares do direito de preferência a usá-lo, dentro de trinta dias, sob pena de perdê-lo. É nula alienação realizada com violação das regras acima, ficando qualquer dos titulares do direito de preferência habilitado a seqüestrar a coisa e a impor a multa de vinte por cento do seu valor ao transmitente e ao adquirente, que serão por ela solidariamente responsáveis. A nulidade será pronunciada, na forma da lei, pelo juiz que conceder o seqüestro, o qual só será levantado depois de paga a multa e se qualquer dos titulares do direito de preferência não tiver adquirido a coisa no prazo de trinta dias. O direito de preferência não inibe o proprietário de gravar livremente a coisa tombada, de penhor, anticrese ou hipoteca. Nenhuma venda judicial de bens tombados se poderá realizar sem que, previamente, os titulares do direito de preferência sejam disso notificados judicialmente, não podendo os editais de praça ser expedidos, sob pena de nulidade, antes de feita a notificação. 7.4. NatIDIg'eza ju.:ridica

Compartilhamos com o entendimento de Di Pletro 1o, quando defende que o tombamento é uma modalidade autônoma de restrição do Estado na propriedade, que nào se confunde nem com a limitação administrativa nem com a servidão administrativa. 10. Ibidem, p. 139-140. Celso Bandeira de Mello e outros impoxtantes autores en-tendem que o tombamento representa modalidade de servidão administrativa.

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INTERVENÇOES ESTATAIS NA PROPRIEDADE

Discordamos, porém, da eminente autora, quando afirma que se cuida o tombamento de um ato discricionário. É, na verdade, um ato vinculado, porquanto determinado pela Constituição: "O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação" (CF/88, art. 216, § 1°). Por essa razão, o Ministério Público, por meio da ação civil pública, e o cidadão, por meio da ação popular, podem constranger judicialmente o poder público a promover os tombamentos necessários e indispensáveis à proteção do patrimônio cultural, artístico e histórico.

A ressalva que faz a parte final do inciso XXIV, do art. 5°, deve-se à circunstância de que a própria Constituição autoriza a desapropriação mediante o pagamento de indenização em títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, no caso de área urbana não edificada, subutilizada ou não utilizada, como instrumento de política urbana (CF, art. 182, § 4°, IH), e de pagamento em títulos da divida agrária, no caso de reforma agrária, por interesse social (CF, art. 184).

8. DESAPROPRIAÇÃO

8.1. Conceito É a forma mais drástica de intervenção estatal na propriedade, que afeta o próprio caráter perpétuo e irrevogável do direito de propriedade, por meio da qual o poder público toma o domínio da propriedade de seu titular para o fim de vinculá-la a algum interesse público, consistente em alguma necessidade ou utilidade pública ou num

interesse social. Segundo a precisa e completa definição de Hely Lopes Meirelles, a desapropriação consiste na "transferência compulsória da propriedade particular (ou pública de entidade de grau inferior para a superior) para o Poder Público ou seus delegados, por utilidade ou necessidade pública ou, ainda, por interesse sodal, mediante prévia e justa indenização em dinheiro (CF, art. 5°, XXIV), salvo as exceções constitucionais de pagamento em títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, no caso de área urbana não edificada, subutilizada ou não utilizada (CF, art. 182, § 4°, III), e de pagamento em títulos da dívida agrária, no caso de Reforma Agrária, por interesse social (CF, art. 184)"11. Com efeito, a desapropriação é modalidade de intervenção do Estado na propriedade privada (mas também, excepcionalmente, e desde que atendidos certos requisitos, na propriedade pública), que consiste em um procedimento administrativo através do qual o Poder Público ou seus delegados subtrai do particular (ou, excepcionalmente, do próprio Poder Público, nessa ordem: a União do Estado ou do Município; o Estado só do Município) algum bem, mediante prévia declaração de necessidade pública, utilidade pública ou interesse social e pagamento de justa indenização (em regra, em dinheiro; excepcionalmente, em titulas da dívida pública).

Cuida-se, induvidosamente, de uma forma originária de aquisição da propriedade. Tem por fundamento constitucional o inciso XXIV; do art. 5°, da Constituição de 1988, segundo o qual "a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição", 11. Op. dt., p. 569.

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A Constituição ainda prevê, no art. 243 (com a nova redação dada pela EC nO 81, de 05 de junho de 2014), uma modalidade especial de desapropriação, que denomina expropriação, sem qualquer indenização ao proprietário, que recai sobre as propriedades urbana e rural de qualquer região do País, onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo na forma da lei, que serão, após devidamente expropriadas, destinadas à reforma agrária e a programas de habitação popular. E em conformidade com o parágrafo único do art. 243, todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo especial com destinação específica, na forma da lei. O Decreto-lei nO 3.365/41 é a Lei Geral da Desapropriação, que se aplica tanto à desapropriação por necessidade ou utilidade pública - expressões que o mencionado diploma fundiu em uma só: utilidade pública -, como à desapropriação por interesse social. A Lei nO 4.132/62, todavia, indica as hipóteses de interesse social.

A Lei Complementar nO 76/93, com as alterações introduzidas pela Lei Complementar nO 88/96, dispõe sobre o procedimento especial da desapropriação por interesse social para fins de reforma agrária, de competência exclusiva da União. A Lei nO 10.257/2001- conhecida como o Estatuto da Cidade - disciplina a desapropriação por interesse social, como sanção ao proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, de competência exclusiva dos Municípios, como instrumento de política urbana. Ainda há a Lei nO 8.257/91 que regula a expropriação das glebas de terras onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas, sem qualquer indenização ao seu proprietário.

8.2. Procedimento A desapropriação é um procedimento administrativo que se realiza em duas fases: 1) Uma fase declaratória, que consiste na indicação da necessidade ou utilidade pública, ou do interesse social do bem, e das próprias características do bem objeto da restrição, e 2) Uma fase executória, que compreende a fixação do preço (justa indenização) e a efetiva transferência do bem para o domínio do expropriante. Essa fase executória, no entanto, pode se dá: 2.1) extrajudicialmente (ou administrativamente), quando o proprietário do bem aceita o preço ofertado, ou 427

DlRLEY DA CUNHA JÚNIOR

INTERVENÇÕES ESTATAIS NA PROPRIEDADE

2.2) judicialmente (com a propositura da ação judicial de desapropriação), quando o proprietário do bem discordar da indenização oferecida e não aceitar o acordo proposto.

plenamente o bem expropriado; a partir da declaração somente as benfeitori~s necessárias ou úteis (estas últimas só quando autorizadas pelo poder públIco). Isto, aliás, é o que consta do parágrafo único do art. 26 do Decreto-lei na 3.365/41, segundo o qual serão atendidas as benfeitorias necessárias feitas após a desapropriação e as úteis, somente quando feitas com autorização do ~xpropriante. A declaração, no entanto, não impede que o proprietário utilIze o bem, realize construções, etc. Nessa hipótese, o STF consolidou o seu entendimento na súmula na 23, em conformidade com a qual "verificados os pressupostos legais para o licenciamento da obra, não o impede a declaração de utilidade pública para a desapropriação do imóvel, mas o valor da obra não se incluirá na indenização, quando a desapropriação for efetivada". Ademais, o proprietário poderá vendê-lo e também dá-lo em garantia em execução;

8.2.1. Fase declaratória A fase declaratória é aquela que dá início e defiagra o procedimento expropriatório, sem a qual este não tem tramitação regular. É preciso esclarecer que, com ela, ainda não há transferência do bem, que permanece com o proprietário, com todos os poderes inerentes ao direito de propriedade. Essa fase, portanto, é pressuposto de uma regular desapropriação: sem a declaração expropriatória não é possível passar para a fase executória. Por meio da declaração, indica-se o sujeito passivo da desapropriação, a necessidade ou utilidade pública ou o interesse social do bem, a destinação específica a ser dada ao bem e a identificação do bem a ser expropriado.

c) Atribui ao Estado o direito de adentrar no imóvel declarado. Em conformidade 0 com o art. 7 do DL 3.365/41, "Declarada a utilidade pública, ficam as autoridades administrativas autorizadas a penetrar nos prédios compreendidos na ~eclaração, podendo recorrer, em caso de oposição, ao auxílio de força policial. Aquele que for molestado por excesso ou abuso de poder, cabe indenização po.r perdas e danos, sem prejuízo da ação penal". O ingresso no imóvel expropnando permitirá a medição e avaliação do bem para que o Poder Público possa fazer a sua proposta de preço. Esse efeito, porém, deve ser conciliado com a exigência de prévia autorização judicial, em face da garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio, quando o proprietário do bem não concordar com a entrada no seu imóvel (CF/88, art. 50, XI);

A competência para declarar a desapropriação, dando início ao procedimento, é privativa das entidades políticas (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios), salvo quando a própria lei atribua essa competência a outras entidades da Administração Indireta, tal como ocorria com o extinto DNER, por meio do Decreto-lei 512/69, hoje o DNIT - Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes, que pode declarar a desapropriação, por meio de portaria, conforme autoriza a Lei na 10.233/2001, e como ocorre com a ANEEL - Agência Nacional de Energia Elétrica (relativamente às áreas necessárias à implantação de instalações de concessionários, permissionários e autorizatários de energia elétrica, consoante o art. 10 da Lei na 9.074/95, com redação dada pela Lei na 9.648/98).

d) Fixação do termo inicial para o prazo de caducidade da declaração (prazo que o Poder Público possui para dar início à fase executória e efetivar a desaDropriação). Este prazo é de 05 anos quando o fundamento da desapropriaçã~ for a necessidade ou utilidade pública; e de 02 anos quando o fundamento for o interesse social, inclusive para fins de reforma agrária. Na primeira hipótese, contudo, o decurso desse prazo de 05 anos não é fatal, pois se permite a renovação do ato declaratório 01 ano após expirado o prazo de decadência, segundo previsão contida no art. 10 do DL 3.365/41.

Tal declaração pode ser feita pelo Poder Executivo, através de decreto do Chefe do Poder, que é a regra (Decreto-lei na 3.365/41, art. 6 0), ou pelo Poder Legislativo, através de lei (Decreto-lei na 3.365/41, art. 8 0). Quando a iniciativa da desapropriação partir do Poder Legislativo, cumpre, neste caso, ao Executivo praticar os atos necessários à sua execução ou efetivação. Contudo, para a execução da desapropriação (fase executória), a competência pode ser delegada para as entidades da Administração Indireta e para as concessionárias ou permissionárias de serviço público.

8.2.2. Fase executória

São efeitos da declaração: a)

Sujeitar o imóvel à força expropriatória do Estado;

b) Fixacão do "estado" do bem, a fim de ficar definido suas condições físicas e seus' melhoramentos e benfeitorias. Isso significa que, após esta fase, todas as benfeitorias feitas no imóvel, à exceção das necessárias e úteis, não serão indenizáveis. As benfeitorias necessárias serão sempre indenizadas, independentemente de autorização do Poder Público. Já as benfeitorias úteis somente serão indenizáveis se autorizadas pelo Poder Público. As benfeitorias voluptuárias, de qualquer forma, não serão indenizáveis. Antes da declaração, todavia, tudo será indenizável, tendo em vista que a indenização deve recompor

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A fase executória compreende atos pelos quais se efetiva a transferência do bem expropriando, com a sua integração ao patrimônio público. Podem executar a desapropriação tanto as entidades jurídicas competentes para a sua declaração (ato declaratório da expropriação) como as entidades que agem por delegação do Poder Público, compreendendo as autarquias, fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, as empresas públicas e sociedades de economia mista, as concessionárias e permissionárias de serviços públicos12 .

12. Decreto-lei 3.365/41, art. 3°: "Os concessionários de serviços públicos e os estabelecimentos de caráter público ou que exerçam funções delegadas de poder público poderão promover desapropriações mediante autorização

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DIRLEY DA CUNIIA JÚNIOR

INTERVENÇÕES ESTATAIS NA PROPRIEDADE

requerer, na contestação, a extensão da desapropriação a área não incluída no ato declaratório, quando a mesma revelar-se imprestável economicamente, em face do ato expropriatório.

Esta fase pode ser: a)

Administrativa ou extrajudicial

É a que ocorre de forma amigável, vale dizer, quando há acordo entre as partes a respeito do valor da indenização. Nesse caso, lavra-se o termo de acordo, registrando-o, se imóvel o bem, no cartório de registro de imóveis. b)

Findo o prazo para a contestação e não havendo concordância expressa quanto ao preço, o perito do Juízo apresentará o laudo em cartório até cinco dias, pelo menos, antes da audiência de instrução e julgamento. Na audiência de instrução e julgamento proceder-se-á na conformidade do Código de Processo Civil. Encerrado o debate, o juiz proferirá sentença fixando o preço da indenização.

Judicial

Não havendo acordo quanto ao valor da indenização, outra alternativa não resta ao Poder Público senão a via judicial. A fase judicial tem início com a propositura da ação de desapropriação, cujo procedimento está previsto no Decreto-lei 3.365/41 (arts. 11 a 30), aplicável tanto às desapropriações por necessidade pública como por interesse social.

Tem a jurisprudência do STF admitido a possibilidade de desistência da desapropriação, independentemente do consentimento do expropriado, ficando a este ressalvada, nas vias ordinárias, a possibilidade de ingressar com ação para a reparação dos danos sofridos, pelos atos de desapropriação que aconteceram, desde a imissão da autora na posse do imóvel, ate a reintegração do expropriado na posse do bem (STF, RE 99528/MG, ReI. Min. Néri da Silveira). Desse modo, não pode o expropriado opor-se à desistência da desapropriação, ficando-lhe ressalvado apenas o direito à indenização por perdas e danos 15 . A desistência da desapropriação - que pode ser total ou parcial - efetiva-se, pela revogação (quando total) ou modificação (quando parcial) do ato declaratório da necessidade ou utilidade pública ou interesse social.

A petição inicial, além dos requisitos previstos no Código de Processo Civil, conterá a oferta do preço e será instruída com um exemplar do contrato, ou do jornal oficial que houver publicado o decreto de desapropriação, ou cópia autenticada dos mesmos, e a planta ou descrição dos bens e suas confrontações. Se o expropriante alegar urgência e depositar quantia calculada nos moldes do § 10 do art. 15, do DL 3.365/41,13 o juiz mandará imiti-Io provisoriamente na posse dos bens. Cumpre esclarecer que a alegação de urgência, que não pode ser renovada, obriga o expropriante a requerer a imissão provisória dentro do prazo improrrogável de 120 dias 14 .

8.3. Modalidades de desapropriação Além da desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, prevista no art. 50, inciso XXIV; da Constituição Federal, que a qualquer entidade política compete realizar, e cuja indenização do bem é sempre em dinheiro, a Carta Magna ainda prevê outras modalidades de desapropriação, de competência privativa, porém, de certas entidades, quais sejam:

Feita a citação, a causa seguirá com o rito ordinário. Se a parte ré não contestar a ação e concordar com o preço ofertado, o juiz o homologará por sentença.

A contestação só poderá versar sobre vício do processo judicial ou impugnação do preço, de modo que qualquer outra questão deverá ser suscitada e decidida por ação direta (DL 3.365/41, art. 20). Isso porque, é vedado ao Poder Judiciário, no processo de desapropriação, decidir se se verificam ou não os casos de utilidade pública (DL 3.365/41, art. 9 0). Deve-se acrescentar aí, decerto, os vícios formais na declaração expropriatória, como a incompetência e decadência. Pode o expropriado, ademais, expressa, constante de lei ou contrato." 13. "Art. 15. Se o expropriante alegar urgência e depositar quantia arbitrada de conformidade com o art. 685 do Código de Processo Civil, o juiz mandará imiti-lo provisoriamente na posse dos bens. § 1° A imissão provisória poderá ser feita, independente da citação do réu, mediante o depósito: a) do preço oferecido, se este for superior a 20 (vinte) vezes o valor locativo, caso o imóvel esteja sujeito ao imposto predial; b) da quantia correspondente a 20 (vinte) vezes o valor locativo, estando o imóvel sujeito ao imposto predial e sendo menor o preço oferecido; c) do valor cadastral do imóvel, para fins de lançamento do imposto territorial, urbano ou rural, caso o referido valor tenha sido atualizado no ano fiscal imediatamente anterior; d) não tendo havido a atualização a que se refere o inciso c, o juiz fixará independente de avaliação, a importância do depósito, tendo em vista a época em que houver sido fixado originalmente o valor cadastral e a valorização ou desvalorização posterior do imóvel." Segundo a Súmula 652 do STF, "Não contraria a Constituição o Art. 15, § 1 D, do DL 3.365/41 (Lei da Desapropriaçã~ por Utilidade Pública)". De rigor, o STF firmou entendimento segundo o qual, para a imissão provisória da posse, e suficiente o pagamento, pelo Poder Público, do valor cadastral do imóvel, sem prejuízo da discussão judicial sobre a diferença entre o valor cadastral e o valor determinado por avaliação prévia. 14. Quando a ação de desapropriação for para os fins de reforma agrária, a imissão provisória integra o procedimento normal da desapropriação, não carecendo de alegação de urgência (Lei Complementar 76/93, art. 5° e 6°).

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8.3.1. Desapropriação para fins de reforma agrária Essa modalidade de desapropriação está prevista no art. 184 da Constituição Federal, como desapropriação-sanção, cujo alvo é o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social. Em conformidade com o art. 184 da CF é da competência privativa da União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em

I I

15. STF, RE 99528-MG, ReI. Min. Néri da Silveira, DJ de 20.03.92, p. 3324: "Recurso extraordinário. Desapropriação. Desistência, apos imissão do desapropriante na posse do imóvel. Tem a jurisprudência do STF admitido a possibilidade de desistência da desapropriação, independentemente do consentimento do expropriado. Precedentes do STF. Fica ressalvado ao expropriado, nas vias ordinárias, ingressar com ação para a reparação dos danos sofridos, pelos atos de desapropriação que aconteceram, desde a imissão da autora na posse do imóvel, ate a reintegração do expropriado na posse do bem. Desistência da ação homologada, julgando-se extinto o processo, condenado o expropriante a pagar honorários advocatícios e ressalvado ao expropriado pleitear, em ação própria, ressarcimento de eventuais prejuízos sofridos. Julgam-se, em conseqüência, prejudicados os recursos extraordinários."

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lei. Contudo, as benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro (art. 184, § 10).

A Lei 1;:1° 8.629, de 25 de fevereiro de 1993, dispõe sobre a regulamentação dos dispositivos constitucionais relativos à reforma agrária, sobre o conceito de pequena e média propriedade rural e de propriedade produtiva.

O decreto que declarar o imóvel como de interesse social, para fins de reforma agrária, autoriza a União a propor a ação de desapropriação. A desapropriação é executada -- amigá]7el ou judicialrnente - pelo Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária - INCRA, que é uma autarquia federal vinculada ao Ministério da Agricultura, criada pelo Decreto-lei nO 1.110, de 09 de julho de 1970 e executor da reforma agrária no país.

Já a Lei Complementar nO 76/93 dispõe sobre o procedimento contraditório especial, de rito sumário, para o processo de desapropriação de imóvel rural, por interesse social, para fins de reforma agrária. Em conformidade con1 ela, a ação de desapropriação deverá ser proposta dentro do prazo de dois anos, contado da publicação do decreto declaratório. A petição inicial, além dos requisitos previstos no Código de Processo Civil, conterá a oferta do preço e será instruída com os seguintes documentos: (a) texto do decreto declaratório de interesse social para fins de reforma agrária, publicado no Diário Oficial da União; (b) certidões atualizadas de domínio e de ônus real do imóvel; Cc) documento cadastral do imóvel; (d) laudo de vistoria e avaliação administrativa, que conterá, necessariamente: (dl) descrição do imóvel, por meio de suas plantas geral e de situação, e memorial descritivo da área objeto da ação, (d2) relação das benfeitorias úteis, necessárias e voluptuárias, das culturas e pastos naturais e artificiais, da cobertura florestal, seja natural ou decorrente de florestanlento ou reflorestamento, e dos semoventes, e Cd3) discriminadamente, os valores de avaliação da terra nua e das benfeitorias indenizáveis; (e) comprovante de lançamento dos Títulos da Divida Agrária correspondente ao valor ofertado para pagamento de terra nua; Cf) comprovante de depósito em banco oficial, ou outro estabelecimento no caso de inexistência de agência na localidade, à disposição do juízo, correspondente ao valor ofertado para pagamento das benfeitorias úteis e necessárias.

Por força do § 50 do art. 184 da CF, são isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária. Segundo o STF, a isenção de tributos de que trata o § 50 do artigo 184 da Constituição Federal, deferida às operações relativas às transferências de imóveis desapropriados, há de ser entendida como imunidade e tem por fim não onerar o procedimento expropriatório ou dificultar a realização da reforma agrária, de competência exclusiva da União Federal. Ademais, os títulos da dívida agrária constituem moeda de pagamento da justa indenização devida pela desapropriação de imóveis por interesse social e, dado o seu caráter indenizatório, não podem ser tributados. Todavia, terceiro adquirente de títulos da dívida agrária não goza da referida imunidade, uma vez que o benefício alcança tão-somente o expropriado. O terceiro adquirente, que com ele realiza ato mercantil, em negócio estranho à reforma agrária, não é destinatário da norma constitucional (RE 168.110, ReI. Min. Moreira Alves, julgamento em 4-4-00, DJ de 19-5-00).

O juiz, ao despachar a petição inicial, de plano ou no prazo máximo de quarenta e oito horas: I - mandará imitir o autor na posse do imóvel; II - determinará a citação do expropriando para contestar o pedido e indicar assistente técnico, se quiser; e IH - expedirá mandado ordenando a averbação do ajuizamento da ação no registro do imóvel expropriando, para conhecimento de terceiros.

Segundo o art. 186 da Constituição, a função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: I - aproveitamento racional e adequado; II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; IIl- observância das disposições que regulam as relações de trabalho; IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.

Inexistindo dúvida acerca do domínio, ou de algum direito real sobre o bem, ou sobre os direitos dos titulares do domínio útil, e do domínio direto, em caso de enfiteuse ou aforamento, ou, ainda, inexistindo divisão, hipótese em que o valor da indenização ficará depositado à disposição do juízo enquanto os interessados não resolverem seus conflitos em ações próprias, poderá o expropriando requerer o levantamento de

Todavia, a desapropriação para fins de reforma agrária não atinge a pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietário não possua outra, nem a propriedade produtiva, em face da cláusula de inexpropriabilidade fundada no art. 185 da Constituição, ainda que não cumpram a função social nos moldes do art. 186 16 .

aos parâmetros fi.xados em sede legal (Lei nO 8.629/93, art. 4°, II e IlI), não estão sujeitas, em tema de reforma agrária (CF, art. 184), ao poder expropriatório da União Federal, em face da cláusula de inexpropriabilidade fundada no aTt. 185, I, da Constituição da República, desde que o proprietário de tais prédios rústicos - sejam eles produtivos ou não - não possua outra propriedade rural. A prova negativa do domínio, para os fins do art. 185, I, da Constituição, não incumbe ao proprietário que sofre a ação expropriatória da União Federal, pois o "onus probandi", em tal situação, compete ao poder expropriante, que dispõe, para esse efeito, de amplo acervo informativo resultante dos dados constantes do Sistema Nacional de Cadastro Rural. Precedente. A NOTIFICAÇÃO PRÉVIA DO PROPRIETÁRIO RUR.A.L, EM TEMA DE REFORMA AGRÁRIA, TRADUZ EXIGÊNCIA IMPOSTA PELA CLÁUSULA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. - A vistoria administrativa do imóvel rural, na fase prelüninar do procedimento expropria tório instaurado para fins de reforma agrária, deve ser precedida de notificação pessoal, dirigida ao proprietário rural, sob pena de desrespeito à cláusula constitucional do "due process oflaw", cuja inobservância afeta a própria declaração expropriatória, invalidando-a desde o momento em que formalmente veiculada em decreto presidencial. Precedentes."

16. Nesse sentido, STF, MS 23006/PB, ReI. Min. CELSO DE MELLO, DJ de 29-08-2003 PP-00021: "MANDADO DE SEGURANÇA - REFORMA AGRÁRIA - DESAPROPRIAÇÃO-SANÇÃO (CF, ART. 184, CAPUT) - MÉDIA PROPRIEDADE RURAL (CF, ART. 185, 1) - ÃREA QUE RESULTOU DE DOAÇÃO CELEBRADA EM MOMENTO QUE PRECEDEU TANTO A EDIÇÃO DA MP 1.577/97 (REEDITADA, PELA ÚLTIMA VEZ, COMO MP 2.183-56/2001) COMO A PUBLICAÇÃO DO jWO PRESIDENCIAL QUESTIONADO - INEXPROPRIABILIDADE DO IMÓVEL RURAL EM QUESTÃO - FALTA DE NOTIFICAÇAo PESSOAL E PRÉVIA DO PROPRIETÁRIO RURAL QUANTO À REALIZAÇÃO DA VISTORIA (LEI N° 8.629/93, ART. 2°, § 2°) - OFENSA AO POSTULADO DO DUE PROCESS OF LAW (CF, ART. 5°, LIV) - NULIDADE RADICAL DA DECLARAÇÃO EXPROPRIATÓRIA - MANDADO DE SEGURANÇA DEFERIDO. A PEQUENA E A MÉDIA PROPRIEDADES RURAIS, m'il TEMA DE REFORlVlAAGRÁRIA, SÃO CONSTITUCIONALMENTE INSUSCETÍVEIS DA DESAPROPRIAÇÃO-SANÇÃO A QUE SE REFERE O ART. 184 DA CARTA POLÍTICA. - A pequena e a média propriedades rurais, cujas dimensões físicas ajustem-se :~ ~\

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oitenta por cento da indenização depositada, quitado os tributos e publicados os editais, para conhecimento de terceiros, a expensas do expropriante, duas vezes na imprensa local e uma na oficial, decorrido o prazo de trinta dias. No curso da ação poderá o Juiz designar, com o objetivo de fixar a prévia e justa indenização, audiência de conciliação, que será realizada nos dez primeiros dias a contar da citação, e na qual deverão estar presentes o autor, o réu e o Ministério Público. As partes ou seus representantes legais serão intimadas via postal. Aberta a audiência, o Juiz ouvirá as partes e o Ministério Público, propondo a conciliação. Se houver acordo lavrar-se-á o respectivo termo, que será assinado pelas partes e pelo Ministério Públi~ co ou seus representantes legais. Integralizado o valor acordado, nos dez dias úteis subseqüentes ao pactuado, o Juiz expedirá mandado ao registro imobiliário, determinando a matrícula do bem expropriado em nome do expropriante. A citação do expropriando será feita na pessoa do proprietário do bem, ou de seu representante legal, obedecido o disposto no art. 12 do Código de Processo Civil. A contestação deve ser oferecida no prazo de quinze dias se versar matéria de interesse da defesa, excluída a apreciação quanto ao interesse social declarado. Recebida a contestação, o juiz, se for o caso, determinará a realização de prova pericial, adstrita a pontos impugnados do laudo de vistoria administrativa, a que se refere o art. 5°, inciso IV e, simultaneamente: I - designará o perito do juízo; II - formulará os quesitos que julgar necessários; III - intimará o perito e os assistentes para prestar compromisso, no prazo de cinco dias; IV - intimará as partes para apresentar quesitos, no prazo de dez dias. A prova pericial será concluída no prazo fixado pelo juiz, não excedente a sessenta dias, contado da data do compromisso do perito. Havendo acordo sobre o preço, este será homologado por sentença. Não havendo acordo, o valor que vier a ser acrescido ao depósito inicial por força de laudo pericial acolhido pelo Juiz será depositado em espécie para as benfeitorias, juntado aos autos o comprovante de lançamento de Títulos da Dívida Agrária para terra nua, como integralização dos valores ofertados. Ao fixar o valor da indenização, o juiz considerará, além dos laudos periciais, outros meios objetivos de convencimento, inclusive a pesquisa de mercado. O valor da indenização corresponderá ao valor apurado na data da perícia, ou ao consignado pelo juiz, corrigido monetariamente até a data de seu efetivo pagamento. Na sentença, o juiz individualizará o valor do imóvel, de suas benfeitorias e dos demais componentes do valor da indenização. Da sentença que fixar o preço da indenização caberá apelação com efeito simplesmente devolutivo, quando interposta pelo expropriado e, em ambos os efeitos, quando interposta pelo expropriante. A sentença que condenar o expropriante, em quantia superior a cinqüenta por cento sobre o valor oferecido na inicial, fica sujeita a duplo grau de jurisdição. O valor da indenização, estabelecido por sentença, deverá ser depositado pelo expropriante à ordem do juízo, em dinheiro, para as benfeitorias úteis e necessárias, inclusive culturas e pastagens artificiais e, em Títulos da Dívida Agrária, para a terra 434

INTERVENÇÕES ESTATAIS NA PROPRIEDADE

nua. Em caso de reforma de sentença, com o aumento do valor da indenização, o expropriante será intimado a depositar a diferença, no prazo de quinze dias. A pedido do expropriado, após o trânsito em julgado da sentença, será levantada a indenização ou o depósito judicial, deduzidos o valor de tributos e multas incidentes sobre o imóvel, exigíveis até a data da imissão na posse pelo expropriante. Efetuado ou não o levantamento, ainda que parcial, da indenização ou do depósito judicial, será expedido em favor do expropriante, no prazo de quarenta e oito horas, mandado translativo do domínio para o Cartório do Registro de Imóveis competente, sob a forma e para os efeitos da Lei de Registros Públicos. O registro da propriedade nos cartórios competentes far-se-á no prazo improrrogável de três dias, contado da data da apresentação do mandado. As ações concernentes à desapropriação de imóvel rural, por interesse social, para fins de reforma agrária, têm caráter preferencial e prejudicial em relação a outras ações referentes ao imóvel expropriando, e independem do pagamento de preparo ou de emolumentos. Qualquer ação que tenha por objeto o bem expropriando será distribuída, por dependência, à Vara Federal onde tiver curso a ação de desapropriação, determinando-se a pronta intervenção da União. O Ministério Público Federal intervirá, obrigatoriamente, após a manifestação das partes, antes de cada decisão manifestada no processo, em qualquer instância. As despesas judiciais e os honorários do advogado e do perito constituem encargos do sucumbente, assim entendido o expropriado, se o valor da indenização for igualou inferior ao preço oferecido, ou o expropriante, na hipótese de valor superior ao preço oferecido. Os honorários do advogado do expropriado serão fixados em até vinte por cento sobre a diferença entre o preço oferecido e o valor da indenização. Os imóveis rurais desapropriados, uma vez registrados em nome do expropriante, não poderão ser objeto de ação reivindicatória.

8.3.2. Desapropriação por descumprimento da função social da propriedadeurbana Cuida-se de modalidade de desapropriação prevista no art. 182, § 4°, inciso III, da Constituição Federal, como desapropriação-sanção, cujo alvo é o imóvel urbano que não esteja cumprindo sua função social e, em conseqüência, não esteja atendendo as exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor. Nos termos do art. 182, § 4°, inciso III, somente o Município pode proceder a essa desapropriação, como instrumento de política urbana. É uma forma de sanção àquele que não estiver aproveitando adequadamente o solo urbano de que é proprietário. Desse modo, é facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: 435

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parcelamento ou edificação compulsórios;

lI.

imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo;

rII.

desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais.

De observar-se que a desapropriação em tela, como modo de punir o proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que não promoveu o seu adequado aproveitamento, é medida que só pode ser aplicada após a tomada de providências preliminares consistentes, em primeiro lugar, no parcelamento ou edificação compulsórios do solo e, em segundo, na exigência de IPTU com alíquota progressiva urbana. A Lei na 10.257, de 10 de julho de 2001, conhecida como o Estatuto da Cidade regulou os artigos 182 e 183 da Constituição Federal e disciplinou a desapropriaçã~ em comento como instrumento jurídico de política urbana. Em conformidade com o seu art. 50, lei municipal específica para área incluída no plano diretor poderá determinar o parcelamento, a edificação ou a utilização compulsórios do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, devendo fixar as condições e os prazos para implementação da referida obrigação. Estes prazos não poderão ser inferiores a um ano, a partir da notificação, para que seja protocolado o projeto no órgão municipal competente e a dois anos, a partir da aprovação do projeto, para iniciar as obras do empreendimento. O proprietário será notificado pelo Poder Executivo municipal para o cumprimento da obrigação, devendo a notificação ser averbada no cartório de registro de imóveis. Todavia, por força do art. 7 0 , em caso de descumprimento das condições e dos prazos previstos para o parcelamento, a edificação ou a utilização compulsórios, o Município procederá à aplicação do imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana (IPTU) progressivo no tempo, mediante a majoração da alíquota pelo prazo de cinco anos consecutivos. O valor da alíquota a ser aplicado a cada ano será fixado na lei específica a que se refere o art. 50 da Lei e não excederá a duas vezes o valor referente ao ano anterior, respeitada a alíquota máxima de quinze por cento. Caso a obrigação de parcelar, edificar ou utilizar não esteja atendida em cinco anos, o Município manterá a cobrança pela alíquota máxima, até que se cumpra a referida obrigação. Finalmente, decorridos cinco anos de cobrança do IPTU progressivo sem que o proprietário tenha cumprido a obrigação de parcelamento, edificação ou utilização, o Município poderá proceder à desapropriação do imóvel, com pagamento em títulos da dívida pública. Assim, a desapropriação-sanção por descumprimento da função social da propriedade urbana não edificada, subutilizada ou não utilizada só pode ser empregada quando as medidas do parcelamento ou edificação compulsórios e do IPTU progressivo não 436

forem suficientes para compelir o proprietário do solo urbano ao seu adequado aproveitamento, circunstância que torna o instituto da desapropriação um instrumento subsidiário e de rara ocorrência. Ao processo de desapropriação, em razão do silêncio da Lei 10.257/2001, aplica-se o Decreto-lei na 3.365/41.

8.4. Sujeitos ativo

passivo da desapropriação

Sujeito ativo é quem tem competência para desapropriar, expedindo o ato declaratório de utilidade pública ou interesse social do bem. Nos termos do Decreto-lei 3.365/41, podem ser sujeitos ativos da desapropriação por utilidade pública a União, os Estados-membros, o Distrito Federal, os Municípios e os Territórios (art. 2 0 ). Quanto à desapropriação por interesse social, além destas entidades, em competência comum, compete privativamente, já se disse, ao Município a desapropriação para os fins do art. 182, e privativamente à União a desapropriação para os fins do art. 18417 . Todavia, segundo o art. 30 do referido decreto, os concessionários de serviços públicos e, de um modo geral, as entidades que exerçam funções delegadas do poder público poderão promover desapropriações (fase executória) mediante autorização expressa, constante de lei ou contrato. Esclareça-se, todavia, que não se confunde com o sujeito ativo, a competência que têm, por delegação, as entidades da Administração Indireta e as concessionárias e permissionárias de serviços públicos para promover as medidas de execução (fase executória) da desapropriação, após o ato declaratório expedido pelo sujeito ativo. Não confundir, assim, sujeito ativo da desapropriação com a competência para promovê-la ou executá-la. Sujeito ativo é só quem tem a competência legal para expedir o ato declaratório da desapropriação, sujeitando o bem à força expropriatória (dando início a fase declaratória). Atualmente, são sujeito ativo as entidades políticas (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios), o DNIT - Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes (Lei na 10.23312001) e a ANEEL - Agência Nacional de Energia Elétrica (relativamente às áreas necessárias à implantação de instalações de concessionários, permissionários e autorizatários de energia elétrica, consoante o art. 10 da Lei na 9.074/95, com redação dada pela Lei na 9.648/98). Sujeito passivo é o expropriado, que pode ser pessoa natural ou jurídica, pública ou privada.

Os pressupostos constitucionais da desapropriação são a necessidade pública, a utilidade pública ou o interesse social. Há necessidade pública quando é indispensável a desapropriação; há utilidade pública quando é conveniente a desapropriação 17. Os Estados e Municípios podem desapropriar imóvel rural. desde que não se destine à reforma agrária, pois, neste caso, a competência é exclusiva da União (STF, in RDA 152/122 e RT 595/266).

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e, finalmente, há interesse social quando a desapropriação visa atender às camadas pobres da população, objetivando a redistribuição de riqueza. O Decreto-lei nO 3.365/41 fundiu os pressupostos "necessidade e utilidade pública" em um só, denominando-os somente de utilidade pública. Com efeito, segundo o art. 50 do referido decreto, consideram-se casos de utilidade pública: a) A segurança nacional; b) A defesa do Estado; c)

O socorro público em caso de calamidade;

d) A salubridade pública; e) A criação e melhoramento de centros de população, seu abastecimento regular de meios de subsistência; f)

O aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, das águas e da energia hidráulica;

g) A assistência pública, as obras de higiene e decoração, casas de saúde, clínicas, estações de clima e fontes medicinais; h) A exploração ou a conservação dos serviços públicos; i)

A abertura, conservação e melhoramento de vias ou logradouros públicos; a execução de planos de urbanização; o loteamento de terrenos edificados ou não para sua melhor utilização econômica, higiênica ou estética;

O funcionamento dos meios de transporte coletivo;

k) A preservação e conservação dos monumentos históricos e artísticos, isolados ou integrados em conjuntos urbanos ou rurais, bem como as medidas necessárias a manter-lhes e realçar-lhes os aspectos mais valiosos ou característicos e, ainda, a proteção de paisagens e locais particularmente dotados pela natureza; 1)

A preservação e a conservação adequada de arquivos, documentos e outros bens móveis de valor histórico ou artístico;

m) A construção de edifícios públicos, monumentos comemorativos e cemitérios; n) A criação de estádios, aeródromos ou campos de pouso para aeronaves; o) A reedição ou divulgação de obra ou invento de natureza científica, artística ou literária; p) Os demais casos previstos por leis especiais. Os casos de interesse social estão previstos na Lei 4.132/62 e na Constituição Federal (art. 182, § 4 0 e art. 184).

8.6. Objeto Todos os bens podem ser desapropriados, incluindo: a) Coisas corpóreas (móveis ou imóveis); 438

b) Coisas incorpóreas, como os direitos (menos os personalíssimos, que são bens in expropriáveis) , as ações, patentes, fundos de comércio, nome de empresa etc. c)

Bens públicos ou privados.

Quanto ao espaço aéreo e ao subsolo, a regra é a não desapropriação. Todavia, consoante a norma contida no § lOdo art. 2 0 do DL 3.365/41, a desapropriação do espaço aéreo ou do subsolo, cabível excepcionalmente, só se tornará necessária, quando de sua utilização resultar prejuízo patrimonial do proprietário do solo. Segundo o § 2 0 do art. 2 0 do DL 3.365/41, os bens do domínio dos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios poderão ser desapropriados pela União, e os dos Municípios pelos Estados, mas, em qualquer caso, ao ato deverá preceder autorização legislativa do órgão legislador da entidade expropriante. A desapropriação de empresa particular controlada pela União deve ter autorização prévia do Presidente da República.

8.7. A indenizafão Segundo a Constituição, a indenização deve ser justa, prévia e em dinheiro (à exceção daquelas hipóteses em que, ao invés de dinheiro, é paga mediante títulos públicos - CF/88, arts. 182, § 4 0 e 184). O seu valor deverá ser o mais amplo possível. Visa reconstituir tudo o que o proprietário perdeu e deixou de ganhar com a desapropriação, incluindo, portanto, os danos emergentes e os lucros cessantes. A indenização também compreende os juros compensatórios, que são devidos desde a imissão na passeIS. Os juros compensatórios destinam-se a "compensar" o proprietário da privação antecipada da posse. Segundo o art. 15-A do DL 3.365/41 (que foi acrescentado pela MP 2.18356/2001), no caso de imissão prévia na posse, na desapropriação por necessidade ou utilidade pública e interesse social, inclusive para fins de reforma agrária, havendo divergência entre o preço ofertado em juízo e o valor do bem, fixado na sentença, expressos em termos reais, incidirão juros compensatórios de até seis por cento ao ano sobre o valor da diferença eventualmente apurada, a contar da imissão na posse, vedado o cálculo de juros compostos. O STF, todavia, no julgamento daADIN nO 2.332-2 (DOU de 13.09.2001), deferiu liminar para suspender, no art. 15-A referido, a eficácia da expressão "de até 6% (seis por cento)" e também para dar, ao final do dispositivo (valor da diferença), interpretação conforme a Constituição, para fixar que a base de cálculo dos juros compensatórios será a diferença eventualmente apurada entre 80% do preço ofertado em juízo e o valor do bem fixado na sentença. Assim, fica valendo a súmula 618 do STF, em conformidade com a qual "na desapropriação, direta ou indireta, a taxa dos juros compensatórios é de 12% (doze por cento) ao ano". Mas tendo em vista que essa decisão do STF teve eficácia ex nunc, cumpre observar a Súmula 408 do 18. conforme súmula nO 69 do STJ: "Na desapropriação direta, os juros compensatórios são devidos desde a antecipada imissão na posse e, na desapropriação indireta, a partir da efetiva ocupação do imóvel".

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INTERVENÇÕES ESTATAIS NA PROPR1EVAlJ[

STJ, segundo a qual "Nas ações de desapropriaçao, os juros cornpensatórios incidentes após a Medida Provisória n. 1.577, de 11/06/1997, devem ser fixados erü 6% ao ano até 13/0912001 e, a partir de então, em 12% ao ano, na forma da Súmula n. 618 do Supremo Triblmal Federal."

referenciais técnicos e mercadológicos, entre outros usualmente empregados: I - valor das benfeitorias úteis e necessárias, descontada a depfeciação conforme o estado de conservação; Il - valor da terra nua, observados os seguintes aspectos: a) localização do imóvel; b) capacidade potencial da terra; c) dimensão do imóvel.

A. indenização cornpreende, outrossim, os juros de mora. Os jeiTos m.oratórios destinam-se a recompor a perda decorrente do atraso no efetivo pagamento da indenização Í1xada na decisão final de mérito, e somente serão devidos à razão de até seis por cento ao ano, a partir de 10 de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito 19 , nos termos do art. 10f) da Constituição (art.15-B do DL 3.365/41, acrescentado pela MP na 2.183-5612001).

Relativamente à desapropriação por interesse social de imóvel urbano, a Lei nO 10.25712001 (Estatuto da Cidade) estabelece, no § 2 0 do seu art. 8 0, que o valor real da indenização: I - refletirá o valor da base de cálculo do IPTU, descontado o montante incorporado em função de obras realizadas pelo Poder Público na área onde o mesmo se localiza após a notificação de que trata o § 2 0 do art. 50 desta Lei, e que II - não computará expectativas de ganhos, lucros cessantes e juros compensatórios. Este dispositivo legal, que limita a indenização do imóvel urbano, é induvidosamente inconstitucional por violar a garantia constitucional da justa indenização.

Os juros compensatórios e moratérios sao cumuláveis (STJ, súmula 12). Ademais, em razão da súmula 102 do STJ, "a incidência dos juros moratórios sobre os compensatórios, nas ações expropriatárías, não constitui anatocismo vedado em lei". Também é devida a correção monetária, calculada a partir do laudo de avaliação do bem. Segundo a súmula na 561 do STF, "em desapropriação, é devida a correção rnonetária até a data do efetivo pagamento da indenização, devendo proceder-se à atualização do cálculo, ainda que por mais de uma vez". Também em face da súmula na 67 do STJ, "na desapropriação, cabe a atualização monetária, ainda que por mais de uma vez, independente do decurso de prazo superior a um ano entre o calculo e o efetivo paganwnto da indenização". Ademais, a sentença que fixar o valor da indenização quando este for superior ao preço oferecido condenará o desapropriante a pagar honorários do advogado, que serão fixados, segundo o § 1 0 do art. 27 do DL 3.365/41 (com redação determinada pela MP 2.183-56/2001) entre 0,5 (meio) e 5% (cinco por cento) do valor da diferença, observado o disposto no § 4 0 do art. 20 do Código de Processo Civil, não podendo os honorários ultrapassar R$ 151.000,00 (cento e cinqüenta e um mil reais). Este valor, consoante o § 4 0 do mesmo art. 27 (acrescentado pela MP 2.183-56/2001) será atualizado, a partir de maio de 2000, no dia 1 0 de janeiro de cada ano, com base na variação acumulada do índice de Preços ao Consumidor Amplo - IPCA do respectivo período. Contudo, impõe-se esclarecer que o STF, no julgamento da mesma ADIN na 2.332-2, deferiu medida liminar para suspender, no § lado art. 27, a eficácia da expressão "não podendo os honorários ultrapassar R$151.000,00 (cento e cinqüenta e um mil reais)". Nos termos da súmula na 131 do STJ, "nas ações de desapropriação incluem-se no calculo da verba advocatícia as parcelas relativas aos juros compensatórios e moratórios, devidamente corrigidas". Na desapropriação para fins de reforma agrária, a Lei na 8.629/93, no art. 12, dispõe que se considera justa a indenização que permita ao desapropriado a reposição, em seu patrimônio, do valor do bem que perdeu por interesse social. A identificação do valor do bem a ser indenizado será feita, preferencialmente, com base nos seguintes 19. em razão disso, fica cancelada a súmula nO 70 do STJ que tinha a seguinte redação: "Os juros moratórios, na desapropriação direta ou indireta, contam-se desde o transito em julgado da sentença".

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8.8. Desapropriação indireta ou. apoSi§amento aihn.illh;t:rativo É a que se realiza sem o atendimento das formalidades legais. Não passa de um esbulho estatal e ocorre quando o Poder Público interfere na propriedade e lá pratica atos de domínio, sem prévia ação ou prévio título. Por se tratar de ato ilícito, suscita direito de defesa por meio de ações possessórias e até de desforço incontinênti. Contudo, se a propriedade é incorporada ao patrimônio público, por ter lhe dado o ente estatal um destino público específico (ex.: construção de uma escola pública), não pode mais ser objeto de reivindicação, resolvendo-se com perdas e danos, por meio de ação de ressarcimento de dano. Esta ação recebe o nome de "ação judicial por desapropriação indireta" ou "ação de ressarcimento de danos causados por apossamento administrativo". Nesta ação cabem danos materiais e também danos morais ante a ilicitude do comportamento do Estado. Segundo a súmula na 119 do STJ, a ação de desapropriação indireta prescreve em vinte anos. Em face do parágrafo único 20 do art. 10 do DL 3.365/41 (acrescentado pela MP na 2.183-56/2001), O prazo prescricional para a propositura de açào que vise a indenização por restrições decorrentes de atos do poder público é de 05 (cinco) anos. Todavia, o Supremo Tribunal Federal reconheceu, em medida cautelar concedida na ADIN na 2.260-DF (DJ de 02.08.2002), a inconstitucionalidade do praz,) de 05 anos de prescrição para a propositura da ação de desapropriação indireta, que não se confunde com as ações de indenização por restrições decorrentes de atos do poder públiC0

20. "Extingue-se em 5 (cinco) anos o direito de propor ação que vise a indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público." 21. EMENTA: ''Ação direta de inconstitucionalidade com pedido de liminar. Artigo 1 ü da Medida Provisória 2.02740, de 29 de junho de 2000, na parte que acrescenta parágrafo único ao artigo 10 do Decreto-Lei n. 3.365, de 11 de junho de 1941. - De há muito, a jurisprudência desta Corte afirmou que a ação de desapropriação indireta tem caráter real e não pessoal, traduzindo-se numa verdadeira expropriação às avessas, tendo o direito a indenização que daí nasce o mesmo fundamento da garantia constitucional da justa indenização nos casos de desapropriação regular. - Não tendo o dispositivo ora impugnado sequer CTiado uma modalidade de usucapião por ato ilícito com o prazo de cinco anos para, através dele, transcorrido esse prazo, atribuir o direito de propriedade ao Poder Publico sobre a coisa de que ele se apossou administrativamente, e relevante o fundamento jurídico da presente

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Com efeito, o STF de há muito vem entendendo que a desapropriação indireta tem caráter real e não pessoal e que a prescrição extintiva de 05 a.nos, inicialmente prevista para a ação de indenização por desapropriação indireta, fere a garantia constitucional da justa e prévia indenização. Desse modo, não se aplica o parágrafo único do art. 10 do DL 3.365/41 (acrescentado pela MP nO 2.183-56/2001) à ação de indenização por desapropriação indireta, tendo em vista a sua indisfarçável natureza real. Como 'a desapropriação indireta ou de fato, em que pese a sua ilicitude, constitui modo de aquisição de propriedade, ela se equipara a um usucapião, devendo-se aplicar o prazo deste, previsto no novo código civil, que é de 15 anos, para a ação de indenização por desapropriação indireta.

8.9. Direitos do desapropriado O desapropriado desfruta de alguns direitos ante o poder de desapropriação do Estado. Além de, obviamente, ter o direito de exigir que a desapropriação ocorra em conformidade com a Constituição e com a Lei, o expropriado goza de outros direitos, como o direito de retrocessão e o direito de extensão. O direito de retrocessão é aquele que assiste ao proprietário do bem de exigi-lo de volta caso o mesmo não tenha o destino declarado na desapropriação. Surge quando ocorre a tredestinação do bem, ou seja, seu desvio de finalidade. Contudo, cumpre sublinhar que só haverá a retro cessão quando a tredestinação importar em desvio de finalidade que consistir em traspassar o bem de finalidade pública para finalidade particular (distintamente do que ocorre nos atos administrativos em geral, pois o desvio de finalidade pública, mesmo que para outra finalidade pública, gera a nulidade do ato). Na desapropriação, a situação é bem diversa, uma vez que a mesma só será anulada se houver desvio de interesse público para interesse particular (tredestinação ilícita). Em argüição de inconstitucionalidade no sentido de que a prescrição extintiva, ora criada, da ação de indenização por desapropriação indireta fere a garantia constitucional da justa e previa indenização, a qual se aplica tanto a desapropriação direta como a indireta. - Ocorrência, no caso, do requisito da conveniência para a concessão da liminar requerida. - Já com referencia a parte final do dispositivo impugnado no que tange a ação que vise a indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Publico, não se configura a plausibilidade jmidica de sua argüição de inconstitucionalidade. Liminar que se defere em parte, para suspender, com eficácia "ex nunc" e até o julgamento final desta ação, as expressões "ação de indenização por apossamento administrativo ou desapropriação indireta, bem como" contidas no parágrafo único do artigo 10 do Decreto-Lei n. 3.365/1941, a ele acrescentado pelo artigo 10 da Medida Provisória n. 2.027-40, de 29 de junho de 2000, e suas subseqüentes reedições". Em seu voto, o Ministro-Relator Moreira Alves, distinguindo a ação de desapropriação indireta das ações de indenização por restrição decorrentes de atos do poder público, ponderou o seguinte: "Já com referência à parte final do dispositivo impugnado no que tange a 'ação que vise a indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público', não tenho como configurada a plausibilidade jurídica de sua argüição de inconstitucionalidade. Com efeito, quanto a essas restrições, como as de defesa ambiental, as administrativas e as servidões públicas, que ensejem indenização, não se caracterizam elas como casos de desapropriação, não se podendo, portanto, com relação a elas, pretender que o dispositivo atacado viole o disposto nos incisos XXII e XXI~ ~o artigo 50 da Constituição. Nesses casos, não há perda da propriedade, e por isso não se indeniza o proprietano por essa perda, como ocorre na desapropriação, mas só haverá indenização se a restrição (inclusive decorrente da servidão pública) causar prejuízo ao que a sofre, não havendo, pois, o dever de indenizar se não ocorrer prejuízo. Isso implica dizer que, nesses casos, havendo prejuízo, a ação de indenização é pessoal, sujeita, portanto, a praz~ de prescrição (prescrição extintiva). Ademais, por estabelecer o dispositivo impugnado que esse prazo de prescrição será de cinco anos, não se pode pretender, ao menos em exame para a concessão de liminar, que ele seja tão exíguo que implique confisco, desarrazoabilidade, ou imoralidade administrativa." (grifos nossos).

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outras palavras, se o imóvel for empregado para uma finalidade pública, ainda que não a especificada originariamente, não há direito de retrocessão, ocorrendo na hipótese a chamada tredestinação lícita 22 • Sucede que, nos termos do § 3 0 do art. 50 do DL 3.365/41, ao imóvel desapropriado para implantação de parcelamento popular, destinado às classes de menor renda, não se dará outra utilização nem haverá retrocessão. Segundo o art. 35 do DL 3.365/41, os bens expropriados, uma vez incorporados à Fazenda Pública, não podem ser objeto de reivindicação, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriação, de modo que, qualquer ação, julgada procedente, resolver-se-á em perdas e danos. A propósito disso, surgiram 3 correntes: uma que admite a retomada do bem (natureza real), outra que só vislumbra a possibilidade de o expropriado pedir perdas e danos (natureza pessoal) e, finalmente, outra que aceita a faculdade do expropriado reivindicar o bem ou requerer perdas e danos (natureza mista). Na primeira corrente, há as posições de Celso Antônio Bandeira de Mello, José Cretella Júnior, Seabra Fagundes e Pontes de Miranda que defendem a tese de que a retrocessão permanece como direito real, consistente no poder de o ex-proprietário reaver o bem pelo mesmo preço pelo qual foi desapropriado, com fundamento no direito fundamental de propriedade, que só pode ser limitado por ato fundado no interesse público. Consoante essa corrente, a norma do art. 35 do DL 3.365/41 somente é aplicável se a desapropriação atendeu aos requisitos constitucionais. Na segunda corrente, encontram-se Hely Lopes Meirelles e Clóvis Beviláqua, para os quais a retrocessão não existe mais como direito real de reivindicar o imóvel de volta, mas tão-somente como direito pessoal de pleitear perdas e danos, em face do que dispunha o art. 1.150 do Código Civil de 1916. Na terceira, situa-se Maria Sylvia Zanella Di Pietro, para quem o direito de retrocessão é um direito de natureza mista, uma vez que cabe ao expropriado o direito real de exigir de volta o bem ou, se preferir, o direito pessoal de exigir perdas e danos. A jurisprudência do STF, contudo, aderiu ao entendimento de que a retrocessão é direito real de reaver o bem. Revendo posição anterior, entendemos mais razoável a segundo corrente, sobretudo em face da nova disciplina dada ao tema pelo art. 519 do Código Civil de 2.002, segundo o qual se o bem desapropriado não tiver o destino para que se desapropriou, caberá ao expropriado o direito de preferência pelo preço atual da coísa. Desse modo, verifica-se que o dispositivo em comento não mais determina que o poder público 22.

STJ, REsp 995724/SP, ReI. Ministro JOSÉ DELGADO, DJ 23.06.2008p.1: "ADMINISTRATIVO E CIVIL. RECURSO ESPECIAL. RETROCESSÃO. NÃO-CARACTERIZAÇÃO. 1. O direito de retrocessão só há de ser reconhecido quando ficar comprovado o desvio de finalid"de no uso do bem desapropriado. 2. A tredestinação do bem, por conveniência da administração pública, resguardando, de modo integral, o interesse público, não caracteriza o direito de reh·ocessão. 3. Bem desapropriado, entre outros, para a criaçao de um Parque Ecológico. Destinação do mesmo bem, anos depois, para a implantação de um Centro de Pesquisas Ambientais, um Pólo Industrial Metal Mecânico, um Terminal Intermodal de Cargas Rodoviário e um Estacionamento. Interesse público preservado. 4. Recurso especial não-provido".

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ofereça o bem ao desapropriado (como fazia o revogado art. 1.150 do CC/16), apenas assegurando ao expropriado o direito pessoal de preferência, pelo preço atual da coisa. O direito de extensão é aquele em virtude do qual o expropriado pode exigir que a desapropriação compreenda a parte do bem expropriando que não foi incluída no ato declaratório, em razão da inutilidade desta fração remanescente. Ocorre, assim, quando o Poder Público desapropria somente parte do bem, tornando a parte não expropriada imprestável. O particular poderá exigir que a desapropriação se estenda ao restante da propriedade. Esse direito existe desde 1903, em face do Decreto n. 4.956. Relativamente à desapropriação para fins de reforma agrária, o art. 4° da Lei Complementar 11.0 76/93, prevê expressamente que, proposta a desapropriação parcial, o exproprútdo poderá requerer, na contestação, a desapropriação de todo o imóvel, quando a área remanescente ficar reduzida a superfície inferior à da pequena propriedade rural ou prejudicada substancialmente em suas condições de exploração econômica, caso seja o seu valor inferior ao da parte desapropriada.

INTERVENÇÕES ESTATAIS NA PROPRIEDADE

9. QUADR.O SINÓTICO INTERVENÇÕES ESTATAIS NA PROPRIEDADE

Modalidades de intervenção estatal na propriedade

fundamento na função social da propriedade, e visando adequar a propriedade ao bem-estar da coletividade, o Estado pode intervir na propriedade privada através da limitação administrativa, da servidão administrativa, da ocupação temporária, da requisição administrativa, do tombamento e da desapropriação. Limitações administrativas São restrições gerais e abstratas, emanadas do exercício do poder de polícia administrativa, impostas pelo Estado a um nLlmero indeterminado de propriedades particulares, que atingem o caráter absoluto da propriedade, tolhendo o poder de uso, gozo e disposição do proprietário. Consistem, em regra, em obrigação genérica de não fazer (obrigações negativas), como, por exemplo, a limitação que proíbe o proprietário edificar acima de determinada altura. 3. Servidão administrativa ou pública

8.10. Desapl!:'opl!:'bçãlf~ pel!:' zona Segundo o art. 4° do DL 3.365/41, a "desapropriação poderá abranger a área contígua necessária ao desenvolvimento da obra a que se destina, e as zonas que se valorizarem extraordinariamente, em conseqüência da realização do serviço. Em qualquer caso, a declaração de utilídade pública deverá compreendê-las, mencionando-se quais as indispensáveis à continuação da obra e as que se destinam à revenda". Prevê o dispositivo a de apropriação por zona, também chamada extensiva, que é modalidade de desapropriação por utilidade pública caracterizada por abranger a: a) Área contígua necessária ao desenvolvimento da obra a que a desapropriação se destina, e b) As zonas que se valorizarem extraordinariamente, em conseqüência da realização do serviço. O ato declaratório de utilidade pública deverá compreendê-las, mencionando-se quais as indispensáveis à continuação da obra e as que se destinam à revenda. Assim, essa desapropriação, que atinge área maior que a necessária à realização de uma obra ou serviço, pode servir para: Possibilitar no futuro a continuidade ou a complementação de obra pública já iniciada no local; Possibilitar a venda das áreas ou zonas excedentes que se valorizaram em conseqüência da realização da obra ou do serviço público. Celso Antônio Bandeira de Mel0 23 critica esta última forma de desapropriação por zona e afirma que a solução apresentada pela Constituição Federal para esta situação fática seria a instituição ele contribuição de melhoria (pela "mais valia" ou valorização do imóvel). 23.

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Op. cit., p. 733.

São restrições estatais parciais e concretas ao direito de propriedade. Incidem sobre n""nli"l"','1;'I"i"'< determinadas, afetando seu caráter exclusivo. São injunções concretas realizadas ern ri"";'",nrnir1;,rIM pmpriedade particular. Têm natureza de direito real. Tomem-se corno exemplos a servidão de energia elétrica, através da colocação de postes e linhas de distribuição de energia elétrica na propriedade privada, impondo a seu proprietário uma obrigação de suportar. 4. Owpação temporária É uma restrição estatal que atinge o caráter exclusivo da propriedade particular, fundada na necessidade pública de realização de obras ou exercício de atividades. É provisória e incide tão somente sobre bens imóveis, em razão, reitere-se, da necessidade que pode ter o Estado de utilizar, temporariamente, um imóvel particular para a realização de obras públicas ou execução de serviços públicos. Se causar dano, rende ensejo à indenização posterior.

5. Requisição administrativa

Cuida-se de modalidade de intervenção estatal na propriedade particular, fundada na urgência, por meio da qual o Estado faz uso de bens móveis e imóveis ou serviços prestados por particulares, em face de situações de iminente perigo público (corno, por exemplo, grave deficiência no atendimento à saúde pública; epidemias; calamidades públicas; inundações; catástrofes, etc). 6.Tombamel1lto É modalidade de restrição da propriedade privada que visa à proteção do patrimônio histórico e artístico nacional, assim considerado o conjunto dos bens móveis e imóveis existentes no país e cuja conservação seja de interesse público, quer por sua vinculação a fatos memoráveis da história do Brasil, quer por seu excepcional valor arqueológico ou etnográfico, bibliográfico ou artístico. Depende de um procedimento administrativo prévio, no qual o proprietário tem direito à ampla defesa e por meio do qual se examina o valor histórico e artístico do bem, concluindo, constatado esse valor, com a inscrição do bem num livro chamado "Livro do Tombo".

Desapropriação

Éa forma mais drástica de intervenção estatal na propriedade, que afeta o próprio caráter perpétuo e irrevogável do direito de propriedade. Segundo a precisa e completa definição de Hely Lopes Meirelles, consiste na "transferência compulsória da propriedade particular (ou pública de entidade de inferior para a superior) para o Poder Público ou seus delegados, por utilidade ou necessidade

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INTERVENÇÔES ESTATAIS NA PROPRIEDADE

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-r---~-'----'--'-----------'

pública ou, ainda, por interesse social, mediante prévia e justa indenização em dinheiro (CF, art. 5°, XXIV), salvo as exceções constitucionais de pagamento em títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, no caso de área urbana não edificada, subutilizada ou não utilizada (CF, art. 182, § 4°, 111), e de pagamento em títulos da dívida agrária, no caso de Reforma Agrária, por interesse social (CF, art. 184)': A desapropriação - considerada como forma originária de aquisição da propriedade - é um procedimento que se realiza em duas fases: 1} Uma fase declaratória - Consistente na indicação da necessidade ou utilidade pública ou do interesse social do bem e 2) Uma fase executória - que compreende a fixação do preço (justa indenização) e a efetiva transferência do bem para o domínio do expropriante.

A fase declaratória

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---------

7.5. Pressupostos Os

pres~postos constitucionais da desapropriação são a necessidade pública, o interesse público I

ou o interesse social.

---.-----.~---.--.

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7.6. Objeto Todos os bens podem ser desapropriados, incluindo: I a) Coisas corpóreas (móveis ou imóveis); b) Coisas incorpóreas, como os direitos (menos os personalíssimos), as ações, patentes, fundos de

comércio, nome de empresa etc. e ou privadas.

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.•______________ _

7.7. A indenização

Segundo a Constituição, a indenização deve ser justa, prévia e em dinheiro (à exceção daquelas I hipóteses em que, ao invés de dinheiro, é paga mediante títu!os. públicos - CF/88, a~ts. ,1 ~2, § 4° e 184). O seu valor deverá ser o mais an:pl~ p~ssív~1. Visa reconstItuir tudo o que o propnetano perde~ e deixou de ganhar com a desapropnaçao, inclUindo, portanto, os danos emergentes, os lucros ces ....J santes, os juros compensatórios e moratórios, correção monetária e honorários de advogado. 1I

aquela que deflagra o procedimento expropriatório, sem a qual este não tem tramitação regular. Por meio da declaração, indica-se a necessidade ou utilidade pública ou do interesse social do bem para fins de desapropriação, a destinação específica a ser dada ao bem e a identificação do bem a ser expropriado. A competência para declarar a desapropriação é privativa das entidades políticas (União, Estados membros, Distrito Federal e Municípios), salvo quando a própria lei atribua essa competência a outras entidades da Administração Indireta, tal como ocorreu com o DNIT (Lei n° 10.233/2001) e a ANEEL (Lei n° 9.074/95). Tal declaração pode ser feita pelo Poder Executivo (através de decreto do Chefe do Executivo) ou pelo Poder Legislativo (por meio de lei). Quando a iniciativa da desapropriação partir do Poder Legislativo, cumpre, neste caso, ao Executivo, praticar os atos necessários à sua efetivação. Contudo, para a execução (fase executória), a competência pode ser delegada para as entidades da Administração Indireta e para as concessionárias ou permissionárias de serviço público. São efeitos da declaração: a} Sujeitar o imóvel à força expropriatória do Estado; b) Fixação do "estado" do bem, a fim de ficar definido suas condições físicas e seus melhoramentos e benfeitorias; c) Atribui ao Estado o direito de adentrar no imóvel declarado; d) Fixação do termo inicial para o prazo de caducídade da declaração (prazo que o Poder Público possui para efetivar a desapropriação). Este prazo é de 05 anos quando o fundamento da desapropriação for a necessidade ou utilidade pública; e de 02 anos quando o fundamento for o interesse social, inclusive para fins de reforma agrária.

7.3. A fase executória

7.8. Desapropriação indireta ou apossamento

administrat~o

-_~l

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I I

É a que se realiza sem o atendimento das formalidades legais. Não passa de um esbulho estatal e ocorre quando o Poder Público interfere na propriedade e lá pratica atos de domínio, sem prévia I ação ou prévio título. Cabível ação possessória ou ação judici~l.por ~es:propriação indireta (ou Ilação. de ressarcimento de danos causados por apossamento administrativo ). .

7.9. Direitos do desapropriado

1------------------------------------------------------------------------1 a) Direito de retro cessão - É aquele que assiste ao proprietário do bem imóvel de exigi-lo de volta caso o bem não tenha o destino relacionado ao interesse público. Surge quando ocorre a tredestinação ilícita do bem, ou seja, seu desvio de finalidade pública para particular; b) Direito de extensão - Ocorre se o Poder Público desapropriar somente parte do bem, mas, com este ato, tornar a parte não desapropriada imprestável. O particular poderá exigir que a desapropriação ~s~e~e~s:t~en~d=a~ao~re=s~t=an~t=e~d=a~p~r~o~p~r~ie~d~a~d.e:~.______________________________________________

7.10. Desapropriação por zona A desapropriação por zona, também chamada extensiva, é modalidade de desapropriação por utilil dade pública caracterizada por abranger: a) A área contígua necessária ao desenvolvimento da obra a que se destina, e b) As zonas que se valorizarem extraordinariamente, em conseqüência da realização do serviço. Em qualquer caso, a declaração de utilidade pública deverá compreendê-Ias, m~ncionando-se quai.s as indispensáveis à continuação da obra e as que se destinam à revenda. ASSim, essa desapropnação, que atinge área maior que a necessária à realização de uma obra ou serviço, pode servir para: possibilitar no futuro a continuidade ou a complementação de obra pública já i~.i~ia~a no 10ca.l; p~s sibilitar a venda das áreas ou zonas excedentes que se valorizaram em consequencla da reallzaçao da obra ou do serviço público.

I !

Compreende atos pelos quais se efetiva a transferência do bem expropriando. Esta fase pode ser: a} Administrativa ou extrajudicial- Ocorre de forma amigável, vale dizer, há acordo entre as partes a respeito da indenização; b} Judicial- Na hipótese de inexistir o acordo. A fase judicial tem início com a propositura da ação de desapropriação, cujo procedimento está previsto no Decreto-lei 3.365/41 (arts. 11 a 30), aplicável tanto às desapropriações por necessidade pública como por interesse social.

7.4. Sujeitos ativo e passivo da desapropriação

9. JURISPRUDÊNCIA APLICADA Sujeito ativo é quem tem competência para desapropriar, expedindo o ato declaratório de utilidade pública ou interesse social do bem. Nos termos do Decreto-lei 3.365/41, podem ser sujeitos ativos da desapropriação por utilidade pública a União, os Estados-membros, o Distrito Federal, os Municípios e os Territórios (art. 2°). Quanto à desapropriação por interesse social, além destas entidades, em competência comum, compete privativamente o Município a desapropriação para os fins do art. 182 e privativamente à União a desapropriação para os fins do art. 184. Sujeito passivo é o expropriado, que pode ser pessoa natural ou jurídica, pública ou privada.

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"DIREITO ADMINISTRATIVO - RECURSO ESPECIAL - RETROCESSÃO - DESVIO DE FINALIDADE PÚBLICA DE BEM DESAPROPRIADO - DECRETO EXPROPRIATÓRIO. CRIAÇÃO DE PARQUE ECOLÓGICO. NÃO EFETIVAÇÃO. BENS DESTINADOS AO

ATENDIMENTO DE FINALIDADE PÚBLICA DIVERSA. TREDESTINAÇÃO LÍCITA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À RETROCESSÃO OU À PERDAS E DANOS. 1. A retro cessão é o instituto por meio do qual ao expropriado é lícito pleitear as conseqüências pelo fato

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de o imóvel não ter sido utilizado para os fins declarados no decreto expropriatório. Nessas hipóteses, a lei permite que a parte, que foi despojada do seu direito de propriedade, possa reivindicá-lo e, diante da impossibilidade de fazê-lo (ad impossibilia nemo tenetur), venha postular em juízo a reparação pelas perdas e danos sofridos. 2. A retrocessão constitui-se direito real do ex-proprietário dereaver o bem expropriado, mas não preposto a finalidade pública (Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 17a edição, pg. 784). 3. Precedentes: RESP n.O 623.511/RJ, Primeira Turma, deste relator, DJ de 06.06.2005) RESP nO 570.483/MG, Segunda Turma, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 30.06.2004).4. Outrossim, o Supremo Tribunal Federal também assentou a natureza real da retrocessão: "DESAPROPRIAÇÃO - Retrocessão - Prescrição - Direito de natureza real - Aplicação do prazo previsto no art. 177 do CC e não do quinquenal do De. 20.910/32 - Termo inicial - Fluência a partir da data da transferência do imóvel ao domíinio particular, e não da desistência pelo Poder expropriante." (STF, ERE 104.591/RS, ReI. Min. Djaci Falcão, DJU 10/04/87) 5. Consagrado no Código Civil, o direito de vindicar a coisa, ou as conseqüentes perdas e danos, forçoso concluir que a lei civil considera esse direito real, tendo em vista que é um sucedâneo do direito à reivindicação em razão da subtração da propriedade e do desvio de finalidade na ação expropriatória. 6. O Supremo Tribunal Federal concluiu que:"DesaprQpriação. Retrocessão. Alienação do imóvel. Responsabilidade solidária. Perdas e danos. Código Civil, art. 1150 - Transitado em julgado o reconhecimento da impossibilidade de retrocessão do imóvel por já incorporado ao patrimônio público e cedido a terceiros, razoável é o entendimento, em consonãncia com doutrina e jurisprudência, do cabimento de perdas e danos ao eÃ'})ropriados - Recursos extraordinários não conhecidos." (STF - RE nO 99.571/ES, Rei. Min. Rafael Mayer, DJU de 02/12/83). 7. É cediço na doutrina que o Poder Público não

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deve desapropriar imóveis sem lhes destinar qualquer finalidade pública ou interesse social, exigência constitucional para legitimar a desapropriação. Com efeito, "não pode haver expropriação por interesse privado de pessoa física ou organização particular" (Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, p. 576). 8. O e. STJ através da pena do Exmo Sr. Ministro Humberto Gomes de Barros no julgamento do REsp 412.634/RJ, afirmou que a obrigação de retroceder "homenageia a moralidade administrativa, pois evita que o Administrador - abusando da desapropriação - locuplete-se ilicitamente às custas do proprietário. Não fosse o dever de retroceder, o saudável instituto da desapropriação pode servir de instrumentos a perseguições políticas e, ainda ao enriquecimento particular dos eventuais detentores do Poder" (EDREsp 412.634/RJ, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 09.06.2003). 9. In casu, o Tribunal a quo com ampla cognição de matéria fático-probatória, cujo reexame é vedado ao E. STJ a teor do disposto na Súmula n.O 07/ STJ, assentou que, muito embora não cumprida a destinação prevista no decreto expropriatório - criação de Parque Ecológico -, não houve desvio de finalidade haja vista que o in teresse público permaneceu resguardado com cessão da área expropríada para fins de criação de um Centro de Pesquisas Ambientais, urn Polo Industrial Metal Mecânico e um Terminal Intermodal de Cargas RodovIário e Estacionamento. 10. Consectariêunente, em não tendo havido o desvio de finalidade, uma vez que, muito embora não efetivada a criação de Parque Ecológico, conforme constante do decreto expropriatórío, a área desapropriada for utilizada para o atingimento de outra finalidade pública, não há vício algum que enseje ao particular ação de retrocessão, ou, sequer, o direito a perdas e danos. 11. Precedentes que trataram- de matéria idêntica à versada nos presentes autos: RESP n.o 800.108/SP, ReI. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 20.03.2006; RESP n.O 710.065/SP, ReI. Min. José Delgado, DJ de 06.06.2005; RESP n. 847092/SP, ReI. Min. Denise Arruda, DJ.

INTERVENÇÕES ESTATAIS NA PROPRIEDADE

18.09.2006. 12. Inexistente o direito à retrocessão uma vez que inocorreu desvio de finalidade do ato, o expropriados não fazem jus, da mesma forma, à percepção de indenização por perdas e danos. 13. Não há falar em retroces são se ao bem expropriado for dada destinação que atende ao interesse público, ainda que diversa da inicialmente prevista no decreto expropriatório. 14. Recurso especial improvido". (STJ, REsp 868120/SP, ReI. Min. Luiz Fux, DJ 21.02.2008 p. 37). "CONDOMÍNIO. LEGITIMIDADE. DESAPROPRIAÇÃO. A Prefeitura invadiu área comum de um edifício destinada a estacionamento. Assim, pode o condomínio propor ação de indenização por desapropriação indireta, visando defender o interesse da universalidade dos condôminos, uma vez que o litígio envolve área comum. Precedente citado: REsp 114.579-PR, DJ 16/3/1998." (REsp 412.774-SP, ReI. Min. Eliana Calmon, julgado em 4/6/2002). "DESAPROPRIAÇÃO. IPTU. RESPONSABILIDADE. O proprietário de imóvel expropriado para fins de utilidade pública tão-somente é responsável pelos impostos, inclusive o IPTU, até o deferimento e efetivação da imissão da posse provisória. Precedentes citados: REsp 18.946-Sp, DJ 13/5/1995, e REsp 182.235-SP, DJ 22/2/1999." (REsp 239.687-Sp, ReI. Min. Garcia Vieira, julgado em 17/2/2000). "Recurso extraordinário. Desapropriação. Desistência, apos imissão do desapropriante na posse do imóvel. Tem a jurisprudência do STF admitido a possibilidade de desistência da desapropriação, independentemente do consentimento do expropriado. Precedentes do STF. Fica ressalvado ao expropriado, nas vias ordinárias, ingressar com ação para a reparação dos danos sofridos, pelos atos de desapropriação que aconteceram, desde a imissão da autora na posse do imóvel, ate a reintegração do expropriado na posse do bem. Desistência da ação homologada, julgando-se extinto o processo, condenado o expropriante a pagar honorários

advocatícios e ressalvado ao expropriado pleitear, em ação própria, ressarcimento de eventuais prejuízos sofridos. Julgam-se, em conseqüência, prejudicados os recursos extraordinários." (STF, RE 99528-MG, ReI. Min. Néri da Silveira, DJ de 20.03.92, p. 3324). "MANDADO DE SEGURANÇA - REFORMA AGRÁRIA - DESAPROPRIAÇÃO-SANÇÃO (CF, ART. 184, CAPUT) - MÉDIA PROPRIEDADE RURAL (CF, ART. 185, I) - ÁREA QUE RESULTOU DE DOAÇÃO CELEBRADA EM MOMENTO QUE PRECEDEU TANTO A EDIÇÃO DA MP 1.577/97 (REEDITADA, PELA ÚLTIMA VEZ, COMO MP 2.183-56/2001) COMO A PUBLICAçÃO DO ATO PRESIDENCIAL QUESTIONADO INEXPROPRIABILIDADE DO IMÓVEL RURAL EM QUESTÃO - FALTA DE NOTIFICAÇÃO PESSOAL E PRÉVIA DO PROPRIETÁRIO RURAL QUANTO À REALIZAÇÃO DA VISTORIA (LEI N° 8.629/93, ART. 2°, § 2°) - OFENSA AO POSTULADO DO DUE PROCESS OF LAW (CF, ART. 5°, LIV) - NULIDADE RADICAL DA DECLARAÇÃO EXPROPRIATÓRIA - MANDADO DE SEGURANÇA DEFERIDO. A PEQUENA E A MÉDIA PROPRIEDADES RURAIS, EM TEMA DE REFORMA AGRÁRIA, SÃO CONSTITUCIONALMENTE INSUSCETÍVEIS DA DESAPROPRIAÇÃO-SANÇÃO A QUE SE REFERE O ART. 184 DA CARTA POLÍTICA. - A pequena e a média propríedades rurais, cujas dimensões físicas ajustem-se aos parâmetros fixados em sede legal (Lei nO 8.629/93, art. 4°, II e IH), não estão sujeitas, em tema de reforma agrária (CF, art. 184), ao poder expropriatório da União Federal, em face da cláusula de inelKpropriabilidade fundada no art. 185, I, di;'Constituição da República, desde que o proprietário de tais prédios rústicos - sejam eles produtivos ou não - não possua outra propriedade rural. A prova negativa do domínio, para os fins do art. 185, I, da Constituição, não incumbe ao proprietário que sofre a ação expropriatória da União Federal, pois o "onus probandi", em tal situação, compete ao poder expropriante,

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DIIQEY

DA CUNHA

limiaR INTERVENÇÕES ESTATAIS NA PROPRIEDADE

que dispõe, para esse efeito, de amplo acervo informativo resultante dos dados constantes do Sistema Nacional de Cadastro Rural. Precedente. A NOTIFICAÇÃO PRÉVIA DO PROPRIETÁRIO RURAL, EM TEMA DE REFORMA AGRÁRIA, TRADUZ EXIGÊNCIA IMPOSTA PELA CLÁUSULA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. - A vistoria administrativa do imóvel rural, na fase preliminar do procedimento expropriatório instaurado para fins de reforma agrária, deve ser precedida de notificação pessoal, dirigida ao proprietário rural, sob pena de desrespeito à cláusula constitucional do "due process of law", cuja inobservância afeta a própria declaração expropriatória, invalidando-a desde o momento em que formalmente veiculada em decreto presidencial. Precedentes." (STF, MS 23006/PB, ReI. Min. CELSO DE MELLO, DJ de 29-08-2003 PP-00021). • "DESAPROPRIAÇÃO. DESVIO DE FINALIDADE. PRESCRIÇÃO. Trata-se de ação de perdas e danos por desvio de finalidade do expropriante, que em vez de destinar o terreno para reserva ecológica resolveu destiná-lo para loteamento urbano, transferindo-o a empresa, a qual por sua vez, o alienou a terceiros. Prosseguindo o julgamento, a Turma, por maioria, em embargos declaratórios, afastou a prescrição do Dec. n. 20.910/1932 entendendo que caberia uma análise das demais questões de mérito. Considerou-se que a ação de perdas e danos é de natureza real, tendo em vista que é sucedânea do direito à reivindicação em razão da subtração da propriedade e do desvio de finalidade em expropriação, aplicando-se à lide o art. 177 do antigo CC. Registre-se que o Min. Relator reconhecia que se tratava de uma ação pessoal contra a Fazenda Pública, que prescreve em cinco anos." (STJ, EDcl no REsp 412.634-RJ, ReI. originário Min. José Delgado, ReI. para acórdão Min. Francisco Falcão, julgados em 20/312003).

"DESAPROPRIAÇÃO. ESTADO-MEMBRO. FINALIDADE. REFORMA AGRÁRIA. Prosseguindo o julgamento, a Turma, por

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maioria, deu provimento ao recurso, entendendo que não compete ao Estado-membro desapropriar imóvel rural, por interesse social, com a finalidade de promover a reforma agrária, uma vez que se trata de competência exclusiva da União para fazê-lo. Assim, o Decreto Estadual n. 41.241/2001 invadiu seara restrita à União, em flagrante afronta ao art. 184 da CF/1988." (STJ, RMS 15.545-RS, ReI. Min. José Delgado, julgado em 25/3/2003). "DESAPROPRIAÇÃO. ÁREA NON AEDIFICANDI. Na espécie, a área sofreu limitação administrativa de proibição de edificar decorrente do Código de Urbanismo e Obras do Município de Salvador (Lei municipal n. 1.855/1966), e três anos depois foi desapropriada pelo Estado da Bahia (Decreto n. 21.404/1969). Assim, tanto a Prefeitura quanto o Estado respondem pelo valor da indenização, sendo que a primeira em relação ao valor corresponde à limitação non aedifzcandi, e o segundo, apenas quanto à área desapropriada com seu valor depreciado da referida limitação. Assim, prosseguindo o julgamento, após voto de desempate, a Turma, por maioria, manteve o acórdão impugnado." (STJ, REsp 68.537-BA, ReI. Min. Eliana Calmon, julgado em 8/4/2003). "HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DESAPROPRIAÇÃO DIRETA. Nas desapropriações diretas, a fixação dos honorários advocatícios não se sujeita aos preceitos do CPC, mas ao art. 27, § 1°, do DL n. 3.365/1941, com a nova redação dada pela MP n. 1.577/1997 e suas reedições. Em conseqüência, o citado artigo, com a redação dada pela MP n. 2.027-38/2000, reeditada, por último, com o número 2.183-56/2001, passou a disciplinar a forma de fixação dos honorários advocatícios, limitando-os de 0,5% a 5%. Ressalte-se que o STF considerou constitucional o arbitramento desses percentuais no julgamento da medida liminar na ADIN 2.332-2. Precedentes citados: REsp 37.084SP, DJ 14/11/1994, e REsp 416.998-SP, DJ 23/9/2002." (STJ, AgRg no Ag 481.236-SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 20/5/2003).

"ADMINISTRATIVO. CRIAÇÃO DE ÁREA DE PROTEÇÃO AMBIENTAL. (DECRETO ESTADUAL 37.536/93). DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. PRESSUPOSTOS: APOSSAMENTO, AFETAÇÃO À UTILIZAÇÃO PÚBLICA, IRREVERSIBILIDADE. NÃO-CARACTERIZAÇÃO. 1. A chamada "desapropriação indireta" é construção pretoriana criada para dirimir conflitos concretos entre o direito de propriedade e o princípio da função social das propriedades, nas hipóteses em que a Administração ocupa propriedade privada, sem observância de prévio processo de desapropriação, para implantar obra ou serviço público. 2. Para que se tenha por caracterizada situação que imponha ao particular a substituição da prestação específica (restituir a coisa vindicada) por prestação alternativa (indenizá-la em dinheiro), com a conseqüente transferência compulsória do domínio ao Estado, é preciso que se verifiquem, cumulativamente, as seguintes circunstâncias: (a) o apossamento do bem pelo Estado, sem prévia observância do devido processo de desapropriaçao; (b) a afetação do bem, isto é, sua destinação à utilização pública; e (c) a impossibilidade material da outorga da tutela específica ao proprietário, isto é, a irreversibilidade da situação fática resultante do indevido apossamento e da afetação. 3. No caso concreto, não está satisfeito qualquer dos requisitos acima aludidos, porque (a) a mera edição do Decreto 37.536/93 não configura tomada de posse, a qual pressupõe necessariamente a prática de atos materiais; (b) a plena reversibilidade da situação fática permite aos autores a utilização, se for o caso, dos interditos possessórios, com indubitável possibilidade de obtenção da tutela específica. 4. Não se pode, salvo em caso de fato consumado e irreversível, compelir o Estado a efetivar a desapropriação, se ele não a quer, pois se trata de ato informado pelos princípios da conveniência e da oportunidade. 5. Recurso especial a que se nega provimento." (STJ, la Turma, REsp 628588/SP, ReI. p/ Acórdão Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ 01.08.2005 p. 327).

"ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAçÃO. TERRENOS MARGINAIS. ININDENIZABILIDADE. 1. Os terrenos reservados nas margens das correntes públicas, como o caso dos rios navegáveis, são, na forma do art. 11 do Código de Águas, bens públicos dominiais, salvo se por algum título legítimo não pertencerem ao domínio particular. 2. Em se tratando de bens públicos às margens dos rios navegáveis, o título que legitima a propriedade particular deve provir do poder competente, no caso, o Poder Público. Isto significa que os terrenos marginais presumem-se de domínio público, podendo, excepcionalmente, integrar o domínio de particulares, desde que objeto de concessão legítima, expressamente emanada de autoridade competente. 3. Por força da Constituição Federal, art. 20, IH, os rios que banham mais de um Estado, como é o caso do Rio Paraná, são bens da União, assim como o são os terrenos marginais e as praias fluviais, por isso que afigura-se incabível a indenização pretendida. 4. Aplicação da Súmula 479/STF, verbis: "As margens dos rios navegáveis são domínio público, insuscetíveis de expropriação e, por isso mesmo, excluídas de indenização." 5. "São de propriedade da União quando marginais de águas doces sitas em terras de domínio federal ou das que banhem mais de um Estado, sirvam de limite com outros países ou, ainda, se estendam a território estrangeiro ou dele provenham (art. 20, lU, da Constituição). Por seguirem o destino dos rios, são de propriedade dos Estados quando não forem marginais de rios federais. Em tempos houve quem, erroneamente, sustentasse que sobre eles não havia propriedade pública, mas apensa servidão pública. Hoje a matéria é pacificada, havendo súmula do STF (nO 479) reconhecendo o caráter público de tais bens, ao confirmar acórdão do TJSP no qual a matéria fora exaustivamente aclarada pelo relator, Des. O. A. Bandeira de Mello, o qual, em trabalhos teóricos anteriores, já havia examinado ex professo o assunto. De resto, hoje, no art. 20, VII, da Constituição, a questão está expressamente resolvida. Os

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DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR

terrenos reservados são bens públicos dominicais (art. 11 do Código de Águas)." (Celso Antonio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 14a edição, Malheiros, 2002, p. 778). 6. Recurso Especial provido." (STJ, 1 a Turma, REsp 617822/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ 28.03.2005 p. 198). "ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAçÃO. SERVIDÃO ADMINISTRATIVA. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. JUROS COMPENSATÓRIOS. JUROS MORATÓRIOS. CUMULAÇÃO. 1. "Na desapropriação para instituir servidão administrativa são devidos juros compensatórios pela limitação do uso da propriedade" (Súmula n. 56/STJ). 2. Na desapropriação indireta, os juros compensatórios são devidos a partir da efetiva ocupação do imóvel (Súmulas n. 69 e 114/STJ). 3. Nas ações expropriatórias, a incidência dos juros moratórios sobre os compensatórios não constitui anatocismo vedado em lei (Súmulas n. 12 e 102/STJ). 4. Recurso especial conhecido e provido." (STJ, 2a Turma, REsp 1l0551/SP, ReI. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ 21.02.2005 p. 116). "ADMINISTRATIVO. SERVIDÃO ADMINISTRATIVA DE ELETRODUTO. INDENIZAÇÃO. JUROS COMPENSATÓRIOS E

MORATÓRIOS. 1. A servidão administrativa de eletroduto, mesmo não implicando a transferência do domínio para o poder público, mas somente uma limitação ao uso pleno da propriedade por parte do seu titular, enseja o pagamento de indenização na proporção da intensidade das limitações ao uso do bem, orçada pelos precedentes entre 20 e 30% do valor do domínio pleno, ainda que admitida, a depender das circunstâncias limitativas, a imposição de percentual maior. Indenização que se mantém, na hipótese, porque devidamente fundamentada, com base no laudo pericial. 2. A constituição de servidão administrativa, implicando o pagamento de indenização, à imagem e semelhança da desapropriação (DL nO 3.365/41 - art. 40), propicia também, da mesma forma, o pagamento dos juros moratórios e compensatórios, itens que usualmente integram o justo preço. Merece reforma a sentença, entretanto, quanto à base de cálculo dos juros compensatórios, que será a diferença eventualmente apurada entre 80% do preço ofertado e o valor do bem fixado em sentença. 3. Provimento parcial da remessa oficial." (TRF-P Região, 3 a Turma, REO 2001.33.00.019308-0/BA, ReI. DESEMBARGADOR FEDERAL OLINDO MENEZES, JUIZ FEDERAL GUILHERME DOEHLER (CONV:), DJ de 26/0812005, p. 15).

10. QUESTÕES DE CONCURSOS 01. (Defensoria Pública - SP/ 2010 - Direito Administrativo/ FCC) O ato da Administração Pública declarando como de utilidade pública ou de interesse social a desapropriação de determinado imóvel NÃO tem como efeito (A) iniciar a contagem do prazo legal para a verificação da caducidade do ato. (B) permitir às autoridades competentes adentrar no prédio objeto da declaração. (C) demonstrar o posterior interesse na transferência da propriedade do imóvel. (:o) indicar o estado em que se encontra o imóvel, para fins de futura indenização. (E) proibir a obtenção de licença para o proprietário efetuar obras no imóvel.

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02. (Juiz Substituto - MS/ 2010 - Direito Administrativo/ FCC) Para a integral execução de uma obra viária o Estado precisa adquirir parte de um terreno desocupado que pertence a uma empresa pública estadual exploradora de atividade econômica. A empresa não conseguiu as autorizações internas necessárias para alienar onerosamente o imóvel ao Estado, de forma que este resolveu desapropriar a porção da área que lhe interessava. De acordo com a lei de desapropriações e com a Constituição Federal, a medida é (A) inconstitucional, tendo em vista que os bens pertencentes às empresas públicas são integralmente sujeitas ao regime de direito Fúbli-

INTERVENÇÕES ESTATAIS NA PROPRIEDADE

co, sendo, portanto, inalienáveis, imprescritíveis e impenhoráveis. (B) ilegal, na medida em que a desapropriação acabaria por ensejar a expropriação de parte do capital social da empresa. (C) ilegal, na medida em que a lei de desapropriações proíbe os entes federados de expropriarem bens pertecentes a outros entes públicos. (D) legal, tendo em vista que o bem está sujeito a regime jurídico de direito privado porque pertencente a empresa pública exploradora de atividade econômica, cujos bens não são alcançados pela limitação imposta pela lei de desapropriações. (E) constitucional, uma vez que, embora os bens das empresas públicas estejam sempre sujeitos ao regime jurídico de direito público, trata-se de terreno desocupado, mas cuja afetação será mantida após a desapropriação. 03. (Procurador do MP junto ao TSE - se/ 2010 - Direito Admiuistrativo/FEPESE) Assinalar a alternativa correta. (A) O plano diretor é obrigatório para cidades com mais de vinte e cinco mil habitantes. (18) A desapropriação de bens públicos processa-se em duas fases, a declaratória, por decreto, e a executória, em juízo. (C) Pela desapropriação indireta, constitucionalmente admitida no caso de perigo público iminente, a autoridade poderá usar da propriedade particular, assegurado ao proprietá!"io a indenização, se houver danos. (D) Delimitada a área em que incidirá, por prazo determinado, o direito de preempção do Município, na forma do Estatuto da Cidade, o proprietário de imóvel ali situado que deseje aliená-lo deverá notificar sua intenção ao Poder Público Municipal. (11) Atendendo a expresso dispositivo constitucional, o Estatuto da Cidade assegurou a aquisição de domínio de área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, situada em imóvel público, por aquele que, não sendo proprietário, possa provar a posse por cinco anos, sem interrupção, aplicando-se-lhe a Lei nO 11.101, de 9 de fevereiro de 2005. 04. (Procurador do MP junto ao TSE - se/ 2010 - Direito Administrativo/FEPESE) A utilização coativa da propriedade particu-

(A) (B) (e) (D) (E)

lar pela Administração, no caso de iminente perigo público, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano, prevista como forma de intervenção do Estado na propriedade na Constituição da República, é instituto denominado: Desapropriação. Limitação Administrativa. Ocupação Temporária. Requisição. Retrocessão

05. (Procurador do MP junto ao TSE - SC/ 2010 - Direito Administrativo/FEPESE) Acerca da desapropriação, assinale a alternativa correta, de acordo com o Decreto-Lei nO 3365/41: (A.) O termo inicial para o cálculo dos juros compensatórios na desapropriação é o trânsito em julgado da sentença. (8) Os bens expropriados uma vez incorporados à Fazenda Pública não podem ser objeto de reivindicação. (C) Caso o expropriante alegue urgência, mesmo sem o depósito da quantia arbitrada, poderá receber a imissão provisória na posse do bem. (D) No valor da indenização, que será contemporâneo da avaliação, serão incluídos os direitos de terceiros contra o expropriado. (E) São casos de desapropriação por utilidade pública aquelas efetivadas para promover a justa distribuição da propriedade ou condicionar o seu uso ao bem estar social, tais como a desapropriação para fins de reforma agrária. 06. (Promotor - SC/ 2010 - Direito Administrativo/ MPE - SC) I. Extingue-se em 5 (cinco) anos o direito de propor ação de desapropriação indireta. n. Na desapropriação, direta ou indireta, a taxa dos juros compensatórios é de 12% (doze por cento) ao ano. UI. Na desapropriação para instituir servidão administrativa são devidos os juros compensatórios pela limitação de uso da propriedade. IV. As margens dos rios navegáveis devem ser incluídas no valor da indenização por desapropriação. V. Na indenização por desapropriação não se incluem os honorários do advogado do expropriado.

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INTERVENÇÕES ESTATAIS NA PROPRIEDADE DrRLEY DA CU]\.THA JÚNIOR

(A) (B) (C) (D) (E)

De acordo com a jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, estão corretas: Todas as assertivas. Apenas as assertivas I, IV e V. Apenas as assertivas lI, IV e V. Apenas as assertivas IH, IV e V. Apenas as assertivas II e HI.

07. (Promotor - SC/ 2010 - Direito Administrativo/ MPE - SC) I. Inexiste qualquer restrição a que o imóvel vizinho ao prédio submetido ao tombamento seja livremente reformado. n. Bens móveis também estão sujeitos ao tombamento, todavia, a venda dos mesmos deve ser comunicada ao Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional. IH. Em caso de furto do objeto tombado, o proprietário está obrigado a efetuar boletim de ocorrência policial até (5) dias após o fato, sob pena de multa (10% sobre o valor da coisa). IV. O proprietário de imóvel tombado é o responsável direto pela sua manutenção, e na falta de recursos financeiros para tanto, necessitando aliená-lo, deverá observar o direito de preferência da União. V.

(A) (B) (C) (D) (E)

Bens imóveis sujeitos ao tombamento não podem ser oferecidos como garantia hipotecária. apenas II e IH estão corretos. apenas I e V estão corretos. apenas m, IV estão corretos. apenas I, II e V estão corretos. apenas H e IV estão corretos.

08. (Promotor - SEI 2010 - Direito Administrativo/ CESPE) Assinale a opção correta a respeito da intervenção do Estado na propriedade privada e do instituto da desapropriação. (A) O tombamento implica limitação precária e temporária ao direito de propriedade em benefício do interesse coletivo e incide apenas sobre bens imóveis. (B) A servidão administrativa, que impõe ao proprietário a obrigação de suportar ônus parcial sobre o imóvel de sua propriedade, é direito real instituído tanto em favor do Estado quanto de particulares.

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(C) Requisição é a modalidade de intervenção estatal por meio da qual o Estado utiliza bens móveis, imóveis e serviços particulares em situação de perigo público iminente, tanto para fins militares quanto civis. (D) A ocupação temporária é direito de caráter real que tem natureza de permanência e exige situação de perigo público iminente, tanto quanto a requisição. (E) Quaisquer entes federativos podem desapropriar bens públicos uns dos outros, desde que devidamente autorizados pelo Poder Legislativo de seu âmbito. 09. (Promotor - ES/ 2010 - Direito Administrativo/ CESPE) Acerca dos conceitos de limitação administrativa, ocupação temporária, requisição, servidão administrativa e desapropriação, assinale a opção correta. (A) A declaração expropriatória é sempre formalizada por meio de decreto do chefe do Poder Executivo respectivo. (B) As limitações administrativas à propriedade têm caráter negativo, na medida em que se caracterizam por impor uma obrigação de não fazer. (C) A ocupação temporária diferencia-se das limitações administrativas em sentido estrito porque, enquanto estas se referem ao exercício dos poderes pelo próprio proprietário ou possuidor, a ocupação temporária relaciona-se à utilização do imóvel pelo Estado, para fins de interesse público. (D) Tanto a requisição quanto a servidão administrativa incidem apenas sobre bens móveis, visando a execução de obras e serviços de interesse coletivo. (E) A desapropriação por utilidade pública se configura quando a administração está diante de um problema inadiável e premente que não pode ser removido nem procrastinado sem a indispensável incorporação do bem particular ao domínio do Estado. 10. (Advogado/2011/Prefeitura Municipal de Valinhos-RN/ACAPLAN) São princípios que regem a servidão de direito privado e aplicáveis também a servidão administrativas, exceto: (A) O da divisibilidade. (B) O da perpetuidade. (C) O de que a servidão não se presume. (D) O da indivisibilidade. (E) O do uso moderado.

11. (Advogado/2011/Prefeitura Municipal de Valinhos-RN/ACAPLAN) Na Constituição de 1988, nota-se a preocupação do constituinte com a tutela do patrimônio cultural brasileiro, constituído pelos "bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência a identidade, a ação, a memória dos diferentes grupos formadores da sociedade, nos quais se incluem, exceto: (A) As formas de expressão. (B) As obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados as manifestações artístico-culturais. (C) As criações científicas, artísticas e tecnológicas. (D) Os conjuntos arquitetônicos. (E) os modos de criar, fazer e viver. 12. (Analista de Correios - Advogado/2011/ ECT/CESPE) Ao contrário da desapropriação, a servidão administrativa decorrente de lei, de acordo ou de decisão judicial não gera, para a administração pública, o dever de indenizar o proprietário. 13. (Juiz Federal Substituto/2011/TRF sa Região/CESPE) Com base na CF e no Decreto-lei n.o 25/1937, assinale a opção correta a respeito de tombamento de bens. (A) Somente os bens privados constituem objeto de tombamento. (B) Os bens privados podem ser tombados a pedido do proprietário desde que a coisa se revista dos requisitos necessários para constituir parte integrante do patrimônio histórico e artístico nacional. (C) O tombamento compulsório ocorre mediante determinação do presidente do IPHAN, com a anuência do particular proprietário do bem. (D) O ato de tombamento pode ser revogado, mas não anulado. (E) Estão autorizados a proceder ao tombamento de bens a União e os municípios, mas não os estados-membros da Federação.

14. (Procurador do Município de Londrina-PR/2011/CONSULPLAN)De acordo com a intervenção na propriedade particular, analise: I. A intervenção na propriedade particular pode ter fundamento na necessidade ou na

utilidade pública, ou no interesse social, mas esse fundamento há de vir expresso em lei estadual para autorizar o ato interventivo. 11. A desapropriação é o instrumento de que se vale o estado para remover obstáculos à execução de obras e serviços públicos, propiciar a implantação de planos de urbanização, para preservar o meio ambiente contra devastações e poluições e para realizar a justiça social, com a distribuição de bens inadequadamente utilizados pela iniciativa privada. 111. O tombamento é forma de intervenção do estado na propriedade privada, para a proteção do patrimônio histórico e artístico nacional, assim considerado, pela legislação ordinária. Está(ão) correta(s) apenas a(s) afirmativa(s):

(A) I (B) II,m (C) I, II (D) I, H, m (E) m

15. (Procurador do Município de Londrina-PR/2011/CONSULPLAN) Quanto ao Estatuto das Cidades, é INCORRETO afirmar: (A) O plano diretor, aprovado por lei municipal, é o instrumento básico da política de desenvolvimento e expansão urbana. (B) A lei que instituir o plano diretor deverá ser revista, obrigatoriamente a cada oito anos. (C) O plano diretor é obrigatório para cidades integrantes de regiões metropolitanas e aglomerações urbanas. (D) O plano diretor poderá fixar áreas nas quais poderá ser permitida alteração de uso do solo, mediante contrapartida a ser prestada pelo beneficiário. (E) Os tributos sobre imóveis urbanos, assim como as tarifas relativas a serviços públicos urbanos, serão diferenciados em função do interesse social.

16. (Procurador do Município de Londrina-PR/2011/CONSULPLAN) Sobre a servidão administrativa, marque V para as afirmativas verdadeiras e F para as falsas: ( ) Institui-se mediante acordo formal, por escritura pública entre proprietário e o Poder Público ou por sentença judicial, quando não há acordo entre as partes como Poder Público, promovendo ação contra o proprietário,buscando demonstrar ao juiz a existência do interesse público.

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DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR

()

Encerra apenas o uso da propriedade alheia para possibilitar a execução de serviços públicos. Não enseja a perda da propriedade, portanto, a indenização só será devida se a servidão provocar prejuízo ao proprietário. () O fundamento da servidão administrativa é supremacia do interesse público sobre o interesse privado, levando-se em conta a função social da propriedade. Neste caso, o sacrifício da propriedade cede lugar ao interesse público que inspira a atuação interventiva do Estado. A sequência está correta em: (A) V, V, V

(13) F, F, F (C) V, F, F (D) F, V, F (E) V; F, V

17. (Adwogado/2011/NCADE/FCC) A desapropriação indireta (A) pode ser obstada por meio de ação possessória. (fi) não impede a reivindicação do bem, ainda que já incorporado ao patrimônio público. (C) incide diretamente sobre um bem, impondo-lhe limitações que impedem total ou parcialmente o exercício dos poderes inerentes ao domínio. (D) gera direito à indenização; todavia, não há direito à percepção de juros compensatórios. (E) processa-se com observância do procedimento legal, ou seja, observa os requisitos da declaração de utilidade pública ou interesse social, e da indenização prévia.

18. (Juiz Substituto/2011/TJ-PE/FCC) A Medida Provisória no 2.183-56/01 introduziu o seguinte artigo no Decreto-Lei no 3.365/41: '~rt. 15-A. No caso de imissão prévia na posse, na desapropriação por necessidade ou utilidade pública e interesse social, inclusive para fins de reforma agrária, havendo divergência entre o preço ofertado em juízo e o valor do bem, fixado na sentença,expressos em termos reais, incidirão juros compensatórios de até seis por cento ao ano sobre o valor da diferença eventualmente apurada, a contar da imissão na posse,vedado o cálculo de juros compostos". Analisando a constitucionalidade do dispositivo, o Supremo Tribunal Federal decidiu cautelarmente suspender a eficácia da ex-jJressão

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INTERVENÇÕES ESTATAIS NA PROPRIEDADE

(A) "vedado o cálculo de juros compostos", vez que nada na Constituição Federal veda esse cálculo. (8) "inclusive para fins de reforma agrária", vez que não há pagamento de juros compensatórios nessa hipótese. (C) "no caso de imissão prévia na posse", vez que é instituto incompatível com a ideia de indenização "justa e prévia". (I» "ou utilidade pública", vez que não cabe imissão prévia na posse no caso de desapropriação por mera utilidade pública. (13) "de até seis por cento ao ano", vez que o entendimento jurisprudencial prevalecente é no sentido de serem devidos juros compensatórios à t~'{a de doze por cento ao ano.

19. (Procurador do Estado Substituto/2011/ lPGE-RO/FCC) Considera-se apossamento administrativo (A) o ato administrativo pelo qual se dá posse a um servidor público, em decorrência de um provimento de caráter originário. (8) o provimento jurisdicional pelo qual o juiz, no processo de desapropriação, concede à Administração a posse do bem eÀ'}Jropriado. (C) o fato da administração, consistente na irregular apropriação de um bem de terceiro pelo Poder Público. (D) a medida de polícia, consistente na intervenção em obra cuja utilização está comprometendo a segurança ou a saúde da coletividade. (E) o ato administrativo unilateral pelo qual a Administração regulariza a posse de uma terra devoluta ocupada de forma tracUcional e pacífica por um particular, que a explora de forma produtiva e consentânea à sua função social. 20. (Procurador do Estado Substituto/2011/ PGE-RO/FCC - ADAPTADA) A alegação de urgência, na desapropriação, obriga o expropriante a requerer a imissão provisória dentro do prazo improrrogável de 120 (cento e vinte) dias. 21. (Procurador do Estado Substituto/2011/ PGE-RO/FCC - ADAPTADA) Declarado o interesse social, deve o Poder Público propor a ação de desapropriação no prazo de 5 (cinco)anos, a partir do decreto declaratório.

22. (Procurador do MP junto ao Tribunal de Contas/2011/TCE-SP/FCC). A desapropriação realizada pelos entes públicos legalmente habilitados a fazê-lo possui traço característico, qual seja (A) pertinência temática com as competências materiais que lhes são constitucional e legalmente atribuídas. (B) possibilidade de expropriação de quaisquer bens públicos inservíveis. (C) necessidade de observância do direito de reversão dos expropriados caso não seja dado ao bem desapropriado nenhuma finalidade pública. (D) obrigatoriedade da eleição da via judicial sempre que o pagamento da indenização ultrapasse um exercício fiscal. (ll!) obrigatoriedade de celebração de escritura pública para as desapropriações em que os expropriados concordam com o preço. 23. (Procurador do MP junto ao Tribunal de Contas/2011/TCE-SP/FCC). A União Federal pretende implantar um gasoduto subterrâneo para transporte da produção de gás de uma região para outra. O trajeto do gasoduto atinge parcialmente imóveis particulares e imóveis públicos. Para materialização da obra pretendida, que acarretará restrição parcial do aproveitamento dos imóveis, a União deverá

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(A) desapropriar os imóveis de particulares e requisitar temporariamente os imóveis públicos. (8) instituir servidão administrativa sobre as áreas, observadas as formalidades legais, inclusive para os imóveis públicos. (C) instituir servídão administrativa sobre os imóveis particulares e desapropriar os imóveis públicos, que não podem ser objeto de servidão administrativa. (D) requisitar administrativamente os imóveis públicos e desapropriar os imóveis particulares. (11) adquirir as parcelas dos imóveis públicos atingidas pela obra e desapropriar o perímetro necessário dos imóveis particulares.

24. (Procurador do MP junto ao Tribunal de Contas/2011/TCE-SP/FCC). No caso da Administração Pública impor a um imóvel particular limitações que terminem por inviabilizar qualquer aproveitamento da pro-

(A) (8) (C) (D)

(E)

priedade, estar-se-á diante de hipótese de desapropriação indireta. O instituto afeto à desapropriação direta que se aplica à desapropriação indireta: a retrocessão. o direito de extensão. o desapossamento ficto. os juros compensatórios. a avaliação administrativa.

25. (Analista Jurídico/2011/Prefeitura Municipal de Abelardo Luz-Se/ICAP) A intervenção do Poder Público na propriedade particular pode ter fundamento na necessidade ou utilidade pública, ou no interesse social. São meios específicos de intervenção na propriedade privada, exceto: (A) Desapropriação. (8) Servidão administrativa. (C) Requisição. (D) Ocupação temporária. (E) Retrocessão. 26. (Analista Jurídico/201I/Prefeitura Municipal de Abelardo Luz-SC/ICAP) Assinale a alternativa incorreta: (A) A desapropriação se consuma quando ocorre o pagamento da indenização, pois, até o pagamento, o Poder Público pode desistir da desapropriação. (8) A declaração expropriatória pode ser feita por decreto. (C) A desapropriação de área para construção de casas populares pelo Poder Público tem fundamento na desapropriação por utilidade pública. (I» Os bens públicos são passíveis de desapropriação pelas entidades estatais superiores desde que haja autorização legislativa para o ato expropria tório, observada a hierarquia política entre estas entidades. (Il) No prazo de um ano da caducidade da declaração expropriatória é permitido renovar a declaração, em qualquer uma das hipóteses, necessidade pública ou interesse social. 27. (Advogado/20I1//Pref. Municipal de Nova Iorque-MA/LUDUS). A Prefeitura do Município XXX, no Sul do Piauí, no âmbito dos poderes concedidos à Administração Pública,desapropriou um terreno de propriedade de Astrobaldo Ferreira, advogado florianense. Ocorre que a Prefeitura do Município

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INTERVENÇÕES ESTATAIS NA PROPRIEDADE

DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR

(A)

(B)

(C)

(D)

(E)

deu ao imóvel desapropriado destinação diversa daquela mencionada no ato expropriante. Diante desse caso concreto, assinale a alternativa incorreta. Caso seja materializado desvio de poder, ocorre o instituto da tredestinação. Caso tenha sido dada ao imóvel desapropriado destinação pública diversa daquela mencionada no ato expropriante, o expropriado, Astrobaldo Ferreira, não pode fazer valer o seu direito à retrocessão. Caso esta desapropriação tenha ocorrido por interesse social, o Município tem o prazo de cinco anos para proceder ao adequado aproveitamento do imóvel, a contar da sua incorporação ao patrimônio público. Caso a desapropriação tenha ocorrido para fins de reforma agrária, o Município tem prazo de 03 (três) anos,contados da data de registro do título translativo de domínio,para iniciar o procedimento adequado para o aproveitamento do imóvel. Descumprido este prazo, começa a correr o prazo prescricional para uma possível ação de retrocessão. Caso o Prefeito do Município XXX se omita quanto ao adequado aproveitamento do imóvel, incide em ato de improbidade administrativa, consoante com norma expressa contida em Lei Nacional.

28. (Promotor Substituto/2011/MPE-PR) Relativamente à desapropriação, é incorreto afirmar: (A) As desapropriações podem se realizar por necessidade pública, utilidade pública ou interesse social. (B) Somente bens de natureza privada podem ser objeto de desapropriação, tendo em vista que os bens públicos são inalienáveis. (C) São requisitos constitucionais para proceder-se a desapropriação a prévia e justa indenização em dinheiro, salvo dos casos de expropriação para reforma agrária e para urbanização, hipóteses em que a indenização pode ser paga com títulos da dívida agrária e da dívida pública municipal. (D) É entendimento predominante na doutrina e jurisprudência que a aquisição de propriedade pela desapropriação é originária. (E) Parte da doutrina e inúmeros julgados entendem que a retl'Ocessão é um direito pessoal

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que proporciona ao expropriado tão somente perdas e danos, caso o expropriante não lhe ofereça o bem quando desistir de utilizá-lo num fim de interesse público.

29. (Advogado/2011/Pref. Municipal de Assaí/UNIUVI) A respeito da expropriação de glebas destinadas a culturas ilegais de plantas psicotrópicas, assinale a assertiva correta: (A) As glebas de qualquer região do País, onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas, serão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, com a devida indenização ao proprietário. (B) As glebas de qualquer região do País, onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas, serão imediatamente expl'Opriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei. (C) Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins será confiscado e reverterá em benefício de instituições de caridade. (D) As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão confiscadas e reverterão em benefício de instituições públicas, mediante indenização do proprietário. (E) As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas, com a devida indenização ao proprietário, e destinadas a instituições de caridade.

31. (Analista Judidário/2012/TSE/CON_ SULPLAN) A indenização em dinheiro, por parte do ente público, ocorre quando há (A) desapropriação por interesse social para fins de reforma agrária. (B) desapropriação em virtude de descumprimento da função social da propriedade rural.

(c) indenização das benfeitorias necessárias realizadas em propriedade desapropriada em função do descumprimento da função social da propriedade rural. (D) expropriação de glebas onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas.

GABARITO 01. E

02.D

03.D

12. E

13.8

14. B

15. B

16.A

17.A

18. E

23. B

24.D

25. E

26.(

27.D

28.8

29.B

04.D

05.8

06. E

07. E

08.(

09.(

10.A

11. D

19.(

20.(

21. E

22.A

30.(

31.(

30. (Analista Administrativo/ Advogado/2011 /Fundação Casa/VUNESP) Assinale a alternativa correta a respeito do tombamento. (A) É sempre uma restrição total ao direito de propriedade. (B) Ocorre, em regra, pela via judicial. (C) Não dá, em regra, direito à indenização. (D) Não pode incidir sobre bens públicos. (E) Incide apenas sobre bens imóveis.

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CAPÍTULO

LICITAÇÃO t",-~ sUMARIO: 1. Conceito, Fins e Objeto - 2. Princípios da Licitação: 2.1. Princípio da legalidade; 2.2. Princípio da impessoalidade; 2.3. Princípio da igualdade; 2.4. Princípio da publicidade; 2.5. Princípio da moralidade e probidade administrativa; 2.6. Princípio da vinculação ao instrumento convocatório; 2.7. Princípio do julgamento objetivo; 2.8. Princípio da Licitação sustentável ou Licitação verde - 3. Obrigatoriedade da Licitação - 4. Dispensa e Inexigibilidade de Licitação: 4.1. Licitação Dispensada; 4.2. Licitação Dispensável; 4.3. Inexigibilidade de Licitação - 5. Modalidades de Licitação: 5.1. Concorrência; 5.2. Tomada de preços; 5.3. Convite; 5.4. Concurso; 5.5. Leilão; 5.6. Pregão - 6. Procedimento: 6.1. Procedimento da concorrência; 6.2. Procedimento da tomada de preços; 6.3. Procedimento do convite; 6.4. Procedimento do concurso; 6.5. Procedimento do leilão; 6.6. Procedimento do pregão - 7. Anulação e Revogação da licitação - 8. Recurso Administrativo - 9. Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC) - 10. Quadro Sinótico - 10. Questões - 11. Jurisprudência Aplicada.

1. CONCEITO, FINS E OBJETO A licitação é um procedimento administrativo por meio do qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato que melhor atenda ao interesse público. Destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, na medida em que visa assegurar a participação de todos os interessados em contratar com a Administração Pública; e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e o interesse coletivo. Ademais, por força da recente Lei na 12.349, de 15 de dezembro de 2010, decorrente da conversão da Medida Provisória na 495, de 19 de julho de 2010, a Licitação também se destina a promoção do desenvolvimento nacional sustentável. A licitação, exatamente por consistir numa seleção pública, será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. Tem por objeto as obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros.

2. PRINCíPIOS DA LICITAÇÃO Em face do princípio da indisponibilidade do interesse público, a Administração Pública só pode contratar com terceiros depois de proceder à licitação. Tal exigência decorre da norma prevista no inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, segundo a qual as obras, serviços, compras e alienações, ressalvados os casos especificados na legislação, serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes.

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LICITAÇÃO

A obrigatoriedade da licitação, portanto, já é, por si mesma, um princípio jurídico que vincula a Administração Pública. Todavia, há princípios que se aplicam ao procedimento licitatório, considerados indispensáveis à concretização dos fins da própria licitação. Sem embargo da variedade de opiniões doutrinárias, selecionamos abaixo os mais importantes princípios da licitação.

Todavia, em conformidade com o § 2° do art. 3° da Lei 8.666/93, com a alteração promovida pela recente Lei nO 12.349, de 15 de dezembro de 2010 (decorrente da conversão da Medida Provisória nO 495, de 19 de julho de 2010), será assegurada, como critério de desempate, e em igualdade de condições, preferência, sucessivamente, aos bens e serviços:

2.1. Princípio da legalidade

A licitação é um procedimento vinculado, de tal sorte que todos os seus atos são regrados e devem ser realizados com a fiel observância da lei. Em decorrência desse princípio, o art. 4° da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, prevê que "Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o art. 1° têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos",

n. produzidos ou prestados por empresas brasileiras; e

Ademais, "O procedimento licitatório previsto nesta lei caracteriza ato administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administração Pública" (parágrafo único do art. 4°).

2.2. Princípio da impessoalidade Em razão deste princípio, ficam vedados quaisquer favoritismos ou discriminações entre os licitantes. Na licitação, impõe-se um tratamento objetivo, levando em consideração as propostas apresentadas pelos participantes e as condições objetivas expostas previamente no edital, jamais se atentando para as condições pessoais dos licitantes que sejam estanhas ao objeto da licitação e ao futuro contrato.

2.3. Princípio da igualdade O princípio em tela exige tratamento igual a todos os licitantes em todas as fases

do procedimento. Em decorrência disto, e nos termos do inciso I, § 1°, do art. 3° da Lei 8.666/93, é vedado aos agentes públicos admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o espeófico objeto do contrato, 1 com as ressalvas que o próprio preceito faz e que serão mencionadas adiante . Também é vedado estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agências internacionais.

In. produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País. Não resolvido o desempate, prevê o § 2° do art. 45 da Lei 8.666/93 que a classificação se fará, obrigatoriamente, por sorteio, em ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado qualquer outro processo. A Lei nO 12.349, de 15 de dezembro de 2010 (decorrente da conversão da Medida Provisória nO 495, de 19 de julho de 2010), acrescentou ao art. 3° da Lei 8.666/94 os §§ 5° ao 13, para permitir que nos processos de licitação seja estabelecida margem de preferência para produtos manufaturados 2 e serviços nacionais3 que atendam a normas técnicas brasileiras. Essa margem de preferência será estabelecida com base em estudos revistos periodicamente, em prazo não superior a 5 (cinco) anos, que levem em consideração: I - geração de emprego e renda; n - efeito na arrecadação de tributos federais, estaduais e municipais; In - desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País; IV - custo adicional dos produtos e serviços; e V - em suas revisões, análise retrospectiva de resultados. Dispõe o § 7° da Lei 8.666/93 que poderá ser estabelecida margem de preferência adicional para os produtos manufaturados e para os serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País. Em conformidade com o § 8°, as margens de preferência por produto, serviço, grupo de produtos ou grupo de serviços, incluído o adicional permitido a que se refere o § 7°, serão definidas pelo Poder Executivo federal, não podendo a soma delas ultrapassar o montante de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o preço dos produtos manufaturados e serviços estrangeiros. As margens de preferência autorizadas nos §§ 5° e 7° não se aplicam aos bens e aos serviços cuja capacidade de produção ou prestação no País seja inferior: I - à quantidade a ser adquirida ou contratada; ou n - ao quantitativo fixado com fundamento no § 7° do art. 23 da Lei 8.666/93, quando for o caso. 2.

Conforme a alteração realizada pela recente Lei nO 12.349, de 15 de dezembl"O de 2010. dEcorrente da conversão da MP nO 495/2010, que acrescentou ressalvas às vedações previstas no inciso r, § 1°, do art. 3° da Lei na 8.666/93, com fim de beneficiar os produtos nacionais nas licitações.

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produzidos no País;

Nos termos do art. 6°, inciso XVII da Lei 8.666/93 (inciso acrescentado pela Lei nO 12.34912010), entende-se por produtos manufaturados nacionais, os produtos manufaturados, produzidos no território nacional de acordo com o processo produtivo básico ou com as regras de origem estabelecidas pelo Poder Executivo federal. Nos termos do art. 6°, inciso XVIII da Lei 8.666/93 (inciso acrescentado pela Lei nO 12.349/2010), entende-se por serviços nacionais, os serviços prestados no País, nas condições estabelecidas pelo Poder Executivo federal.

463

DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR

Já o § 10 prevê que a citada margem de preferência (a que se refere o § 5°) poderá ser estendida, total ou parcialmente, aos bens e serviços originários dos Estados Partes do Mercado Comum do Sul- MERCOSUL. Segundo o § 11, os editais de licitação para a contratação de bens, serviços e obras poderão, mediante prévia justificativa da autoridade competente, exigir que o contratado promova, em favor de órgão ou entidade integrante da administração pública ou daqueles por ela indicados a partir de processo isonômico, medidas de compensação comercial, industrial, tecnológica ou acesso a condições vantajosas de financiamento, cumulativamente ou não, na forma estabelecida pelo Poder Executivo federal.

LICITAÇÃO

2.6. Princípio da vincu.lação ao instrumento convocatório Conforme este princípio, a Administração Pública está obrigada a observar todas as regras previamente fixadas para o certame. Segundo o art. 41 da Lei 8.666/93, a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. Em razão do princípio em tela, tornou-se muito comum a afirmação de que o edital é a lei da licitação.

2.7. Princípio do julgamento objetivo

Em conformidade com o § 12, nas contratações destinadas à implantação, manutenção e ao aperfeiçoamento dos sistemas de tecnologia de informação e comunicação, considerados estratégicos em ato do Poder Executivo federal, a licitação poderá ser restrita a bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e produzidos de acordo com o processo produtivo básico de que trata a Lei n° 10.176, de 11 de janeiro

O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite, nos termos do art. 45 da Lei 8.666/93, realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.

de 2001.

Em face do art. 44 da Lei 8.666/93, no julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos na lei para a licitação. Desse modo, é vedada a utilização de qualquer elemento, critério ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado que possa ainda que indiretamente elidir o princípio da igualdade entre os licitantes. Bem assim, não se considerará qualquer oferta de vantagem não prevista no edital ou no convite, inclusive financiamentos subsidiados ou a fundo perdido, nem preço ou vantagem baseada nas ofertas dos demais licitantes.

Por fim, nos termos do § 13, será divulgada na internet, a cada exercício financeiro, a relação de empresas favorecidas em decorrência do disposto nos §§ 5°, 7°, 10, 11 e 12 do art. 3°, com indicação do volume de recursos destinados a cada uma delas. Ademais, também prevê o art. 3° da Lei 8.248/91, que os órgãos e entidades da Administração Pública Federal, direta ou indireta, as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público e as demais organizações sob o controle direto ou indireto da União darão preferência, nas aquisições de bens e serviços de informática e automação, observada a seguinte ordem, a: I - bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País; II - bens e serviços produzidos de acordo com processo produtivo básico, na forma a ser definida pelo Poder Executivo. Contudo, nos termos do § 2°, para o exercício desta preferência, levar-se-ão em conta condições equivalentes de prazo de entrega, suporte de serviços, qualidade, padronização, compatibilidade e especificação de desempenho e preço.

2.4. Princípio da publicidade Os atos e termos da licitação devem ser públicos, no sentido de que todos os interessados tenham assegurado o direito de conhecê-los. O § 3° do art. 3° da Lei 8.666/93 reza que a licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura.

2.5. Princípio da moralidade e probidade administrativa A licitação deve se desenvolver em conformidade com os padrões éticos, de zelo, de honestidade e probidade que conformam toda a atividade administrativa. Tal princípio visa evitar os conluios, como a participação de empresas fantasmas, criadas para burlar a justa concorrência entre os interessados.

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Esse princípio, como se pode observar, visa afastar critérios subjetivos no julgamento das propostas.

2.8. Princípio da Licitação sustentável ou Licitação verde O Princípio da Licitação sustentável ou Licitação verde é uma novidade trazida, em nível infralegal, pela Lei nO 12.349/10, que deu nova redação ao art. 3° da Lei 8.666/93, para incluir entre os objetivos da Licitação a promoção do desenvolvimento nacional sustentável. Com este princípio, busca-se dar preferência nas licitações às propostas que propiciem a preservação do meio ambiente. Para tanto, autoriza-se a previsão, nos instrumentos convocatórios, de exigências que busquem uma maior sustentabilidade ambiental, conciliando o desenvolvimento econômico e social com a defesa do meio ambiente ecologicamente equilibrado. O art. 3° da Lei 8.666 foi regulamentado pelo Decreto Presidencial nO 7.746, de 05 de junho de 2012, que estabeleceu critérios, práticas e diretrizes para a promoção do desenvolvimento nacional sustentável nas contratações realizadas pela administração pública federal, e institui a Comissão lnterministerial de Sustentabilidade na Administração Pública - CISAE

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LICITAÇÃO

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Segundo o art. 4° do Decreto Federal, são diretrizes de sustentabilidade, entre outras: I - menor impacto sobre recursos naturais como flora, fauna, ar, solo e água; II preferência para materiais, tecnologias e matérias-primas de origem local; III - maior eficiência na utilização de recursos naturais como água e energia; IV - maior geração de empregos, preferencialmente com mão de obra local; V - maior vida útil e menor custo de manutenção do bem e da obra; VI - uso de inovações que reduzam a pressão sobre recursos naturais; e VII - origem ambientalmente regular dos recursos naturais utilizados nos bens, serviços e obras. Conforme o art. 5° do Decreto, a administração pública federal direta, autárquica e fundacional e as empresas estatais dependentes poderão exigir no instrumento convocatório para a aquisição de bens que estes sejam constituídos por material reciclado, atóxico ou biodegradável, entre outros critérios de sustentabilidade. E pelo art. 7°, o instrumento convocatório poderá prever que o contratado adote práticas de sustentabilidade na execução dos serviços contratados e critérios de sustentabilidade no fornecimento dos bens.

3. OBRIGATORIEDADE DA LICITAÇÃO Como anteriormente mencionado, a obrigatoriedade da licitação, por si mesma, é um princípio jurídico-constitucional que vincula a Administração Pública. Nesse passo, a Constituição Federal obriga todos os órgãos da Administração Direta e todas as entidades da Administração Indireta a realizar licitação para seus contratos de obras, serviços, compras e alienações (CF/88, art. XXI do art. 37), bem como para a concessão e permissão de serviços públicos (CF/88, art. 175). Importa considerar que mesmo a empresa pública e a sociedade de economia mista, assim como as suas subsidiárias, que explorem atividades econômicas, sujeitam-se à exigência da licitação. Com efeito, nos termos do art. 22, XXVII, da Constituição Federal, compete a União legislar sobre as normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III. Por outro lado, em face do inciso III, do § lOdo art. 173 da Constituição Federal, a lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública. Esse estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica, ao dispor sobre licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, deve, certamente, ser mais flexibilizado para assegurar a essas empresas estatais competitividade com as empresas do setor. A propósito disto, entendemos que, para a aquisição de bens necessários ao próprio desempenho da atividade-fim dessas empresas estatais e a alienação dos bens dela decorrentes, não se lhes impõe a exigência de licitação. A não ser assim, essas

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entidades ficariam absolutamente comprometidas para a exploração de atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou serviços. Quer dizer, para as suas atividades-fim não se lhes exige a submissão à Lei de Licitação. No entanto, para as atividades-meio deve-se exigir a aplicação da Lei 8.666/93. A própria Lei 8.666/93, no art. 119, dispôs que as sociedades de economia mista, empresas e fundações públicas e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios editarão regulamentos próprios devidamente publicados, ficando, porém, sujeitas às disposições da Lei em tela. Tais regulamentos, após aprovados pela autoridade de nível superior a que estiverem vinculados os respectivos órgãos, sociedades e entidades, deverão ser publicados na imprensa oficiaL Ademais, a Lei Federal nO 8.666/93 - que regulamentou o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal e instituiu as normas para licitações e contratos da Administração Pública - estende essa obrigatoriedade aos fundos especiais e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

4. DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO A Constituição Federal, no inciso XXI do art. 37, autoriza o legislador a especificar os casos que não se submetam à obrigatoriedade da licitação. Em decorrência desse permissivo constitucional, o legislador, por meio da Lei Federal nO fi.666/93, criou as figuras que intitulou dispensa e inexigibilidade de licitação. A dispensa distingue-se da inexigibilidade. A dispensa é uma exceção ao princípio da obrigatoriedade da licitação que pressupõe, todavia, a possibilidade de competição, de tal modo que a licitação seria possível, só que razões de tomo justificam que se deixe de efetuá-la em nome de outros interesses públicos. Assim, a dispensa consiste na possibilidade legal de a Administração Pública deixar de proceder à licitação, diante de determinadas hipóteses previstas taxativamente em lei, à vista das quais os órgãos e as entidades administrativas podem contratar diretamente com terceiros. A inexigibilidade é outra exceção à obrigatoriedade da licitação que consiste na ausência do próprio pressuposto lógico da licitação que é a existência de competição, seja porque só existe um objeto (objeto singular), seja porque só existe uma pessoa que atenda as necessidades da Administração (ofertante único ou exclusivo). Em relação à dispensa de licitação, Hely Lopes Meirelles 4 faz uma distinção entre

licitação dispensada e licitação dispensável. A licitação dispensada é aquela que a própria lei declarou-a como tal, de modo que não há discricionariedade administrativa de decidir se realiza ou não a licitação (art. 4.

Op. cit., p. 266.

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17, I e lI). Aqui, configurada a hipótese legal, a Administração está obrigada a dispensar a licitação, por determinação da própria lei. Já a licitação dispensável é aquela em virtude da qual a Administração, mesmo ocorrendo a hipótese legal que autorize a dispensa da licitação, goza da liberdade de deliberar pela sua realização ou não (art. 24, I a XXX).

4.1. Licitação dispensada O art. 17 da Lei 8.666/93 dispõe sobre a alienação de bens móveis e imóveis da Administração Pública, condicionando-a, entre outras exigências, à prévia realização de licitação. No entanto, determinou expressamente a dispensa da licitação, nos seguintes casos (que são as hipóteses de licitação dispensada): I.

Quando se tratar de bens imóveis, a licitação é dispensada nos casos de (todos previstos no art. 17, I, Lei 8.666/93):

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d) Investidura (alínea "d" do inciso I, do art. 17 da Lei 8.666/93). Em face do § 3° do art. 17, deve-se entender por investidura, para os fins da Lei de licitação: (1) - a alienação aos proprietários de imóveis lindeiros de área remanescente ou resultante de obra pública, área esta que se tornar inaproveitável isoladamente, por preço nunca inferior ao da avaliação e desde que esse não ultrapasse a 50% (cinqüenta por cento) do valor constante da alínea "a" do inciso II do art. 23 desta lei; (lI) - a alienação, aos legítimos possuidores diretos ou, na falta destes, ao Poder Público, de imóveis para fins residenciais construídos em núcleos urbanos anexos a usinas hidrelétricas, desde que considerados dispensáveis na fase de operação dessas unidades e não integrem a categoria de bens reversíveis ao final da concessão. e) Venda a outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo (alínea "e" do inciso I, do art. 17 da Lei 8.666/93). f)

a) Dação em pagamento (alínea "a" do inciso I, do art. 17 da Lei 8.666/93). b) Doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alíneas f, h e i; (alínea "b" do inciso I, do art. 17 da Lei 8.666/93, com redação dada pela Lei nO 11.952, de 2009). Cumpre lembrar que na redação anterior se previa a "doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de governo". Contudo, naADIN nO 927-3/SP, o STF, por maioria devotos, deferiu medida cautelar, para suspender, quanto aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, a eficácia da expressão "permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da Administração Pública", contida nesta letra "b". A Lei nO 11.481/2007, posteriormente substituída pela Lei nO 11.952, de 2009 (que incluiu a alínea 0, novamente incidindo na inconstitucionalidade, repetiu a restrição suspensa pelo Supremo ("permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da Administração Pública"). Nada obstante, deve-se entender que a decisão da Suprema Corte também alcança a novel redação dada pela Lei 11.481/2007 e posteriormente pela Lei nO 11.952/2009, de modo que continua suspensa, quanto aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, a restrição da doação para outro órgão ou entidade da Administração Pública. Assim, a vedação contida nesta hipótese, até a decisão final da ação, só tem aplicação no âmbito da Administração Pública Federal. c)

Permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 da Lei de Licitação S (alínea "c" do inciso I, do art. 17 da Lei 8.666/93).

Também na ADIN nO 927-3/SP, o STF, por maioria de votos, suspendeu os efeitos dessa disposição. 5.

Esse inciso X do art. 24 prevê a possibilidade de dispensa a licitação para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que preço seja compatível com valor de mercado, segundo avaliação prévia.

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Alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública (alínea "f" do inciso I, do art. 17 da Lei 8.666/93, com redação dada pela Lei nO 11.481, de 2007).

Procedimentos de legitimação de posse de que trata o art. 29 da Lei n° 6.383, de 7 de dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberação dos órgãos da Administração Pública em cuja competência legal inclua-se tal atribuição (alínea "g" do inciso r, do art. 17 da Lei 8.666/93, incluído pela Lei nO 11.196, de 2005). h) Alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m 2 (duzentos e cinqüenta metros quadrados) e inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública (alínea "h" do inciso I, do art. 17 da Lei 8.666/93, incluído pela Lei nO 11.481, de 2007). i)

alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras públicas rurais da União na Amazônia Legal onde incidam ocupações até o limite de 15 (quinze) módulos fiscais ou 1.500ha (mil e quinhentos hectares), para fins de regularização fundiária, atendidos os requisitos legais (alínea "i" do inciso r, do art. 17 da Lei 8.666/93, incluído pela Lei nO 11.952, de 2009).

11. Quando se tratar de bens móveis, a licitação é dispensada nos seguintes casos (art. 17, II): a) Doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência sócio-econômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação (alínea "a" do inciso lI, do art. 17 da Lei 8.666/93). 469

DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR LICITAÇÃO

b) Permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública (alínea "b" do inciso lI, do art. 17 da Lei 8.666/93). Na mesma ADIN nO 927-3/SP, o STF, por unanimidade, deferiu a medida cautelar, para suspender, até a decisão final da ação, a eficácia da expressão "permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública", quanto aos Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Assim, a vedação contida nesta hipótese, até a decisão final da ação, só tem aplicação no âmbito da Administração Pública Federal. c) Venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica (alínea "c" do inciso II, do art. 17 da Lei 8.666/93). d) Venda de títulos, na forma da legislação pertinente (alínea "dI> do inciso II, do art. 17 da Lei 8.666/93). e) Venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública, em virtude de suas finalidades (alínea "el> do inciso II, do art. 17 da Lei 8.666/93). f)

impedimento ou inconveniente a sua exploração mediante atividades agropecuárias; (Incluído pela Lei nO 11.196, de 2005); II - fica limitada a áreas de até quinze módulos fiscais, desde que não exceda mil e quinhentos hectares, vedada a dispensa de licitação para áreas superiores a esse limite; (Redação dada pela Lei nO 11.763, de 2008); e III pode ser cumulada com o quantitativo de área decorrente da figura prevista na alínea g do inciso I do caput deste artigo, até o limite previsto no inciso II deste parágrafo. (Incluído pela Lei nO 11.196, de 2005).

4.2. Licitação dispensável As hipóteses de licitação dispensável encontram-se discriminadas, em rol taxativo, no art. 24 da Lei 8.666/93. Como bem leciona Maria Sylvia Zanella Di Pietro 6 , elas podem ser divididas em 04 categorias: a) Em razão do pequeno valor (as hipóteses previstas nos incisos I e II); b) Em razão de situações excepcionais (as hipóteses previstas nos incisos III, IV, V, VI, VII, IX, XI, XlV, XVIII, XXVII e XXVIII);

Venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe (alínea "f" do inciso lI, do art. 17 da Lei 8.666/93).

Em conformidade com o § 2° do art. 17 da Lei 8.666/93, na nova redação dada pela Lei 11.196/2005, a Administração também poderá conceder título de propriedade ou de direito real de uso de imóveis, dispensada licitação, quando o uso destinar-se:

Em razão do pequeno valor, a licitação pode ser dispensada: 1. Para contratação de obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I do art. 23 (isto é, R$ 15.000,00), desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente (inciso I do art. 24);

II - a pessoa natural que, nos termos da lei, regulamento ou ato normativo do órgão competente, haja implementado os requisitos mínimos de cultura, ocupação mansa e pacífica e exploração direta sobre área rural situada na Amazônia Legal, superior a 1 (um) módulo fiscal e limitada a 15 (quinze) módulos fiscais, desde que não exceda 1.500ha (mil e quinhentos hectares). (Redação dada pela Lei nO 11.952, de 2009).

Já o § 2°-B, incluído pela Lei nO 11.196/2005, prevê que a hipótese do inciso II do § 2° do art. 17: I - só se aplica a imóvel situado em zona rural, não sujeito a vedação,

2. Para contratação de outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do art. 23 (isto é, R$ 8.000,00) e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez (inciso II do art. 24). Conforme o § lOdo art. 24, na nova redação dada pela Lei nO 11.107/2005 (Lei dos Consórcios Públicos) e Lei nO 12.715/12, os percentuais referidos nas duas hipóteses acima e previstos nos incisos I e II do mencionado artigo, corresponderão a 20% (vinte por cento), ou seja, o dobro, para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas. Tais valores, em conformidade com o art. 120 da Lei 8.666/93, poderão ser anualmente revistos pelo Poder Executivo Federal, que os fará publicar no Diário Oficial 6.

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xv, XVII, XIX,

d) Em razão da pessoa (as hipóteses previstas nos incisos VIII, XIII, XVI, XX, XXII, XXIII, XXIV, XXVI e XXX).

I - a outro órgão ou entidade da Administração Pública, qualquer que seja a localização do imóvel (Incluído pela Lei nO 11.196, de 2005).

Em consonância com o § 2°-A (incluído pela Lei nO 11.196/2005 e com nova redação dada pela Lei nO 11.952/2009), as hipóteses do inciso II do § 2° do art. 17 ficam dispensadas de autorização legislativa, porém submetem-se aos seguintes condicionamentos: I - aplicação exclusivamente às áreas em que a detenção por particular seja comprovadamente anterior alo de dezembro de 2004; (Incluído pela Lei nO 11.196, de 2005); II - submissão aos demais requisitos e impedimentos do regime legal e administrativo da destinação e da regularização fundiária de terras públicas; (Incluído pela Lei nO 11.196, de 2005); III - vedação de concessões para hipóteses de exploração não-contempladas na lei agrária, nas leis de destinação de terras públicas, ou nas normas legais ou administrativas de zoneamento ecológico-econômico; e (Incluído pela Lei nO 11.196, de 2005); IV - previsão de rescisão automática da concessão, dispensada notificação, em caso de declaração de utilidade, ou necessidade pública ou interesse social. (Incluído pela Lei nO 11.196, de 2005).

Em razão do objeto (as hipóteses previstas nos incisos X, XII, XXI, xxv, XXIX, XXXI, XXXII e XXXIII); e

op. cit., p. 312.

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da União, observando como limite superior a variação geral dos preços do mercado, no período. Em razão de situações excepcionais, a licitação pode ser dispensada: 1. Nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem (inciso IH do art. 24). 2. Nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos (inciso IV do art. 24). 3. Quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas (inciso V do art. 24). Cuida-se a hipótese da chamada licitação deserta, para a qual não se apresentou nenhum interessado. Não se confunde com a licitação fracassada, em que aparecem interessados, mas nenhum é selecionado, em decorrência da inabilitação ou da desclassificação. Nesta última hipótese a dispensa não é possível. 4. Quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento (inciso VI do art. 24). 5. Quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o art. 48 da Lei 8.666/93 (segundo o § 3 0 deste artigo, quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das causas da desclassificação, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis) e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços (inciso VII do art. 24). 6. Quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa NacionaF (inciso IX do art. 24). Esse caso era tratado anteriormente como hipótese de licitação proibida. 7.

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Segundo o Decreto Presidencial nO 2.295/97, que regulamentou esse inciso, ficam dispensadas de licitação as compras e contratações de obras ou serviços quando a revelação de sua localização, necessidade, característica do seu objeto, especificação ou quantidade coloque em risco objetivos da segurança nacional, e forem relativas à: I - aquisição de recursos bélicos navais, terrestres e aeroespaciais; II - contratação de serviços técnicos especializados na área de projetos, pesquisas e desenvolvimento científico e tecnológico; III - aquisição de equipamentos

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7. Na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido (inciso XI do art. 24). 8. Para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Público (inciso XIV do art. 24). 9. Nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento quando em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento, quando a exigüidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propósitos das operações e desde que seu valor não exceda ao limite previsto na alínea "a" do inciso II do art. 23 da Lei 8.666/93, isto é, até R$ 80.000,00 (inciso XVIII do art. 24). 10. Na contratação da coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública. (inciso XXVII do art. 24, na redação dada pela Lei nO 11.445, de 2007). 11. Para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão (inciso XXVIH do art. 24, incluído pela Lei llJIo 11.484, de 20(7). Em razão do objeto, a licitação pode ser dispensada: 1. Para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das fmalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia (inciso X do art. 24). 2. Nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, re .. alizadas diretamente com base no preço do dia (inciso XII do art. 24). e contratação de serviços técnicos especializados para a área de inteligência. Outros casos que possam comprometer a segurança nacional, não previstos no art. 10 deste Decreto, serão submetidos à apreciação do Conselho de Defesa Nacional, para o fim de dispensa de licitação.

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3. Para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade (inciso XV do art. 24). 4. Para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia (inciso XVII do art. 24). 5. Para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto (inciso XIX do art. 24). 6. para a aquisição de bens e insumos destinados exclusivamente à pesquisa científica e tecnológica com recursos concedidos pela Capes, pela Finep, pelo CNPq ou por outras instituições de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim específico (inciso XXI do art. 24, com redação dada pela Lei nO 12.349/2010). 7. Na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica - ICT ou por agência de fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida (inciso XXV do art. 24, incluído pela Lei nO 10.973, de 2004). 8. Na aquisição de bens e contratação de serviços para atender aos contingentes militares das Forças Singulares brasileiras empregadas em operações de paz no exterior, necessariamente justificadas quanto ao preço e à escolha do fornecedor ou executante e ratificadas pelo Comandante da Força (Inciso XXIX do art. 24, incluído pela Lei nO 11.783, de 2008). 9. Nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3 0 ,40 ,5 0 e 20 da Lei n° 10.973 8 , de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação dela constantes (Inciso XXXI do art. 24, incluído pela Lei nO 12.349/2010, decorrente da conversão da MP 495/2010). 10. Na contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde - SUS, no âmbito da Lei n° 8.080/90, conforme elencados em ato da direção nacional do SUS, inclusive por ocasião da aquisição destes produtos durante as etapas de absorção tecnológica (Inciso XXXII do art. 24, incluído pela Lei nO 12.715/12). Nessa hipótese, em conformidade com o § 2 0 do art. 24, da Lei 8.666/93, incluído pela Lei nO 12.715/12, não se aplica o limite temporal de criação do órgão ou 8.

entidade que integre a administração pública estabelecido no inciso VIII do caput do art. 24 aos órgãos ou entidades que produzem produtos estratégicos para o SUS, no âmbito da Lei n° 8.080/90, conforme elencados em ato da direção nacional do SUS. 11. Na contratação de entidades privadas sem fins lucrativos, para a implementação de cisternas ou outras tecnologias sociais de acesso à água para consumo humano e produção de alimentos, para beneficiar as famílias rurais de baixa renda atingidas pela seca ou falta regular de água. (Inciso XXXIII do art. 24, incluído pela Lei nO 12.873, de 2013). Em razão da pessoa, a licitação pode ser dispensada: 1. Para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado (inciso VIII do art. 24). 2. Na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos (inciso XIII do art. 24). 3. Para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da administração, e de edições técnicas ofIciais, bem como para prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico (inciso XVI do art. 24). 4. Na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado (inciso XX do art. 24). 5. Na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica (inciso XXII do art. 24). 6. Na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado (inciso XXIII do art. 24). 7. Para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão (inciso XXIV do art. 24). 475

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8. Na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação (inciso XXVI do art. 24, incluído pela Lei nO 11.107, de 2(05). 9. Na contratação de instituição ou organização, pública ou privada, com ou sem fins lucrativos, para a prestação de serviços de assistência técnica e extensão rural no âmbito do Programa Nacional de Assistência Técnica e Extensão Rural na Agricultura Familiar e na Reforma Agrária, instituído por lei federal. (Inciso xx..,X do art. 24, incluído pela lei nO 12.188, de 2.010).

4.3. Inexigibilidade de Licitação Os casos de inexigibilidade de licitação estão previstos no art. 25 da Lei 8.666/93, de forma meramente exemplificativa9 • De observar-se que eles visam afastar a licitação onde ela é impossível, devido à singularidade do objeto (ou do objeto único). São especialmente os seguintes: 1. Para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Pai:'onal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes (inciso I do art. 25). 2. Para a contratação de :!ilerviços técnicos enumerados no art. 13 da Lei 8.666/93, de natureza. sin.gular, com plrofissionais 011 empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação (inciso II do art. 25). Em consonância com o art. 13 da Lei de licitação, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos; pareceres, perícias e avaliações em geral; assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; restauração de obras de arte e bens de valor histórico. A inexigibilidade, outrossim, só se justifica quando se tratar de serviço de natureza. singular, que é aquele que não seja comum ou de rotina. Ademais, considera-se de notória. espeda.liza~ão o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros 9.

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Nesse sentido, Celso Antônio Bandeira de Mello, op. cit., p. 489: "Cumpre salientar que a relação dos casoS de inexigibilidade não é exaustiva".

requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato. Assim, a inexigibilidade somente é permitida para contratação de serviços técnicos, de natureza singular, com profissionais ou empresas especializadas1o . O STJ possui entendimento de que viola o disposto no art. 25 da Lei 8.666/1993 a contratação de advogado quando não caracterizada a singularidade na prestação do serviço e a inviabilidade da competição. Precedentes: REsp 1.210.756/MG, ReI. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 14/12/2010; REsp 436.869/SP, ReI. Ministro João Otávio de Noronha, DJ 01/02/2006, p. 477. 3. Para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública (inciso III do art. 25). A Lei 8.666/93 exige que a dispensa (nos casos dos §§ 2 0 e 4 0 do art. 17 e nos incisos In e seguintes do art. 24) e a inexigibilidade (em todas as situações previstas no art. 25) da licitação sejam necessariamente justificadas. Ademais, a Lei considera crime a dispensa ou inexigibilidade irregular da licitaçãol l .

5. MODALIDADES DE LICITAÇÃO A Lei nO 8.666/93, em seu. art. 22, prevê 05 (cinco) modalida.des de !lICitação, quais sejam: 1) COli1\corrêli1\da;

2) Tomada de preços; 3) COlIlvite; 4) COli1\curso e 10. Sobre o assunto, já decidiu o STF: AÇÃO PENAL PÚBLICA. CONTRATAÇÃO EMERGENCIAL DE ADVOGADOS FACE AO CAOS ADMINISTRATIVO HERDADO DA ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL SUCEDIDA. LICITAÇÃO. ART. 37, XXI DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. DISPENSA DE LICITAÇÃO NÃO CONFIGURADA. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO CARACTERIZADA PELA NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO DOS PROFISSIONAIS CONTRATADOS, COMPROVADA NOS AUTOS, ALIADA A CONFIANÇA DA ADMINISTRAÇÃO POR ELES DESFRUTADA. PREVISÃO LEGAL. A hipótese dos autos não é de dispensa de licitação, eis que não caracterizado o requisito da emergência. Caracterização de situação na qual há inviabilidade de competição e, logo, inexigibilidade de licitação. 2. "Serviços técnicos profissionais especializados" são serviços que a Administração deve contratar sem licitação, escolhendo o contratado de acordo, em última instância, com o grau de confiança que ela própria, Administração, deposite na especialização desse contratado. Nesses casos, o requisito da confiança da Administração em quem deseje contratar é subjetivo. Daí que a realização de procedimento licita tório para a contratação de tais serviços - procedimento regido, entre outros, pelo princípio do julgamento objetivo - é incompatível com a atribuição de exercício de subjetividade que o direito positivo confere à Administração para a escolha do "trabalho essencial e indiscutivelmente mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato" (cf. o § 1° do art. 25 da Lei 8.666/93). O que a norma extraída do texto legal exige é a notória especialização, associada ao elemento subjetivo confiança. Há, no caso concreto, requisitos suficientes para o seu enquadramento em situação na qual não incide o dever de licitar, ou seja, de inexigibilidade de licitação: os profissionais contratados possuem notória especialização, comprovada nos autos, além de desfrutarem da confiança da Administração. Ação Penal que se julga improcedente (STF, AP 348/SC, Relator Min. EROS GRAU, Julgamento: 15/1212006, Ól'gão Julgador: Tribunal Pleno, PUBLIC 03-08-2007). 11. Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deb:ar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

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aplicar-se-á o dobro desse valor quando formado por até 3 (três) entes da Federação, e o triplo, quando formado por maior número.

5) Leilão. O § 8° desse mesmo art. 22 veda a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação delas, ainda que seja mais proveitosa para a Administração Pública.

b) Para compras e outros serviços de valor superior a R$ 650.000,00 (conf. art. 23, inciso II, alínea c, da Lei 8.666/93). Igualmente, em razão do § 8° do art. 23, induído pela Lei nO 11.107/2005, no caso de consórcios públicos, aplicar-se-á o dobro desse valor quando formado por até 3 (três) entes da Federação, e o triplo, quando formado por maior número.

Todavia, a Lei nO 10.520, de 17 de julho de 2002, criou mais uma modalidade de licitação denominada Pregão. Assim, temos as seguintes modalidades de licitação: concorrência, tomada de preços, convite, concurso, leilão e pregão. Vejamos estas modalidades.

5.1. Concorrência Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto. Devido à possibilidade de quaisquer interessados participarem da concorrência, ela deve ser realizada com a mais ampla publicidade.

d) Nas concessões de direito real de uso (conf. art. 23, § 3°). e) Nas licitações internacionais, admitindo-se, observados os respectivos limites, a tomada de preços, quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores ou o convite, quando não houver fornecedor do bem ou serviço no País (conf. art. 23, § 3°).

Essa publicidade é assegurada pela publicação dos avisos contendo os resumos do edital da concorrência, embora seja esta realizada no local da repartição interessada, devendo aqueles avisos ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez, no (a) Diário Oficial da União, quando se tratar de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Federal e, ainda, quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por instituições federais; (b) no Diário Oficial do Estado, ou do Distrito Federal, quando se tratar, respectivamente, de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal; (c) em jornal diário de grande circulação no Estado e (d) também, se houver, em jornal de circulação no Município ou na região onde será realizada a obra, prestado o serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo ainda a Administração, conforme o vulto da licitação, utilizar-se de outros meios de divulgação para ampliar a área de competição.

Nas alienações de bens móveis quando o valor for superior a R$ 650.000,00 (conf. art. 17, § 6°).

g) Para registro de preços (conf. art. 15, § 3°, 1), porém ressalvada a possibilidade de utilização do pregão, para as compras e contratações de bens e serviços comuns quando efetuadas pelo sistema de registro de preços, em face do que prevêem os arts. 11 e 12 da Lei 10.510/2002. Esclareça-se que, segundo o art. 15 da Lei 8.666/93, as compras, sempre que possível, deverão ser processadas através de sistema de registro de preços. O registro de preços é o modo pelo qual a Administração Pública seleciona, através da concorrência, os preços de bens que deseja comprar. Por meio dele, a Administração realiza as suas compras habituais. Contudo, a existência de preços registrados não obriga a Administração a firmar as contratações que deles poderão advir, ficando-lhe facultada a utilização de outros meios, respeitada a legislação relativa às licitações, sendo assegurado ao beneficiário do registro preferência em igualdade de condições.

O aviso publicado conterá a indicação do local em que os interessados poderão ler e obter o texto integral do edital e todas as informações sobre a licitação. O prazo mínimo até o recebimento das propostas ou da realização do evento será de 30 dias, salvo quando o contrato a ser celebrado contemplar o regime de empreitada integral ou quando a licitação for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço", cujo prazo será de 45 dias. Estes prazos serão contados a partir da última publicação do edital resumido ou da expedição do convite, ou ainda da efetiva disponibilidade do edital ou do convite e respectivos anexos, prevalecendo a data que ocorrer mais tarde. Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas.

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Na compra ou alienação de bens imóveis, qualquer que seja o seu valor, ressalvado o disposto no art. 19 da Lei, que admite também o leilão para alienação de bens imóveis adquiridos em procedimentos judiciais ou mediante dação em pagamento (conf. art. 23, § 3°).

h) Para concessão de serviços públicos (conf. art. 2°, inciso II, da Lei 8.987/95). i)

Para os contratos de parceria público-privada (conf. art. 10 da Lei 11.079/2004).

A concorrência, ademais, poderá ser utilizada nos casos em que couber convite e a tomada de preços.

5.2. Tomada de preços

A concorrência é modalidade obrigatória nos seguintes casos:

Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até

a) Para obras e serviços de engenharia de valor superior a R$ 1.500.000,00 (conf. art. 23, inciso I, alínea c, da Lei 8.666/93). Todavia, em razão do § 8° do art. 23, incluído pela Lei nO 11.107/2005 (Lei dos Consórcios Públicos), no caso de consórcios públicos,

o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação. 479

.J 'li,

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Essa modalidade de licitação é adotada para obras e serviços de engenharia de valor até R$ 1.500.000,00 (art. 23, l, b) ou para compras e outros serviços de valor até R$ 650.000,00 (art. 23, lI, b). Contudo, em razão do§ 8° do art. 23,indtúdopelaLeinoll.107/200S, no caso de consórcios públicos, aplicar-se-á o dobro desse valor quando formado por até 3 (três) entes da Federação, e o triplo, quando formado por maior número.

No convite, o prazo mínimo entre o recebimento da carta-convite e o recebimento das propostas ou da realização do evento será de 05 dias úteis.

Ademais, nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar a tomada de preços. A tomada de preços também pode ser utilizada nas licitações internacionais quando, observados os limites acima, o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores.

É vedada a utilização da modalidade "convite" para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de "tomada de preços", exceto para as parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço.

5.4. Concurso

Nesta modalidade de licitação, o prazo mínimo entre a publicação do aviso contendo o resumo do edital e o recebimento das propostas ou da realização do evento será de 15 dias, salvo quando a licitação for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço", quando o prazo será de 30 dias.

Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 dias.

É vedada a utilização da modalidade "tomada de preços", para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o c"aso de "concorrência", exceto para as parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço.

5.5. Leilão

5.3. Convite Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 03 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem se~ interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas. Existindo na praça mais de 03 (três) possíveis interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações. Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos (ou seja, 03 licitantes), essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite. Essa modalidade de licitação é adotada para obras e serviços de engenharia de valor até R$ 150.000,00 (art. 23, l, a) ou para compras e outros serviços de valor até R$ 80.000,00 (art. 23, lI, a). Entretanto, emrazão do§8° do art. 23,indtúdopelaLeinoll.107/200S, no caso de consórcios públicos, aplicar-se-á o dobro desse valor quando formado por até 3 (três) entes da Federação, e o triplo, quando formado por maior número.

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Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a Administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis adquiridos em procedimentos judiciais ou mediante dação em pagamento, a quem oferecer o maior lance, igualou superior ao valor da avaliação. O leilão, no entanto, só é cabível quando o valor dos bens móveis não for superior a R$ 650.000,00 (conf. art. 17, § 6°).

5.6. Pregão O pregão é modalidade nova de licitação instituída pela Lei na 10.520, de 17 de julho de 2.002, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, para aquisição de ben.s e serviços comuns, qualquer que seja o valor estimado da contratação, considerados estes como aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.

6. PROCEDIMENTO Como afirmado anteriormente, a licitação é um procedimento constituído de uma sucessão de atos e fatos da Administração e atos e fatos do licitante. O procedimento da concorrência é significativamente mais amplo e o mais complexo de todos, por envolver objeto de maior vulto. O procedimento da tomada de preços é menos complexo, dado seu objeto ser de valor médio e o procedimento do convite é o mais simples entre as três modalidades. O procedimento será processado e julgado por comissão permanente ou especial de, no mínimo, 03 (três) membros, sendo pelo menos 02 (dois) deles servidores 481

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qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos da Administração responsáveis pela licitação. Na modalidade convite, a comissão de licitação, excepcionalmente, nas pequenas unidades administrativas e em face da exigüidade de pessoal disponível, poderá ser substituída por servidor formalmente designado pela autoridade competente. Na modalidade pregão, a licitação é realizada por um pregoeir~ e respect~va :quipe de apoio, designado pela autoridade competente d~ntre os servIdores do o~gao ou entidade promotora da licitação, cuja atribuição inclm, dentre ou~ras, ~ recebimento das propostas e lances, a análise de sua aceitabilidade .e .sua classIficaçao, bem .como a habilitação e a adjudicação do objeto do certame ao lICItante vencedor. A eqmpe.de apoio deverá ser integrada em sua maioria por servidores ocupantes de cargo efetIvo ou emprego da administração, preferencialmente pertencentes ao quadro permanente do órgão ou entidade promotora do evento. O mandato dos membros das Comissões permanentes não excederá ~ O~ (um) an~, vedada a recondução da totalidade de seus membros para a mesma comIssao no pen-

odo subseqüente. No caso de concurso, o julgamento será feito por uma comissão especial integrada por pessoas de reputação ilibada e reconhecido conhecimento da matéria em exame, servidores públicos ou não. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de process.o adNministrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autonzaçao respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio ~ara a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente o edital ou convite e respectIvos anexos, quando ~or o caso; o comprovante das publicações do edital resumido, ou d~ ~ntre~a do conv~te; o ato de designação da comissão de licitação, do leiloeiro admInIstrativo ou ofiCIal, ou do responsável pelo convite; o original das propostas e dos documentos que as instruírem; as atas, relatórios e deliberações da Comissão Julgadora, entre outros documentos. Em geral, a licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos: L Abertura dos envelopes contendo a documentação relativa à habilitação dos concorrentes, e sua apreciação; lI. Devolução dos envelopes fechados aos concorrentes inabilitados, conten:o as respectivas propostas, desde que não tenha havido recurso ou após sua enegação; IIl. Abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitad.os, desde que transcorrido o prazo sem interposição de recu.rso, ou ten~a haVIdo desistência expressa, ou após o julgamento dos recursos mterpostos, rificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, IV. Ve d fix d , N ofi conforme o caso, com os preços correntes no merca o ou a os por orgao cial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preçoS,

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os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassifICação das propostas desconformes ou incompatíveis; V. Julgamento e classificação das propostas de acordo com os critérios de avaliação constantes do edital; VI. Deliberação da autoridade competente quanto à homologação e adjudicação do objeto da licitação.

S.l. Procedimento da CO!lC01"r4inda O procedimento da concorrência é o mais amplo entre as modalidades de licitação. Abrange, nessa ordem, as seguintes fases: edital, habilitação, classificação, homologação e adjudicação.

O procedimento será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente: o edital e respectivos anexos, quando for o caso; comprovante das publicações do edital resumido; ato de designação da comissão de licitação; original das propostas e dos documentos que as instruírem; atas, relatórios e deliberações da Comissão Julgadora; pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexigibilidade; atos de adjudicação do objeto da licitação e da sua homologação; recursos eventualmente apresentados pelos licitantes e respectivas manifestações e decisões; despacho de anulação ou de revogação da licitação, quando for o caso, fundamentado circunstanciadamente; termo de contrato ou instrumento equivalente, conforme o caso.

a) O edital é o ato com base no qual a Administração Pública defl.agra o procedimento licitatório, divulgando a abertura da concorrência, fixando os requisitos para a participação e definindo o objeto e as condições do contrato. Enfim, o edital é a lei da licitação e o instrumento onde se consignam as futuras cláusulas do contrato a ser firmado entre a Administração e o licitante vencedor. Consoante esclarece o art. 41 da Lei 8.666/93, que bem traduz o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, a Administração Pública não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. Por outro lado, como se trata de ato administrativo vinculado, o edital não pode contrariar as normas legais de regência da licitação, sob pena de padecer de vício de ilegalidade controlável judicialmente. Em razão disso, por força do § lOdo art. 41 da Lei 8.666/93, qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação dessa Lei, devendo protocolar o pedido até 5 dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração julgar e responder à impugnação em até 3 dias úteis. Inclusive, em face do que dispõe o § lOdo art. 113, qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de controle interno contra irregularidades na aplicação da Lei 8.666/93. 483

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o edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes. Ademais, o edital deve indicar, obrigatoriamente, o seguinte: objeto da licitação, em descrição sucinta e clara; prazo e condições para assinatura do contrato ou retirada dos instrumentos, para execução do contrato e para entrega do objeto da licitação; sanções para o caso de inadimplemento; local onde poderá ser examinado e adquirido o projeto básico; se há projeto executivo disponível na data da publicação do edital de licitação e o local onde possa ser examinado e adquirido; condições para participação na licitação, e forma de apresentação das propostas; critério para julgamento, com disposições claras e parâmetros objetivos; locais, horários e códigos de acesso dos meios de comunicação à distância em que serão fornecidos elementos, informações e esclarecimentos relativos à licitação e às condições para atendimento das obrigações necessárias ao cumprimento de seu objeto; condições equivalentes de pagamento entre empresas brasileiras e estrangeiras, no caso de licitações internacionais; o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos; critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela; limites para pagamento de instalação e mobilização para execução de obras ou serviços que serão obrigatoriamente previstos em separado das demais parcelas, etapas ou tarefas; condições de pagamento; instruções e normas para os recursos previstos nesta Lei; condições de recebimento do objeto da licitação. O original do edital deverá ser datado, rubricado em todas as folhas e assinado pela autoridade que o expedir, permanecendo no processo de licitação, e dele extraindo-se cópias integrais ou resumidas, para sua divulgação e fornecimento aos interessados. Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante: o projeto básico e/ ou executivo, com todas as suas partes, desenhos, especificações e outros complementos; orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários; a minuta do contrato a ser firmado entre a Administração e o licitante vencedor; as especificações complementares e as normas de execução pertinentes à licitação. b) A h.abilitação é a fase na qual a comissão de licitação procede à abertura dos envelopes contendo a documentação exigida no edital e a análise destes documentos. A abertura dos envelopes contendo a documentação para habilitação será realizada sempre em ato público previamente designado, do qual se lavrará ata circunstanciada, assinada pelos licitantes presentes e pela Comissão. Todos os documentos serão rubricados pelos licitantes presentes e pela Comissão. Segundo o art. 27 da Lei 8.666/93, para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relatilla (1) à h.abilitação jurídica; (lI)

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a.qualificação técnica; (lU) a qualificação econômico-financeira; (IV) a regularIdade fiscal e trabalhista12; e (V) ao cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7 0 da Constituição Federal (que proíbe o trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos). Conforme o caso, a documentação relativa à habilitação jurídica, consistirá em: I - cédula de identidade; II - registro comercial, no caso de empresa individual; IH - ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrado, em se tratando de sociedades comerciais, e, no caso de sociedades por ações, acompanhado de documentos de eleição de seus administradores; IV - inscrição do ato constitutivo, no caso de sociedades civis, acompanhada de prova de diretoria em exercício; V - decreto de autorização, em se tratando de empresa ou sociedade estrangeira em funcionamento no País, e ato de registro ou autorização para funcionamento expedido pelo órgão competente, quando a atividade assim o exigir. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a: I - registro ou inscrição na entidade profissional competente; II - comprovação de aptidão 13 para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos; III - comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação; IV - prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso. Será sempre admitida a comprovação de aptidão através de certidões ou atestados de obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior. Nas licitações para fornecimento de bens, a comprovação de aptidão, quando for o caso, será feita através de atestados fornecidos por pessoa jurídica de direito público ou privado. É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação. As exigências mínimas relativas a instalações de canteiros, máquinas, equipamentos e pessoal técnico 12. Redação dada pela Lei nO 12.440, de 07 de julho de 2011. Esta Lei instituiu a Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT), que deve ser apresentada pelo interessado, para comprovar a inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho. 13. A comprovação de aptidão, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a capacitação técnico-pwfissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadw permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes,limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos. Os profissionais indicados pelo licitante para o fim de comprovação da capacitação técnico-profissional deverão participar da obra ou serviço objeto da licitação, admitindo-se a substituição por profissionais de experiência equivalente ou superior, desde que aprovada pela administração.

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especializado, considerados essenciais para o cumprimento do objeto da licitação, serão atendidas mediante a apresentação de relação explícita e da declaração formal da sua disponibilidade, sob as penas cabíveis, vedada as exigências de propriedade e de localização prévia. No caso de obras, serviços e compras de grande vulto, de alta complexidade técnica, poderá a Administração exigir dos licitantes a metodologia de execução, cuja avaliação, para efeito de sua aceitação ou não, antecederá sempre à análise dos preços e será efetuada exclusivamente por critérios objetivos. Conforme a Lei 8.666/93 (art. 30), entende-se por licitação de alta complexidade técnica aquela que envolva alta especialização, como fator de extrema relevância para garantir a execução do objeto a ser contratado, ou que possa comprometer a continuidade da prestação de serviços públicos essenciais.

A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a: I - balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrado há mais de 3 (três) meses da data de apresentação da proposta; II - certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física; III - garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no "caput" e § lOdo art. 56 da Lei 8.666/93, limitada a 1 % (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação. A exigência de índices limitar-se-á à demonstração da capacidade financeira do licitante com vistas aos compromissos que terá que assumir caso lhe seja adjudicado o contrato, vedada a exigência de valores mínimos de faturamento anterior, índices de rentabilidade ou lucratividade. A Administração, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, poderá estabelecer, no instrumento convocatório da licitação, a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo 14 , ou ainda as garantias previstas no § lOdo art. 56 da Lei 8.666/93, como dado objetivo de comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes e para efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado. Poderá ser exigida, ainda, a relação dos compromissos assumidos pelo licitante que importem diminuição da capacidade operativa ou absorção de disponibilidade financeira, calculada esta em função do patrimônio líquido atualizado e sua capacidade de rotação. A comprovação de boa situação financeira da empresa será feita de forma objetiva, através do cálculo de índices contábeis previstos no edital e devidamente justificados no processo administrativo da licitação que tenha dado início ao certame licitatório, vedada a exigência de índices e valores não usualmente adotados para correta avaliação de situação financeira suficiente ao cumprimento das obrigações decorrentes da licitação.

A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistirá em: I - prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no 14.

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O capital mínimo ou o valor do patrimônio líquido a que se refere o parágrafo anterior não poderá exceder a 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação, devendo a comprovação ser feita relativamente à data da apresentação da proposta, na forma da lei, admitida a atualização para esta data através de índices oficiais.

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Cadastro Geral de Contribuintes (CGC); II - prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual; In - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei; IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei; e V - prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa, nos termos do Título VII-A da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei n° 5.452, de 10 de maio de 1943. A lei 8.666/93 criou a figura do registro cadastral, que substitui o cumprimento das exigências para a habilitação. Com efeito, segundo o art. 34, os órgãos e entidades da Administração Pública que realizem frequentemente licitações manterão registros cadastrais para efeito de habilitação, na forma regulamentar, válidos por, no máximo, um ano. O registro cadastral deverá ser amplamente divulgado e deverá estar permanentemente aberto aos interessados, obrigando-se a unidade por ele responsável a proceder, no mínimo anualmente, através da imprensa oficial e de jornal diário, a chamamento público para a atualização dos registros existentes e para o ingresso de novos interessados. É facultado às unidades administrativas utilizarem-se de registros cadastrais de outros órgãos ou entidades da Administração Pública. Ao requerer inscrição no cadastro, ou atualização deste, a qualquer tempo, o interessado fornecerá os elementos necessários à satisfação das exigências do art. 27 da Lei. Os inscritos serão classificados por categorias, tendo-se em vista sua especialização, subdivididas em grupos, segundo a qualificação técnica e econômica avaliada pelos elementos constantes da documentação relacionada nos arts. 30 e 31 da Lei. Aos inscritos será fornecido certificado de registro cadastral, que substitui os documentos enumerados nos arts. 28 a 31, quanto às informações disponibilizadas em sistema informatizado de consulta direta indicado no edital, obrigando-se a parte a declarar, sob as penalidades legais, a superveniência de fato impeditivo da habilitação. O certificado será renovável sempre que atualizarem o registro. A atuação do licitante no cumprimento de obrigações assumidas será anotada no respectivo registro cadastral. A qualquer tempo poderá ser alterado, suspenso ou cancelado o registro do inscrito que deixar de satisfazer as exigências do art. 27 da Lei, ou as estabelecidas para classificação cadastral. Examinados os documentos, serão considerados habilitados os licitantes que tiverem atendidos às exigências do edital. Serão inabilitados os licitantes que não tiverem com a documentação em ordem. Os licitantes inabilitados receberão de volta o envelope, fechado, contendo as propostas. É necessário esclarecer que na licitação o interessado apresenta dois envelopes.' um contendo os documentos exigidos pelo edital, que será aberto para efeito de habilitação e outro contendo as propostas dos licitantes, que será aberto, caso habilitado o licitante, para efeito de classificação. c) A classificação é a fase na qual a comissão de licitação procede à abertura dos envelopes, dos licitantes habilitados, contendo as propostas e a análise ou

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julgamento destas propostas, classificando-as pela ordem de preferência, segundo critérios objetivos previstos no edital. O julgamento das propostas será realizado pelo tipo de licitação e segundo os critérios previamente fixados no edital.

representado pela proposta de menor preço entre os licitantes que obtiveram a valorização mínima;

IlI. No caso de impasse na negociação anterior, procedimento idêntico será adotado, sucessivamente, com os demais proponentes, pela ordem de classificação, até a consecução de acordo para a contratação;

São tipos de licitação: a) A de menor prefo - quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço;

IV, As propostas de preços serão devolvidas intactas aos licitantes que não forem preliminarmente habilitados ou que não obtiverem a valorização mínima estabelecida para a proposta técnica.

Nas licitações do tipo "técnica e preço" será adotado, em complementação do procedimento previsto para o tipo "melhor técnica", o seguinte procedimento claramente explicitado no instrumento convocatório:

b) A de melhor técnica;

c) A de técnica 12 preço e

d) A de maior lance ou oferta - nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso.

lI. A classificação dos proponentes far-se-á de acordo com a média ponderada das valorizações das propostas técnicas e de preço, de acordo com os pesos preestabelecidos no instrumento convocatório.

No caso da licitação do tipo "menor preço", entre os licitantes considerados qualificados a classificação se dará pela ordem crescente dos preços propostos. Para contratação de bens e serviços de informática, a administração deve adotar obrigatoriamente o tipo de licitação "técnica e preço", permitido o emprego de outro tipo de licitação nos casos indicados em decreto do Poder Executivo. É vedada a utilização de outros tipos de licitação, além dos ora mencionados.

Serão desclassificadas as propostas que não atendam às exigências do ato convocatório da licitação e as propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexeqüíveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação.

Os tipos de licitação "melhor técnica" ou "técnica e preço" serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos.

Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas, sem os vícios originários.

Nas licitações do tipo "melhor técnica" será adotado o seguinte procedimento claramente explicitado no instrumento convocatório, o qual fixará o preço máximo que a Administração se propõe a pagar: L

Serão abertos os envelopes contendo as propostas técnicas exclusivamente dos licitantes previamente qualificados e feita então a avaliação e classificação destas propostas de acordo com os critérios pertinentes e adequados ao objeto licitado, definidos com clareza e objetividade no instrumento convocatório e que considerem a capacitação e a experiência do proponente, a qualidade técnica da proposta, compreendendo metodologia, organização, tecnologias e recursos materiais a serem utilizados nos trabalhos, e a qualificação das equipes técnicas a serem mobilizadas para a sua execução;

lI. Uma vez classificadas as propostas técnicas, proceder-se-á à abertura das propostas de preço dos licitantes que tenham atingido a valorização mínima estabelecida no instrumento convocatório e à negociação das condições propostas, com a proponente melhor classificada, com base nos orçamentos detalhados apresentados e respectivos preços unitários e tendo como referência o limite 488

Será feita a avaliação e a valorização das propostas de preços, de acordo com critérios objetivos preestabelecidos no instrumento convocatório;

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d) A homologação é a fase na qual uma autoridade superior à comissão de licitação delibera aprovando o procedimento, se ele estiver em ordem. Caso contrário, se verificar algum vício de ilegalidade, invalidará o procedimento ou determinará sua convalidação, se cabível. A mesma autoridade ainda pode, por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, revogar a licitação. A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera obrigação de indenizar, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 da Lei, segundo o qual a nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa. A nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato, também com a ressalva feita acima. No caso de desfazimento do processo licitatório, fica assegurado o contraditório e a ampla defesa.

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e) A adjudicação é o ato pelo qual a autoridade homologante atribui ao vencedor o objeto da licitação. É o ato final do procedimento, que não se confunde com a celebração do contrato.

ou da realização do evento que será de 15 dias, salvo quando a licitação for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço", quando o prazo será de 30 dias e (b) em relação à habilitação.

A Administração não poderá celebrar o contrato com preterição da ordem de classificação das propostas ou com terceiros estranhos ao procedimento licitatório, sob pena de nulidade.

Na tomada de preços, a habilitação é feita antes do procedimento da licitação, para os inscritos no registro cadastral (ou seja, os cadastrados), ou durante o procedimento para os que apresentarem a documentação necessária ao cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.

Questiona-se muito a respeito da ordem ou seqüência das fases ou etapas do procedimento da concorrência e, de resto, das demais modalidades de licitação (com exceção do pregão, que teve invertida as fases de habilitação e classificação). Colhe-se o entendimento generalizado de que o procedimento licitatório seria mais consentâneo com o princípio da eficiência se a fase de classificação precedesse a fase da habilitação. A propósito do tema, e comentando a Lei nO 9.43312005, do Estado da Bahia, sobre licitações e contratos administrativos, que inovou no tema para inverter estas fases, discorreu, com argúcia, a eminente administrativista baiana Edite Mesquita Hupsel15 : "Inverteu a Lei na 9433/95 as fases do procedimento licitatório, disciplinando que a classificação das propostas dar-se-á em momento anterior ao da habilitação dos licitantes, não aplicando o iter previsto no 43 da lei federal. Uma simples inversão de fases, uma modificação no procedimento fixado pela Lei federal na 8666/93. Não se traduz essa inversão em desrespeito ao comando da Lei Maior Federal. Primeiramente, porque regras de procedimentos administrativos são próprias e privativas da competência das entidades federadas, desde que não importem, nem gerem, desrespeito a princípios constitucionais rege dores do processo/procedimento administrativo. (... ). Observados os princípios da legalidade, moralidade, igualdade, publicidade, motivafão, contraditório, ampla defesa e seguranfa jurídica, que constituem a pauta principiológica básica, consagrada na Constituição Federal, podem as entidades federadas legislar em processo e procedimento administrativo. Indubitavelmente, a inversão de fases da licitação, trazida pela lei baiana, abraça amorosamente o princípio da eficiência. Se assim não fora, a inversão não estaria positivada nas normas licitatórias de organismos financeiros multilaterais internacionais. Também a Lei Federal na 10.520102 traz a inversão das fases na licitação realizada sob a modalidade de pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, para a Administração Pública como um todo. O diploma legal federal que regulamenta as parcerias público-privadas - Lei na 11.079, de 30 de dezembro de 2004 -prevê a possibilidade de inversão de fases na licitação, com vistas à celeridade e à eficácia dos procedimentos licitatórios realizados para tais contratações."

6.2. Procedimento da tomada de preços O procedimento da tomada de preços distingue-se do procedimento da concorrência tão-somente (a) em relação ao prazo mínimo para o recebimento das propostas 15. Texto de artigo gentilmente cedido pela autora, ainda não publicado. A autora é Procuradora do Estado da Bahia, professora de Direito Administrativo da Universidade Católica de Salvador (UCSAL) e participou da comissão que elaborou o anteprojeto da lei estadual de licitações e contratos - Lei na 9.433/05.

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No mais, o procedimento é o mesmo da concorrência.

6.3. Procedimento do convite No convite, a convocação dos interessados é feita por escrito, com 05 dias úteis de antecedência, mediante carta-convite dirigida a, pelo menos, 03 interessados, escolhidos pela Administração. Recebidos os envelopes com as propostas, passa-se às fases de classificação, hamo-· logação e adjudicação. O procedimento pode ser dirigido por servidor designado pela autoridade competente, não sendo obrigatória a comissão de licitação.

6.4. Procedimento do concurso A Lei 8.666/93 não prevê um procedimento para o concurso. Apenas fixa um prazo mínimo até o recebimento das propostas que é de 45 dias. Contudo, segundo o art. 52 da Lei 8.666/93, o concurso deve ser precedido de regulamento próprio, a ser obtido pelos interessados no local indicado no edital. Esse regulamento deverá indicar: I.

A qualificação exigida dos participantes;

11. As diretrizes e a forma de apresentação do trabalho; IH. As condições de realização do concurso e os prêmios a serem concedidos.

Em se tratando de projeto, o vencedor deverá autorizar a Administração a executá-lo quando julgar conveniente.

6.5. Procedimento do leilão A Lei 8.666/93 também não estabelece um procedimento específico para o leilão. Somente prevê que o leilão pode ser feito por leiloeiro oficial ou servidor designado pela Administração. Todo bem a ser leiloado será previamente avaliado pela Administração para fixação do preço mínimo de arrematação. Os bens arrematados serão pagos à vista ou no percentual estabelecido no edital, não inferior a 5% (cinco por cento) e, após a assinatura da respectiva ata lavrada no local do leilão, imediatamente entregues ao arrematante, o qual se obrigará ao pagamento do restante no prazo estipulado no edital de convocação, sob pena de perder em favor da Administração o valor já recolhido. Nos leilões internacionais, o pagamento da parcela à vista poderá ser feito em até vinte e quatro horas. 491

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o edital de leilão deve ser amplamente divulgado, principalmente no Município em que se realizará.

6.6. Procedimento do pregão O pregão é modalidade nova de licitação prevista na Lei nO 10.520/2002. Seu procedimento abrange duas fases: uma interna (chamada fase preparatória) e outra externa. A fase interna ou preparatória do pregão compreende a justificativa da necessidade de contratação e a definição do objeto do certame, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação das propostas, as sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos para fornecimento. A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras: a convocação dos interessados será efetuada por meio de publicação de aviso em diário oficial do respectivo ente federado ou, não existindo, em jornal de circulação local, e facultativamente, por meios eletrônicos e conforme o vulto da licitação, em jornal de grande circulação. Desse aviso constarão a definição do objeto da licitação, a indicação do local, dias e horários em que poderá ser lida ou obtida a íntegra do edital e o prazo fixado para a apresentação das propostas, contado a partir da publicação do aviso, que não será inferior a 8 (oito) dias úteis. No dia, hora e local designados, será realizada sessão pública para recebimento das propostas, devendo o interessado, ou seu representante, identificar-se e, se for o caso, comprovar a existência dos necessários poderes para formulação de propostas e para a prática de todos os demais atos inerentes ao certame. Aberta a sessão, os interessados ou seus representantes, apresentarão declaração dando ciência de que cumprem plenamente os requisitos de habilitação (é uma espécie de habilitação preliminar) e entregarão os envelopes contendo a indicação do objeto e do preço oferecidos, procedendo-se à sua imediata abertura e à verificação da conformidade das propostas com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatório. No curso da sessão, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preços até 10% (dez por cento) superiores àquela poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor; nessa hipótese, não havendo pelo menos 03 (três) ofertantes com preços até 10% superiores ao valor mais baixo, poderão os autores das melhores propostas, até o máximo de 03 (três), oferecer novos lances verbais e sucessivos, quaisquer que sejam os preços oferecidos. Para julgamento e classificação das propostas, será adotado o critério de menor preço, observados os prazos máximos para fornecimento, as especificações técnicas e parâmetros mínimos de desempenho e qualidade definidos no edital. Examinada a proposta classificada em primeiro lugar, quanto ao objeto e valor, caberá ao pregoeiro decidir motivadamente a respeito da sua aceitabilidade. Encerrada a etapa competitiva e ordenadas as ofertas, o pregoeiro procederá à abertura do invólucro contendo os documentos de habilitação do licitante que apresentou a melhor proposta, para verificação do atendimento das condições fixadas no 492

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edital; a habilitação far-se-á com a verificação de que o licitante está em situação regular perante a Fazenda Nacional, a Seguridade Social e o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, e as Fazendas Estaduais e Municipais, quando for o caso, com a comprovação de que atende às exigências do edital quanto à habilitação jurídica e qualificações técnica e econômico-financeira. Verificado o atendimento das exigências fixadas no edital, o licitante será declarado vencedor; se a oferta não for aceitável ou se o licitante desatender às exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará as ofertas subseqüentes e a qualificação dos licitantes, na ordem de classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de uma que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor; declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de 03 (três) dias para apresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar contra-razões em igual número de dias, que começarão a correr do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos; o acolhimento de recurso importará a invalidação apenas dos atos insuscetíveis de aproveitamento; a falta de manifestação imediata e motivada do licitante importará a decadência do direito de recurso e a adjudicação do objeto da licitação pelo pregoeiro ao vencedor; decididos os recursos, a autoridade competente fará a adjudicação do objeto da licitação ao licitante vencedor; homologada a licitação pela autoridade competente, o adjudicatário será convocado para assinar o contrato no prazo definido em edital. Verifica-se que, no pregão, há uma inversão das fases, de tal sorte que primeiro ocorre a classificação dos interessados e depois a habilitação dos mesmos. Ressalte-se, ainda, que o pregão poderá ser realizado por meio da utilização de recursos de tecnologia da informação, nos termos de regulamentação específica. A propósito, o Decreto nO 5.450, de 31 de maio de 2005, regulamenta o pregão, na forma eletrônica, de acordo com o disposto no § lOdo art. 2° da Lei nO 10.520/2002, para os órgãos da administração pública federal direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União. Por força do art. 4° do Decreto, nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns será obrigatória a modalidade pregão, sendo preferencial a utilização da sua forma eletrônica. O pregão eletrônico será realizado quando a disputa pelo fornecimento de bens ou serviços comuns for feita à distância em sessão pública, por meio de sistema que promova a comunicação pela Internet, dotado de recursos de criptografia e de autenticação que garantam condições de segurança em todas as etapas do certame. Em conformidade com o Decreto, o pregão eletrônico será conduzido pelo órgão ou entidade promotora da licitação, com apoio técnico e operacional da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, que atuará como provedor do sistema eletrônico para os órgãos integrantes do Sistema de Serviços Gerais - SISG. Todos os envolvidos no pregão eletrônico, quais 493

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sejam, a autoridade competente do órgão promotor da licitação, o pregoeiro, os membros da equipe de apoio e os licitantes, deverão ser previamente credenciados perante o provedor do sistema eletrônico, mediante a atribuição de chave de identificação e de senha, pessoal e intransferível, para acesso ao sistexl1.a eletrônico.

decisão ser proferida dentro do prazo de 5 (cinco) dias úteis, contado do recebimento do recurso, sob pena de responsabilidade. Interposto o recurso, os demais licitantes serão notificados para, querendo, impugná-lo no prazo de 05 dias úteis.

Por fim, cumpre sublinhar que a Lei na 12.349, de 15 de dezembro de 2010, decorrente da conversão da MP na 495/2010, que autorizou, nos processos de licitação, ser estabelecida margem de preferência para produtos manufaturados e para serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras, também se aplica à rl10dalidade licitatória pregão.

7. ANULAÇÃO E REVOGAÇÃO DA LICITAÇÃO A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado. A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera obrigação de indenizar, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 da Lei 8.666/93, que prevê que a nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa. A nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato, com a ressalva prevista no parágrafo único do art. 59 desta Lei. No caso de desfazimento do processo licitatório, fica assegurado o contraditório e a ampla defesa.

8. RECURSO ADMINISTRATIVO Segundo dispõe o art. 109 da Lei 8.666/93, contra os atos realizados no procedimento licitatório cabe recurso administrativo ou, quando não previsto, representação, sempre no prazo de 05 dias úteis, a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, exceto no caso de convite, em que estes prazos são de 02 dias úteis. A lei prevê recurso com efeito suspensivo contra habilitação ou inabilitação e contra o julgamento das propostas (§ 2 0 do art. 109). Porém, não atribui efeito suspensivo aos recursos contra anulação ou revogação da licitação, indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, alteração ou cancelamento dele. Nesse caso, a Administração poderá, motivadamente, conceder-lhes tal efeito, por razões de interesse público. Na contagem de prazo excluir--se-á o dia do início e incluir-se-á o do vencimento, considerando-se os dias consecutivos, salvo disposição em contrário. O recurso será dirigido à autoridade superior, por intennédio da que praticou o ato recorrido, a qual poderá reconsiderar sua decisão, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, ou, nesse mesmo prazo, fazê-lo subir, devidamente informado, devendo, neste caso, a

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9. REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS (nnC)

I I•

A Lei na 12.462, de 05 de agosto de 2011, instituiu o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), aplicável exclusivamente às licitações e contratos necessários à realização da Copa das Confederações (Fifa 2013), da Copa do Mundo (Fifa 2014), dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016 e de obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos Estados da Federação distantes até 350 km (trezentos e cinquenta quilômetros) das cidades sedes dos mundiais referidos (Copas e Jogos). Todavia, a Lei na 12.688/12 estendeu o RDC às licitações e contratos necessários à realização das ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento

(PAC); a Lei na 12.722/12 previu que o RDC também é aplicável às licitações e contratos necessários à realização de obras e serviços de engenharia no âmbito dos sistemas públicos de ensino; a Lei na 12.745/12 também determinou a aplicação do RDC às licitações e contratos necessários à realização das obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde - 5US; e a Medida Provisória na 630, de 2013 (que restou convertida na Lei na 12.980, de 28 de maio de 2014), também incluiu no RDC as obras e serviços de engenharia para constn!rção, ampliação e reforma de estabelecimentos penais e unidades de atendimento sodoeducativo. O RDC estabeleceu critérios e procedimentos próprios às licitações e contratos para a realização das Copas e Jogos mundiais, afastando a aplicação da Lei 8.666/93. Todavia, a opção pelo RDC deverá constar de forma expressa do instrumento convocatório e resultará no afastamento das normas contidas na Lei 8.66693, exceto nos casos expressamente previstos na legislação instituidora (art. 10, § 2 0). O Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC) tem por objetivos: I - ampliar a eficiência nas contratações públicas e a competitividade entre os licitantes; II - promover a troca de experiências e tecnologias em busca da melhor relação entre custos e benefícios para o setor público; III - incentivar a inovação tecnológica; e IV - assegurar tratamento isonômico entre os licitantes e a seleção da proposta mais vantajosa para a administração pública.

Mas assevere-se que as licitações e contratações realizadas em conformidade com o RDC também deverão observar os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da eficiência, da probidade administrativa, da economicidade, do desenvolvimento nacional sustentável, da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo (art. 3 0 ). 495

DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR

o procedimento de licitação pelo RDC observará as seguintes fases, nesta ordem: I.

preparatória;

convocatório, no qual será definido o prêmio ou a remuneração que será atribuída aos vencedores (art. 21).

lI. publicação do instrumento convocatório; IH. apresentação de propostas ou lances;

O julgamento pela maior oferta de preço será utilizado no caso de contratos que resultem em receita para a administração pública (art. 22).

IV. julgamento;

E no julgamento pelo maior retorno econômico, utilizado exclusivamente para a celebração de contratos de eficiência, as propostas serão consideradas de forma a selecionar a que proporcionará a maior economia para a administração pública decorrente da execução do contrato (art. 23).

V. habilitação; VI. recursal; e

VII. encerramento. Todavia, a Lei autoriza, mediante ato motivado, que a habilitação anteceda a fase de apresentação de propostas ou lances e do julgamento, desde que expressamente previsto no instrumento convocatório. Mas merece destaque a inversão entre as fases de habilitação e julgamento, devendo a fase de julgamento preceder a fase de habilitação, com o que a Lei pretendeu imprimir maior eficiência no procedimento licitatório. Embora admitida a forma presencial, a Lei determina que as licitações pelo RDC sejam realizadas preferencialmente sob a forma eletrônica. Quando realizada a licitação por meio eletrônico, a administração pública poderá determinar, como condição de validade e eficácia, que os licitantes pratiquem seus atos em formato eletrônico. Poderão ser utilizados os seguintes critérios de julgamento, que devem ser previamente identificados no instrumento convocatório:

menor preço ou maior desconto;

lI. técnica e preço; IlI. melhor técnica ou conteúdo artístico; IV. maior oferta de preço; ou V. maior retorno econômico. O julgamento pelo menor preço ou maior desconto considerará o menor dispêndio para a administração pública, atendidos os parâmetros mínimos de qualidade definidos no instrumento convocatório, sendo que os custos indiretos, relacionados com as despesas de manutenção, utilização, reposição, depreciação e impacto ambiental, entre outros fatores, poderão ser considerados para a definição do menor dispêndio, sempre que objetivamente mensuráveis, conforme dispuser o regulamento. (art. 19). No julgamento pela melhor combinação de técnica e preço, deverão ser avaliadas e ponderadas as propostas técnicas e de preço apresentadas pelos licitantes, mediante a utilização de parâmetros objetivos obrigatoriamente inseridos no instrumento convocatório (art. 20). O julgamento pela melhor técnica ou pelo melhor conteúdo artístico, que poderá ser utilizado para a contratação de projetos, inclusive arquitetônicos, e trabalhos de natureza técnica, científica ou artística, excluindo-se os projetos de engenharia, considerará exclusivamente as propostas técnicas ou artísticas apresentadas pelos licitantes com base em critérios objetivos previamente estabelecidos no instrumento 496

LICITAÇÃO

Julgadas as propostas e definido o resultado do julgamento, a administração pública ainda poderá negociar condições mais vantajosas com o primeiro colocado. A negociação poderá ser feita com os demais licitantes, segundo a ordem de classificação inicialmente estabelecida,.quando o preço do primeiro colocado, mesmo após a negociação, for desclassificado por sua proposta permanecer acima do orçamento estimado (art. 26). Por fim, cumpre esclarecer que, salvo no caso de inversão de fases, o procedimento licitatório terá uma fase recursal única, que se seguirá à habilitação do vencedor (art. 27). Isto é, na fase recursal, serão analisados os recursos referentes ao julgamento das propostas ou lances e à habilitação do vencedor. Julgados os recursos administrativos, eventualmente interpostos, o procedimento licitatório será encerrado e encaminhado à autoridade superior, que poderá: I - determinar o retorno dos autos para saneamento de irregularidades que forem supríveis; II - anular o procedimento, no todo ou em parte, por vício insanável; IH - revogar o procedimento por motivo de conveniência e oportunidade; ou IV - adjudicar o objeto e homologar a licitação. Não obstante as críticas que vem sofrendo, o RDC, se corretamente aplicado, pode conferir maior eficiência nas contratações públicas relativamente às Copas das Confederações (2013) e do Mundo (2014) e aos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos (2016).

10. QUADRO SINÓTICO

1. Conceito, fins e objeto É um procedimento administrativo por meio do qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato que melhor atenda ao interesse público e tem por fim garantir, além da melhor proposta, a observância do princípio constitucional da isonomia e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável. Tem por objeto as obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros.

2. Princípios da licitação

A licitação será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo, da licitação sustentável e dos que lhes são correlatos.

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DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR

LICITAÇÃO

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6.6. Pregão

. 3. Obrigatoriedade da licitação

~--'-~~~-~

A licitação é obrigatória para toda a Administração Pública, seja D~re:a seja Indi:eta. A CF/88, cont~ do, prevê que a lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa publica, da s~Cledade de e~o~0n:.la mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produçao ou comercJallzaçao de bens ou de prestação de serviços, dispondo, entre outras coisa, sobre licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública.

lei já dispensa, nas hipóteses de alienação de bens públicos: ar:. 17, I e 11 da Lei .8.666/93) e Ilcltaçao dis?ensável (a Administração, a seu2uízo, pode dispensar ou nao: art. 24, da Lei 8.666/93).,____

.___._ _ _ _ __

- pres;~~6; imp~:;;ibilidad;; co~pet·i~;;:~·~er em razão de objeto singular, quer em face de fornecedor único ou exclusivo (hipóteses exemplificativas: art. 25).

6. Modalidades de licitação

I_~_~.~----------~-

São modalidades de licitação: 1) Concorrência; 2)Tomada de preço; 3) Convite; 4) Concurso, 5) Leilão (todas previstas na Lei 8.666/93) e 6) Pregão (previsto na Lei._1_0_.5_2_0_/2~0~0_2)_.____________

6.1. Concorrência É a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínim~~ de qualificação exigidos no edital para execuçãod~::~~bjetc:___

de preços

6.3. Convite

.__________,~

-li a modalidade de licitaçio entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 03 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e q~atro) horas da apresent~ção das propostas.

6.4. Concurso L-....... .______, _ É a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, cient~

fico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme Critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.

6.S.leilão É a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis ins.ervív~is

para a Administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a allenaçao de bens imóveis adquiridos em procedimentos judiciais ou mediante dação em pagamento, a quem oferecer o maior lance, igualou superior a~~_a_lo~r_d_a_a_v~~_I_ia.:..ç_ão_,_ . ___________~_

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._---------_._---------~._............,

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8. Anulação e revogação da licitação ... _ - _.._

.............._ - - _ . - .. __..._ .. ~-~ .. ~-,-,-.._--~----~--_..~_...._·_--,-~_. _ _ .~-,_.~_.....,....__ I

A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitaçãO) por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertine,nte e.suficiente para justificar tal conduta, d.evendo anulá-Ia pO,r ilegalidad. e, de ofício ou por. , _pro~~~~~e t:.rceiros, m=.diante parecer escrito e devidamente fundament~I:~_ _ _ _ __ 9. Recurso administrativo

._----- ..._-------

_~__________ ~_______-_ __

Contra os atos praticados no procedimento Iicitatório, cabe recurso administrativo no prazo de 05 dias úteis, a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, exceto no caso de convite, em que este prazo é de 02 dias úteis. A lei só prevê recurso com efeito suspensivo contra habilitação ou inabilitação e contra o julgamento das propostas (§ 20 do art. 109).

É a modalidade de licita~ã~ entre interessados ?evidam:nte .cadastr~do: ou que atende~em a todas as condições exigidas para cadastramento ate o terceiro dia anterior a data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.

Em geral, a licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos: I. Abertura dos envelopes contendo a documentação relativa à habilitação dos concorrentes, e sua apreciação; 11. Devolução dos envelopes fechados aos concorrentes inabilitados, contendo as respectivas propostas, desde que não tenha havido recurso ou após sua denegação; 111. Abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados, desde que transcorrido o prazo sem interposição de recurso, ou tenha havido desistência expressa, ou após o julgamento dos recursos interpostos; IV. Verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propOStélS desconformes ou incompatíveis; V. Julgamento e claSSificação das propostas de acordo com os critérios de avaliação constantes do edital; VI. Deliberação da autoridade competente quanto à homologação e adjudicação do objeto da lici-

-Pr~~;õe possibiiidade de competição. Distingue-se a licitação em licitação ~ispensada (a .p:óp~ia

6.2. Tomada

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É, a mOda,lidade cabí,.vel pa. ra aquisição de. be. ns e...serv. iÇO. s com.uns, qualquer que seja o valor esti- ..." mado da contratação, considerados estes como aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado. 7. p~~~;di~ent~-~·. --.. _--.. .--~'- -...- ...._~. -.._-~-.....- - . - - - - - - - - - - . - - - -..,---.-j

4. Dispensa da licitação

5. Inexigibilidade da licitação

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1O. He~ime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC._)_ _ _ _._ _ _ __ A Lei na 12.462, de 05 de agosto de 2011, instituiu o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), aplicável exclusivamente às licitações e contratos necessários à realização da Copa das Confederações (Fifa 2013), da Copa do Mundo (Fifa 2014), dos Jogos Olímpicos e ParaoIímpicos de 2016 e de obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos Estados da Federação distantes até 350 km (trezentos e cinquenta quilômetros) das cidades sedes dos mundiais referidos (Copas e Jogos). Todavia, a Lei na 12.688/12 estendeu o RDC às licitações e contratos necessários à realização das ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC); a Lei n0 12.722/12 previu que o RDC também é aplicável às licitações e contratos necessários à realização de obras e serviços de engenharia no âmbito dos sistemas públicos de ensino; a Lei n° 12.745/12 também determinou a aplicação do RDC às licitações e contratos necessários à realização das obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde - SUS; e a Medida Provisória na 630, de 2013 (que restou convertida na Lei na 12.980, de 28 de maio de 2014), também incluiu no RDC as obras e serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma de estabelecimentos penais e unidades de atendimento socioeducativo. O RDC tem por objetivos: I - ampliar a eficiência nas contratações públicas e a competitividade entre os licitantes; 11 - promover a troca de experiências e tecnologias em busca da melhor relação entre custos e benefícios para o setor público; 111- incentivar a inovação tecnológica; e IV - assegurar tratamento isonômico entre os licitantes e a seleção da proposta mais vantajosa para a administração pública.

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DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR LICITAÇÃO

11. JURISPRUDÊNCIA APLICADA "O Tribunal deferiu medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade para suspender a eficácia do § 3° do art. 5° da Portaria 2.814/98, do Ministério da Saúde, que exige que, nas compras e licitações públicas de medicamentos, realizadas pelos serviços próprios, e conveniados pelo SUS, as empresas distribuidoras apresentem declaração do seu credenciamento como distribuidora junto à empresa detentora do registro dos produtos, bem como termo de responsabilidade emitido pela distribuidora, garantindo a entrega dos mesmos em prazo e quantidade estabelecidos na licitação. Preliminarmente, consignou-se que, em resposta à diligência determinada pela Corte, fora informado que o preceito impugnado continuaria em vigor. Em seguida, entendeu-se que as exigências constantes do dispositivo analisado, em princípio, limitariam a concorrência no certame, configurando verdadeiro aditamento da Lei de Licitações (Lei 8.666/93), em dissonância com o previsto no art. 37, XXI, da CF." (ADI 4.105-MC, ReI. Min. Marco Aurélio, julgamento em 17-3-10, Plenário, Informa-

tivo 579). "A licitação é um procedimento que visa à satisfação do interesse público, pautando~se pelo princípio da isonomia. Está voltada a um duplo objetivo: o de proporcionar à Administração a possibilidade de realizar o negócio mais vantajoso - o melhor negócio - e o de assegurar aos administrados a oportunidade de concorrerem, em igualdade de condições, à contratação pretendida pela Administração. (. .. ) Procedimento que visa à satisfação do interesse público, pautando-se pelo princípio da isonomia, a função da licitação é a de viabilizar, através da mais ampla disputa, envolvendo o maior número possível de agentes econômicos capacitados, a satisfação do interesse público. A competição visada pela licitação, a instrumentar a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, impõe-se seja desenrolada de modo que reste assegurada a igualdade (isonomia) de todos

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quantos pretendam acesso às contratações da Administração. A conversão automática de permissões municipais em permissões intermunicipais afronta a igualdade - artigo 5° -, bem assim o preceito veiculado pelo artigo 175 da Constituição do Brasil. (...) Afronta ao princípio da isonomia, igualdade entre todos quantos pretendam acesso às contratações da Administração. A lei pode, sem violação do princípio da igualdade, distinguir situações, a fim de conferir a uma tratamento diverso do que atribui a outra. Para que possa fazê-lo, contudo, sem que tal violação se manifeste, é necessário que a discriminação guarde compatibilidade com o conteúdo do princípio. A Constituição do Brasil exclui quaisquer exigências de qualificação técnica e econômica que não sejam indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. A discriminação, no julgamento da concorrência, que exceda essa limitação é inadmissíveL" (ADI 2.716, ReI. Min. Eros Grau, julgamento em 29-11-07, DJE de 7-3-08) "Licitação. Análise de proposta mais vantajosa. Consideração dos valores relativos aos impostos pagos à Fazenda Pública daquele Estado. Discriminação arbitrária. Licitação. Isonomia, princípio da igualdade. Distinção entre brasileiros. Afronta ao disposto nos artigos 5°, caput; 19, inciso IIl; 37, inciso XXI, e 175, da Constituição do Brasil. É inconstitucional o preceito, segundo o qual, na análise de licitações, serão considerados, para averiguação da proposta mais vantajosa, entre outros itens os valores relativos aos impostos pagos à Fazenda Pública daquele Estado-membro. Afronta ao princípio da isonomia, igualdade entre todos quantos pretendam acesso às contratações da Administração. (... ) A Constituição do Brasil exclui quaisquer exigências de qualificação técnica e econômica que não sejam indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. A discriminação, no julgamento da concorrência, que exceda essa limitação é inadmissível. Ação direta julgada procedente para

declarar inconstitucional o § 4° do artigo 111 da Constituição do Estado do Rio Grande do Norte." (ADI 3.070, ReI. Min. Eros Grau, julgamento em 29-11-07, DJ de 19-12-07) "Ato administrativo. Licitação. Concessão de exploração do serviço de radiodifusão de sons e imagens em certa cidade. Revogação do processo licitório antes do início da fase de qualificação das propostas. Licitude. Interesse público declarado e reconhecido. Superveniência de fatores que recomendavam a prática do ato discricionário. Inexistência de ofensa a direito subjetivo dos concorrentes habilitados. Não incidência do art. 5°, LV, da CF, nem do art. 49, § 3°, da Lei n. 8.666/93. Mandado de segurança denegado. É lícito à administração pública, com base em fatos supervenientes configuradores do interesse público, revogar motivadamente, mas sem audiência dos concorrentes habilitados, procedimento de licitação antes do início da fase de qualificação das propostas." (RMS 24.188, ReI. Min. Cezar Peluso, julgamento em 14-8-07, DJ de 14-9-07) ''A Constituição Federal, no art. 37, XXI, determina a obrigatoriedade de obediência aos procedimentos licitatórios para a Administração Pública Direta e Indireta de qualquer um dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. A mesma regra não existe para as entidades privadas que atuam em colaboração com a Administração Pública, como é o caso do PARANAEDUCAÇÃO." (ADI 1.864, ReI. p/ o ac. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 8-807, DJE de 2-5-08) ''Ação penal pública. Contratação emergencial de advogados face ao caos administrativo herdado da administração municipal sucedida. Licitação. Art. 37, XXI da Constituição do Brasil. Dispensa de licitação não configurada. Inexigibilidade de licitação caracterizada pela notória especialização dos profissionais contratados, comprovada nos autos, aliada à confiança da Administração por eles desfrutada. Previsão legal. A hipótese dos autos não é de dispensa de licitação,

eis que não caracterizado o requisito da emergência. Caracterização de situação na qual há inviabilidade de competição e, logo, inexigibilidade de licitação. 'Serviços técnicos profissionais especializados' são serviços que a Administração deve contratar sem licitação, escolhendo o contratado de acordo, em última instância, com o grau de confiança que ela própria, Administração, deposite na especialização desse contratado. Nesses casos, o requisito da confiança da Administração em quem deseje contratar é subjetivo. Daí que a realização de procedimento licitatório para a contratação de tais serviços - procedimento regido, entre outros, pelo princípio do julgamento objetivo - é incompatível com a atribuição de exercício de subjetividade que o direito positivo confere à Administração para a escolha do 'trabalho essencial e indiscutivelmente mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato' (cf. o § lOdo art. 25 da Lei 8.666/93). O que a norma extraída do texto legal exige é a notória especialização, associada ao elemento subjetivo confiança. Há, no caso concreto, requisitos suficientes para o seu enquadramento em situação na qual não incide o dever de licitar, ou seja, de inexigibilidade de licitação: os profissionais contratados possuem notória especialização, comprovada nos autos, além de desfrutarem da confiança da Administração. Ação Penal que se julga improcedente." (AP 348, ReI. Min. Eros Grau, julgamento em 15-12-06, DJ de 3-8-07) "Ação direta de inconstitucionalidade: L. Distrital 3.705, de 21-11-2005, que cria restrições a empresas que discriminarem na contratação de mão-de-obra: inconstitucionalidade declarada. (... ) Afronta ao art. 37, XXI, da Constituição da República - norma de observância compulsória pelas ordens locais - segundo o qual a disciplina legal das licitações há de assegurar a 'igualdade de condições de todos os concorrentes', o que é incompatível com a proibição de licitar em função de um critério - o da discriminação de empregados inscritos em cadastros restritivos de crédito - , que não tem pertinência

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LICITAÇÃO

DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR

com a exigência de garantia do cumprimento do contrato objeto do concurso." (AD! 3.670, ReI. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 2-4-07, DJ de 18-5-07) ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. HABILITAÇÃO. REGULARIDADE FISCAL. CERTIDÕES. PRAZO DE VALIDADE. NÃO-FORNECIMENTO PELO MUNICÍPIO. ART. 535 DO CPC. EFEITOS INFRINGENTES DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 1. O art. 535 do CPC, ao dispor sobre as hipóteses de cabimento dos embargos de declaração, não veda a atI~buição de efeitos infringentes, com alteração da decisão embargada, quando o Tribunal conclui deva ser sanada omissão, contradição, obscuridade ou, ainda, deva ser corrigido erro material. 2. Não configura afronta ao art. 535 do CPC se o Tribunal a quo entende ter havido "contradição em seu corpo, associada a erro relevante na apreciação dos elementos constantes do caderno processual" e conclui que o acórdão exarado no mandado de segurança incorreu em vício, mais especificamente, em contradição, motivo pelo qual os embargos de declaração foram acolhidos com efeitos modificativos, resultando na reforma do julgado embargado. 3. A exigência de regularidade fiscal para habilitação nas licitações (arts. 27, IV; e 29, III, da Lei nO 8.666/93) está respaldada pelo art. 195, § 30, da C.P., todavia não se deve perder de vista o princípio constitucional inserido no art. 37, XXI, da c.P., que veda exigências que sejam dispensáveis, já que o objetivo é a garantia do interesse público. A habilitação é o meio do qual a Administração Pública dispõe para aferir a idoneidade do licitante e sua capacidade de cumprir o objeto da licitação. 4. É legítima a exigência administrativa de que seja apresentada a comprovação de regularidade fiscal por meio de certidões emitidas pelo órgão competente e dentro do prazo de validade. O ato administrativo, subordinado ao princípio da legalidade, só poderá ser expedido nos termos do que é determinado pela lei. 5. A despeito da vinculação ao edital a que se sujeita a Administração Pública (art. 41 da Lei nO 8.666/93), afigura-se ilegítima a

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exigência da apresentação de certidões comprobatórias de regularidade fiscal quando não são fornecidas, do modo como requerido pelo edital, pelo município de domicílio do licitante. 6. Recurso especial não provido. (STJ, REsp 974854 / MA, ReI. Ministro CASTRO MEIRA, DJ 16.05.2008 p. 1). ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. LICITAÇÃO. CONCORRÊNCIA PÚBLICA. EXIGÊNCIA EDITALÍCIA DE REGULARIDADE FISCAL DA FILIAL DA EMPRESA PERANTE A FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL. SUPOSTA OFENSA AO ART. 29, m, DA LEI 8.666/93. NÃO-OCORRÊNCIA. DOUTRINA. PRECEDENTE. DESPROVIMENTO. 1. A recorrente impetrou mandado de segurança contra ato do Diretor da Divisão de Preparo de Licitações da Prefeitura Municipal do Rio de Janeiro/RJ, pleiteando, em síntese, afastar exigência prevista no edital de licitação - Concorrência Pública 01/2002, destinada à aquisição de cimento asfáltico de petróleo - concernente à regularidade fiscal imobiliária da filial perante a municipalidade, sob o argumento de que a Lei 8.666/93 somente exige a respectiva certidão do domicílio ou sede da empresa. 2. A exigência editalícia relativa à comprovação de regularidade fiscal da filial perante a Fazenda Pública Municipal responsável pela licitação, independentemente da situação fiscal da matriz situada em município diverso, é razoável e encontra respaldo na interpretação teleológica do art. 29, IH, da Lei 8.666/93. 3. "Constatado que a filial da empresa ora interessada é que cumprirá o objeto do certame licitatório, é de se exigir a comprovação de sua regularidade fiscal, não bastando somente a da matriz, o que inviabiliza sua contratação pelo Estado. Entendimento do artigo 29, incisos II e m, da Lei de Licitações, uma vez que a questão nele disposta é de natureza fiscal" (REsp 900.604/ RN, P Turma, ReI. Min. Francisco Falcão, DJ de 16.4.2007). 4. Isentar a recorrente de comprovar sua regularidade fiscal perante o município que promove a licitação viola o princípio da isonomia (Lei 8.666/93, art. 30),

pois estar-se-ia privilegiando os licitantes irregulares em detrimento dos concorrentes regulares. 5. Recurso especial desprovido. (STJ, REsp 809262 / RJ, ReI. Ministra DENISE ARRUDA, DJ 19.11.2007 p. 190). LICITAÇÃO. ATESTADOS DE QUALIDADE TÉCNICA. A empresa concorrente em processo licitatório deve comprovar sua qualidade técnica por meio de atestados expedidos em seu próprio nome e não em nome dos profissionais que a compõem, conforme dispõe o art. 30, § 10, I, da Lei n. 8.666/93.

Resp 172.199-Sp, ReI. Min. Eliana Calmon, julgado em 16/4/2001. NULIDADE. LICITAÇÃO. SERVIÇO DE TRAVESSIA LITORÃNEA. A autoridade administrativa pode decretar a nulidade do procedimento licitatórÍo após a fase de abertura das propostas, desde que o faça de modo fundamentado. No caso, o serviço de travessia litorânea, para ser explorado por particular, deve ser regulamentado, o que não ocorreu na espécie. RMS 11.842-Sp, ReI. Min. José Delgado, julgado em 4/10/2001.

12. QUESTÕES 01. (Delegado Civil - RJ - CEPERJ/2009) Os tipos de licitação melhor técnica e técnica e preço devem ser utilizados quando: (A) O valor da contratação for superior a R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais). (B) Os serviços apresentarem natureza predominantemente intelectual. (C) A licitação for internacional. (D) For adotada a modalidade tomada de preços. (E) Houver comprometimento da segurança nacional. 02. (Procurador Geral - MPE/RN - CESPE/2009) A fase da licitação na qual se atribui ao vencedor o objeto da licitação é a (A) adjudicação. (B) homologação. (C) contratação. (D) habilitação. (E) classificação. 03. (DPE/MT 2009) Segundo o regime da Lei nO 8.666/93, a anulação do procedimento licitatório, antes da celebração do conseqüente contrato, (A) só pode ocorrer por razões de interesse público, evidenciadas por juízo de conveniência e oportunidade da autoridade competente. (B) só pode decorrer de fato superveniente devidamente comprovado. (C) depende da provocação de terceiros, mediante requerimento escrito e devidamente fundamentado. (D) não gera, para a Administração, obrigação de indenizar.

(E) não depende de contraditório e a ampla defe-

sa. 04. (DPE/MA 2009) O Estado do Maranhão adjudicou, em sede de execução fiscal, um imóvel que pertencia a uma empresa devedora de ICMS. Pretendendo alienar este imóvel com a maior agilidade possível, uma vez autorizada normativamente a transferência onerosa, o Poder Público deve adotar a seguinte modalidade de procedimento licitatório: (A) pré-qualificação. (B) pregão. (C) leilão. (D) tomada de preços. (E) convite. 05. (ANALISTA JUD MPU/2007/FCC) A licitação será dispensável, dentre outras hipóteses, no caso de (A) aquisição de componentes necessários à manutenção de programas de informática, desde que fora do período de garantia técnica, vedada a compra junto ao fornecedor original. (B) compra de materiais de uso pessoal e administrativo para as Forças Armadas. (C) impossibilidade jurídica de competição entre os contratantes, quer pela natureza específica do negócio, quer pelos objetivos sociais visados pela administração. (D) contratação de instituição transnacional de pesquisa ou ensino, com ou sem fins lucrativos, salvo para a restauração de obras de arte e objetos históricos.

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(:fi) aquisição de energia elétrica fornecida por

concessionário, permissionário ou autorizado, de acordo com a legislação especifica. 06. (TJ AL/2007/PCC) É elemento estranho ao regime jurídico geral da modalidade de licitação dita pregão, nos termos da Lei nO 10.520/02, a (A) possibilidade de os licitantes alterarem suas propostas comerciais após abertos os respectivos envelopes. (B) precedência da fase de classificação em relação à fase de habilitação. (C) aplicação dos critérios de julgamento de menor preço, de melhor técnica ou de técnica e preço. (D) vedação da exigência de garantia de proposta. (:fi) vedação da exigência de aquisição do edital pelos licitantes como condição para participação no certame. 07. (PROC PR/2007/UF LONDRINA COPS) O artigo 25 da Lei 8.666/1993 preceitua a inexigibilidade de licitação quando houver inviabilidade de competição. Dentre as hipóteses previstas, esta a de contratação de serviços técnicos enumerados no artigo 13 da Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização. Em vista essa previsão (e demais dispositivos legais), assinale a alternativa correta: (A) Para que se caracterize a singularidade, é imprescindível que exista apenas um profissional com a qualificação adequada para a prestação daquele serviço técnico. (B) O rol de serviços enumerados no artigo 13 é exemplificativo, comportando interpretação extensiva. (C) Não é valida a contratação direta de profissional de advocacia para a defesa dos interesses do Estado em ações judiciais complexas, ainda que excepcionais. (D) Em atendimento ao princípio da eficiência, é valida a contratação de escritórios de advocacia para o atendimento de questões que, não obstante simples, envolvam um grande numero de ações. (E) As sociedades de economia mista, submetidas que são ao regime de Direito Privado, podem realizar contratações diretas para quaisquer serviços advocatícios.

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08. (ANALISTA JUD TRB MS/2007/ FCC) Considere as afirmativas abaixo. I. Quando obrigatória a licitação, o administra_ dor poderá escolher livremente a sua modalidade. n. Em havendo ilegalidade, o Poder Judiciário pode anular o processo de licitação, com efeitos ex tunc. 111. O Poder Judiciário pode revogar processo licitatório, com efeitos ex tunc, desde que por razões de conveniência e oportunidade. IV. Modalidade de licitação pela qual participam interessados devidamente cadastrados, observada a necessária qualificação, denomina-se tomada de preços.

(A) (B) (C) (D) (E)

É correto o que se afirma apenas em: I e m. I e 11. I, II e IV. II e IV. III e IV.

09. (JUIZ DFT/2007) Em tema de licitação, tal como estipulado na Lei n° 8.666/93, é falso afirmar: (A) A tarefa é forma de execução indireta de obras e serviços; (8) Os trabalhos relativos à restauração de obras de arte e bens de valor histórico não são considerados serviços técnicos profissionais especializados; (C) Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação; (D) É dispensável a licitação quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento. 10. (PROC DFT/2007/RSAF) A Lei n. 10.520, de 17 de julho de 2002, disciplina uma nova modalidade de licitação denominada pregão; acerca desse tema assinale a opção incorreta. (A) No pregão é permitida a exigência de garantia de proposta não superior a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação, por força da aplicação subsidiária do disposto no inciso III do artigo 31 da Lei n. 8.666/93. (B) O licitante interessado em recorrer do resultado do julgamento do pregão deverá mani-

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festar sua intenção na sessão, caso contrário decairá do seu direito e o objeto licitado será adjudicado ao vencedor. (C) O pregão é a modalidade de licitação em que a disputa pelo fornecimento de bens e serviços comuns é feita em sessão pública por meio de propostas de preços escritas e lances verbais. Neste sentido não se admite a utilização desta modalidade às contratações de obras e serviços de engenharia. (D) O acatamento do recurso no pregão importará apenas a invalidação dos atos insuscetíveis de aproveitamento. (E) Conforme entendimento fixado pelo Tribunal de Contas da União, a limitação dos lances verbais para ofertas de preços dos licitantes imposta por pregoeiro implica restrição ao caráter competitivo do certame.

(R) de pequeno valor e destinados ao consumo do ente licitante. 13. (PROC MP MG/2007/FCC) Ressalvadas as hipóteses de dispensa e inexigibilidade, NÃO é obrigatória a licitação pela modalidade de concorrência em caso de (A) alienação de bens imóveis. (B) contratação de serviços de engenharia no valor superior a R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais). (C) contratação de serviços quaisquer no valor superior a R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais). (D) outorga de concessão de direito real de uso. (fi) licitação internacional.

11. (TRE PB/ANALISTA/2007/FCC) Com o propósito de definir as causas de um deslizamento de vultosa quantidade de terra sobre várias casas, a Administração Pública pretende contratar uma empresa de engenharia para a realização de perícia e apresentação de laudo técnico. Nesse caso, a Administração Pública (A) deverá sempre contratar por meio de processo licitatório, ficando o agente público competente incumbido de escolher a modalidade. (B) poderá contratar, sem licitação, desde que se trate de um trabalho singular e a empresa a ser contratada tenha notória especialização. (C) poderá escolher a empresa de engenharia por meio de convite, por ser a modalidade de licitação mais célere. (I» deverá dispensar a licitação, porquanto trata-se de hipótese de emergência. (B) poderá escolher a empresa de engenharia por meio de tomada de preços.

14. (PROC MP MG/2007/FCC) Em determinada licitação para a concessão de serviço público de distribuição de gás canalizado, é oferecida proposta por empresa integrante da Administração indireta de outra unidade da federação, que ali explora o mesmo serviço. A tarifa proposta por esta empresa é mais vantajosa, em termos financeiros, porque é beneficiária de determinadas isenções fiscais concedidas pelo ente público controlador. Por isso a proposta é condicionada à manutenção dessas isenções, devendo ser a tarifa revista em caso de seu cancelamento. Neste caso, a (A) proposta pode ser aceita pelo poder concedente, nos termos em que formulada. (B) empresa licitante poderá apresentar nova proposta, incondicionada. (C) empresa licitante deverá ser declarada inabilitada. (D) proposta deverá ser desclassificada. (E) proposta pode ser aceita pelo poder concedente, reputando-se não-escritas as condições a que submetida.

12. (PROC MP MG/2007/ FCC) A modalidade de licitação do pregão é utilizada para a aquisição de bens e serviços comuns, assim definidos aqueles (A) que podem ser substituídos por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade. (B) que são livremente comercializados no mercado. (C) cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos no edital. (D) objeto de padronização de acordo com normas técnicas regulamentadas pelo mercado.

15. (TCR MG TÉC DIREITO/2007/FCC) Sobre licitações públicas, é correto afIrmar que (A) o pregão é modalidade de licitação que admite as formas presencial ou eletrônica e cuja adoção fazse, por lei, obrigatória nas compras e contratações de serviços comuns pela União. (B) quando do pronunciamento do resultado final de classificação das propostas, o licitante vencedor adquire o direito subjetivo de contratar com a Administração, sendo vedado ao Poder Público revogar o procedimento licitatório. (C) as hipóteses de dispensa de licitação apresentadas na Lei de Licitações e Contratos Admi-

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nistrativos (Lei na 8.666/93) são exemplificativas. (D) é admissível a interposição de recurso administrativo nos casos de habilitação ou inabilitação de licitante, assim como no de julgamento das propostas, sendo que, em ambos os casos, o recurso terá efeito suspensivo. (B) compete privativamente à União legislar sobre as normas gerais e especiais de licitação aplicáveis à União, Estados, Distrito Federal e Municípios. 16. (TÉC SUP MP RJ/2007/ NCE) As modalidades licitatórias previstas na lei de licitações e contratos administrativos, em diversas situações, não lograram dar a celeridade necessária à atividade administrativa. Nesse sentido, surgiu o pregão, a nova modalidade de licitação: (A) prevista na Lei nO 8666/93, que visa dar celeridade à atividade administrativa destinada ao processo de escolha de futuros contratantes; (B) de escolha discricionária, aplicada subsidiariamente às modalidades constantes do rol da Lei na 8666/93; (C) de atuação vinculada, aplicada subsidiariamente às modalidades constantes do rol da Lei na 8666/93; (D) prevista na Lei na 8666/93, destinada à aquisição de bens e à contratação de serviços comuns; (E) prevista na Lei na 8666/93, que pode ser utilizada por meio eletrônico, nas licitações de registro de preços destinadas à contratação de bens e serviços comuns. 17. (PROC MARICÁ MG/2007) São modalidades de licitação, segundo o direito administrativo, EXCETO: (A) concorrência, tomada de preços (B) convite (C) leilão (D) em alguns casos, liberação da concorrência (E) concurso 18. (PRO C MARICÁ MG/2007) A licitação é um procedimento: (A) que não vincula a Administração Pública quanto ao cumprimento do seu objeto (B) que vincula a Administração Pública, porém sua observância fica ao arbítrio e discricionariedade do administrador

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(C) vinculado, obrigando o administrador a que observe o mesmo, inexistindo cominação de pena pelo não cumprimento (D) vinculado cuja violação ou inobservância acarreta sua nulidade (B) vinculado apenas às normas exaradas pela própria Administração 19. (PROC MARICÁ MG/2007) Quanto às lici. tações públicas, é correta a resposta: (A) a prestação de serviços públicos por meio de permissão depende de prévia licitação (8) a concorrência, a tomada de preços e o convite são as únicas modalidades de licitação (C) finda a licitação, a Administração Pública é sempre obrigada a contratar (D) as sociedades de economia mista não estão sujeitas à obrigatoriedade de licitar (E) a prestação de serviços públicos por meio de permissão não depende de prévia licitação, como regra 20. (ADV ROL 2007/COPS) O Princípio do Julgamento Objetivo aplicável às licitações, nos termos da Lei na 8.666/93, corresponde a: (A) Delimitação específica dos critérios de escolha do vencedor do certame. (B) Possibilidade de inversão das fases de habilitação e julgamento, desde que fundamentada pela administração. (C) Impossibilidade de modificação do edital após a sua publicação na imprensa oficial. (D) Um dos tipos de licitação mencionados na lei geral de licitações. (E) Necessidade de indicação do dispositivo legal autorizado r da dispensa ou inexigibilidade de licitação. 21. (ADV ROL 2007/COPS) Em relação aos convênios administrativos, é correto afirmar: (A) É necessária a aplicação dos dispositivos da lei geral de licitações (lei na 8.666/93). (B) Regulam os acordos entre a administração pública e as oscips (organização da sociedade civil de interesse público), nos termos da lei na 9.790/99. (C) Regulam os acordos entre a administração pública e as OS (organizações sociais), nos termos da lei na 9.637/98. (D) É vedada a celebração de convênio com consórcios públicos. (E) A Constituição da República não permite celebração de convênio no sistema único de saúde pública.

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22. (ADV CIA JOENVILE/2007) Sobre as licitações, assinale a alternativa correta: (A) são modalidades licitatórias apenas concorrência, tomada de preço e leilão; (8) são modalidades licitatórias apenas concorrência, leilão e convite; (C) o convite é a modalidade licitatória obrigatória no caso de valores mais elevados' (D) a concorrência é a modalidade Úcitatória obrigatória no caso de valores mais elevados; (E) na concorrência só podem participar os inscritos em prévio registro cadastral. 23. (ADV ECT BA/2007/ CONE SUL) Na indicação dos princípios informativos da licitação, consideram-se como princípios da licitação: I. Da vinculação ao instrumento convocatório é princípio essencial cuja inobservância enseja nulidade do procedimento. n. Do julgamento objetivo é decorrência também do princípio da legalidade, pois, o julgamento das propostas há de ser feito de acordo com os critérios fixados no edital. 11I. Da adjudicação compulsória significa que a Administração pode, uma vez concluído o procedimento, atribuir o objeto da licitação a outrem, mesmo que não o vencedor, desistindo ou não do contrato, desnecessário qualquer argumentação. Logo, consideram-se corretos como princípios de licitação, (A) apenas o I e o II (B) apenas o I e o IH (C) apenas o II e o IH (D) Todos eles. 24. (ANALISTA JUD TJ PE 2007/FCC) No que tange à licitação, observe as seguintes afirmações: I. Ao declarar a licitação dispensável, o órgão responsável deverá demonstrar a inviabilidade de competição ante a existência de um único objeto ou pessoa que atenda às necessidades da Administração. 11. Verifica-se a licitação deserta quando não acudirem interessados na licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas. IH. Dentre os tipos de licitação, o convite destina-se a escolha de trabalho técnico, artístico ou científico, mediante a instituição de um prêmio.

IV. A concorrência é obrigatória, dentre outras

(A) (B) (C) (D) (E)

hipóteses, para as concessões de direito real de uso. É correto o que se afirma APENAS em I e lI. I e III. I, III e IV: II, IH e IV. II e IV:

25. (PROC LEG CAM SP/2007/ VUNESP) A modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores é (A) o leilão. (B) a concorrência. (C) a tomada de preços. (D) o convite. (E) o concurso. 26. (PRO C LEG CAM SP/2007/ VUNESP) Numa concorrência, as exigências do edital concernentes à regularidade fiscal dos licitantes diz respeito à fase de (A) pré-requisito. (8) idoneidade financeira. (C) habilitação preliminar. (D) julgamento. (E) instrução. 27. (ANALISTA JUD TRF 2R!2007/ FCC) Tendo a Administração Pública escolhido a modalidade pregão com o fim de adquirir produtos, o prazo, contado a partir da publicação do aviso, a ser fixado para a apresentação das propostas (A) será de quinze dias corridos. (B) será de cinco dias corridos. (C) não será inferior a doze dias úteis. (D) não será inferior a dez dias úteis. (E) não será inferior a oito dias úteis. 28. (AGU PROC 2007.1 CESPE.UNB) A empresa Expresso 1111 impetrou mandado de segurança contra ato do secretário de infra-estrutura de uma unidade da Federação, que concedeu permissão para a atividade de transporte coletivo rodoviário intermunicipal de passageiros entre duas cidades à empresa Expresso 3333. A inicial requereu a suspensão, in limine, dos efeitos do Termo de Permiss?o Condicionada n. o 3/2000 concedi-

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do à Expresso 3333 para operar a linha referida e, ao final, a concessão em definitivo da segurança almejada no sentido de desconstituir o ato administrativo impugnado. A empresa Expresso 1111 não se submeteu a processo licitatório, ainda que não houvesse motivo para dispensa ou inexigibilidade da licitação, mas obteve, na gestão anterior à do atual secretário de infra-estrutura, um contrato que, segundo seu entendimento, a habilitava plenamente ao exercício da atividade. Como o novo secretário andou esse contrato entre o estado e a empresa Expresso 1111, tendo realizac:lo licitação e concedido à Expresso 3333, empresa vencedora do certame, a exploração da linha, a Expresso 1111 entendeu ter direito líquido e certo de continuar a exploração da linha, com base no contrato até então em curso. Com referência à situação hipotética acima e à legislação a ela pertinente, julgue os itens que se seguem. 28.1 Na situação em apreço, a simples demonstração, pela empresa Expresso 1111, de que a continuidade da prestação dos seus serviços à população atende ao interesse público seria suficiente para que fosse mantido o seu contrato com a administração pública estadual. 28.2 A empresa Expresso 1111 não é legítima detentora de direitos contratuais para a exploração do serviço de transporte coletivo de passageiros, pois o contrato celebrado não foi precedido da indispensável realização de procedimento licitatório público, exigido não só por lei, mas também pela própria CF, nos casos de prestação de serviço público sob o regime de permissão ou concessão. 28.3 A licitação é pressuposto que, uma vez ausente, macula a existência, a validade e a eficácia do contrato administrativo. 29. (AUD TCE AM 2007/ FCC) Nas licitações que seguirem o critério de julgamento de técnica e preço, o julgamento das propostas (A) dispensará a prévia habilitação dos participantes, bastando a sua prévia classificação de acordo com os critérios técnicos constantes do edital. (3) será realizado após a classificação das propostas técnicas, quando então será chamado o participante melhor classificado para negociação de seu preço.

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(C) implicará a ponderação das propostas técnica e de preço, de acordo com critérios e pesos previamente definidos em lei. (D) terá como etapa necessária a avaliação das propostas técnicas de acordo com critérios definidos no instrumento convocatório, pertinentes ao objeto licitado. (E) implicará, em primeiro lugar, a ordenação das propostas em ordem crescente de preço, à qual se seguirá a avaliação das propostas técnicas. 30. (AUD TCE AM 2007/FCC) A empresa XYZ Ltda. foi contratada, nos termos da Lei nO 8.666/93, para o fornecimento de determinados bens a sociedade de economia mista com personalidade jurídica de direito privado. No curso da execução contratual, houve aumento da alíquota do Imposto sobre Produtos Industrializados IPI incidente sobre os produtos objeto da contratação e a cargo da XYZ Ltda. De acordo com a regra legal aplicável, o preço total a ser pago pela compradora (A) não sofrerá alteração. (B) será majorado proporcionalmente ao aumento da alíquota do tributo. (C) poderá ser majorado até o limite de 25% (vinte e cinco por cento). (D) apenas poderá ser alterado por comum acordo entre as partes. (E) apenas poderá ser alterado por sua decisão unilateral. 31. (AUD TCE AM 2007/FCC) Nos procedimentos licitatórios regidos pela Lei nO 8.666/93, a adjudicação (A) impõe ao licitante vencedor o dever de assinar o contrato, independentemente de prazo. gera ao licitante vencedor o direito à indenização caso o contrato não seja celebrado. (C) gera ao licitante vencedor o direito a exigir a assinatura do contrato. (D) não gera ao licitante vencedor nem direitos, nem deveres. (E) impõe ao licitante vencedor o dever de assinar o contrato, dentro do prazo fixado no edital. (B

32. (AU]!) TCE AM 2007/FCC) De acordo com as normas constitucionais e legais aplicáveis, nas contratações feitas por sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica, o prévio procedimento licitatório

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(A) é inexigível, dada a sujeição dessas entidades a um regime jurídico próprio das empresas privadas. (B) é dispensável sempre que visar à aquisição de bens ou à tomada de serviços comuns, como modo de garantia de competição no mercado em condições de igualdade com particulares. (C) poderá ser regido por estatuto jurídico específico, situação em que as normas da Lei nO 8.666/93 serão aplicadas supletivamente. (D) não é passível de dispensa ou inexigibilidade. (E) é dispensável para compras, obras ou serviços no valor de até 30% dos limites previstos na Lei nO 8.666/93 para a modalidade convite, tomados por essas entidades, quando qualificadas, na forma da lei, como agências executivas.

33. (ADV CIA VITÓRIA 2007 /GAB TIPO A / PUND JOSPE PELUCIA FERREIRA) Na hipótese de contratação, pela Administração Pública, de profissional de qualquer setor artístico - diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública -, a licitação é: (A) inexigível; (B) dispensável; (C) obrigatória; (D) proibida; (E) contingencial. 34. (ASS LEG CAM DEP /2007/ FeC) A Prefeitura da Cidade "X" pretende contratar profissional de setor artístico, consagrado pela crítica especializada e pela opinião pública, por meio de seu empresário exclusivo, para apresentar-se na festa de 35 anos da cidade. Neste caso, a licitação será (A) dispensável. (8) inexigível. (C) obrigatória, na modalidade concorrência. (D) obrigatória, na modalidade convite. (E) obrigatória, na modalidade concurso. 35. (ASS LEG CAM DEI> /2007/ FCC) De acordo com a Lei nO 8.666/93, a divulgação do Edital de um procedimento licitatório é obrigatória pela imprensa oficial, sendo que o prazo mínimo para convocação dos licitantes será de (A) quarenta e cinco dias para a licitação na modalidade convite. (8) vinte dias para a licitação na modalidade convite.

(C) quarenta e cinco dias para a licitação na modalidade concurso. (D) vinte dias para a licitação na modalidade concurso. (f) sessenta dias para a licitação na modalidade tomada de preço. 36. (ASS LEG CAM DEP /2007/ FCC) Em consonância com a Lei nO 8.666/93, na licitação realizada pela modalidade convite, existindo na praça mais de três possíveis interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idêntico ou assemelhado, é (A) obrigatório o convite a, no mínimo, mais três interessados, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações. (B) obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações. (C) obrigatório o convite a, no mínimo, mais seis interessados, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações. (D) facultado o convite a, no mínimo, mais três interessados, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações. (E) obrigatório o convite a, no mínimo, mais dois interessados, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações. 37. (ASS LEG CAM DEP /2007/ FCC) Com relação ao procedimento licitatório previsto na Lei nO 8.666/93, é correto afirmar: (A) É permitido aos agentes públicos prever, nos atos de convocação, condições que estabeleçam circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato. (B) Em regra, as locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, não serão necessariamente precedidas de licitação. (C) Os princípios da publicidade, da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo devem ser observados no processamento e julgamento da licitação. (D) Em regra, os serviços de publicidade, quando contratados com terceiros, não serão necessariamente precedidos de licitação. (E

O procedimento licita tório não será obrigatório para as sociedades de economia mista, por não se subordinarem ao regime previsto em lei.

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38. (MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA - 2001) Assinale a alternativa que preenche correta e respectivamente as lacunas do texto abaixo. Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número ............................ de três pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e ......................... aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até .......................... , ..... horas da apresentação das propostas. (A) Máximo - poderá estendê-lo - vinte e quatro; (B) Mínimo - o estenderá - vinte e quatro; (C) Mínimo - o estenderá - quarenta e oito; (D) Mínimo - poderá estendê-lo - quarenta e oito; (E) Máximo - o estenderá - quarenta e oito. 39. (CESPE - JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO DO ESTADO DO PARÁ - 2002) Julgue os itens seguintes, relativos à licitação. L Considere a seguinte situação hipotética. Em decorrência da inércia de determinado administrador público, não foram adotadas as providências necessárias à adequada conservação de prédio público, com aparecimento de infiltrações que ameaçaram as estruturas do prédio. Diante desse quadro, o próprio administrador, que não adotou as medidas preventivas cabíveis, determinou a contratação de empresa sem licitação, amparada em situação emergencial, a fim de realizar a reforma do edifício. Em face à situação apresentada, a não-realização da licitação foi' ilegal. 11. Considere a seguinte situação hipotética. Determinada empresa pública do estado do Pará contratou advogados, sem licitação, para a defesa da entidade contra reclamações trabalhistas propostas por empregados. Não foi realizada a licitação haja vista tratar-se de situação de inexigibilidade, tendo sido demonstrada a notória especialização dos profissionais contratados. Diante do exposto, deve ser considerada legítima a contratação realizada. IH. Caso determinada unidade administrativa esteja diante de situação em que deva realizar licitação na modalidade de tomada de preços,

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será legítimo ao administrador querer realizar concorrência. IV. Suponha que, com vistas à realização do princípio da eficiência, uma sociedade de economia mista do estado do Pará fez a combinação de diversas modalidades de licitação admitidas na Lei 8.666/1993, o que resultou em nova modalidade extremamente vantajosa para a entidade. Essa atitude deverá ser considerada, no entanto, ilícita. V. Empresas públicas e sociedades de economia mista que explorem atividade empresarial de produção de bens ou de prestação de serviços não se submetem ao dever de licitar, sendo o direito privado o regime jurídico a ser aplicável a seus contratos. 40. (20° CONCURSO PARA PROCURADOR DA REPÚBLICA - MAIO -2003) Assinale a alternativa correta: (A) Não é necessária, na modalidade de licitação denominada "convite", a publicação de edital; (B) Ao contrário da concessão de serviço publico, que devera se precedida de licitação a permissão de serviço publico não depende de licitação; (C) A interpretação, pela autoridade administrativa, dos casos de dispensa de licitação dever, em razão do principio da liberdade de iniciativa, ser extensiva; (D) As sociedades de economia mista, por se sujeitarem ao regime jurídico próprio das empresas privadas, não são obrigadas a licitação pra contratação de obras, serviços, compras e eliminações.

apenas o custo do material de limpeza. Esse contrato poderá vir a ser anulado? Não, porque o interesse público ficou resguardado pela contratação; Sim, porque a exigência de licitação não apenas busca o melhor negócio, como também oferece a todos os administrados tratamento isonômico; Sim, porque a Administração Pública não pode nunca contratar prestação de serviço de limpeza sem prévio procedimento licitatório; Depende; se o custo do material de limpeza estiver de acordo com a média do mercado, o contrato não poderá ser anulado.

(B) A existência de preços registrados não obriga a Administração a firmar o contrato que dele possa decorrer, assegurado ao titular do registro o direito de preferência em igualdade de condições. (C) A autoridade competente para homologar licitação dispõe de poder para determinar a Comissão de Licitação que modifique seu julgamento. (D) À Comissão de Licitação é lícito revogar licitação quando presente o interesse público, em virtude de fatos supervenientes à licitação e que com ela tiverem pertinência.

43. (OAB/SP N° 112) Pretendendo o Estado contratar uma empresa de engenharia para emissão de laudo técnico sobre as causas de um desmoronamento de um terreno público que caiu sobre uma favela, matando diversas pessoas, (A) poderá selecionar a empresa contratada mediante concurso; (B) deverá sempre realizar o procedimento licitatório; (C) deverá dispensar o procedimento licitatório, pois trata-se de caso de emergência; (D) poderá contratar diretamente, sem licitação, desde que se trate de um trabalho singular e a empresa a ser contratada tenha notória especialização.

46. (OAB/CE - ABRIL - 2003) Marque a alternativa errada: (A) A inexigibilidade da licitação é caracterizada pela inviabilidade de competição; (B) São modalidades de licitação a concorrência, a tomada de preços, o convite, o concurso, o leilão e o pregão; (C) Concorrência é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação; (D) O procedimento licitatório não é sigiloso, sendo públicos e acessíveis todos os atos, exceto quanto ao conteúdo das propostas até a sua respectiva abertura.

(A) (8)

(C)

(D)

I I

41. (CONCURSO PARA PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL - 2002/2003) Assinale no rol abaixo aquele serviço que não pode ser considerado como serviço técnico profissional especializado, nos termos da legislação vigente: (A) Criação de peças publicitárias; (B) Restauração de obras de arte; (C) Patrocínio de causas judiciais; (D) Treinamento de pessoal; (E) Gerenciamento de obras.

44. (OAB/SP - N° 115) O Comitê Gestor da Crise de Energia Elétrica pretende contratar uma empresa de notória especialização, para elaboração de estudos de avaliação dos reflexos das possíveis situações de "apagões" em todo o país. Essa contratação, cujo preço será bastante alto, (A) poderá ser realizada diretamente, pela inexigibilidade de licitação. (B) deverá ter a licitação dispensada, em razão da singularidade do serviço. (C) não poderá ser realizada sem concorrência, pelo preço alto da contratação. (D) não poderá ser realizada, visto que o Comitê Gestor foi criado por Medida Provisória.

42. (OA8/SP - N° 110) Determinado Estado contrata a prestação de serviço de limpeza diretamente, sem licitação, sob o argumento de que a contratada teria oferecido proposta vantajosa para o Estado, que deveria pagar

45. Quanto ao procedimento licitatório, nos termos da Lei Federal, é CORRETO afirmar: (A) A impugnação de edital de licitação só pode ser feita, na via administrativa, por potenciais licitantes do respectivo procedimento.

47. (MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA/2004) Assinale a alternativa correta: (A) Tanto na dispensa quanto na inexigibilidade da licitação há a possibilidade de competição. Contudo, a lei faculta ao administrador, no exercício de seu poder discricionário, adotá-las em face do interesse público concreto. (B) Os casos de guerra ou de grave perturbação da ordem, de emergência ou calamidade públicas, são situações excepcionais que permitem a inexigibilidade do processo licitatório. (C) A dispensa da licitação poderá ser lastreada quando a aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, e com a devida comprovação da exclusividade por atestado fornecido pelo órgão de comércio do local.

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DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR

(D) Havendo dispensa ou inexigibilidade, a empresa a ser contratada será escolhida pela modalidade convite. (E) Pela modalidade da tomada de preços, a licitação se realiza entre interessados previamente cadastrados ou que preencham os requisitos para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação. 48. (JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO DO TRF-1 a REGlÃ0/2004) É inexigível a licitação: (A) em casos de guerra ou grave perturbação da ordem. (B) para aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor exclusivo. (C) nos casos de calamidade pública. (D) nos casos de licitação deserta.

49. (TRF 4 - Juiz Federal Substituto 4 a região/2014) Dadas as assertivas abaixo, assinale a alternativa correta. L É inconstitucional a lei estadual que estabeleça como condição de acesso à licitação pública, para aquisição de bens e serviços, que a empresa licitante tenha a fábrica ou a sede no Estado-membro. 11. Estabelece a Lei n° 8.666/93 que são considerados produtos manufaturados nacionais todos aqueles produzidos por pessoas jurídicas situadas no Brasil ou em países integrantes do Mercado Comum do Sul- Mercosul. IH. Segundo a Lei n° 8.666/93, caso adquira um imóvel mediante dação em pagamento, a União pode aliená-lo posteriormente sem autorização legislativa. IV. Deserta a licitação, abre-se a possibilidade de a Administração Pública contratar a obra ou o serviço diretamente, pois está presente hipótese de inexigibilidade. V. Segundo a Lei n° 8.666/93, o bem imóvel da União cuja aquisição haja derivado de dação em pagamento, pode ser alienado por ato da autoridade competente, observadas as seguintes regras: a) avaliação; b) comprovação da necessidade ou utilidade da alienação; c) adoção do procedimento licita tório, sob a modalidade de concorrência ou leilão. (A) Estão corretas apenas as assertivas I e lI. (B) Estão corretas apenas as assertivas I, IH e V. (C) Estão corretas apenas as assertivas lI, IH e IV: (D) Estão corretas apenas as assertivas IH, IVe v:

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(E) Estão corretas todas as assertivas.

50. (Vunesp - Procurador Jurídico - SAAI! - SP/2014) É prevista na Lei Federal n'8.666/93, como hipótese de inexigibilidade de licitação (A) a aquisição que a União tiver que efetuar para intervir no domínio econômico a fim de regular preços ou normalizar o abastecimento. (8) a locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de localização condicionem a sua escolha. (C) a contratação de serviços técnicos de auditorias financeiras ou tributárias, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização. (D) a contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, para a prestação de serviços de mão-de-obra. (E) nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, realizadas diretamente com base no preço do dia. 51. (UFPR - Defensor Público - PR/2014) Assinale a alternativa correta sobre licitação. (A) São tipos de licitação o menor preço, a melhor técnica, técnica e preço e o leilão. (8) A modalidade para seleção de projeto arquitetônico, o qual servirá para construção de obra pública, deve ser selecionado por procedimento licitatório na modalidade concurso. (C) A seleção de empresa para executar obra pública, cujo valor é superior a R$1.500.000,OO, deve ser a tomada de preços, obrigatoriamente. (D) A aquisição de produtos cujo valor global do lote é de R$ 50.000,00 deve ser realizado, obrigatoriamente, por convite. (E) O pregão é a modalidade licitatória a ser adotada em casos de objetos estritamente técnicos, não importando o preço. 52.

()

LICITAÇÃO

53.

()

54.

()

(FEPESE - Promotor de Justiça SC/2014) Analise o enunciado da questão abaixo e assinale se ele é falso ou verdadeiro: A dispensa de licitação refere-se aos casos em que há ensejo à competitividade, sendo viável efetuar licitação, mas a lei faculta sua não realização. Suas hipóteses são taxativamente previstas pela norma. Na inexigibilidade, a competição é impossível, sendo exemplificativo o rol de situações contido na lei. (FEPESE - Promotor de Justiça SC/2014) Analise o enunciado da questão abaixo e assinale se ele é falso ou verdadeiro: O pregão é a modalidade de licitação adotada para aquisição de bens e serviços comuns. Entendem-se como tais aqueles que podem ser fornecidos por interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.

55. (FEPESE - MP junto ao Tribunal de Contas - MPTSC/2014) Acerca da Lei n° 8.666/93, assinale a alternativa incorreta. (A) As licitações serão efetuadas no local onde se situar a repartição interessada. (B) Para fins da Lei n° 8.666/93, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados as assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias. (C) A modalidade licitatória convite é utilizada nas contratações de pequeno valor, sendo possível a participação de não convidados desde que manifestem seu interesse em até 24 horas da apresentação das propostas. (D) A modalidade licitatória tomada de preços é utilizada nas contratações de pequeno valor, sendo possível a participação de não convidados desde que manifestem seu interesse em até 48 horas da apresentação das propostas. (I!) As hipóteses em que a licitação é dispensável estão previstas de forma taxativa no art. 24 da Lei n° 8.666/93. Tais incisos podem ser divididos em razão do valor, da situação, do objeto e da pessoa.

GABARITO

01. B

02.A

03.0

04. C

OS.E

06.C

07. B

08.0

09.B

10.A

11.E

12. C

13. E

14.0

15. O

16. B

17. O

18. O

19.A

20.A

21.A

22.0

23.1\

24. E

25. E

26.C

27.E

28. E-C-C

29.0

30.8

31. E

32.C

33.A

34.B

35.C

36.B

37.C

38.B

39.1-C;II-E; Ili-C; IV-C; V-E

40.A

41.A

42.8

43.0

44.1\

45.B

46.C

47.E

48.8

49.B

50.C

51.A

52.V

53.V

54. F

55. O

(FEPESE - Promotor de Justiça SC/2014) Analise o enunciado da questão abaixo e assinale se ele é falso ou verdadeiro: É dispensável a licitação para a compra de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia. VERDADEIRO

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CONTRATO ADMINISTRATIVO SUMÁRIO: 1. Considerações Iniciais - 2. Conceito e Características: 2:/. A presença da Administração Pública com prerrogativas públicas; 2.2. A tinalidade pllblica; 2.3. A obediência à forma prescrita em lei; 2.4. O procedimento legal; 2.5. A natureza de contrato de adesão; 2.6. A natureza intuitu personae; 2.7. A presença de cláusulas exorbitantes; 2.7:1. Exigência de garantia; 2.7.2. Alteração unilateral; 2.7.3. Rescisão unilateral; 2.7.4. Fiscalização; 2.7.5. Aplicação de penalidade; 2.7.6. Anulação; 2.7.7. Retomada do objeto; 2.7.8. Restrição ao emprego da cláusula da exceção do contrato não cumprido (exceptio non adimp!eti contractus); 2.8. A mutabilidade: 2.8.1. Fato do Príncipe; 2.8.2. Fato da Administração; 2.8.3. Teoria da Imprevisão - 3. Duração e Prorrogação do Contrato Administrativo - 4. Rescisão do Contrato Administrativo .- 5. Modalidades de Contratos Administrativos: 5.1. Concessão de serviço público; 5.1.1. Conceito; 5.1.2. Da tarifa; 5.1.3. Da licitação; 5.1.4. Cláusulas essenciais; 5.1.5. Encargos do Poder Concedente; 5.1.6. Encargos da concessionária; 5.1.7. Intervenção na concessão; 5.1.8. Extinção da concessão; 5.2. Concessão de serviço público precedida de obra pública ou concessão de obra pública; 5.3. Permissão de serviço público; 5.4. Contrato de parceria público-privada; 5.4.1. Conceito e modalidade; 5.4.2. Diretrizes a serem observadas no contrato de parceria público-privada; 5.4.3. Cláusulas essenciais do contrato de parceria público-privada; 5.4.4. Das garantias no contrato de parceria público-privada; 5.4.5. Da sociedade de propósito específico; 5.4.6. Da licitação; 5.4.7. Disposições da Lei 11.079/04 aplicáveis à União; 5.5. Concessão de uso de bem público - 6. Convênio - 7. Consórcio Administrativo: 7.1. Consórcios públicos - 8. Quadro Sinótico - 9. Questões - "10. Jurisprudência Aplicada.

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS A Administração Pública, na gestão do interesse público, pode celebrar diversos contratos, ma regidos pelo direito privado, ora regidos pelo direito público. Nos contratos de direito privado, a Administração Pública se nivela ao particular, caracterizando-se a relação jurídica pelo traço da borizontalidade. Já nos contratos de direito público, a Administração age com supremacia e autoridade sobre o particular, caracterizando-se a relação jurídica pelo traço da verticalidade. Assim, são contratos da Administração Pública: a) Os Contratos de direito privado - São aqueles regidos pelo direito comum, apenas parcialmente revogado por normas de Direito Público. É o que ocorre quando a Administração Pública precisa alugar algum imóvel, celebrando um contrato de locação com o particular, ou realizar um comodato, uma compra e venda, etc., e b) Os Contratos administrativos - Que são aqueles regidos pelo direito público, entre os quais se incluem: bl) Os contratos tipicamente administrativos - São aqueles que não têm paralelo no direito privado e inteiramente regidos pelo direito público, como os contratos de concessão de serviço público, de obra pública e de uso de bem público, e

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CONTRATO ADMINISTRATIVO

DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR

b2) Os contratos não tipicamente administrativos - Que já são aqueles que têm paralelo no direito privado, não obstante regidos pelo direito pú1 blico, como o mandato, o empréstimo, o depósito e a empreitada .

2. CONCEITO E CARACTERÍSTICAS Contrato administrativo é o ajuste que a Administração Pública, agindo com supremacia e prerrogativas públicas, celebra com o particular para a realização dos objetivos de interesse público, nas condições fixadas pela própria Administração.

total ou parcial do contrato; quando for o caso, as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão; a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor; a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos; a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

A presença da Administração Pública, por si só, não caracteriza o contrato administrativo, pois já se sabe que a Administração pode celebrar outros contratos.

Conforme o art. 60 da Lei 8.666/93, os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas repartições interessadas, as quais manterão arquivo cronológico dos seus autógrafos e registro sistemático do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imóveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartório de notas, de tudo juntando-se cópia no processo que lhe deu origem.

Com efeito, o que descortina efetivamente a existência de um contrato administrativo é a presença da Administração Pública agimdo com prerrogativas públicas. Assim, é nota essencial dos contratos administrativos a presença das chamadas cláusulas exorbitan.tes do direito comum, por meio das quais a Administração procede com supremacia sobre o particular contratado.

Não se admite contrato verbal com a Administração Pública, sob pena de nulidade, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso lI, alínea "a" da Lei 8.666/93 (ou seja, até R$ 4.000,00), feitas em regime de adiantamento.

2.2. A n!!1alidade pública

Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o número do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeição dos contratantes às normas da Lei 8.666/93 e às cláusulas contratuais.

Possui as seguintes características:

2.1. A presença da Administração Pública com prerrogativas públicas

Toda a atuacão da Administração Pública deve ser informada por uma finalidade pública, sob pe;a de configurar-se o desvio de poder ou de finalidade. Até os contratos de direito privado celebrados pela Administração devem ter um fim público.

2.3. 11 obedi~nda à forma ]prescrita em lei A forma é essencial nos contratos administrativos. A Lei 8.666/93 estabelece inúmeras formalidades relacionadas aos contratos. Assim, Segundo a Lei 8.666/93, são dáuslldas 1\"].ece§l~ár:ia§ em todo con.-

A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 da Lei 8.666/93.

ti1'ato as que estabeleçam: o seu objeto; o regirne de execução ou a forma de

o contrato pode ser formalizado por termo de ;C(nlt~óJ.t([j), «:al't.a-reollld.ti'tãr(l;;fD, !nota

fornecimento; o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagarúento; os nrazos de início de etapas de execuçào, de conclusão, de entrega, de Gbserva~ãO e de recebimento definitivo, conforme o caso; o crédito pelo qual correrá.a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categona econômica; as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas; os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas; os casos de rescisão; o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa, nas hipóteses de inexecução

ou Ol'Cdeln de !2xec1raçã(!}) de sei!'O instrumento de contrato (termo de contrato) é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos lirnites destas duas modalidades de licitaç3.o, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como "carta-contrato", "nota de empenho de despesa", "autorização de compra" ou "ordem de execução de serviço".

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Maria Sylvia Zanella Di Pietro, op. cit., p. 237.

di!:: e:m.p&1!:!illh.o di!:: despesóJ., autmd.zaçã.;fD de c(l)itJii!.]p>l'Ca WiÇ;fD.

2.4. O lPllt'ocedimen.to negai A lei estabelece certos procedimentos de observância obrigatória para a celebração do contrato administrativo e que podem variar de uma modalidade para outra, abrangendo medidas como licitação, autorização legislativa nas alienações de imóveis,

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DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR CONTRATO ADMINISTRATlVO

avaliação prévia, justificação, autorização pela autoridade competente, indicação de recursos orçamentários, etc.

Nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.

2.5. A ll1latureza de contrato de adesão Nos contratos administrativos, todas as suas cláusulas são estabelecidas prévia e unilateralmente pela Administração. Aliás, essas cláusulas são fixadas parcialmente já no próprio edital da licitação, além do fato de que, por força do art. 40, § 2 0 , inciso III, da Lei na 8.666/93, a minuta do contrato a ser firmado entre a Administração e o licitante vencedor constitui anexo do edital da licitação, dele fazendo parte integrante.

Todavia, sem embargos dessas importantes prerrogativas, cumpre sublinhar que as cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado. Entre as cláusulas exorbitantes, podemos destacar as seguintes:

Se assim o é, o contrato administrativo caracteriza-se por ser um contrato de adesão, uma vez que o contratado apenas adere às suas cláusulas, aceitando-as tais como elaboradas pela Administração Pública.

2.7.1. Exigência de garantia Goza a Administração Pública da prerrogativa de exigir do contratado a prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras.

2.6. A natureza in.tuitu. personae

Com efeito, consoante dispõe o art. 56 da Lei 8.666/93, a Administração Pública poderá, desde que a tanto autorizada pelo instrumento convocatório da licitação, exigir prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras. Mas caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia: caução em dinheiro ou títulos da dívida pública 2 ; seguro-garantia e fiança bancária. A garantia, todavia, não poderá exceder a 5% (cinco por cento) do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições daquele. Contudo, para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia poderá ser elevado para até 10% (dez por cento) do valor do contrato. A garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a execução do contrato e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente.

Os contratos administrativos precedidos de licitação são firmados intuitu personae, isto é, em razão das condições pessoas do contratado, apuradas na licitação. Como conseqüência disto, a Lei 8.666/93, em seu art. 78, VI, veda a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato. Ou seja, essas medidas só são possíveis se previstas e admitidas no edital e no contrato.

2.7. A presença de cláusulas exorbitantes O regime jurídico dos contratos administrativos, previsto na Lei na 8.666/93, confere à Administração Pública um conjunto de prerrogativas. Em face desse regime especial, sustenta-se que as cláusulas do contrato administrativo qualificam-se como cláusulas exorbitantes do direito comum, assim chamadas porque derrogatórias do direito privado, uma vez que, em face do interesse público, concedem à Administração Pública significativos poderes, elevando-a a uma posição de supremacia sobre o contratado. De um modo geral, esse regime jurídico especial dos contratos administrativos confere à Administração Pública a prerrogativa de: Modificar o contrato administrativo, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado, especialmente o direito de o contratado rever as cláusulas econômico-financeiras do contrato para que se mantenha o equilíbrio contratual; Rescindir o contrato administrativo, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 da Lei; Fiscalizar a execução do contrato administrativo; Aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;

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Nos casos de contratos que importem na entrega de bens pela Administração Pública, dos quais o contratado ficará depositário, ao valor da garantia deverá ser acrescido o valor desses bens.

2.7.2. Alteração unilateral

O regime jurídico dos contratos administrativos confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados, contudo, os direitos do contratado.

Assim, segundo o art. 65 da Lei 8.666/93, os contratos administrativos poderão ser alterados unilateralmente, com as devidas justificativas, (a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos e (b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto.

II I ;I 4

Devendo estes títulos ser emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda, conforme nova redação dada pela Lei nO 11.079, de 2004, ao inciso l, § 1°, do art. 56 da Lei 8.666/93.

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DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR

Todavia, se a alteração unilateral do contrato importar em aumento dos encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial, de modo a assegurar o aumento da remuneração devida ao contratado. A idéia é a de que, se por um lado tem a Administração Pública a prerrogativa de alterar unilateralmente o contrato, por outro ela deve preservar certos direitos do contratado, entre os quais o direito de o contratado ver mantida a equação financeira do contrato, isto é, a proporção inicialmente fixada entre os encargos contratuais e a sua remuneração. Esse equilíbrio econômico-financeiro está ligado às chamadas cláusulas contratuais, assim entendidas aquelas cláusulas que se referem à remuneração do contratado e que se distinguem das denominadas dáusuias regulamentares, que dizem respeito à execução do objeto do contrato. Esclareça-se que, consoante o art. 65, § 1°, da Lei nO 8.666/93, o contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos. Segundo o § 2° do mesmo artigo, nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder a estes limites, salvo as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes. Todavia, no caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos custos de aquisição regularmente comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenização por outros danos eventualmente decorrentes da supressão, desde que comprovados (art. 65, § 4°).

CONTRATO ADMINISTRATIVO

g) O desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores; h) O cometimento reiterado de faltas na sua execução; i)

A decretação de falência ou a instauração de insolvência civil;

A dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;

k) A alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato; 1)

Em caso de inexecução total ou parcial do contrato, pode a Administração Pública rescindi-lo por ato unilateral e escrito. De fato, o regime jurídico dos contratos administrativos confere à Administração a prerrogativa de rescindi-los, unilateralmente, nos casos previstos no art. 78, incisos I a XII e À'VII, da Lei 8.666/93, que são os seguintes: a) O não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos; b) O cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos; c) A lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados; d) O atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento; e) A paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração;

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Razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato;

m) A ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato. Segundo dispõe o art. 79, § 2°, da Lei 8.666/93, quando a rescisão unilateral ocorrer em razão de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento e da ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato, sem que haja culpa do contratado, será este ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a: I.

2.7.3. Rescisão u:n.ilateral

A subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;

Devolução de garantia;

11. Pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão e

Pagamento do custo da desmobilização.

2. 'l.4. Fiscalização Goza ainda a Administração Pública da prerrogativa de fiscalizar a execução dos contratos administrativos. Segundo o art. 67 da Lei 8.666/93, a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração Pública especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes. O contratado deverá manter preposto, aceito pela Administração, no local da obra ou serviço, para representá-lo na execução do contrato.

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DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR CONTRATO ADMINISTRATIVO

.2.7.5. Aplicação de penalidade O regime jurídico dos contratos administrativos confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste. Assim, consoante prevê o art. 87 da Lei 8.666/93, poderá a Administração Pública, em face da inexecução total ou parcial do contrato, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: a) Advertência; b) Multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato; c)

Suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos e

d) Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perduraremos motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no item anterior. A Administração Pública, para cobrança da multa aplicada, poderá reter a garantia exigida do contratado. Se o valor da multa ultrapassar o valor da garantia, a diferença será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração. Nesses casos, a Administração age com auto-executoriedade, não dependendo de autorização judicial. Todavia, na hipótese dos valores não serem suficientes para o resgate da multa, deve a Administração promover a cobrança judicial.

2.7.6. Anulação AAdministração Pública, no exercício da auto tutela, deve e pode declarar a nulidade de seus contratos quando eivados de vícios de ilegalidade. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos. Entretanto, a nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.

2.7.7. Retomada do objeto Com o objetivo de assegurar a continuidade da execução do contrato, sempre que a sua interrupção possa ocasionar prejuízo ao interesse público, a Lei 8.666/93, em seu art. 80, prevê a possibilidade de a Administração, ao rescindir unilateralmente o contrato, adotar as seguintes medidas, sem prejuízo de outras sanções: a) Assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato próprio da Administração; 522

b) Ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade, na forma do inciso V do art. 58 desta Lei (segundo o qual, a Administração pode, nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo); c)

Execução da garantia contratual, para ressarcimento da Administração, e dos valores das multas e indenizações a ela devidos;

d) Retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração.

2.7.8. Restrição ao emprego da clá.usula da exceção do contrato não cumprido (exceptio ncm adimpleti contractus) O contratado não pode fazer uso contra a Administração Pública contratante da cláusula da exceção do contrato não cumprido, segundo a qual uma parte pode invocar o descumprimento do contrato pela outra, para deixar de cumprir as suas obrigações contratuais. No entanto, a Lei 8.666/93, em seu art. 78, inciso xv, autoriza o contratado a suspender a execução do contrato ou a solicitar a sua rescisão, se ultrapassados 90 dias sem que a Administração Pública efetue os pagamentos em atraso, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra.

2.8. A mutabilidade De acordo com essa característica, os contratos administrativos podem sofrer mudanças ou alterações, seja em razão do poder que tem a Administração de alterar unilateralmente o contrato, seja em decorrência do fato do príncipe, do fato da administração e da teoria da imprevisão. A alteração ou mudança do contrato por ato unilateral da Administração e por decorrência do fato do príncipe e fato da administração caracterizam aquilo que costumeiramente se denomina álea administrativa. Já a alteração ou mudança do contrato em conseqüência da teoria da imprevisão exprime a chamada álea econômica.

É importante ressaltar que, a despeito da mutabilidade do contrato, seja em decorrência da álea administrativa (alteração unilateral por ato da Administração; fato do príncipe e fato da administração), seja em conseqüência da álea econômica (teoria da imprellisão), o contratado tem assegurado o seu direito à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, devendo a Administração responder pela recomposição. Isso porque, em consonância com o art. 65, inciso II, d, da Lei 8.666/93, o contrato administrativo pode ser alterado por acordo entre as partes para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento,

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CONTRATO ADMINISTRATIVO

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objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando área econômica extraordinária e extracontratual.

Tanto a álea administrativa como a álea econômica são áleas extraordinárias, que autorizam a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. A chamada álea ordinária ou empresarial, que figura em qualquer tipo de negócio e constitui risco que todo empresário corre em decorrência da sua própria atividade, não autoriza a alteração do contrato, devendo o próprio contratado responder por eventuais prejuízos. Assim, não se mostra razoável o entendimento de que a inflação possa ser tomada, no Brasil, como álea extraordinária, de modo a possibilitar algum desequilíbrio na equação econômica do contrato, como há muito afirma a jurisprudência do STJ. Não há como imputar as aludidas perdas a fatores imprevisíveis, pois tal situação constitui álea ordinária não suportável pela Administração e não auto rizadora da Teoria da Imprevisã0 3 •

2.8.1. Fato do Príncipe Fato do Príncipe é todo aquele que a Administração pratica, positiva ou negativamente, não como parte do contrato, mas como autoridade pública, que reflexamente repercute no contrato. Segundo lições clássicas de Hely Lopes Meirelles, Ué toda determinação estatal, positiva ou negativa, geral, imprevista e imprevisível, que onera substancialmente a execução do contrato administrativo", constituindo uma álea administrativa extraordinária e extracontratual, que obriga a Administração contratante a compensar os prejuízos causados ao contratado, a fim de possibilitar o prosseguimento da execução do contrato ou, se esta não for mais possível, a rescisão contratual com as indenizações cabíveis. Caracteriza-se, assim, por ser um ato geral do poder público, tal como a proibição de importar determinado produt0 4 . Mas cumpre anotar que esse ato geral do poder público tanto pode onerar (fato do príncipe positivo) como desonerar (fato do príncipe negativo) o contratadoS. Ocorre o primeiro, quando há o aumento de um tributo; e o segundo, quando há a redução ou extinção do tributo. Nos termos do § 50 do art. 65 da Lei 8.666/93, "Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso". No direito brasileiro, cuja organização política compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, a teoria em tela somente se aplica se a autoridade responsável pelo fato do príncipe for

da mesma esfera política em que se celebrou o contrat0 6 ; se for de outra, não é o caso de aplicá-la, podendo incidir eventualmente a teoria da imprevisão.

2.8.2. Fato da Administração Fato da Administração é toda ação ou omissão da Administração que se relaciona diretamente com o contrato, retardando ou impedindo sua execução. Aqui, compreende qualquer conduta ou comportamento da Administração que, como parte contratual, torne impossível a execução do contrato ou provoque seu desequilíbrio econômic0 7 • Ocorre, por exemplo, quando a Administração deixa de entregar o local da obra ou serviço, ou não providencia as desapropriações necessárias. As hipóteses previstas no art. 78, incisos XIV a XVI, da Lei 8.666/93 configuram fato da administração, a saber: a suspensão da execução do contrato, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totálizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação; o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação; e a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto.

2.8.3. Teoria da Imprevisão A Teoria da Imprevisão é todo acontecimento externo ao contrato, estranho à vontade das partes, imprevisível e inevitável, que causa um excessivo desequilíbrio, tornando a execução do contrato demasiadamente onerosa para o contratad0 8 • O art. 65, inciso II, alínea d, da Lei 8.666/93, prevê a possibilidade de alteração do contrato para restabelecer a relação que as parte pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. 6.

3. 4. 5.

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STJ, REsp 744446/DF, Ministro Humberto Martins, DJe 05/05/2008. Hely Lopes Meirelles, op. cit., p. 233. Nesse sentido, Diogenes Gasparini, op. cit., p. 737.

7. 8.

Nesse sentido: Maria Sylvia Zanella Di Pietro, op. cit., p. 264 e Diogenes Gasparini, op. cit., p. 737. Em sentido contrário: José dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo, p. 169. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, op. cit., p. 258. Ibidem, p. 260.

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CONTRATO ADIvlfNISTRATIVO

DIRLEY DJ\ CUNHA JÚNIOR

Assim, é requisito para a aplicação da teoria da imprevisão, com o restabelecimento do equilíbrio econômico-f-inanceiro do contrato, que o fato seja imprevisível quanto à sua ocorrência ou quanto às suas consequências; estranho à vontade das pal'tes; inevitável e causa de desequilíbrio muito grande no contrato. O código civil, no art. 478, também acolheu a teoria da imprevisão, prevendo que nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestaç~lO de UIna das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato.

3. DURAÇÃO E PRORR.OGAÇÃ.O DO CONTRATO ADMINISTRATIVO Segundo dispõe o art. 57, § 3°, da Lei 8.666/93, é vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado. Em regra, a duração dos contratos administrativos, salvo disposição legal em contrário, ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários. Todavia, o próprio art. 57 contempla exceções nos incisos l, II, IVe V, admitindo, para as hipóteses que elenca, não só a duração desassociada da vigência dos créditos orçamentários, como a prorrogação do prazo, A primeira exceção refere-se aos contratos relativos aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no plano plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório. A segundo exceção diz respeito aos contratos de prestação de serviços a serem executados de forma contínua (ex.: serviços de liulpeza, vigilância, etc), que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas p·tra a Administração, limitada a sessenta meses (ou seja, 05 anos). Esse prazo ainda poderá ser prorrogado por até doze meses, em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior (art. 57, § 4°).

devendo este prazo vir expresso no próprio instrumento de contrato, com possibilidade de prorrogação, já que a Lei 8.987/95 não prevê prazo máximo de duração. Ainda segundo o § lOdo art. 57, os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo: I.

Alteração do projeto ou especificações, pela administração;

H. Superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato; IH. Interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da administração; IV. Aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por esta lei; V.

Impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela administração em documento contemporâneo à sua ocorrência;

VI. Omissão ou atraso de providências a cargo da administração, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis. Por fim, esclareça-se que, ev vi do § 2° do art. 57, toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato.

4. RESCISÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO A rescisão do contrato administrativo pode ser por ato unilateral da Ad.ministração, amigável e judicial, consoante prevê o art. 79 da Lei 8.666/93. a)

A terceira exceção aplica-se aos contratos de aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato.

Rescisão por ato unilateral da Administração - Decorre de iniciativa da Administração Pública nas hipóteses previstas no art. 78, incisos I a XII e XVII, segundo dispõe o art. 79, inciso I, da Lei 8.666/93. Ou seja, é a rescisão determinada por ato unilateral e escrito da Administração.

E a última exceção, prevista no inciso V do art. 57 (incluído pela Lei nO 12.349, de 15 de dezembro de 2010, decorrente ela conversão da Medida Provisória 495, de 19 de julho de 20101), aplica-se às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos contratos poderão ter vigência por até cento e vinte meses, caso haja

b) Rescisão amigável- Decorre de um acordo entre as partes, reduzido a termo no processo da licitação, desde que haja conveniência para a Administração. Essa rescisão deverá ser precedida de autorização escrita. e fundamentada da autoridade competente.

interesse da administração.

A regra do art. 57 não se aplica aos contratos de concessão e permissão de servi(;os públicos, uma vez que estes não ensejam gastos de recursos públicos, não se atrelando, portanto, a duração destes contratos à vigência de qualquer crédito orçamentário, que inexiste na espécie. Todavia, estes contratos também são por prazo determinado,

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Rescisão judidal- É a rescisão determinada judicialmente, em face de uma ação proposta por um dos contratantes. Em regra, é a rescisão requerida pelo contratado, quando ocorre descumprimento do contrato pela Administração. Todavia, pode a Administração Pública valer-se dessa rescisão, embora não seja comum, pois o Estado dispõe da prerrogativa da rescisão unilateral.

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5. MODALIDADES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Várias são as modalidades de contratos administrativos. Assim, prevê a Lei 8.666/93 o contrato de obra pública (que tem por fim toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta); o contrato de serviço (que tem por finalidade toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como, demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção,transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais); o contrato de compra (que tem por objetivo toda aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma só vez ou parceladamente) e o contrato de alienação (que se destina a toda transferência de domínio de bens a terceiros). Todavia, ocupemo-nos com as modalidades mais específicas de contratos administrativos, quais sejam: a) COllltlrato de con.cessão de serviço público;

b) Contrato de concessão de serviço público precedida de obra pública ou concessão de obra pública; c) Contrato de permissão de serviço público; d) Contrato de parceria público-privada, que é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa, e

e) Contrato de concessão de uso de bem público.

5.1. Concessão de serviço público 5.1.1. Conceito Cuida-se de um contrato administrativo por meio do qual a Administração Pública delega, por prazo determinado, a prestação de serviços públicos, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco, mediante remuneração paga, em regra, pelo usuário. A concessão de serviço público é disciplinada pela Lei 8.987/95 e, supletivamente, pela Lei 8.666/93 (art. 124).

5.1.2. Da tarifa Pela execução do serviço concedido, a empresa concessionária remunera-se, via de regra, pela cobrança de tarifa paga pelo usuário do serviço público, que é fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas na Lei nO 8.987/95, no edital e no contrato. Assim, os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro. Todavia, em face do art. 10 da Lei 8.987/95, considera-se mantido o equilíbrio econômico-financeiro, sempre que forem atendidas as condições do contrato.

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CONTRATO ADMINISTRATIVO

Ademais, em razão de seu art. 11, a Lei faculta ao poder concedente, no atendimento às peculiaridades de cada serviço público, prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas. As fontes de receita previstas neste artigo serão obrigatoriamente consideradas para a aferição do inicial equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

5.1.3. Da licitação Por força do art. 14 da Lei, toda concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será objeto de prévia licitação, obrigatoriamente na modalidade de concorrência, nos termos da legislação própria e com observância dos princípios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por critérios objetivos e da vinculação ao instrumento convocatório. Nos termos do art. 18 da Lei, o edital de licitação será elaborado pelo poder concedente, observados, no que couber, os critérios e as normas gerais da legislação própria sobre licitações e contratos e conterá, especialmente: I - o objeto, metas e prazo da concessão; II - a descrição das condições necessárias à prestação adequada do serviço; In - os prazos para recebimento das propostas, julgamento da licitação e assinatura do contrato; IV - prazo, local e horário em que serão fornecidos, aos interessados, os dados, estudos e projetos necessários à elaboração dos orçamentos e apresentação das propostas; V - os critérios e a relação dos documentos exigidos para a aferição da capacidade técnica, da idoneidade financeira e da regularidade jurídica e fiscal; VI - as possíveis fontes de receitas alternativas, complementares ou acessórias, bem como as provenientes de projetos associados; VII - os direitos e obrigações do poder concedente e da concessionária em relação a alterações e expansões a serem realizadas no futuro, para garantir a continuidade da prestação do serviço; VIII - os critérios de reajuste e revisão da tarifa; IX - os critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros a serem utilizados no julgamento técnico e econômico-financeiro da proposta; X - a indicação dos bens reversíveis; XI - as características dos bens reversíveis e as condições em que estes serão postos à disposição, nos casos em que houver sido extinta a concessão anterior; XII - a expressa indicação do responsável pelo ônus das desapropriações necessárias à execução do serviço ou da obra pública, ou para a instituição de servidão administrativa; XIII - as condições de liderança da empresa responsável, na hipótese em que for permitida a participação de empresas em consórcio; XIV - nos casos de concessão, a minuta do respectivo contrato, que conterá as cláusulas essenciais referidas no art. 23 desta Lei, quando aplicáveis; XV - nos casos de concessão de serviços públicos precedida da execução de obra pública, os dados relativos à obra, dentre os quais os elementos do projeto básico que permitam sua plena caracterização, bem assim as garantias exigidas para essa parte específica do contrato, adequadas a cada caso e limitadas ao valor da obra; XVI - nos casos de permissão, os termos do contrato de adesão a ser firmado. 529

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Todavia, por força da Lei nO 11.19612005, foi acrescentado na Lei 8.987/95 o art. 18-A, segundo o qual o edital poderá prever a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento, hipótese em que: I - encerrada a fase de classificação das propostas ou o oferecimento de lances, será aberto o invólucro com os documentos de habilitação do licitante mais bem classificado, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital; H - verificado o atendimento das exigências do edital, o licitante será declarado vencedor; IH - inabilitado o licitante melhor classificado, serão analisados os documentos habilitatórios do licitante com a proposta classificada em segundo lugar, e assim sucessivamente, até que um licitante classificado atenda às condições fixadas no edital; IV - proclamado o resultado final do certame, o objeto será adjudicado ao vencedor nas condições técnicas e econômicas por ele ofertadas.

5.1.4. Cláusulas essenciais São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas ao objeto, à área e ao prazo da concessão; ao modo, forma e condições de prestação do serviço; aos critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da qualidade do serviço; ao preço do serviço e aos critérios e procedimentos para o reajuste e a revisão das tarifas; aos direitos, garantias e obrigações do poder concedente e da concessionária, inclusive os relacionados às previsíveis necessidades de futura alteração e expansão do serviço e conseqüente modernização, aperfeiçoamento e ampliação dos equipamentos e das instalações; aos direitos e deveres dos usuários para obtenção e utilização do serviço; à forma de fiscalização das instalações, dos equipamentos, dos métodos e práticas de execução do serviço, bem como a indicação dos órgãos competentes para exercê-la; às penalidades contratuais e administrativas a que se sujeita a concessionária e sua forma de aplicação; aos casos de extinção da concessão; aos bens reversíveis; aos critérios para o cálculo e a forma de pagamento das indenizações devidas à concessionária, quando for o caso; às condições para prorrogação d~ contrato; à obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestação de contas da concessionária ao poder concedente; à exigência da publicação de demonstrações financeiras periódicas da concessionária; e ao foro e ao modo amigável de solução das divergências contratuais. Os contratos relativos à concessão de serviço público precedido da execução de obra pública deverão, adicionalmente: I - estipular os cronogramas físico-financeiros de execução das obras vinculadas à concessão; e H - exigir garantia do fiel cumprimento, pela concessionária, das obrigações relativas às obras vinculadas à concessão. Segundo o art. 25, incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade. O art. 26 admite a subconcessão, nos termos previstos no contrato de concessão, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente. A outorga de subconcessão será sempre precedida de concorrência. O subconcessionário se sub-rogará todos os direitos e obrigações da subconcedente dentro dos limites da subconcessão.

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5.1.5. Encargos do Poder Concedente Cumpre ao poder concedente: I - regulamentar o serviço concedido e fiscalizar permanentemente a sua prestação; H - aplicar as penalidades regulamentares e contratuais; III - intervir na prestação do serviço, nos casos e condições previstos em lei; IV - extinguir a concessão, nos casos previstos nesta Lei e na forma prevista no contrato; V - homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas na forma desta Lei, das normas pertinentes e do contrato; VI - cumprir e fazer cumprir as disposições regulamentares do serviço e as cláusulas contratuais da concessão; VII - zelar pela boa qualidade do serviço, receber, apurar e solucionar queixas e reclamações dos usuários, que serão cientificados, em até trinta dias, das providências tomadas; VIII - declarar de utilidade pública os bens necessários à execução do serviço ou obra pública, promovendo as desapropriações, diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis; IX - declarar de necessidade ou utilidade pública, para fins de instituição de servidão administrativa, os bens necessários à execução de serviço ou obra pública, promovendo-a diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis; X - estimular o aumento da qualidade, produtividade, preservação do meio-ambiente e conservação; XI - incentivar a competitividade; e XII - estimular a formação de associações de usuários para defesa de interesses relativos ao serviço (art. 29). No exercício da fiscalização, o poder concedente terá acesso aos dados relativos à administração, contabilidade, recursos técnicos, econômicos e financeiros da concessionária. A fiscalização do serviço será feita por intermédio de órgão técnico do poder concedente ou por entidade com ele conveniada, e, periodicamente, conforme previsto em norma regulamentar, por comissão composta de representantes do poder concedente, da concessionária e dos usuários (art. 30).

5.1.6. Encargos da concessionária É de responsabilidade da concessionária: I - prestar serviço adequado, na forma prevista nesta Lei, nas normas técnicas aplicáveis e no contrato; II - manter em dia o inventário e o registro dos bens vinculados à concessão; III - prestar contas da gestão do serviço ao poder concedente e aos usuários, nos termos definidos no contrato; IV - cumprir e fazer cumprir as normas do serviço e as cláusulas contratuais da concessão; V - permitir aos encarregados da fiscalização livre acesso, em qualquer época, às obras, aos equipamentos e às instalações integrantes do serviço, bem como a seus registros contábeis; VI - promover as desapropriações e constituir servidões autorizadas pelo poder concedente, conforme previsto no edital e no contrato; VII - zelar pela integridade dos bens vinculados à prestação do serviço, bem como segurá-los adequadamente; e VHI - captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessários à prestação do serviço. As contratações, inclusive de mão-de-obra, feitas pela concessionária serão regidas pelas disposições de direito privado e pela legislação trabalhista, não se estabelecendo qualquer relação entre os terceiros contratados pela concessionária e o poder concedente (Incumbe à concessionária: I - prestar serviço adequado, 531

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na forma prevista nesta Lei, nas normas técnicas aplicáveis e no contrato; II - manter em dia o inventário e o registro dos bens vinculados à concessão; III - prestar contas da gestão do serviço ao poder concedente e aos usuários, nos termos definidos no contrato; IV - cumprir e fazer cumprir as normas do serviço e as cláusulas contratuais da concessão; V - permitir aos encarregados da fiscalização livre acesso, em qualquer época, às obras, aos equipamentos e às instalações integrantes do serviço, bem como a seus registros contábeis; VI - promover as desapropriações e constituir servidões autorizadas pelo poder concedente, conforme previsto no edital e no contrato; VII zelar pela integridade dos bens vinculados à prestação do serviço, bem como segurá-los adequadamente; e VIII - captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessários à prestação do serviço. As contratações, inclusive de mão-de-obra, feitas pela concessionária serão regidas pelas disposições de direito privado e pela legislação trabalhista, não se estabelecendo qualquer relação entre os terceiros contratados pela concessionária e o poder concedente (art. 31).

5.1.7. Intervenfão na concessão O poder concedente poderá intervir na concessão, com o fim de assegurar a adequação na prestação do serviço, bem como o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes. A intervenção far-se-á por decreto do poder concedente, que conterá a designação do interventor, o prazo da intervenção e os objetivos e limites da medida (art. 32). Declarada a intervenção, o poder concedente deverá, no prazo de trinta dias, instaurar procedimento administrativo, que deverá ser concluído no prazo de até cento e oitenta dias, sob pena de considerar-se inválida a intervenção, para comprovar as causas determinantes da medida e apurar responsabilidades, assegurado o direito de ampla defesa. A intervenção deve observar todos os seus pressupostos legais e regulamentares, sob pena de nulidade, devendo o serviço ser imediatamente devolvido à concessionária, sem prejuízo de seu direito à indenização. Cessada a intervenção, se não for extinta a concessão, a administração do serviço será devolvida à concessionária, precedida de prestação de contas pelo interventor, que responderá pelos atos praticados durante a sua gestão.

5.1.8. Extinfão da concessão Em face do art. 35 da Lei, extingue-se o contrato de concessão pelo: a) Advento do termo contratual; b) Encampação; c)

Caducidade;

d) Rescisão; e) Anulação; e

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Falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual.

Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato. Extinta a concessão, haverá a imediata assunção do serviço pelo poder concedente, procedendo-se aos levantamentos, avaliações e liquidações necessários. A assunção do serviço autoriza a ocupação das instalações e a utilização, pelo poder concedente, de todos os bens reversíveis. A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido. Bens reversíveis são aqueles vinculados à prestação do serviço público e previstos no contrato de concessão, de propriedade da concessionária, que devem ser incorporados ao patrimônio do concedente, quando da extinção do contrato. A reversão desses bens dar-se-á sem indenização, se já amortizados, ou, caso contrário, com indenização. Considera-se encampação a retomada do serviço público pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização. A caducidade ocorre com a inexecução total ou parcial do contrato. Assim, a inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais. A caducidade da concessão poderá ser declarada pelo poder concedente quando: o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço; a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou disposições legais ou regulamentares concernentes à concessão; a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior; a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido; a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos devidos prazos; a concessionária não atender a intimação do poder concedente no sentido de regularizar a prestação do serviço; e a concessionária não atender a intimação do poder concedente para, em 180 (cento e oitenta) dias, apresentar a documentação relativa a regularidade fiscal, no curso da concessão, na forma do art. 29 da Lei nO 8.666, de 21 de junho de 1993 (tal situação deve-se à nova redação dada pela Lei nO 12.767/2012). A declaração da caducidade da concessão deverá ser precedida da verificação da inadimplência da concessionária em processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa. Não será instaurado processo administrativo de inadimplência antes de comunicados à concessionária, detalhadamente, os descumprimentos contratuais, dando-lhe um prazo para corrigir as falhas e transgressões apontadas e para o enquadramento, nos termos contratuais. Instaurado o processo administrativo e 533

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comprovada a inadimplência, a caducidade será declarada por decreto do poder concedente, independentemente de indenização prévia, calculada no decurso do processo. Declarada a caducidade, não resultará para o poder concedente qualquer espécie de responsabilidade em relação aos encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionária. De ver-se, assim, que a encampação se distingue da caducidade pelo fato de a primeira ter por fundamento um motivo de interesse público e a segunda um motivo calcado na inexecução total ou parcial do contrato pelo concessionário. O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimen.to das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim. Nesta hipótese, os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados, até a decisão judicial transitada em julgado.

5.2. Concessão de serviço púbH~o precedida de obra pública ou concessão de obra pública !

Em conformidade com o art. 2°, i~ciso III, da Lei 8.987/95, Concessão de serviço público precedida de obra pública qu, simplesmente, concessão de obra pública é contrato administrativo que tem por objeto a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado. Cuida-se de contrato administrativo pelo qual a Administração Pública delega a outrem a execução de uma obra pública, para que a realize por sua conta e risco, mediante remuneração paga pelos beneficiários da obra ou obtida em decorrên.cia da exploração dos serviços ou utilidades que a obra proporciona9 . Exemplo tradicional desta modalidade de contrato é a construção de estrada com remuneração cobrada do usuário da obra por meio de pedágio.

5.3. Permissão de serviço público Permissão de serviço público é um contrato através do qual a Administração delega, a título precário, e mediante licitação, a prestação de serviços públicos à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. Segundo o art. 40 da Lei 8.987/95, a permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos dessa Lei, das demais 9.

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Maria Sylvia Zanella Di Pietro, op. cit., p. 275.

normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.

5.4. Contrato de parceria público-privada A Lei nO 11.079, de 30 de dezembro de 2004, que instituiu normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, criou mais uma modalidade de contrato administrativo. Cuida-se do contrato de parceria público-privado, que é contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa.

5.4.1. Conceito e modalidades Conforme o art. 2° da Lei nO 11.079/2004, parceria público-privada (PPP) é um contrato administrativo de concessão, que pode assumir as seguintes modalidades: a) patrocinada ou

b) administrativa. A concessão patrocinada é contrato de concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei n° 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. Rege-se pela Lei nO 11.07912004, aplicando-se-lhe subsidiariamente o disposto na Lei n° 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e nas leis que lhe são correlatas.

Já a concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. Rege-se pela Lei nO 11.07912004, aplicando-se-lhe adicionalmente o disposto nos arts. 21, 23, 25 e 27 a 39 da Lei n° 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e no art. 31 da Lei n° 9.074, de 7 de julho de 1995. Em face do § 3° do art. 2°, não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei n° 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. As concessões comuns continuam regidas pela Lei n° 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e pelas leis que lhe são correlatas, não se lhes aplicando o disposto na Lei 11.07912004. Assim, e em síntese, com o advento da Lei 11.079/2004, passamos a ter os seguintes contratos de concessão: a) Concessão patrocinada - É contrato de concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei n° 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolvel~ adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. Rege-se pela Lei nO 11.079/2004, aplicando-se-Ihe subsidiariamente o disposto na Lei n° 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e nas leis que lhe são correlatas.

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b) Concessão administrativa - É contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. Rege-se pela Lei nO 11.079/2004, aplicando-se-lhe adicionalmente o disposto nos arts. 21, 23, 2S e 27 a 39 da Lei n° 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e no art. 31 da Lei n° 9.074, de 7 de julho de 1995. c)

Concessão comum - É contrato de concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei n° 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. As concessões comuns continuam regidas pela Lei n° 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e pelas leis que lhe são correlatas, não se lhes aplicando o disposto na Lei 11.079/2004.

O § 4° do art. 2° da Lei 11.079/2004 veda a celebração de contrato de parceria público-privada: I - cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais); II - cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos; ou III - que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.

5.4.2. Diretrizes a serem observadas no contrato de parceria público-privada Em razão do que dispõe o art. 4° da Lei 11.079/2004, na contratação de parceria público-privada serão observadas as seguintes diretrizes: I - eficiência no cumprimento das missões de Estado e no emprego dos recursos da sociedade; II - respeito aos interesses e direitos dos destinatários dos serviços e dos entes privados incumbidos da sua execução; IH - indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado; IV - responsabilidade fiscal na celebração e execução das parcerias; V - transparência dos procedimentos e das decisões; VI - repartição objetiva de riscos entre as partes; VII - sustentabilidade financeira e vantagens socioeconômicas dos projetos de parceria.

5.4.3. Cláusulas essenciais do contrato de parceria público-privada Em conformidade com o art. 50 da Lei 11.079/2004, as cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no art. 23 da Lei n° 8.987/1995, no que couber (as cláusulas essenciais da concessão comum), devendo também prever: I - o prazo de vigência do contrato, compatível com a amortização dos investimentos realizados, não inferior a 5 (cinco), nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventual prorrogação. II - as penalidades aplicáveis à Administração Pública e ao parceiro privado em caso de inadimplemento contratual, fixadas sempre de forma proporcional à gravidade da falta cometida, e às obrigações assumidas. IH - a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária.

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IV - as formas de remuneração e de atualização dos valores contratuais. V - os mecanismos para a preservação da atualidade da prestação dos serviços. VI - os fatos que caracterizem a inadimplência pecuniária do parceiro público, os modos e o prazo de regularização e, quando houver, a forma de acionamento da garantia. VII - os critérios objetivos de avaliação do desempenho do parceiro privado. VIII - a prestação, pelo parceiro privado, de garantias de execução suficientes e compatíveis com os ônus e riscos envolvidos, observados os limites dos §§ 3° e 5° do art. 56 da Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993, e, no que se refere às concessões patrocinadas, o disposto no inciso XV do art. 18 da Lei n° 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. IX - o compartilhamento com a Administração Pública de ganhos econômicos efetivos do parceiro privado decorrentes da redução do risco de crédito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado. X - a realização de vistoria dos bens reversíveis, podendo o parceiro público reter os pagamentos ao parceiro privado, no valor necessário para reparar as irregularidades eventualmente detectadas. XI - o cronograma e os marcos para o repasse ao parceiro privado das parcelas do aporte de recursos, na fase de investimentos do projeto e/ou após a disponibilização dos serviços, sempre que verificada a hipótese do § 2° do art. 6° da Lei, isto é, se o contrato estabelecer o aporte de recursos em favor do parceiro privado para a realização de obras e aquisição de bens reversíveis, nos termos dos incisos X e XI do caput do art. 18 da Lei n° 8.987/95, desde que autorizado no edital de licitação, se contratos novos, ou em lei específica, se contratos celebrados até 8 de agosto de 2012. Esta exigência foi incluída pela Lei nO 12.766, de 27 de dezembro de 2012.

Adernais, os contratos poderão prever adicionalmente: I - os requisitos e condições em que o parceiro público autorizará a transferência do controle da sociedade de propósito específico para os seus financiadores, com o objetivo de promover a sua reestruturação financeira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços, não se aplicando para este efeito o previsto no inciso I do parágrafo único do art. 27 da Lei nO 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. II - a possibilidade de emissão de empenho em nome dos financiadores do projeto em relação às obrigações pecuniárias da Administração Pública. III - a legitimidade dos tinanciadores do projeto para receber indenizações por extinção antecipada do contrato, bem como pagamentos efetuados pelos fundos e empresas estatais garantidores de parcerias público-privadas.

Em face do art. 6° da Lei, a contraprestação da Administração Pública nos contratos de parceria público-privada poderá ser feita por: I - ordem bancária. II - cessão de créditos não tributários. III - outorga de direitos em face da Administração Pública. IV - outorga de direitos sobre bens públicos dominicais. V - outros meios admitidos em lei.

Essa contraprestação da Administração Pública, contudo, será obrigatoriamente precedida da disponibilização do serviço objeto do contrato de parceria público-privada. 537

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o contrato poderá prever o pagamento ao parceiro privado de remuneração variável vinculada ao seu desempenho, conforme metas e padrões de qualidade e disponibilidade definidos no contrato.

os contratos de concessão em que a concessionária já tenha iniciado a prestação dos serviços públicos nas datas referidas no § 6°, as adições subsequentes serão realizadas em cada período de apuração durante o prazo restante do contrato, considerando o saldo remanescente ainda não adicionado (§ 8 0

Em razão da Lei 12.766, de 27 de dezembro de 2012, alterada pela Lei 13.043, de 13 de novembro de 2014, o contrato poderá prever o aporte de recursos em favor do parceiro privado para a realização de obras e aquisição de bens reversíveis, nos termos dos incisos X e XI do caput do art. 18 da Lei n° 8.987/95, desde que autorizado no edital de licitação, se contratos novos, ou em lei específica, se contratos celebrados até 8 de agosto de 2012 (art. 6°, § 2°). O valor do aporte de recursos realizado nos termos do § 2° poderá ser excluído da determinação: I - do lucro líquido para fins de apuração do lucro real e da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL; II - da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS; e III - da base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB devida pelas empresas referidas nos arts. 7° e 8° da Lei n° 12.546, de 14 de dezembro de 2011, a partir de 10 de janeiro de 2015. Essa parcela excluída deverá ser computada na determinação do lucro líquido para fins de apuração do lucro real, da base de cálculo da CSLL e da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, na proporção em que o custo para a realização de obras e aquisição de bens (a que se refere o § 2° do art. 6° da Lei 12.766/12) for realizado, inclusive mediante depreciação ou extinção da concessão, nos termos do art. 35 da Lei n° 8.987/95 10 • Por ocasião da extinção do contrato, o parceiro privado não receberá indenização pelas parcelas de investimentos vinculados a bens reversíveis ainda não amortizadas ou depreciadas, quando tais investimentos houverem sido realizados com valores provenientes do aporte de recursos de que trata o § 2°, do art. 6° da Lei. Em razão da Lei 13.043, de 13 de novembro de 2014, que alterou a Lei da PPp, saliente-se que a partir de 1° de janeiro de 2014, para os optantes conforme o art. 75 da Lei n° 12.973/2014; e de 10 de janeiro de 2015, para os não optantes, essa parcela excluída (nos termos do § 3° da Lei da PPP, acima citado) deverá ser computada na determinação do lucro líquido para fins de apuração do lucro real, da base de cálculo da CSLL e da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins em cada período de apuração durante o prazo restante do contrato, considerado a partir do início da prestação dos serviços públicos (§ 6°). Nesse caso, o valor a ser adicionado em cada período de apuração deve ser o valor da parcela excluída dividida pela quantidade de períodos de apuração contidos no prazo restante do contrato (§ 7°). Todavia, para 10. Porém, em razão da Lei 13.043, de 13 de novembro de 2014, até 31 de dezembro de 2013, para os optantes conforme art. 75 da Lei n° 12.973, de 13 de maio de 2014; e até 31 de dezembro de 2014, para os não optantes, essa parcela excluída deverá ser computada na determinação do lucro líquido para fins de apuração do lucro real, da base de cálculo da CSLL e da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, na proporção em que custo para a realização de obras e aquisição de bens a que se refere § 2° deste artigo for realizado, inclusive mediante depreciação ou extinção da concessão, nos termos do art. 35 da Lei n° 8.987, de 13 de fevereiro de 1995.

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A parcela excluída nos termos do inciso III do § 3° da Lei da PPP, acima citado, deverá ser computada na determinação da base de cálculo da contribuição previdenciária de que trata o inciso lU do § 3° em cada período de apuração durante o prazo restante previsto no contrato para construção, recuperação, reforma, ampliação ou melhoramento da infraestrutura que será utilizada na prestação de serviços públicos (§ 9°). Nesta hipótese, o valor a ser adicionado em cada período de apuração deve ser o valor da parcela excluída dividida pela quantidade de períodos de apuração contidos no prazo restante previsto no contrato para construção, recuperação, reforma, ampliação ou melhoramento da infraestrutura que será utilizada na prestação de serviços públicos (§ 10). Ocorrendo a extinção da concessão antes do advento do termo contratual, o saldo da parcela excluída nos termos do § 3°, ainda não adicionado, deverá ser computado na determinação do lucro líquido para fins de apuração do lucro real, da base de cálculo da CSLL e da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep, da Cofins e da contribuição previdenciária de que trata o inciso In do § 3° no período de apuração da extinção (§ 11). Por fim, aplicam-se às receitas auferidas pelo parceiro privado nos termos do § 6° o regime de apuração e as alíquotas da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins aplicáveis às suas receitas decorrentes da prestação dos serviços públicos. (§ 12) Ademais, é facultado à administração pública, nos termos do contrato, efetuar o pagamento da contraprestação relativa a parcela fruível do serviço objeto do contrato de parceria público-privada. O aporte de recursos de que trata o § 2° do art. 6°, quando realizado durante a fase dos investimentos a cargo do parceiro privado, deverá guardar proporcionalidade com as etapas efetivamente executadas.

5.4.4. Das garantias no contrato de parceria público-privada Dispõe o art. 8° da Lei, que as obrigações pecuniárias contraídas pela Administração Pública em contrato de parceria público-privada poderão ser garantidas mediante: I - vinculação de receitas, observado o disposto no inciso IV do art. 167 da Constituição Federal; II - instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei; III - contratação de seguro-garantia com as companhias seguradoras que não sejam controladas pelo Poder Público; IV - garantia prestada por organismos internacionais ou instituições financeiras que não sejam controladas pelo Poder Público; V - garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade; VI outros mecanismos admitidos em lei.

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5.4.5. Da sociedade de propósito específico Por força do art. 9° da Lei, antes da celebração do contrato de parceria público-privada, deverá ser constituída sociedade de propósito específico, que terá por finalidade implantar e gerir o objeto da parceria. A sociedade de propósito específico poderá assumir a forma de companhia aberta, com valores mobiliários admitidos a negociação no mercado e deverá obedecer a padrões de governança corporativa e adotar contabilidade e demonstrações financeiras padronizadas, conforme regulamento. Não pode a Administração Pública ser titular da maioria do capital votante das sociedades de propósito específico, não se aplicando essa vedação, cont11do, à eventual aquisição da maioria do capital votante da sociedade de propósito específico por instituição financeira controlada pelo Poder Público em caso de inadimplemento de contratos de financiamento. A transferência do controle da sociedade de propósito específico estará condicionada à autorização expressa da Administração Pública, nos termos do edital e do contrato, observado o disposto no parágrafo único do art. 27 da Lei n° 8.987, de 13 de fevereiro de 1995.

5.4.6.

Da.lidta~io

O art. 10 da Lei 11.07912004 dispõe sobre as regras da licitação no àmbito dos contratos de parceria público-privada. Em conformidade com o dispositivo, a contratação de parceria público-p"ivada será precedida de licitação, na modalidade @blt'igatóri;a de conC01f!!'êlr!da, estando a abertura do processo licitatório condicionada a:

informar a justificativa para a contratação, a identificação do objeto, o prazo de duração do contrato, seu valor estimado, fixando-se prazo mínimo de 30 (trinta) dias para recebimento de sugestões, cujo termo dar-se-á pelo menos 7 (sete) dias antes da data prevista para a publicação do edital; e VII - licença ambiental prévia ou expedição das diretrizes para o licenciamento ambiental do empreendimento, na forma do regulamento, sempre que o objeto do contrato exigir.

Por força do § 3° do art. 10 da Lei, as concessões patrocinadas em que mais de 70% (setenta por cento) da remuneração do parceiro privado for paga pela Administração Pública dependerão de autorização legislativa específica. Em consonância com o § 4°, incluído pela Lei 12.766/12, os estudos de engenharia para a definição do valor do investimento da PPP deverão ter nível de detalhamento de anteprojeto, e o valor dos investimentos para definição do preço de referência para a licitação será calculado com base em valores de mercado considerando o custo global de obras semelhantes no Brasil ou no exterior ou com base em sistemas de custos que utilizem como insumo valores de mercado do setor específico do projeto, aferidos, em qualquer caso, mediante orçamento sintético, elaborado por meio de metodologia expedita ou paramétrica. O instrumento convocatório conterá minuta do contrato, indicará expressamente a submissão da licitação às normas da Lei 11.079/2004 e observará, no que couber, os §§ 3° e 4° do art. 15, os arts. 18, 19 e 21 da Lei n° 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, podendo ainda prever: I - exigência de garantia de proposta do licitante, observado o limite do inciso IH do art. 31 da Lei n° 8.666 , de 21 de junho de 1993; II - o emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei n° 9.307, de 23 de setembro de 1996, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato.

I - autorização ela autoridade competente, fundamentada em estudo técnico que demonstre: a) a conveniência e a oportunidade da contratação, mediante identificação das razões que justifiquem a opção pela forma de parceria público-privada; b) que as despesas criadas ou aumentadas não afetarão as metas de resultados fiscais previstas no Anexo referido no § lOdo art. '1° da Lei Complementar n° 101, de 4 de maio de 2000, devendo seus efeitos financeiros, nos períodos seguintes, ser compensados pelo aumento permanente de receita ou pela reduçao permanente de despesa; e c) quando for o caso, conforme as normas editadas na forma do art. 25 da Lei 11.079/2004, a observância dos limites e condições decorrentes da aplicação dos arts. 29, 30 e 32 da Lei Complementar n° 101, de 4 de maio de 2000, pelas obrigações contraídas pela Administração Pública relativas ao objeto do contrato;

O edital deverá especificar, quando houver, as garantias da contraprestação do parceiro público a serem concedidas ao parceiro privado.

II - elaboração de estimativa do impacto orçamentário-financeiro nos exercícios em que deva vigorar o contrato de parceria público-privada;

I - o julgamento poderá ser precedido de etapa de qualificação de propostas técnicas, desclassificando-se os licitantes que não alcançarem a pontuação mínima, os quais nao participarao elas t~tél.pas seguintes;

IH - declaração do ordenador da despesa de que as obrigações contraídas pela Administração Pública no decorrer do contrato sao compatíveis com a lei de diretrizes orçamentárias e estao previstas na lei orçamentária anual; IV - estimativa do fluxo de recursos públicos suficientes para o cumprimento, durante a vigência do contrato e por exercício fi;;anceiro, das obrigações contraídas pela Administração Pública;

540

CONTRATO ADMINISTRATIVO

O certame para a contratação de parcerias público-privadas obedecerá ao procedimento previsto na legislação vigente sobre licitações e contratos administrativos e também ao seguinte:

II - o julgamento poderá adotar como critérios, além dos previstos nos incisos I e V elo art. 15 da Lei n" 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, os seguintes: a) menor valor da contraprestaçao a ser paga pela Administração Pública; b) melhor proposta em razão da combinaçao do critério da alínea a com o de melhor técnica, de acordo com os pesos estabelecidos no edital;

V - seu objeto estar previsto no plano plurianual em vigor no âmbito onde o contrato será celebrado;

III .- o edital definirá a forma de apresentação das propostas econômicas, admitindo-se: a) propostas escritas em envelopes lacrados; ou b) propostas escritas, seguidas de lances em. viva voz;

VI - submissão da minuta de edital e de contrato à consulta pública, mediante publicaçao na imprensa oficial, em jornais de grande circulaçao e por meio eletrõnico, que deverá

IV - o edital poderá prever a possibilidade de saneamento de falhas, de complementação de insuficiéncias ou ainda de correções de caráter formal no curso do procedimento,

VIRLEY DA CUNHA JÚNIOR

CONTRATO ADMINISTRATIVO

desde que o licitante possa satisfazer as exigências dentro do prazo fixado no instrumento convocatório.

dominicais, bens móveis, inclusive ações de sociedade de economia mista federal excedentes ao necessário para manutenção de seu controle pela União, ou outros direitos com valor patrimonial. O FGP responderá por suas obrigações com os bens e direitos integrantes de seu patrimônio, não respondendo os cotistas por qualquer obrigação do Fundo, salvo pela integralização das cotas que subscreverem.

Relativamente às propostas escritas, seguidas de lances em viva voz, de aplicarem-se as seguintes regras: I - os lances em viva voz serão sempre oferecidos na ordem inversa da classificação das propostas escritas, sendo vedado ao edital limitar a quantidade de lances; II - o edital poderá restringir a apresentação de lances em viva voz aos licitantes cuja proposta escrita for no máximo 20% (vinte por cento) maior que o valor da melhor proposta.

O exame de propostas técnicas, para fins de qualificação ou julgamento, será feito por ato motivado, com base em exigências, parâmetros e indicadores de resultado pertinentes ao objeto, definidos com clareza e objetividade no edital.

Em consonância com o art. 13 da Lei, o edital poderá prever a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento, hipótese em que: I - encerrada a fase de classificação das propostas ou o oferecimento de lances, será aberto o invólucro com os documentos de habilitação do licitante mais bem classificado, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital; H - verificado o atendimento das exigências do edital, o licitante será declarado vencedor; IH - inabilitado o licitante melhor classificado, serão analisados os documentos habilitatórios do licitante com a proposta classificada em 2° (segundo) lugar, e assim, sucessivamente, até que um licitante classificado atenda às condições fixadas no edital; IV - proclamado o resultado final do certame, o objeto será adjudicado ao vencedor nas condições técnicas e econômicas por ele ofertadas.

5.4.7. Disposições da Lei 11.079/04 aplicáveis à União A Lei nO 11.079/04 também tratou de dispor sobre as normas de contratação de parcerias público-privadas aplicáveis exclusivamente à União. Estabeleceu que será instituído, por decreto, órgão gestor de parcerias público-privadas federais, com competência para: I - definir os serviços prioritários para execução no regime de parceria público-privada; H - disciplinar os procedimentos para celebração desses contratos; IH - autorizar a abertura da licitação e aprovar seu edital; e IV - apreciar os relatórios de execução dos contratos. Segundo o art. 16 da Lei 11.079/04, com a nova redação dada pela Lei 12.766/12, ficam a União, seus fundos especiais, suas autarquias, suas fundações públicas e suas empresas estatais dependentes autorizadas a participar, no limite global de R$ 6.000.000.000,00 (seis bilhões de reais), em Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas - FGP que terá por finalidade prestar garantia de pagamento de obrigações pecuniárias assumidas pelos parceiros públicos federais, distritais, estaduais ou municipais em virtude das parcerias público-privadas. O FGP terá natureza privada e patrimônio próprio separado do patrimônio dos cotistas, e será sujeito a direitos e obrigações próprios. O patrimônio do Fundo será formado pelo aporte de bens e direitos realizado pelos cotistas, por meio da integralização de cotas e pelos rendimentos obtidos com sua administração. A integralização das cotas poderá ser realizada em dinheiro, títulos da dívida pública, bens imóveis

542

O parceiro privado poderá acionar o FGP nos casos de: I - crédito líquido e certo, constante de título exigível aceito e não pago pelo parceiro público após 15 (quinze) dias contados da data de vencimento; e II - débitos constantes de faturas emitidas e não aceitas pelo parceiro público após 45 (quarenta e cinco) dias contados da data de vencimento, desde que não tenha havido rejeição expressa por ato motivado. A quitação de débito pelo FGP importará sua subrogação nos direitos do parceiro privado. Em caso de inadimplemento, os bens e direitos do Fundo poderão ser objeto de constrição judicial e alienação para satisfazer as obrigações garantidas. O FGP é obrigado a honrar faturas aceitas e não pagas pelo parceiro público. No entanto, o Fundo é proibido de pagar faturas rejeitadas expressamente por ato motivado. O parceiro público deverá informar o FGP sobre qualquer fatura rejeitada e sobre os motivos da rejeição no prazo de 40 (quarenta) dias contado da data de vencimento.

5.5. Concessão de uso de bem público Cuida-se de contrato administrativo por meio do qual a Administração Pública transfere a terceiro o uso, em condições especiais, de determinado bem público. Ex.: concessão de áreas nos aeroportos, nas escolas e universidades públicas, etc.

6. CONVÊNIO Não constitui modalidade de contrato. Trata-se de uma avença ou ajuste entre entidades de direito público de natureza e nível diversos ou entidades públicas ou privadas para a realização de objetivos de interesse comum, mediante mútua colaboração. Distingue-se do contrato, pois neste os interesses das partes são divergentes, enquanto no convênio os interesses são convergentes.

7. CONSÓRCIO ADMINISTRATIVO É o acordo de vontades entre duas ou mais entidades públicas da mesma natureza e mesmo nível de governo ou entre entidades da Administração Indireta para a consecução de objetivos comuns. Assemelha-se com o convênio, mas não se confunde com ele. Com efeito, o convênio se celebra entre uma entidade pública e outra entidade pública, de natureza diversa (ex.: União e Estado; União e Município; Estado e Município), ou outra entidade privada (ex.: União e Entidade de Apoio). Já o consórcio é sempre entre entidades da mesma natureza: dois ou mais Estados, dois ou mais Municípios, duas ou mais Autarquias da União, duas ou mais Fundações Públicas do Estado, etc. Todavia, a Lei nO 11.107/2005 - que dispôs sobre normas gerais para a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios contratarem consórcios públicos 543

DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR

CONTRATO Am.-!lNISTRATlVO

- desvirtuou completamente o instituto do consórcio administrativo, tratando-o doravante como consórcio público, destituído de natureza contratual, e dotado de personalidade jurídica.

parceria; XI - a autorização para a gestão associada de serviços públicos, explicitando: a) as competências cujo exercício se transferiu ao consórcio público; b) os serviços públicos objeto da gestão associada e a área em que serão prestados; c) a autorização para licitar ou outorgar concessão, permissão ou autorização da prestação dos serVlços; d) as condições a que deve obedecer o contrato de programa, no caso de a gestão associada envolver também a prestação de serviços por órgão ou entidade de um dos entes da Federação consorciados; e) os critérios técnicos para cálculo do valor das tarifas e de outros preços públicos, bem como para seu reajuste ou revisão; e XII - o direito de qualquer dos contratantes, quando adimplente com suas obrigações, de exigir o pleno cumprimento das cláusulas do contrato de consórcio público.

7.1. Consórcios pú.blicos Dispõe o art. 241 da Constituição Federal, na redação dada pela Emenda Constitucional nO 19/98, que a "União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos." Visando regular o preceito constitucional acima, foi editada a Lei nO 11.107, de 06 de abril de 2005, que dispôs sobre normas gerais para a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios contratarem consórcios públicos para a realização de objetivos de interesse comum. Segundo a Lei em tela, o consórcio público constituirá associação pública ou pessoa jurídica de direito privado, formalizado por contrato precedido necessariamente da subscrição de protocolo de intenções, cujos objetivos serão determinados pelos entes da Federação que se consorciarem, observados os limites constitucionais, destacando-se a gestão associada de serviços públicos. Para o cumprimento de seus objetivos, o consórcio público poderá: I - firmar convênios, contratos, acordos de qualquer natureza, receber auxílios, contribuições e subvenções sociais ou econômicas de outras entidades e órgãos do governo; H - nos termos do contrato de consórcio de direito público, promover desapropriações e instituir servidões nos termos de declaração de utilidade ou necessidade pública, ou interesse social, realizada pelo Poder Público; e IH - ser contratado pela administração direta ou indireta dos entes da Federação consorciados, dispensada a licitação. Por força do art. 4° da Lei, são cláusulas necessárias do protocolo de intenções as que estabeleçam: I - a denominação, a finalidade, o prazo de duração e a sede do consórcio; H - a identificação dos entes da Federação consorciados; HI - a indicação da área de atuação do consórcio; IV - a previsão de que o consórcio público é associação pública ou pessoa jurídica de direito privado sem fins econômicos; V - os critérios para, em assuntos de interesse comum, autorizar o consórcio público a representar os entes da Federação consorciados perante outras esferas de governo; VI - as normas de convocação e funcionamento da assembléia geral, inclusive para a elaboração, aprovação e modificação dos estatutos do consórcio público; VII - a previsão de que a assembléia geral é a instância máxima do consórcio público e o número de votos para as suas deliberações; VIII - a forma de eleição e a duração do mandato do representante legal do consórcio público que, obrigatoriamente, deverá ser Chefe do Poder Executivo de ente da Federação consorciado; IX - o número, as formas de provimento e a remuneração dos empregados públicos, bem como os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público; X - as condições para que o consórcio público celebre contrato de gestão ou termo de 544

Considera-se como área de atuação do consórcio público, independentemente de figurar a União como consorciada, a que corresponde à soma dos territórios: I - dos Municípios, quando o consórcio público for constituído somente por Municípios ou por um Estado e Municípios com territórios nele contidos; II - dos Estados ou dos Estados e do Distrito Federal, quando o consórcio público for, respectivamente, constituído por mais de 1 (um) Estado ou por 1 (um) ou mais Estados e o Distrito Federal; IH - dos Municípios e do Distrito Federal, quando o consórcio for constituído pelo Distrito Federal e os Municípios. O protocolo de intenções deve definir o número de votos que cada ente da Federação consorciado possui na assembleia geral, sendo assegurado 1 (um) voto a cada ente consorciado.

É nula a cláusula do contrato de consórcio que preveja determinadas contribuições financeiras ou econômicas de ente da Federação ao consórcio público, salvo a doação, destinação ou cessão do uso de bens móveis ou imóveis e as transferências ou cessões de direitos operadas por força de gestão associada de serviços públicos. Os entes da Federação consorciados, ou os com eles conveniados, poderão ceder-lhe servidores, na forma e condições da legislação de cada um. O protocolo de intenções deverá ser publicado na imprensa oficial. O contrato de consórcio público será celebrado com a ratificação, mediante lei, do protocolo de intenções. O consórcio público adquirirá personalidade jurídica: I - de direito público, no caso de constituir associação pública, mediante a vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções; H - de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil. Em conformidade com o § lOdo art. 6° da Lei, o consórcio público com personalidade jurídica de direito público integra a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados. No caso de se revestir de personalidade jurídica de direito privado, o consórcio público observará as normas de direito público no que concerne à realização de licitação, celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal, que será regido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT. 545

CONTRATO ADMINISTRATIVO

DIRLEY DA CUNHA JUNIOR

Segundo o art. 12 da Lei, a alteração ou a extinção de contrato de consórcio público dependerá de instrumento aprovado pela assembléia geral, ratificado mediante lei por todos os entes consorciados. Os bens, direitos, encargos e obrigações decorrentes da gestão associada de serviços públicos custeados por tarifas ou outra espécie de preço público serão atribuídos aos titulares dos respectivos serviços. As demais considerações a respeito do consórcio público foram tecidas no capítulo concernente à organização administrativa.

8. QUADRO SINÓTICO Contrato administrativo 1. Conceito

Contrato administrativo é o ajuste que a Administração Pública, agindo com supremacia, celebra com o particular para a realização dos objetivos de interesse público, nas condições fixadas pela própria Administração.

/' L~' ~aracterísticas

5.1. Concessão de serviço público C~ida-se

de. um contrato administrativo por meio do qual a Administração Pública delega a prestaçao ~e ~ervIços públicos, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consorCIO de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado. Extingue-se a concessão de serviço público pelo: a) Advento do termo contratual; b) Encampação; cj Caducidade; d} Rescisão; e} Anulação; f) Falência ou extinção da empresa concessionária e g) Falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual. Encampação é a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei Clutorizativa específica e após prévio pagamento da indenização. Caducidade é a total ou do contrato.

5.2. Permissão de serviço público É um contrato através do qual a Administração delega, a título precário, e mediante licitação, a prestação de serviços públicos à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desemsua conta e risco.

São características do contrato administrativo: a) A presença da Administração Pública com prerrogativas públicas; b} A finalidade pública;

É o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública delega a outrem a execução de uma obra pública, para que a execute por sua conta e risco, mediante remuneração paga pelos beneficiários da obra ou obtida em decorrência da exploração dos serviços ou utilidades que a obra pro-

c} A obediência à forma prescrita em lei;

d} O procedimento legal; e) A natureza de contrato de adesão; f) A natureza intuitu personae; g} A presença de cláusulas exorbitantes (exigência de garantia; alteração unilateral; rescisão unila-

teral; fiscalização; aplicação de penalidade; anulação; retomada do objeto; restrição ao emprego da cláusula da exceção do contrato não cumprido - exceptio non adimpleti contractus); h) A mutabilidade (Fato do Príncipe; Fato da Administração eTeoria da Imprevisão).

pro~;o-~~~:~d~ -~~~t~~~~~~~~~i~~~~~i~~~~~_-,~~=~_~_~=~~~~-.~·~=~~.~.'.~~~_= ~=._.~_.~]

3. Duração e Segundo dispõe o art. 57, § 3°, da lei 8.666/93, é vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado. Em regra, a duração dos contratos administrativos, salvo disposição legal em contrário, ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários. Todavia, o próprio art. 57 contempla exceções nos incisos I, \I e IV, admitindo, para as hipóteses que elenca, não só a duração desassociada da

dos créd itos

.. _., ... :~ ...._..~....:: .,,:. __ ...d...o.... :...............__.............._" ................... _...... ,....~, .._--,

4. Rescisão do contrato administrativo Temos três tipos de rescisão contratual: a) Rescisão unilateral; b) Rescisão amigável e c) ,,".J""'U'" ,UU".• UOO

Como modalidades de contratos administrativos, temos: a) A concessão de serviço público; b) A concessão de serviço público precedida de obra pública ou concessão de obra pública; c) A permissão de serviço público, d) A parceria público-privada, e e) A concessão de uso de bem

Parceria público-privada (PPP) é um contrato administrativo de concessão, que pode assumir as seguintes modalidades: a) patrocinada ou b) administrativa. A concessão patrocinada é contrato de concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei n° 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. Rege-se pela Lei n° 11.079/2004, aplicando-se-Ihe subsidiariamente o disposto na Lei n° 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e nas leis que lhe são correlatas. Já a concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. Rege-se pela Lei n° 11.079/2004, aplicando-se-Ihe adicionalmente o disposto nos arts. 21, 23,25 e 27 a 39 da Lei na 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e no art. 31 da Lei na 9.074, de 7 de julho de 1995. 5.5. Concessão de uso de bem público Cuida-se de contrato administrativo por meio do qual a Administração Pública transfere a terceiro o uso, em condições especiais, de determinado bem público. Ex.: concessão de áreas nos aeroportos, nas escolas e universidades etc. 6. Convênio

Não constitui modalidade de contrato. Trata-se de uma avença ou ajuste entre o poder público e entidades públicas ou privadas para a realização ele objetivos de interesse comum, mediante mútua

547 546

DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR

7. Consórcio administrativo É o acordo de vontades entre duas ou mais pessoas jurídicas públicas da mesma natureza e mesmo

nível de governo ou entre entidades da Administração Indireta para a consecução de objetivos comuns. Todavia, a Lei nO 11.107, de 06 de abril de 2005, dispôs sobre normas gerais para a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios contratarem consórcios públicos para a realização de objetivos de interesse comum. Segundo a Lei em tela, o consórcio público constituirá associação pública ou pessoa jurídica de direito privado, formalizado por contrato precedido necessariamente da subscrição de protocolo de intenções, cujos objetivos serão determinados pelos entes da Federação que se consorciarem, observados os limites constitucionais, destacando-se a gestão associada de serviços públicos.

10. JURISPRUDÊNCIA APLICADA ADMINISTRATIVO - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO - DISSÍDIO COLETIVO -AUMENTO DE SALÁRIO - EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO - ART. 65 DA LEI 8.666/93. PRECEDENTES. 1. "O aumento salarial determinado por dissídio coletivo de categoria profissional é acontecimento previsível e deve ser suportado pela contratada, não havendo falar em aplicação da Teoria da Imprevisão para a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo. Precedentes do STJ." (AgRg no REsp 417989/PR, ReI. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJ 24/0312009). 2. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no REsp 695912/CE, Ministro Mauro Campbell Marques, 2 a Turma, DJe 27/11/2009). STJ, REsp 879046/DF, ReI. Ministra DENISE ARRUDA, DJe 18/06/2009: "RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (... ) 5. Trata-se de execução fundada no inadimplemento de contrato administrativo firmado entre as empresas recorrentes e a Companhia do Metropolitano do Distrito Federal - METRÔ/DF -, celebrado para o fornecimento de bens, serviços, documentação técnica e bilhetes, visando à implantação do sistema de controle de arrecadação e de passageiros do Metrô do 548

Distrito Federal. A empresa pública pretende o cumprimento das pendências existentes no contrato firmado entre os litigantes, assim como a conclusão dos serviços não executados pelas contratadas. Foi justamente com o objetivo de atender ao interesse público que ela optou pela manutenção do contrato, afastando a hipótese de rescisão e preferindo, assim, executá-lo judicialmente. Destarte, o título executivo a que se visa atribuir caráter extrajudicial é o próprio contrato administrativo. 6. Somente constituem títulos executivos extrajudiciais aqueles definidos em lei, por força do princípio da tipicidade legal (nullus titulus sine legis). 7. O inciso II do art. 585 do CPC, com redação dada pela Lei 8.953/94, incluiu entre os títulos executivos extrajudiciais as escrituras públicas ou outros documentos públicos, os documentos particulares e os instrumentos de transação, passando, assim, a contemplar as obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa, além das já conhecidas obrigações de pagar coisa certa e de entregar coisa fungível, previstas na redação anterior do referido dispositivo legal. 8. O julgamento da controvérsia pressupõe a resolução de dois pontos fundamentais: (1°) definir se o contrato ad.ministrativo firmado entre os consórcios e a empresa pública enquadra-se em alguma das hipóteses do inciso II do art. 585 do CPC; (2°) verificar se o contrato em exame está revestido dos requisitos de certeza, liquidez e exigibilidade,

CONTRATO ADMINISTRATIVO

previstos no art. 586 do CPC. Quanto ao primeiro aspecto, ressalte-se que esta Corte de Justiça, em algumas ocasiões, ao interpretar o disposto no art. 585, lI, do CPC, tem reconhecido a natureza de documento público aos contratos administrativos, tendo em vista emanar de ato do Poder PÚblico. Entende-se, portanto, que o contrato administrativo "caracteriza-se como documento público, porquanto oriundo de ato administrativo perfeito e revestido de todas as formalidades inerentes aos contratos públicos" (REsp 700.114/MT, la Turma, ReI. Min. Luiz Fux, DJ de 14.5.2007). Nesse sentido: REsp 487.913/MG, la Turma, ReI. Min. José Delgado, DJ de 9.6.2003; REsp 882.747/ MA, la Turma, ReI. Min. José Delgado, DJ de 26.11.2007). Quanto ao segundo aspecto, a Corte de origem, soberana no exame dos aspectos fáticos e probatórios da lide e das cláusulas contratuais e do edital de licitação, concluiu que o título executivo extrajudicial está revestido de certeza, liquidez e exigibilidade, na medida em que as obrigações estipuladas ao contratado estão devidamente especificadas no contrato administrativo e no ato convocatório do certame, e que os documentos acostados nos autos demonstram a liquidez e a exigibilidade do contrato administrativo. Portanto, não há como entender-se em sentido diverso no presente recurso especial, sob pena de se incorrer nas vedações insertas nas Súmulas 5 e 7/STJ. 9. As questões relativas ao efetivo cumprimento pelas empresas das obrigações estipuladas no contrato e à satisfação pela empresa pública de suas contraprestações podem ser analisadas na via dos embargos à execução, porquanto a cognição, nesse caso, é ampla. 10. O Superior Tribunal de Justiça consagra entendimento no sentido de que a regra de não-aplicação da exceptio nOI1 adimpleti COI1tractus, em sede de contrato administrativo, não é absoluta, tendo em vista que, após o advento da Lei 8.666/93, passou-se a permitir sua incidência, em certas circunstâncias, mormente na hipótese de atraso no pagamento, pela Administração Pública,

por mais de noventa dias (art. 78, XV). A propósito: AgRg no REsp 326.871/PR, 2 a Turma, ReI. Min. Humberto Martins, DJ de 20.2.2008; RMS 15.154/PE, la Turma, ReI. Min. Luiz Fux, DJ de 2.12.2002. Além disso, não merece prosperar o fundamento do acórdão recorrido de que as empresas necessitariam pleitear judicialmente a suspensão do contrato, por inadimplemento da Administração Pública. Isso, porque, conforme bem delineado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do REsp 910.802/RJ (2 a Turma, DJe de 6.8.2008), "condicionar a suspensão da execução do contrato ao provimento judicial, é fazer da lei letra morta". Entretanto, não há como aplicar a "exceção do contrato não-cumprido" na hipótese em exame, porquanto o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios informou que não há obrigações não-cumpridas pela empresa pública. Isso, porque: (a) houve "concordância da Administração em efetuar o pagamento dos serviços que ainda faltam faturar e executar, da correção monetária dos pagamentos em atraso e dos valores retidos"; (b) "a emissão do Certificado de Recebimento Definitivo somente ocorrerá após o recebimento efetivo do sistema, tal como determina o subi tem 20.3 do edital (fi. 433 dos autos da execução)"; (c) não há direito à indenização pelos períodos de suspensão do contrato, na medida em que "os embargantes aderiram a todos os termos aditivos dos contratos sem demonstrar qualquer irresignação" (fis. 849/851). 11. Recurso especial parcialmente provido, apenas para afastar a multa aplicada em sede de embargos declaratórios". STJ, MS 13964/DF, ReI. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 25/05/2009: "ADMINISTRATIVO. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE PARA LICITAR E CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. VÍCIOS FORMAIS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. INEXISTÊNCIA. EFEITOS EX NUNC DA DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE: SIGNIFICADO. 1. Ainda que reconhecida a ilegitimidade da utilização, em processo administrativo, de conversações telefônicas

549

DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR CONTRATO ADMINISTRATIVO

interceptadas para fins de instrução criminal

de serviços com as organizações sociais, qua-

(única finalidade autorizada pela Constitui-

lificadas no âmbito das respectivas esferas de

ção - art. 5°, XII), não há nulidade na san-

governo, para atividades contempladas no

ção administrativa aplicada, já que fundada em outros elementos de prova, colhidas em

de Solidariedade (organização social) versus

processo administrativo regular, com a participação da empresa interessada. 2. Segundo precedentes da la Seção, a declaração de inidoneidade "só produz efeito para o futuro (efeito ex nunc), sem interferir nos contratos já existentes e em andamento" (MS 13.101/ DF, Min. Eliana Calmon, DJe de 09.12.2008). Afirma-se, com isso, que o efeito da sanção inibe a empresa de "licitar ou contratar com a Administração Pública" (Lei 8666/93, art.

contrato de gestão. 3. Instituto Candango

Distrito Federal. Legalidade de contrato de gestão celebrado entre partes. 4. Ausência de comprovação de prejuízo para a Administração em razão do contrato de gestão firmado. 5. A Ação Popular exige, para sua procedência, o binômio ilicitude e lesividade.

6. Recurso especial improvido." (STJ, REsp 952899/ DF, ReI. Ministro JOSÉ DELGADO, DJ 23.06.2008 p. 1).

87), sem, no entanto, acarretar, automatica-

"C... ) Teoria da Imprevisão. Alegada vio-

mente, a rescisão de contratos administrati-

lação dos arts. 478, 479 e 480 do novo Códi-

vos já aperfeiçoados juridicamente e em cur-

go Civil. De início, cumpre asseverar ser irre-

so de execução, notadamente os celebrados

levante o fato de que o contrato foi firmado

perante outros órgãos administrativos não

antes da vigência do novo Código Civil para

vinculados à autoridade impetrada ou inte-

a análise da Teoria da Imprevisão. Questões

grantes de outros entes da Federação (Esta-

principiológicas de que se valiam os intérpre-

dos, Distrito Federal e Municípios). Todavia,

tes do próprio Código Beviláqua. 5. Não se

a ausência do efeito rescisório automático

mostra razoável o entendimento de que a in-

não compromete nem restringe a faculdade

flação possa ser tomada, no Brasil, como álea

que têm as entidades da Administração Pú-

extraordinária, de modo a possibilitar algum

blica de, no âmbito da sua esfera autônoma

desequilíbrio na equação econômica do con-

de atuação, promover medidas administra-

trato, como há muito afirma a jurisprudência

tivas específicas para rescindir os contratos,

do STJ. 6. Não há corno imputar as aludidas

nos casos autorizados e observadas as for-

perdas a fatores imprevisíveis, já que decor-

malidades estabelecidas nos artigos 77 a 80

rentes de má previsão das autoras, o que

da Lei 8.666/93. 3. No caso, está reconheci-

constitui álea ordinária não suportável pela

do que o ato atacado não operou automati-

Administração e não autorizadora da Teoria

camente a rescisão dos contratos em curso,

da Imprevisão. Caso se permitisse a revisão

firmados pela impetrante. 4. Mandado de

pretendida, estar-se-ia beneficiando as ape-

segurança denegado, prejudicado o agravo

ladas em detrimento dos demais licitantes

regimental".

que, agindo com cautela, apresentaram pro-

"ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE

posta coerente com os ditames do mercado

GESTÃO. LICITAÇÃO. DISPENSA. 1. O con-

e, talvez por terem incluído essa margem de

trato de gestão administrativo constitui

segurança em suas propostas, não apresen-

negócio jurídico criado pela Reforma Admi-

taram valor mais atraente. Recurso especial

nistrativa Pública de 1990. 2. A Lei n. 8.666,

conhecido em parte e improvido." (STJ, REsp

em seu art. 24, inciso XXIV, dispensa licitação

744446 / DF, ReI. Ministro HUMBERTO

para a celebração de contratos de prestação

MARTINS, DJ 05.05.2008 p. 1).

550

9. QUESTÕES 01. (MPE/RN - CESPE/2009) Assinale a opção correta com relação aos contratos administrativos e à Lei de Licitações. (A) Os contratos administrativos são caracterizados, via de regra, por sua imutabilidade. (8) Cláusulas exorbitantes são aquelas que não constavam do contrato administrativo quando de sua elaboração, mas que foram posteriormente acrescentadas por meio de aditivo contratual firmado entre as partes. (C) Segundo a lei em tela, a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato, são motivos para a rescisão do contrato. (D) Contratos administrativos são aqueles em que uma das partes é uma pessoa jurídica de direito público. (Il) Fato da administração são medidas de ordem geral não relacionadas diretamente com o contrato, mas que nele repercutem, provocando desequilíbrio econômico-financeiro em detrimento do contratado. 02. (Defensoria Pública do Maranhão FCC12009) O Poder Público contratou, por meio de regular licitação, a execução de uma obra pública em terreno recentemente desapropriado para esta finalidade. Durante o início das fundações, a empresa contratada identificou focos de contaminação do solo na área. Este fato obriga a realização de trabalhos de descontaminação cujo custo eleva em demasia o preço da obra. Considerando que as partes não tinham conhecimento da contaminação e que, por razões de ordem técnica não poderiam sabê-lo antes, caberá (A) rescindir o contrato e realizar nova licitação para contratação de empresa para a realização da obra, agora considerado o novo custo. (B) alterar o contrato para restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, observados os requisitos legais. (C) realizar nova licitação para contratação do serviço de descontaminação do solo, devendo a empresa anteriormente contratada concorrer com terceiros, resguardando-se, no entanto, seu direito de preferência caso haja igualdade de propostas.

(D) rescindir unilateralmente o contrato pela

contratada, em face do fato imprevisível, restituindo-se-lhe o valor gasto até então. (Il) realizar a descontaminação do solo diretamente pelo contratante, mantendo-se inalteradas as condições do contrato celebrado, cuja execução ficará apenas diferida no tempo. 03. (Defensoria Pública do Mato Grosso FCC/2009) É exemplo de aplicação da teoria da imprevisão o seguinte trecho extraído de dispositivos da Lei no 8.666/93: "Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: (... ) (A) unilateralmente pela Administração, quando houver modi(1cação do projeto ou das especi(1cações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos". (B) unilateralmente pela Administração, quando necessária a modi(1cação do valor contratual em decorrencia de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, 110S limites permitidos por esta Lei". (C) por acordo das partes, quando conveniente a substituição da garantia de execução". (D) por acordo das partes, quando necessária a modi(1cação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da il1aplicabilidade dos termos contratuais originários". (E) por acordo das partes, (. ..) objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese ele sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos ela execução do ajustado". 04. (Defensoria Pública do Pará - FCC/2009) Nos termos do que prevê a Lei Federal no 8.987/95, a concessão de serviços públicos extingue-se por diversas formas, sendo correto afirmar, neste tema, que a (A) encampação da concessão é implementada por meio da edição de decreto e tem lugar quando se verifica a inadimplência do concessionário. (B) caducidade enseja a rescisão da concessão pela expiração do prazo fixado no contrato.

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DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR

(C) anulação da concessão tem lugar somente quando o concessionário pratica infração contratual que também configure violação de dispositivo normativo, eivando a relação de vício de ilegalidade. (D) reversão da concessão enseja o retorno ao poder concedente dos bens afetos ao serviço público somente nos casos em. que tiver havido inadimplência do concessionário.

(E) falência do concessionário acarreta a extinção da concessão e, como consequência, a reversão ao poder concedente dos bens aplicados ao serviço objeto do contrato.

05. (Defensoria Pública São Pal'ulo FCC/20(9) A Construtora "A" sagrou-se vencedora de licitação pública para construção do novo paço municipal de determinado Município. Iniciada a execução dos serviços, sub contratou a totalidade da própria obra. Grande desabamento, por exclusiva imperícia de funcionários da sub contratada, causou graves danos materiais e a morte de operário e engenheiro. Este cenário hipotético permite duas conclusões contempladas corretamente na segu,inte alternativa: (A) Não poderia haver subcontratação do todo da obra, pois é expressamente vedada tal possibilidade pela legislação vigente; o poder público responderá na totalidade pelos danos materiais e morais. (B) Poderia haver subcontratação, ainda que do todo da obra, pois amparada pela legislação vigente; o poder público responderá na totalidade pelos danos materiais e morais. (C) Em nenhuma hipótese haveria possibilidade legal de subcontratação, quer total, quer parcial; a Construtora "A" responderá exclusivamente pelos danos materiais e morais. (D) Poderia haver subcontratação parcial, dentro dos limites admitidos pelo edital e contrato administrativo; a empresa sub contratada responderá, em solidariedade com o poder público. (E) Poderia haver subcontratação, dentro dos limites admitidos pelo edital e contrato administrativo; a Construtora "p,:' é a responsável, exclusivamente, pelos danos materiais e morais.

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06. (Juiz Substituto - lP'al'!."<Í. - FGV/20(9) Se

(A) OS) (C) (Dl)

um órgão do Estado deseja celebrar contrato, mediante licitação, objetivando a execução de um serviço de engenharia, poderá adotar a modalidade tomada de preços até o valor de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais), de acordo com o art. 23, I, "b", da Lei Federal 8666/93. Um consórcio público com três entes poderá adotar a mesma modalidade de licitação para contratar serviço de engenharia até o limite de: R$ 750.000,00. R$ 1.000.000,00. R$ 1.500.000,00. R$ 3.000.000,00.

(la) R$ 4.500.000,00.

07. (Procm:admr do Estado - SP/2009) Empresa privada, concessionária de serviço público federal, procurou o Estado de São Paulo interessada no desenvolvimento de uma parceria. Pretendendo implantar em imóvel do Estado projeto de atendimento social a cem menores, apresentou projeto para o desenvolvimento de atividades culturais e esportivas. Dispõe-se a instalar a infraestrutura necessária para o desenvolvimento da atividade, cabendo ao Estado a cessão do bem imóvel e a operação do projeto, em conjunto com a Prefeitura Municipal. Para consecução desse projeto, devem os interessados firmar um (A) convênio, tendo em vista a existência de interesses comuns a serem atingidos mediante mútua colaboração. (B) contrato administrativo precedido de declaração de inexigibilidade de licitação, figurando Estado e Prefeitura como contratantes. (C) contrato de consórcio, na medida em que se cuida de gestão associada de serviço público. (D) protocolo de intenções, preparatório de um contrato de consórcio, tendo em vista a necessidade de prévia ratificação legislativa. (E) contrato administrativo precedido de declaração de dispensa de licitação, figurando Estado e Prefeitura como contratantes.

CONTRATO ADMINISTRATJVO

08. (ANAfLJSTA JUD MPU/2007/FCC) Em tema de contratos administrativos, considere as assertivas: I. O contrato administrativo ilegal pode ser extinto por anulação unilateral da Administração, mas sempre com oportunidade de defesa para o contratado, em cujo expediente se demonstre a ilegalidade do ajuste. n. As chamadas cláusulas exorbitantes, porque visam estabelecer prerrogativas em favor de uma das partes, ainda que sob o fundamento do resguardo ao interesse público, desiguaIam as partes contratantes e são consideradas nulas de pleno Direito se presentes nos contratos administrativos. iH. O reajustamento contratual de preços e de tarifas é medida convencionada entre as partes contratantes para evitar que, em razão das elevações do mercado, da desvalorização da moeda ou do aumento geral de salários no período de execução do contrato administrativo, venha a romper-se o equilíbrio financeiro do ajuste. IV. O particular que contrata com a administração pública, face a natureza pública do ajuste, adquire direito à imutabilidade do contrato ou à sua execução integral, bem como a suas vantagens em espécie. Estão corretas SOMENTE (Ao) I e III. (8) I e IV. (C) II e m. (D) I, II e IV. (fi) II, III e IV. 09. (TJ AL/2007/FCC) Suponha que um contrato administrativo, já em execução, venha a ser anulado judicialmente, por vicio não imputável ao contratado. Nessa situação, nos termos da Lei no 8.666/93, o contratado (A) não tem direito a ser indenizado pela Administração, devendo ainda restituir os valores porventura recebidos por força do contrato, sem prejuízo de pleitear indenização da pessoa que tenha dado causa à nulidade. não tem direito a ser indenizado pela Administração, porém não está obrigado a restituir os valores porventura recebidos por força do contrato. (C) tem direito a ser indenizado pela Administração, exclusivamente pelo que houver executado até a data em que for declarada a nulidade. (D) tem direito a ser indenizado pela Administração, pelo que houver executado até a data

em que for declarada a nulidade e por outros prejuízos regularmente comprovados. tem direito a ser indenizado pela Administração, recebendo as parcelas vincendas do contrato, previstas para o exel'cício orçamentário em curso na data da declaração da nulidade.

10. (PROle lP'lR/2007 Ui! ]LONDRi!NA COPS)

Assi.nale <lo alternativa correta: (A) Para a formação de um consorcio publico, é necessária a celebração previa de um ato constitutivo consorciaI, que devera ser transformado em lei por cada uma das pessoas políticas envolvidas, para depois serem instituídas as respectivas autarquias, as quais serão unidas em seu funcionamento comum consorciaI. (B) Não cabe mandado de segurança contra ato praticado por dirigente de sociedade de economia mista que, em procedimento de licitação, retifica a adjudicação do contrato, afim de atribuí-lo ao segundo colocado. (C) Não obstante a rescisão do contrato administrativo devido à inadimplência do contratado ser um ato administrativo unilateral, é necessário que ela seja antecedida do devido processo legal e que seja fundamentada. (D) A requisição é o ato administrativo pelo qual a Administração pode, em casos de perigo publico excepcional e iminente, usar de propriedade particular, sem que isso gere direito a qualquer indenização. (E) As empresas estatais que desempenhem atividade econômica de relevante interesse publico podem receber auxílios públicos, sobretudo incentivos e subsídios fiscais. 11. (JUIZ DFT/2007) Considerado o regime da Lei nO 11.079/2004, assinale a alternativa correta: (A) Não é admitida, na licitação, a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento; (:3) O contrato de parceria público-privada, desde que celebrado por prazo superior a cinco anos, poderá ter como objeto único a execução de obra pública; (C) As contratações de parceria público-privada poderão não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado; (D) Nas concessões patrocinadas poderá ocorrer que mais de 70% (setenta por cento) da remuneração do parceiro privado venha a ser paga pela Administração Pública.

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DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR CONTRATO ADMINISTRATIVO

12. (MP PB TÉC PROMOT/2007) No que concerne aos contratos administrativos, regidos pela Lei nO 8.666/93, é correto afirmar: (A) A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento. (8) O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração. (C) Os preços unitários para obras ou serviços serão fixados unilateralmente pela Administração Pública, respeitados os limites estabelecidos no mercado, se no contrato não tiverem sido contemplados. (D) Os contratos administrativos poderão ser alterados unilateralmente pela Administração Pública quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face da verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários. (E) Os ensaios, testes e demais provas exigidos por normas técnicas oficiais para a boa execução do objeto do contrato correm por conta da contratante, salvo disposições em contrário constantes do edital, do convite, de ato normativo, portaria ou decreto. 13. (TRE P8/ANAL/2007/FCC) Acerca dos contratos administrativos e sua inexecução, (A) após a assinatura do contrato, em regra, a execução da obra pode ser integralmente transferida a terceiros pela empresa contratada, sob sua exclusiva responsabilidade. (B) a rescisão de contrato administrativo por interesse público, pela administração, exclui a possibilidade de eventual indenização ao contratado. (e) cabe à Administração proceder a rescisão unilateral da avença, caso o contratado dê causa, injustificadamente, a atrasos no cumprimento do cronograma definido. (D) não se permite a edição de cláusulas exorbitantes que concedam vantagem à administração. (E) somente poderá ser rescindido ou alterado se houver previsão em cláusula específica. 14. (PROC MP MG/2007/FCe) Atenção: As questões possuem cada qual duas afirmações. Em cada uma delas, assinale

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(A) se as duas afirmações estão corretas e a segunda justifica a primeira. (B) se as duas afirmações estão corretas e a segunda não justifica a primeira. (C) se a primeira afirmação está correta e a segunda incorreta. (D) se a primeira afirmação está incorreta e a segunda correta. (R) se as duas afirmações estão incorretas.A recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão de serviço público deve ser efetuada quando eventos imprevisíveis e extracontratuais diminuam a possibilidade de remuneração auferida pelo concessionário (A) (B) (C) (D) (E) PORQUE: é regra geral aplicável aos contratos administrativos a possibilidade de sua alteração pelo mútuo consentimento entre as partes, inexistindo limites legais para tanto. 15. (TCR MG TÉe DIREIT0/2007/FCe) Um consórcio público envolvendo dois municípios limítrofes pretende contratar uma empresa para a realização de uma obra que beneficiará a população de ambos os municípios. Para essa contratação, o referido consórcio público (A) deverá realizar prévia licitação, nas modalidades concorrência, tomada de preços, convite ou pregão, conforme o valor envolvido. (8) deverá realizar prévia licitação, necessariamente na modalidade concorrência, posto tratar-se de obra. (C) poderá dispensar a prévia licitação caso o valor não ultrapasse 20% do limite legal previsto para a modalidade convite. (D) estará impossibilitado de realizar licitação prévia, por inviabilidade de competição, configurando hipótese típica de inexigibilidade. (E) deverá requerer que os municípios consorciados figurem como partes no contrato, já que consórcios públicos não detêm personalidade jurídica própria. 16. (TeR MG TÉC DIREIT0/2007/FCC) Sobre a parceria público-privada prevista na Lei federal no 11.079/04, é correto afirmar que (A) se formaliza por meio de contrato de consórcio celebrado entre o Poder Público e a entidade privada interessada, depois de constituída sociedade de propósito específico incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria.

(8) se formaliza por meio de contratos de concessão ou de permissão celebrados entre o Poder Público e a entidade privada interessada, depois de constituída sociedade de propósito específico incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria. (C) se formaliza por meio de contratos de consórcio ou de concessão celebrados entre o Poder Público e a entidade privada interessada, depois de constituída sociedade de propósito específico incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria. (D) admite a concessão patrocinada de obra ou serviço públicos, segundo a qual a entidade privada é remunerada exclusivamente mediante contraprestação pecuniária do Poder Público. (E) somente admite concessões de obras ou serviços públicos que envolvam contraprestação pecuniária do Poder Público à entidade privada.

19. (AUD TCU AM 2007 FCC) Nos contratos de concessão de serviço público, a subconcessão (A) é em regra admitida, independentemente de previsão contratual expressa. (B) é em regra admitida, desde que haja previsão contratual expressa e independentemente de autorização do poder concedente. (C) é em regra admitida, desde que haja autorização do poder concedente e nos termos do contrato. (D) só é admitida quando autorizada pelo poder concedente, ainda que proibida pelo contrato. (li) é em regra inadmitida, independentemente de previsão contratual expressa.

20. (ADV CIA VITÓRIA 2007 FUND JOSÉ PELÚCIA FERREIRA) Quanto à sua contratação pela Administração Pública, a empresa ven! cedora de processo licita tório tem direito: (A) caso a Administração não a contrate, à indenização pelos gastos que tenha tido para participar da licitação; 17. (ADV ROL 2007/COPS) A Lei nO 11.079 de (B) à sua imediata contratação pela Administra30/12/2004 instituiu normas gerais para licitação e contratação de parcerias público prição; (C) à imediata adjudicação do fornecimento de vadas no âmbito da administração pública. produtos ou da prestação de serviços; Em relação a esta Lei, é correto afirmar: (D) unicamente à estrita observância, pela Admi(A) O valor dos contratos celebrados com base nistração, da ordem de classificação dos licinesta lei deve, obrigatoriamente, ter valor mínimo de R$ 15.000.000,00 (quinze mitantes; (E) caso não seja contratada, a impedir que a Adlhões de reais). (B) A sociedade de propósito específico a ser criaministração realize novo processo licitatório da antes da celebração do contrato não podecom o mesmo objeto. rá assumir a forma de companhia aberta. (e) A minuta do edital e do contrato deve, obri21. (ADV CIA VITÓRIA 2007 FUND JOSÉ gatoriamente, ser objeto de consulta pública. PELÚCIA FERREIRA) No transcurso de um (D) A sua aplicação está restrita à Administração contrato administrativo, este: Direta e Indireta no âmbito federal. (A) poderá ser anulado, mas não revogado, pela (R) O órgão gestor das parcerias público-privaAdministração, cabendo eventuais indenizadas no âmbito da União Federal deverá ser ções à empresa contratada; instituído por lei ordinária de iniciativa pri(B) poderá ser revogado, mas não anulado, pela vativa do Presidente da República. Administração, não cabendo qualquer indenização à empresa contratada; (C) poderá ser revogado ou anulado pela Admi18. (PROe LEG eAM SP/2007/VUNESP) A nistração, cabendo eventuais indenizações à alteração unilateral de um contrato adminisempresa contratada no caso de revogação; trativo pelo Estado é possível quando (D) poderá ser revogado ou anulado pela Admi(A) existir anuência do contratado. nistração, não cabendo, em nenhuma hipóte(B) mantiver intangível a equação econômicose, qualquer indenização à empresa contrata-financeira. (C) existir previsão permitindo a alteração exda; (E) não poderá ser revogado, nem anulado pela pressa no contrato. Administração, porquanto a celebração do (D) a cláusula contratual for desproporcional pacontrato constitui-se em ato jurídico perfeira as partes. (E) ocorrer o inadimplemento. to. I

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DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR

22. (F CC - PROCURADOR DO ESTADO DA BAHIA - 2002) Não constitui motivo para a rescisão unilateral do contrato administrativo pela Administração: (A) Razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento; (B) O cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos; (C) A suspensão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato, além do limite legal; (iD) A dissolução da sociedade; (E) Atraso injustificado no início da obra ou do serviço. 23. (FCC - PROCmlADOR DO ESTADO DA BAHIA - 20(2) Constitu.i traço distintivo do contrato administrativo: (A) Conter cláusulas exorbitantes do direito comum; (B) Ter como parte contratante uma entidade da Administração Pública; (C) Ter como objeto uma determinada prestação de interesse público; (D) Obediência à forma prescrita em lei e finalidade pública; (]E) Ser consensual e firmado intuito personae. 24. (CESPE - DEFENSORIA. PÚBLICA DA. UNiÃO - 20(1) Em relação a licitação e contratos administrativos, julgue os itens que se seguem. L A inexigibilidade de licitação para a contratação de serviços técnicos especializados pressupõe a singularidade do objeto, de tal modo que o mesmo só possa ser executado por profissional de notória especialização. Assim, não se admite, por esse fundamento, a contratação do mais conceituado jurista brasileiro, de fama internacional, para a atividade de assessoria jurídica rotineira a um determinado município; H. No edital de licítação, será tida como ilegítima a exigência de garantia do licitante para o mesmo participar do procedimento licitatório; IH. A nova modalidade de licitação, o pregão, caracteriza-se, fundamentalmente, pela inversão das fases do procedimento, com a habilitação ocorrendo após julgamento; IV. A natureza especial do contrato administrativo, caracterizado pela presença das chama-

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das cláusulas exorbitantes do direito comum, permite a uma das partes, a administração, alterar unilateralmente a avença, vinculando o contratado à nova obrigação, quando houver modificação do respectivo projeto. Nessa situação, o contratado deve cumprir a nova regra, sendo-lhe garantida, todavia, a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato; A inexecução do contrato pelo contratado por motivo devidamente comprovado de caso fortuito (evento da natureza) força maior (evento humano) pode gerar a rescisão administrativa do mesmo. Nessa situação, o contratado terá direito, exclusivamente à devolução da garantia e aos pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão.

25. (CESPE - JUIZ SUBSTITUTO DO ESTADO DA BAHIA - 2002) Com relação ao contrato administrativo e às licitações, julgue os itens seguintes. I. Costuma-se afirmar que uma das marcas do contrato administrativo é a possibilidade de alteração unilateral, que de fato existe, mas não é ilimitada, pois a administração não tem o direito de alterar o equilíbrio econômico-financeiro em detrimento do contratado; nos contratos de direito privado, embora a possibilidade de alteração unilateral não exista com a mesma amplitude, é juridicamente possível a modificação unilateral, ainda que parcial, de cláusulas contratuais. H. Considere a seguinte situação hipotética: O prefeito de certo município constatou a necessidade de contratar serviço de publicidade. Por conhecer a notória especialização de determinada empresa, determinou que a contratação dela fosse feita com dispensa de licitação, após observados os requisitos procedimentais para essa espécie de contratação. Nessa situação, se a hipótese fosse de notória especialização legalmente admissível, a contratação não seria amparada por dispensa, mas por inexigibilidade de licitação, e, no caso, em face do objeto específico do contrato, nem mesmo a inexigibilidade poderia servir para afastar a licitação. III. Uma das características essenciais dos contratos de concessão de serviço público é a remuneração do concessionário por meio de tarifa; se outra for a fonte principal da receita da pessoa jurídica exploradora ou prestadora

CONTRATO ADMINISTRATIVO

do serviço público, o contrato estará descaracterizado como de concessão. 26. (T JRN - JUIZ DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE - 2002) A permissão de serviços públicos, tal como prevista na Lei nO 8.987/95, é formalizada por meio de (A) lei especifica, do mesmo moda que a concessão de serviços públicos; (lB) decreto, diferentemente da concessão de serviços públicos, que deve ser estabelecida por lei especifica; (C) contrato administrativo, da mesmo modo que a concessão de serviços públicos; (D) contrato de direito privado, diferentemente da concessão de serviços públicos, que deve ser estabelecida por contrato administrativo; (E) ato administrativo unilateral, diferentemente da concessão de serviços públicos, que de ser estabelecida por contrato administrativo. 27. (TJRN - JUIZ DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE - 2(02) É passível a alteração de um contrato administrativo, por: (A) Acordo das partes, para substituição do particular contratado; (lB) Acordo das partes, para o acréscimo de 50% do valor contatado para prestação de serviços; (C) Ato unilateral da Administração, para substituição da garantia de execução; (I» Ato unilateral da Administração, para acréscimo de 50% do valor contratado para reforma de edifício; eE) Ato unilateral da Administração, para a supressão de 50% do valor contratado para compra. 23. (CESPE - JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO DO ESTADO DO PARÁ - 2(02) Julgue os itens seguintes, relativos à licitação. I. Considere a seguinte situação hipotética: Em decorrência da inércia de determinado administrador público, não foram adotadas as providências necessárias à adequada conservação de prédio público, com aparecimento de infiltrações que ameaçaram as estruturas do prédio. Diante desse quadro, o próprio administrador, que não adotou as medidas preventivas cabíveis, determinou a contratação de empresa sem licitação, amparada em situação emergencial, a fim de realizar a reforma

do edifício. Em face à situação apresentada, a não-realização da licitação foi ilegal. :n. Considere a seguinte situação hipotética. Determinada empresa pública do estado do Pará contratou advogados, sem licitação, para a defesa da entidade contra reclamações trabalhistas propostas por empregados. Não foi realizada a licitação haja vista tratar-se de situação de inexigibilidade, tendo sido demonstrada a notória especialização dos profissionais contratados. Diante do exposto, deve ser considerada legítima a contratação realizada. IH. Caso determinada unidade administrativa esteja diante de situação em que deva realizar licitação na modalidade de tomada de preços, será legítimo ao administrador querer realizar concorrência. IV. Suponha que, com vistas à realização do princípio da eficiência, uma sociedade de economia mista do estado do Pará fez a combinação de diversas modalidades de licitação admitidas na Lei 8.666/1993, o que resultou em nova modalidade extremamente vantajosa para a entidade. Essa atitude deverá ser considerada, no entanto, ilícita.

Empresas públicas e sociedades de economia mista que explorem atividade empresarial de produção de bens ou de prestação de serviços não se submetem ao dever de licitar, sendo o direito privado o regime jurídico a ser aplicável a seus contratos.

29. (CESPE - JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO DO ESTADO DO PARÁ - 20(2) O município de Belém decidiu delegar a particular a incumbência da prestação de serviços públicos de transporte coletivo. Por meio de lei municipal, ficou definido que seria utilizado o regime de concessão de serviço público como instrumento de delegação. Em face a essa situação hipotética, julgue os itens subseqüentes. I. As hipóteses de contratação sem licitação previstas na Lei nO 8.666/1993 são aplicáveis às concessões de serviço público. 11. O contrato de concessão poderá ser celebrado por prazo indeterminado, hipótese em que o poder público concedente poderá, a qualquer tempo, por fim à concessão. IH. A modalidade de licitação a ser utilizada será, obrigatoriamente, a concorrência.

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DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR

IV. Uma vez celebrado o contrato, o poder público poderá, em nome de interesse público superveniente, decretar a encampação do serviço, o que irá exigir lei específica e indenização prévia. V. Na hipótese de inexecução total ou parcial das obrigações assumidas pela concessionária, poderá o poder concedente decretar a caducidade da concessão.

30. (20 0 CONCURSO PARA PROCURADOR DA REPÚnUCA - MAIO -2(03) Assinale a alternativa correta: (A) As chamadas "clausulas exorbitantes", por conferirem privilégios a administração, desequilibram o contrato administrativo em seu favor e, por isso, são consideradas ilegais; (B) A rescisão do contrato administrativo por razões de interesse publico não gera direto a ressarcimento de prejuízos em favor do particular, pois o interesse da coletividade deve prevalecer sobre o individual; (C) É possível a alteração do contrato administrativo para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro da avença na hipótese de superveniência de fatos previsíveis, mas de conseqüências incalculáveis, que retardem ou impeçam a execução do que foi contratado; (D) A autorização de uso de bem publico se faz mediante contrato administrati,,'o e, por isso mesmo, tem entre suas carac;:erísticas a comutatividade. 31. (CONCURSO PARA PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL - 2002/2(03) Conforme a legislação federal vigente sobre o [ema, a superveniência de qualquer tributo ou encargo geral, ocorrida após a data de apresentação da proposta, enseja a possibilidade de revisão dos preços do contrato administrativo em execução. (A) Teoria da imprevisão; (8) Fato do príncipe; (C) Força maior; (D) Fato da administração; (E) Caso fortuito.

32. (OAB/BA - EXAME DE ORDEM 2003.1) Em relação ao contrato administrativo, assinale a alternativa correta. (A) Não pode a administração alterar unilateralmente o contrato. (B) Não cabe à administração extinguir unilateralmente o vínculo contratual.

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(C) O equilíbrio econômico-nnanceiro é inerente ao contrato. (D) Nos wntratos administrativos, a cláusula de reajuste é livremente pactuada. 33. (OAB/MS - JANEIRO DE 20mn O ajuste realizado entre d.uas Pessoas Jurídicas de Direito Público, ou entre uma Pessml Jurídica de Direito Público e outra de Direito Privado, cujo objeto envolve os interesses de ar . bas as partes em prol do chamado interesse público comum, diz respeito a: (A) Contrato administrativo; (8) Convênio administrativo; . (C) Consórcio; (D) Contrato administrativo parcialmente regido por normas de direito privado.

34. (MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAH!Al2004) Em se tratando de atos e contratos administra.tivos, assinale a l'esposta incorreta: (A) s atributos do ato administrativo são a presunção de legitimidade, a imperatividade e a auto-executoriedade. (B) No ato administrativo vinculado, as imposições legais absorvem, quase que por completo, a liberdade do administrador; já no ato administrativo discricionário, o administrador tem liberdade de escolha quanto ao seu conteúdo (objeto), a forma e motivação, vez que só existe a vinculação de sua atividade apenas nos aspectos da competência e da finalidade. (C) A anulação do ato administrativo só poderá ser realizada pelo Poder Judiciário; já a revogação caberá apenas à Administração. (D) A Administração detém o poder de alteração e de rescisão unilaterais do contrato administrativo, ainda que não previsto expressamente em lei, ou estipulado em cláusula contratual. Trata-se da chamada cláusula exorbitante, inexistente nos contratos privados, e decorrente do fato da Administração atuar com supremacia ele poder. (E) Ocorre o fato da Administração quando, por ação ou omissão do Poder Público, com incidência direta e específica sobre o contrato administrativo, ocorre o retardamento ou o impedimento de sua execução pelo contratado, gerando para este o direito de pleitear a sua rescisão por culpa do Poder Público.

CONTRATO AD1VlINISTRATIVO

35. (PROCURADOR DO ESTADO DE PERNAMBUC0/2004) A falência da empresa concessionária de serviço público acarreta a (A) extinção da concessão e a adjudicação do objeto da licitação ao segundo colocado no certame, independentemente do tempo decorrido desde a sua realização. (B) extinção da concessão e a l'eversão dos bens afetados ao poder concedente, integrando a massa falida somente os bens remanescentes. (C) extinção da concessão somente se a massa falida não tiver condições de prosseguir com a prestação do serviço, em face do princípio da continuidade do serviço público. (D) extinção da concessão e a arrecadação dos bens afetados pela massa falida, em face da prevalência do juízo universal da falência. (TI) Continuidade da prestação do serviço público, com anuência do Poder Público, por um dos credores da massa falida, desde que possível materialmente, obsel'vada a preferência legal entre os mesmos, excluídos os quirografários.

IV.

(A) (8) (C) (D)

(E) 36. (TRF 4 - Juiz Federal Substituto 4 a região/2014) Dadas as assertivas abaixo, assinale a alternativa correta. A respeito das concessões de serviços públicos, no ordenamento jurídico brasileiro: I. São espécies de concessões de serviço público: a concessão de serviço público, a concessão de serviço público Pl'ecedida da execução de obra pública, a concessão patrocinada e a concessão administrativa. lI. A parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão na modalidade patrocinada ou administrativa. IH. A concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei n° 8.987/95, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. Já a concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva a execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. Entretanto, não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei n° 8.987/95, quando não envolver contra-

prestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. Entre as formas de extinção de um contrato de concessão, como previsto no art. 35 da Lei n° 8.987/95, a rescisão é a única com a qual a concessionária pode contar para extingui-lo, desde que demonstre, judicialmente, que o poder concedente descumpriu as regras contratuais, ainda que não possa alegar o princípio da exceptio non adimpleti contractus como justificativa para interromper ou paralisar a prestação dos serviços respectivos antes do trânsito em julgado da decisão que lhe seja favorável. A caducidade é obrigatoriamente decretada (ato administrativo vinculado) sempre que houver a transferência de concessão ou do controle societário da concessionária, sem prévia anuência do poder concedente. Estão corretas apenas as assertivas I e n. Estão corretas apenas as assertivas In e IV. Estão corretas apenas as assertivas H, IH e V. Estão corretas apenas as assertivas I, m, IV e V. Estão corretas todas as assertivas.

37. (FCC - Promotor de Justiça - PA/2014) No tocante aos contratos administrativos, dispõe a Lei Federal n° 8.666/93: (A) É dispensável a formalização do ajuste por instrumento de contrato, em contratações cujo valor não exceda o limite máximo para realização da modalidade convite, podendo ser substituído por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço. (B) A revisão dos contratos administrativos deve ser realizada periodicamente, na data-base e pelos índices previamente estabelecidos no instrumento convocatório e no contrato administrativo. (C) A alteração unilateral do contrato administrativo constitui o chamado "fato da administração" que justifica o reequilíbrio da equação econômica financeira do contrato. (D) Os contratos de prestação de serviços a serem executados de forma contínua podem ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos, com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada tal prorrogação a quarenta e oito meses.

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DIRLEY DA CUNI-L".. JÚNIOR

(E) É facultado à Administração, quando o licitante convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo, com base nas condições de suas respectivas propostas.

38. (F CC - Analista Judiciário - Oficial de Justiça Avaliador - TRF 4/2014) A celebração de um contrato administrativo com base na Lei na 8.666/1993 confere ao contratado o direito à intangibilidade do equilíbrio econômico-financeiro, o que também lhe assegura direito (A) à rescisão unilateral do contrato, por razões de interesse público que ensejem a suspensão dos pagamentos devidos pelo fornecimento, não dando lugar, contudo, ao ressarcimento pelos prejuízos sofridos. (3) à rescisão unilateral do contrato, caso reste demonstrado que o negócio firmado deixou de ser atrativo ao contratado, não assegurando a taxa interna de retorno esperada. (C) ao ressarcimento dos prejuÍzos comprovados, no caso de rescisão unilateral do contrato por

parte da Administração, possível por razões de conveniência e oportunidade, presentes ou não razões de interesse público. (D) à rescisão do contrato, no caso da comprovação da ocorrência de força maior que inviabilize a execução do contrato, sob pena de ensejar indevido desequilíbrio econômico-financeiro da avença. (E) à rescisão unilateral do contrato no caso de atrasar ou descumprir o contrato, sem motivo justificado, devendo, ainda, ser indenizado pelos prejuízos experimentados.

39. (lESES - Cartório - TJ - PB/2(14) Quando a Administração Pública pratica qualquer ação ou se omite impedindo, com isso, os trabalhos a cargo da parte contratada, vencedora da licitação como ocorre, por exemplo, quando não providencia as desapropriações necessárias, está-se diante de típico: (A) Estado de perigo. (lR) Fato do Príncipe. (C) Fato da Administração. (D) Contrato administrativo nulo de pleno direito.

GABARITO 01. C

02.B

03. E

04. E

05. E

06.D

07.A

09.D

10. C

11. D

12. B

13. C

14. C

15. C

16. E

08.A

17. C

18. B

19. C

20.D

21. C

22.C

23.A

24. l-C; li-C; /II-C; IV-C; V-E

25.I-C; iI-C;III- E

26.C

27.D

28. l-C; 11 C; 111-E; IV-C; V-E

29. I-E; li-E; III-C; IV-C; V-C

30. C

31. B

32.C

33. B

34.C

35. B

36.E

37.A

38.D

39.C

PROCESSO ADMINISTRATIVO SUMÁRIO: 1. Conceito - 2. Modalidades do Processo Administrativo - 3. Princípios do Processo Administrativo - 4. Fases do Processo Administrativo: 4.1. Instauração; 4.2. Instrução; 4.3. Relatório; 4.4. Decisão; 4.5. Do Recurso Administrativo e da Revisão - 5. Caráter subsidiário da lei 9.784/99 - 6. Processo Administrativo Disciplinar: 6.1. Das Penalidades disciplinares; 6.2. Do Inquérito Administrativo; 6.3. Do Julgamento; 6.4. Da Revisão do Processo - 7. Processo Sumário - 8. Quadro Sinótico - 9. Questões - 10. Jurisprudência Aplicada.

1. CONCEITO É inegável a importância da qual se reveste o processo como instrumento útil de que se vale o Estado para a realização de seus fins. Se o Estado deseja elaborar a lei, utiliza-se do processo legislativo; se pretende aplicar a lei visando a solução dos conflitos entre terceiros, vale-se do processo judicial; mas se objetiva aplicar a lei com o propósito de gerir os interesses da coletividade, lança mão do processo administrativo.

Desse modo, entende-se por processo adm.inistl/:"ativo um conjunto de atos coordenados e interdependentes necessários a produzir um ato ou uma decisão final concernente ao desempenho de alguma função ou atividade administrativa, independentemente de solucionar controvérsias ou não. Isto é, por meio do processo administrativo tanto se equaciona uma controvérsia entre a Administração e o cidadão-administrado ou servidor (que diga respeito, por exemplo, ao lançamento de algum tributo; de alguma multa; da imposição de uma sanção disciplinar, etc) como se viabiliza um interesse ou um direito do cidadão (autorização de uso; licença para construir; concessão de benefícios previdenciários, etc.) ou a prática de expedientes internos. Nesse sentido, importante é o magistério de Diogenes Gasparini, segundo o qual o processo administrativo, num sentido atual, amplo e prático, é o "conjunto de medidas jurídicas e materiais praticadas com certa ordem e cronologia, necessárias ao registro dos atos da Administração Pública, ao controle do comportamento dos administrados e de seus servidores, a compatibilizar, no exercício do poder de polícia, os interesses público e privado, a punir seus servidores e terceiros, a resolver controvérsias administrativas e a outorgar direitos a terceiros"1. O processo administrativo, em suma, é um necessário instrumento para o exercício da função administrativa, de modo que tudo o que a Administração faz e realiza, seja mediante atos jurídicos ou fatos materiais, fica documentado em um processo administra tiv0 2 .

1. 2.

Op. cit., p. 787. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, op. cit., p. 494.

DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR PROCESSO ADMrNISTRATIVO

É importante sublinhar que o processo administrativo, mais do que uma necessária ferramenta de atuação da Administração, no desempenho de suas atividades de gestão dos interesses coletivos e de controle de seus próprios atos e decisões, vem sendo considerado uma verdadeira garantia do cidadão-administrado contra os abusos e excessos da Administração. Com efeito, defende Durval Carneiro Net0 3 o "caráter processual da atividade administrativa", que "deve estar presente não apenas na fase litigiosa, mas, antes mesmo disso, na própria fase de formação do ato administrativo", de modo que cumpre ao Estado adotar, por meio do processo administrativo, um "adequado processo de formação dos atos administrativos", assegurando da melhor forma possível o registro, pelos meios disponíveis, de todos os fatos e acontecimentos, de modo a viabilizar o posterior controle de legitimidade de seus próprios atos e, por conseguinte, o acesso material à justiça consagrado na Constituição.

O processo administrativo está disciplinado, no âmbito federal, pela Lei na 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fl71s da Administração. Essa lei também se aplica aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, quando no desempenho de função administrativa. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios também podem dispor, por meio de suas próprias leis, sobre o processo administrativo aplicável à sua Administração.

Não se deve confundir processo com procedimento. Procedimento equivale ao rito, vale dizer, à forma de tramitação dos atos do processo, como eles se efetivam, se movimentam.

abilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

2. MODALIDADES DO PROCESSO ADMINISTRATIVO

Ademais, a referida lei arrola os seguintes princípios do processo administrativo, por ela denominados de critérios:

o processo administrativo pode ser classificado em diversas modalidades. Fala-se em processos internos (também chamados de processo técnico), que são aqueles que se desenvolvem na intimidade da Administração, visando à prática de um ato de expediente ou de um fato administrativo (por exemplo, um processo instaurado pela Administração objetivando a realização de estudos necessários para a construção de uma obra pública). Há, outrossim, processos externos (também chamados de processo jurídico), de que participam os cidadãos-administrados, voltados a produzir algum ato ou decisão que repercutirá na esfera jurídica de terceiros.

3. PRINCÍPIOS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO

Em conformidade com o art. 2° da Lei 9.784/1999, a Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razo-

Atuação conforme a lei e o Direito;

lI. Atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei; lII. Objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades; IV. Atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa··fé;

Relativamente aos processos externos, ou jurídicos, eles distinguem-se entre processos ampliativos e processos restritivos ou ablatórios.

Os processos ampliativos são todos aqueles que se destinam ao reconhecimento ou constituição de um interesse ou direito, ampliando a esfera jurídica do administrado ou da própria Administração, como, por exemplo, as concessões, permissões, autorizações, licenças, alienações, admissões, licitações, concursos públicos para provimento de cargos ou empregos públicos, etc.

VI. Adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público;

Os processos restritivos ou ablatórios são aqueles que se dispõem às revogações em geral (como a cassação de licença, a declaração de caducidade de uma concessão de serviço público, a revogação de uma autorização, etc) ou à imposição de sanções (como as penalidades disciplinares a servidores infratores). Há também os processos litigiosos e os processos não-litigiosos, conforme destinados a composição de conflitos entre a Administração e o cidadão-administrado ou não.

Divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição;

VII. Indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão; VIII. Observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados; IX. Adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados;

Garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio;

XI. Proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei; c>.

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Processo, Jurisdição e ânus da Prova no Direito Administrativo: wn estudo crítico sobre o dogma da Presunção de Legitimidade, op. cit., Salvador: Ed. Juspodivm, 2008.

XII. Impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados; 563

DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR

XIII. Interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação. Entre estes princípios, destacam-se os seguintes: a)

Da legalidade;

b) Da oficialidade; c)

Da publicidade;

d) Da gratuidade; e)

Do ill1lf"orma!isIDc;

Da ampla defesa;

Do contraditório;

h) Da motivação; i)

Da razoabilidade e pro:!?ordonaHelade;

Da finalidade;

k) Da moralidade;

Da segurança jurídica;

m) Da razoável dUlração do processo. Em face do pJdll'H:ipio da legalidade, o processo administrativo só pode ser instaurado com base na lei e para preservá-la. A Lei 9.784/99 trouxe uma novidade, talvez ainda não percebida pela generalidade da doutrina. Ela submete o processo administrativo não só à lei, mas também ao Direito, circunstância que envolve o sistema jurídico como um todo, com as suas regras e princípios (art. 2°, parágrafo único, inciso I). Por essa razão, talvez fosse mais correto falar, ao invés de princípio da legalidade, em prin.cípio da juridicidade, na medida em que o processo administrativo não está submetido apenas à lei, mas a todo o Direito ou Sistema Jurídico do qual a lei é apenas uma de suas fontes e um de seus elementos integrantes. Em razão do princípio da ofióalidade, o processo administrativo pode ser instaurado de ofício, ou seja, por iniciativa da Administração, independentemente de provocação do administrado. Ademais, cumpre a Administração o impulso do processo (o chamado impulso oficial, previsto no art. 2°, parágrafo único, inciso XII).

PROCESSO ADMINISTRATIVO

sempre há, até porque o processo é escrito. No processo administrativo, o formalismo somente deve existir quando seja necessário para atender ao interesse público e proteger os direitos dos particulares. Nesse sentido dispôs o parágrafo único do art. 2°, da Lei 9.784/99, nos incisos VIII e IX: "VIII - observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados; IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados".

O princípio da ampla defesa e contraditório é decorrência da garantia constitucional prevista no art. 5°, inciso LV, da Constituição Federal: "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes". Por isso mesmo, prevê o art. 2°, parágrafo único, inciso X, que o processo administrativo deve observar a garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio. O principio da motivação é exigência do Estado Democrático de Direito. Em face dele, toda decisão administrativa deve ser fundamentada em razões de fato ou de direito suficientes a ensejá-la. É necessário, assim, motivá-las, enunciando as circunstâncias fáticas ou jurídicas sobre as quais se arrima o ato decisório (art. 2°, parágrafo único, inciso VIl). Segundo o art. 50 da Lei 9.784/99, os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I.

Neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

11. Imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III. Decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; IV. Dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V.

Decidam recursos administrativos;

VI. Decorram de reexame de ofício; VII. Deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII.Importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.

Em decorrência do prinCÍpio da gratuidade, no processo administrativo é vedada a cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei (art. 2°, parágrafo único, inciso XI).

A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato (art. 50, § 1°). Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que nào prejudique direito oU garantia dos interessados (art. 50, § 2°). A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais constará da respectiva ata o,u de termo escrito (art. 50, § 3°).

Pelo princípio do informalismo, o processo administrativo não está sujeito a formas rígidas. Isso não significa, porém, ausência absoluta de forma, pois forma

Por exigência do princípio da razoabilidade e proporcionalidade, toda decisào administrativa deve ser adequada (apta a solucionar a situação que a suscitou ou

Pelo princípio da publicidade, todos os atos do processo administrativos devem estar cibertos ao conhecimento dos interessados, exceto quando o interesse público exigir o sigilo (art. 2°, parágrafo único, inciso V).

564

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PROCESSO ADMINISTRATIVO DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR

a promover o fim), necessária (exigível na hipótese concreta e a que menos sacrifício cause a direitos) e proporcional aos fins a que se destina (as vantagens superem as desvantagens, não devendo haver excesso na medida). Esse princípio deriva da cláusula do substantive due process of law, originária do direito anglo-saxônico. Por essa razão, em face do art. 2°, parágrafo único, inciso VI, o processo administrativo deve observar a adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público. Em face do principio da finalidade, o processo administrativo só pode ser manejado pela Administração para servir ao interesse da coletividade, no atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei. Relativamente ao princípio da moralidade, o processo administrativo deve observar a objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades, de modo que a Administração deve atuar segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé. Por força do principio da segurança jurídica, a Administração deve interpretar a norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação, garantido ao cidadão-administrado adequado grau de certeza e segurança de seus direitos. E, finalmente, em face do princípio da razoável duração do processo, previsto no inciso LXXVIII da Constituição, o processo administrativo deve ter uma tramita-ção célere para que possa atender, sem embaraços, o interesse público e a oferecer uma pronta resposta à pretensão do cidadão-administrado. Por essa razão, o art. 49 da Lei 9.784/99 prevê o prazo de até trinta dias para a Administração decidir, concluída a instrução do processo administrativo, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada.

4. FASES DO PROCESSO ADMINISTRATIVO Em geral, o processo administrativo compõe-se das seguintes fases, cuja realização obedece a essa ordem ou seqüência: a)

Instauração;

b) Instrução; c)

Relatório e

d) Decisão.

Nos processos de natureza punitiva, ainda há uma fase de defesa entre as fases da instrução e do relatório.

4.1. Instauração E a fase por meio da qual se dá o início do processo administrativo. O processo administrativo pode iniciar-se de ofício ou a pedido de interessado. Segundo a Lei

566

9.784/99, o requerimento inicial do interessado, salvo casos em que for admitida solicitação oral, deve ser formulado por escrito e conter os seguintes dados:

Órgão ou autoridade administrativa a que se dirige;

lI. Identificação do interessado ou de quem o represente; IH. Domicílio do requerente ou local para recebimento de comunicações; IV. Formulação do pedido, com exposição dos fatos e de seus fundamentos; V.

Data e assinatura do req~erente ou de seu representante.

É vedada à Administração a recusa imotivada de recebimento de documentos, devendo o servidor orientar o interessado quanto ao suprimento de eventuais falhas (art. 6°). Os órgãos e entidades administrativas deverão elaborar modelos ou formulários padronizados para assuntos que importem pretensões equivalentes (art. 7°). Quando os pedidos de uma pluralidade de interessados tiverem conteúdo e fundamentos idênticos, poderão ser formulados em um único requerimento, salvo preceito legal em contrário (art. 8°).

4.2. Instrução Por meio da instrução objetiva-se investigar e comprovar os dados necessários à tomada de decisão. Na conformidade da Lei 9.784/99, a instrução pode ser de ofício ou mediante impulsão do órgão responsável pelo processo, sem prejuízo do direito dos interessados de propor atuações probatórias. O órgão competente para a instrução fará constar dos autos os dados necessários à decisão do processo. Os atos de instrução que exijam a atuação dos interessados devem realizar-se do modo menos oneroso para estes. São inadmissíveis no processo administrativo as provas obtidas por meios ilícitos. Quando a matéria do processo envolver assunto de interesse geral, o órgão competente poderá, mediante despacho motivado, abrir período de consulta pública para manifestação de terceiros, antes da decisão do pedido, se não houver prejuízo para a parte interessada. Antes da tomada de decisão, a juízo da autoridade, diante da relevância da questão, poderá ser realizada audiência pública para debates sobre a matéria do processo. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução. Todavia, quando o interessado declarar que fatos e dados estão registrados em documentos existentes na própria Administração responsável pelo processo ou em outro órgão administrativo, o órgão competente para a instrução proverá, de ofício, à obtenção dos documentos ou das respectivas cópias. O interessado poderá, na fase instrutória e antes da tomada da decisão, juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo. Os elementos probatórios deverão ser considerados na motivação do relatório e da decisão. Somente poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada, as provas propostas pelos interessados quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Quando for necessária 567

DIRLEY DA CUNHA ]()NlOR

PROCESSO ADMINISTRATIVO

a prestação de informações ou a apresentação de provas pelos interessados ou terceiros, serão expedidas intimações para esse fim, mencionando-se data, prazo, forma e condições de atendimento. Não sendo atendida a intimação, poderá o órgão competente, se entender relevante a matéria, suprir de ofício a omissão, não se eximindo de proferir a decisão.

recorrida (art. 59). O recurso deve ser dirigido à autoridade que proferiu a decisão, que pode reconsiderá-la no prazo de cinco dias; do contrário, o encaminhará à autoridade superior (art. 56, § 1°). A interposição do recurso independe de caução, salvo exigência legal (art. 56, § 2°)4. Em face do § 3° do art. 56, incluído pela Lei nO 11.417/2006, se o recorrente alegar que a decisão recorrida contraria enunciado da súmula vinculante, caberá à autoridade prolatora da decisão impugnada, se não a reconsiderar, explicitar, antes de encaminhar o recurso à autoridade superior, as razões da aplicabilidade ou inaplicabilidade da súmula, conforme o caso.

Quando dados, atuações ou documentos solicitados ao interessado forem necessários à apreciação de pedido formulado, o não atendimento no prazo fixado pela Administração para a respectiva apresentação implicará arquivamento do processo. Os interessados serão intimados de prova ou diligência ordenada, com antecedência mínima de três dias úteis, mencionando-se data, hora e local de realização. Encerrada a i.nstrução, o interessado terá o dirdto de manifestar-se no prazo máximo de dez dias, salvo se outro prazo for legalmente fixado. Os interessados têm direito à vista do processo e a obter certidões ou cópias reprográficas dos dados e documentos que o integram, ressalvados os dados e documentos de terceiros protegidos por sigilo ou pelo direito à privacidade, à honra e à imagem.

4.3. Relatório O órgão de instrução que não for competente para emitir a decisão final elaborará relatório indicando o pedido inicial, o conteúdo das fases do procedimento, vale dizer, o que ficou apurado, e formulará proposta de decisão, objetivamente justificada, encaminhando o processo à autoridade competente. O relatório é peça informativa-opin.ativa, que informa à autoridade competente para decidir tudo o que ocorreu no processo e opina por uma decisão. Salvo previsão legal, ele não é vinculante para a Administração ou para os demais interessados no processo, podendo a autoridade competente para decidir, até divergir de suas conclusões.

4.4. Decisão A Administração Pública tem o dever de decidir. Concluída a instrução de processo administrativo, a Administração tem o prazo de até trinta dias para decidir, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada.

4.5. Do Recurso Administrativo e «ia Revisão Há recurso administrativo quando a parte interessada, irresignada com a decisão administrativa, pede a sua reforma ou reexame, dentro do prazo legal. Por outro lado, existe a revisão quando, a qualquer tempo, a pedido do interessado ou de ofício pela Administração, se proceda, nos processos findos de que resultem sanções, a correta adequação da sanção imposta, em razão do surgimento de fatos novos ou circunstâncias relevantes a justificá-la. Nos termos da Lei 9.784/99, das decisões administrativas proferidas no processo administrativo, cabe recurso, tanto por razões de legalidade como de mérito (art. 56). Salvo disposição legal específica, é de 10 (dez) dias o prazo para interposição de recurso administrativo, contado a partir da ciência ou divulgação oficial da decisão

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Salvo disposição legal em contrário, o recurso administrativo tramitará no máximo por três instâncias administrativas (art. 57) e não terá efeito suspensivo (art. 61). Todavia, havendo justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação decorrente da execução, a autoridade recorrida ou a imediatamente superior poderá, de ofício ou a pedido, dar efeito suspensivo ao recurso (parágrafo único do art. 61). Quando a lei não fIxar prazo diferente, o recurso administrativo deverá ser decidido no prazo máximo de 30 (trinta dias), a partir do recebimento dos autos pelo órgão competente, podendo tal prazo ser prorrogado por igual período, ante justificativa explícita (§§ 1° e 2°, do art. 59). Interposto o recurso, o órgão competente para dele conhecer deverá intimar os demais interessados para que, no prazo de 05 (cinco) dias úteis, ap·resentem alegações (art. 62). O órgão competente para decidir o recurso poderá confirmar, modiflcar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida, se a matéria for de sua competência (art. 64). No entanto, se do julgamento do recurso puder decorrer gravame à situação do recorrente, este deverá ser cientificado para que formule suas alegações antes da decisão (parágrafo único, do art. 64), com o que se tornou possível a denominada reforma:tio in. pejus. Se o recorrente alegar violação de enunciado da súmula vinculante, o órgão compe·tente para decidir o recurso explicitará as razões da aplicabilidade ou inaplicabilidade da súmula, conforme o caso (art. 64-A, incluído pela Lei nO 11.417/2006). Se for acolhida pelo Supremo Tribunal Federal a reclamação fundada em violação de enunciado da súmula vinculante, dar-se-á ciência à autoridade prolatora e ao órgão competente para o julgamento do recurso, que deverão adequar as futuras decisões administrativas em casos semelhantes, sob pena de responsabilização pessoal nas esferas cível, administrativa e penal. (art. 64-B, incluído pela Lei nO 11.417/2006). O não conhecimento do recurso interposto não impede a Administração de rever de ofício o ato ilegal, desde que não ocorrida preclusão administrativa (§ 2°, do art. 63). Os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias 4.

Conquanto tenha § 2° do art. 56 da Lei nO 9.784/99 autorizado lei a exigir caução para a interposição de recurso administrativo, cumpre lembrar que ° Supremo Tribunal Federal proibiu essa possibilidade, por meio de sua súmula vinCldante nO 21, segundo a qual "É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo".

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relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada (art. 65). Contudo, da revisão do processo não poderá resultar agravamento da sanção (parágrafo único, do art. 65), não se admitindo aqui a reformatio in pejus, distintamente do recurso, no qual o agravamento da situação do recorrente é possível, desde que este seja cientificado para que formule suas alegações antes da decisão. Em síntese, enquanto no recurso administrativo se admite a reforma para prejudicar o recorrente (a chamada reformatio in pejus), na revisão não.

5. CARÁTER SUBSIDIÁRIO DA LEI 9.784/99 A Lei 9.784/99 teve o cuidado de respeitar as normas que disciplinam os processos específicos (processo disciplinar, processo de licitação, processo administrativo tributário, etc.), aos quais a nova Lei aplica-se apenas subsidiariamente. Diz o art. 69 da Lei 9.784/99: "Os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-se-Ihes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei."

6. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR No Direito Brasileiro, os meios de apuração das infrações administrativas podem abranger, a depender do estatuto funcional do servidor:

a) O processo administrativo disciplinar, e b) Os meios sumários, que compreendem a:

b1) Sindicância, e a

b2) Verdade sabida. Segundo a Constituição Federal, o processo administrativo disciplinar é obrigatório para a aplicação da pena de demissão do servidor estável (art. 41). Já a Lei Federal nO. 8.112/90, que dispõe do regime jurídico do servidor público federal, exige o processo administrativo disciplinar para a aplicação das penas de suspensão por mais de 30 dias, demissão, cassação de aposentadoria e disponibilidade e destituição de cargo em comissão.

6.1. Das Penalidades disciplinares De acordo com o art. 127 da Lei 8.112/90, são penalidades disciplinares: I - advertência; II - suspensão; III - demissão; IV - cassação de aposentadoria ou disponibilidade; V - destituição de cargo em comissão; e VI - destituição de função comissionada.

Em razão da exigência da proporcionalidade, impõe-se que na aplicação das penalidades disciplinares sejam consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantes 570

ou atenuantes e os antecedentes funcionais, devendo a decisão que aplica a penalidade mencionar sempre o fundamento legal e a causa da sanção disciplinar. A advertên.cia deve ser aplicada por escrito, nos casos de (art. 129): (1) violação de proibição constante do art. 117, incisos I a VIII e XIX (ausentar-se do

serviço durante o expediente, sem prévia autorização do chefe imediato; retirar, sem prévia anuência da autoridade competente, qualquer documento ou objeto da repartição; recusar fé a documentos públicos; opor resistência fnjustificada ao andamento de documento e processo ou execução de serviço; promover manifestação de apreço ou desapreço no recinto da repartição; cometer a pessoa estranha à repartição, fora dos casos previstos em lei, o desempenho de atribuição que seja de sua responsabilidade ou de seu subordinado; coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associação profissional ou sindical, ou a partido político; manter sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança, cônjuge, companheiro ou parente até o segundo grau civil; e recusar-se a atualizar seus dados cadastrais quando solicitado), e de (2) inobservância de dever funcional previsto em lei, regulamentação ou norma interna, que não justifique imposição de penalidade mais grave.

A suspensão será aplicada em caso de reincidência das faltas punidas com advertência e de violação das demais proibições que não tipifiquem infração sujeita a penalidade de demissão, não podendo .exceder de 90 (noventa) dias (Art. 130). Porém, será punido com suspensão de até 15 (quinze) dias o servidor que, injustificadamente, recusar-se a ser submetido a inspeção médica determinada pela autoridade competente, cessando os efeitos da penalidade uma vez cumprida a determinação (§ 10 do art. 130). Quando houver conveniência para o serviço, a penalidade de suspensão poderá ser convertida em multa, na base de 50% (cinquenta por cento) por dia de vencimento ou remuneração, ficando o servidor obrigado a permanecer em serviço (§ 2 0 do art. 130). As penalidades de advertência e de suspensão terão seus registros cancelados, após o decurso de 3 (três) e 5 (cinco) anos de efetivo exercício, respectivamente, se o servidor não houver, nesse período, praticado nova infração disciplinar (art. 131). Mas o cancelamento da penalidade não produzirá efeitos retroativos (Parágrafo único do art. 131). A demissão será aplicada nos seguintes casos (art. 132): I - crime contra a administração pública; II - abandono de cargo (nos termos do art. 138, configura abandono de cargo a ausência intencional do servidor ao serviço por mais de trinta dias consecutivos);

In - inassiduidade habitual (Nos termos do art. 139, entende-se por inassiduidade habitual a falta ao serviço, sem causa justificada, por sessenta dias, interpoladamente, durante o período de doze meses); IV - improbidade administrativa; V - incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição; VI - insubordinação grave em serviço;

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DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR

PROCESSO ADMINISTRATIVO

VII - ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa própria ou de outrem;

I - pelo Presidente da República, pelos Presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais Federais e pelo Procurador-Geral da República, quando se tratar de demissão e cassação de aposentadoria ou disponibilidade de servidor vinculado ao respectivo Poder, órgão, ou entidade;

VIII - aplicação irregular de dinheiros públicos; IX - revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo; X - lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional; XI - corrupção; XII - acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas; XIII - transgressão dos incisos IX a XVI do art. 117 (valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública; participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário; atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro; receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, em razão de suas atribuições; aceitar comissão, emprego ou pensão de estado estrangeiro; praticar usura sob qualquer de suas formas; proceder de forma desidiosa; e utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou atividades particulares).

Será cassada a aposentadoria ou a disponibilidade do inativo que houver praticado, na atividade, falta punível com a demissão (art. 134). A dililstituição de cargo em comissão exercido por não ocupante de cargo efetivo será aplicada nos casos de infração sujeita às penalidades de suspensão e de demissão (art. 135). Constatada esta hi.pótese, a exoneração efetuada nos termos do art. 35 (a juízo da autoridade competente ou a pedido do próprio servidor) será convertida em destituição de cargo em comissão. A demissão ou a destituição de cargo em comissão, nos casos dos incisos IV, VIII, X e XI do art. 132 (improbidade administrativa; aplicação irregular de dinheiros públicos; lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional; e corrupção), implica a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, sem prejuízo da ação penal cabível (art. 136). A demissão ou a destituição de cargo em comissão, por violação do art. 117, incisos IX e XI (valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública; e atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro), incompatibiliza o ex-servidor para nova investidura em cargo público federal, pelo prazo de 5 (cinco) anos (art. 137). Porém, não poderá retornar ao serviço público federal o servidor que for demitido ou destituído do cargo em comissão por violação do art. 132, incisos l, IV, VIII, X e XI (nas hipóteses de crime contra a administração pública; improbidade administrativa; aplicação irregular de dinheiros públicos; lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional; corrupção) (Parágrafo único do art. 137). As penalidades disciplinares serão aplicadas (art. 141): 572

II - pelas autoridades administrativas de hierarquia imediatamente inferior àquelas mencionadas no inciso anterior quando se tratar de suspensão superior a 30 (trinta) dias; III - pelo chefe da repartição e outras autoridades na forma dos respectivos regimentos ou regulamentos, nos casos de advertência ou de suspensão de até 30 (trinta) dias; IV - pela autoridade que houver feito a nomeação, quando se tratar de destituição de cargo em comissão.

Em conformidade com o art. 133, detectada a qualquer tempo a acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas, a autoridade que tiver ciência de irregularidade notificará o servidor, por intermédio de sua chefia imediata, para apresentar opção no prazo improrrogável de dez dias, contados da data da ciência e, na hipótese de omissão, adotará procedimento sumário para a sua apuração e regularização imediata, cujo processo administrativo disciplinar se desenvolverá nas seguintes fases: I - instauração, com a publicação do ato que constituir a comissão, a ser composta por dois servidores estáveis, e simultaneamente indicar a autoria e a materialidade da transgressão objeto da apuração; II - instrução sumária, que compreende indiciação, defesa e relatório; UI - julgamento. A indicação da autoria de que trata o inciso I, acima citado, dar-se-á pelo nome e matrícula do servidor, e a materialidade pela descrição dos cargos, empregos ou funções públicas em situação de acumulação ilegal, dos órgãos ou entidades de vinculação, das datas de ingresso, do horário de trabalho e do correspondente regime jurídico (§ 1°). A comissão lavrará, até três dias após a publicação do ato que a constituiu, termo de indiciação em que serão transcritas as informações de que trata o parágrafo anterior, bem como promoverá a citação pessoal do servidor indiciado, ou por intermédio de sua chefia imediata, para, no prazo de cinco dias, apresentar defesa escrita, assegurando-se-lhe vista do processo na repartição, observado o disposto nos arts. 163 e 164 (§ 2°). Apresentada a defesa, a comissão elaborará relatório conclusivo quanto à inocência ou à responsabilidade do servidor, em que resumirá as peças principais dos autos, opinará sobre a licitude da acumulação em exame, indicará o respectivo dispositivo legal e remeterá o processo à autoridade instauradora, para julgamento (§ 3°). No prazo de cinco dias, contados do recebimento do processo, a autoridade julgadora proferirá a sua decisão, aplicando-se, quando for o caso, o disposto no § 3° do art. 167 (§ 4°). A opção pelo servidor até o último dia de prazo para defesa configurará sua boa-fé, hipótese em que se converterá automaticamente em pedido de exoneração do outro cargo (§ 5°). Caracterizada a acumulação ilegal e provada a má-fé, aplicar-se-á a pena de demissão, destituição ou cassação de aposentadoria ou disponibilidade em relação aos cargos, empregos ou funções públicas em regime de acumulação ilegal, hipótese em que os órgãos ou entidades de vinculação serão comunicados (§ 6°). O prazo para a conclusão do processo administrativo disciplinar submetido ao rito sumário não excederá trinta dias, contados da data de publicação do ato que constituir a comissão, admitida a sua prorrogação por até quinze dias, quando 573

lJIRLEY DA CUNHA JÚNIOR

as circunstâncias o exigirem (§ 7°). O procedimento sumário rege-se pelas disposições acima (todas previstas no art. 133), observando-se, no que lhe for aplicável, subsidiariamente, as disposições dos Títulos IV e V da Lei (§ 8°). Nos termos do art. 143 da Lei 8.112/90, a autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é ohrigada a promover a sua apuração imediata, mediante §lindicânda ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa. O processo disciplinar é o instrumento destinado a apurar responsabilidade de servidor porinfração praticada no exercício de suas atribuições, ou que tenha relação com as atribuições do cargo em que se encontre investido. O processo disciplinar é dirigido por uma comissão constituída de 03 (três) servidores estáveis S , designados pela autoridade competente, que indicará, dentre eles, o seu presidente, que deverá ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nível, ou ter nível de escolaridade igualou superior ao do indiciado. Os membros da comissão processante devem proceder com absoluta isenção, sob pena de nulidade do process0 6 . O processo disciplinar compreende as seguintes fases: a) In.stauração, com a publicação do ato que constituir a comissão; b) Inquérito administrativo, que compreende a in.strução, defesa e relatório;

Julgamen.to.

A Lei 8.112/90 chama de inquérito administrativo a fase que compreende a instrução, a defesa e o relatório. O processo tem início por despacho da autoridade competente, que age de ofício, assim que tiver conhecimento de alguma irregularidade. Não havendo elementos suficientes para instaurar desde logo o processo administrativo, será determinada previamente a realização de sindicância. Nos termos do art. 147, pode a autoridade instauradora do processo disciplinar, como medida cautelar e a fim de que o servidor não venha a influir na apuração da

PROCESSO ADMINISTRATIVO

irregularidade, determinar o seu afastamento do exercício do cargo, pelo prazo de até 60 (sessenta) dias, sem prejuízo da remuneração. O afastamento poderá ser prorrogado por igual prazo, findo o qual cessarão os seus efeitos, ainda que não concluído o processo. O prazo para a conclusão do processo disciplinar não excederá 60 (sessenta) dias, contados da data de publicação do ato que constituir a comissão, admitida a sua prorrogação por igual prazo, quando as circunstâncias o exigirem7 •

6.2. Do Inquérito Administrativo O inquérito administrativo não se confunde com o processo administrativo. Dele faz parte, compreendendo, nos termos do art. 151, lI, da Lei 8.112/90, a instrução, defesa e relatório. Na fase do inquérito, e a título de instrução, a comissão promoverá a tomada de depoimentos, acareações, investigações e diligências cabíveis, objetivando a coleta de prova, recorrendo, quando necessário, a técnicos e peritos, de modo a permitir a completa elucidação dos fatos, sendo assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por intermédio de procurador, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de prova pericial. Concluída a instrução, com a inquirição das testemunhas se for o caso, a comissão promoverá o interrogatório do acusado. Nos termos do art. 160, quando houver dúvida sobre a sanidade mental do acusado, a comissão proporá à autoridade competente que ele seja submetido a exame por junta médica oficial, da qual participe pelo menos um médico psiquiatra. O incidente de sanidade mental será processado em auto apartado e apenso ao processo principal, após a expedição do laudo pericial. Tipificada a infração disciplinar, será formulada a indidação do servidor, com a especificação dos fatos a ele imputados e das respectivas provas, sob pena de nulidade do process0 8 . O presidente da comissão determinará a citação, por mandado, do 7.

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Sob pena de nulidade, conforme assentou a jurisprudência do STJ: "MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. MÉRITO ADMINISTRATIVO. REAPRECIAçÃO. LEGALIDADE. SANÇÃO DISCIPLINAR. APLICAÇÃO. ASPECTO DISCRICIONÃRIO. NEXISTÊNCIA. COMISSÃO DISCIPLINAR. INTEGRANTE. SERVIDOR PÚBLICO NÃO ESTÁVEL. NULIDADE. I - Descabido o argumento de impossibilidade de reapreciação do mérito administrativo pelo Poder Judiciário no caso em apreço, pois a questão posta diz respeito exclusivamente a vicio de regularidade formal do procedimento disciplinar, qual seja, defeito na composição da comissão processante. II - Ademais, é de se registrar que inexiste aspecto discricionário (juízo de conveniência e oportunidade) no ato administrativo que impõe sanção disciplinar. Nesses casos, o controle jurisdicional é amplo e não se limita a aspectos formais (Precedente: MS n. 12.983/DF, 3" Seção, da minha relataria, DJ de 15/2/2008). III - É nulo o processo administrativo disciplinar cuja comissão processante é integrada por servidor não estável (art. 149, caput, da Lei n. 8.112/90). Ordem concedida" (STJ, TERCEIRA SEÇÃO, MS 12636/DF, ReI. Ministro FELIX FISCHER, DJe 23/09/2008). STJ, REsp 608916/PR, ReI. Ministro PAULO GALLOTTI, DJe 23/03/2009: "ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO DISCIPLINAR. ARTIGO 149 DA LEI N° 8.112/1990. ARTIGOS 18 E 19 DA LEI N" 9.784/1999. COMISSÃO. MEMBROS. SUSPEIÇÃO. NULIDADE. RECONHECIMENTO. 1. É nulo o processo administrativo disciplinar quando evidenciado nos autos a falta da necessária isenção dos membros da respectiva comissão processante para o exercício de suas atribuições. 2. Recurso especial a que se nega provimento".

Em conformidade com o § lOdo art. 169 da Lei 8.112/90, o julgamento do Processo Administrativo Disciplinar fora do prazo legal não implica nulidade do processo. Conferir também o SJT: "( ... ) 5. O prazo de 30 dias, prorrogável por mais 15, previsto no § 7°. do art. 133 da Lei 8.112/90, para conclusão e julgamento do Processo Administrativo Disciplinar submetido ao procedimento sumário, foi regularmente observado pela Comissão Processante, que editou Portaria prorrogando o prazo e apresentou o Relatório Final dentro do lapso temporal esperado. Ademais, a ultrapassagem do prazo para conclusão do PAD não acarreta, por si só, a sua nulidade, em razão da previsão do § 1°. do art. 169 da mesma lei, segundo o qual o julgamento fora do praz~ legal não implica nulidade do processo. (. .. )" (STJ, TERCEIRA SEÇÃO, MS 13340/DF, ReI. Ministro NAPOLEAO NUNES MAIA FILHO, DJe 04/06/2009). STJ, RMS 14901/TO, ReI. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJe 10/11/2008: "RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL. DEMISSÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. CITAÇÃO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DAS ACUSAÇÕES FEITAS. NULIDADE. INTERROGATÓRIO DA INVESTIGADA. COMPROMISSO DE DIZER A VERDADE. PRERROGATIVA CONTRA AUTO-INCRIMINAÇÃO. ART. 5°, LXIII, DA CF/88. INFRINGÊNCIA. ANULAÇÃO DO PROCESSO QUE SE IMPÕE DESDE O ATO CITATÓRIO. RECURSO ORDINÃRIO PROVIDO. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. Por ocasião da citação inicial no processo administrativo disciplinar, não foram explicitadas as condutas ilícitas imputadas à servidora, tampouco indicados os preceitos legais eventualmente violados. A investigada, portanto, no momento em que foi cientificada da instauração do processo administrativo disciplinar, desconhecia as razões pelas quais estava sendo investigada, o que lhe impossibilitou o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa.

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DIRLEY DA CUNHA JÚNiOR PROCESSO ADl\HNISTRATIVO

indiciado, para apresentar defesa escrita, no prazo de 10 (dez) dias, assegurando-se-lhe vista do processo na repartição. Havendo dois ou mais indiciados, o prazo será comum e de 20 (vinte) dias. O prazo de defesa poderá ser prorrogado pelo dobro, para diligências reputadas indispensáveis. A propósito da defesa do servidor indiciado, por meio de advogado, o STF, na Sessão Plenária de 07/05/2008, editou a súmula vinculan.te nO 05, segundo a qual "a falta de defesa téwica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a constituição". Apreciada a defesa, a comissão elaborará relatório minucioso, onde resumirá as peças principais dos autos e mencionará as provas em que se baseou para formar a sua convicção. O relatório será sempre conclusivo quanto à inocência ou à responsabilidade do servidor. Reconhecida a responsabilidade do servidor, a comissão indicará o dispositivo legal ou regulamentar transgredido, bem como as circunstâncias agravantes ou atenuantes. O processo disciplinar, com o relatório da comissão, será remetido à autoridade que determinou a sua instauração, para julgamento.

6.3. Do Julgamento A autoridade competente para o julgamento, que em regra será aquela que determinou a instauração do processo 9 , proferirá a sua decisão no prazo de 20 (vinte) dias, contados do recebimento do processo. Entretanto, o julgamento fora do prazo legal não implica nulidade do processo. O julgamento acatará o relatório da comissão, salvo quando contrário às provas dos autos. Quando o relatório da comissão contrariar as provas dos autos, a autoridade julgadora poderá, motivadamente, agravar a penalidade proposta, abrandá-la ou isentar o servidor de responsabilidade. Extinta a punibilidade pela prescrição, a autoridade julgadora determinará o registro do fato nos assentamentos individuais do servidor. Nos termos do art. 142 da Lei 8.112/90, a ação disciplinar prescreverá: I - em 5 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão; II - em 2 (dois) anos, quanto à suspensão; IH - em 180 (cento e

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Impõe-se, pois, a anulação do processo administrativo disciplinar a partir da citação. 2. De outra parte, no caso em comento, a servidora foi interrogada por duas vezes durante o processo administrativo disciplinar, e, em ambas as oportunidades, ela se comprometeu "a dizer a verdade das perguntas formuladas". 3. Ao assim proceder, a comissão processante feriu de morte a regra do art. 5°, LXIII, da CF/8S, que confere aos acusados o privilégio contra a auto-incriminação, bem como as garantias do devido processo legal e da ampla defesa. Com efeito, em vez de constranger a servidora a falar apenas a verdade, deveria ter-lhe avisado do direito de ficar em silêncio. 4. Os interrogatórios da servidora investigada, destarte, são nulos e, por isso, não poderiam embasar a aplicação da pena de demissão, pois deles não pode advir qualquer efeito. Como, na hipótese em comento, o relatório final da comissão processante que sugeriu a demissão e a manifestação da autoridade coatora que decidiu pela imposição dessa reprimenda se valeram das evidências contidas nos interrogatórios, restaram contaminados de nulidades, motivo pelo qual também não podem subsistir. 5. Recurso ordinário provido. Segurança concedida, em ordem a anular o processo administrativo disciplinar desde a citação". Salvo se a penalidade a ser aplicada exceder a sua alçada, hipótese em que o processo será encaminhado à autoridade competente, que decidirá em igual prazo. Assim, as penalidades disciplinares serão aplicadas pelo Presidente da República, pelos Presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais Fedemis e pelo Procurador-Geral da República, quando se tratar de demissão e cassação de aposentadoria ou disponibilidade de servidor vinculado ao respectivo Poder, órgão, ou entidade.

oitenta) dias, quanto à advertência. O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido (§ 10). Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime (§ 2 0 ). A abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar interrompe a prescrição, até a decisão final proferida por autoridade competente (§ 3 0 ). Interrompido o curso da prescrição, o prazo começará a correr a partir do dia em que cessar a interrupção (§ 4 0 ). Em face do art. 172 da Lei 8.112/90, o servidor que responder a processo disciplinar só poderá ser exonerado a pedido, ou aposentado voluntariamente, após a conclusão do processo e o cumprimento da penalidade, acaso aplicada. As sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se, sendo independentes entre si. Contudo, a responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria.

6.4. Da Revisão do Processo Nos termos do art. 174 da Lei 8.112/90, o processo disciplinar poderá ser revisto, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando se aduzirem fatos novos ou circunstâncias suscetíveis de justificar a inocência do punido ou a inadequação da penalidade aplicada. Em caso de falecimento, ausência ou desaparecimento do servidor, qualquer pessoa da família poderá requerer a revisão do processo (§ 10). No caso de incapacidade mental do servidor, a revisão será requerida pelo respectivo curador (§ 2°). No processo revisional, o ônus da prova cabe ao requerente (art. 175). A simples alegação de injustiça da penalidade não constitui fundamento para a revisão, que requer elementos novos, ainda não apreciados no processo originário (art. 176). O requerimento de revisão do processo será dirigido ao Ministro de Estado ou autoridade equivalente, que, se autorizar a revisão, encaminhará o pedido ao dirigente do órgão ou entidade onde se originou o processo disciplinar (art. 177). Deferida a petição, a autoridade competente providenciará a constituição de comissão, que terá 60 (sessenta) dias para a conclusão dos trabalhos. A revisão correrá em apenso ao processo originário (art. 178). O julgamento caberá à autoridade que aplicou a penalidade (art. 181), que disporá do prazo de 20 (vinte) dias, contados do recebimento do processo, no curso do qual a autoridade julgadora poderá determinar diligências. Julgada procedente a revisão, será declarada sem efeito a penalidade aplicada, restabelecendo-se todos os direitos do servidor, exceto em relação à destituição do cargo em comissão, que será convertida em exoneração (art. 182). Da revisão do processo não poderá resultar agravamento de penalidade.

7. PROCESSO SUMÁRIO A apuração dos ilícitos administrativos também pode ser feita por meios sumários, que compreendem a sindicância e a verdade sabida. 577

PROCESSO ADMINISTRATIVO D[RLEY DA CUNHA JúN[OR

O prazo para conclusão da sindicância não excederá 30 (trinta) dias, podendo ser prorrogado por igual período, a critério da autoridade superior (parágrafo único do

d) Da gratuidade; Do informalismo; Da ampla defesa; g) Do contraditório; h) Da motivação; í) Da razoabilidade e proporcionalidade; j) Da finalidade; k) Da moralidade; I) Da segurança jurídica. Em face do princípio da legalidade, o processo administrativo só pode ser instaurado com base na lei e no Dir:i.to. Em razão do princípio da oficialidade, o processo administrativo pode ser instaur~d.o de Of[ClO, ou seja, por iniciativa da f\drninistração, independentemente de provocação do admll1[strado. Pelo princípio da publicidade, todos os atos do processo administrativos devem estar abe:t.?s ~o conh:ci~~nto dos int:ressados, exceto quando o interesse público exigir o sigilo. Em decOl renCla do prmclplo da gratmdade, no processo administrativo é vedada a cobrança de despesas processuais, ressalvê.das as previstas em lei. Pelo informalismo, o processo administrativo não está sujeito a formas rígidas. O princípio da ampla defesa e contraditório é decorrência da garantia constitucional prevista no art. 5°, inciso LV, da Constituição Federal.

art. 145).

4. Fases do processo administrativo

A sindicância é o meio sum.árÍo que serve para apurar pequenas irregularidades, dela podendo resultar, consoante disciplina da Lei Federal nO 8.112/90 (art. 145): a) Arquivamento do processo, quando não se constatar a irregularidade;

b) Aplicação de penalidade de aihrertêlr!l.da ou suspensão de até 30 dias, quando for o caso; ou c)

Instauração de processo administrativo disciplinar, quando houver indícios de infração administrativa que ensejar a aplicação das penas de suspensão por mais de 30 dias, demissão, cassação de aposentadoria e disponibilidade e destituição de cargo em comissão. Nessa hipótese, a sindicância funciona como fase preliminar à instauração do processo disciplinar, assemelhando-se ao inquérito policial. Os autos da sindicância integrarão o processo disciplinar, como peça informativa da instrução.

A vell."dade sabida é o conhecimento pessoal e direto da falta funcional pela autoridade competente para aplicar a penalidade. A Lei 8.112/90 não prevê qualquer aplicação de pena por meio da verdade sabida, o que andou bem, pois o instituto da verdade sabida não foi recepcionado pelo ordenamento jurídico vigente em respeito à garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa (CF/88, art. 5°, LV).

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Em geral, o processo administrativo compõe-se das seguintes fases: a) Instauração; b) Instrução; c) Relatório e d) Decisão, cuja realização obedece a essa ordem ou seqüência. r-z,~-~~~;ção . --_.-_._.. _~---_._.- - - - - - - - . - - - - - - -

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8. QUADRO SINÓTICO PROCESSO ADMINISTRATIVO 1. Conceito

;iníci~-do proce~~ ad~inistrativo. O processo administrativo pode

da se dá lI1[c[ar-se de ofiCIO ou a pedido de interessado.

4.2.~stru~~·----·~--~---··----··-·'·--·-----·----------

a.!::.:_~in-~::~~~~!ece-;sári~à;;;~da d;d~cisão.

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É um conjunto de atos coordenados e interdependentes necessários a produzir um ato ou

i 4.3. Relatório

decisão final concernente a alguma função ou atividade administrativa, independentemente de lucionar controvérsias ou não. Não se deve confundir processo com procedimento. p,·,,,·o.rlõr,,,óni-,-, equivale ao rito, vale dizer, à forma de como esses atos e fatos se dão, se efetivam, se rY>""il,,",o.nT·~rY>

ri·pe~j;furm~i~;-o~i~~~j~;:~~;·;~ior~a à autorldad-; cor;~te~~ par~ decidir tudo o que o~-;=-

2. Modalidades do Processo Administrativo

I 4.4. Decisão [~!~~inistr.açãO PÚb'Õ~;-. te~.;·~d~~d;;dd.;-.-.-----.-----.-.---..--~-.. -._.

o processo administrativo

pode ser classificado em diversas modalidades. Fala-se em processos internos (também chamados de processo técnico), que são aqueles que se desenvolvem na intimidade da Administração, visando à prática de um ato de expediente ou de um fato administrativo e processos externos (também chamados de processo jurídico), de que participam os cidadãos-administrados, voltados a produzir algum ato ou decisão que repercutirá na esfera jurídica de terceiros. Relativamente aos processos externos, ou jurídicos, eles distinguem-se entre processos ampliativos e processos restritivos ou ablatórios.

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I 5. Caráter subsidiário da lei 9.784/99 _._~--~._--_.-

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A Lei 9.?8~/9? teve o cuidado de respeitar as normas que disciplinam os processos específicos (processo dlsclplmar, processo de licitação, processo administrativo tributário, etc.), aos quais a nova Lei aplica-se apenas subsidiariamente. 6. Processo administrativo disciplinar

3. Princípios do processo administrativo A Lei Federal n°. 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração pública Federal, arrola vários princípios, entre os quais destacam-se os princípios: a) Da legalidade; b) Da oficialidade; c) Da publicidade;

No Direito Brasileiro, os meios de apuração das infrações administrativas são: a) O processo administrativo disciplinar e b) Os meios sumários, que abrangem a b1) Sindicância e a b2) Verdade sabida.

579 578

DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR

PROCESSO ADMINISTRATIVO

De acordo com o art. 127 da Lei 8.112/90, são penalidades disciplinares: I - advertência; 11 - suspensão; 111 - demissão; IV - cassação de aposentadoria ou disponibilidade; V - destituição de cargo em comissão; e VI- destituição de função comissionada. Segundo a Constituição Federal, o processo administrativo disciplinar é obrigatório para a aplicação da pena de demissão do servidor estável. Já a Lei Federal n°, 8.112/90 exige o processo administrativo disciplinar para a aplicação das penas de suspensão por mais de 30 dias, demissão, cassação de aposentadoria e disponibilidade e destituição de car~_~ _=~:~_~~~.:~~:_" ~ ~ ~ ._~~._

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1- 7. Processo sumário

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A apuração dos ilícitos administrativos também pode ser feita por meios sumários, que compreendem a sindicância e a verdade sabida. Asindicância é o meio sumário que serve para apurar irregularidades, dela podendo resultar, consoante disciplina da Lei Federal n° 8.112/90 (art. 145): a) Arquivamento do processo; b) Aplicação de penalidade de advertência ou suspensão de até 30 dias ou c) Instauração de processo administrativo disciplinar (nessa hipótese a sindicância funciona como fase preliminar à instauração do processo disciplinar). A verdade sabida é o conhecimento pessoal e direto da falta funcional pela autoridade competente para aplicar a penalidade. A Lei 8.112/90 não prevê nenhuma aplicação de pena por meio da verdade sabida, o que andou bem, em respeito à garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa (CF/88, art. 5°, LV).

9. JURISPRUDÊNCIA APLICADA Súmula 373 do S'rJ, "É ilegítima a exigência de depósito prévio para admissibilidade de recurso administrativo".

tenham sido praticados anteriormente à edição da referida lei. Precedentes desta Corte. 4. Agravo regimental improvido".

AgRg no REsp 1092632/RS, ReI. Ministro JORGE MUSSI, DJe 29/06/2009: "ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. VANTAGEM PECUNIÁRIA PAGA DE FORMA ERRÔNEA. REVISÃO DO ATO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE. ART. 54 DA Lei n. 9.784/99. APLICAÇÃO RETROATIVA. INVIABILIDADE. 1. Tratando-se de acórdão recorrido em manifesto confronto com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e deste Tribunal, é perfeitamente possível ao relator dar provimento ao recurso especial monocraticamente, a teor do art. 557, § 1°-A, do CPC. 2. O art. 54 da Lei 9.784/99, ao disciplinar o processo administrativo, estabeleceu o prazo de cinco anos para que pudesse a Administração revogar os seus atos. 3. A data de vigência e publicação da Lei n. 9.784/99 (1°/2/1999) é considerada como o termo inicial da contagem dos prazos decadenciais desfavoráveis à Administração Pública, mesmo que os atos impugnados

STJ, MS 10420/DF, ReI. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJe 25/06/2009: "MANDADO DE SEGURANçA. ADMINISTRATIVO. PROCESSO DISCIPLINAR. DEMISSÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. FALTA DE RAZOABILIDADE NA PENA APLICADA. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA. SÚMULA VINCULANTE N° 5. 1. A alegação de nulidade e de ilegalidade no fato de ter a autoridade indeferido pedido de produção de prova não acarreta cerceamento de defesa, se a autoridade entendeu que as provas requeridas não guardavam pertinência com o objeto do processo, e pelo qual estava sendo o impetrante investigado. Precedente. 2. Cabe ao acusado diligenciar para que sejam anexadas aos autos as provas que pretendesse produzir em tempo hábil, de acordo com os prazos dispostos na Lei nO 8.112/90. 3. Não há falta de razoabilidade na aplicação da pena de demissão, se ao

580

impetrante foi imputada a conduta de improbidade administrativa, que nos termos da Lei nO 8.112/90, tem como única penalidade cabível a demissão. 4. Nos termos da Súmula Vinculante nO 5/STF, a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo não ofende a Constituição, desde que seja concedida a oportunidade de ser efetivado o contraditório e a ampla defesa. 5. Segurança denegada". STJ, TERCEIRA SEÇÃO, MS 13340/DF, ReI. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 04/06/2009: "MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. MÉDICO. INASSIDUIDADE HABITUAL. ART. 132, II DA LEI 8.112/90. PENA DE DEMISSÃO. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. REVELIA. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR FORMALMENTE REGULAR. CUMPRIMENTO DO PRAZO DE CONCLUSÃO. OBSERVÃNCIA DE TODOS OS POSTULADOS CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS À ESPÉCIE. ORDEM DENEGADA. 1. Com a edição da Súmula Vinculante 5, do colendo STF, não há mais que se falar em indispensabilidade, no Procedimento Administrativo Disciplinar, de que a defesa do indiciado seja necessariamente realizada por Advogado, ou que, na ausência deste, a Administração esteja obrigada a nomear-lhe Defensor Dativo. 2. A presença de Causídico, nessa seara, não é essencial, uma vez que a própria lei prevê a manifestação pessoal do Servidor, fato este que, à toda evidência, não exclui a necessidade da existência de efetiva defesa, como decorrência, inclusive, do princípio do devido processo legal; a ausência de Defensor constituído no decorrer da instrução do Processo Administrativo Disciplinar não importa, necessariamente, em sua nulidade, desde que tenha sido oportunizada e efetivamente exercida a defesa do indiciado, ainda que pessoalmente. 3. In casu, o impetrante, devidamente citado para acompanhar o procedimento, ao invés de apresentar defesa escrita e acompanhar a oitiva das testemunhas, optou apenas por

protocolizar pedido de demissão, que ficou sobrestado durante o decorrer do PAD, conforme preceitua o art. 172 da Lei 8.112/90. Em face de revelia do Servidor, foi regularmente designado Defensor Dativo, para exercer sua defesa, que oportunamente solicitou providências junto à Comissão Processante com vistas à elaboração da defesa, representando o impetrante de maneira ampla e irrestrita. 4. A não realização do interrogatório do indiciado e sua ausência à audiência de oitiva das testemunhas foram inviabilizadas por culpa exclusiva do próprio impetrante, que desapareceu durante o transcorrer de todo o Procedimento Administrativo Disciplinar, demonstrando sua intenção em não colaborar com o andamento da instrução processual. 5. O prazo de 30 dias, prorrogável por mais 15, previsto no § 7°. do art. 133 da Lei 8.112/90, para conclusão e julgamento do Processo Administrativo Disciplinar submetido ao procedimento sumário, foi regularmente observado pela Comissão Processante, que editou Portaria prorrogando o prazo e apresentou o Relatório Final dentro do lapso temporal esperado. Ademais, a ultrapassagem do prazo para conclusão do PAD não acarreta, por si só, a sua nulidade, em razão da previsão do § 1°. do art. 169 da mesma lei, segundo o qual o julgamento fora do prazo legal não implica nulidade do processo. 6. A conduta infracional de inassiduidade habitual, caracterizada pelas faltas injustificadas no período de 60 dias interpolados em até 12 meses, pressupõe o animus de se ausentar do serviço, afedvel pela ausência de apresentação de justificativa para a falta ao serviço; apenas se houver causa justificável para a ausência ao trabalho, fica descaracterizado o dolo específico da inassiduidade habitual. 7. A sanção punitiva em causa decorreu de atividade administrativa do Poder Público que respeitou, com estrita fidelidade, as prescrições relativas à exigência de regularidade formal do procedimento disciplinar e à observância de todos os postulados constitucionais aplicáveis a espécie, mormente o da proporcionalidade e da razoabilidade,

581

DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR PROCESSO ADMINISTRATIVO

vez que a conduta apurada é grave e possui a demissão como sanção disciplinar a ela cominada (art. 132, II da Lei 8.112/90). Ordem denegada". "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MILITAR. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. LICENCIAMENTO. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. 1. A jurisprudência desta Corte tem se fixado no sentido de que a ausência de processo administrativo ou a inobservância aos princípios do contraditório e da ampla defesa tornam nulo o ato de demissão de servidor público, seja ele civil ou militar, estável ou não. Agravo regimental a que se nega provimento" (STF, RE-AgR 513585/RJ, AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, Relator Min. EROS GRAU, Julgamento: 17/06/2008). "Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Servidor Público falecido. Pensão deixada a Viúva e a Companheira. Questionamento quanto à condição de ex-companheira. Nulidade do ato administrativo sem prévio processo administrativo. Inobservância do contraditório e da ampla defesa. Impossibilidade 3. A garantia do direito de defesa contempla, no seu âmbito de proteção, todos os processos judiciais ou administrativos. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento" (STF, RE-AgR 488443/ RJ, AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, Relator Min. GILMAR MENDES, Julgamento em 09/10/2007). "Processo Administrativo: depósito da multa. Em recente julgamento, o Supremo decidiu que a exigência do depósito do valor da multa, como condição de admissibilidade do recurso na esfera administrativa, é inconstitucional, por violar as garantias constitucionais do direito de petição, do contraditório, e da ampla defesa (RREE 388.359, 389.383, e 390.513, M. Aurélio, e ADIns 1.922 e 1.976, Joaquim, Inf. 461 e 462)". (STF, RE-AgR-AgR 402904/PE, AG. REG. NO AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, Relator

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Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Julgamento em 14/08/2007).

procedimento administrativo. V. Mandado de segurança indeferido." MS N. 23.242-SP, RELATOR: MIN. CARLOS VELLOSO.

"O Plenário do Supremo Tribunal Federal tem reiterado a independência das instâncias penal e administrativa afirmando que aquela só repercute nesta quando conclui pela inexistência do fato ou pela negativa de sua autoria. (MMSS 21.708, reI. Min. Maurício Corrêa, DJ 18.05.01, 22.438, reI. Min. Moreira Alves, DJ 06.02.98, 22.477, reI. Min. Carlos Velloso, DJ 14.11.97, 21.293, reI. Min. Octavio Gallotti, DJ 28.11.97). Segurança denegada". MS N. 23.188-RJ, RELATORA MIN. ELLEN GRACIE.

"ANULAÇÃO DE NOMEAÇÃO E AMPLA DEFESA. A Turma manteve decisão do Min. Néri da Silveira, relator, que dera provimento a recurso extraordinário para reformar acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul que entendera ser desnecessária a instauração de procedimento administrativo quando da anulação de ato considerado ilegalmente praticado por parte da administração pública. Tratava-se, na espécie, de servidor, já em exercício, que teve anulada a sua inclusão no quadro de pessoal da Brigada Militar, por ter omitido, no requerimento da sua inscrição no concurso público, a existência de contravenção penal pela qual estava sendo processado dirigir sem a devida habilitação (art. 32 da LCP). Considerou-se que, na espécie, cabia à administração garantir ao agravado a ampla defesa (CF, art. 5°, LV), inclusive acerca da amplitude da gravidade do ato que baseou a exclusão do mesmo do quadro de pessoal. Precedente citado: RE 158.543-RS (DJU de 1 °.10.95)." RE (AgRg) 210.916-RS, reI. Min. Néri da Silveira, 19.3.2002.

"CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. ADVOGADO: VISTA DOS AUTOS. L Ao servidor sujeito a processo administrativo disciplinar é assegurado o direito de defesa, que há de ser amplo. Lei 8.112/90, art. 153. 11. O advogado regularmente constituído tem direito a ter vista do processo administrativo disciplinar, na repartição competente, ou retirá-lo pelo prazo legal. MandaLei 8.906/94, art. 7°, xv. III. do de Segurança deferido." MS N. 22.921-SP, RELATOR: MIN. CARLOS VELLOSO.

"RE EM SEDE ADMINISTRATIVA: NÃO-CABIMENTO. Não cabe recurso extraordinário contra decisão proferida em processo de natureza administrativa já que este não tem natureza jurisdicional, inexistindo,

"CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO: DEMISSÃO. ILÍCITO ADMINISTRATIVO E ILÍCITO PENAL. INSTÃNCIA ADMINISTRATIVA: AUTONOMIA. PRESCRIÇÃO: Lei 8.112/90, art. 142. I. Ilícito administrativo que constitui, também, ilícito penal: o ato de demissão, após procedimento administrativo regular, não depende da conclusão da ação penal instaurada contra o servidor por crime contra a administração pública, tendo em vista a autonomia das instâncias. n. Precedente do STF: MS 23.401-DF, Velloso, Plenário. m. Na hipótese de a infração disciplinar constituir também crime, os prazos de prescrição previstos na lei penal têm aplicação: Lei 8.112/90, art. 142, § 2°. Inocorrência de prescrição, no caso. IV. Alegação de flagrante preparado: alegação impertinente no

assim, causa decidida em última ou única instância por órgão do Poder Judiciário no exercício de função jurisdicional. Com base nesse entendimento, a Turma manteve decisão do Min. Celso de Mello, relator, que negara provimento a agravo de instrumento referente a recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que, em procedimento administrativo-disciplinar, mantivera a pena de demissão imposta ao agravante. Precedentes citados: RE 164.458-DF (RTJ 161/1031), RE (AgRg) 209.737-SP (DJU de 6.2.98) e PET 1.256-SP (DJU de 4.5.2001)." AG (AgRg) 316.458-SP, reI. Min. Celso de Mello, 19.3.2002. "SINDICÃNCIA: NATUREZA INQUISITORIAL. Tendo em vista que a sindicância, enquanto medida preparatória para o processo administrativo, não observa o princípio da ampla defesa, o Tribunal indeferiu mandado de segurança em que se pretendia a anulação da pena de demissão imposta a servidor público, sob a alegação de ausência do direito ao contraditório durante o inquérito administrativo. Entendeu-se não caracterizado o cerceamento de defesa em face da demonstração nos autos de que o impetrante efetivamente teve assegurada sua participação no processo disciplinar, no qual foram observados os princípios da ampla defesa e do contraditório. Precedente citado: MS 22.789-RJ (DJU de 25.6.99)." MS 23.261-RJ, reI. Ministra Ellen Gracie, 18.2.2002.

8. QUESTÕES 01. (TRF 4 REGIÃO/2007/ FCC) Em processo

administrativo disciplinar ficou provado que os servidores públicos federais: I. "X" vinha aplicando irregularmente dinheiros públicos; e n. "Y" recusou fé a documentos públicos. Nesses casos, "X" e "Y" estarão sujeitos, respectivamente, e em conformidade com o Estatuto próprio, às penas de (A) exoneração a bem do serviço público e afastamento. (B) demissão e advertência.

j ;l

Assinale a alternativa incorreta: (A) A Constituição de 1988, com a redação da-

da pela EC 32/2001, autoriza o Presidente da Republica a emanar regulamentos autônomos no que diz respeito na organização e funcionamento da administração federal,

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PROCESSO ADlvllNISTRATIVO

DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR

(8)

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(E)

quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos. A avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade é condição para a aquisição da estabilidade pelo servidor público. A Lei 8.987/1995 prevê que as concessões de serviço publico devam sempre ter tempo de duração determinado, porem autoriza a prorrogação do prazo originalmente fixado. No Direito Administrativo disciplinar, caso a autoridade superior presencie a pratica do ato ilícito por parte de servidor publico subordinado, devera, com base na teoria da verdade sabida, aplicar a sanção administrativa sem a necessidade da instalação do processo administrativo. No direito brasileiro, para a criação de cargos públicos na Administração direta e autárquica, a iniciativa do processo legislativo e exclusiva do Chefe do Poder Executivo.

03. (ANALISTA JUD TRE MS/2007/FCC) Considere as seguintes assertivas a respeito do impedimento e suspensão nos processos administrativos: L É impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que tenha parente afim de terceiro grau que participou no processo como testemunha. lI. A omissão da autoridade ou servidor do dever de comunicar o impedimento constitui falta grave, para efeitos disciplinares. III. É impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que tenha amizade íntima ou inimizade notória com algum dos interessados. IV. Em regra, o indeferimento de alegação de suspeição poderá ser objeto de recurso, com efeito suspensivo. De acordo com a Lei no 9.784/99 é correto o que se afirma APENAS em: (A) I e lI. (B) I e m. (C) I,IIIeIV. (D) lI, III e IV. (E) III e IV. 04. (JUIZ DFT/2007) Em matéria concernente a processo administrativo no âmbito da Administração Federal, à vista do disposto na Lei nO 9.784/99, assinale a alternativa falsa: (A) A decisão do recurso não poderá acarretar gravame à situação do recorrente;

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(B) Em geral, o direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em 5 (cinco) anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé; (C) O recurso não terá efeito suspensivo, salvo disposição legal em contrário, admitindo-se, todavia, que a autoridade recorrida, observados os requisitos legais, venha a conferir efeito suspensivo ao recurso; (D) Nem sempre se admite a convalidação de atos que apresentem defeitos sanáveis.

05. (MP PB TÉC PROMOT/2007) A respeito do processo administrativo, regulado pela Lei n° 9.784/99, é correto afirmar: (A) Os processos administrativos, no plano federal, tramitarão, no máximo, em duas instâncias, salvo disposição l.~gal expressa em sentido contrário. (B) O interessado, em eventual recurso administrativo, não poderá, após a fase instrutória e antes da tomada de decisão, apresentar novas provas, bem como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo. (C) Os atos do processo devem realizar-se obrigatoriamente na sede do órgão onde foi instaurado. (D) A Administração Pública, em caso de risco iminente, poderá motivadamente adotar providências acauteladoras com a prévia manifestação do interessado. (E) As intimações serão nulas quando feitas sem observância das prescrições legais, mas o comparecimento do administrado supre sua falta ou irregularidade. 06. (MP PB TÉC PROMOT/2007) O texto, a seguir, apresenta lacunas que devem ser preenchidas. Nos termos da Lei nO 9.784/99, e salvo disposição legal específica, o prazo para interposição de recurso administrativo, contado a partir da ciência ou divulgação da decisão recorrida é de _ _dias, devendo ser decidido no prazo máximo de _ _dias a partir do recebimento dos autos pelo órgão competente, podendo ser prorrogado por igual período, mediante justificativa explícita. As lacunas são preenchidas, correta e respectivamente, por: (A) 10/30 (B) 05/10 (C) 30/90

(D) 05/45 (E) 08/60 07. (MP PB TÉC PROMOT/2007) Ainda em relação ao processo administrativo disciplinado pela Lei nO 9.784/99, é INCORRETO afirmar: (A) Os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada, senão quando a lei expressamente o exigir. (B) O reconhecimento de firma, salvo impedimento legal, somente será exigido quando houver dúvida de autenticidade. (C) Os atos do órgão ou autoridade responsável pelo processo e dos administrados que dele participem, inexistindo disposição específica, devem ser praticados no prazo de cinco dias, salvo motivo de força maior, podendo ser dilatado até o dobro, mediante comprovada justificação. (D) A competência é renunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, podendo ser delegada, avo cada, cedida ou transferida mediante regulamento específico. (E) A Administração, concluída a instrução de processo administrativo, tem o prazo de até trinta dias para decidir, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada.

10. (ANALISTA JUD TRF 2R12007/ FCC) Considere as seguintes assertivas a respeito da revisão de processo administrativo disciplinar: L O processo administrativo disciplinar poderá ser revisto, a qualquer tempo, a pedido dos interessados, sendo vedada a revisão de ofício. lI. Julgada procedente a revisão, será declarada sem efeito a penalidade aplicada, restabelecendo-se todos os direitos do servidor, exceto em relação à destituição do cargo em comissão, que será convertida em exoneração. m. A simples alegação de injustiça da penalidade constitui fundamento para a revisão, tratando-se de direito assegurado pela legislação brasileira. IV. O requerimento de revisão será dirigido ao Ministro de Estado ou autoridade equivalente, que, se autorizar a revisão, encaminhará o pedido ao dirigente do órgão ou entidade onde se originou o processo disciplinar. De acordo com a Lei no 8.112/90, está correto o que consta APENAS em (A) I e lI. (B) I, II e m. (C) lI, IH e IV. (D) II e IV. (E) lU e IV.

08. (TCE MG TÉC D1REIT0/2007/ FCC) Repercute na esfera administrativa, em favor do servidor público acusado, a sentença proferida pelo juízo criminal que o absolver em razão de (A) não constituir o fato infração penal. (B) inexistir prova de ter o réu concorrido para a infração penal. (C) inexistir prova da existência do fato. (D) haver insuficiência de prova para a condenação. (E) haver prova afastando o réu da autoria do fato. 09. (DE F PÚBL SP/2007/ FCC) Nos processos administrativos são observados, entre outros, os critérios, EXCETO: (A) Início apenas de oficio, para garantia do devido processo legal. (B) Cobrança de despesas processuais, quando previstas em lei. (C) Objetividade no atendimento do interesse público. (D) Atuação segundo padrões de boa-fé. (E) A ampla defesa e o contraditório.

11. (ADV CEA/2007) Sobre a Sindicância e o Processo Administrativo Disciplinar (PAD), é correto afirmar que: (A) a instauração de um PAD será sempre necessária para a aplicação das penalidades de demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, destituição de cargo em comissão, destituição de função comissionada e no caso de suspensão igualou superior a 30 (trinta) dias. (B) a sindicância é etapa necessária do Processo Administrativo Disciplinar. (C) para evitar que o servidor investigado interfira no andamento do processo, este poderá ser afastado pelo prazo de até 60 (sessenta) dias, não cabendo prorrogação. (D) o prazo para julgamento do PAD é de 20 (vinte) dias, a contar da data do recebimento do processo e, caso este não seja cumprido, não importará em qualquer nulidade. 12. (AUD TCI! AM/ 2007/ FCC) No curso de processo administrativo, foi proferida decisão pela autoridade máxima de determinada

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DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR PROCESSO ADMINISTRATIVO

(A)

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entidade da administração indireta federal. Como regra geral, esta decisão pode ser combatida por meio de recurso administrativo, dirigido ao titular do Ministério ou Secretaria a qual vinculada a entidade. pode ser combatida por meio do instituto da supervisão, independentemente do objeto da irresignação do particular interessado. pode ser combatida por meio de recurso administrativo, dirigido ao chefe do poder executivo que a entidade integra. pode ser combatida por meio do instituto da supervisão, quando não se compreender nos objetivos da entidade, entre outras hipóteses. não pode ser combatida.

13. (ASS I.EG CAM DEP /2007/FCC) Como medida cautelar, a fim de que o servidor não venha a influir na apuração da irregularidade, a autoridade instauradora do processo administrativo disciplinar poderá (A) determinar o seu afastamento do exercicio do cargo, pelo prazo de até 90 dias, prorrogável por igual prazo, com prejuízo da remuneração. (8) determinar o seu afastamento do exercício do cargo, pelo prazo de até 90 dias, prorrogável por igual prazo, sem prejuízo da remuneração. (C) determinar o seu afastamento do exercício do cargo, pelo prazo de até 60 dias, prorrogável por igual prazo, com prejuízo da remuneração. (D) determinar o seu afastamento do exercício do cargo, pelo prazo de até 60 dias, prorrogável por igual prazo, sem prejuízo da remuneração. (E) suspendê-lo pelo prazo improrrogável de 15 dias, sem prejuízo da remuneração, uma vez que não existe afastamento preventivo de servidor antes de encerrada a instrução. 14. (Vunesp - Juiz de Direito Substituto SP/2014) Um funcionário público foi demitido com a nota "a bem do serviço público", depois de regular processo administrativo, tendo a Administração Pública lhe imputado a prática de crime. O processo penal, contudo, vem a concluir pela inocência do referido funcionário, absolvendo-o por falta de provas (art. 386, inciso VII, do Código de Processo

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(A)

(8)

(C)

(D)

Penal). A referida decisão da esfera penal vem a ter a seguinte consequência na esfera administrativa: existe repercussão, devendo, por consequência, ser reintegrado o funcionário ao serviço público. não existe repercussão, na medida em que a decisão proferida na esfera penal não se comunica em hipótese alguma com a esfera administrativa. não existe repercussão, na medida em que a absolvição por "falta de provas" não se admite como fundamento para a invalidação da decisão administrativa. existe repercussão, devendo, por consequência, ser readmitido o funcionário ao serviço público.

15. (Vunesp - Juiz de Direito Substituto - SP/2014) "A", servidor público de determinada serventia judicial, foi surpreendido pelo magistrado titular da Vara onde trabalha, cometendo falta disciplinar grave. Utilizando-se do instituto da verdade sabida, o referido magistrado aplicou ao servidor "P:', de imediato, a penalidade de suspensão de suas funções. Assinale, em face do enunciado, a opção correta. (A) O procedimento foi incorreto, pois o instituto da verdade sabida não foi recepcionado pelo ordenamento jurídico vigente, impondo-se a observância do contraditório e da ampla defesa. (B) O procedimento do magistrado foi correto, dado o fato de que tomou conhecimento direto da falta cometida, o que torna qualquer outra providência desnecessária, para o fim de aplicar-se a penalidade em questão. (C) O procedimento foi correto, posto ocupar o magistrado posição que lhe dá poder correcional, autoridade e competência para a aplicação da penalidade em questão, configurando incorreta inversão de valores o questionamento de tal autoridade, sobretudo se é afirmado pelo próprio magistrado ter testemunhado a ocorrência da falta. (D) O procedimento do magistrado foi incorreto, pois, malgrado ainda se aceite, no campo do Direito Administrativo, o instituto da verdade sabida, é imprescindível que se apure a falta por meio de processo administrativo, com obrigatória presença de advogado de defesa.

16. (Vunesp - Juiz de Direito Substituto PA/2014) A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar (A) é causa de nulidade que depende de prova do prejuízo para reconhecimento. (B) é causa de nulidade absoluta. (C) gera nulidade sanável pela devolução dos prazos. (D) pode ensejar a anulação na via judicial. (E) não ofende a Constituição.

17. (FUNRIO - Analista do Seguro Social INSS/2014) Jorge Jerônimo, temeroso de responder a processo administrativo disciplinar, por atos ilícitos praticados, requer sua aposentadoria, sendo que esta vem a ser concedida, uma vez que foram preenchidos os requisitos legais. Posteriormente, vem a ser instaurado processo disciplinar, que conclui pela prática de improbidade administrativa e corrupção. Nesse caso, qual a pena a ser aplicada? (A) Demissão, com perda do objeto por aposentadoria concedida. (8) Arquivamento, em face da concessão de aposentadoria. (C) Cassação de aposentadoria. (D) O processo administrativo disciplinar não pode ser concluído, em face da aposentadoria. (B) Torna-se impossível a instauração do processo administrativo disciplinar, em face da aposentadoria anterior. 18. (FUNRIO - Analista do Seguro Social INSS/2014). No tocante aos efeitos do recurso administrativo, nos termos da Lei n. 9784/99, está correta a seguinte afirmação: (A) Salvo disposição legal em contrário, o recurso tem efeito suspensivo. Havendo justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação decorrente da execução, mediante caução, a autoridade recorrida ou a imediatamente superior poderá, de ofício ou a pedido, dar efeito suspensivo ao recurso. (B) A Lei n. 9784/99 não dispõe sobre os efeitos do recurso administrativo, cabendo a legislação específica sobre a matéria, podendo esta estabelecer o efeito suspensivo como regra geral, desde que respeitados os princípios constitucionais referentes á prestação de caução,

(C) Salvo disposição em contrário, o recurso tem efeito suspensivo. Havendo justo receio de dano irreparável e mediante requerimento fundamento, com a devida prestação de caução, poderá o Ministério Público Federal determinar à Administração Federal a concessão do duplo efeito (devolutivo e suspensivo), cabendo cópia à Autoridade Judiciária competente. (D) Salvo disposição em contrário, o recurso tem efeito suspensivo. Havendo justo receio de dano irreparável e mediante requerimento fundamento, com a devida prestação de caução, poderá o Tribunal de Contas da União determinar à Administração Federal a concessão do duplo efeito (devolutivo e suspensivo), cabendo cópia à Autoridade Judiciária competente. (E) Salvo disposição legal em contrário, o recurso não tem efeito suspensivo. Havendo justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação decorrente da execução, a autoridade recorrida ou a imediatamente superior poderá, de ofício ou a pedido, dar efeito suspensivo ao recurso. 19. (FUNRIO - Analista do Seguro Social INSS/2014). Nos termos da Lei n. 9784/99, qual o prazo para a decisão de recurso administrativo? (A) Quando a lei não fixar prazo diferente, o recurso administrativo deverá ser decidido no prazo máximo de sessenta dias, a partir do recebimento dos autos pelo órgão competente. (8) Quando a lei não fixar prazo diferente, o recurso administrativo deverá ser decidido no prazo máximo de trinta dias, a partir do recebimento dos autos pelo órgão competente. (C) Quando a lei não fixar prazo diferente, o recurso administrativo deverá ser decidido no prazo máximo de vinte dias, a partir do recebimento dos autos pelo órgão competente. (D) Quando a lei não fixar prazo diferente, o recurso administrativo deverá ser decidido no prazo máximo de vinte dias úteis, a partir do recebimento dos autos pelo órgão competente. (E) Quando a lei não fixar prazo diferente, o recurso administrativo deverá ser decidido no prazo máximo de trinta dias úteis, a partir do recebimento dos autos pelo órgão competente.

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DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR

GABARITO

01. B

02.0

03.A

04.A

05. E

06.A

08. E

09.A

10. O

11. O

12.0

13.0

15.A

16. E

17. C

18. E

19. B

I 07.0 I 14.C

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

SUMÁRIO: 1. Probidade e Moralidade Administrativas: Conceito de Improbidade Administrativa e a Lei n° 8.429/92 - 2. Sujeito passivo do Ato de Improbidade - 3. Sujeito ativo do Ato de Improbidade - 4. Os Atos de Improbidade - 5. Sanções aplicáveis ao Ato de Improbidade - 6. A ação judicial por ato de improbidade - 7. Competência - 8. A Lei Anticorrupção - 9. Quadro Sinótico - 10. Questões - 11. Jurisprudência Aplicada.

1. PROBIDADE E MORALIDADE ADMINISTRATIVAS. CONCEITO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E A LEI N° 8.429/92 A Constituição de 1988, em tema de combate à corrupção em todas as suas formas de manifestação, foi exemplar. A inclusão do princípio da moralidade administrativa em seu texto formal, reflete, sem dúvida, a preocupação do constituinte e do povo brasileiro com a probidade, a ética e a honestidade na Administração Pública. A Carta Fundamental de 88 refere-se à improbidade administrativa - como violação à moralidade administrativa - em várias passagens de seu texto. No art. 15, inciso V, a improbidade é tratada como causa de suspensão dos direitos políticos; já no art. 37, § 4°, a Constituição elenca as sanções que devem ser cominadas à prática de ato de improbidade administrativa. Vejamos os dispositivos: "Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: (00.);

v - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4°." "Art. 37. (00.). § 4° - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível."

Ademais, a Constituição ainda trata a improbidade administrativa como ato ofensivo à probidade no art. 85, inciso V (como crime de responsabilidade do Presidente da República) e no art. 14, § 9° (como parâmetro para definição de outros casos de inelegibilidade, com vistas a proteger a probidade). Com o objetivo de dar concreção ao § 4° do art. 37, foi editada a Lei nO 8.429/92. Ela é de âmbito nacional e se aplica a todas as entidades políticas. Ela define os sujeitos ativo e passivo do ato de improbidade (arts. 10 a 3°), o próprio ato de improbidade (arts. 9°, 10 e 11) e as sanções cabíveis (art. 12), além de dispor acerca da ação judicial pela prática do ato de improbidade (art. 17). A lei é mais ampla, uma vez que compreende como ato de improbidade não apenas o ato que importa em enriquecimento ilícito (art. 9°), mas também o que causa prejuízo ao erário (art. 10) e que atenta contra os princípios da Administração Pública (art. 11).

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DIRLEY 0/\ CUNH/\ JÚNIOR

IMPROBIDADE ADMfNISTRATIVA

Contudo, cumpre esclarecer que antes da Constituição de 1988, as leis que existiam - Lei na 3.164/57 (conhecida como Lei Pitombo-Godói Ilha) e Lei nO 3.502/58 (conhecida como Lei Bilac Pinto) - se limitavam a sancionar o agente público com seqüestro e perda dos seus bens no caso exclusivamente de enriquecimento ilícito, por influência ou abuso do cargo ou função.

sejam de direito público ou de direito privado, as Empresas Públicas e as Sociedades de Economia Mista podem ser sujeito passivo da improbidade administrativa.

Enfim, probidade e moralidade administrativas são princípios constitucionais que se identificam, "tendo em vista que ambos se relacionam com a idéia de honestidade na Administração Pública"l (grifas no original). Tanto a probidade como a moralidade exigem a estrita observância de padrões éticos, de boa-fé, de lealdade com as instituições públicas, de regras que assegurem a boa e útil administração e a disciplina interna na Administração Pública. Todavia, à luz do direito positivo, a violação ao princípio da probidade administrativa é mais ampla e compreende a violação ao princípio da moralidade administrativa. Nesse sentido, esclarece Di Pietro que "quando se fala em improbidade como ato ilícito, como infração sancionada pelo ordenamento jurídico, deixa de haver sinonímia entre as expressões improbidade e imoralidade, porque aquele tem um sentido muito mais amplo e muito mais preciso, que abrange não só atos desonestos ou imorais, mas também e principalmente atos ilegais"2. Com efeito, na Lei nO 8.429, de 02 de junho de 1992 (Lei da Improbidade Adminis-trativa), a violação à moralidade administrativa é apenas uma das inúmeras hipóteses de atos de improbidade ali previstos. Dito de outro modo, a improbidade administrativa compreende o ato de violação à moralidade administrativa e a todos os princípios da Administração Pública. Com efeito, com base nesse diploma legal, podemos entender por ato de improbidade administrativa todo aquele que, à custa da Administração Pública e do interesse público, importa em enriquecimento ilícito (art. 9 0 ); que causa prejuízo ao erário (art. 10) e que atenta contra os princípios da Administração Pública (art. 11)3.

2. SUJEITO PASSIVO DO ATO DE IMPROBIDADE Consoante dispõe o art. 10 da Lei 8.429/92, podem ser sujeito passivo do ato de improbidade a Administração Pública Direta e Indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual. Assim, a União, os Estados-membros, o Distrito Federal, os Municípios, os Territórios Federais, as Autarquias, as Fundações instituídas pelo Poder Público, 1. 2.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, op. cit., p. 657. Ibidem, p. 659.

Sobre o tema, é fundamental a leitura da magnífica obra de George Sarmento. Improbidade Administrativa. Porto Alegre: Editora Síntese, 2002.

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Ademais, o parágrafo único deste artigo estabelece que estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.

3. SUJEITO ATIVO DO ATO DE IMPROBIDADE Pela Lei 8.429/92, podem ser sujeito ativo da improbidade administrativa os agentes públicos (considerado todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades consideradas sujeito passivo) e os terceiros que, mesmo não sendo agentes públicos, induzam ou concorram para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficiem sob qualquer forma direta ou indireta. Não obstante todos os agentes públicos (agentes políticos, agentes administrativos e particulares em colaboração com o poder público) possam ser sujeito ativo de ato de improbidade, esclarece Di Pietr0 4 que nem todos os agentes políticos podem se submeter integralmente aos efeitos da lei de improbidade administrativa. Segundo a ilustrada autora, a sanção de perda do cargo ou da função pública não se aplica aos parlamentares e ao Presidente da República e demais autoridades mencionadas nos incisos I e 11 do art. 52 da Constituição Federal, uma vez que todos esses agentes políticos só podem perder o cargo ou função mediante providências políticas previstas na Magna Carta. Desse modo, os Deputados Federais e Estaduais (não os Vereadores, pois inexiste norma a respeito destes parlamentares municipais) e os Senadores só podem perder o mandato através de sua Casa respectiva, tal como previsto no art. 55 da Constituição. E o Presidente da República, o Vice-Presidente, os Ministros de Estados e Comandantes Militares (estes dois quando conexos com o Presidente), os Ministros do STF, o AGU, o PGR e os Conselheiros do CNJ e CNMP só podem perder o cargo por meio de processo de impeachment julgado pelo Senado, na forma do art. 52 e seu parágrafo único da Constituição Federal. Já em relação aos Governadores, Prefeitos e Vereadores, por inexistirem normas sobre competência para julgá-los em casos de improbidade administrativa, a estes se aplicam integralmente as disposições da Lei 8.429/92. Ousamos dissentir da ilustre administrativista. Em nenhum momento a Constituição restringiu os casos de perda do mandato ou cargo ou qualquer outra função pública destes agentes políticos às hipóteses previstas nos arts. 55 (para os parlamentares) e 52, I e II (para o Presidente da República, Vice-Presidente, os Ministros de Estados e Comandantes Militares - estes dois quando conexos com o Presidente -, 4.

Ibidem, p. 670-672.

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DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR

os Ministros do STF, o AGU, o PGR e os Conselheiros do CNJ e CNMP). Nesses casos simplesmente limita-se a Constituição a afirmar que os aludidos agentes políticos per~ derão os mandatos ou cargos ou funções. E não que só perderão nesses casos especificados. Ademais, mesmo em se concordando com isso, percebe-se que dificilmente o parlamentar se esquivará das disposições da lei de improbidade administrativa. Com efeito, vislumbra-se que uma das causas que gera a perda do mandato do parlamentar (art. 55, inciso IV), é a perda ou suspensão dos direitos políticos. Ocorre, porém, que uma das consequências da improbidade administrativa é a suspensão dos direitos políticos, consoante determina a própria Constituição no art. 15, inciso V e no art. 37, § 4°, de modo que, determinada a suspensão dos direitos políticos do parlamentar em sede de ação por ato de improbidade, ele perderá, em consequência, o mandatos. Sem embargo disto, pretender afastar esses agentes políticos das disposições da lei da improbidade administrativa é torná-los imunes ao ato de improbidade, circunstância que a Carta Magna jamais desejou. Assim, entendemos que a lei da improbidade administrativa atinge a todos os agentes públicos sem nenhuma exceção. Tramitou no Supremo Tribunal Federal Reclamação Constitucional (nO 2.138-DF), na qual se alegou ter havido a usurpação da competência originária do STF para o julgamento de crime de responsabilidade cometido por Ministro de Estado (CF, art. 102, I, c), por juiz federal de primeira instância, em razão de ter julgado procedente ação de improbidade administrativa contra o então Ministro-Chefe da Secretaria de Assuntos Estratégicos da Presidência da República. O Relator da Reclamação, Min. Nelson Jobim, fazendo a distinção entre os regimes de responsabilidade político-administrativa previstos na CF, quais sejam, o previsto no art. 37, § 4°, e regulado pela Lei 8.429/92, e o regime de crime de responsabilidade fixado no art. 102, I, letra "c", e disciplinado pela Lei 1.079/50, votou pela procedência do pedido formulado na reclamação por entender que os agentes políticos, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade, não respondem por improbidade administrativa com base na Lei 8.429/92, mas apenas por crime de responsabilidade em ação que somente pode ser proposta perante o STF nos termos do art. 102, I, "c", da CF ("Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Pederal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: ... c) nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, ressalvado o disposto no art. 52, I, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente;"). Em síntese, o Min. Nelson Jobim proferiu voto no sentido de julgar procedente a reclamação para assentar a competência do STF e declarar extinto o processo em curso na 14a Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal, que gerou a reclamação, no que foi acompanhado pelos Ministros Gilmar Mendes, Ellen Gracie, Maurício Corrêa

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Cumpre ressaltar que a suspensão dos direitos políticos é hipótese que enseja a extinção do mandato do Deputado e Senador, a ser declarada pela Mesa da Casa Legislativa respectiva, de ofício ou mediante provocação de qualquer de seus membros, ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa nos termos do § 3° do art. 55. Sobre o assunto, ver o nosso Curso de Direito Constitucional, 2 a Edição: Editora Juspodivro, 2008.

IlvIPROBlDADE ADMINISTRATIVA

e Ilmar Galvão. Após, o julgamento foi adiado em virtude do pedido de vista do Min. Carlos Velloso. Já na sessão do Plenário de 14.12.2005, prosseguindo no julgamento, e colhidos o voto do Ministro Carlos Venoso, que julgou improcedente a reclamação, e o voto do Ministro Cezar Peluso, que acompanhava o relator, pediu vista dos autos o ministro Joaquim Barbosa. Não participaram da votação os Ministros Eros Grau e Carlos Britto, por sucederem aos Ministros Maurício Corrêa e Ilmar Galvão que proferiram votos. Retomado o julgamento do feito, após a preliminar de conhecimento suscitada pelo Ministério Público Federal, apontando a incompetência superveniente desta Corte para a apreciação da matéria e propondo, portanto, o não-conhecimento da reclamação, acolhida pelo eminente Ministro Joaquim Barbosa, que também suscitou preliminar, essa no sentido da perda do objeto da reclamação em face do afastamento do cargo que garantia a prerrogativa de foro, e do voto da Ministra Cármen Lúcia, que acolhia a preliminar do Ministério Público, no que foi acompanhada pelos Ministros Ricardo Lewandowski e Carlos Britto, pediu vista dos autos o Ministro Eros Grau. Empós, o Tribunal, por maioria, deliberou pela rejeição da preliminar de prejudicialidade suscitada pelo Ministro Joaquim Barbosa, no que foi acompanhado pelos Ministros Carlos Britto, Celso de Mello e Sepúlveda Pertence. Em seguida, o Tribunal também rejeitou a questão de ordem suscitada pelo Ministro Marco Aurélio, no sentido de sobrestar o julgamento, no que foi acompanhado pelos Ministros Joaquim Barbosa e Celso de Mello. No mérito, por maioria, o Tribunal julgou procedente a reclamação, vencidos os Ministros Carlos Venoso, Joaquim Barbosa, Celso de Mello, Sepúlveda Pertence e Marco Aurélio, que a julgavam improcedente. Não participaram da votação, quanto ao mérito, a Ministra Cármen Lúcia, e os Ministros Ricardo Lewandowski, Eros Grau e Carlos Britto, por sucederem, respectivamente, aos Ministros Nelson Jobim, Carlos Venoso, Maurício Corrêa e Ilmar Galvão, que proferiram votos em assentada anterior. Lamentavelmente, a decisão do STF, que não exprime o verdadeiro entendimento da Corte, em razão de sua nova composição, está firmada, até então, no sentido de que os agentes políticos não se submetem ao regime de responsabilidade da Lei 8.429/92, caso se sujeitem a regime especial de responsabilização. Isto é, os agentes políticos, caso estejam regidos por normas especiais de responsabilidade, não respondem por improbidade administrativa com base na Lei 8.429/92, mas apenas por crime de responsabilidade em ação que somente pode ser proposta e julgado pelos tribunais. Eis o acórdão: "RECLAMAÇÃO. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CRIME DE RESPONSABILIDADE. AGENTES POLÍTICOS. L PRELIMINARES. QUESTÕES DE ORDEM. I.1. Questão de ordem quanto à manutenção da competência da Corte que justificou, no primeiro momento do julgamento, o conhecimento da reclamação, diante do fato novo da cessação do exercício da função pública pelo interessado. Ministro de Estado que posteriormente assumiu cargo de Chefe de Missão Diplomática Permanente do Brasil perante a Organização das Nações Unidas. Manutenção da prerrogativa de foro perante o STF, conforme o art. 102, I, "c", da Constituição. Questão de ordem rejeitada. 1.2. Questão de ordem quanto ao sobrestamento do julgamento até que seja possível realizá-lo em conjunto com outros processos sobre o mesmo tema, com participação de todos os Ministros que integram o

593

DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Tribunal, tendo em vista a possibilidade de que o pronunciamento da Corte não reflita o entendimento de seus atuais membros, dentre os quais quatro não têm direito a voto, pois seus antecessores já se pronunciaram. Julgamento que já se estende por cinco anos. Celeridade processual. Existência de outro processo com matéria idêntica na seqüência da pauta de julgamentos do dia. Inutilidade do sobrestamento. Questão de ordem rejeitada. 11. MÉRITO. lI.l. Improbidade administrativa. Crimes de responsabilidade. Os atos de improbidade administrativa são tipificados como crime de responsabilidade na Lei n° 1.079/1950, delito de caráter político-administrativo. 11.2. Distinção entre os regimes de responsabilização político-administrativa. O sistema constitucional brasileiro distingue o regime de responsabilidade dos agentes políticos dos demais agentes públicos. A Constituição não admite a concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos: o previsto no art. 37, § 4° (regulado pela Lei n° 8.429/1992) e o regime fixado no art. 102, I, "c", (disciplinado pela Lei n° 1.079/1950). Se a competência para processar e julgar a ação de improbidade (CF, art. 37, § 4°) pudesse abranger também atos praticados pelos agente.; políticos, submetidos a regime de responsabilidade especial, ter-se-ia uma interpretação ab-rogante do disposto no art. 102, I, "c", da Constituição. Il.3. Regime especial. Ministros de Estado. Os Ministros de Estado, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade (CF, art. 102, I, "c"; Lei n° 1.079/1950), não se submetem ao modelo de competência previsto no regime comum da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n° 8.429/1992). 1I.4. Crimes de responsabilidade. Competência do Supremo Tribunal Federal. Compete exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar os delitos político-administrativos, na hipótese do art. 102, I, "c", da Constituição. Somente o STF pode processar e julgar Ministro de Estado no caso de crime de responsabilidade e, assim, eventualmente, determinar a perda do cargo ou a suspensão de direitos políticos. Il.5. Ação de improbidade administrativa. Ministro de Estado que teve decretada a suspensão de seus direitos políticos pelo prazo de 8 anos e a perda da função pública por sentença do Juízo da 14a Vara da Justiça Federal- Seção Judiciária do Distrito Federal. Incompetência dos juízos de primeira instância para processar e julgar ação civil de improbidade administrativa ajuizada contra agente político que possui prerrogativa de foro perante o Supremo Tribunal Federal, por crime de responsabilidade, conforme o art. 102, I, "c", da Constituição. m. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE. (STF, Plenário, Rcl2138/DF, RECLAMAÇÃO, Relator Min. NELSON JOBIM, Relator p/ Acórdão Min. GILMAR MENDES [ART. 38, IV; b, DO RISTF], Julgamento em 13/06/2007).

4. OS ATOS DE IMPROBIDADE

Estes atos são enumerados nos artigos 9°, 10 e 11 da Lei 8 429/92 d c mente exemplificativa. . e LOrma meraSegundo o art 9 d L . 8 . . a el .429/92, constitui ato de improbidade administ t' . por~anddo enn~u.ecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial in:::;daaZemmrazao o exerczclO de car d -h nadas n -t 10 d 1 ~o, man ato, I unçao, emprego ou atividade nas entidades mencioo ai. essa ez, e notadamente: I. Receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel ou I outra vant o.. ' qua quer agem economlca, direta ou indireta a título de coml'ssa-o g 'fi ' , percentaem, gratl ~aç~o ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto possa ser atmgldo o d _ ' que _ d u ampara o por açao ou omissão decorrente das atribuiçoes o agente público; 0

IV.

Os que importam enriquecimento ilícito;

b) Os que causam prejuízo ao erário; c)

Os que atentam contra os princípios da Administração Pública.

Cumpre observar que o ato de improbidade pode corresponder a um ato administrativo, a uma omissão ou a uma conduta, dolosa ou, nas hipóteses do art. 10 da Lei 8.429/92, até culposa (vale dizer, para os atos de improbidade que causam lesão ao erário, até uma ação ou omissão culposa pode constituir improbidade administrativa). 594

Utiliz~r, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou ma~~nal de qual~uer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das e~tI . ades menCIOnadas no art. 1° da lei, bem como o trabalho de servidores pubhcos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades' ~. d ' m economlca e qualquer natureza, direta ou indireta para tole;ar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio de narc~tráfi co, e contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilí~ita ou aceitar promessa de tal vantagem; ,

V. Receber vantage

~:ceb~r ~anta_gem econômica de qualquer natureza,

VI.

direta ou indireta, para er ec araçao falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualqu~r ~utro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou caract:nstIca de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades menCIOnadas no art. 1° da lei;

Como já tivemos a oportunidade de registrar, a Lei 8.429/92 define o ato de improbidade administrativa como todo aquele que, à custa da Administração Pública e do interesse da coletividade, importa em enriquecimento ilícito (art. 9°); que causa prejuízo ao erário (art. 10) e que atenta contra os princípios da Administração Pública (art. 11). Assim, a improbidade administrativa compreende os seguintes atos:

Perceber vantagem ~. d' . economlca, lreta ou mdireta, para facilitar a aquisição permuta ou locação de bem 'I " I ' . move ou IIDove , ou a contratação de servi os pelas entIdades referidas no art. 10 por preço superior ao valor de mercado~ Perceber vantagem e o. d' ' conomlca, lreta ou indireta, para facilitar a alienação permuta ou locação de be 'bl' t ' I m pu ICO ou o ornecimento de serviço por ente estata por preço inferior ao valor de mercado;

VII.~~q~irir, ,pa~a si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou

0_ publica, ~enos ~e qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evo uçao do patnmomo ou à renda do agente público;

VIII.

Aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou as-

sesso~a~ento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de

ser atmgldo ou amparado . _ , . por açao ou Offilssao decorrente das atribuições do agente publIco, durante a atividade;

IX. Perceber vantagem econômica para intermediar a ll'beraça-o verb a pública de qualquer natureza;

ou ap icação de

595 :..

DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

X. Receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado;

X. Agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público;

XI. Incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 10 da lei;

XI. Liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;

XII. Usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do ac~rvo patrimonial das entidades mencionadas no art. 10 da lei. Segundo o art. 10 da Lei 8.429/92, constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 10 dessa lei, e notadamente:

Facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 10 desta lei;

11. Permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 10 da lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

Doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 10 da lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie;

IV. Permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 10 da lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado;

V. Permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado;

XlV. Celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei. (Inciso incluído pela Lei nO 11.107, de 2005, que dispõe sobre os consórcios públicos).

xv. Celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei. (Inciso incluído pela Lei na 11.107, de 2005, que dispõe sobre os consórcios públicos). A Lei 13.019, de 31 de julho de 2014, que somente entrará em vigor após decorridos 360 dias de sua publicação (que ocorreu em 01/08/2014), deu nova redação ao art. 10 da LIA, para acrescentar os seguintes atos de improbidade administrativa que causa lesão ao erário: XVI . facilitar ou concorrer, por qualquer forma, para a incorporação, ao patrimônio particular de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores públicos transferidos pela administração pública a entidades privadas mediante celebração de parcerias, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

VI Realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea; VII. Conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

XVIII. celebrar parcerias da administração pública com entidades privadas sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

VIII.

Frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevida-

XIX. frustrar a licitude de processo seletivo para celebração de parcerias da administração pública com entidades privadas ou dispensá-lo indevidamente;

IX. Ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regu-

XX. agir negligentemente na celebração, fiscalização e análise das prestações de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas;

;

lamento;

596

XIII. Permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 10 da lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades.

XVII. permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores públicos transferidos pela administração pública a entidade privada mediante celebração de parcerias, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

mente

XII. Permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;

A Lei 13.019, de 31 de julho de 2014, que somente entrará em vigor após decorridos 360 dias de sua publicação (que oconeu em 01/08/2014), deu nova redação a essa hipótese, que passará a dispor o seguinte: "frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente".

XXI. liberar recursos de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular. 597

ll\olPROBIDADE ADMINISTRATIVA

DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR

Finalmente, segundo o art. 11 da Lei 8.429/92, constitui ato de improbidade ad7 ministrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

Praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

lI. Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício; UI. Revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo; IV. Negar publicidade aos atos oficiais; V.

Frustrar a licitude de concurso público;

VI. Deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;

5. SANÇÕES APLICÁVEIS AO ATO DE IMPROBIDADE Segundo o § 4 0 do art. 37 da Constituição Federal, os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. A Lei 8.429/92 prevê as sanções aplicáveis pela prática de ato de improbidade, estabelecendo uma ordem decrescente de gravidade: em primeiro lugar, como mais grave, os atos que importam enriquecimento ilícito; em segundo lugar, os atos que causam prejuízo ao erário e, em terceiro lugar, os atos que atentam contra os princípios da Administração Pública. Segundo seu art. 12, independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do {a to II :

VII. Revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o

preço de mercadoria, bem ou serviço. VIII. Descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas B• Vale ressaltar que o mesmo ato pode enquadrar-se em uma, duas ou nas três hipóteses de improbidade prevista nesta lei, além do fato de o mesmo ato descrito como improbidade ser ilícito administrativo apurável e punível na esfera administrativa e puder ser ilícito penal apurável e punível na esfera criminal, ocorrendo, nessas hipóteses, a concomitância de instâncias, que são independentes

11. Na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

•

Contudo, segundo jurisprudência do STJ, "a exegese das regras insertas no art. 11 da Lei 8.429/92, considerada a gravidade das sanções e restrições impostas ao agente público, deve se realizada cumgranu salis, máxime porque uma interpretação ampliativa poderá acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto ausente a má-fé do administrador público, preservada a moralidade administrativa e, a {ortiori, ir além de que o legislador pretendeu". Assim, vem afirmando a Corte que a "má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-intenção do administrador10". 7.

Conferir, a respeito, importante obra da Professora e Promotora de Justiça na Bahia Rita Tourinho, Discricionariedade Administrativa. Ação de Improbidade e Controle Prillcipiológico. Juruá, 2004. . 8. Acrescentado ao art. 11 pela Lei 13.019, de 31 de julho de 2014, que somente entrará em vigor após decorndos 360 dias de sua publicação (que ocorreu em 01/0812014). 9. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, p. 675. 10. REsp 797671/MG, Ministro LUIZ FUX, DJ 16.06.2008 p. 1.

598

Na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;

III. Na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos. Importa observar que, na fixação das penas previstas nessa lei, o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente. 11.

o art. 12 da Lei 8.429/92 foi alterado pela Lei nO 12.120, de 2009, que inseriu a seguinte parte: "que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato'". 599

DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Segundo o art. 20 da Lei 8.429/92, a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória. No entanto, a autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual.

documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas, observada a legislação vigente, inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil (§ 6° do art. 17, acrescentado pela Medida Provisória nO 2.225-45, de 4.9.2001).

Por fim, impõe-se lembrar que, consoante o art. 21 da lei de improbidade, a aplicação das sanções previstas nessa lei independe: I.

Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do requerido, para oferecer manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de quinze dias (§ 7° do art. 17 acrescentado pela Medida Provisória nO 2.225-45, de 4.9.2001).

Da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento 12 ;

11. Da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas.

Recebida a manifestação, o juiz, no prazo de trinta dias, em decisão fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita (§ 8° do art. 17 acrescentado pela Medida Provisória nO 2.225-45, de 4.9.2001).

6. A AÇÃO JUDICIAL POR ATO DH IMPROBIDADE Nos termos do § 3° do art. 37 da CF/88, a lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente: I - as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços; II - o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5°, X e XXXIII; e IrI - a disciplina da representação contra o exercício negligente ou abusivo de cargo, emprego ou função na administração pública. Em razão desse preceito constitucional, a Lei 8.429/92, no seu art. 14, prevê que qualquer pessoa poderá representar à autoridade administrativa competente para que seja instaurada investigação destinada a apurar a prática de ato de improbidade. Além disso, e nos termos do art. 22 da Lei 8.429/92, para apurar qualquer ato de improbidade ou ilícito previsto nessa lei, o Ministério Público, de ofício, a requerimento de autoridade administrativa ou mediante representação formulada de acordo com o disposto no art. 14, poderá requisitar a instauração de inquérito policial ou procedimento administrativo.

Todavia, recebida a petição inicial, será o réu citado para apresentar contestação (§ 9° do art. 17 acrescentado pela Medida Provisória nO 2.225-45, de 4.9.2001). Da decisão que receber a petição inicial, caberá agravo de instrumento (§ 10 do art. 17

acrescentado pela Medida Provisória nO 2.225-45, de 4.9.2001). Em qualquer fase do processo, reconhecida a inadequação da ação de improbidade, o juiz extinguirá o processo sem julgamento do mérito (§ 11 do art. 17 acrescentado pela Medida Provisória nO 2.225-45, de 4.9.2001). A ação por ato de improbidade prescreve em cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança. Contudo, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego, a prescrição ocorre dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público. Porém, as ações de ressarcimento por danos causados por agente público são imprescritíveis, consoante dispõe o § 5° do art. 37 da Constituição Federal: (~lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento".

O art. 17 da Lei 8.429/92 prevê a ação judicial visando a aplicação das sanções pela prática de ato de improbidade administrativa. A ação judicial por ato de improbidade tem a natureza de ação civil pública13 , sendo-lhe cabível, subsidiariamente, a Lei 7.347/95 (Lei da Ação Civil Pública).

7. COMPETÊNCIA A competência para processar e julgar a ação civil por ato de improbidade é do juiz de 1 ° grau (Federal ou Estadual) com jurisdição na sede da lesão.

A ação judicial, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada. É vedada a transação, acordo ou conciliação.

Todavia, a Lei 10.628, de 24 de dezembro de 2002, acrescentou o § 2° ao art. 84 do CPP, segundo o qual a ação de improbidade será proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionário ou autoridade na hipótese de prerrogativa de foro em razão do exercício de função pública, observado o disposto no § 1° deste mesmo artigo (este parágrafo reza que a competência especial por prerrogativa de função, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial seja iniciado após a cessação do exercício da função pública).

O Ministério Público, se não intervir no processo como parte, atuará obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade. Segundo o § 5° do art. 17 da Lei 8.429/92 (incluído pela Medida Provisória nO 2.180-35, de 24.8.2001), a propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto. A ação será instruída com 12. A referência "salvo quanto à pena de ressarcimento", foi acrescentada pela Lei nO 12.120, de 2009. 13. Nesse sentido, conferir a excelente obra de George Sarmento, Improbidade Administrativa, p. 155.

600

í rlí

Essa Lei, segundo entendimento que externamos em edições anteriores, viola a norma constitucional que fixa a competência dos tribunais. Com efeito, a competência

601

IMPROBIDADE ADMfNlSTRATlVA DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR

A responsabilidade ~a ~essoa jurídica subsiste mesmo na hipótese de alteração constitucional dos tribunais é delimitada em rol taxativo, que só pode ser ampliado

c~n~ratual, tran:for~açao, mcorporação, fusão ou cisão societária. No entanto, nas

por emenda constitucional. Ademais, viola o princípio constitucional do juiz natural, posto que a competência por prerrogativa de função existe apenas para proteger a função pública e não a pessoa que a exerce ou a exerceu. Tem-se, na espécie, uma lei que destina um privilégio

hI?ot:ses ~e f~sao e mcorporação, a responsabilidade da empresa sucessora será rest:It~ a obnga~aohd: pagamento de multa e reparação integral do dano causado, até o lImIte. do patnmomo transferido, não lhe sendo aplicáveis as demais sanções previstas na LeI decorrentes ~e atos e fatos ocorridos antes da data da fusão ou incorporação exceto no caso de SImulação ou evidente intuito de fraude, devidamente comprova~ dos.

inaceitável, não admitido pela Carta política. Na sessão do dia 15 de setembro de 2005, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos (7 x 3), declarou a inconstitucionalidade dos §§ 1° e 2° inseridos ao art. 84 do CPP pela Lei 10.628/2002, que instituiu foro especial para ex-ocupantes de cargos públicos e/ou mandatos eletivos. A decisão foi tomada no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 2797) proposta pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (Conamp). No julgamento prevaleceu o entendimento do relator, Ministro Sepúlveda Pertence, que considerou procedente a ação. "O meu voto acolhe basicamente a ação de improbidade por não se cuidar de uma competência penal e consequentemente não poder somar-se à competência originária do Supremo que é exclusivamente constitucional", afirmou o ministro Pertence.

S~gund~ a Lei, consideram-se atos lesivos à administração pública (nacional ou e~tr:n~elr:), ~odos a~uel_es praticados pelas pessoas jurídicas que atentem contra o patnmolllo pubhco naclOnal ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos:

De acordo com o relator, o parágrafo lOdo artigo 84 "constitui evidente reação legislativa ao cancelamento da Súmula 394" pelo Supremo. "Tanto é assim que a redação dada ao dispositivo questionado se aproxima substancialmente da proposta, então recusada pelo Tribunal". A Súmula 394 estabelecia que "cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício".

com~rovadam:~te, financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvenClOnar a pratlca dos atos ilícitos previstos nesta Lei;

comprovada~~nte, utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dISSImular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados;

c~mbmaç~~ ou, ~ual~ue~ outro expediente, o caráter competitivo de procedImento hCltatono pu~hco; b) impedir, perturbar ou fraudar a realização de qual~~er ato de procedImento licitatório público; c) afastar ou procurar afast~r hCltante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tlpo; d) fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente; e) criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo; f) obter vantagem ou benefício indevido de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações de contratos celebrados c.o~ a administração pública, sem autorização em lei, no ato convocatório da lIcItação pública ou .~os .respec~iv~s instrumentos contratuais; ou g) manipular ou ~raudar o eqmhbno economlco-financeiro dos contratos celebrados com a admmistração pública; e

Entrou em vigor em 29 de janeiro de 2014, a Lei nO 12.846, de 01 de agosto de 2013, que dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira. Essa Lei, conhecida como Lei Anticorrupc;ão, adotou no direito brasileiro, ineditamente, a responsabilidade objetiva, administrativa e civil, de pessoas jurídicas pela prática de atos lesivos à administração pública (nacional ou estrangeira), cometidos em seu interesse ou benefício, exclusivo ou não. Isso significa dizer que a responsabilízação administrativa e civil das pessoas jurídicas, pela prática de atos lesivos à administração pública, não depende de culpa e não exclui a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores ou de qualquer pessoa natural, autora, co autora ou partícipe do ato ilícito. Neste contexto, em razão da nova Lei Anticorrupção, a pessoa jurídica envolvida em prática de corrupção ou ato lesivo à administração pública será responsabilizada independentemente de qualquer culpa e independentemente da responsabilização individual de seus dirigentes. Todavia, sem embargo da responsabilidade objetiva ou sem culpa da empresa, os seus dirigentes ou administradores somente serão responsabilizados por atos ilícitos na medida da sua culpabilidade, isto

602

prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevid 'bl' a a agente pu lCO, ou a terceira pessoa a ele relacionada;

IV. no to:ant: a licitações e contratos: a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste,

8. A LEI ANTICORRUPÇÃO

é, subjetivamente.

V. dificultar ,ati~dade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes pubhcos, ~u i~tervir em s~a atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos orgaos de fiscahzação do sistema financeiro nacional. A resp~n.sabili~ação da pessoa jurídica pelos atos lesivos à Administração, na efildependerá da instauração de processo administrativo que sera c.onduzldo. por co.missão designada pela autoridade instauradora e composta por 2 (dOIS) ou malS servIdores estáveis, assegurados o contraditório e a ampla defes ' , l' d a a e~pr~sa,. a qu~ sera co~ce_ ido o prazo de 30 (trinta) dias para defesa, contados a partlr da mtlmaçao. A comlssao poderá, cautelarmente, propor à autoridade instauradora fer~ admU~lstrat1va,

603

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR

suspenda os efeitos do ato ou processo objeto da investigação. Segundo a Lei, a que -' Id d instauração de processo administrativo específico de reparaçao mt~gr~ .0 ano nao prejudica a aplicação imediata das sanções administrativas a segmr I~d~cadas. Mas concluído o processo administrativo e não havendo pagamento, o credIto apurado será inscrito em dívida ativa da fazenda pública. Enfim, apurado e comprovado o ato lesivo, a responsabilização da pessoa jurídica ensejará a aplicação em seu desfavor das seguintes sanções: I - multa, no va,lo~ de 0,1 % (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do faturamento bruto do ~ltImo exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, excluídos os tnbutos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando fo; ~ossív.el sua =stimação; e II _ publicação extraordinária da decisão condenatorla. TaIS sançoes devem ser aplicadas fundamentadamente, isolada ou cumulativamente, d~ acor~o com as peculiaridades do caso concreto e com a gravidade e natureza d~s I~fraçoes. Mas_ a aplicação dessas sanções não exclui, em qualquer hipótese, a obngaçao da reparaçao integral do dano causado. Em conformidade com a Lei, devem ser levados em consideração na aplicação das sanções: I _ a gravidade da infração; II - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; III _ a consumação ou não da infração; IV - o grau de lesão ou perigo de lesão; V _ o efeito negativo produzido pela infração; VI - a situação econômica do infrator; VII _ a cooperação da pessoa jurídica para a apuração das infraçõ~s; ~III ~ a exi~tên~ da de mecanismos e proceulmentos internos de integridade, audItona e mcentlvo a denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica (compliance); IX - o valor dos contrato~ mantidos pel~ pe_ssoa jurídica com o órgão ou entidade pública lesados; Mas o~ parametr~s de ava:Iaçao de mecanismos e procedimentos previstos no inciso VIII aCIma (complzance) serao estabelecidos em regulamento do Poder Executivo federal. A Lei reforça a importância dos programas e políticas de compliance (atuação conforme a lei) organizados e estruturados pelas empresas brasileiras e multinadonais que contratam e se relacionam com o Governo para a prevenção e o combate a corrupção, por meio da capacitação e treinamento de seuS empregados e prepostos. ~om pliance _ do inglês comply (obedecer as normas) - significa um conjunto de. medIdas adotadas para assegurar o cumprimento das normas reguladoras de determmado setor. No Brasil, a compliance passou a ter importância para o Direito com a aprovação das novas regras de prevenção e combate à Lavagem de Dinheiro (Lei 9.613/1998: alterada pela Lei 12.683/2012) e, mais recentemente, com a Lei Anticorrupção (L_eI 12.846/13). A compliance foi citada inúmeras vezes pelo STF no julgamento da Açao Pena1470 (caso Mensalão) como fundamento, inclusive, para algumas condenações. Com a implementação de políticas de compliance, busca a empresa assegurar que a: normas a elas destinadas sejam cumpridas, evitando-se problemas jurídicos e ate mesmo de imagem e credibilidade. A Lei 12.846/13 (Lei Anticorrupção), que dispõe

sobre a responsabilização objetiva (isto é, sem culpa), administrativa e civil, de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, praticamente obriga as empresas a instituírem em seus quadros a compliance, pois estabelece como parâmetro de fixação de penalidades administrativas a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica (art. 7°, VIII). Pois bem, como as empresas agora podem ser diretamente responsabilizadas por atos lesivos à administração pública (com penas que vão de multa a até dissolução compulsória da pessoa jurídica), emerge a necessidade de se instituir, em sua organização corporativa, um conjunto de disciplinas voltadas ao cumprimento das normas por seus dirigentes, empregados e prepostos, com o propósito de prevenir e combater a prática de atos desonestos e ofensivos ao sistema jurídico, que nada mais significa senão estabelecer dentro de cada empresa a cultura de obediência e respeito ao Sistema Jurídico. A Lei criou a figura do acordo de leniênda, que a autoridade máxima de cada órgão ou entidade pública poderá celebrar com as pessoas jurídicas responsáveis pela prática de corrupção que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo, sendo que dessa colaboração resulte (i) a identificação dos demais envolvidos na infração, quando couber; e (ii) a obtenção célere de informações e documentos que comprovem o ilícito sob apuração. Contudo, o acordo de leniência somente poderá ser celebrado se preenchidos, cumuJativam.ente, os seguintes requisitos: I - a pessoa jurídica seja a primeira a se manifestar sobre seu interesse em cooperar para a apuração do ato ilícito; II - a pessoa jurídica cesse completamente seu envolvimento na infração investigada a partir da data de propositura do acordo; III - a pessoa jurídica admita sua participação no ilícito e coopere plena e permanentemente com as investigações e o processo administrativo, comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, até seu encerramento.

o acordo de leniência ensejará inúmeras vantagens para a pessoa jurídica, pois isentará a empresa da obrigação de publicar na imprensa o extrato da decisão condenatória e evitará que ela fique impedida de receber empréstimos de instítuições públicas e incentivos fiscais. Também poderá reduzir em até dois terços o valor da multa aplicável. Todavia, o acordo de leniência não exime a pessoa jurídica da obrigação de reparar integralmente o dano causado. A responsabilidade administrativa da pessoa jurídica não afasta a possibilidade de sua responsabilização judicial. Com efeito, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, por meio das respectivas Advocacias Públicas ou órgãos de representação judicial, ou equivalentes, e o Ministério Público, poderão propor ação judicial, que terá o rito de ação civil pública da Lei 7.347/85, com vistas à aplicação das seguintes sanções às pessoas jurídicas infratoras, que poderão ser aplicadas de forma isolada ou cumulativa: I - perdimento dos bens, direitos ou

605 604

VIRLEY DA CUNHA JÚNIOR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

valores que representem vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtidos da infração, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé; II - suspensão ou interdição parcial de suas atividades; III - dissolução compulsória da pessoa jurídica; IV - proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de 1 (um) e máximo de 5 (cinco) anos.

4. Os atos de improbidade A improbidade administrativa compreende os seguintes atos: a) Os que importam enriquecimento ilícito; b) Os que causam prejuízo ao erário; c) Os que atentam contra os princípios da Administração Pública. O ato de improbidade pode corresponder a um ato administrativo, a uma omissão ou a uma conduta, dolosa ou culposa. ..0

Em face do art. 30 da Lei 12.846/13, a aplicação das sanções previstas em seu texto, como consequência do combate à corrupção, não afeta os processos de responsabilização e aplicação de penalidades decorrentes de (i) ato de improbidade administrativa nos termos da Lei n° 8.429/92; e (ii) atos ilícitos alcançados pela Lei n° 8.666/93, ou outras normas de licitações e contratos da administração pública, inclusive no tocante ao Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC instituído pela Lei n° 12.462/11. Isso significa dizer que a nova Lei Anticorrupção (Lei 12.846/13) existirá e conviverá lado a lado com a Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92), situação que possibilita, numa mesma ação civil pública ou em ações distintas, cumular pedidos com base nos dois diplomas.

5. Sanções aplicáveis ao ato de improbidade ",,~.

i.. '

6. A ação judicial por ato de improbidade .. "

A ação judicial por ato de improbidade tem a natureza de ação civil pública, sendo-lhe cabível, subsidiariamente, a Lei 7.347/95 (Lei da Ação Civil Pública). A ação judicial, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada. A ação por ato de improbidade prescreve em cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança. Todavia, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego, a prescrição ocorre dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público.

9. QUADRO SINÓTICO

L---

I~PROBIDADE ADMINISTRATIVA

•

I 1. Conceito

r'Probidad~ e moralidade administrativa.s s.~o princípios. constitucion~is. que :e id~nt.ifi~~m, "te~d~ em

I vista que ambos se relacionam com a Idela ~e hone~tldad~ na ~dmlnlstraçao Publica. Tod.avla,.a luz ! do direito positivo, a violação ao princípio da Improbidade e mais ampla e compreende a vlolaçao ao I princípio da moralidade. Na Lei nO 8.429, de 02 de junho de 1992 (Lei da Improbidade Administrativa),

'co

7. Competência

[ .

I a violação à moralidade administrativa é apenas uma das inúmeras hipóteses de atos de improbidade

to 2. Sujeito passivo do ato de improbidade

,---------.---------~-_1

I rios Federais, as Autar~uias, as Fundaç~es Públicas e Priva~as'A a~ Em~r~sas Públicas ~ as Sociedad~s

I de Economia Mista, alem de empresa Incorporada ao patnmonlo publico ou de entidade para cUJa

I criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrii mônio ou da receita anual.

3. Sujeito ativo do ato de improbidade

I I

I I i I

Pela Lei 8.429/92, podem ser sujeito ativo da improbidade administrativa os agentes públicos (considerado todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades consideradas sujeito passivo) e os terceiros que, mesmo não sendo agentes públicos, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

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Em face da inconstitucionalidade do § 2° do art. 84 do CPP (acrescentado pela Lei 10.628/2002), declarada pelo STF na sessão de julgamento do dia 15 de setembro de 2005, a ação civil por ato de improbidade compete ao juízo de primeiro grau, da Justiça Federal ou Estadual. Lei Anticorrupção

ali previstos. Segundo esse diploma legal, ato de improbidade administrativa é todo aquele que, à custa da Administração Pública e do interesse público, importa em enriquecimento ilícito (art. 9°); que causa prejuízo ao erário (art. 10) e que atenta contra os princípios da Administração Pública (art. 11 ).

I Podem ser sujeito passivo a União, os Estados-membros, o Distrito Federal, os Municípios, osTerritó-

....

Segundo o § 4° do art. 37 da Constituição Federal, os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. A Lei 8.429/92 prevê outras sanções aplicáveis pela prática de ato de improbidade, estabelecendo uma ordem decrescente de gravidade: em primeiro lugar, como mais grave, os atos que importam enriquecimento ilícito; em segundo lugar, os atos que causam prejuízo ao erário e, em terceiro lugar, 05 atos que atentam contra os princípios da Administração Pública.

Lei n° 12.846/13, conhecida como Lei Anticorrupção, adotou no direito brasileiro, ineditamente, responsabilidade objetiva, administrativa e civil, de pessoas jurídicas pela prática de atos lesià administração pública (nacional ou estrangeira), cometidos em seu interesse ou benefício, exclusivo ou não. Isso significa dizer que a responsabilização administrativa e civil das pessoas ju. rídicas, pela prática de atos lesivos à administração pública, não depende de culpa e não exclui a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores ou de qualquer pessoa natural, coautora ou partícipe do ato ilícito. Neste contexto, em razão da nova Lei Anticorrupção, a pessoa jurídica envolvida em prática de corrupção ou ato lesivo à administração pública será resindependentemente de qualquer culpa e independentemente da responsabilização incliviclllrll de seus dirigentes.

11. JURISPRUDÊNCIA APLICADA STJ, REsp 654721/MT, ReI. Ministro BENEDITO GONÇALVES, DJe 01/0712009: "ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RECURSOS ESPECIAIS. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92.

CONTRATAÇÃO E MANUTENÇÃO DE PESSOAL SEM A REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO.

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RECURSOS PROVIDOS. 1. "A improbidade administrativa consiste na ação ou omissão intencionalmente violadora do dever constitucional de moralidade no exercício da função pública, tal como definido por lei" (Marçal Justen Filho in Curso de Direito Administrativo, 3 a ed. rev. E atual., São Paulo: Saraiva, 2008, p. 828). 2. Para que se configure a improbidade, devem estar presentes os seguintes elementos: o enriquecimento ilícito, o prejuízo ao erário e o atentado contra os princípios fundamentais (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência). 3. O ato de improbidade, na sua caracterização, como de regra, exige elemento subjetivo doloso, à luz da natureza sancionatória da Lei 8.429/92. 4. No caso dos autos, as instâncias ordinárias afastaram a existência de dolo, bem como de prejuízo ao erário, razão por que não há falar em ocorrência de ato de improbidade administrativa. S. Recursos especiais providos". STJ, REsp 10195S5/SP, ReI. Ministro CASTRO MEIRA, DJe 29/06/2009: "ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MINISTÉRIO PÚBLICO. COMPETÊNCIA FUNCIONAL. PROCURADOR DE JUSTIÇA. ART. 31 DA LEI N° 8.625/93. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE "FUNCIONÁRIO-FANTASMA". ATO ILÍCITO. SANÇÕES. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. INSUFICIÊNCIA. ART. 12 DA LEI N° 8.429/97. 1. O Ministério Público do Estado de São Paulo ingressou com ação civil pública reputando como ato de improbidade administrativa a contratação irregular pelo então Prefeito da Municipalidade do filho do então Vice-Prefeito, o qual percebeu vencimentos do cargo para o qual foi designado por 18 meses sem prestar efetivos serviços, como verdadeiro "funcionário-fantasma". 2. Preliminarmente, o recorrido pugna pela inadmissibilidade do apelo nobre por falta de capacidade postulatória dos membros do Parquet que subscrevem a petição do especial. 3. Ao estabelecer a competência funcional dos Procuradores de Justiça,

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a Lei Orgânica do Ministério Público (Lei nO 8.625/93) dispôs em seu art. 31 que "cabe aos Procuradores de Justiça exercer as atribuições junto aos Tribunais, desde que não cometidas ao Procurador-Geral de Justiça, e inclusive por delegação deste". 4. Uma das subscritoras do recurso especial reveste-se da qualificação de Procuradora de Justiça, tornando-a competente para atuar perante Tribunais de 2 a instância, o que, a toda evidência, abarca a interposição de recursos especiais. A investidura no posto de "Secretária Executiva da Procuradoria de Justiça de Interesses Difusos e Coletivos" constitui situação que não desnatura sua competência para agir como Procuradora de Justiça no âmbito do Tribunal a quo, tratando-se de mera circunstância afeita à organização interna do Parquet Estadual. 5. Não há necessidade de aplicação cumulada das sanções previstas no art. 12 da Lei nO 8.429/97, cabendo ao julgador, diante das peculiaridades do caso concreto, avaliar, sob a luz dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, a adequação das penas, decidindo quais as sanções apropriadas e suas dimensões, de acordo com a conduta do agente e o gravame impingido ao erário, dentre outras circunstâncias. Precedentes desta Corte. 6. Todavia, afastadas pelo Tribunal a quo as sanções de suspensão de direitos políticos e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, remanesceu apenas a condenação solidária dos recorridos ao ressarcimento dos valores indevidamente percebidos, subtraída a parcela já devolvida. 7. Caracterizado o ato de improbidade administrativa, o ressarcimento ao erário constitui o mais elementar consectário jurídico, não se equiparando a uma sanção em sentido estrito e, portanto, não sendo suficiente por si só a atender ao espírito da Lei nO 8.429/97, devendo ser cumulada com ao menos alguma outra das medidas previstas em seu art. 12. 8. Pensamento diverso, tal qual o esposado pela Corte de origem, representaria a ausência de punição substancial a indivíduos que

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adotaram conduta de manifesto descaso para com o patrimônio público. Permitir-se que a devolução dos valores recebidos por "funcionário-fantasma" seja a única punição a agentes que concorreram diretamente para a prática deste ilícito significa conferir à questão um enfoque de simples responsabilidade civil, o que, à toda evidência, não é o escopo da Lei nO 8.429/97. 9. ''A ação de improbidade se destina fundamentalmente a aplicar as sanções de caráter punitivo acima referidas, que têm a força pedagógica e intimidadora de inibir a reiteração da conduta ilícita. Assim, embora seja certo que as sanções previstas na Lei 8.429/92 não são necessariamente aplicáveis cumuladamente (podendo o juiz, sopesando as circunstâncias do caso e atento ao princípio da proporcionalidade, eleger a punição mais adequada), também é certo que, verificado o ato de improbidade, a sanção não pode se limitar ao ressarcimento de danos" (Ministro Teori Albino Zavascki, Voto-Vista no REsp nO 664.440/MG, DJU 06.04.06).10. Como bem posto por Emerson Garcia "é relevante observar ser inadmissível que ao ímprobo sejam aplicadas unicamente as sanções de ressarcimento do dano e de perda de bens, pois estas, em verdade, não são reprimendas, visando unicamente à recomposição do status quo" (Improbidade Administrativa. Editora Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2 a ed., 2004, p. 538). 11. O Ministério Público Estadual pediu de maneira explícita o restabelecimento das demais sanções cominadas na sentença reformada pela Corte de origem, quais sejam, (i) suspensão dos direitos políticos e (ii) proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais. 12. Em obséquio aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, assiste razão ao Parquet. 13. Dada a gravidade da conduta de um dos litisconsortes passivos, que demonstrou absoluto desprezo pelos princípios que regem a Administração Pública ao abrigar como "funcionário-fantasma" - figura repugnante que acomete de maneira sistemática os órgãos públicos - o filho de um de seus aliados políticos, tem-se como

indispensável a restauração das medidas previstas na sentença, inclusive no que respeita à suspensão dos direitos políticos por 5 (cinco) anos. 14. Outrossim, a malícia demonstrada por outro litisconsorte ao passar 18 (dezoito) meses recebendo vencimentos de cargo em comissão sem prestar serviços à Municipalidade autoriza, a toda evidência, a volta da sanção prevista na sentença: proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais por 10 (dez) anos. 15. Recurso especial provido". STJ, REsp 488842/SP, ReI. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, ReI. p/ Acórdão Ministro CASTRO MEIRA, DJe 05/12/2008: ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SERVIÇO DE ADVOCACIA. CONTRATAÇÃO COM DISPENSA DE LICITAÇÃO. VIOLAÇÃO À LEI DE LICITAÇÕES (LEI 8.666/93, ARTS. 3°, 13 E 25) E À LEI DE IMPROBIDADE (LEI 8.429/92, ART. 11). EXECUÇÃO DOS SERVIÇOS CONTRATADOS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. APLICAÇÃO DE MULTA CIVIL EM PATAMAR MÍNIMO. 1. A contratação dos serviços descritos no art. 13 da Lei 8.666/93 sem licitação pressupõe que sejam de natureza singular, com profissionais de notória especialização. 2. A contratação de escritório de advocacia quando ausente a singularidade do objeto contatado e a notória especialização do prestador configura patente ilegalidade, enquadrando-se no conceito de improbidade administrativa, nos termos do art. 11, caput, e inciso I, que independe de dano ao erário ou de dolo ou culpa do agente. 3. A multa civil, que não ostenta feição indenizatória, é perfeitamente compatível com os atos de improbidade tipificados no art. 11 da Lei 8.429/92 (lesão aos princípios administrativos), independentemente de dano ao erário, dolo ou culpa do agente. 4. Patente a ilegalidade da contratação, impõe-se a nulidade do contrato celebrado, e, em razão da ausência de dano ao erário com a efetiva prestação dos serviços de advocacia contratados, deve ser aplicada apenas a multa civil,

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reduzida a patamar mínimo (10% do valor do contrato, atualizado desde a assinatura). 5. Recurso especial provido em parte. "Recurso em mandado de segurança. Servidor público. Processo administrativo. Demissão. Poder disciplinar. Limites de atuação do Poder Judiciário. Princípio da ampla defesa. Ato de improbidade. Servidor do DNER demitido por ato de improbidade administrativa e por se valer do cargo para obter proveito pessoal de outrem, em detrimento da dignidade da função pública, com base no art. 11, caput, e inciso I, da Lei n. 8.429/92 e art. 117, IX, da Lei n. 8.112/90. A autoridade administrativa está autorizada a praticar atos discricionários apenas quando norma jurídica válida expressamente a ela atribuir essa livre atuação. Os atos administrativos que envolvem a aplicação de 'conceitos indeterminados' estão sujeitos ao exame e controle do Poder Judiciário. O controle jurisdicional pode e deve incidir sobre os elementos do ato, à luz dos princípios que regem a atuação da Administração. Processo disciplinar, no qual se discutiu a ocorrência de desídia - art. 117, inciso XV da Lei n. 8.112/90. Aplicação da penalidade, com fundamento em preceito diverso do indicado pela comissão de inquérito. A capitulação do ilícito administrativo não pode ser aberta a ponto de impossibilitar o direito de defesa. De outra parte, o motivo apresentado afigurou-se inválido em face das provas coligidas aos autos. Ato de improbidade: a aplicação das penalidades previstas na Lei n. 8.429/92 não incumbe à Administração, eis que privativa do Poder Judiciário. Verificada a prática de atos de improbidade no âmbito administrativo, caberia representação ao Ministério Público para ajuizamento da competente ação, não a aplicação da pena de demissão. Recurso ordinário provido." (RMS 24.699, ReI. Min. Eros Grau, julgamento em 30-1104, DJ de P-7-05). STF, AI-AgR 538389/SP, AG. REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO, Relator Min. EROS GRAU, Julgamento em 29/08/2006: "AGRAVO REGIMENTAL NO

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AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. LEI N. 10.628/02, QUE ACRESCENTOU OS §§ 1° E 2° AO ART. 84 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE. ADI N. 2.797 E ADI N. 2.860. 1. O Plenário do Supremo, ao julgar a ADI n. 2.797 e a ADI n. 2.860, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, Sessão de 15.9.05, declarou a inconstitucionalidade da Lei n. 10.628/02, que acrescentou os §§ 1° e 2° ao art. 84 do Código de Processo Penal. 2. Orientação firmada no sentido de que inexiste foro por prerrogativa de função nas ações de improbidade administrativa. Agravo regimental a que nega provimento". STJ, REsp 737279 / PR, ReI. Min. Castro Meira, DJ 21.05.2008 p. 1: "ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR SEM CONCURSO PÚBLICO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LESÃO A PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS. AUSÊNCIA DE DAN O AO ERÁRIO. 1. A lesão a princípios administrativos contida no art. 11 da Lei nO 8.429/92, em princípio, não exige dolo ou culpa na conduta do agente nem prova da lesão ao erário público. Basta a simples ilicitude ou imoralidade administrativa para restar configurado o ato de improbidade. Caso reste demonstrada a lesão, o inciso IH do art. 12 da Lei nO 8.429/92 autoriza seja o agente público condenado a ressarcir o erário. 2. A conduta do recorrente de contratar e manter servidores sem concurso público na Administração amolda-se ao caput do art. 11 da Lei nO 8.429/92, ainda que o serviço público tenha sido devidamente prestado. 3. Não havendo prova de dano ao erário, não há que se falar em ressarcimento, nos termos da primeira parte do inciso III do art. 12 da Lei 8.429/92. As demais penalidades, inclusive a multa civil, que não ostenta feição indenizatória, são perfeitamente compatíveis com os atos de improbidade tipificados no art. 11 da Lei 8.429/92 (lesão aos princípios administrativos). 4. Acórdão reformado para excluir a condenação ao ressarcimento de danos e

reduzir a multa civil de dez para três vezes o valor da última remuneração recebida no último ano de mandato em face da ausência de prejuízo ao erário. 5. Recurso especial provido em parte". "STJ - COMPETÊNCIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. GOVERNADOR. Prosseguindo o julgamento, a Corte Especial entendeu, por maioria, que o STJ não tem competência para apreciar processos em que se discute atos de improbidade administrativa

supostamente praticados por Governador de Estado. A prerrogativa de foro dos governadores está relacionada à prática de ilícitos criminais comuns, sendo certo que a investigação de atos de improbidade administrativa refoge à competência expressa preconizada no art. 105, I, a, da CF/1988. Precedentes citados: Rcl 780-AP, DJ 7/10/2002; Pet 1.955PR, e Rcl591-SP, DJ 18/12/2000". AgRg na Pet 1.885-PR, ReI. Min. Vicente Leal, julgado em 16/5/2003.

10. QUESTÕES 01. (Delegado Civil - RJ - CEPERJ/20(9) Marque a opção em que se inclui norma incompatível com o sistema da Lei nO 8.429, de 2 de junho de 1992, que dispõe sobre as sanções aplicáveis às condutas de improbidade administrativa. (A) A responsabilidade patrimonial daquele que causar lesão ao patrimônio público ou se enriquecer ilicitamente limitar-se ao valor da herança. (8) Na fixação das penas previstas, o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente. (C) As ações destinadas a levar a efeito as sanções previstas na Lei podem ser propostas no prazo de até cinco anos após o término do exercício do mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança, ou dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares I-uníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego. (D) A aplicação das sanções previstas depende da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, mas independe da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas. (E) O agente público que sofra investigação por improbidade pode ser afastado do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, caso a medida se mostre necessária à instrução processual. 02. (JUIZ DFT/20(7) É correto afirmar: (A) A disciplina da representação contra o exercício negligente ou abusivo de cargo, empre-

go ou função na administração pública não é matéria a ser tratada na lei que disciplina as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta; (8) Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade de bens e o ressarcimento ao erário, na forma e na gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível; (C) Os ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, não estão sujeitos a prazos de prescrição; (D) A autonomia gerencial, orçamentária e finan(eira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta não poderá ser ampliada por contrato. 03. (TRE PB/ANAL/20071 FCC) O prazo prescricional para as ações que visam aplicar sanções da Lei 8.429/92 (lei de improbidade administrativa) ao agente público que exerce função de confiança é (A) de até três anos após o término do exercício da função de confiança. (B) de até três anos, contados a partir da data do ato de improbidade. (C) de até cinco anos, contados a partir da data do ato de improbidade. (D) de até cinco anos após o término do exercício da função de confiança. (E) imprescritível, em razão do interesse público. 04. (PROC MP MG!20071 FCC) Considere as seguintes afirmações: L De acordo com a legislação aplicável à espécie, os atos de improbidade administrativa po-

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(A) (8) (C) (D) (E)

dem estar caracterizados mesmo se não houver enriquecimento sem causa do agente. Ao afirmar o princípio da moralidade administrativa, a Constituição afasta a Administração da observância da estrita legalidade, por privilegiar a moral em detrimento da lei. De acordo com a legislação aplicável à espécie, os atos de improbidade administrativa podem estar caracterizados mesmo se não houver prejuízo aos cofres públicos. Está correto o que se afirma APENAS em I. I e lI. I e lII. II e m.

05. (TÉC SUP MP RJ/2007NCE) A Lei nO 8.429/92 apresenta distintas classes de atos de improbidade administrativa. São elas: (A) atos de improbidade administrativa dos quais decorre enriquecimento ilícito; atos de improbidade administrativa que atentem contra a hierarquia e a disciplina administrativa; e atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública; (8) atos de improbidade administrativa dos quais decorre enriquecimento ilícito; atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário; e atos de improbidade administrativa que atentam contra o poder de polícia; (C) atos de improbidade administrativa dos quais decorre enriquecimento sem causa; atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao administrado; e atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios gerais de Direito; (D) atos de improbidade administrativa dos quais decorre enriquecimento ilícito; atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário; e atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública; (E) atos de improbidade administrativa dos quais decorre enriquecimento sem causa; atos de improbidade administrativa que atentam contra a hierarquia e a disciplina administrativa; e atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios gerais de Direito.

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06. (TRT 24 RG 2007 I ETAPA) Sobre os atos de improbidade administrativa: I. O sucessor daquele que causar lesão ao patrimônio público ou se enriquecer ilicitamente está sujeito às cominações da Lei 8.429/92 (Lei da Improbidade Administrativa) até o limite do valor da herança. lI. A posse e o exercício de agente público ficam condicionados à apresentação de declaração dos bens e valores que compõem o seu patrimônio privado, a fim de ser arquivada no serviço de pessoal competente. III. Qualquer pessoa poderá representar à autoridade administrativa competente para que seja instaurada investigação destinada a apurar a prática de ato de improbidade. IV A sentença que julgar procedente ação civil de reparação de dano ou decretar a perda dos bens havidos ilicitamente determinará o pagamento ou a reversão dos bens, conforme o caso, em favor da pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito. RESPONDA: (A) Apenas as proposições I e IV estão corretas. (B) Apenas as proposições I, II e IV estão corretas. (C) Apenas as proposições I e IV estão incorretas. (D) Apenas a proposição II está incorreta. (E) Todas as proposições estão corretas. 07. (AGU PROC 2007/ CESPE) Quanto àimprobidade administrativa, julgue os seguintes itens. (A) É permitida transação, acordo ou conciliação nas ações de improbidade administrativa, quando o dano causado ao erário for ressarcido. (8) Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá à autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado. Ademais, a rejeição da representação realizada por particular à administração pública, por não se cumprirem as formalidades legais, não impede a representação ao Ministério Público. (C) Havendo fundados indícios de responsabilidade de servidor público por ato de improbidade administrativa, à comissão processante também será possível representar à procuradoria do órgão para que requeira ao juízo competente a decretação do seqüestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enri-

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quecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público.

08. (AUD TCI! AM 2007/ FCC) No curso de ação por improbidade administrativa, a indisponibilidade de bens do réu é medida que pode ser decretada (A) em qualquer das hipóteses de improbidade. (B) apenas na hipótese de lesão ao patrimônio público. (C) apenas na hipótese de enriquecimento ilícito. (D) na hipótese de lesão ao patrimônio público, com relação a todos os bens de propriedade do réu e de seus sucessores. (E) na hipótese de enriquecimento ilícito, com relação aos bens dele resultantes. 09. (ANALISTA JUD TRE MS/2007/ FCC) Jair, Prefeito Municipal da cidade das Flores, celebrou culposamente contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária ensejando perda patrimonial considerável ao erário. Neste caso, de acordo com a Lei no 8.429/92, dentre outras cominações, Jair (A) está sujeito a suspensão de seus direitos políticos de cinco a oito anos. (8) está sujeito a suspensão de seus direitos políticos de oito a dez anos. (C) está sujeito a suspensão de seus direitos políticos de três a cinco anos. (D) não está sujeito a suspensão de seus direitos políticos porque não agiu com dolo. (E) está sujeito a suspensão de seus direitos políticos de um a três anos. 10. (OAB/SP - N° 111) Diretor de sociedade de economia mista doa a uma fundação de fim assistencial verbas daquela entidade, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie. Isto pode caracterizar (A) Ato legal, porque não se trata de um agente público. (8) Ato lícito, porque se trata de uma sociedade de economia mista. (C) Ato de improbidade administrativa que pode causar prejuízo ao Erário. (D) Omissão legal, porque se trata de ente da Administração Indireta.

11. (Vunesp - Defensor Público - MS/2014) Assinale a alternativa que corretamente analisa aspectos da improbidade administrativa. (A) A autoridade administrativa, que representar ao Ministério Público para solicitar o sequestro de bens do agente que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público, poderá deixar de instaurar ou extinguir o processo administrativo que verse sobre os fatos. (8) Os Senadores e Deputados Federais gozam da imunidade parlamentar, mas, no entanto, como essa se refere à responsabilidade criminal e a improbidade administrativa não constitui crime, não há impedimento para a aplicação da Lei Federal n. o 8.429/92 aos parlamentares. (C) Os particulares em colaboração com o Poder Público, que atuem sem vínculo de emprego, mediante delegação, requisição ou espontaneamente não poderão ser considerados sujeitos ativos para fins de prática de sujeição à lei de improbidade administrativa. (D) A jurisprudência admite que haja caracterização de improbidade por conduta culposa em todas as hipóteses de atos de improbidade previstos na Lei Federal n. o 8.429/92, sobretudo em relação à presunção de culpa quando demonstração de enriquecimento sem causa. 12. (Cespe - Procurador do Estado - PI/2014) Um agente público, ocupante exclusivamente de cargo em comissão, foi preso em flagrante em uma operação da Polícia Federal por desvio de verba pública. Considerando essa situação hipotética, assinale a opção correta nos termos da Lei de Improbidade Administrativa e da Lei n. ° 8.112/1990. (A) O ajuizamento da ação de improbidade, ante as repercussões sancionatórias na esfera administrativa, obstará a instauração de processo administrativo disciplinar. (8) Ocorrendo o ajuizamento de ação penal, a ação de improbidade administrativa e o processo administrativo disciplinar ficarão suspensos até o trânsito em julgado do processo na esfera criminal. (C) Se o servidor for condenado a reparar o prejuízo causado ao erário por meio da ação de improbidade e vier a falecer, a obrigação não poderá estender aos seus sucessores, pois a pena tem caráter pessoal. (D) Por não possuir vinculo efetivo com a administração, o servidor não estará sujeito às

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ser anotado nos registros da Administração, para futuros convênios a serem firmados.

sanções decorrentes do ato de improbidade administrativa, que só são aplicadas aos servidores públicos que possuam cargo efetivo. (E) Não haverá a possibilidade de acordo ou transação em sede de ação de improbidade administrativa, mesmo que o referido agente público realize o ressarcimento ao erário antes da sentença.

CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

13. (FUNRIO - Analista do Seguro Sodal INSS/2014) Considerando o término de um convênio, a ausência de prestação de contas, por parte de quem tem a obrigação para tanto, pode caracterizar (A) improbidade administrativa que causa lesão ao erário por qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens. (8) improbidade administrativa, importando enriquecimento ilícito por auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego. (C) um ato que não tem relevância no Direito Administra tivo.

(:o) improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública por qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições. (E) um ato que não tem enquadramento Legal e que, portanto, constitui uma falta de caráter meramente discricionário, incapaz de gerar efeitos ou obrigações, devendo, entretanto,

14. (FCC - Analista Judiciário - Área Administrativa - l'RT 19/2014)Emerson, agente público, está respondendo a uma ação de improbidade administrativa movida pelo Ministério Público. Segundo a petição inicial da ação, Emerson teria deixado de prestar contas quando estava obrigado a fazer. Em razão disso, o Ministério Público requereu a indisponibilidade de seus bens, o que foi indeferido pelo juiz sob o fundamento de que o ato ímprobo em questão não causou prejuízo ao erário ou mesmo enriquecimento ilícito. A propósito do tema e nos termos da Lei nU 8.429/92, (A) não está correta a decisão do juiz, pois o ato ímprobo em questão comporta o pedido de indisponibilidade de bens, não importando se inexistiu prejuízo ao erário ou enriquecimento ilícito. (8) pela descrição da conduta, sequer existe ato ímprobo, logo, o juiz deveria ter rejeitado de plano a petição inicial. (C) não está correta a decisão do juiz, pois a indisponibilidade de bens é cabível para qualquer ato ímprobo e em qualquer circunstância, sempre visando o interesse público. (D) está correta a decisão do juiz, pois não é cabível, na hipótese narrada, a medida de indisponibilidade de bens. (E) pela descrição do enunciado, foi praticada conduta expressamente prevista na lei como ato ímprobo que importa enriquecimento ilícito; logo, o juiz deveria ter deferido a inc1ísponibilidade de bens.

GABARITO

01.0

02. B

03.D

04.C

05.D

06. E

07. E.C.C

08. E

09.A

'10. C

11. b

12. E

13. D

14. D

Sumário· 1. Conceito - 2. Espécies: 2.1. Quanto ao órgão; 2.2. Quanto ao momento; 2.3. Quanto ao aspecto controlado; 2.4. Quanto à extensão ou amplitude - 3. Controle administrativo: 3.1. Conceito; 3.2. Recursos administrativos - 4. Controle legislativo - 5. Controle judicial: 5.1. Conceito e extensâo; 5.2. Meios de controle: as ações constitucionais - 6. Quadro sinótico - 7. Questões de concursos.

1. CONCEITO

o controle da Administração Pública é atividade de fiscalização e correção que os órgãos dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário exercem sobre a atuação administrativa, com vistas a assegurar a sua compatibilidade com a ordem jurídica. Vale dizer, o controle da Administração Pública é poder de exame, de vigilância e correção que a própria Administração Pública direta e indireta dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios desempenha internamente sobre a sua própria atuação ou que os Poderes Legislativo e Judiciário exercem, externamente, sobre a atividade administrativa. Conquanto a atividade de controle seja uma atividade estatal, atribuída aos três Poderes, o cidadão-administrado tem um papel fundamental na sua realização, à medida que pode provocá-lo por meio dos instrumentos previstos no sistema jurídico, a exemplo da ação popular e do direito de petição. Ademais, a Constituição Federal de 1988, no § 30 do art. 37, prevê que a lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente: I - as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços; II - o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 50, X e XXXIII; IH - a disciplina da representação contra o exercício negligente ou abusivo de cargo, emprego ou função na administração pública. Enfim, o controle da Administração Pública é atividade de fiscalização que incide sobre a atuação administrativa de todos os Poderes, visando garantir a sua conformidade com os princípios do regime jurídico-administrativo.

2. ESPÉCIES A doutrina tem se valido de diversos critérios para identificar as várias espécies de controle da Administração Pública, levando em conta o órgão que exerce o controle; o momento de sua realização; o aspecto da atividade administrativa a ser controlada; e à extensão ou amplitude do controle. 614

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CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR

2.1. Quanto ao órgão O controle pode ser administrativo, legislativo ou judicial, conforme seja realizado pela própria Administração Pública ou pelos órgãos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário. Quando o controle é exercido pela própria Administração Pública, por meio de seus órgãos, sobre os seus próprios atos e agentes, tem-se um controle interno, que abrange a Administração dos três Poderes. Quando, todavia, desempenhado pelos órgãos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário, em atividade típica destes poderes, sobre a atuação da Administração Pública; ou o controle que a Administração direta realiza sobre as entidades da Administração indireta, tem-se um controle externo. Aliás, diz o art. 70 da Constituição Federal que a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle in.terno de cada Poder.

2.2. Quanto ao momento O controle pode ser prévio, concomitante ou posterior. É prévio, ou preventivo, quando desempenhado antes do ato e como condição de sua validade, como, por exemplo, a autorização do Congresso Nacional para o Presidente da República declarar guerra e celebrar a paz (art. 49, II); Para aprovar, previamente, a alienação ou concessão de terras públicas com área superior a dois mil e quinhentos hectares (art. 49, XVII); a aprovação pelo Senado, previamente, por voto secreto, após argüição em sessão secreta, a escolha dos chefes de missão diplomática de caráter permanente; e a autorização de operações externas de natureza financeira, de interesse da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios (art. 52). É concomitante, quando exercido durante o desempenho da atividade administrativa e ao longo de sua realização, como o que ocorre com o acompanhamento da execução orçamentária pelo sistema de controle interno de cada Poder.

realizado pelo próprio Poder que editou o ato. Todavia, excepcionalmente, nos casos indicados na Constituição, pode o Legislativo exercê-lo. É o que se infere do art. 49, X, da Constituição Federal, segundo o qual compete ao Congresso Nacional fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta.

2.4. Quanto à extensão ou amplitude O controle pode ser hierárquico ou finalístico. O controle hierárquico é controle de subordinação, que a Administração direta ou as entidades da Administração indireta exercem internamente sobre a sua própria atuação, decorrente da organização hierarquizada de seus órgãos e agentes. Esse controle é pleno e amplo, compreendendo os aspectos da legalidade e do mérito administrativo, não dependendo, ademais, de previsão legal específica. Ele é inerente à Administração e decorre do poder hierárquico. Com ele, a Administração Pública exerce o poder de auto-tutela, para rever os seus próprios atos, e invalidar os que padecem de vícios de ilegalidade ou revogar os que se mostrem inoportunos ou inconvenientes, nos termos preconizados pela súmula 473 do STP. O poder de auto-tutela se fundamenta nos princípios da Administração Pública, notadamente no princípio da legalidade e da supremacia ou predominância do interesse público sobre os interesses privados. Já o controle finalístico é aquele realizado pela Administração direta sobre as atividades administrativas das entidades integrantes da Administração indireta. É controle externo, também conhecido por tutela administrativa, que só pode ser exercido nos limites estabelecidos em lei, relativamente aos fins aos quais se encontram vinculadas aquelas entidades, para não ofender a autonomia que lhes é garantida pela lei especial que as instituiu ou autorizou a instituição.

3. CONTROLE ADMINISTRATIVO 3.1. Conceito

É posterior, quando incide sobre os atos já praticados, visando extingui-los, cor-

É o controle que a própria Administração Pública dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios exerce sobre a sua própria atuação.

rigi-los ou confirmá-los, como o que se dá por meio dos atos de anulação, revogação, convalidação, homologação e aprovação a posteriori.

Compreende os órgãos da Administração direta e as entidades da Administração indireta.

2.3. Quanto ao aspecto controlado

3.2. Recursos Administrativos

Quanto a este aspecto, o controle pode ser de legalidade ou de mérito. Há controle de legalidade, quando se examina a atuação administrativa em relação

Entende-se por recurso administrativo todo meio que pode o cidadão-administrado utilizar visando o reexame do ato ou decisão pela Administração Pública.

à ordem jurídica. Esse controle pode ser exercido por qualquer Poder.

Há controle de mérito, quando a atividade administrativa é avaliada em função de aspectos relacionados à sua oportunidade e conveniência. Em regra, só pode ser 616

A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

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DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Fundamenta-se tanto no direito de petição (art. 5°, XXXIV2) como na garantia da ampla defesa (art. 5°, LV3). O recurso administrativo compreende diversas modalidades: representação, reclamação administrativa, pedido de reconsideração, recursos hierárquicos próprios e impróprios e revisão.

Representação é denúncia de irregularidade apresentada perante a própria Administração Pública ou junto a órgãos de controle, como o Ministério Público ou o Tribunal de Contas 4 . Reda:m.açiio admi:râstrativa é meio do qual se vale o cidadão em defesa ou reconhecimento de seus direitos ou visando a correção de uma ilegalidade que cause lesão ou ameaça a direito seu. Pedido de reconsideração é providência pleiteada pelo cidadão interessado no sentido de reexame do ato ou decisão junto à autoridade que praticou o ato ou profe~a~ci~. Recu:rso hierárquico é pedido de reexame do ato ou decisão dirigido à autoridade superior àquela que editou o ato ou exarou a decisão. Pode ser próprio ou impr6prio. O recurso hierárqu.ico próprio é o dirigido à autoridade superior dentro da estrutura do mesmo órgão em que o ato foi editado. Decorre da organização hierarquizada dos órgãos e agentes da Administração direta ou de cada entidade da Administração indireta. É inerente à Administração e não depende de previsão legal. O reC'Ul'SO hielYárquico impróprio é aquele dirigido à autoridade de outro órgão, que não compõe a estrutura administrativa hierarquizada daquele que elaborou o ato ou proferiu a decisão. Por isso mesmo, a doutrina convencionou chamá-lo de impróprio, pois não decorre da hierarquia e só é admitido quando previsto expressamente em lei. É o que ocorre, por exemplo, quando se admite recurso contra ato ou decisão de dirigente de autarquia (entidade da Administração indireta), interposto junto ao IVIinistério de Estado (órgão da Administração direta) ao qual a entidade autárquica está administrativamente vinculada, ou perante o Chefe do Poder Executivo, conforme o que dispuser a lei. RemBiio é pedido de reexame formulado por servidor público, visando modificar a decisão que lhe aplicou penalidade disciplinar, sob o fundamento de surgimento de fatos novos suscetíveis de comprovar a sua inocência.

4,. CONTROLE LEGHH.. ATIVO É o controle que o Poder Legislativo exerce sobre a Administração Pública do Poder Executivo e do Poder Judiciário. 2. 3. 4.

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"são a todos assegurados, independentemente do pagamento de ta;;:as: a) direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; (. .. Y·. "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes" Maria Sylvia Zanella Di Pietro, op. cit., p. 695.

Por se tratar de um controle externo, que um poder exerce sobre a atuação administrativa dos outros dois poderes, somente é cabível nas hipóteses admitidas pela Constituição. Envolve um controle político e um controle financeiro. O controle político abrange os aspectos de legalidade e de mérito, fundado em motivação nitidamente política. São hipóteses de controle político as previstas no art. 49, que atribui ao Congresso Nacional a competência para resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional (inciso I); autorizar o Presidente da República a declarar guerra, a celebrar a paz, a permitir que forças estrangeiras transitem pelo terri.tório nacional ou nele permaneçam temporariamente, ressalvados os casos previstos em lei complementar (inciso II); autorizar o Presidente e o Vice-Presidente da República a se ausentarem do País, quando a ausência exceder a quinze dias (inciso III); aprovar o estado de defesa e a intervenção federal, autorizar o estado de sítio, ou suspender qualquer uma dessas medidas (inciso IV); sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa (inciso V); apreciar os atos de concessão e renovação de concessão de emissoras de rádio e televisão (inciso XII); aprovar iniciativas do Poder Executivo referentes a atividades nucleares (inciso XIV); autorizar, em terras indígenas, a exploração e o aproveitamento de recursos hídricos e a pesquisa e lavra de riquezas minerais (inciso XVI) e aprovar, previamente, a alienação ou concessão de terras públicas com área superior a dois mil e quinhentos hectares (inciso XVII). As previstas no art. 52, que atribui ao Senado a competência para processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles (inciso I); processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União nos crimes de responsabilidade (inciso II); aprovar previamente, por voto secreto, após argüição pública, a escolha de determinadas autoridades (inciso lII); autorizar operações externas de natureza financeira, de interesse da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios (inciso V) e aprovar, por maioria absoluta e por voto secreto, a exoneração, de ofício, do Procurador-Geral da República antes do término de seu mandato (inciso XI). A prevista no art. 50 (A Câmara dos Deputados e o Senado Federal, ou qualquer de suas Comissões, poderão convocar Ministro de Estado ou quaisquer titulares de órgãos diretamente subordinados à Presidência da República para prestarem, pessoalmente, informações sobre assunto previamente determinado, importando crime de responsabilidade a ausência sem justificação adequada). E no art. 58, § 3° (pelas CPI's). O controle financeiro consiste na fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas. É exercido pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, com o auxílio do Tribunal de Contas da União, nos termos do art. 71 da Constituição Federal. 619

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CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

As normas relativas ao controle financeiro aplicam-se, no que couber, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios.

O mandado de segurança é remédio constitucional destinado especificamente a proteger direito líquido e certoS, individual ou coletivo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, violado ou ameaçado de violação por ato ou omissão de autoridade pública ou de agente de pessoa jurídica de direito privado no exercício de atribuições públicas, praticado ilegalmente ou com abuso de poder. Atualmente, encontra-se consagrado no artigo 50, incisos LXIX e LXX da Constituição Federal, como modalidade individual (art. 50, LXIX) e coletiva (art. 50, LXX), podendo ser manejado com caráter preventivo ou corretivo.

5. CONTROLE JUDICIAL 5.1. Conceito e extensão É o controle que o Poder Judiciário exerce sobre a Administração Pública. Cuida-se de um controle externo, em virtude do qual o Poder Judiciário examina a legitimidade ou legalidade dos atos da Administração Pública, sejam eles atos gerais ou individuais, unilaterais ou bilaterais, vinculados ou discricionários. Até mesmo os atos políticos sujeitam-se ao controle judicial, desde que causem lesão ou ameaça a direitos.

O Poder Judiciário, contudo, não pode exercer o controle levando em consideração aspectos de mérito. Todavia, atualmente vem se reconhecendo ao Poder Judiciário a competência para controlar o mérito dos atos da Administração Pública, desde que tenha como parâmetro a legalidade ou legitimidade destes atos. Isto é, o Judiciário não examina o mérito dos atos da Administração a partir de considerações sobre a sua oportunidade ou conveniência, mas sim relativamente à sua conformação com os princípios constitucionais, notadamente com os princípios da razoabilidade, proporcionalidade, eficiência e moralidade. Enfim, a partir de considerações acerca da legitimidade ou legalidade, nenhum ato da Administração escapa ao controle judicial. Isso se confirma na medida em que a Carta Magna consagrou entre nós o sistema da jurisdição una, pois, nos termos do art. 50, inciso xxxv, da Constituição Federal, a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Exceção a esse princípio da inafastabilidade do controle judicial repousa no art. 217, § 10, segundo o qual o Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei.

5.2. Meios de controle: as ações constitucionais O cidadão pode manejar qualquer meio previsto no sistema jurídico para provocar o controle judicial da Administração Pública (por exemplo, as ações de indenização; as ações declaratórias; as possessórias, etc). No entanto, a Constituição prevê meios expeditos e especiais voltados para o controle dos abusos da Administração, mais conhecidos como ações constitucionais, entre as quais se destacam: o habeas corpus, o mandado de segurança, o mandado de injunção, o habeas data, a ação popular e a ação civil pública. O habeas corpus é uma ação constitucional de natureza penal destinada especificamente à proteção da liberdade de locomoção quando ameaçada ou violada por ilegalidade ou abuso de poder. Nos termos do inciso LXVIII do art. 50 da Constituição Federal, conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. 620

O mandado de injun.ção é ação constitucional de garantia de efetivação dos direitos individuais e coletivos não exercidos em razão da falta de norma regulamentadora. Tem por fim viabilizar o imediato desfrute desses direitos. Nos termos do inciso LXXI do art. 50 da Constituição, conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. O habeas data é ação constitucional destinada a proteção do direito de acesso a dados ou informações pessoais constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público. Está prevista no art. 50, LXXII, da Constituição, segunda o qual conceder-se-á "habeas-data": a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo. A ação popular é ação constitucional vocacionada à tutela do patrimônio público, da moralidade administrativa, do meio ambiente e do patrimônio histórico e cultural. Conforme o inciso LXXIII do art. 50, qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência. A ação civil pública é uma ação constitucional que serve à defesa coletiva dos direitos fundamentais. Essa ação coletiva foi criada pela Lei na 7.347, de 24 de julho de 1985, que fixou a disciplina da responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico e a qualquer outro interesse difuso ou coletivo 6 • Posteriormente, a Constituição de 1988 consagrou a ação civil pública 5.

Na definição, que se tornou clássica, de Hely Lopes Meirelles, direito líquido e certo "é que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercido no momento da impetração" (Mandado de Segurança, Ação Populm; Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, ''Habeas Data", p. 25). No mesmo sentido apresenta-se a definição de Sérgio Fenaz: "Líquido é direito com alto grau de plausibilidade, e certo é comprovado de plano, sem dilação probatória" (Mandado de Segurança (individual e coletivo): Aspectos polêmicos, p. 25). De ver-se, por conseguinte, que a complexidade dos fatos e do direito invocado não afasta mandado de segurança, desde que incontroversos. Só afa~ta writ a necessidade de elucidar os fatos em instrução probatória. Quando da elaboração da Lei 7.347/85, inciso IV de seu art. 1°, que previa a tutela de outros interesses difusos, foi vetado. Todavia, com advento do Código de Defesa do Consumidor (Lei nO 8.078/90), foi reintroduzido

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DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR

CONTROLE DA ADMINISTRAÇAo PlJBUCA

como uma das funções institucionais do Ministério Público 7, "para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos". Assim, a ação civil pública tem por finalidade a tutela jurídica de todos os interesses e direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. Ela pode ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer (LACP, art. 3 0 ). Vale dizer, o pedido imediato a ser formulado, isto é, a providência jurisdicional requestada terá, em geral, natureza condenatória, lato sensu 8 •

6. QUADRO SINÓTICO CONTROLE DA ADM!r~IS'rR

PÚBLICA

da Administração Pública é atividade de fiscalização e correção que os órgãos dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário exercem sobre a atuação administrativa, com vistas a assegurar

5. Controle judicial 5.1. Conceito e extensão É o controle que o Poder Judiciário exerce sobre a Administração Pública. Cuida-se de um controle externo, em virtude do qual o Poder Judiciário examina a legitimidade ou legalidade dos atos da Administração Pública, sejam eles atos gerais ou individuais, unilaterais ou bilaterais, vinculados discricionários. Até mesmo os atos políticos sujeitam-se ao controle judicial, desde que causem ou ameaça a direitos. f--'-~'_O<'.-'-------'-------'--

Meios de controle: as ações constitucionais O cidadão pode manejar qualquer meio previsto no sistema jurídico para provocar o controle judicial da Administração Pública (por exemplo, as ações de indenização; as ações declaratórias; as possessórias, etc). No entanto, a Constituição prevê meios expeditos e especiais voltados para o controle dos abusos da Administração, mais conhecidos como ações constitucionais, entre as quais se destacam: o habeas corpus, o mandado de segurança, o mandado de injunção, o habeas data, a ação popular e a ação civil pública.

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7. JURISPRUDÊNCIA APLICADA A doutrina tem se valido de diversos critérios para identificar as várias espécies de controle da Administração Pública, levando em conta o órgão que exerce o controle (administrativo, legislativo ou judicial); o momento de sua realização (prévio, concomitante ou posterior); o aspecto da atividade ad·· ministrativa a ser controlada (legalidade ou de mérito); e à extensão ou amplitude do controle (hieou flnalístico).

É o controle que a própria Administração Pública dos Poderes da União,

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Estados, do Distrito

3.2. Recursos Administrativos

Entende-se por recurso administrativo todo meio que pode o cidadão-administrado utilizar visando o reexame do ato ou decisão pela Administração Pública. Fundamenta-se tanto no direito de petição (art. 5°, XXXIV9) como na garantia da ampla defesa (art. .50, LV'O). O recurso administrativo compreende diversas modalidades: representação, reclamação administrativa, de reconsideração, recursos hierárquicos próprios e impróprios e revisão. ~~

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4. Controle leQ,isl,ath/o É o controle que o Poder Legislativo exerce sobre a Administração Pública do Poder Executivo e do

Poder Judiciário. Envolve um

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e um controle nnanceiro.

inciso IV ao art. 1° da LACP, por força do art. 110 do CDC, com a expressão a qualquer outro interesse difuso ou coletivo. Adernais disso, a Lei nO 8.884/94 acrescentou o inciso V ao mesmo art. 1°, para nele incluir a expressão por infração da ordem econômica. Não obstante, a própria Constituição estabelece que a legitimação do Ministério Público para propor a ação civil pública não impede a de terceiros (art. 129, § 1°). E a LACP conferiu legitimidade também às entidades estatais (União, Estados e Municípios) e suas autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, bem assim às associações (art. 5°). Porém, é justo reconhecer que o Ministério Público tem sido, historicamente, o mais destacado legitimado desta ação coletiva na defesa dos interesses ou direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. Rodolfo de Camargo Mancuso, Ação Civil Pública: em defesa do meio ambiente, patrimônio cultural e dos consumidores (Lei 7.347/85 e legislação complementar), p. 26.

"Conflito de atribuição inexistente: Ministro de Estado dos Transportes e Tribunal de Contas da União: áreas de atuação diversas e inconfundíveis. 1. A atuação do Tribunal de Contas da União no exercício da fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial das entidades administrativas não se confunde com aquela atividade flscalizatória realizada pelo próprio órgão administrativo, uma vez que esta atribuição decorre da de controle interno Ínsito a cada Poder e aquela, do controle externo a cargo do Congresso Nacional (CF, art. 70).2. O poder outorgado pelo legislador ao TCU, de declarar, verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, a inidoneidade do licitante fraudado r para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal (art. 46 da L. 8.443/92), não se confunde com o dispositivo da Lei das Licitações (art. 87), que - dirigido apenas aos altos cargos do Poder Executivo dos entes federativos (§ 3 0 ) - é restrito ao controle interno da Administração Pública e de aplicação mais abrangente. 3. Não se exime, sob essa perspectiva, a autoridade administrativa sujeita ao controle externo de cumprir as determinações do Tribunal de Contas, sob pena de submeter-se às sanções cabíveis. 4. Indiferente para a solução do caso a discussão

sobre a possibilidade de aplicação de sanção - genericamente considerada - pelo Tribunal de Contas, no exercício do seu poder de fiscalização, é passível de questionamento por outros meios processuais". (STF, Pleno, li?et-AgR 3606/DF, AG. REG. NA PETIçÃO, Relator Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Julgamento em 21/09/20(6). "AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. § lODO ARTIGO 79 DA LEI N. 8.906, 2 a PARTE. "SERVIDORES" DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BHASIL. PHECErTO QUE POSSIBILITA A OpçÃO PELO REGIME CELESTISTA. COMPENSAÇÃO PELA ESCOLHA DO REGIME JURÍDICO NO MOMENTO DA APOSEl'-JTADORIA. Il'.,JDENIZAÇÃO. IMPOSIÇÃO DOS DITAMES INERENTES À ADMINISTRAÇAo PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONCURSO PÚBLl-· CO (ART. 37, II DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL). INEXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO PARA A ADMISsAo DOS CONTRATADOS PELA OAB. AUTARQUIAS ESPECIAIS E AGÊNCIAS. CARÁTER JURÍDICO DA OAB. ENTIDADE PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO INDEPENDENTE. CATEGORIA ÍMPAR NO ELENCO DAS PERSONALIDADES JURÍDICAS EXISTENTES NO DIREITO BRASILEIRO. AUTONOMIA E INDEPENDÊNCIA DA ENTIDADE. PRINCípIO

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DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR

DA MORALIDADE. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 37, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. NÃO OCORRÊNCIA. 1. A Lei n. 8.906, artigo 79, § 10, possibilitou aos "servidores" da OAB, cujo regime outrora era estatutário, a opção pelo regime celetista. Compensação pela escolha: indenização a ser paga à época da aposentadoria. 2. Não procede a alegação de que a OAB sujeita-se aos ditames impostos à Administração Pública Direta e Indireta. 3. A OAB não é urna entidade da Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. 4. A OAB não está incluída na categoria na qual se inserem essas que se tem referido corno "autarquias especiais" para pretender-se afirmar equivocada independência das hoje chamadas "agências". 5. Por não consubstanciar urna entidade da Administração Indireta, a OAB não está sujeita a controle da Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada. Essa não-vinculação é formal e materialmente necessária. 6. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem função constitucionalmente plivilegiada, na medida em que são indispensáveis à administração da Justiça [artigo 133 da CB/88]. É entidade cuja finalidade é afeita a atribuições, interesses e seleção de advogados. Não há ordem de relação ou dependência entre a OAB e qualquer órgão público. 7. A Ordem dos Advogados do Brasil, cujas características são autonomia e independência, não pode seI' tida como congênere dos demais órgãos de fiscalização profissional. A OAB não está voltada exclusivamente a finalidades cOl"porativas. Possui finalidade institucional. 8. Embora decorra de determinação legal, o regime estatutário imposto aos empregados da OAB não é compatível com a entidade, que é autônoma e independente. 9. Improcede o pedido do requerente no sentido de que se dê interpretação conforme o artigo 37, inciso II, da Constituição do Brasil ao caput do artigo 79 da Lei n. 8.906, que determina a aplicação do regime trabalhista aos servidores da OAB. 10. Incabível a exigência de

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concurso público para admissão dos contratados sob o regime trabalhista pela OAB. 11. Princípio da moralidade. Ética da legalidade e moralidade. Confinamento do princípio da moralidade ao âmbito da ética da legalidade, que não pode ser ultrapassada, sob pena de dissolução do próprio sistema. Desvio de poder ou de finalidade. 12. Julgo improcedente o pedido". (STF, Pleno, ADI 3026/DF, Re-

lator Min. EROS GRAU, Julgamento em 08/0612006). "RECURSO ADMINISTRATIVO - DEPÓSITO - § 2° DO ARTIGO 33 DO DECRETO N° 70.235/72 - INCONSTITUCIONALIDADE. A garantia constitucional da ampla defesa afasta a exigência do depósito como pressuposto de admissibilidade de recurso administrativo." (STF, Pleno, RE 388359/

PE, Relator Min. MARCO AURÉLIO, Julgamento em 28/03/2007). "AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANçA. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AUTONOMIA UNIVERSITÁRIA. ART. 207, DA CB/88. LIMITAÇÕES. IMPOSSIBILIDADE DE A AUTONOMIA SOBREPOR-SE À CONSTITUIÇÃO E ÀS LEIS. VINCULAÇÃO AO MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO QUE ENSEJA O CONTROLE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS DAS UNIVERSIDADES PÚBLICAS FEDERAIS [ARTS. 19 E 25, I, DO DECRETO-LEI N. 200/67]. SUSPENSÃO DE VANTAGEM INCORPORADA AOS VENCIMENTOS DO SERVIDOR POR FORÇA DE COISA JULGADA. IMPOSSIBILIDADE. AUMENTO DE VENCIMENTOS OU DEFERIMENTO DE VANTAGEM A SERVIDORES PÚBLICOS SEM LEI ESPECÍFICA NEM PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA [ART. 37, X E 169, § P, I E lI, DA CB/88]. IMPOSSIBILIDADE. EXTENSÃO ADMINISTRATIVA DE DECISÃO JUDICIAL. ATO QUE DETERMINA REEXAME DA DECISÃO EM OBSERVÂNCIA AOS PRECEITOS LEGAIS VIGENTES. LEGALIDADE [ARTS. 10 E 2 0 DO DECRETO N. 73.529/74, VIGENTES À ÉPOCA DOS FATOS]. 1. As Universidades Públicas são dotadas de autonomia suficiente para gerir

CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

seu pessoal, bem corno o próprio patrimônio financeiro. O exercício desta autonomia não pode, contudo, sobrepor-se ao quanto dispõem a Constituição e as leis [art. 207, da CB/88]. Precedentes [RE n. 83.962, Relator o Ministro SOARES MUNOZ, DJ 17.04.1979 e MC-ADI n. 1.599, Relator o Ministro MAURÍCIO CORRÊA, DJ 18.05.2001].2. As Universidades Públicas federais, entidades da Administração Indireta, são constituídas sob a forma de autarquias ou fundações públicas. Seus atos, além de sofrerem a fiscalização do TCU, submetem-se ao controle interno exercido pelo Ministério da Educação. 3. Embora as Universidades Públicas federais não se encontrem subordinadas ao MEC, determinada relação jurídica as vincula ao Ministério, o que enseja o controle interno de alguns de seus atos [arts. 19 e 25, I, do decreto-lei n. 200/67]. 4. Os órgãos da Administração Pública não podem determinar a suspensão do pagamento de vantagem incorporada aos vencimentos de servidores quando protegido pelos efeitos da coisa julgada, ainda que contrária à jurisprudência. Precedentes [MS 23.758, Relator MOREIRA ALVES, DJ 13.06.2003 e MS 23.665, Relator MAURÍCIO CORREA, DJ 20.09.2002J. 5. Não é possível deferir vantagem ou aumento de vencimentos a servidores públicos sem lei específica, nem previsão orçamentária [art. 37, X e 169, § 10, I e lI, da CB/88]. 6. Não há ilegalidade nem violação da autonomia financeira e administrativa garantida pelo art. 207 da Constituição no ato do Ministro da Educação que, em observância aos preceitos legais, determina o reexame de decisão, de determinada Universidade, que concedeu extensão administrativa de decisão judicial [arts. 1° e 2° do decreto n. 73.529/74, vigente à épocaJ. 7. Agravo regimental a que se nega provimento." (STF, la Turma, RMS-AgR 22047/DF, Relator Min. EROS GRAU, Julgamento em 21/02/2(06). "MANDADO DE SEGURANÇA - ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO ATRIBUIÇÃO DO ÓRGÃO - CONSULTOR JURÍDICO - SUSTENTAÇÃO DA TRIBUNA. Versando o mandado de segurança

ausência de atribuição do Tribunal de Contas da União, cabível é a sustentação da tribuna pelo consultor jurídico do Órgão. MANDADO DE SEGURANÇA - ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO - CHAMAMENTO AO PROCESSO DAS MESAS DA CÂMARA DOS DEPUTADOS E DO SENADO - INADEQUAÇÃO. A previsão do artigo 49 da Constituição Federal - de cumprir ao Congresso Nacional fiscalizar e controlar, diretamente ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta - não atrai a participação do Poder Legislativo na relação processual de mandado de segurança impetrado contra decisão do Tribunal de Contas da União. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA - TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO - FISCALIZAÇÃO. Ao Tribunal de Contas da União incumbe atuar relativamente à gestão de sociedades de economia mista. Nova inteligência conferida ao inciso II do artigo 71 da Constituição Federal, ficando superada a jurisprudência que veio a ser firmada com o julgamen to dos Mandados de Segurança nOs 23.627-2/DF e 23.875-5/ DF." (STF, Pleno, MS 25181/DF, Relator

IvHlll. MARCO AURÉLIO, Julgamento em 10/11/2005). "RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. DEMISSÃO. PODER DISCIPLINAR. LIMITES DE ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA. ATO DE IMPROBIDADE. 1. Servidor do DNER demitido por ato de improbidade administrativa e por se valer do cargo para obter proveito pessoal de outrem, em detrimento da dignidade da função pública, com base no art. 11, caput, e inciso I, da Lei n. 8.429/92 e art. 117, IX, da Lei n. 8.112/90. 2. A autoridade administrativa está autorizada a praticar atos discricionários apenas quando norma jurídica válida expressamente a ela atribuir essa livre atuação. Os atos administrativos que envolvem a aplicação de "conceitos indeterminados" estão sujeitos ao exame e controle do Poder Judiciário. O controle jurisdicional pode e deve incidir sobre os elementos do ato, à luz

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dos princípios que regem a atuação da Administração. 3. Processo disciplinar, no qual se discutiu a ocorrência de desídia - art. 117, inciso XV da Lei n. 8.112/90. Aplicação da penalidade, com fundamento em preceito diverso do indicado pela comissão de inquérito. A capitulação do ilícito administrativo não pode ser aberta a ponto de impossibilitar o direito de defesa. De outra parte, o motivo apresentado afigurou-se inválido em face das provas coligidas aos autos. 4. Ato

de improbidade: a aplicação das penalidades previstas na Lei n. 8.429/92 não incumbe à Administração, eis que privativa do Poder Judiciário. Verificada a prática de atos de improbidade no âmbito administrativo, caberia representação ao Ministério Público para ajuizamento da competente ação, não a aplicação da pena de demissão. Recurso ordinário provido." (STF, la Turma, RMS 24699/

DF, Relator Min. EROS GRAU, Julgamento em 30/11/2004).

8. QUESTÕES DE CONCURSOS Oi. (Delegado de PoHda _. AP!2010 - Direito Administrativo! FGV) São hipóteses que representam o exercício do controle político do Poder Legislativo sobre a Administração Pública, exceto: CM a competência para apuração de irregularidades pelas Comissões Parlamentares de Inquérito. (B) a competência para o controle de legitimidade das despesas, qu.e, a despeito da sua legalidade, não atendam a ordem de prioridade estabelecida no plano plurianual. (C) a competência do Congresso para apreciar os atos de concessão e renovação de concessão de emissoras de rádio e televisão. (D) a competência do Congresso Nacional para sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa. (lB) a competência do Senado Federal para processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade. 02. (Procurado1' do MP junto ao TSE - Se! 2010 - DÍll'eito Aihninisb.'ativo/ FEPESE) Considere as seguintes assertivas: . L Decretos são atos administrativos da competência exclusiva dos Chefes do Poder Executivo, destinados a prover situações gerais ou individuais, abstratamente previstas na lei, para sua fiel execução. n. Os decretos administrativos podem dispor sobre a organização e o funcionamento da administração, bem como criar funções ou cargos públicos. IH. O Senado Federal tem competência para sustar atos normativos do Executivo que exorbi-

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IV.

(A) (8) (C) (D) (E)

tem do poder regulamentar ou dos limites da delegação legislativa. Os cargos públicos, quando vagos, podem ser extintos por meio de decreto. Com fundamento na Constituição da República, estão con"etas: () Apenas a assertiva L () As assertivas I, II e m. () As assertivas I e m. () As assertivas I e IV. () Todas as assertivas.

03. (Promotor - SEI 2010 - Direito Administrativo/ CESPE) Acerca do processo administrativo e do controle da administração, assinale a opção correta. (A) O processo administrativo, como o judicial, somente se instaura por provocação do administrado, ainda que a administração possa, de ofício, adotar as medidas necessárias à sua adequada instrução. Oa) Está impedido de atuar no processo administrativo o servidor ou autoridade que tenha interesse direto ou indireto na matéria ou que esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado; entretanto, não constitui suspeição a relação de amizade íntima com os cônjuges, companheiros, parentes e afins com algum dos interessados. (C) O controle judidal da administração é sempre posterior; somente depois que os atos administrativos são produzidos e ingressam no mundo jurídico é que o Poder Judiciário atua para, a pedido dos interessados, examinar a legalidade desses atos. (D) O controle por vinculação tem caráter externo, pois, ne~se caso, o poder de fiscalização e

CONTROLE DA ADMINISTRAÇ'ÃO PÚBLICA

de revisão é atribuído a uma pessoa e é exercido sobre os atos praticados por pessoa diversa. (E) No exercício de controle de natureza política, o Congresso Nacional dispõe do poder de sustar os atos normativos do Poder Executivo e do Poder Judiciário que exorbitem do poder regulamentar. 04. (Juiz do Trabalho Substituto la região! 2010 - Direito Administrativo/CESPE) Acerca do controle jurisdicional de legalidade e da nulidade dos atos administrativos, assinale a opção correta. (A) Não cabe controle ju.risdicional dos atos administrativos praticados no exercício de competência discricionária, pois a discricionariedade implica iiberdade de atuação da autoridade administrativa. (8) O controle jurisdicional da administração incide sobre atos administrativos ou materiais praticados pelo Poder Executivo, mas não sobre atos dos Poderes Legislativo e Judiciário. (C) São nulos os atos administrativos de conteúdo ou objeto ilícito, não sendo possível, portanto, sua convalidação. (D) Os atos praticados com desvio de poder são anuláveis e, como podem ser praticados novamente sem vício, são considerados convalidáveis. (E) O controle jurisdicional da administração é realizado a posteriori, depois que os atos administrativos são produzidos e ingressam no rol das normas jurídicas, não sendo, pois, admissível, no ordenamento jurídico brasileiro, controle prévio do Poder Judiciário sobre esses atos.

05. (Juiz Federal Substituto 3 a região/ 2010 - Direito Administrativo) Tratando-se de processo administrativo disciplinar é incorreto afirmar que: (A) O abuso de autoridade não se restringe à mera falta de competência do servidor público para a prática do ato, mas se configura quando não for observado o princípio da proporcionalidade; (B) Considerando que não há discricionariedade no ato administrativo que impõe sanção disciplinar, a revisão do Poder Judiciário se limita aos aspectos formais; (C) A revisão da punição administrativa não está sujeita à prescrição, podendo ser revista a qualquer tempo, desde que comprovado

eventual erro no processamento do feito ou fato novo suscetível de reexame; (D) O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que cabe a utilização de prova emprestada no processo administrativo disciplinar. 06. (Técnico Judiciário/2011/l'RE-ES/CESPE) As decisões do Tribunal de Contas da União que importarem na aplicação de multas devem ser homologadas pelo Congresso Nacional, antes de sua cobrança judicial. 07. (Juiz Federal SubstitutoI2011/TRF s;a Região/CESPE) De acordo com o que dispõe a CF, a atuação conjunta do TCU e do Congresso Nacional no que se refere a controle externo é requerida em caso de (A) disposição sobre limites para a concessão de garantia da União em operações de crédito interno. (8) aprovação da exoneração do procurador-geral da República. (C) julgamento das contas do presidente da República. (D) aprovação prévia da escolha de presidente e diretores do BACEN. (fi) aprovação das iniciativas do Poder Executivo referentes a atividades nucleares. 08. (Juiz Substituto!2011/TJ-PB/CESPE) Acerca do controle jurisdicional de legalidade dos atos administrativos, assinale a opção correta. (A) A evolução no controle judicial dos atos administrativos permite, atualmente, que o magistrado substitua o administrador e reavalie o mérito do ato administrativo, com a finalidade de alterar a conveniência e oportunidade manifestadas pela administração na realização do referido ato. (B) A doutrina majoritária entende não ser possível o controle judicial das omissões administrativas ilícitas, em razão da discricionariedade conferida ao administrador para decidir o momento de agir. (C) O STP decidiu pela legitimidade do controle judicial de ato parlamentar (político), na hipótese de ofensa a direito público subjetivo previsto na CF, razão pela qual tal controle não se caracterizaria como interferência na esfera de outro poder. (D) É ilegítima a verificação, pelo Poder Judiciário, da regularidade do ato discricionário no

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que se refere às suas causas, motivos e finalidades. (E) O STJ firmou jurisprudência no sentido de que o exame dos atos da banca examinadora e das normas do edital de concurso público pelo Poder Judiciário não se restringe aos princípios da legalidade e da vinculação ao edital. 09. (Procurador do Estado Substituto/2011/ PGE-RO/FCC) Um cidadão, interessado em realizar uma construção em terreno de sua propriedade, protocolizou o pedido de licença para construir e aguardou, durante seis meses, a apreciação do pedido pela Administração Municipal, sem obter resposta. Diante dessa situação, é correto concluir que (A) se trata de hipótese de "silêncio elo quente", na qual o titular do direito subjetivo se vê legitimado a exercê-lo, até que haja contraposição expressa pela autoridade administrativa. (B) ocorreu a prática de ato administrativo tácito, de conteúdo negativo. Portanto, o particular deverá conformar-se com o indeferimento de seu pedido, haja vista que se trata de decisão discricionária da Administração. (C) houve a prática de ato administrativo indireto, sendo que na hipótese de direitos subjetivos de natureza potestativa, como o direito de construir, a Administração somente poderá impedir seu exercício mediante o sacrifício do direito, com a consequente indenização ao titular. (D) não se trata de ato administrativo, pois não ocorreu a manifestação de vontade imputável à Administração;todavia, a omissão configura um ilícito administrativo,que pode ser corrigido pela via judicial, em que a decisão judicial obrigará a autoridade administrativa à prática do ato ou suprirá os efeitos da omissão administrativa. (E) se trata de comportamento omissivo e antijurídico da Administração; nesse caso, por se tratar de ato administrativo de competência discricionária da autoridade do Poder Executivo, o Judiciário não poder ásuprir os efeitos da omissão da autoridade pública nem compeli-la a praticar o ato, resolvendo-se a questão pela via indenizatória. 10. (Procurador do MP junto a.o Tribunal de Contas/2011/TCE-SP/FCC). Em relação ao

(A)

(B)

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(D)

(E)

controle do Poder Legislativo sobre os atos da Administração Pública é correto afirmar: As normas constitucionais que estabelecem as hipóteses de controle legislativo são enunciativas, permitindo interpretação extensiva quando se tratar de aspectos financeiros. Constitui controle do Poder Legislativo a apreciação posterior de determinados atos do Poder Executivo pelo Congresso Nacional. O controle do Poder Legislativo tem caráter sempre preventivo, na medida em que após a edição, os atos administrativos admitem, apenas, controle judicial limitado. O controle financeiro realizado pelo Poder Legislativo não compreende controle de economicidade, porque se trata de aspecto afeto a competência discricionária do Poder Executivo. O controle exercido pelo Tribunal de Contas abrange atuação preventiva e repressiva, dependendo, para a imposição de medidas sancionatórias, de autorização do Poder Legislativo.

11. (Analista Judi.ciário/2012/TJ-PE/FCC) Considere sob a ótica do controle da Administração Pública: I. Pedidos que as partes dirigem à instância superior da própria Administração, proporcionando o reexame do ato inferior sob todos os seus aspectos. lI. Solicitação da parte dirigida à mesma autoridade que expediu o ato, para que o invalide ou o modifique nos termos da pretensão do requerente. IH. Oposição expressa a atos da Administração que afetem direitos ou interesses legítimos do Administrado. Essas hipóteses dizem respeito, respectiv'llnente, (A) à revisão do processo, ao recurso hierárquico e à representação administrativa. (B) ao recurso hierárquico, ao pedido de reconsideração e à reclamação administrativa. (C) à reclamação administrativa, ao pedido de reconsideração e à revisão do processo. (:O) ao pedido de reconsideração, à reclamação administrativa e ao recurso hierárquico. (E) ao recurso hierárquico, à revisão do processo e à representação administrativa.

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