Asesoría Legal Asamblea Legislativa
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29 de agosto de 2013 As. Leg. 606-2013 Licenciado Antonio Ayales Esna Director Ejecutivo Estimado señor: En atención al oficio Direc.0848-08-2013, de fecha 22 de agosto del 2013, recibido en este Despacho el 23 de los corrientes, mediante el cual nos comunica lo acordado por el Directorio Legislativo en el artículo 7 de la sesión No. 185-2013 del 20 de agosto del año en curso, en relación con la solicitud de los señores diputados Monge Pereira y Mendoza García, a fin de que este Departamento informe sobre la procedencia del requerimiento planteado por los legisladores, en relación con el caso de las denuncias realizadas por un medio de comunicación contra el diputado Justo Orozco Álvarez, le manifiesto lo siguiente: Primeramente, hay que hacer referencia a la condición de funcionario público de los señores y señoras Diputadas, pues existe en este ámbito una coyuntura sobre la cual hay que tener mucho cuidado, y es en cuanto al ámbito de esta regulación al que nos refiramos. Debemos entonces de discernir y distinguir, entre el ámbito del empleo público y el de la función pública. Así, de conformidad con los artículos 191 y 192 de la Constitución Política, servidor público es todo aquel que se encuentra en una relación de empleo público. Por su parte, la Ley General de la Administración Pública, en su artículo 111 y siguientes, establece que es servidor público la persona que presta servicios a la Administración o a nombre de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva, considerando equivalente los términos “funcionario público”, “servidor público”, “empleado público”, “encargado de servicio público”, salvo que la naturaleza de la situación indique lo contrario. En esta segunda esfera de conceptualización, entra a regir también el artículo 11 de nuestra Carta Magna, pues de su lectura se desprende con facilidad que se refiere al ejercicio de las funciones públicas y no únicamente a quienes son empleados públicos y mantienen una relación laboral con el Estado.
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Se tiene entonces las dos acepciones: empleo público y función pública. A esto debemos añadir que los señores Diputados y señoras Diputadas no mantienen ninguna relación de empleo con el Estado, pero sí son considerados funcionarios públicos de elección popular, por lo cual entran en la definición de este artículo 11 referido. Veamos: En materia de derecho laboral, para que exista una relación de trabajo deben existir tres elementos: prestación de un servicio en forma personal, subordinación jurídica, es decir la facultad del patrono de ejercer facultades de mando o dirección y salario o remuneración por las labores prestadas. Si definimos “relación laboral” como el vínculo que se crea entre el patrono y el trabajador y por el cual, el trabajador se obliga a prestar sus servicios bajo la dependencia del patrono a cambio de un salario, resulta fácil afirmar que entre el Estado y los señores Diputadas y señores Diputados no existe desde ningún punto de vista una relación laboral. Al respecto la Procuraduría General de la República ha dicho en el Dictamen C195-83 del 17 de junio de 1983 que: “…el diputado es miembro de los Supremos Poderes; es un representante de la Nación. Desempeña un mandato y lo desempeña en virtud de una elección popular y no de un nombramiento. Es decir, su mandado deriva del pueblo y es ese mandato el que permite ejercer las funciones constitucionalmente atribuidas al parlamentario. Por el carácter representativo de su elección y la importancia del mandato parlamentario, el diputado no puede estar en una relación de subordinación jurídica con el Estado”. (La negrita no es del original) Por su parte, los Dictámenes 067 del 3 de mayo de 1994 y 159 del 28 de agosto de 1987, ambos del Órgano Procurador, señala respectivamente que: “El afirmar que el diputado está sujeto a una relación de subordinación jurídica y que por ende, tiene un contrato de trabajo con el Estado desconoce la naturaleza representativa del mandato parlamentario, definida por la Constitución y la esencia misma de los principios en que se asienta el sistema democrático-representativo que vive Costa Rica.”, “…en virtud de la naturaleza jurídica del cargo de diputado, los señores diputados no están en una relación de subordinación jurídica respecto de un patrono. Tampoco puede considerarse que exista una relación de jerarquía entre unos y otros legisladores: todos son Primus inter pares”. Ahora bien, la potestad sancionatoria es propia del jerarca, y supone una relación de subordinación, la cual no existe en caso de los señores y señoras Diputadas. Cada uno de los 57 diputados y diputadas están en una situación de igualdad entre sí: los miembros del Directorio Legislativo no son los jerarcas del resto de diputados y diputadas (PGR Dictamen 159-1997), amén de que como se expresó en líneas anteriores, el mandato representativo que ostenta cada uno de ellos, impide que exista cualquier relación de subordinación. Dada pues su naturaleza jurídica, el diputado o diputada no es susceptible de sanciones disciplinarias propias de una relación de servicio. Además, la sanción debe ser producto de un procedimiento sancionatorio, cuyo objeto sería determinar la As. Leg. 0606
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verdad real de los hechos, y en su caso, imponer las sanciones que el ordenamiento establece. Corresponde al jerarca el inicio del procedimiento y establecer los mecanismos para que éste se realice en estricta observancia de la ley. En relación con los señores diputados, no existe jerarca que pueda ordenar el inicio de un procedimiento y de iniciarse éste no se podrían cumplirse los objetivos que le ley le atribuye, ya que el diputado o diputada no puede ser sancionado. En cuanto la responsabilidad disciplinaria de los Diputados y Diputadas, se debe acotar que algunos autores confunden responsabilidad con obligación. Sin embargo, la obligación se refiere a una relación jurídica válida, aún cuando no se exija coactivamente. Responsabilidad constituye un elemento agregado a efecto de garantizarse el cabal cumplimiento de un deber jurídico, esto es, de una obligación. Para Manuel Ossorio en su Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, la responsabilidad es el resultado de una acción contraria a un deber jurídico; es una causa jurídica para quién incumple una obligación. Esta responsabilidad será civil cuando represente el resarcimiento de daños y perjuicios provocados del incumplimiento de una obligación contractual o extracontractual. Será contractual cuando la acción contraría un contrato válido, y extracontractual cuando la responsabilidad no surge en virtud de una relación jurídica preestablecida entre las partes. Adriano De Cupis en su libro El Daño, Teoría General de la Responsabilidad Civil, centra la responsabilidad civil en la existencia de un daño. Ripert citado por De Cupis afirma que la responsabilidad civil tiene un fundamento moral, puesto que viene a ser la consagración de la regla que prohíbe causar daño a un tercero por actos ilegítimos o cuando el perjuicio puede ser evitado; así, si la falta cometida produce un daño, debe ser reparado, generándose la responsabilidad. La aplicación de la responsabilidad civil comprende, entonces, los daños que tienen por objeto intereses privados, que deben ser protegidos, prevaleciendo el interés lesionado sobre el acto lesivo. Al referirnos a la responsabilidad política nos encontramos ante una verdadera encrucijada. Lejos de ser tratada doctrinariamente, se ha querido asimilar la responsabilidad política con una responsabilidad de tipo moral, de forma tal que será responsable aquella persona que con sus actuaciones discrecionales legítimas, pudiera causar un perjuicio o daño. Por otra parte, existe la tendencia de considerar que la responsabilidad política es aquella en que incurren solamente los políticos, afirmación que consideramos errada. A efectos de este estudio, la responsabilidad política debe ser entendida como aquella en que incurren funcionarios públicos, en el ejercicio de potestades discrecionales de naturaleza política, no administrativa, considerando como política el ejercicio del Poder. A este respecto, se debe señalar que aunque tienden a confundirse, administrar y gobernar son dos conceptos diferentes.
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Así, administrar será la actividad de aplicación de las normas, de dirigir los recursos del Estado, de cumplir con las funciones administrativas legales, mientras que gobernar será la búsqueda de un desarrollo del Estado, mediante la delimitación o delineamiento de políticas o directrices estatales, que dirijan los esfuerzos del Gobierno, no del Estado, hacia la consecución de los fines estatales. Administrar es, pues, un “qué se hace”, mientras que gobernar es un “cómo se hace”. Para la primera existe la responsabilidad administrativa, para la segunda la responsabilidad política. Sin embargo, esta perspectiva podría quedarse en las orillas del problema, toda vez que en el ejercicio del control entre los Poderes del Estado se dice que se determina la responsabilidad política de quienes ejercen el Poder Estatal y sus funciones. En este orden de ideas, la responsabilidad política no sería exclusivamente aplicada a quienes gobiernan, sino también a quienes ejercen los otros Poderes Estatales, pero siempre en el ámbito de actuaciones discrecionales, no administrativas, políticas o de control de las políticas del ejercicio del Poder. Finalmente, tenemos que la responsabilidad administrativa es aquella en que incurre la Administración Pública y sus agentes, en el ejercicio de sus funciones. Debemos recordar que la Administración actúa a través de los actos administrativos, que son actos jurídicos dictados por ella y sometidos a la esfera del Derecho Administrativo. De Cupis afirma que un acto administrativo es la declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por la Administración en uso de una potestad administrativa distinta a la potestad reglamentaria. Así, es necesario separar los actos jurídicos de la Administración, o actos administrativos, los actos no jurídicos, o materiales, y aquellos que no están sometidos a la materia administrativa. Incurrirá en esta responsabilidad la Administración, o para nuestros efectos, el funcionario con sus actos jurídicos legítimos como funcionario público, cuando actuando de acuerdo con la potestad administrativa produzca un daño o perjuicio ilegítimo. La responsabilidad disciplinaria es parte de la administrativa; en este sentido, la Ley General de la Administración Pública, señala: “Artículo 211.1. El servidor público estará sujeto a responsabilidad disciplinaria por sus acciones, actos o contratos opuestos al ordenamiento, cuando haya actuado con dolo o culpa grave, sin perjuicio del régimen disciplinario más grave previsto por otras leyes. 2. El superior responderá también disciplinariamente por los actos de sus inmediatos inferiores, cuando él y estos últimos hayan actuado con dolo o culpa grave. 3. La sanción que corresponda no podrá imponerse sin formación previa de expediente, con amplia audiencia al servidor para que haga valer sus derechos y demuestre su inocencia. Artículo 212.- Cuando el incumplimiento de la función se haya realizado en ejercicio de una facultad delegada, el delegante será responsable si ha incurrido en culpa grave en la vigilancia o en la elección del delegado. As. Leg. 0606
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Artículo 213.- A los efectos de determinar la existencia y el grado de la culpa o negligencia del funcionario, al apreciar el presunto vicio del acto al que se opone, o que dicta o ejecuta, deberá tomarse en cuenta la naturaleza y jerarquía de las funciones desempeñadas, entendiéndose que cuanto mayor sea la jerarquía del funcionario y más técnicas sus funciones, en relación al vicio del acto, mayor es su deber de conocerlo y apreciarlo debidamente.” Por su parte, la Constitución Política establece: “ARTÍCULO 11.- Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella. Deben prestar juramento de observar y cumplir esta Constitución y las leyes. La acción para exigirles la responsabilidad penal por sus actos es pública. La Administración Pública en sentido amplio, estará sometida a un procedimiento de evaluación de resultados y rendición de cuentas, con la consecuente responsabilidad personal para los funcionarios en el cumplimiento de sus deberes. La ley señalará los medios para que este control de resultados y rendición de cuentas opere como un sistema que cubra todas las instituciones públicas.” Tratándose del Poder Legislativo, nos encontramos frente a un precepto constitucional de naturaleza distinta, por cuanto, según lo señalamos supra, los legisladores gozan de una irresponsabilidad parlamentaria, que muchos confunden con la inmunidad. La responsabilidad que puede ser exigida a los parlamentarios reside en los artículos 111 y 112 de la Constitución: “ARTÍCULO 111.- Ningún diputado podrá aceptar, después de juramentado, bajo pena de perder su credencial, cargo o empleo de los otros Poderes del Estado o de las instituciones autónomas, salvo cuando se trate de un Ministerio de Gobierno. En este caso se reincorporará a la Asamblea al cesar en sus funciones. Esta prohibición no rige para los que sean llamados a formar parte de delegaciones internacionales, ni para los que desempeñan cargos en instituciones de beneficencia, o sean catedráticos de la Universidad de Costa Rica o en otras instituciones de enseñanza superior del Estado. ARTÍCULO 112.- La función legislativa es también incompatible con el ejercicio de todo otro cargo público de elección popular. Los diputados no pueden celebrar, ni directa ni indirectamente, o por representación, contrato alguno con el Estado, ni obtener concesión de bienes públicos que implique privilegio, ni intervenir como directores, administradores o gerentes en empresas que contraten con el Estado, obras, suministros o explotación de servicios públicos. La violación a cualquiera de las prohibiciones consignadas en este artículo o en el anterior, producirá la pérdida de la credencial de diputado. Lo mismo ocurrirá si en el As. Leg. 0606
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ejercicio de un Ministerio de Gobierno, el diputado incurriere en alguna de esas prohibiciones.” En este escenario surge entonces la duda de si es posible el exigir la responsabilidad disciplinaria a los diputados y diputadas. Al no establecerse de forma taxativa en la Carta Magna debemos referirnos, entonces, al Reglamento de la Asamblea Legislativa, pues el inciso 22) del artículo 121 de la Constitución otorga a la Asamblea la atribución de darse el Reglamento para su régimen interior. El Reglamento de la Asamblea Legislativa establece un Capítulo de Régimen Disciplinario, conteniendo dos artículos: “ARTICULO 7.Pérdida de dieta Cuando la Asamblea o la Comisión no pueda sesionar por falta de asistencia, los diputados que sin razón justificada estén ausentes perderán la respectiva dieta. Se exceptúan de esa sanción, quienes tengan licencia, de conformidad con lo dispuesto en este Reglamento. Si el diputado se retira sin permiso del Presidente de la Asamblea o del de la Comisión, se le rebajará la dieta del día en que no estuvo en la votación. Artículo 7 bis.- Fracciones Parlamentarias En la Asamblea Legislativa se conformarán tantas fracciones parlamentarias como partidos políticos estén representados en ella. Los diputados se considerarán integrados a la Fracción del partido por el cual resultaron electos y ninguno podrá pertenecer a más de una fracción. No obstante, para la administración de los recursos referidos en el inciso 3) del artículo 25, de este Reglamento, los diputados cuyas agrupaciones no alcancen al menos tres diputados, se tendrán reunidos en una fracción mixta.” La única responsabilidad disciplinaria para los diputados es por ausentarse sin permiso de las sesiones de los órganos parlamentarios. Por todas las razones arriba indicadas, es criterio de esta Asesoría Legal que no es procedente iniciar una investigación administrativa sobre las eventuales faltas en que puede estar incurriendo el legislador Orozco Álvarez, en la utilización de recursos públicos. Considérese que este asunto ya trascendió el ámbito legislativo, extendiéndose a la Dirección Nacional de Notariado y al Ministerio Público, quienes serán los llamados a determinar, desde el ámbito notarial y penal, si dichas actuaciones trasgredieron en alguna forma la normativa que nos rige. Además queremos agregar, que como se ha dicho en oficios anteriores, que por la naturaleza de la función legislativa y las implicaciones constitucionales que podrían estar presentes, consideramos que la vía adecuada para regular la temática de la As. Leg. 0606
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responsabilidad, es a través de una reforma al Reglamento de la Asamblea Legislativa, en la que se establezca, en lo que sea constitucionalmente posible, un régimen disciplinario para los diputados y las diputadas, basándose para ello en lo que reza el inciso 22 del artículo 121 de la Constitución Política ya citado. Finalmente, estima esta Asesoría Legal que a pesar que no resulta posible abrir un eventual procedimiento administrativo disciplinario sancionador contra el diputado Orozco Álvarez por las razones esgrimidas, sí resulta jurídicamente viable emitir una directriz por parte del Directorio Legislativo, en la que se puntualice la improcedencia absoluta de utilizar recursos públicos, sea papelería, capital humano, locales u oficinas, tiempo o cualesquier otro tipo de provisión pagada por hacienda pública, en labores profesionales personales y por ende, ajenas a aquellas funciones que, por disposición de nuestra Constitución Política y del Reglamento de la Asamblea Legislativa, le son inherentes a su condición de diputados. Actuar en contrario le podría generar una responsabilidad de índole legal, revisable en las vías judiciales correspondientes. Quedando a sus órdenes para cualquier aclaración y/o adición. Atentamente,
Licda. Reyna Jeannette Marín Jiménez Directora c: Archivo Copiador gsp/ler
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