Decreto pro petroleras voto 058 2013

EXPEDIENTE: 11-003907-1027-CA ASUNTO: PROCESO DE CONOCIMIENTO ACTOR: FREDDY PACHECO LEÓN DEMANDADO: EL ESTADO COADYUVANTE PASIVO: MALLON OIL COMPAÑY S.A.

No. 058-2013-V. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN QUINTA, SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las ocho horas diez minutos del doce de junio de dos mil trece.

Proceso de conocimiento establecido por FREDDY PACHECO LEÓN, mayor, divorciado, biólogo, vecino de San Pablo de Heredia y portador de la cédula de identidad 1-349-573, contra EL ESTADO, representado por la Procuradora Grettel Rodríguez Fernández, mayor, soltera, abogada, vecina de San José, portadora de la cédula de identidad 3-328-289. Aparece además como COADYUVANTE PASIVO la empresa Mallon Oil Company, Sucursal Costa Rica, representada por su Apoderado Generalísimo Pedro Oller Taylor, mayor, casado una vez, abogado, vecino de Santa Ana y portador de la cédula de identidad 1-787-425, RESULTANDO: 1.- En fecha 6 de julio de 2011, se formuló la demanda que ha dado origen al presente proceso, según los hechos que exponen y el derecho en el que se fundamentan, para que en sentencia se disponga, pretensiones que fueron confirmadas en audiencia preliminar: "...I. Con lugar la presente acción contenciosa-administrativa II. Que el Decreto Ejecutivo # 26750-MINAET de 27 de febrero de 1998, es nulo e ineficaz. III. En caso de que la representación estatal se oponga a la presente acción, solicito condenarla al pago de ambas costas de esta acción." (Folio 18 y 503 del expediente principal). Las pretensiones fueron leídas a las partes durante la audiencia de juicio oral, y ratificadas en ese momento por la parte actora.

2.- Otorgado el traslado de ley, el Estado accionado contestó de manera negativa.

Opuso las defensas de Caducidad, Cosa Juzgada, Falta de Integración de litis consorcio pasiva necesaria, Falta de Interés Actual y Falta de Derecho. (Folios 75 a 131 del expediente principal).

3.- El Juez Tramitador de este despacho en resolución número 933-2012 de las 11:20 horas del 29 de mayo de 2012, resolvió rechazar la defensa previa de Litis Consorcio pasivo necesario y además, admitió como coadyuvante a la empresa Mallon Oil Company, Sucursal Costa Rica (Folios 479 a 482 del expediente judicial). La representación del Estado presentó el 5 de junio de 2012 recurso de Apelación contra la resolución que declaró sin lugar la defensa de litis Consorcio, siendo que el Tribunal de Apelaciones de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, en resolución 604-2012 de las 11:05 horas del 5 de octubre de 2012, confirmó la resolución recurrida (Folio 501 del expediente judicial).

4.- En la audiencia preliminar celebrada el once de enero de 2013, respecto de la defensa de Cosa Juzgada, el Juzgador de Trámite de este Tribunal mediante resolución No. 45-2013 de las nueve horas cuarenta y dos minutos de esa fecha, dispuso: "POR TANTO: Se declara sin lugar la defensa previa de Cosa Juzgada incoada por la representación Estatal." (Folio 503 vuelto del expediente judicial- ver detalle de las nueve horas cuarenta y dos minutos de la grabación de la audiencia preliminar. Minuta que corre a folio 503 del expediente principal).

5.- La audiencia preliminar establecida en el ordinal 90 del Código Procesal Contencioso Administrativo, que se encuentra grabada en el sistema digital de este Despacho, fue celebrada a partir de las ocho horas treinta y siete minutos del día once de enero de 2013, con la asistencia de todas las partes (Ver acta visible a folios 503 y 504 del expediente judicial).

6.- El día veinte de mayo de dos mil trece, se realizó el juicio oral y público en este asunto (Ver acta visible a folio 520 del expediente judicial).

7.- Se hace constar que el Juez Ponente Giusti Soto contó con licencia, según acuerdo del Artículo XXV del Consejo Superior del Poder Judicial, Sesión Nº 54-13 de 14

de mayo del dos mil trece, ha contado con permiso para asistir como capacitador los días viernes 31 de mayo y 7 de junio ambos del año 2013. Lo anterior, para efectos de entender automáticamente prorrogado el plazo para dictar sentencia.

8.- En los procedimientos se han observado las prescripciones de ley y

este

Tribunal no ha determinado vicio u omisión susceptibles de producir nulidades que deban ser subsanadas. Se dicta esta sentencia una vez concluida la audiencia de juicio oral y pública, dentro del plazo de quince días hábiles establecido al efecto por el artículo 111.1 del Código Procesal Contencioso Administrativo y el artículo 82.1 del Reglamento Autónomo de Organización y Servicio de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y Civil de Hacienda, previa deliberación de rigor y por unanimidad.

Redacta el juez Giusti Soto con el voto afirmativo de la juzgadora Sánchez Navarro y del juzgador Mena García; CONSIDERANDO. I.- Hechos no probados. De relevancia para efectos del presente proceso se tienen los siguientes: 1) Que la realización de un Estudio de Impacto Ambiental único o total desde el inicio de las etapas de una concesión para la exploración y explotación de hidrocarburos sea muy oneroso e innecesario. (No se ha comprobado esa circunstancia). 2) Que la metodología de presentación de Estudios de Impacto Ambiental por fases en la exploración y explotación de hidrocarburos, sea el utilizado mayormente a nivel internacional y que su implementación no haya traído consecuencia alguna en la obligación Estatal de proteger el medio ambiente (No se ha comprobado esa circunstancia) 3) Que hubiese imposibilidad material para la realización de un Estudio de Impacto Ambiental completo desde el inicio para la exploración y explotación de hidrocarburos (No se ha comprobado esa circunstancia).

II.- Objeto del proceso.

Analizadas las alegaciones y peticiones de las partes

involucradas en este conflicto, se determina como objeto del proceso la nulidad del Decreto Ejecutivo # 26750-MINAET de 27 de febrero de 1998.

III.- Alegatos de las partes. El accionante aduce la nulidad e ineficiencia del Decreto Ejecutivo Nº 26750-MINAE de 27 de febrero de 1998, al considerar que el

Presidente de la República José María Figueres Olsen y el Ministro René Castro Salazar, emitieron contra leguem y con desviación de poder el Decreto 26750, derogando el título X del Reglamento a la Ley de Hidrocarburos (DE-24735 de 29 de setiembre de 1995), el que regulaba la realización de Estudios de Impacto Ambiental (EIA) para la exploración y explotación de hidrocarburos.

Indica que el artículo 266 del reglamento derogado

establecía la obligación del contratista de contar con un Estudio de Impacto Ambiental (EIA) previo a la firma del acto adjudicatorio, estudio que debía actualizar periódicamente.

Alega que en el decreto que se impugna, se dividió el EIA en dos fases en concordancia con el avance de las actividades, siendo la primera etapa la de prospección y la segunda la de exploración intensiva. Que la aprobación de la fase I del EIA será requisito indispensable y suficiente para que el acto adjudicatorio quede firme. Manifiesta que la primera fase no implica actividad de alto impacto, por lo que los desarrolladores aportan como EIA solo las descripciones preliminares de las actividades exploratorias que se realizarán en esa etapa, sin profundizar en los impactos ambientales que producirá el proyecto petrolero en su conjunto, ni los procedimientos para su mitigación durante la ejecución o las acciones de recuperación. El actor menciona en su escrito los "dos últimos" casos tramitados bajo esa normativa sea los casos de MKJ Xplotation Inc. y Mallon Oil, las que presentaron un estudio geofísico de reflexión sísmica marina en el primer caso y Mallon Oil presentó un documento denominado: "Proyecto de recopilación y análisis de información para la fase I de prospección petrolera en la región huetar norte y huetar atlántico de Costa Rica", lo cual considera es una simple actividad de gabinete para analizar la información científica regional ya existente. Alega que ninguno de los dos documentos comprende la evaluación ambiental de la actividad petrolera propiamente dicha y con ello, en aplicación del decreto impugnado, ambas empresas sostienen que el Estado quedó obligado a permitir la ejecución del contrato de concesión en el caso de la empresa MKJ y de suscribir un contrato de concesión con Mallon Oil. Aduce que los funcionarios Figueres y Castro utilizaron sus competencias legítimas para realizar un acto administrativo discrecional supuestamente con un fin público (la protección del medio ambiente), pero con evidente desviación de poder debilitando y desaplicando los controles ambientales del Estado en interés privado de las

empresas petroleras, pudiendo exigir estas la firma de contratos de concesión sin la correlativa obligación de contar con la aprobación previa necesaria del EIA integral y completo. Expresa el actor que con la normativa impugnada se ocasiona un gravísimo riesgo ambiental al país, con violación al interés público, ya que la actividad petrolera históricamente está ligada a graves accidentes que provocan daños ecológicos irreversibles.

Expresa que con el decreto impugnado se desregularizó o flexibilizaron los controles ambientales de la actividad petrolera en Costa Rica. Alega que el decreto es contrario a los artículos 2, 31 inciso f) y 41 de la Ley de Hidrocarburos; 50 de la Constitución Política; 14 inciso 1 de la Convención sobre diversidad biológica; el principio ambiental preventivo y precautorio; el artículo 17 de la Ley Orgánica del Ambiente, todas las cuales obligan la presentación y aprobación del EIA de previo al inicio de actividades que causen impacto ambiental. Indica que la Sala Constitucional ya se había pronunciado antes de la promulgación del decreto 26750 en la sentencia 6240-93 al conocer consulta facultativa sobre el proyecto de la Ley de Hidrocarburos, posición que fue reiterada por la misma Sala en la sentencia 1221-2002 con posterioridad al decreto impugnado, cuando estableció la inconstitucionalidad parcial del artículo 41 de la Ley de hidrocarburos. Indica además que en casos de exploración y explotación petrolera, la Sala Constitucional ha reiterado su posición sobre la obligatoriedad del EIA en la sentencia 205-2010 relacionado al caso de la empresa Mallon Oil. Por otra parte indica que, posterior al decreto que se impugna, se aprobó la ley de Biodiversidad en la cual en su artículo 94 en el cual se indica que la evaluación del impacto ambiental debe efectuarse en su totalidad aun cuando el proyecto esté programado para realizarse en etapa, lo cual a criterio del actor no deja duda alguna de la obligatoriedad del EIA, lo que implica una derogatoria tácita por ilegalidad sobreviniente. Expresa que a partir de las década de los noventas surgió con fuerza la ética de responsabilidad ambiental, llegándose a recepcionar contenidos de la Declaración de Río, ratificando el país la Convención sobre diversidad biológica y otros importantes instrumentos jurídicos internacionales, además se reformó el artículo 50 de la Constitución Política introduciendo el derecho fundamental de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, dando pie a la doctrina y jurisprudencia constitucional del ambiente y la

promulgación interna de legislación como la Ley Orgánica del ambiente y la Ley de Biodiversidad. Aduce además que el Presidente de la República Pacheco de la Espriela en su discurso inaugural de su período de gobierno el 8 de mayo de 2002, estableció una moratoria indefinida de toda actividad de exploración petrolera. Por otra parte, manifiesta que a la empresa MJK conocida como Harken, utilizando el reglamento impugnado, logró la firma del contrato de concesión para la exploración y explotación de hidrocarburos en Costa Rica el 12 de agosto de 1999, correspondiente a la licitación petrolera 1-97, siendo que Setena aprobó para ello sólo el estudio geofísico de reflexión sísmica marina en 507 km de superficie usado en la fase primera de prospección, con lo cual apenas se solicitó a la empresa una garantía ambiental de $7.995, sin que ello corresponda al riesgo real y potencial de la exploración y explotación petrolera que pretende realizar. Expresa que el estudio geofísico es una simple actividad académica para describir un procedimiento exploratorio, lo que considera no es suficiente para suscribir y dejar firme un contrato de concesión que abarca una extensión de 5633 km2, sin que exista un EIA. También indica que el contrato con la empresa Herken se suspendió debido a la moratoria del expresidente Pacheco y que Setena rechazara eventualmente el EIA presentado en fecha posterior a la suscripción del contrato, lo que provocó que dicha empresa acuse el incumplimiento del Estado, reclamando una indemnización de $57.000 millones, lo que reafirma la advertencia de la Sala Constitucional desde 1993. Sigue indicando que

por resolución Nº R-105-

MINAE publicada en el diario oficial Nº 73 del 13 de abril de 2000, se adjudicó la concesión petrolera Nº 2 a la compañía Mallon Oil para la exploración y explotación de los bloques 5, 5, 7,8,9 y 10 de los 27 bloques en que se dividió el país, contrato del cual aún no ha sido posible su firma debido a diversos recursos administrativos y judiciales de la sociedad civil y del desarrollador. Indica que la empresa Mallon Oil no ha presentado un EIA, y lo que Setena conoció y aprobó en su caso, en los terminos del decreto impugnado, fue un documento que describe una actividad de gabinete, sobre la cual el Director de Hidrocarburos advirtió a Setena que no constituyen métodos de campo tales como lo que prevé el artículo 1 del decreto 26750. No obstante, expresa, la empresa está presionando por lo medios políticos y jurídicos para obligar al gobierno de Costa Rica a suscribir el

contrato de concesión. Finalmente indica que esos dos casos son el resultado practico de la aplicación del decreto impugnado.

IV.- Por su parte, el Estado demandado indica que intentará separar los hechos de la demanda de los comentarios y las valoraciones subjetivas. Que en cuanto al Estado, manifiesta que demostrará que la actuación administrativa cuestionada se encuentra amparada al artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública en torno a los parámetros técnicos, científicos y apegados a los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Por otra parte, indica que la Sala Constitucional ha sentado el principio de que el actor debe respaldar con prueba sus afirmaciones. Que es cierto que el Poder Ejecutivo integrado por el entonces Presidente José María Figueres y el Ministro de Ambiente y Energía René Castro, promulgaron el Decreto Ejecutivo 26750-MINAE el 27 de febrero de 1998 y que éste derogó el título X del reglamento a la Ley de Hidrocarburos, pero niega que el decreto aquí impugnado elimine "contra Leggem" la obligación de los desarrolladores de presentar un estudio de impacto ambiental de previo a la suscripción del contrato, pues lo que se hizo fue dividir el estudio en dos etapas, de tal forma que la información sobre la afectación al ambiente y las medidas de mitigación sean acordes con los trabajos que efectivamente se realicen en el terreno.

Que dicha situación, como lo

indica el Colegio de Geólogos, lejos de producir un daño al ambiente, asegura que la realización del proyecto de explotación se ajuste a las necesidades ambientales según cada etapa del proceso. Que dadas las características peculiares de un proyecto de exploraciónexplotación de hidrocarburos, no es viable efectuar un estudio de impacto ambiental en áreas donde o no se va a desarrollar actividades o no se tiene el nivel de conocimiento para ello. Rechazan que la finalidad del decreto sea flexibilizar la autorización contractual de las concesiones, desaplicando el control ambiental obligatorio del Estado, lo que considera son valoraciones subjetivas del actor no acompañadas de prueba idónea.

Explica que la

finalidad del decreto en mención, expresada en los considerandos incluidos dentro del mismo, estuvo orientada a cumplir con las obligaciones legales y constitucionales de protección al ambiente estableciendo un procedimiento para la evaluación del impacto ambiental de las actividades según se desarrollan cada una de ellas. No admite que los

funcionarios Figueres Olsen y Castro Salazar hayan actuado con desviación de poder, por tratarse de una valoración y no un hecho, además que la acusación se efectúa sin aportar ningún tipo de prueba. Niega que el EIA quede relegado a la segunda fase, toda vez que el decreto es claro en exigir un estudio de impacto ambiental para la fase I de prospección, incluso la Sala Constitucional en sentencia 205-2010 se refirió indicando que el estudio de la fase I es un verdadero EIA y que es suficiente para comenzar la fase de prospección, debiendo exigirse adicionales conforme avancen las obras. Alega que el actor no acredita que en todos los demás países en los que se desarrolla actividad petrolera, a todas las empresas se las exija un EIA intergral, que abarque desde el mismo inicio una valoración de todas las eventuales etapas. Indica que no existe una norma internacional que oblige a la realización de un EIA en actividades que no poducen una afectación en el ambiente, como lo es la primera etapa de prospección de una concesión para la exploración y explotación de hidrocarburos.

No admite el alegato de que la Procuraduría General de la República

conocía la resolución 6240-93, ni que los señores Figueres y Castro lo conocieran, eso es una conjetura no demostrada. Expresa que el decreto obliga a los concesionarios a presentar más de un EIA lo que se traduce en una mayor exigencia y custodia ambiental, que si solo se presentara uno. No admite la supuesta inconstitucionalidad sobreviniente, al tratarse de un comentario subjetivo que no ha sido elevados ante la Sala Constitucional en virtud de la competencia que deriva del artículo 10 constitucional y además indica es una conjetura no ajustada a derecho del actor. Que la norma impugnada resulta ajustada a la ciencia y la técnica, según lo explicó el Colegio de Geólogos en el informe que rindió al respecto.

Alega que el actor hace una lectura parcializada de la resolución 205-2010 de la Sala Constitucional al no mencionar que contrario a lo que insinúa, esa Sala expresamente señala que requerir el EIA para la fase I resulta acorde con el principio precautorio. Indica que es cierto que el Poder Ejecutivo firmó con la empresa MKJ Xploration Inc. el 12 de agosto de 1999 un contrato de exploración y explotación de hidrocarburos, lo que considera no tiene ninguna relevancia para este proceso, pues se trata de situaciones jurídicas consolidadas, sobre las cuales no existe ninguna petición por parte del actor, salvo la inconstitucionalidad sobrevenida y que en todo caso su acción estaría caduca por el paso

del tiempo. Que en ese caso se obligó a un EIA que fue presentado y aprobado por Setena por lo que el requisito fue debidamente cumplido. Niega que exista un arbitraje comercial internacional en el que la empresa MKJ pretenda demandar internacionalmente al Estado de Costa Rica, que si bien se presentó una intención de arbitraje hace unos años, fue retirado por la misma empresa, por lo que no existe en la actualidad tal. Por otra parte, expresa que se adjudicó a la empresa Mallon Oil para la exploración y explotación petrolera de los bloques 5,6,7,8,9,10 y que el contrato aun no se ha firmado, pero que estos hechos no guardan relación con la pretensión del proceso, pues la adjudicación a dicha empresa no fue impugnada por el actor, no podría ser por el tiempo transcurrido, desde la fecha de adjudicación el 13 de abril de 2000. Alega la CADUCIDAD, en el tanto indica que el decreto 26750-MINAE fue firmado el 27 de febrero de 1998 y publicado en el Diario Oficial Nº 53 de 17 de marzo de 1998, se trata de un acto que adquirió firmeza antes de la promulgación del CPCA y que de conformidad con el transitorio III de ese código, el régimen de nulidad de los actos administrativos sería el régimen vigente para esa fecha, sea para el caso el artículo 20 de la LRJCA en relación con el artículo 175 de la LGAP, por lo cual el plazo de caducidad es de cuatro años. Expresa que de conformidad con antecedentes del mismo Tribunal Contencioso y de la Sala Primera, para impugnar un acto de carácter general el proceso debe interponerse dentro del plazo de cuatro años establecido en el numeral 175 de la LGAP; incluso indica que la caducidad sería aplicable con la normativa actual. En ese sentido expresa que el acto no impugna ningún acto de aplicación individual que este dentro de un plazo de impugnación válido a los efectos de que su pretensión no se encuentre caduca. En cuanto a la COSA JUZGADA, al aducir el actor la violación al derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado y una violación al principio precautorio, sobre los cuales la Sala Constitucional ya determinó que la aprobación de un EIA para la fase I no violenta esos derechos, según se desprende de la resolución 205-2010, por lo cual considera la demanda debe declararse inadmisible. Alega la FALTA DE INTEGRACIÓN DE LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIA, al considerar que de la lectura de la demanda el actor menciona a dos funcionarios como responsables de cometer desviación de poder, lo que obliga a traerlos a los autos. Aduce la FALTA DE INTERES

ACTUAL en el tanto mediante Decreto Ejecutivo Nº 36693-MINAET publicada en el Diario Oficial del 19 de agosto de 2011, el Poder Ejecutivo decretó una moratoria nacional para la explotación petrolera por un plazo de tres años, por lo cual no existe posibilidad de que se de aplicación de los artículos impugnados. La representante del Estado recuerda que el interés actual es un presupuesto necesario para el dictado de una sentencia, según lo ha indicado así la Sala Primera en resolución Nº 900-S1-2011, así la resolución del asunto no es útil para tutelar el derecho que se pretende lesionado, al no existir ningún escenario posible en el cual se pueda considerar la aplicación del decreto cuestionado. Alega además la FALTA DE DERECHO, considerando que el actor parte de dos premisas equivocadas, la primera que el decreto 26750 no exige un EIA de previo a la adjudicación de la exploración y exploración de hidrocarburos y segundo que la metodología de estudio ambiental propuesta por el decreto no permite proteger debidamente al ambiente.

V.- Por su parte, la empresa coadyuvante rechaza que el decreto impugnado esté viciado de ilegalidad por desviación de poder. Indica que el planteamiento de actor parte del desconocimiento de la actividad petrolera y que la tesis seguida en la demanda es un sin sentido y carente de lógica, y no ocurre en ninguna parte del mundo. Que en el caso de su representada se exigiría la realización de un EIA de una cuarta parte del territorio nacional, lo que es técnicamente imposible y financieramente desproporcionado, lo que estaría provocando una perturbación excesiva al medio ambiente, absolutamente innecesario. Que en la actividad de exploración de hidrocarburos, por su naturaleza, las etapas previas van determinando y condicionado las características de las etapas siguientes, incluyendo la localización geográfica de donde se realizarán en consecuencia las actividades de campo, dentro del área de concesión otorgada. El decreto impugnado creó una manera de adecuar la normativa, lo que confunde el actor con una falsa flexibilización del control ambiental. En ningún momento el decreto exime a las empresa de su obligación de realizar un EIA, simplemente señala momentos diferentes para realizarlos, ni tampoco se está autorizando la firma de un contrato sin la realización de un EIA, sino más bien se está pidiendo que estos se hagan en cada etapa de los procesos exploratorios y de explotación, en lugar de hacer uno solo que podría ser muy general y técnicamente impreciso. Expresa que al momento de

la firma del contrato, ni el Estado, ni la empresa conocen de antemano las localizaciones dentro del área de concesión donde se realizarán todas las actividades de campo, por eso considera que el decreto de manera correcta, desde el punto de vista técnico, divide la actividad exploratoria en dos fases la prospección y la exploración intensiva. Indica que la misma Sala Constitucional ha considerado adecuado proteger al ambiente utilizando un análisis de tipo embudo, sea por etapas.

VI.- Sobre los hechos controvertidos. Al presentarse la demanda, la parte actora, refiriéndose a los "hechos", los dividió en tres, el primero que llamó "HECHO CONCRETO PRINCIPAL" (Folio cuatro y siguientes del expediente judicial), luego denominó como segundo la: "CONCESIÓN PETROLERA OTORGADA A MKJ EXPLORATION INC SUCURSAL DE CR. mejor conocida como Harken" (Folio once y siguientes del expediente judicial); y el último identificado como: "POR RESOLUCIÓN NÚMERO R-105-MINAE, PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL LA GACETA Nº 73, DEL 13 DE ABRIL DE 2000, SE ADJUDICÓ LA CONCESIÓN PETROLERA #2, A LA COMPAÑIA MALLON OIL SUCURSAL COSTA RICA PARA LA EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE LOS BLOQUES 5, 6, 7, 8, 9 Y 10 DE LOS 27 BLOQUES EN QUE SE DIVIDIÓ EL PAÍS PARA LA EXPLORACIÓN Y EVENTUAL EXPLOTACIÓN PETROLERA" (Folio trece y siguientes del expediente judicial). De previo a resolver sobre el fondo debatido, es necesario recalcar que, en la Audiencia Preliminar realizada el día once de enero de 2013, a las 10:09 horas, la parte actora desistió seguir la demanda en lo tocante a los apartados o hechos dos y tres de la demanda, solo manteniendo el primero y reafirmando sus pretensiones originales (Ver acta de la Audiencia Preliminar visible a folios 503 y 504 del expediente judicial). Así las cosas, las manifestaciones que el actor y las partes hicieran respecto de las empresas MKJ Exploration Inc. sucursal Costa Rica y Mallon Oil Company sucursal Costa Rica, por el desistimiento mencionado, no serán objeto alguno de análisis en la presente sentencia, por lo que se centrará ésta en el primer hecho, sea lo concerniente a la pretendida nulidad respecto del Decreto Ejecutivo Nº 26750MINAET de 27 de febrero de 1998.

VII.- SOBRE LA CADUCIDAD. La representación del Estado aduce la caducidad

en este caso, fundándose en que el Decreto impugnado fue publicado en el Diario Oficial Nº 53 de 17 de marzo de 1998, y que por tratarse de un acto que adquirió firmeza previo a la Promulgación del Código Procesal Contencioso Administrativo, la normativa aplicable lo es la vigente a esa fecha, sea el 175 de la Ley General de la Administración Pública que establecía un plazo de cuatro años y que al ser que en la especie no se impugna ningún acto de aplicación individual, a la fecha de la presentación de la demanda ya estarían superados los cuatro años aplicables. No comparte este Tribunal los argumentos esgrimidos por la parte demandada, en el tanto es de criterio de este Colegio que es posible impugnar los actos administrativos de alcance general con efectos normativos, mientras subsistan en el tiempo sus efectos continuados. Si bien actualmente, en el Código Procesal Contencioso Administrativo existe norma expresa en ese sentido, el artículo 40, lo cierto es que, con la normativa anteriormente aplicable a esta jurisdicción por disposición del Transitorio III del Código Procesal Contencioso Administrativo, es posible arribar a la misma conclusión sobre la tesis de los efectos continuados, ya que el numeral 21.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, permitía la impugnación de actos por nulidad absoluta, como es este caso, cuando estuvieren surtiendo efectos, entendiéndose que para el caso concreto, lo que se impugna es un acto de alcance general el cual si bien fue rubricado el 27 de febrero de 1998 y publicado en el Diario Oficial el día 17 de marzo siguiente, ha estado vigente y ha continuado surtiendo efectos hasta la fecha. Además, hay que recordar que en los supuestos de normas de aplicación automática, como es este caso, no se requiere -como lo aduce la Procuraduría- de un acto de aplicación individual para impugnarlos, pues por su naturaleza resultan obligatorios por su sola promulgación, sin ser necesario otras normas o actos que lo hagan aplicables. Finalmente, debe tomarse en cuenta que, en la especie está involucrado un derecho fundamental -ambiente sano y ecológicamente equilibrado-, el cual por su naturaleza, no estarían sujeto a plazos de caducidad o prescripción. En consecuencia, debe disponerse el rechazo de la excepción de caducidad planteada.

VIII.- SOBRE LOS ANTECEDENTES DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL COMO BASE DE REFERENCIA EN MATERIA

AMBIENTAL. La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, aun anterior a la reforma que se hiciera del artículo 50 de la Constitución Política, ha jugado un papel preponderante en materia ambiental, al mantener una constante visión actualizada sobre lo que la protección del medio ambiente significa dentro de un Estado de Derecho, de allí que, a los efectos de tener un marco de referencia sobre el tema ambiental y del principio precuatorio del mismo, se procede a citar la sentencia de esa jurisdicción especial número 2010-14180 de las 14:35 horas del 25 de agosto de dos mil diez, en la que indicó: "... III.Obligaciones del Estado en materia ambiental. Deriva del citado artículo 50 de la Constitución, el carácter de garante que ostenta el Estado de la conservación de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Esta obligación implica, en los términos en que lo ha dicho la Sala en otras ocasiones como en la sentencia número 2001-13295 de las doce horas seis minutos del veintiuno de diciembre del dos mil uno, entre otras: “...que el Estado debe tomar todas las medidas técnicas posibles para asegurarse que la actividad que aprueba no causará daños al ambiente. Si bien el pronunciamiento del órgano estatal encargado es en sí un asunto técnico, el deber de pronunciarse y la exigencia de rigurosidad es un asunto jurídico. En términos generales, el deber estatal de garantizar el derecho a un ambiente sano no se reduce a satisfacer un simple requisito marginal dentro del proceso licitatorio. La Constitución no exige solo cumplir con ciertas formalidades, sino utilizar como se dijo todos los medios jurídica y fácticamente posibles para preservar el ambiente.” (ver en el mismo sentido la resolución número 05906-99 de las dieciséis horas quince minutos del veintiocho de julio de mil novecientos noventa y nueve). Deber que, según lo reconoce esa misma sentencia, recae con mayor especificidad sobre la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, aquí recurrida: “La preocupación ambiental del Ministerio del Ambiente y Energía se reduce prácticamente a los estudios de impacto ambiental, cuya aprobación está en manos de SETENA. Es decir, en SETENA recae todo el deber del Estado de garantizar un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, como indica el artículo 50 constitucional. Ante tan importante responsabilidad, sería razonable esperar la fortaleza técnica y administrativa del órgano encargado.”(ver sentencia número 2001-13295 de las doce horas seis minutos del veintiuno de diciembre del dos mil uno). Es

en este sentido que, en materia ambiental, resulta especialmente grave toda conducta omisiva estatal que tenga como resultado un desmejoramiento de las condiciones del medio ambiente (así se deduce de las sentencias número 9735-00 de las nueve horas seis minutos del tres de noviembre del dos mil y número 1645-02 de las once horas cuatro minutos del quince de febrero del dos mil dos, entre otras). IV.- Sobre el principio precautorio y el desarrollo sostenible. Además de lo dicho, resulta de importancia para la resolución de este asunto, tener en cuenta dos principios de especial relevancia en materia ambiental, como lo son el principio precautorio y el principio de desarrollo sostenible. En cuanto al primero, debe indicarse que esta Sala ha reconocido que en la protección de nuestros recursos naturales, debe existir una actitud preventiva, a partir de la cual el Estado tiene que disponer todo lo que sea necesario – dentro del ámbito permitido por la ley – a efecto de impedir que se produzcan daños irreversibles en el medio ambiente. Es el también llamado principio de “evitación prudente”, contenido en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, Declaración de Río, que literalmente indica: "Principio 15.- Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente". En consecuencia, deben desplegarse actuaciones anticipadamente para evitar los efectos negativos de un proyecto, y asegurar la protección, conservación y adecuada gestión de los recursos.

Consecuentemente, el principio rector de prevención se fundamenta en la necesidad de tomar y asumir todas las medidas precautorias para evitar o contener la posible afectación del ambiente o la salud de las personas. De esta forma, en caso de que exista un riesgo de daño grave o irreversible -o una duda al respecto- se debe adoptar una medida de precaución e inclusive posponer la actividad de que se trate. Lo anterior debido a que en materia ambiental la coacción a posteriori resulta ineficaz, por cuanto de haberse producido ya las consecuencias biológicas y socialmente nocivas, la represión podrá tener una trascendencia moral, pero difícilmente compensará los daños ocasionados al

ambiente. Partiendo de ello, nace la necesidad de que todo Estado alcance su progreso de la mano con la naturaleza, pues sólo a través del desarrollo sostenible, puede garantizarse la existencia de recursos a las generaciones presentes y futuras, surgiendo así el segundo principio denominado “desarrollo sostenible”. Sobre este último la Sala se ha referido en otras oportunidades, siendo un ejemplo de ello la sentencia número 2006-13461 de las diez horas con veinte minutos del ocho de septiembre del dos mil seis, en la cual dispuso en lo conducente: ... "El derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y futuras.” ...El ambiente, por lo tanto, debe ser entendido como un potencial de desarrollo para utilizarlo adecuadamente, debiendo actuarse de modo integrado en sus relaciones naturales, socioculturales, tecnológicas y de orden político, ya que, en caso contrario, se degrada su productividad para el presente y el futuro y podría ponerse en riesgo el patrimonio de las generaciones venideras. Los orígenes de los problemas ambientales son complejos y corresponden a una articulación de procesos naturales y sociales en el marco del estilo de desarrollo socioeconómico que adopte el país. Por ejemplo, se producen problemas ambientales cuando las modalidades de explotación de los recursos naturales dan lugar a una degradación de los ecosistemas superior a su capacidad de regeneración, lo que conduce a que amplios sectores de la población resulten perjudicados y se genere un alto costo ambiental y social que redunda en un deterioro de la calidad de vida; pues precisamente el objetivo primordial del uso y protección del ambiente es obtener un desarrollo y evolución favorable al ser humano. La calidad ambiental es un parámetro fundamental de esa calidad de vida; otros parámetros no menos importantes son salud, alimentación, trabajo, vivienda, educación, etc., pero más importante que ello es entender que si bien el hombre tiene el derecho de hacer uso del ambiente para su propio desarrollo, también tiene el deber de protegerlo y preservarlo para el uso de las generaciones presentes y futuras, lo cual no es tan novedoso, porque no es más que la traducción a esta materia, del principio de la "lesión", ya consolidado en el derecho común, en virtud del cual el legítimo ejercicio de un derecho tiene dos límites esenciales: Por un lado, los iguales derechos de los demás y, por el otro, el ejercicio racional y el

disfrute útil del derecho mismo. (…)” Sentencia 3705-1993 de las quince horas del treinta de julio de mil novecientos noventa y tres.” En consecuencia, a partir de los principios comentados se reconoce la necesidad de que cualquier proyecto que se desarrolle ya sea por el Estado o por un sujeto de derecho privado, vaya de la mano con el ambiente, pues si bien no puede negarse el progreso de una Nación, éste debe enmarcarse dentro de parámetros adecuados de sostenibilidad, para asegurar la conservación de los recursos a las generaciones futuras (sentencia 2007-006315 de las catorce horas treinta y tres minutos del nueve de mayo del dos mil siete)".

I X . - E VO L U C I Ó N H I S T Ó R I C A D E L A L I N E A N O R M AT I VA PROTECTORA A FAVOR DEL AMBIENTE Y DE LA NECESIDAD DEL ESTUDIO DE IMPACTO AMBIENTAL (EIA).- Considera este Colegio la necesidad de establecer una relación normativa en el tiempo en torno al tema de la necesidad de contar con un Estudio de Impacto Ambiental (EIA) en aquellas actividades en donde se pueda crear reacción en el ambiente. Así, en la Ley de Hidrocarburos, Ley especial Nº 7399 de 3 de mayo de 1994, el Estado costarricense apostó a la protección del ambiente en dicha actividad, ya que en su artículo 2 indica: "ARTICULO 2.- El propósito de la presente Ley es desarrollar, promover, regular y controlar la exploración y la explotación de los depósitos de petróleo y de cualesquiera otras sustancias hidrocarburadas, sin importar el estado físico en que se encuentren; además, se propone preservar y proteger el ambiente, a fin de asegurar su uso racional y garantizar los intereses del Estado. Se exceptúan de las disposiciones de esta Ley, la exploración y la explotación del carbón mineral. Si durante la exploración y la explotación de los hidrocarburos se encuentran otras sustancias asociadas con estos, el Gobierno de la República podrá explotarlas. En caso contrario, el contratista podrá explotarlas, al amparo de las regulaciones que se establecerán al efecto." (el subrayado no es del original). En esta misma ley, se establece en su artículo 31 los aspectos mínimos que deberán estipularse en un contrato para la exploración y explotación de hidrocarburos, entre ellos, en su inciso b) señala: "Los términos y condiciones mediante los cuales se realizarán los trabajos de exploración, deberán incluir, como mínimo, la

perforación de un pozo exploratorio por año, a partir del segundo año, así como los presupuestos, la devolución de áreas y el suministro de información". También, indica en su inciso e) sobre: "La garantía de cumplimiento, que deberá rendir el adjudicatario, a efecto de asegurar la correcta ejecución del contrato y la protección del ambiente y de los recursos naturales. El monto de la garantía se definirá en el cartel, de acuerdo con el programa mínimo propuesto y la ponderación del eventual daño ambiental que ese programa pueda generar. Esta garantía deberá rendirla el adjudicatario, dentro de los dos meses siguientes a la firmeza del acto de adjudicación". Finalmente, en ese mismo artículo, en su inciso f) se determina que: "El estudio de impacto ambiental, el cual deberá ser evaluado y aprobado por el Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas". De todo lo cual se puede inferir con claridad que el norte del Estado costarricense es la protección al medio ambiente como derecho fundamental, por lo que lleva lógica entender que dentro de las estipulaciones de un contrato de este tipo se deba incluir el EIA, el cual determinará con certeza las necesidades a proteger de previo a la concretización del contrato respectivo de exploración o explotación de hidrocarburos. Para terminar de hilvanar la protección que se viene indicando, esta Ley en su capítulo IX, denominado "De la protección Ambiental", en el artículo 41, luego de la reforma jurisdiccional sufrida por dicho numeral como consecuencia de lo determinado por la Sala Constitucional en su sentencia 121-2002, el artículo estipula: "Las actividades de exploración y de explotación deben cumplir con todas las normas y los requisitos legales y reglamentarios sobre la protección ambiental y la recuperación de los recursos naturales renovables", situación que abre la posibilidad de entender armónica y relacionadamente, toda la normativa que se desarrolle en el campo del medio ambiente, sea una aplicación sistemática. Sustentado en esta idea conservacionista, mediante Decreto Nº 24735 publicado en La Gaceta Nº 230 de 4 de diciembre de 1995, se aprobó el llamado Reglamento a la Ley de Hidrocarburos, en este Decreto en su artículo dos se establecieron para los efectos de la aplicación de la Ley, la utilización de la terminología que se indicó era internacionalmente aceptada en el ambiente petrolero, estableciendo como fases de la misma, así: "...53. EXPLORACIÓN comprende dos etapas: 1. La ETAPA DE PROSPECCIÓN, que se define como la etapa de todos los estudios

efectuados en una región con métodos geológicos, geofísicos, geoquímicos, hidrogeológicos, geomorfológicos, mineros y de perforación; con el objetivo de localizar la presencia de estructuras geológicas que podrían tener acumulaciones industriales de hidrocarburos. 2. La ETAPA DE EXPLORACIÓN (PROPIAMENTE) que es la totalidad de las labores ejecutadas generalmente en áreas más restringidas, con el objetivo de confirmar la presencia de un yacimiento de hidrocarburos en una zona prospectada, su área de superficie, los elementos que la delimitan en su extensión y su desarrollo en profundidad. 54. EXPLOTACIÓN = se define como el conjunto de las labores necesarias a desarrollar, para la extracción de los hidrocarburos desde el yacimiento a la superficie, conocido en la industria de los hidrocarburos como DESARROLLO y PRODUCCIÓN. 55.

EXPLORARACION PETROLERA INTENSIVA: Evaluación localizada o específica en una área de un potencial reservorio hidrocarburífero por métodos que incluyen obras civiles, movimientos de tierra, remoción de cobertura vegetal y otras acciones que permiten aplicar técnicas geológicas, geofísicas y geoquímicas, cuya implementación representa la generación de impactos ambientales sobre la misma. Los métodos y/o técnicas incluidas en esta fase corresponden con perforación de pozos, y cualquier otro método de exploración geológica, geoquímica y geofísica que permita establecer el valor económico del yacimiento y sus características. La aplicación de estas técnicas si requiere del uso de maquinaria pesada y la aplicación de equipos particulares cuyo uso en campo, implica la apertura de trochas y caminos, así como la implementación de campamentos cuya área total supera los 200 m2 en el área terrestre y/o para 15 personas, o bien de actividades directas de instalación, operación y/o inmersión de equipos o maquinarias pesadas en ambientes marinos o subacuáticos". Este artículo se vio reformado parcialmente por el artículo 1° del Decreto Ejecutivo N° 26750, del 27 de febrero de 1998, sea el Reglamento que ha sido impugnado en este proceso y que se analizará posteriormente. Además, en uso de la facultad reglamentaria de la administración y siguiendo una lógica y ligamen con lo establecido en la Ley que desarrolla, en este reglamento, se definió en su artículo 268 el EIA al indicar: "...es un documento de evaluación del impacto ambiental de la actividad y contiene aspectos que requieren de la intervención de profesionales de diversas disciplinas

en Ciencias naturales como: Biología, Geología, Oceanografía, Geografía, Ingeniería Forestal, Geofísica, Ingeniería en Agronomía, Ingeniería Civil, Ingeniería en Topografía e Ingeniería Química entre otros. El EIA deberá ser efectuado por técnicos calificados, conforme a las normas del PE". Por su parte, en el Título X: "De la protección ambiental del Estudio de Impacto Ambiental (EIA)", su artículo 266 indicó: "el contratista presentará previo a la firma del acto adjudicatorio, el EIA, que en caso de la firma del contrato será actualizado periódicamente conforme avancen los trabajos correspondientes a los peridodos de exploración y explotación de los hidrocarburos según lo estipulado en el artículo 41 de la Ley de Hidrocarburos. La actualización del Estudio de Impacto Ambiental se hará cada año o a solicitud del MIRENEM" (El subrayado no es del original). Como puede determinarse, este reglamento estableció la característica del EIA como "previo" a la contratación, lo que lleva la lógica de que, será mediante este estudio técnico que la administración podría entender el impacto que una actividad de este tipo tendrá y que, sustentado en ese insumo, pueda establecer los parámetros tendientes a la protección del ambiente, fin que la administración no puede dejar de lado, pues como se ha indicado, desde la misma reforma al artículo 50 de la Constitución Política en el año de 1994, Costa Rica apostó a esta protección de un derecho fundamental indispensable para la conservación del ser humano. Otra norma que debe ser valorada, lo es la Ley Nº 7416 de 30 de junio de 1994, sea la aprobación para el país del llamado Convenio sobre Diversidad Biológica, el que en su artículo 14, como parte de la política que se pretende implementar, se determinó una evaluación para la reducción al mínimo del impacto adverso, siendo que cada parte se comprometío al establecimiento de procedimientos apropiados mediante los cuales se exija la evaluación correspondiente, siendo que, ya para esa data Costa Rica recién había aprobado, un mes anterior, la Ley de Hidrocarburos, y un año y siete meses después, el reglamento que contemplaba el Decreto 24735 indicado en líneas anteriores.

Cronológicamente, en el mes de octubre de 1995, el país aprueba la Ley Orgánica del Ambiente (Ley Nº 7554), en la cual, se continúa con la tendencia a la necesidad de un EIA, siendo que se indicó, en el capítulo IV del Impacto Ambiental, en su artículo 17, lo siguiente: " Las actividades humanas que alteren o destruyan elementos del ambiente o

generen residuos, materiales tóxicos o peligrosos, requerirán una evaluación de impacto ambiental por parte de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental creada en esta Ley. Su aprobación previa de parte de este organismo, será requisito indispensable para iniciar las actividades, obras o proyectos. Las Leyes y los reglamentos indicarán cuáles actividades, obras o proyectos requerirán la evaluación de impacto ambiental" (El subrayado no es del original). Nótese que, si bien esta ley es genérica en materia de protección del ambiente, la Ley de Hidrocarburos y su reglamento, anteriores, especialmente este último, ya habían dispuesto que el EIA fuese previo y determinando que la actividad de exploración y explotación de hidrocarburos era de tal naturaleza que requería esa evaluación, ahora y por disposición expresa de la Ley Orgánica del Ambiente, dichos estudios serían revisados por parte del Estado por un órgano técnico que funciona hasta la fecha (SETENA). Bajo ese marco normativo proteccionista, en el año de 1998, el Poder Ejecutivo, en Decreto Número 26750 de 27 de febrero de 1998, sea el aquí impugnado, llamado "Reglamento para la realización de Estudios de Impacto Ambiental para los contratos de Exploración y Explotación de Hidrocarburos", ahora justifica la determinación de fases en la actividad de exploración petrolera, indicando que es indispensable armonizar el ambiente con los procesos exploratorios, indicando que la incidencia de las actividades humanas en el medio ambiente sean positivas, y además, sustentado en la declaratoria del interés público de la exploración y explotación, así como el transporte de hidrocarburos y las actividades y obras que su ejecución requiera, haciendo referencia a los artículos 41 de la Ley de Hidrocarburos y el 17 de la Ley Orgánica del Ambiente, en lo correspondiente a los EIA en cuanto a la necesidad de su elaboración, revisión y actualización periódicos, agregando que ello debe darse conforme se avance en los trabajos correspondientes de exploración y de explotación petrolera, para concluir: "Que la lógica del desarrollo de las actividades de exploración petrolera y experiencia en las condiciones específicas del país y justifican la necesidad ambiental de definir la secuencia de fases que la componen". Básicamente, el Decreto ahora impugnado, hace una variación en las fases de la actividad, dividiéndola en dos y estableciendo para cada una de ellas un EIA en concordancia al programa de exploración conforme al avance de las actividades, eliminando, al menos de forma expresa, la

característica de que el EIA sea previo y además, estableciendo que la aprobación de la Fase I del estudio de impacto ambiental será el requisito indispensable y suficiente para que el acto adjudicatorio de una concesión petrolera sea declarado firme. Debe indicarse que por ser el objeto del proceso, el estudio de cada uno de los artículos de este reglamento será realizado por separado. Posterior al decreto aquí impugnado, se aprueba la Ley de Biodiversidad, número 7788 de 30 de abril de 1998, cuyo objeto, según lo determina su artículo primero es: "... conservar la biodiversidad y el uso sostenible de los recursos, así como distribuir en forma justa los beneficios y costos derivados." Además y sobre el tema que nos ocupa, en su artículo 94 se estableció: "Etapas de la evaluación del impacto ambiental. La Evaluación del impacto ambiental en materia de biodiversidad debe efectuarse en su totalidad aun cuando el proyecto esté programado para realizarse en etapas" (El subrayado no es del original). De todo lo anterior, se puede extraer con facilidad que ha existido una inclinación del país, derivada de una política legislativa, de proteger el medio ambiente, pues se han aprobado varias leyes y reglamentos en los cuales, ya sea de manera general o específica, han establecido la necesidad de contar con la realización de un Estudio de Impacto Ambiental cuando así lo amerite la actividad humana que pueda tener repercusión en el medio ambiente, ahora lo que toca determinar, según lo pedido en este proceso, es si la normativa impugnada debe considerarse nula por ser contraria a esa línea de protección que se ha establecido en estos considerandos.

X.- Análisis del Decreto Impugnado. Considera este Colegio necesario advertir que el estudio que se realizará en este apartado lo es sobre la nulidad alegada del reglamento como acto administrativo, y que por haberse alegado por las partes en el conflicto en sus alegatos, cada una con su versión propia de lo resuelto por la Sala Constitucional en la sentencia número 2010-000205 de las 10:30 horas del 8 de enero de 2010, merece indicarse que, lo resuelto en esa oportunidad por la jurisdicción constitucional, lo fue en el marco de su competencia otorgada en el numeral 48 de la Constitución Política, pues se trataba de un recurso de amparo en el cual se discutía la actuación de la SETENA en torno al EIA presentado por la empresa Mallon Oil Company sucursal Costa Rica a dicho órgano, siendo que lo analizado por la Sala lo fue en el marco

de la normativa vigente, sea el Decreto aquí impugnado, sin que entrara a conocer sobre la constitucionalidad de esa normativa, por lo que bajo esas características, no considera este Tribunal que dicha sentencia tenga los alcances del artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, en el tanto, tal y como lo definió la misma Sala en la sentencia comentada, existe una división entre la competencia de la jurisdicción constitucional y la ordinaria, en este caso la Contenciosa Administrativa, que como se indicó, en el caso concreto se ha solicitado la nulidad del acto administrativo de alcance general, lo que de seguido se estudiará. Así las cosas, el artículo 1 impugnado indica: "Para los fines de la aplicación del presente decreto, y en complemento de la definición que al respecto, aparece en el Reglamento a la Ley de Hidrocarburos en su artículo 2, los términos que se mencionan aquí tendrán los siguientes significados: Prospección Petrolera: Evaluación regional de carácter geológico, geoquímico y/o geofísico de una área concesionada, en la cual la metodología empleada ya sea de forma indirecta, o directa, permite obtener valoraciones aproximativas del potencial de hidrocarburos, sin que se implementen técnicas que puedan producir impactos ambientales significativos sobre sitios específicos. Son incluidos como parte de estos métodos los siguientes: cartografíado geológico básico; colecta de muestras geológicas y/o geoquímicas, por métodos manuales (utilizando martillo geológico y otros instrumentos manuales, tales como perforadoras portátiles; cuya aplicación no requiera de la construcción de caminos, movilización de maquinaria pesada, o preparación previa del terreno a prospectar, en el área terrestre, o bien de actividades directas de instalación, operación, y/o inmersión de equipos o maquinarias pesadas en ambientes marinos o subacuáticos), métodos geofísicos tales como sísmica (reflexión y/o refracción), gravimetría, magnetometría, métodos de resistividad, magnetotelúricos, y aquellos otros cuya aplicación se restringa al uso de instrumentos manuales cuya labor no requiere de la aplicación de maquinaria, ni la apertura de trochas, ni caminos, ni perforaciones exploratorias en el área terrestre, o bien de actividades directas de instalación, operación, y/o inmersión de equipos o maquinarias pesadas en ambientes marinos o subacuáticos a no ser que exista una evaluación previa y una autorización expresa de la SECRETARIA TÉCNICA NACIONAL AMBIENTAL para su implementación en estas actividades.

Exploración Petrolera Intensiva: Evaluación localizada o específica en una área de un potencial reservorio hidrocarburífero por métodos que incluyen obras civiles, movimientos de tierra, remoción de cobertura vegetal y otras acciones que permiten aplicar técnicas geológicas, geofísicas y geoquímicas, cuya implementación representa la generación de impactos ambientales sobre la misma. Los métodos y/o técnicas incluidas en esta fase corresponden con perforación de pozos, y cualquier otro método de exploración geológica, geoquímica y geofísica que permita establecer el valor económico del yacimiento y sus características. La aplicación de estas técnicas si requiere del uso de maquinaria pesada y la aplicación de equipos particulares cuyo uso en campo, implica la apertura de trochas y caminos, así como la implementación de campamentos cuya área total supera los 200 m2 en el área terrestre y/o para 15 personas, o bien de actividades directas de instalación, operación y/o inmersión de equipos o maquinarias pesadas en ambientes marinos o subacuáticos". (El subrayado ha sido suplido). Como puede apreciarse, en este primer artículo, la administración reforma lo que ya estaba establecido en el numeral segundo del Reglamento a la Ley de Hidrocarburos, pues en este último, en lo que nos interesa se establecían varias fases, a saber: la ETAPA DE PROSPECCIÓN, como aquella que contempla todos los estudios efectuados en una región con métodos geológicos, geofísicos, geoquímicos, hidrogeológicos, geomorfológicos, mineros y de perforación; con el objetivo de localizar la presencia de estructuras geológicas que podrían tener acumulaciones industriales de hidrocarburos. Luego la ETAPA DE EXPLORACIÓN (PROPIAMENTE) que se refería a la totalidad de las labores ejecutadas generalmente en áreas más restringidas, con el objetivo de confirmar la presencia de un yacimiento de hidrocarburos en una zona prospectada, su área de superficie, los elementos que la delimitan en su extensión y su desarrollo en profundidad. Luego, la EXPLOTACIÓN, sea en la que se realizan las labores necesarias a desarrollar, para la extracción de los hidrocarburos desde el yacimiento a la superficie, conocido en la industria de los hidrocarburos como desarrollo y producción.

También se indicaba la EXPLORACIÓN PETROLERA INTENSIVA: que contemplaba la "evaluación localizada o específica en una área de un potencial reservorio hidrocarburífero por métodos que incluyen obras civiles, movimientos de tierra, remoción

de cobertura vegetal y otras acciones que permiten aplicar técnicas geológicas, geofísicas y geoquímicas, cuya implementación representa la generación de impactos ambientales sobre la misma. Los métodos y/o técnicas incluidas en esta fase corresponden con perforación de pozos, y cualquier otro método de exploración geológica, geoquímica y geofísica que permita establecer el valor económico del yacimiento y sus características.

La aplicación de estas técnicas si requiere del uso de maquinaria pesada y la aplicación de equipos particulares cuyo uso en campo, implica la apertura de trochas y caminos, así como la implementación de campamentos cuya área total supera los 200 m2 en el área terrestre y/o para 15 personas, o bien de actividades directas de instalación, operación y/o inmersión de equipos o maquinarias pesadas en ambientes marinos o subacuáticos". Es en virtud de tal reforma que en el Decreto que nos ocupa se estableció en su artículo segundo que: "El Estudio de Impacto Ambiental para exploración de hidrocarburos será dividido al menos en dos fases, en concordancia con el programa de exploración que se desarrollará conforme al avance de las actividades". Sea, que en principio la nueva normativa, en lo tocante a la etapa de exploración la divide en dos: la Prospección y la Exploración Petrolera Intensiva, con el fin de establecer, como se citó, que el EIA fuera dividido en esas dos fases y se desarrollará conforme al avance de las actividades. De los testimonios recibidos en la etapa de juicio, especialmente el de la geóloga Michaela Dobrinescu, en su exposición amplia, fue enfática en reconocer que con la normativa impugnada se pretendió ajustar a las necesidades actuales el requerimiento del Estudio de Impacto Ambiental, dividiéndolo en fases, con la idea de que la evaluación ambiental fuera acorde con el avance que se vaya a realizar en la etapa de exploración según el Plan de Trabajo establecido por la empresa, por lo que en cada fase se requerirá un EIA y que el de la fase de prospección, sea la primera establecida, al no entrarse al trabajo de campo, la evaluación no requiere que se abarque más allá de la recopilación de los datos necesarios, en esa primera etapa de identificación de las zonas, en donde como se indicó por los expertos, no es común que deba interferirse con el medio ambiente, por lo que no se provoca alteración alguna. Sobre ese mismo particular, en un documento aportado visible a partir del folio 34 del expediente administrativo, que es de la Comisión de Hidrocarburos del Colegio de Geólogos de Costa

Rica, se confirma lo dicho, cuando indica que la Fase de Prospección es de: "caracter regional o de reconocimiento" y habla de una "PROSPECCIÓN DE GABINETE" de lo cual indica: "se desarrollan actividades de recopilación, de reprocesado y reinterpretación de información geocientífica levantada en otras campañas y que son actividades de bajo impacto..." (El subrayado si pertenece al original).

Además, se manifestó que sería en la

segunda etapa, en donde si habrá trabajo de campo, cuando el EIA que debe realizarse para esa fase sea más referido a la actividad que se realizará con posibles impactos. Por otra parte, la empresa que participa en este proceso como coadyuvante pasivo, de forma categórica en sus escritos y en sus manifestaciones expresadas durante la audiencia a juicio, refiriéndose a la obligación de realizar un EIA completo desde el inicio de un proyecto, indicó que: "Eso es técnicamente un sin sentido y carente de lógica y no ocurre en ninguna parte del mundo, donde la exploración y explotación de hidrocarburos se lleva a cabo comúnmente. Además, sería tan desporporcionadamente oneroso que ninguna empresa, por más fuerte que fuera financieramente, podría costear" (la negrita es suplida por el original, ver escrito de coadyuvancia visible a partir del folio 412 del expediente judicial), sin embargo, esa aseveración no fue probada en autos, ni por la coadyuvante, ni por la representación estatal. La argumentación esbozada lo es indicando que es irrazonable que desde una primera etapa se deba realizar un estudio amplio de impacto ambiental total o completo, pues tan solo se estaría reconociendo la posibilidad de localizar lugares idóneos para ir más adelante desarrollando la actividad, en un sistema llamado de embudo, sea que las investigaciones se irán desarrollando de lo general a lo específico, ello relacionado a la ubicación de las zonas más propensas a explotar. Precisamente por ello, en el artículo 3 del decreto analizado, se reafirma que la fases mínimas que comprende el EIA que indica el artículo anterior, lo son la Fase I de prospección y la Fase II de Exploración intensiva, lo que concuerda con lo dicho durante las testimoniales recibidas en juicio, en el sentido de que se contaría con varios Estudios de Impacto Ambiental, según la etapa. De seguido, el Poder Ejecutivo, en el artículo cuarto del Decreto impugnado insertó: "La aprobación de la Fase I del estudio de impacto ambiental será el requisito indispensable y suficiente para que el acto adjudicatorio de una concesión petrolera sea declarado en firme, según lo

requiere el artículo 41 de la Ley de Hidrocarburos". Con este artículo se verifica que su contenido va más allá de la línea de protección al ambiente que como política nacional se había trazado, en el tanto, por vía de reglamento, inserta condiciones no establecidas en la norma que supuestamente debe desarrollar, según lo determina la doctrina en torno a la potestad reglamentaria, sea que, esta potestad no autoriza que mediante un reglamento se establezcan aspectos de fondo que finalmente se entiendan creación y no desarrollo propiamente dicho. En efecto, como se ha indicado, las normas legales apuntadas en el considerando anterior, se inclinaron a determinar que el EIA fuese previo a la firma del contrato respectivo, ello con el fin de que la administración pudiese tomar en cuenta lo que en la evaluación realizada se determinara, para así tomar las disposiciones contractuales y o de ejecución necesarias para minimizar o evitar las afectaciones al medio ambiente, ello siguiendo la idea del principio precuatorio, que ha sido especialmente determinado en protección al ambiente, pues como se ha indicado, una afectación a este bien de la humanidad podría ser totalmente irreversible, de allí que el Estado deba mantener una actitud de defensa previa y no dejar que suceda el impacto y luego intentar rehabilitar lo dañado. En el Decreto que se analiza, no solo se omitió la palabra previo, la cual debió ser tomada en cuenta para que el desarrollo reglamentario fuese acorde con las Leyes, sino que además, la interpretación que puede darse de la división del EIA en etapas, es que, como se ha mencionado en este caso, en la etapa de prospección no sería necesario realizar un verdadero estudio de impacto ambiental, ello derivado de que se entienda que en esa fase no hay trabajo de campo y por lo tanto no sería relevante indicar las posibles afectaciones a futuro. De lo anterior, en los testimonios recibidos en juicio se mencionó que el EIA de la primera fase, lo es básicamente la recopilación de información que adquieren las empresas de lo ya realizado en años anteriores por RECOPE, al respecto también la Comisión de Hidrocarburos del Colegio de Geólogos de Costa Rica lo asevera indicando que Recope ya ha realizado la mayoría de esos trabajos a nivel regional y manifiesta que: "lo lógico es que el contratista adquiera el derecho de uso de la información de los bloques licitados y la analice en una etapa inicial" (Ver informe que corre de folio 34 al 41 del expediente administrativo), información de la cual ante pregunta expresa del Tribunal, se indicó no

contiene aspectos de impacto ambiental. Además, debe tomarse en cuenta que el efecto dado por el Decreto es que tan solo con la aprobación de un EIA de la primera fase, que no contempla aspectos de impacto ambiental reales a futuro, se de la posibilidad de tener por cumplido y como suficiente para que el acto adjudicatario de una concesión petrolera tenga firmeza, según se indica en el artículo cuarto del Decreto, y como se menciona en ese mismo numeral, se tenga por cumplidos así los requisitos que hace referencia el artículo 41 de la Ley de Hidrocarburos. En ese sentido, en la contestación de la demanda, la representación estatal, expresó que el fin del decreto es el cumplimiento de las obligaciones legales, argumento que no comparte este Tribunal, ya que, es precisamente el artículo 41 de la Ley Nº 7399 el que obliga al cumplimiento de todas las normas y requisitos legales y reglamentarios, se trata de una visión sistemática del derecho, tomando en cuenta los distintos requisitos establecidos en las normas válidamente aplicables, y como se ha indicado, la condición previa del EIA ya estaba dispuesta en el artículo 17 de la Ley Orgánica del Ambiente, lo cual no puede verse modificado por un reglamento, y en el cual se expresa que el EIA sea previo es un requisito "indispensable para iniciar las actividades", reflejado en este claramente el principio precautorio que tanto se ha indicado, pues resulta atinente que el estudio de impacto ambiental sea previo a esas actividades u obras que se realizarán a futuro derivado de la contratación por concesión de una exploración y explotación petrolera con el Estado. Lo contrario es violatorio del fin establecido por la Ley y que en el Reglamento analizado se intenta por omisión dejar de aplicar esa condición.

Además, como se ha indicado, la Ley de Hidrocarburos en su

artículo 31, como parte del contenido de un contrato para la exploración y explotación petrolera obliga la inclusión dentro de su clausulado el estudio de Impacto ambiental, el cual no determina como dividido en fases, sino que por la protección que debe darse al ambiente, debe ser entendido como un EIA, para que, se insiste, previo a la contratación, el Estado pueda tomar en cuenta lo que se vea reflejado en esa evaluación, posibilitando que se cumpla la obligación de velar por los recursos naturales de forma efectiva. De allí que, omitir ese requisito como tal, amparado a un aspecto de impacto económico en las empresas que deseen dedicarse a esta actividad, no es más que una forma injustificada de

evitar un requisito que la ley cataloga como de "indispensable". Además, la representación estatal alegó que probaría que el acto impugnado está amparado a los dispuesto en el numeral 16 de la Ley General de la Administración Pública, pues en su criterio existen parámetros técnicos y científicos que dan sustento al reglamento impugnado, aspectos que no fueron realmente probados en los autos, lo anterior en el tanto en el documento del Colegio de Geólogos (folios 34 a 42 del expediente administrativo), así como en el "Documento Técnico" aportado realizado por el Dr. Allan Astorga Gättgens (ver documento visible de folio 2 a 15 del expediente administrativo), hay que indicar que al Dr. Astorga se le tuvo como testigo en el juicio oral y público, por lo que se le oyó de forma directa. De esa prueba recibida, se reflejan aspectos sobre los cuales no se aportan prueba adjunta, por ejemplo, la Comisión de Geólogos menciona que el sistema se ha establecido "mundialmente en la industria" y hace referencia a algunos países como Ecuador Colombia, Perú y México, sin aportar documentación que reafirme lo mencionado sobre ese tópico y que probara fehacientemente ser una práctica común, ni tampoco se indica nada acerca de los efectos que haya producido esa práctica. Además, tampoco deriva de esa prueba que con la Prospección de Gabinete, así llamado por la misma Comisión, realmente se contemple un EIA, incluso, esta comisión en sus conclusiones, hace mención a la aplicación de "guias ambientales" de las cuales indica: " ...con la asistencia de organizaciones como ARPEL y a la cual pertenece RECOPE, S.A. Las guías ambientales nacen como una práctica de un código de conducta ambiental en el desarrollo de cada una de las actividades de las fases descritas y que incorpora todas las medidas y prácticas de control ambiental que deben ser adaptadas a la realidad geográfica y condiciones climáticas de cada país o región. Las guías son prácticas y procedimientos ambientales sobre una base uniforme técnico-ambiental estándar, aceptadas y probadas de manera efectica en varias naciones de tradición petrolera reconocida, son un marco efectivo para guía la elaboración de estudios de impacto ambiental y de seguimiento ambiental por parte del ente competente, en este caso SETENA, de manera que las actividades ligadas a la exploración se pueda identificar las sensibilidad particular de cada área de trabajo y se adopten las medidas de mitigación, control y compensación pertinentes, de manera que el

proyecto sea ambientalmente viable", estas manifestaciones no vienen a determinar que efectivamente se integre un estudio de impacto ambiental, pues las "guías" que la comisión indica, no son parte de los requisitos establecidos en nuestra legislación y no podrían sustituir en forma alguna a los EIA reconocidos y obligados en nuestro medio.

De toda

forma, ello no implica la justificación del porque el reglamento se aparta del fin de las normas analizadas en considerandos anteriores, las que siguen el norte de protección preventiva del medio ambiente. No puede dejar de mencionarse que, tal y como estaba redactado el artículo 266 del Decreto 24735 que fuera derogada por el decreto que ahora se analiza, se daba un desarrollo concordante con la línea de protección al ambiente, ya que en dicho artículo se mencionaba: "El contratista presentará previo a la firma del acto adjudicatorio, el EIA, que en caso de la firma del contrato será actualizado periódicamente, conforme avancen los trabajos correspondientes a los períodos de exploración y explotación de los hidrocarburos según lo estipula el artículo 41 de la Ley de Hidrocarburos. La actualización del Estudio de Impacto Ambiental se hará cada año o a solicitud del MIRENEM".

Es de notar que dicho numeral del reglamento derogado,

establecía la necesidad periódica de actualizar el EIA, lo que también es acorde con la obligación de vigilancia permanente por parte del Estado, reflejada es esa actualización que establecía tomando en cuenta las diferentes fases contempladas, lo que lleva a la conclusión que el sistema de fases no fue una novedad insertada con el decreto 26750. También debe destacarse que con la redacción del reglamento estudiado, especialmente en el artículo cuatro, determinó un aspecto de firmeza del acto adjudicatorio no contemplado en la ley, con lo cual también se vulneraría la potestad reglamentaria indicada. Por otra parte, en lo tocante a los artículos 5 y 6 que establecen: "Artículo 5.- La SECRETARIA TÉCNICA NACIONAL AMBIENTAL será el órgano encargado de establecer los términos de referencia para el estudio de impacto ambiental, y de su aprobación para cada una de las fases de exploración mencionadas, y para la explotación de hidrocarburos, de acuerdo con sus directrices internas de procedimiento" y "Artículo 6.- Ningún concesionario podrá pasar de la Fase I a la Fase II sin la debida valoración ambiental por parte de la SECRETARIA TÉCNICA NACIONAL AMBIENTAL, y previa solicitud de la Dirección

General de Hidrocarburos", son parte de ese desarrollo que realizó el Poder Ejecutivo en el año de 1998 en el decreto impugnado, siendo que dichas normas en nada solventan el yerro encontrado, pues el hecho de que en su artículo sétimo establezca que no se podrá pasar de una fase a otra sin el EIA, no aporta nada, en el tanto, como se ha explicado, la lógica de las Leyes (de hidrocarburos y la Orgánica del Ambiente) fue la de tener como necesidad previa el EIA, por lo que la división realizada por fases en el reglamento impugnado no esta acorde con la ratio legis. Finalmente, se debe hacer referencia al hecho de que posterior al Decreto que nos ocupa, el legislador nacional, siguiendo la misma línea de protección ya marcada, promulga la Ley de Biodiversidad, Nº 7788 en la que en su artículo 94 indica.

"Etapas de la evaluación del impacto ambiental. La evaluación del impacto ambiental en materia de biodiversidad debe efectuarse en su totalidad aun cuando el proyecto esté programado para realizarse en etapas", lo que demuestra que el Estado retoma en esa norma superior el compromiso que deriva de la normativa legal anterior ya indicada, a tal extremo que, ahora en la norma posterior, se aclara la posibilidad de realizar proyectos en etapas o fases, pero que el EIA debe considerarse uno en su totalidad, lo que guarda relación con lo dicho anteriormente en torno a la necesidad de que la administración deba contar, de previo al inicio de las actividades que pudieran tener impacto en el ambiente, el panorama claro a efectos de tomar todas las previsiones necesarias.

XI.-

SOBRE LA VIOLACIÓN A LA POTESTAD REGLAMENTARIA.-

Sustentado en el análisis que se hiciera del reglamento impugnado, considera este Tribunal que el tema relevante es la validez de establecer u omitir en una norma reglamentaria el desarrollo de un determinado tema, en la especie, ligado a tener como previo el requisito la aprobación total o completo de un Estudio de Impacto Ambiental para la exploración y explotación de hidrocarburos. Si se parte de que el numeral 140 incisos 3 y 18 de la Constitución Política reconoce la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo, teniéndola como una habilitación que posibilita la emisión de actos de alcance normativo, ello relacionado con lo dispuesto en el ordinal 121 de la Ley General de la Administración Pública, cuya principal característica es la sujeción a los límites y contenido de la ley que pretende complementar, sin que sea posible en este ejercicio desarrollar aspectos que la ley

no trata, o bien, cuando estén expresos, regularlos de manera antagónica a un precepto de mayor jerarquía normativa. Así, como derivación de la máxima de escala jerárquica de las fuentes formales del ordenamiento positivo, según se desprende de los artículos 7 de la carta Fundamental y sexto de la Ley General de la Administración Pública, se impone una sumisión del reglamento a la ley, dando paso al denominado principio de interdicción de la arbitrariedad de la potestad reglamentaria, que supone el control de las normas de esa naturaleza en cuanto desborden los parámetros a los que está sujeta en función de la ley que tratan o de la norma superior que los fundamenta. Se trata además de una derivación formal del principio de legalidad que veda la posibilidad de emitir reglamentaciones contra la ley o en desarrollos no previstos legalmente. Al respecto la Sala Constitucional, en la sentencia número 17599-2006 indicó: "Segundo. Una de las características esenciales de las disposiciones reglamentarias es precisamente la sujeción al principio de la jerarquía normativa, lo cual se traduce, en primer lugar, en la subordinación de éstas a lo dispuesto en las de mayor jerarquía (constitucionales, tratados internacionales y leyes), de manera que en modo alguno pueden modificarlas o pretender sustituirlas; y en segundo lugar, en el respeto de la competencia atribuida al ente u órgano, ya sea por mandato constitucional o legal, principio que está recogido en los artículos 6 y 59 de la Ley General de la Administración Pública. Tercero. Tratándose de los reglamentos ejecutivos, es característica propia y esencial que se distinguen por ser normas secundarias, en tanto están subordinadas por entero a la ley, ya que no se producen más que en los ámbitos que ésta le permite, y no pueden dejar sin efecto los preceptos legales, contradecirlos, así como tampoco suplir a la ley produciendo un determinado efecto no querido por el legislador, o establecer un contenido no contemplado en la norma que reglamenta ..." Así las cosas, tal y como se colige del considerando anterior en el cual se analiza el Reglamento acusado, este Tribunal debe llegar a la conclusión de que, el Decreto 26750-MINAE, excedió el lineamiento establecido en las Leyes que desarrolla, sea la Ley de Hidrocarburos artículos 2, 31 y 41, así como la Ley Orgánica del Ambiente en su artículo 17, normas en las cuales se mantiene la idea protectora del medio ambiente y la implementación del principio precautorio, derivándose que los Estudios de Impacto Ambiental debían ser completos o

totales, y además previos, situación que se reafirmó incluso con la Ley de Biodiversidad Nº 7788 que fue posterior al reglamento aquí analizado. Contrario a lo indicado, el Decreto que nos ocupa, estableció la aplicación de los EIA de forma fraccionada según la etapa o fase en la que se este operando por parte del interesado, determinando una división que la norma no autorizaba, omitiendo además la utilización de la característica de ser previos al desarrollo de las obras o actividades y dejando que en una primera etapa de prospección en la que no necesariamente se determinan aspectos de impacto ambiental propiamente dichos, al considerarse que no se está en una fase que implique trabajo de campo, todo ello estableciendo un efecto no determinado en las leyes, como lo es que con solo el EIA de la primera fase se tengan por cumplidos los requisitos de ley y se de como firme el acto de adjudicación. Estos yerros per se conllevan a la nulidad absoluta del acto impugnado en los términos de lo dispuesto en el artículo 166 de la Ley General de la Administración Pública, y así debe declararse.

XII- SOBRE EL DIMENSIONAMIENTO DE LA NULIDAD DEL REGLAMENTO PARA LA REALIZACIÓN DE ESTUDIOS DE IMPACTO AMBIENTAL PARA LOS CONTRATOS DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE HIDROCARBUROS (DECRETO EJECUTIVO 26750-MINAE). De conformidad con lo dispuesto en los artículos 130 inciso 3) y 131 inciso 3) del Código Procesal Contencioso Administrativo, en aras de la seguridad jurídica, este Tribunal se encuentra facultado para dimensionar en el tiempo, espacio y materia la nulidad de un acto administrativo de alcance general como lo es el Reglamento aquí impugnado, por ello, al ser la nulidad absoluta dispuesta contra el Decreto 26750-MINAE, y de conformidad con el numeral 171 de la Ley General de la Administración Pública, esta declaratoria tendrá efecto puramente declarativo y retroactivo a la fecha del acto, sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe, por lo que debe este Tribunal reafirmar en esta sentencia dichos efectos y además, determinar que al haber modificado el Decreto anulado el artículo segundo del Reglamento a la Ley de Hidrocarburos (Decreto 24735 publicado en la Gaceta Nº 230 del 4 de diciembre de 1995) y al haber derogado el Título X de dicho Reglamento que incluía los artículos del 266 al 283, los mismos ante la nulidad decretada en esta

sentencia, restablecerían su vigencia. Lo anterior, claro está, una vez que quede firme la presente sentencia.

XIII.- Análisis de las defensas opuestas. La representación del Estado formuló las siguientes defensas: A) Caducidad: la cual ha sido rechazada según lo dispuesto en el considerando sétimo de la presente sentencia. B) Cosa Juzgada: la misma fue resuelta por el Juez de Trámite de este despacho en la Audiencia Preliminar realizada el día 11 de enero de 2013, mediante resolución número 45-2013 (Folio 503 vuelto del expediente judicial). C) Falta de Integración de Litis consorcio pasivo necesaria: la misma fue declarada sin lugar por el Juez de Trámite en resolución Nº 933-2012 de las 11:20 horas del 29 de mayo de 2012, visible a folio 479 del expediente judicial, la que fue apelada y el Tribunal de Apelaciones en sentencia Nº 604-2012 de las 11:05 horas del 5 de octubre de 2012, confirmó lo resuelto por el Juez de Trámite (Folio 501 del expediente judicial). D) Falta de Interés Actual: En ese sentido se aduce que mediante Decreto Ejecutivo número 36693MINAET publicado en La Gaceta del 19 de agosto de 2011, el Poder Ejecutivo decretó una moratoria nacional para la explotación petrolera por el plazo de tres años, por lo que considera la representación estatal no habría en este momento posibilidad de aplicar el Reglamento aquí impugnado. No comparte el Tribunal dicha argumentación, debido a que el hecho de que se hubiera determinado un espacio de tiempo de moratoria aplicable a la exploración y explotación petrolera en todo el territorio nacional, no le resta el interés de la parte actora en que se tramitara y resolviera la nulidad planteada, pues la moratoria es temporal, lo que indica que el Reglamento impugnado no ha perdido vigencia alguna y por ello, la defensa presentada debe ser rechazada. E) Falta de Derecho: Por la nulidad que se ha decretado en esta sentencia del Decreto 26750-MINAE, con el fundamento ya expresado en los considerando precedentes, esta excepción se rechaza.

XIV.- Costas. De conformidad con el numeral 193 del Código Procesal Contencioso Administrativo, las costas procesales y personales constituyen una carga que se impone a la parte vencida por el hecho de serlo. La dispensa de esta condena solo es viable cuando hubiere, a juicio del Tribunal, motivo suficiente para litigar o bien, cuando la sentencia se dicte en virtud de pruebas cuya existencia desconociera la parte contraria. En

la especie, estima este Tribunal, no se da causa eximente alguna, por lo que las costas deben ser cargadas al Estado.

POR TANTO. Se rechazan las excepciones de Falta de Interés actual y la Falta de derecho. Se declara Con Lugar la demanda incoada por Freddy Pacheco León contra el Estado y en consecuencia se declara la nulidad absoluta del Decreto 26750-MINAE de 27 de febrero de 1998 (Reglamento para la realización de estudios de impacto ambiental para los contratos de exploración y explotación de hidrocarburos) publicado en el Diario Oficial Nº 53 de 17 de marzo de 1998. Esta declaratoria tiene efectos declarativos y es retroactiva al 27 de febrero de 1998, debiéndose respetar los derechos adquiridos de buena fe desde su entrada en vigencia y hasta la firmeza de esta resolución. Además, se dimensiona esta sentencia en el sentido de que el artículo segundo y todo el Titulo X del Reglamento a la Ley de Hidrocarburos, artículos 266 al 283 (Decreto Ejecutivo Nº 24735 publicado en La Gaceta Nº 230 de 4 de diciembre de 1995) recobran su vigencia original, lo cual se dará a partir de que esta sentencia quede firme. Se condena en ambas costas del proceso al Estado.

Notifíquese.

Juan Luis Giusti Soto

Ileana Sánchez Navarro

Sergio Mena García

Se hace constar que el Juez Mena García participó en la deliberación de este asunto posterior a la audiencia de juicio y dentro de los plazos establecidos en el Código Procesal

Contencioso Administrativo, concurriendo de forma unánime en la decisión tomada, pero por motivo de estar disfrutando de sus vacaciones no pudo firmar esta sentencia.

EXPEDIENTE: 11-003907-1027-CA ASUNTO: PROCESO DE CONOCIMIENTO ACTOR: FREDDY PACHECO LEÓN DEMANDADOS: EL ESTADO