PRIMERA EDICIÓN | SEPTIEMBRE 2018
REVISTA JURÍDICA
MUNICIPAL
Instructivo
Ley 20.922 página 5
"SUMARIO A LOS ALCALDES" pag. 3
"PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA” pag. 7
REVISTA JURÍDICO MUNICIPAL | 1
EDITORIAL La elaboración exclusiva de una revista
pública y de análisis de la problemática
y sólo está reducida a esfuerzos aislados
jurídica municipal es un anhelo promovido
local. Por ello, un paso importante para
de contribución.
por años por quienes comparten el interés
el desarrollo de nuestra asociación es la
por el Derecho y los asuntos municipales.
elaboración de esta revista jurídica de
Este primer número contiene la discusión
Universidades, centros de estudios y las
temática municipal.
y reflexión de temáticas municipales
propias municipalidades del país producen
controversiales y muy actuales como
todos los días conocimiento normativo
Creemos que muchas veces los procesos
lo son el Instructivo de la Ley 20.922,
y administrativo que no siempre es
de reflexión y debate respecto del sistema
el Sumario a los Alcaldes, y la Contrata
difundido y pocas veces es utilizado para
municipal chileno se van generando
y Administrativo. Todas estas materias
dar soluciones a las problemáticas propias
en gran medida en base a análisis
nos parecieron pertinentes relevar al
de la gestión municipal. Diariamente,
sociopolíticos y económicos con relativa
debate municipal para dar a conocer
autoridades municipales, directores y
prescindencia de los aspectos jurídicos
los aspectos sustantivos de cada uno y
funcionarios en general, pasan parte
por parte de expertos en esta temática.
los principales focos de análisis.
de su tiempo tratando de actualizar sus
Por otra parte, existe muy poco material
Espero que la recepción de esta primera
conocimientos jurídicos administrativos
de consulta y discusión académica de las
edición sea no sólo valorada, sino
con pocas opciones de encontrar un
diferentes problemáticas que envuelve
también compartida por una comunidad
medio o una adecuada plataforma para
la relación entre la administración
jurídica municipal que necesita más
encontrarlo.
municipal y el Derecho. Lo cierto es
conocimientos y herramientas para
que por diversas razones, juristas,
apoyar la gestión local. La fortaleza de
Nuestra organización, que aglutina una
abogados, académicos y aún los propios
este revista no se basa sólo en la calidad
gran cantidad de municipalidades socias
directores jurídicos de los municipios,
de sus contenidos sino por sobre todo
que han encontrado en ella un apoyo
han hecho un exiguo esfuerzo por
en la capacidad de invitar a todos a ser
fundamental para el fortalecimiento de
sistematizar la información y contribuir al
parte de ella.
su gestión, es también una entidad que
conocimiento de la normativa vinculada
en la búsqueda de ser un referente en
al Derecho Municipal. El quehacer local
Andrés Chacón
los asuntos municipales ha desarrollado
y la experiencia de quienes laboran en
Director Ejecutivo Asociación de
numerosas publicaciones y estudios que
los municipios no están plasmados en la
Municipalidades de Chile
la posicionan como un centro de opinión
literatura jurídica del Derecho con fuerza
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SUMARIOS INSTRUIDOS POR CONTRALORÍA GENERAL RESPECTO DE ALCALDES La Contraloría General de la República en 2014 modificó el Artículo 51 de la Ley 18.695, a través de Ley 20.742 agregando el inciso “si como consecuencia de la investigación practicada, la que deberá respetar las reglas del debido proceso, dicho órgano considerase del Alcalde, deberá remitir los antecedentes al consejo municipal, para efectos de lo dispuesto en la letra c) del Artículo 60”, bajo esta premisa a interpretación de Contraloría y del Contralor de turno ha comenzado a ejercer atribuciones que legalmente no les corresponde: realizar sumarios a los Alcaldes. Hay que dejar claro que esto ha venido sucediendo hace poco años porque Contraloría no podía hacer sumarios a los Alcaldes, de ninguna manera, ni siquiera podía iniciar alguno. La Contraloría reconocía la autonomía de los municipios y, en segundo, reconocía claramente que solo podía hacer efectiva la responsabilidad de los Alcaldes, a través del Tribunal Electoral Regional vía Concejo Municipal. Hoy no solo inicia sumarios, sino que en algunas ocasiones ha llegado a proponer sanciones contra los ediles. La Contraloría en distintos dictámenes establece bastante claro y de manera precisa que salvo los casos expresamente señalados en la Ley no pueden hacer
sumarios a los Alcaldes. Es del todo
para determinar y hacer efectiva esa
lógico porque la Ley Orgánica dice
responsabilidad no la tiene Contraloría”,
“la responsabilidad administrativa se
no tienen atribuciones y ellos mismos
atribuye mediante el Concejo Municipal
lo reconocen en sus dictámenes, si lo
y por notable abandono de deberes”,
tomamos en el sentido natural de la
y son casos sumamente puntuales y
palabra, derechamente no puede hacer
enumerados algunos, donde al Alcalde
nada con la responsabilidad del Alcalde.
por texto expreso de la Ley se le pueden
Existen otros dictámenes también
hacer sumarios. Por ejemplo, la Ley del
que lo dicen y textual “- la autoridad-
Lobby y la Ley de Transparencia. ¿Por qué
debiendo limitarse a establecer cuáles
lo dicen expreso? Porque la Contraloría
son las irregularidades detectadas y
no tiene atribuciones, reconocen que no
requerir información”. ¿Para qué? Para
pueden hacer efectiva la responsabilidad
que posteriormente pase al concejo
del Alcalde en caso alguno.
municipal. Los dictámenes están vigentes,
Al agregar el inciso en el Artículo 51 para
no están sin efecto producto de un
efectos de establecer que Contraloría
cambio de criterio de la Contraloría o
podía llegar a hacer investigaciones
una modificación legal. Si revisamos los
respecto al Alcalde, la institución lo
dictámenes y se ven conforme al inciso,
ha utilizado como herramienta para
van a ver qué es lo mismo que decía
legitimar su accionar, dijo “investigar”,
Contraloría antes y que ahora se tradujo
pero investigar no es hacer sumarios,
en la redacción del texto legal, no ha
porque esto viene en la línea de hacer
cambiado absolutamente nada. Y caso
procesos de auditorías en el interior
que así fuera, Contraloría deja sin efecto
de los municipios, no sumarios. Y ¿qué
los dictámenes anteriores, de manera
dice Contraloría? Dice “las atribuciones
expresa, esto no lo ha hecho. Contraloría REVISTA JURÍDICO MUNICIPAL | 3
debe limitarse a detectar irregularidades ¿y
El mismo Art. 51 en la primera parte
una ilegalidad. Las Municipalidades al
eso cómo lo hace? A través de auditorías,
distingue “procesos disciplinarios para
ser órganos descentralizados de carácter
no les queda otra. La información pasa
el resto de los funcionarios” y cuando
político, la responsabilidad es a través
al Concejo Municipal respecto y hasta
habla del Alcalde dice “investigar” y si
de un Tribunal efectivo y en Chile es el
ahí llega el rol de Contraloría, salvo los
vinculamos eso con la Ley Orgánica de
Tribunal Electoral Regional.
casos que por Ley debe someterse.
Contraloría en esos dos artículos está
Los Alcaldes en Chile son la máxima
En el mismo inciso habla de “procesos
diciendo que eso consiste en hacer un
autoridad de los municipios y los gobiernos
disciplinarios” que pueden iniciar en
informe.
locales son administración local, no
los municipios a todos los funcionarios
¿Cómo se respetan las normas del debido
gobierno y desde la constitución hacia
menos al Alcalde y fue agregado por la
proceso? Cuando llega el pre informe y
abajo somos organismos descentralizados,
Ley 20.742 que dice “en consecuencia
se le da la posibilidad hacer su defensa a
al tener esa característica el Alcalde no
de una investigación practicada que
la Municipalidad o al Alcalde, contestar
tiene superior jerárquico, su vínculo a nivel
debe respetar el debido proceso”. En
ese pre informe y luego contestar el
central es de tutela, ver que las autoridades
ninguna parte habla de sumarios a los
informe, eso es respetar las normas
locales respeten la legalidad vigente y si
Alcaldes y lo dice claramente ahí el
del debido proceso. Eso no significa
no respeta, se lleva a tribunales. Esa es
Artículo “para efectos de la letra C del
respetar un mal debido proceso que
lógica y pasa en todos los organismos
60” es la remoción por impedimento y
Contraloría haga un sumario y voy a
descentralizados, por lo que Contraloría
controversión a las normas de probidad
permitir contestar los cargos porque
está pasando a llevar la Constitución. El
administrativa o notable abandono de
ahí entramos a “determinar” y lo que se
mismo Art. 5 de la Constitución habla
deberes.
prohíbe precisamente es que la Contraloría
de la soberanía, estableciendo que
Luego de entregar la información al
“determine”. ¿Quién determina? El Tribunal
reside en la nación, la ejerce el pueblo
Concejo Municipal son ellos los que
Electoral Regional respectivo, a él le
y “las autoridades que la Constitución
hacen efectiva la responsabilidad que
corresponde determinar. Lo que está
establece”, que incluye expresamente a
luego va a parar al Tribunal Electoral
haciendo Contraloría es transformarse
los Alcaldes. Por ende, si permito y sigo
Regional. ¿Por qué está establecido así?
en un tribunal de hecho determinando,
permitiendo que Contraloría al final del
Porque el Acalde es una autoridad política
generando un antejuicio incluyendo
día haga sumarios estoy afectando el
administrativa elegida democráticamente
sanciones. Es totalmente ajeno a su
principio de soberanía en la Constitución,
y al ser escogida por votación popular
normativa, suplantando a los tribunales
que es el ejercicio del poder político.
no puede un órgano administrativo y
electorales competentes cayendo en
sus funcionarios destituir una autoridad política. Es un tema exclusivo de los Tribunales Electorales Regionales. Es la propia Ley Orgánica Constitucional de Contraloría en los Art. 131 y 133 dice “podrá tener participación y auditoria (…)” se limita en síntesis a elaborar el documento que además debe remitirse al propio edil y al respectivo conocimiento del Concejo con lo dispuesto en el Artículo 55 de la Ley Orgánica de Municipalidades.
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INSTRUCTIVO LEY 20.922
Mediante la Ley N° 20.922, que modifica disposiciones aplicables a los funcionarios municipales y entrega nuevas competencias a la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo (SUBDERE), publicada en el Diario Oficial el 25 de mayo de 2016, en su artículo 4°, numeral 5), incorporó los artículos 49 bis, 49 ter, 49 quáter y 49 quinquies, a la Ley N° 18.695 Orgánica Constitucional
dictación del reglamento que debe
derechamente legisla vía interpretación.
de Municipalidades, facultando a los
contener la nueva planta de personal,
Así, por ejemplo, se exige más allá de
municipios a fijar o modificar sus plantas
la responsabilidad en el ejercicio de
le Ley N°20.922 que el límite de gasto
de personal, estableciendo los límites y
la potestad establecida en el artículo
en personal vigente a la fecha del
requisitos para su ejercicio.
49 bis de la Ley N° 18.695 Orgánica
reglamento respectivo debe certificarse
Constitucional de Municipalidades y,
por la unidad de administración y finanzas,
De esta manera, conforme lo expuesto, se
finalmente, aspectos a considerar al fijar
y acompañarse los antecedentes de
advierte que la potestad que el legislador
o modificar la planta de personal.
respaldo que sean pertinentes. Los
otorgó a la mencionada autoridad edilicia
municipios tendrán que informar la
es la dictación de un acto administrativo
Es importante señalar, que el citado
metodología utilizada para determinar
por el cual se fijará o modificará la planta
instructivo se dicta a dos años de la
la proyección de tales gastos.
de personal del respectivo municipio.
entrada en vigencia de la ley, y cuando ya estamos en el segundo semestre del
Adicionalmente, de forma paralela a
En este orden de ideas, la Contraloría
primero de los dos años que tienen las
la determinación de la disponibilidad
General de la República, mediante el
municipalidades para ejercer esta facultad.
presupuestaria, se debe controlar que
Dictamen N°17.773, del 13/07/2018,
Si bien gran parte del instructivo
la proyección del gasto en personal
imparte instrucciones en relación con el
complementa la Ley N°20.922 en varios
de cada anualidad no exceda del 42%
ejercicio de la citada facultad para fijar o
aspectos muy importantes, Contraloría, a
de los ingresos propios proyectados
modificar sus plantas de personal de las
nuestro juicio, va más allá, estableciendo
en relación al año anterior, incluyendo
municipalidades. En términos generales,
exigencias no contempladas en dicho
para este sólo efecto, la totalidad de la
éste se refiere a los requisitos para la
cuerpo legal y, más aún, en algunos otros,
recaudación por concepto de permisos
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de circulación y patentes municipales,
del administrador municipal, quien fue
de incertidumbres en vez de certezas para
y respecto del gasto, las disminuciones
concebido en la Ley N°19.602 (historia
la confección de las nuevas plantas de
legales que correspondan. Se exige
de la ley), como la máxima autoridad
personal municipal, poniendo en serio
una proyección a ocho años. Además,
después del alcalde.
riesgo la aplicación de la Ley N°20.922.
es importante precisar que los alcaldes deben ser considerados para el cálculo
Finalmente, resulta importante el uso de
del quórum requerido para aprobar la
las expresiones <fijar o modificar>, que
propuesta de planta municipal (aplica
son excluyentes y con consecuencias
criterio contenido en el Dictamen N°
jurídicas también distintas, por lo cual,
16.241, de 2007).
al momento de redactar el reglamento de la planta se debe ser muy riguroso en
Se establece que los jueces de policía
señalar si se está fijando o modificando
local y los administradores, deberán
la planta de personal.
ubicarse dos grados bajo los respectivos alcaldes, lo cual a nuestro juicio viene
En definitiva, estamos ante un dictamen
a desnaturalizar jurídicamente la figura
no sólo tardío, sino que genera una serie
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PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA
El principio de confianza legítima es un concepto de origen alemán y su objetivo es limitar el actuar del poder público, es un limitante en su origen frente actuaciones de la administración respecto los ciudadanos. Es decir, los ciudadanos pasan a ser terceros ajenos. En este sentido, se puede definir como “limitar la actividad del poder público, para impedir que éste destruya sin razón suficiente la confianza que su actuación haya podido crear en los ciudadanos sobre la estabilidad de una determinada situación jurídica”. Es por aquello, que presenta un límite a la invalidación de actos administrativos de las instituciones. El principio de legalidad consiste conforme la revisión de oficios administrativos pasando la protección de la confianza depositada por el beneficiario en la continuidad del acto en sí mismo. Al pasar el tiempo, la utilización de esta figura se hizo extensivo a la revocación de actos administrativos. La hipótesis en su origen se ajusta a derecho; no se trata de una decisión erróneo o antijurídica de la administración, sino de un cambio de
los presupuestos fácticos y jurídicos que
Arturo Fermandois, abogado y profesor
sirven de sustento del acto. La protección
de derecho constitucional P. Universidad
de las expectativas de mantención del
Católica, sostiene que la licitud de los
acto se ve reforzada por el principio de
cambios regulatorios sorpresivos y
legalidad, en lugar de presentarse como
radicales que inciden en posiciones
opuestas a éste.
patrimoniales ventajosas debe ser enjuiciada conforme a la garantía de la
El Dictamen de Contraloría Nº 22.766 de
propiedad y del principio de protección
2019, introdujo un cambio jurisprudencial
de la confianza legítima, cuya vigencia
sobre el empleo a contrata utilizando el
puede deducirse del principio de
concepto de confianza legítima sobre
seguridad jurídica, consagrado en el
la desvinculación, considerando que
artículo 19 N°26 de la Constitución
las reiteradas renovaciones (desde la
Política. Es importante precisar que este
segunda) se puede amparar el tercero
principio está destinado a proteger a los
en la confianza legítima, debido que
ciudadanos frente a actuaciones de la
la administración al realizar de manera
Administración, que le confieran derechos
sucesiva y reiterada un acto en el
que ellos incorporan a sus patrimonios
mismo sentido produce un antecedente
y parece principio de certeza jurídica.
administrativo que lleva a la convicción
El dictamen estaría en contradicción con
de que dicho actuar del poder público
el artículo 2°, inciso 3°de la Ley 18.883.
se volverá a repetir.
Los empleos a contrata durarán como REVISTA JURÍDICO MUNICIPAL | 7
máximo sólo hasta el 31 de diciembre de cada año y los empleados que los sirvan cesarán en sus funciones en esa fecha, por el sólo ministerio de la ley, salvo que hubiere sido dispuesta la prórroga con treinta días de anticipación, a lo menos. El cese de funciones de contratas no es provocado por un acto administrativo en sí mismo sino por lo que establece la ley. El propio dictamen de Contraloría excede el ámbito de sus competencias, porque no esta facultadlo para evaluar el mérito o conveniencia de las decisiones administrativas expuestas en la Ley 10.336 infringiendo el principio de legalidad que se encuentra en el Art. 6 e inciso 1 determina que los órganos del Estado someten su accionar a la Constitución y la normativa que emane de ésta y el Art. 7 sobre el actuar de los órganos acorde a las competencias y forma que prescriba la ley. En este sentido, la Contraloría dictaminó sobre una competencia que sólo recae en los municipios. En la práctica estaría colegislando un atributo que obviamente excede el rol de la Contraloría.
Los Tribunales superiores han resuelto
sorpresivo en la práctica de la
que el “control de legalidad que la
Municipalidad, en circunstancias que
Contraloría General de la República está
el término de la contrata no tiene como
autorizada para ejercer sobre los actos de
fundamento un cambio inesperado
la Administración es de carácter formal.
de “práctica” sino que lo dispuesto
En consecuencia, no le corresponde
expresamente por la ley. El Contralor,
analizar aspectos sustantivos que ya
pone en juego la relación entre la ley
han sido conocidos y decididos con
y los principios generales del Derecho
anterioridad por los órganos competentes
como fuentes formales del Derecho
de la Administración Pública, más aún
Administrativo. En particular porque los
si la decisión se ha adoptado previo
últimos, como ha sostenido el mismo
cumplimiento de los procedimientos
Contralor Jorge Bermúdez, “tienen un
legales que precisamente garantizan la
valor subsidiario” (Bermúdez, Derecho
transparencia y publicidad que requieren
Administrativo General, Legal Publishing,
los actos administrativos”. (CA, Santiago
2014, p. 88), y no un valor prevaleciente
Rol N° 531-2006). Doctrinas similares:
respecto a las reglas como sucede en este
(CA, Santiago, Rol N° 8344-2005),
caso, donde el principio de confianza
(CA, Santiago Rol N° 811 – 2006) y (CA,
legítima se impone por sobre la norma
Santiago Rol N° 3137- 2006).
legal expresa.
Contralor estima que hay un cambio
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