Paraalemdocodigodehamurabi by André Carneiro

Organizadores Luciano Oliveira Fernanda Fonseca Rosenblatt Marilia Montenegro Pessoa de Mello

Para além do código de Hamurabi: estudos sociojurídicos

Recife, 2015.

Créditos Editora: Editora Universitária Organização: Luciano Oliveira Fernanda Fonseca Rosenblatt Marilia Montenegro Pessoa de Mello Design da capa: Composição do miolo: Ana Catarina Silva Lemos Paz Conselho Editorial: Alexandre Freire Pimentel (UNICAP/ UFPE) Artur Stamford da Silva (UFPE) Ana Cláudia Pinho (UFPA) Érica Babini Lapa do Amaral Machado (UNICAP) Fernanda Fonseca Rosenblatt (UNICAP) Fernanda Frizzo Bragato (UNISINOS) Gustavo Barbosa de Mesquita Batista (UFPB) Gustavo Ferreira (UNICAP/UFPE) Jayme Benvenuto (UNILA) João Paulo Allain Teixeira (UNICAP/UFPE) Luciano Oliveira (UNICAP) Luiz Henrique Cadermatori (UFSC) Marcelo Labanca Correia de Araújo (UNICAP) Marcus Alan Melo Gomes (UFPA) Marilia Montenegro Pessoa de Mello (UNICAP/ UFPE) Virginia Colares (UNICAP)

P221

Para além do código de Hamurabi : estudos sociojurídicos [e-book] / organizadores Luciano Oliveira, Marília Montenegro Pessoa de Mello, Fernanda Fonseca Rosenblatt. -- Recife : ALID, 2015. 267 p. : il. ISBN 978-85-69409-01-4 (E-Book) 1. Sociologia jurídica. 2. Antropologia jurídica. 3.Direito. I. Oliveira, Luciano. II. Mello, Marília Montenegro Pessoa de. III. Rosenblatt, Fernanda Fonseca. IV. Título. CDU 34:301

APRESENTAÇÃO Sonho que se sonha só É só um sonho que se sonha só Mas sonho que se sonha junto é realidade Raul Seixas

O Grupo Asa Branca de Criminologia1 começou a partir de um sonho de algumas amigas com várias indignações em comum. Essa angustia inicial transformou-se em encontros e debates criminológicos, reunindo estudantes e professoras2 da Universidade Católica de Pernambuco e da Universidade Federal de Pernambuco. A ideia inicial era de formamos um grupo de estudo, mas com o tempo as atividades aumentaram e se solidificaram até que o Asa Branca se transformou em um Grupo de Pesquisa. Assim, alçamos voos para outras localidades e agregamos, à nossa proposta inicial, pesquisadoras de vários estados do país em diálogos constantes sobre os mais diversos temas correlacionados às arbitrariedades produzidas e reproduzidas pelo Sistema de Justiça Criminal brasileiro. Lembramos da Ciranda tão bem entoada por Lia de Itamaracá, nos versos que seguem: Minha ciranda não é minha só Ela é de todos nós (...) Pra se dançar ciranda Juntamos mão com mão Formando uma roda Cantando uma canção

Embaladas por esse ritmo, as pesquisadoras do Grupo se reuniram para fazer sua primeira publicação conjunta em forma de e-book. São 17 capítulos que apresentam críticas às agências de controle estatal, baseadas em dados da nossa realidade marginal3. Em tempo de tantos retrocessos legislativos o convite dos artigos é nos tirar da zona de conforto para verificarmos o quão falaciosa é a legitimação desse sistema que mortifica, quando não mata as pessoas envolvidas. Para além do Código de Hamurábi: estudos sociojurídicos apresenta um duplo significado. O primeiro é uma referência expressa ao texto “Não fale do Código de Hamurábi!”4 de Luciano Oliveira. Sonhar para além do Código é assumir o desafio de realizar trabalhos e pesquisas na área jurídica atentando aos rigores metodológicos e fugindo aos vícios dos “manualismos” e dos “reverencialismos” às autoridades e às teorias. É fincar o pé na árida realidade e procurar, com a simplicidade do olhar curioso da pesquisadora, lançar perguntas, burlando o senso comum teórico e

1 Para mais informações acessar: http://asabrancacriminologia.blogspot.com.br/ 2 Como majoritariamente o Grupo Asa branca é formado por mulheres utilizaremos o feminino como universal, com o consentimento do Professor Luciano Oliveira. 3 A referência aqui é ao conceito atribuído por Zaffaroni à América Latina no livro: Em busca das penas perdida. 4. ed Rio de Janeiro: Revan, 1991. 4 O trabalho de Luciano Oliveira “Não fale do Código de Hamurabi” é fonte de inspiração de quase todos os trabalhos, pois nesta coletânea as autoras e os autores são: alunas/alunos, ex-alunas/ex-alunos, orientandos/orientandas, ex-orientandas/ex-orientandos de Luciano Oliveira. E quando não se enquadram nas categorias anteriores são influenciadas por seus trabalhos. Texto disponível em: http://www.uniceub.br/ media/180293/Texto_IX.pdf

as respostas prontas. O segundo significado anuncia a pretensão de nossos trabalhos de ir “para além” da conhecida premissa retribucionista da Lei de Talião “Olho por olho, dente por dente”5, tão presente em nossa cultura punitivista. É tempo ainda de agradecer às autora pela exitosa parceria, às participantes do grupo Asa Branca pela colaboração e, em especial, às amigas Érica Babini, Manuela Abath e Virgínia Colares pelo empenho que tornou possível o nosso primeiro livro. Às leitoras, desejamos que possam sobrevoar por tamanha aridez sem perder a vontade de desnudar a realidade posta, para, em seguida, desconstruí-la e aí sim será possível sonharmos para além do Código de Hamurábi. Recife, julho de 2015. Marilia Montenegro Pessoa de Mello

5 No Código de Hamurabi encontramos no § 196 Se um awillum destruiu olho de um (outro) awillum, destruirão seu olho. E no § 197 Se quebrou o osso de um awillum, quebrarão o seu osso. Cf.: BOUZON, Emanuel. O Código de Hamurabi. 9. Ed. Rio de Janeiro: Vozes, 2001. A expressão também é encontrada no Êxodo versículos 23-27: “Mas se houver morte, então darás vida por vida, Olho por olho, dente por dente, mão por mão, pé por pé, Queimadura por queimadura, ferida por ferida, golpe por golpe. E quando alguém ferir o olho do seu servo, ou o olho da sua serva, e o danificar, o deixará ir livre pelo seu olho. E se tirar o dente do seu servo, ou o dente da sua serva, o deixará ir livre pelo seu dente”.

Sumário

APRESENTAÇÃO I. A CABEÇA DE ANTÔNIO CONSELHEIRO: capítulo (ou capitulação) da antropologia criminal brasileira

Hugo Leonardo Rodrigues Santos

II. A INVIABILIDADE DA REDUÇÃO DA IDADE PENAL: o empoderamento da população a partir da realidade brasileira Érica Babini Machado Marília Montenegro Pessoa de Mello

III. CULTURA POLICIAL E APREENSÃO DO ADOLESCENTE SUSPEITO: a expectativa do controle e a inviabilidade de proteção integral Iana Lira Pires Érica Babini Machado Maurilo Sobral

IV.

A MEDIDA SOCIOEDUCATIVA PARA SE TORNAR UMA “MULHER DE FAMÍLIA”:

entre o discurso hegemônico de gênero e uma possível emancipação Mariana Chies Santiago Santos Roberta Silveira Pamplona Sofia de Souza Lima Safi

SAPATARIA NA FUNDAÇÃO CASA: entre o ser e o estar lésbica

Ana Luiza Villela de V. Bandeira Maria Camila Florêncio-da-Silva Nina Cappello Marcondes

VI. DA LGBT À “CRISTOFOBIA”: entre o reconhecimento prometido e o simbolismo prisioneiro Diego Lemos

VII. O USO DA JUSTIÇA RESTAURATIVA EM CASOS DE VIOLÊNCIA DE GÊNERO CONTRA A MULHER: potencialidades e riscos Fernanda Rosenblatt Marília Montenegro Pessoa de Mello

VIII. DO MOVIMENTO FEMINISTA ÀS FORMAS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS DOMÉSTICOS: a real fundamentação da política criminal de combate à violência contra a mulher Débora de Lima Ferreira

113

IX. GÊNERO: um ensaio criminológico crítico Carolina Salazar L’armée Queiroga de Medeiros Helena Rocha Coutinho de Castro

126

X. RETRATOS DO EU: por uma Criminologia Crítica e Antiproibicionista Cristhovão Fonseca Gonçalves

141

XI. TRAFICANTE? CULPADO! Real funcionalidade do sistema penal e culpabilidade na análise da dosimetria da pena de traficantes de drogas Vitória Dinu

153

XII. GARANTIAS PROCESSUAIS E PENAIS NAS AÇÕES INFRACIONAIS – resquícios da prática menorista na cidade do Recife Keunny Ranieri Macedo Érica Babini Lapa do Amaral Machado

171

XIII. AOS PERIGOSOS A PRISÃO: uma análise da periculosidade como fundamento da prisão preventiva no Tribunal de Justiça de Alagoas Manoel Correia de Oliveira Andrade Neto

185

XIV. SAÍDAS RESTAURATIVAS PARA UMA JUSTIÇA EM LINHA DE MONTAGEM Fernanda Fonseca Rosenblatt Manuela Abath Valença

203

XV. TRANSIÇÃO PARA A DEMOCRACIA: breve análise sobre algumas tensões entre o direito e a teoria política

Ricardo C. de Carvalho Rodrigues

216

XVI. O CONSERVADORISMO NA DECISÃO Nº RE 285012 DO STF Virgínia Colares

226

XVII. “LOS NADIES”: estrangeiros encarcerados no Brasil André Carneiro Leão

239

XVIII. A EXPERTISE POLICIAL COMO PROVA NO PROCEDIMENTO DE APURAÇÃO DE ATO INFRACIONAL Helena Rocha Coutinho de Castro Manuela Abath Valença

258

Autores e Autoras Ana Luiza V. de Viana Bandeira Advogada, graduada em Direito pela Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas em 2014. André Carneiro Leão Doutorando em Direito na Universidade Federal de Pernambuco. Mestre em Direito Penal pela Universidade Federal de Pernambuco-UFPE. Especialista em Direito Penal e Direito Processual Penal pela ARIC-Faculdade Damas de Instrução Cristã em convênio com a Escola Superior de Advocacia-ESA/OAB-PE. Professor da Faculdade Damas de Instrução Cristã. Defensor Público Federal. Coordenador Estadual do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais-IBCCRIM. Carolina Salazar L’Armée Queiroga de Medeiros Mestre em Direito pela Universidade Católica de Pernambuco (2015), com período sanduíche na UNISINOS. Advogada. Cristhovão Fonseca Gonçalves Mestrando pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Católica de Pernambuco. Membro da Associação Brasileira de Redução de Danos( ABORDA). Débora de Lima Ferreira Mestranda do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Católica de Pernambuco. Professora de Direito Penal da Faculdade Marista do Recife-PE. Advogada. Diego Lemos Mestrando em direito pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal de Pernambuco. Advogado. Érica Babini Lapa do Amaral Machado Mestre em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco. Doutora em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco. Professora da Universidade Católica de Pernambuco. Advogada Autárquica do Instituto de Assistência Social e Cidadania do Recife. Fernanda Cruz da Fonseca Rosenblatt (Organizadora) Doutora em Criminologia pela University of Oxford, Reino Unido (2014) (diploma revalidado nacionalmente). Mestre em Criminologia pela Universiteit Katholieke Leuven, Bélgica (2005) (diploma revalidado nacionalmente). Professora de Direito Penal e Direito Processual Penal da Universidade Católica de Pernambuco. Membro do Comitê Executivo da World Society of Victimology (Sociedade Mundial de Vitimologia) desde julho de 2012. Membro da Comissão de Educação Jurídica da OAB/PE desde fevereiro de 2014. Helena Rocha Coutinho de Castro Mestranda em Ciências Criminais pela PUC/RS. Bolsista FAPERGS.

Hugo Leonardo Rodrigues Santos Doutorando e Mestre em Direito Penal pela UFPE; Pós-graduado em Direito Penal e Processual Penal pela ESMAPE; Professor de Direito Penal e Criminologia em cursos de Graduação e Pós-graduação em Direito em Maceió (AL); Membro da Associação Internacional de Direito Penal (AIDP) e Coordenador estadual do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM) em Alagoas. E-mail: hugoleosantos@yahoo.com.br Iana Lira Pires Graduanda do curso de Direito da Universidade Católica de Pernambuco. Luciano Oliveira (Organizador) Mestre em sociologia pela Universidade Federal de Pernambuco (1984) e doutor em Sociologia pela École des Hautes Études en Sciences Sociales (1991). Professor aposentado da Universidade Federal de Pernambuco. Professor da graduação e do programa de pós-graduação em direito da Universidade Católica de Pernambuco. Keunny Raniere Carvalho de Macêdo Filho Graduando em Direito pela Universidade Católica de Pernambuco. Manuela Abath Valença Doutoranda em Direito pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade de Brasília (UnB). Mestre em direito pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da UFPE (2012). E-mail: manuelaabath@gmail. com Maria Camila Florêncio-da-Silva Doutoranda do Programa de Administração Pública e Governo da Escola de Administração de Empresas da Fundação Getúlio Vargas - EAESP - FGV (início em 2014). Mestra em Direito pela Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas - DIREITO GV (2014). Integra o Centro de Estudos em Administração Pública e Governo - CEAPG, Núcleo de Pesquisas em Gênero e Masculinidades - GEMA da Pós-Graduação de Psicologia da Universidade Federal de Pernambuco - UFPE (desde 2010), o Grupo de Pesquisas em Direito e Gênero da FGV DIREITO (desde 2013) e o Núcleo de Pesquisa Democracia e Ação Coletiva - NDAC do CEBRAP (desde 2014). Mariana Chies Santiago Santos Cursou a Pós-graduação lato-sensu - especialização em Ciências Penais pela PUCRS. Mestra em Ciências Criminais na PUCRS. Doutoranda em Sociologia no PPGS da UFRGS. Realizou o doutorado-sanduíche na Université de Versailles - Saint-Quentin-en-Yvelines, no Centre de Recherche sur le Droit et les Institutions Pénales/ Ministério da Justiça. Marília Montenegro Pessoa de Mello (Organizadora) Mestre em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco (2002) e doutora em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (2008). É professora do curso de mestrado em direito na Universidade Católica de Pernambuco, professora da graduação da Universidade Católica de Pernambuco e da Faculdade de Direito do Recife (UFPE) e professora da Escola Superior de Magistratura de Pernambuco (ESMAPE). Maurilo Sobral Mestrando no programa de pós-graduação em Direito na Universidade Católica de Pernambuco. Educador Social do Instituto de Assistência Social e Cidadania.

Ricardo Carvalho Doutorando e Mestre em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco (2010). Especialista em Direito Penal e Processo Penal pela Escola de Magistratura de Pernambuco (2007). Atualmente é professor da Estácio do Recife. Roberta Silveira Pamplona Acadêmica do curso de Ciências Jurídicas e Sociais da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Atua como assistente jurídica no Serviço de Assessoria Jurídica Universitária da UFRGS no grupo Assessoria à Adolescentes Selecionados pelo Sistema Penal Juvenil (G10). Sofia de Souza Lima Safi Psicóloga pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (2013/2). Trabalha como psicóloga no Serviço de Atendimento à Família (SAF) Núcleo Espírita Fraternidade, serviço conveniado à Fundação de Assistência Social e Cidadania - FASC/ Porto Alegre. Nina Cappello Marcondes Advogada. Graduada em Direito pela Faculdade de Direito de Ribeirão Preto - FDRP/ USP Virgínia Colares Soares Figueirêdo Alves Metre (1992) e doutora (1999) em Linguística pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE). Atualmente, é professora, adjunta IV, da Universidade Católica de Pernambuco (UNICAP), atuando na graduação e mestrado em Direito. É líder do Grupo de Pesquisa Linguagem e Direito (Plataforma Lattes). Integra a International Language and Law Association (ILLA). É participante do Grupo de Pesquisa em Linguística Forense da Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Vitória Caetano Dreyer Dinu Mestranda em Direito pela Universidade Católica de Pernambuco, na linha de pesquisa de Direitos Humanos, com bolsa da CAPES/PROSUP. Pós-graduanda em Direito Constitucional pela Universidade Anhanguera/Uniderp. Advogada.

CapĂtulo

A CABEÇA DE ANTÔNIO CONSELHEIRO: capítulo (ou capitulação) da antropologia criminal brasileira Hugo Leonardo Rodrigues Santos Desenterraram-no cuidadosamente. Dádiva preciosa – único prêmio, únicos despojos opimos de tal guerra! – faziam-se mister os máximos resguardos para que não se desarticulasse ou deformasse, reduzindo-se a uma massa angulhenta de tecidos decompostos (...) Restituíram-no à cova. Pensaram, porém, depois, em guardar a sua cabeça tantas vezes maldita – e como f malbaratar o tempo exumando-o de novo, uma faca jeitosamente brandida, naquela mesma atitude, cortou-lha; e a face horrenda, empastada de escaras e de sânie, apareceu ainda uma vez ante aqueles triunfadores... (CUNHA, 2003, p. 360).

A partir do fim do século XIX, os conceitos penais no Brasil foram profundamente marcados pelo positivismo criminológico italiano. A nuova scola assumiu uma metodologia que destacava o empirismo e a negação da metafísica. Como consequência desse novo paradigma, o foco da compreensão criminal passou a ser o estudo do criminoso, e não do delito como instituto jurídico abstrato. Esse novo método baseado nessas medições e tipologias ficou conhecido por antropologia criminal. Como prova de suas afirmações científicas, Lombroso, principal representante do positivismo italiano, deu enorme importância às medições de crânios de delinquentes (DARMON, 1991, p. 16). Pretendia demonstrar que a frenologia (craniometria) era um método seguro para a constatação de que o delinquente não seria igual aos demais indivíduos, e sim uma classe diferenciada de ser humano. Deu tanta atenção ao tema, que dedicou a ele um capítulo inteiro de seu famoso trabalho (LOMBROSO, 2011, p. 43 e seguintes). No entanto, a tese era controversa. Nesse sentido, veja-se um episódio acontecido por ocasião dos preparativos do Segundo Congresso de Antropologia Criminal, em Paris, no ano de 1889, no qual vários dos eminentes pensadores da criminologia de então discutiram a respeito do crânio de Charlotte Corday, criminosa famosa à época, conhecida por anjo do crime. Lombroso, ao analisar as suas características, deu a entender que se tratava de um exemplar indicativo de criminoso nato, pois “trata-se de anomalias patológicas e não de anomalias individuais” (DARMON, 1991, p. 16). A polêmica sobre o crânio ainda iria se prolongar por mais alguns meses, com a publicação de artigos científicos por parte de Lombroso, Topinard e Benedikt, defendendo suas posições. Ocorre que, como ficou comprovado posteriormente, havia ocorrido um equívoco quando da exposição do crânio, pois ele, de fato, não era o da assassina famigerada. Isso repercutiu rapidamente em todo o meio acadêmico, pondo em xeque os ensinamentos dos positivistas, e trazendo dúvidas sobre a ca-

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pacidade de averiguar o comportamento delitivo por meio do exame cranial. Tal celeuma significava duvidar do próprio método de investigação do positivismo criminológico. A recepção das ideias positivistas no Brasil já foi objeto de vários estudos (FREITAS, 2002). A doutrina jurídico-penal, quase que inteiramente, se voltou para o estudo do positivismo italiano, sendo que a maior parte dos autores brasileiros defendeu a nova concepção (CASTIGLIONE, 1962, p. 269-290). A Escola do Recife, naquele momento, exercia papel de grande importância, como disseminadora do pensamento moderno, muito embora não se possa dizer que tenha havido a adesão irrestrita de todos os seus membros ao positivismo. Por exemplo, Tobias Barreto, principal lente da Escola do Recife, assumiu uma posição moderada, com relação ao novo pensamento, pois não concordou integralmente com a ideia de determinismo do comportamento humano (tão característica do positivismo criminológico). De outro lado desse embate situou-se Nina Rodrigues, que, concordando com o determinismo apregoado pelo positivismo italiano, criticou severamente a opinião de Tobias Barreto (RODRIGUES, 1957, p. 51). Esse médico maranhense, radicado na Bahia, foi o mais destacado entre os estudiosos da antropologia criminal no Brasil. De fato, sua importância foi tão grande que os seus seguidores, reunidos em torno de seus ensinamentos, denominavam-se adeptos da Escola Nina Rodrigues (CORRÊA, 1998, p. 13-14). É nítida a influência das ideias lombrosianas na obra de Nina Rodrigues. Chegou mesmo a lhe homenagear, com uma dedicatória em um de seus principais trabalhos (RODRIGUES, 1957, p. 21). Por sua vez, o italiano também conhecia sua obra, e a admirava. Chegou até mesmo a classificar Nina Rodrigues como apóstolo da antropologia criminal no novo mundo (RIBEIRO, 1995, p. 64). Como bem observado por Afrânio Peixoto, Nina Rodrigues destacou-se por suas preocupações científicas terem como objeto os problemas brasileiros. Utilizou as teses positivistas para tentar compreender as mazelas típicas de nosso país, como doenças tropicais, além de outros temas, como a questão das raças que formaram o Brasil –interessou-se particularmente sobre a herança cultural africana (ALVES, s.d.) e a miscigenação. Aliás, essa sua originalidade, aliada à qualidade de suas pesquisas, fizeram com que se tornasse tão conhecido na Europa (PEIXOTO, 1957, p. 10). Nesse sentido, e seguindo os passos de Lombroso, várias análises craniais de criminosos brasileiros foram realizadas por Nina Rodrigues, no afã de explicar as causas dos comportamentos delitivos. Fez, por exemplo, observações no crânio de Lucas da feira, um negro, ex-escravo fugido, que era bem conhecido na época por seu comportamento extremamente violento. Também teceu comentários sobre crânios de menores delinquentes (RODRIGUES, 1957, p. 189)1. 1 Assim, não tem razão Enrique Bacigalupo, por ter afirmado que não foram realizadas na América Latina novas investigações para confirmar o caráter atávico dos delinquentes, mediante considerações antropomórficas e antropométricas (BACIGALUPO, 2011, p. 161).

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Ora, por ter dado tamanha atenção às questões brasileiras, não poderia o médico maranhense descuidar de um dos temas mais comentados de sua época, o conflito de Canudos. E é nesse particular que se destaca sua originalidade, por ter divergido bastante da ênfase dada por Lombroso à craniometria (frenologia) como técnica de investigação do comportamento criminoso. Como adepto do ideário positivista, Nina Rodrigues procurou explicar a criminalidade em nossas terras por meio de uma característica tipicamente brasileira, a miscigenação. Em sua visão, a distribuição racial no Brasil influenciaria as práticas delitivas. Por isso, “(...) em decorrência da constatação científica da inferioridade da raça negra, o processo civilizacional brasileiro não poderia deixar de enfrentar dificuldades por causa da existência de uma considerável população negra em nosso país” (FREITAS, 2012, p. 367). Pelo mesmo motivo, defendeu a existência de um código penal para cada uma das raças brasileiras (RODRIGUES, 1957, passim). Essa visão positivista também influenciou Euclides da Cunha, principal comentador da guerra de Canudos (FREITAS, 2012, p. 369) ((ALVES, s.d., p. 23-26). Por isso, em sua obra Os sertões, nota-se claramente a adesão ao positivismo naturalista. Seria possível, então, compreender Canudos por meio da investigação do seu principal líder, Antônio Conselheiro. Conforme a visão positivista, Conselheiro seria um documento raro de atavismo (CUNHA, 2003, p. 97). Um antropologista que o analisasse, o apontaria “(...) como fenômeno de incompatibilidade com as exigências superiores da civilização – um anacronismo palmar, a revivescência de atributos psíquicos remotíssimos” (CUNHA, 2003, p. 97). Ele seria o grande vetor da loucura epidêmica de Canudos. Vários traços da vida de Conselheiro foram destacados, para tentar compreender seu comportamento fanático. Primeiramente, seus antecedentes familiares, vez que era de um clã (Maciel) envolvido em lutas sangrentas com outra família do interior do Ceará. Sua infância e, principalmente, seu casamento frustrado também foram muito comentados. Seu misticismo arcaico e radical. Sobretudo, o fato de que Conselheiro era um mestiço. Ora, a mistura de raças era entendida como prejudicial, pois o mestiço “é, quase sempre, um desequilibrado (...) o desequilíbrio nervoso, em tal caso, é incurável: não há terapêutica para este embater de tendências antagonistas, de raças repentinamente aproximadas, fundidas num organismo isolado” (CUNHA, 2003, p. 73). Por isso, era natural esperar que o crânio de Antônio Conselheiro servisse como prova irrefutável das teses positivistas de então. Nesse sentido, tendo se encerrado o combate, o corpo de Antônio Conselheiro foi localizado, e sua cabeça, guardada cuidadosamente (ver o relato de Euclides da Cunha, na epígrafe), como prova do fim da guerra, e também para que pudesse ser submetida à opinião dos cientistas da época. Ninguém seria melhor que Nina Rodrigues para atestar a anormalidade de tal crânio, que seria o indicador da morbidade atávica do fanático. Assim, o crânio do beato foi enviado para Salvador, onde seria cuidadosamente observado pelo principal professor da Faculdade

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de medicina da Bahia, além de fundador da medicina legal no Brasil, Nina Rodrigues (1939, p. 131). Tal análise cuidadosa resultou em um estudo clássico, postumamente publicado, intitulado As Collectividades anormaes, no qual surpreendentemente afirmou que “o craneo de Antonio Conselheiro não apresentava nenhuma anomalia que denunciasse traços de degenerescência: é um craneo de mestiço onde se associam caracteres anthropologicos de raças diferentes”, e conclui, em definitivo, emendando que “é pois um craneo normal” (RODRIGUES, 1939, p. 131-133, com destaques nossos). Com isso, queremos indicar um traço particularmente notável da obra de Nina Rodrigues. Muito embora nunca tenha se afastado da doutrina positivista, contribuiu enormemente para a consideração de aspectos sociais e psíquicos na causação dos delitos, em detrimento de traços biológicos e/ou hereditários. Dessa forma, aproximou-se de uma concepção positivista mais coerente com as ideias de Ferri que as de Lombroso, enfocando a importância da sociologia do crime. Isso é admirável, ainda mais levando-se em consideração sua formação de médico, a qual, por óbvio, naturalmente faria com que se inclinasse para aquelas explicações de cunho biologicista. Nesse sentido, Artur Ramos observou que Nina Rodrigues, surpreso por não ter encontrado traços de degenerescência após fazer o exame antropométrico em Antônio Conselheiro e Lucas da feira, foi levado a pesquisar as causas sociais e psicológicas que provocaram o comportamento antissocial do beato (RAMOS, 1939, p. 14). Sobre o fato, ensina que Nina Rodrigues “destaca o papel do ambiente social na eclosão da epidemia mystica, assignalando os factores sociológicos, como o advento da República, os conflitos de concepção política, as luctas feudaes nos sertões, etc. no primeiro plano das causas deflagradoras daquele fenômeno” (RAMOS, 1939, p. 13). Também Mariza Corrêa aponta esse dado relevante da obra de Nina Rodrigues, que passara quase despercebido para muitos de seus estudiosos. Os exames periciais realizados em criminosos pobres, ou que cometiam atos de grande violência (homicídios ou estupros, por exemplo), demonstravam uma aparente normalidade. “É aí que a sua argumentação vai se apoiar cada vez menos nos sinais físicos da doença e cada vez mais numa análise das relações sociais do examinado” (CORRÊA, 1998, p. 142). Isso denota a honestidade intelectual de Nina Rodrigues. Como era uma das poucas vozes científicas avalizadas no Brasil, à época, poderia ter insistido em trilhar os caminhos consensuais, mas muitas vezes incertos2, de Lombroso e outros mestres. Em vez disso, ao verificar inconsistências nas teses de Lombroso, com relação às perícias que realizava, buscou outras explicações para a violência, chegando às causas psíquicas e sociais. Por isso, abriu caminho para uma ciência social brasileira de caráter culturalista, e mais desapegada dos cânones positivistas do século XIX (e cujo exemplo mais marcante, no século seguinte, seria a obra de Gilberto Freire). Além disso, possibilitou estudos posteriores dos conflitos messiâni2 Ver o episódio relacionado à análise do crânio de Charlotte Corday, já referido no texto.

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cos nordestinos, os quais partiam de uma ótica eminentemente social (FACÓ, 1978). Nina Rodrigues foi, portanto, um médico excêntrico, que se afastou de uma análise exclusivamente antropométrica e contribuiu definitivamente para a consideração de aspectos sociológicos e psicológicos, como causas da criminalidade. Considerando o contexto sociopolítico em que escreveu sua obra, isso não é um avanço pequeno. REFERÊNCIAS

ALVES, Henrique L. Nina Rodrigues e o negro do Brasil. São Paulo: Associação Cultural do Negro, [s.d.]. BACIGALUPO, Enrique. La influencia del pensamento de Cesare Lombroso en España y Latinoamerica. PICOTTI, Lorenzo; ZANUSO, Francesca (Orgs.). L’antropologia criminale di Cesare Lombroso dall’ottocento al dibattito filosofico-penale contemporaneo. Napoli: Edizioni scientifiche italiane, 2011. CASTIGLIONE, Teodolindo. Lombroso perante a criminologia contemporânea. São Paulo: Saraiva, 1962. CORRÊA, Mariza. As ilusões da liberdade. Bragança Paulista: Edusf, 1998. CUNHA, Euclides da. Os sertões. São Paulo: Nova Cultural, 2003. DARMON, Pierre. Médicos e assassinos na belle époque. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1991. FACÓ, Rui. Cangaceiros e fanáticos. 5. ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1978. FREITAS, Ricardo de Brito A. P. As razões do positivismo penal no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. ______. Condenados à civilização: o positivismo naturalista no alvorecer da República. BRANDÃO, Cláudio et al. História do direito e do pensamento jurídico em perspectiva. São Paulo: Atlas, 2012. LOMBROSO, Cesare. L’uomo delinquente: studio in rapporto all’antropologia, ala medicina legale ed ala discipline carcerarie. Bologna: Il Mulino, 2011. PEIXOTO, Afrânio. Prefácio. RODRIGUES, Nina. As raças humanas e a responsabilidade penal no Brasil. Salvador: Livraria Progresso, 1957. RAMOS, Artur. Prefácio. RODRIGUES, Nina. As collectividades anormaes. Rio de janeiro: Civilização brasileira, 1939.

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RIBEIRO, Marcos A. P. A morte de Nina Rodrigues e suas repercussões. Afro-Ásia, n. 16. Salvador: Centro de estudos Afro-orientais, 1995. RODRIGUES, Nina. As collectividades anormaes. Rio de janeiro: Civilização brasileira, 1939. ______. As raças humanas e a responsabilidade penal no Brasil. Salvador: Livraria Progresso, 1957.

CapĂtulo

A INVIABILIDADE DA REDUÇÃO DA IDADE PENAL: o empoderamento da população a partir da realidade brasileira Érica Babini Machado Marília Montenegro Pessoa de Mello

Nos últimos dias do primeiro semestre de 2015, os brasileiros têm assistido a diversas discussões sobre a redução da idade penal, tendo a Tv Câmara protagonizado esse cenário nas votações da PEC 171 e seus apensos. De um lado, potenciais vítimas e dores de vítimas reais reclamam segurança pública, especialmente devido aos números de homicídios que tem crescido (53.646 mortes violentas em 2013, o que representa que a cada 10 min. Uma pessoa é assassinada no país – FBSP, 2014). Face esta realidade, a população, acredita que a proposta da redução da idade penal é a melhor alternativa. Ocorre que, as discussões sobre o assunto não são construídas com base em informações reais, as quais, na maioria das vezes são distorcidas pelo diversos meios de comunicação. Antes, porém, é importante pontuar que democracia não significa maioria e quantidade. Ao reverso, a compreensão da democracia perpassa a salvaguarda de direitos fundamentais como consagração da Dignidade da Pessoa Humana. Não se restringe à números em votação. Reduzir o conceito de democracia neste sentido consagra apenas a forma, sem conteúdo (OLIVEIRA, 2010). Quer-se dizer que a democracia convive com a indeterminação (LEFORT, 1991), cujo fundamento último é o reconhecimento da dignidade da pessoa (RABENHORST, 2001, p. 48), a qual, nem mesma pela maioria pode ser aviltada. É neste sentido do debate político que se entende que a população deve ser “empoderada” de argumentos sobre as suas reivindicações, a fim de que os esforços da monopolização da comunidade seja mais frutífera. O que não se pode perder de vista é que a pluralidade é essência da democracia (e por isso variadas as reclamações políticas), que em seus fundamentos não dispõe de valores absolutos, exceto o valor que a faz existir: o próprio homem – eis “o ethos da moralidade democrática” (RABENHORST, 2001, p. 48). Neste sentido, é importante aprofundar o debate para um melhor conhecimento da realidade e, consequentemente, melhor avaliação das reinvindicações, para não se correr o risco dos esforços serem em vão. Vejamos:

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a) O adolescente é um ser em desenvolvimento da sua personalidade. Extremamente informado, cada vez mais cedo se depara com uma gama de escolhas e decisões a tomar. No entanto, é importante ponderar que informação não se confunde com maturidade, ponderação de consequências antes as escolhas. Os adolescentes são impulsivos, subestimam riscos, suscetíveis ao stress, são mais instáveis no sentido de controlar suas emoções. Desse modo, as decisões são impulsivas e contam apenas com os efeitos a curto prazo, sem mencionar a necessidade de condutas específicas para integração, num movimento de pertencimento (MERCURIO, 2010). Os jovens parecem procurar uma obtenção de prestígio e saliência social, as quais passam a ser alcançadas por condutas de riscos, justificadas como a busca de novas experiências de prazer e emoção. Afirma-se que “sem rebeldia e sem contestações não há adolescência normal” (OSÓRIO, 1992). Por isso é viável afirmar que a normalidade da adolescência é contestadora, arredia, desbravadora e ousada, especialmente em realidades adversas como a brasileira, cujo comportamento “infrator” é às vezes, necessário para a sobrevivência. Sob este olhar é possível afirmar que a adolescência é infratora (isto é um pleonasmo); no entanto, o que se costuma afirmar é que somente alguns o são. Na verdade, nem toda transgressão é delinquência, razão pela qual este status (delinquente) além de transitório, não está incorporado na estrutura cognitiva-emocional; até porque com o amadurecimento dos adolescentes, pequenas infrações são deixadas de lado, ao passar por uma fase chamada peack-age (ALBRECHT , 1990), sem necessidade de cerco punitivo. b) A Convenção dos Direitos da Criança de 1989 é um marco de superação do paradigma tutelar, quando “menores” eram objeto de tutela do Estado e não sujeitos de direito. À CDC somam-se vários outros documentos que se convencionou denominar de Doutrina das Nações Unidas de Proteção Integral à Criança, os quais têm por fundamentos os valores em Direitos Humanos. O Brasil é pioneiro na América Latina em aderir à Convenção, por meio do Decreto 99.710/90, de modo que crianças e adolescentes têm direitos e garantias fundamentais atribuídos a qualquer cidadão brasileiro (art. 5° da CF e art. 3°). Pela primeira vez na história das constituições, o Brasil prevê dois artigos específicos (227 e 228) para crianças e adolescentes, em que neste último estabelece a idade penal aos 18 anos, adequando-se às recomendações internacionais. c) A pretensão social de redução da idade penal decorre de um falso conhecimento da realidade da infância e juventude brasileira, seja porque a alta criminalidade não é praticada por adolescentes, seja porque os atos infracionais não são graves. Segundo o IBGE de 24.461.666 de adolescentes no Brasil, apenas 0,1425% representa a população dos que se encontram em conflito com a lei,; bem diferente do que passa a mídia, no seu contexto de alarme social. Além disso, a maioria dos atos infracionais são roubo 26% (Região Sul) a 40% (Região Sudeste); tráfico de entorpecentes, com representação de 32% e 24% nas regiões Sudeste e Sul; homicídio no Sudeste a 7% e nas regiões Sul, Centro-Oeste,

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Nordeste e Norte, o percentual varia de 20% a 28%. Outros delitos com proporções muito menores (CNJ, 2011) d) Há um mito da impunidade. Os adolescentes em conflito com a lei são devidamente responsabilizados por seus atos infracionais, e na maioria das vezes, até mais do que os adultos. A afirmativa decorre do desconhecimento jurídico e da realidade das medidas socioeducativas. tratam da realidade das medidas socioeducativas, seja o tratamento jurídico dado a elas, seja a execução das mesmas; e porque as diversas pesquisas acumulam esses conteúdos, serão apresentadas conjuntamente. Desde a década de 70, com o trabalho pioneiro sobre delinquência juvenil de MISSE (1973), se discute a forma de responsabilização de adolescentes, conduzida pelo Judiciário que, à época, não cumpria os preceitos estabelecidos na legislação menorista. Atualizando a problemática, com estudo em sede de recursos, pesquisa encomendada pelo Ministério da Justiça, na Série Pensando O Direito, em 2010 também são apontadas sérias críticas sobre a razão pela qual as internações são justificadas pelo Poder Judiciário: […] a pobreza não seria causa de crime, mas sim o foco favorito do sistema criminal. Por uma ou outra razão, a questão da internação de adolescentes socialmente excluídos ou desfavorecidos ganha especial importância, seja para impedir que a internação ocorra como o resultado (ainda que inconsciente) da necessidade de controle social, seja porque não parece justa a segregação de uma pessoa a quem o Estado nada deu e, no caso, tudo toma (MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, 2010, p. 61).

No que tange à execução das medidas, ficou contatado que, na prática, as mesmas reproduzem as problemáticas do sistema prisional (seletividade e estigmatização), funcionando como um braço do Direito Penal, como um subsistema, composto por agências de menor hierarquia, destinado a operar com punição aparentemente menor, razão pela qual goza de maior discricionariedade e arbitrariedade. Porém, tal qual o punitivo, admite técnicas (ilícitas) subterrâneas normalizadas em termos estatais dado o fim que promete cumprir (ZAFFARONI, 2003). É possível comprovar tal afirmativa em trabalhos específicos de dissertações e teses, como a de MELLO (2004) que constatou na realidade das unidades de internação de Pernambuco que o caráter pedagógico da medida não a torna mais branda que a pena, porque privar a liberdade de pessoa em desenvolvimento, no auge da conquista e do gozo da liberdade é uma resposta pior do que a própria pena. FACHINETTO (2008) se debruçou sobre a realidade do sistema socioeducativo de adolescentes do sexo feminino no Rio Grande do Sul; MALLART (2014), em versão antropológica, retratou a realidade de unidade de internação de adolescentes do sexo masculino em São Paulo e MACHADO (2014) se debruçou sobre a realidade da unidade de internação de adolescentes do sexo feminino em

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Pernambuco, apontando as mesmas conclusões: a medida socioeducativa de internação, em essência, em nada se diferencia da pena privativa de liberdade. Em 2011, um dado estarrecedor da Associação Nacional dos Centro de Defesa da Criança e do Adolescente - ANCEDE, aponta a omissão da mídia na divulgação do número de setenta e três (73) adolescentes mortos no interior de unidades de internação de onze estados país, sem qualquer atendimento às famílias, sendo essa realidade “coerente com uma lógica de encarceramento” (2011, p. 101). Mas não acaba por aí. Institucionalmente, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ, 2015), com o objetivo de atualizar pesquisa de 2012 que já apontava por diversas formas de violações de direitos no âmbito da Justiça da Infância e da Juventude, mapeou a realidade das instituições de internação para adolescentes do sexo feminino em PE, PA, SP, DF e RS, apontando que O Estado, no exercício da proteção e diretos, falha na consagração dos direitos mínimos à cidadania e na execução das medidas socioeducativas, faz das unidades de internação depósitos de contenção de adolescentes demonizadas em suas trajetórias, rotuladas como incapazes de viver socialmente. Sob esse prisma, a medida socioeducativa de internação tem o mesmo sentido da prisão: castigo (CNJ, 2015, p. 212)

E mais, o Mapa da Violência (WAISELFISZ, 2015) analisou as casas de mortes de jovens entre 16 e 17 anos, no Brasil, concluindo que são as causas externas e violentas que mais vitimam esse público - 54,9% a cada 100 jovens, colocando o país a ocupar a 3a posição entre os 85 países do mundo analisados, contrastando dramaticamente com países que não registram nenhum homicídio na faixa de 15 a 19 anos de idade, como Dinamarca, Escócia, Eslovênia, Suíça e outros. Considerando outros casos, nossa taxa de 54,9% por cada 100 jovens de 15 a 19 anos de idade, resulta 275 vezes maior do que a de países como Áustria, Japão, Reino Unido ou Bélgica, que ostentam índices de 0,2 homicídios por 100 mil. Ou 183 vezes maior que as taxas da Coreia, da Alemanha ou do Egito (WAISELFISZ, 2015)

Ou seja, não apenas são verdadeiramente punidos os adolescentes, me cumprimento de medida socioeducativa de internação, como também são vítimas do próprio Estado, em sua omissão, de modo que – como manter a afirmativa de que os adolescentes não são responsabilizados, porque o ECA é complacente e que três anos de internação é um período curto? e) A crença popular de que a lei penal é capaz de promover defesa social, ampara-se na promessa de prevenção geral, a qual, porém, já é vetustamente comprovado que a mesma não cumpre efeitos intimidatórios da violência.

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O Brasil, ainda falando de dados de junho de 2014, chegou à margem de 600 mil presos, cuja população carcerária cresceu quase sete vezes em 25 anos, ao passo que a população do país aumentou por volta de 40% (MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, 2015), resultando num déficit de cerca de 200 mil vagas, em um “preocupante processo de hiperencarceramento”, como apontou em entrevista o Ministro da Justiça José Eduardo Cardozo. Não obstante essa realidade, não é possível apontar que a violência diminuiu, pois o efeito dissuasório da pena seria cumprido. Ao reverso, como já apontado acima. O Anuário Brasileiro de Segurança Pública (FBSP, 2014) apontou que em 2013, foi de 1,1% superior a 2012, o número de mortes violentas, sendo registradas 53.054. Não obstante esse quadro, é importante apontar que a população que compõe esse quadro de mortes e encarceramento é mesma: negra, pobre e jovem (BRASIL, 2015; FBSP, 2014), o que pode ser visto no gráfico extraído do Anuário de Segurança Pública.

Ou seja, a crença no efeito intimidatórios da pena não possui qualquer substrato empírico, é meramente simbólico que funciona, tão somente, para acalmar a população. f) A sociedade desconhece a realidade socioeconômica e o grau de vitimização da população infanto-juvenil. Segundo o IBGE em 2005 e 2006, o Brasil tinha 24.461.666 de adolescentes entre 12 e 18 anos, representando 15% da população nacional, dentre os quais existe discrepantes diferenças sociais: há maior pobreza nas famílias dos adolescentes não brancos do que nas de brancos - cerca de 20% dos adolescentes brancos vivem em famílias cujo rendimento mensal é de até dois saláriosmínimos, enquanto a proporção correspondente a adolescentes não brancos é de praticamente o dobro, 40%. Além disso, enquanto aproximadamente 40% dos adolescentes brancos estão em famílias com faixa de renda mensal superior a cinco salários-mínimos, apenas 18% dos adolescentes não brancos vivem em famílias nessa situação de rendimento mensal. Por fim, no extrato das famílias sem rendimento mensal ou com rendimento de até um salário-mínimo, encontram-se aproximadamente 6% de adolescentes brancos, ao passo que a proporção de adolescentes não brancos correspondente 25

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a esta faixa de rendimento é o dobro do universo de adolescentes brancos. Outrossim, mais de 8.600 crianças e adolescentes foram assassinados no Brasil em 2010, ficando o Brasil na quarta posição entre os 99 países com as maiores taxas de homicídio de crianças e adolescentes de 0 a 19 anos, um índice que cresce vertiginosamente ao longo dos anos (WAISELFISZ, 2012, p. 47). Em 2012, mais de 120 mil crianças e adolescentes foram vítimas de maus tratos e agressões. Deste total de casos, 68% sofreram negligência, 49,20% violência psicológica, 46,70% violência física, 29,20% violência sexual e 8,60% exploração do trabalho infantil. g) Muitos argumentam que países desenvolvidos têm suas idades penais bem diferentes do Brasil, razão pela qual o país deveria seguir essa atualização. Ocorre que, esquecem os defensores da redução que a análise comparativa não pode ser realizada apenas por um único dado, para que uma comparação seja, metodologicamente viável, diversos elementos têm que ser considerados. Vejamos. Primeiro, como apontou nota técnica da Organização das Nações Unidas aqui temos uma legislação de vanguarda. O Estatuto da Criança e do Adolescente é uma conquista de direitos humanos, valores libertários de uma sociedade democrática. A redução da maioridade penal opera em sentido contrário à normativa internacional e às medidas necessárias para o fortalecimento das trajetórias de adolescentes e jovens, representando um retrocesso aos direitos humanos, à justiça social e ao desenvolvimento socioeconômico do país. Salienta-se, ainda, que se as infrações cometidas por adolescentes e jovens forem tratadas exclusivamente como uma questão de segurança pública e não como um indicador de restrição de acesso a direitos fundamentais, o problema da violência no Brasil poderá ser agravado, com graves consequências no presente e futuro (ONU, 2015, p. 3)

Além disso, a realidade de outros países que tentam comparar, como a Dinamarca, Inglaterra, Estados Unidos entre outros, possuem níveis sociais absurdamente diferentes da América Latina. Só de antemão, como os dados apontados acima, o índice de mortalidade de jovens beira à zero, quando a nossa é assustadora. A história, aqui, é marcada por um imenso genocídio iniciado na colonização e aprofundado no escravismo, apresentando “as veias abertas de homens animais, mercadorias ou mercadorias animais”, em que cada ciclo econômico correspondeu um moinho de moer gente. “O capital precisa de corpos para extrair mais-valia, que se realiza na expropriação da energia vital que emana do trabalho do homem” (BATISTA, 2011, p. 33). Na realidade marginal, o controle de índios, negros, pobres e marginalizados, hoje mais notadamente por meio da criminalização do tráfico de jovens pobres e negros da periferia, mesmo sendo a pena declarada público estatal, o que se vê é o exercício arbitrário do poder privatizado.

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A justificativa do genocídio (os índios somavam 70 milhões, na América Latina, ou mais e um século e meio após os conquistadores, reduziram-se a 3,5 milhões), não obstante os decretos estabelecendo igualdades de direitos dos índios (apenas formais), conforme GALEANO (2013, p. 64, 65, 67) Na fala da igreja - “não negamos que as minas consomem um número considerável de índios, mas isto não resulta do trabalho deles nas minas de prata e mercúrio, e sim da libertinagem em que vivem” ou [os índios] “são preguiçosos, não acreditam nos milagres de Jesus Cristo e não são agradecidos aos espanhóis por todo o bem que eles lhes fizeram”. Quer dizer, tratava-se de uma armadilha intelectual sem saída - índios viviam na ignorância da fé, suas humanidades eram da Coroa. Se eram hereges, a competência era da igreja e portanto a Inquisição aplicava-se a eles. De qualquer forma estavam apropriados (ANITUA, 2008, p. 82). No Brasil, índios cativos, (“bem semovente, desgastado com a maior indiferença (...) porque havia um estoque aparentemente inesgotável [...] para repor os que se gastavam”), negros desapropriados de seu povo e de si, “reduzido à condição de animal de carga [que] deixa de trabalhar bem se não for convenientemente espancado”, foram a matéria prima do “moinho de gastar gente” (RIBEIRO, 1995, p. 112) na formação da sociedade brasileira. Mas tudo se justificava para uma burguesia que se formava como instrumento do capitalismo internacional, como “prósperas peças da engrenagem mundial que sangrava as colônias e as semicolônias” (GALEANO, 2013, p. 159). Assim, como indica Dussel, é preciso negar “o mito civilizatório e a inocência da violência moderna” (2005, p. 61, 65), porque é preciso reconhecer que o “mundo periférico, colonial, o índio sacrificado, o negro escravizado, a mulher oprimida, a criança e a cultura popular alienadas etc. foram reais vítimas da modernidade (como contradição do ideal racional da própria modernidade)”. Não se encontram abismos entre o evolucionismo oficial do passado e o moderno – “o que subsiste é um continuum metódico punitivo, desde a colonização, o mercantilismo e a escravidão, até a globalização do capitalismo” (ANDRADE, 2012, p. 108). É preciso, portanto, reconhecer que a América Latina adentrou na modernidade explorada e espoliada, tendo que se adequar ao mito da superioridade da civilização moderna, em que desde a guerra colonial, tudo estava justificado por um aparelho teórico e ideológico. Pois se a modernidade foi a emancipação da Europa e sacrificial em relação aos explorados, é possível “chama-los de bárbaros com relação às nossas regras de razão” (DUSSEL, 2005, p. 61, 67). Na América Latina, há práticas que se generalizam “como consequência de sua absorção/integração no mercado mundial, sob a égide do imperialismo [...] (cujo território) desenvolveu ao mais alto nível a tecnologia da violência” (SANTOS, 1984, p. 70-71). Porém, é preciso resistir o conformismo e as explicações seletivas do sistema de justiça criminal e assumir que nós brasileiros temos que 27

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conviver com a ideia de que nossas carnes são descendentes de senhores, escravos, índios e portugueses, e mais do que isso, a “aventura brasileira” de se fazer um povo como uma “Nova Roma”1 é [...]levar sempre conosco a cicatriz de torturador impressa na alma e pronta a explodir na brutalidade racista e classista. Ela é que nos incandesce, ainda hoje, em tanta autoridade brasileira predisposta a torturar, seviciar e machucar os pobres que lhes caem às mãos [...] servos da malignidade destilada e instalada em nós, tanto pelo sentimento de dor intencionalmente produzida para doer mais, quanto pelo exercício da brutalidade sobre homens, sobre mulheres, sobre crianças convertidas em pasto da nossa fúria (RIBEIRO, 1995, p.120.)

Portanto, é essa a nossa história e a nossa realidade, absolutamente diferente dos países centrais, com os quais pretendem simplesmente comparar. Sem mencionar o PIB, o investimento na juventude, com políticas específicas e as diversas alternativas, no sistema de Justiça, de como lidar com o conflito, que não somente a forma retributiva, tal como se impõe ainda no Brasil. Porém, esses elementos são desconsiderados. E mesmo com toda essa realidade de diferentes matizes, o estado de Nova Iorque, nos Estados Unidos, onde a idade penal é de 16 anos, tem, na figura de seu representante legal, lutado para elevar a idade para 18 anos2, assim como a Espanha e a Alemanha: “A Espanha e a Alemanha voltaram atrás na decisão de criminalizar menores de 18 anos. Hoje, 70% dos países estabelecem 18 anos como idade penal mínima” (BETTO, 2014). Portanto, é preciso antes discutir esses elementos, antes de simplesmente realizar comparações, apontando o alinhamento com outros países, como forma de progresso. g) Não obstante todas estas questões, nada adianta a tranferência do menor para o sistema carcerário, o qual, no país já tem um déficit de 84,9% de vagas. Isso significa que há 262.427 pessoas a mais para o número existente de vagas (MINISTÉRIO DA JUSTIÇA 2012). Sem levar em conta a cultura violenta e criminógena do cárcere a qual, se instalará fortemente nos adolescentes, que estão no momento de formação da sua personalidade. Por fim de tudo o que foi discutido, resta um ponto fundamental que consiste em transmitir informações sobre o real funcionamento do sistema penal que em si é um “mecanismo sem alma” e este funcionamento, que se resume em tudo o que não foi dito na discussão na Câmara dos Deputados, precisa ser divulgado, porque, na medida em que for publicizado e a sociedade passar a conhecer seus efeitos, “ela mesma reinvindicará sua abolição” (HULSMAN, 1993), ou aqui, na melhor das hipóteses, não admitirá a redução da idade penal. 1 Expressão que consta no hino do estado Pernambuco, indicando a postura aguerrida que o povo desse rincão marca e marcou na história da construção do país. 2 Disponível em <http://www.portalmetropole.com/2015/07/governador-de-nova-york-propoe-aumentar.html> . Acesso em 06.07.2015.

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III

Capítulo

CULTURA POLICIAL E APREENSÃO DO ADOLESCENTE SUSPEITO: a expectativa do controle e a inviabilidade de proteção integral Iana Lira Pires Érica Babini Machado Maurilo Sobral 1.

INTRODUÇÃO

O objetivo deste trabalho foi compreender, teoricamente, se a estrutura de atuação dos órgãos policiais sobre os adolescentes que praticam um ilícito penal, especialmente diante dos mecanismos da sociedade do controle, respeita a legislação, atendendo aos postulados da doutrina da proteção integral. A problemática do trabalho surge a partir do marco teórico da criminologia crítica e da sociologia do crime, numa perspectiva de que a polícia, enquanto agência oficial de controle social, reproduz as demandas e os valores da sociedade que dela exige controle da criminalidade (BARATTA, 2002), porém, sendo essa instituição extremamente desacreditada seja diante do Judiciário, seja diante da população, ela precisa demonstrar que sua atividade é indispensável (KANT DE LIMA, 2004). Neste sentido, se colocou como a hipótese a ideia de que a polícia precisa reafirmar para o observador (a sociedade e o Judiciário) que seu trabalho é útil, é necessário; e, se assim o é, a instituição precisa confirmar que o adolescente apreendido em situação flagrancial é necessariamente infrator, caso contrário, seu trabalho não faria nenhum sentido. Desse modo, não faria a polícia um trabalho de investigação do fato ocorrido, mas de confirmação de que o adolescente é infrator, ocasião em que a instituição ratifica a sua importância social. A hipótese de trabalho foi manejada por revisão bibliográfica dos marcos teóricos que orientaram a pesquisa e o pressuposto da hipótese é a adolescência - uma fase que marca a transição entre a infância e a vida adulta, época em que o indivíduo passa a ganhar uma maior notoriedade dentro do meio social, sendo reconhecido como um sujeito plenamente capaz de exercer seus direitos. Com este reconhecimento, passam a ser atribuídas aos adolescentes uma série de responsabilidades, dentre as quais se encontra a responsabilidade criminal, ainda que esta esteja fundamentada em preceitos normativos distintos dos quais os maiores de idades estão suscetíveis. Trata-se da Doutrina da Proteção Integral.

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2. DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL

A Convenção dos Direitos da Criança (CDC) de 1989 representou o marco de superação do paradigma punitivo, cientificista, tutelar, eufêmico e excludente do período antecedente. O documento teve a mais rápida e ampla aceitação da história (com exceção dos Estados Unidos e da Somália que, segundo os críticos, tal não foi efetivado pelo país norte-americano, devido ao fato de os americanos admitirem a pena de morte e a prisão perpétua aos menores de 18 anos de idade, procedimentos terminantemente proibidos para todas as crianças menores de 18 anos pela Convenção - art. 37) (DOLINGER, 2003, p. 108). A Convenção dos Direitos da Criança representa, portanto, um compromisso entre sensibilidades culturais de uma comunidade, em nítido comprometimento à filosofia dos Direitos humanos das crianças e dos adolescentes (MARTIN-CHENUT, 2003). Apesar de esse não ter sido cronologicamente o primeiro documento internacional a tratar da nova postura protetiva, foi o marco mais significativo, englobando vários outros documentos internacionais que se convencionou denominar de Doutrina das Nações Unidas de Proteção Integral à Criança. São os documentos, além da CDC, as Regras Mínimas das Nações Unidas para a Administração dos Direitos dos Menores (Regras de Beijing), as Regras Mínimas das Nações Unidas para a proteção dos jovens privados de liberdade (Regras de Tóquio) e as Diretrizes das Nações Unidas para a prevenção da Delinquência (Diretrizes de Riad). Todas essas legislações são fundadas nos valores dos Direitos Humanos, assim como apresentado no preâmbulo do documento: Considerando que, em conformidade com os princípios proclamados pela Carta das Nações Unidas, o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e dos seus direitos iguais e inalienáveis constitui o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo (CDC, 1989).

O conjunto das legislações internacionais impulsiona perspectivas de autonomia e garantia, afastando-se dos métodos repressivos para uma orientação educativa, constituindo um programa de ação – seja como princípio, seja como teoria – que assegura, com absoluta prioridade, os direitos individuais e as garantias fundamentais inerentes à criança e ao adolescente por serem sujeitos de direitos. Tudo isso implica uma dedicação protetiva diferenciada. O sistema legal regente da criança e do adolescente acolhe a concepção de desenvolvimento integral da criança, reconhecendo-lhe absoluta prioridade, resguardando o melhor de seus interesses, obrigando os Estados a respeitarem as responsabilidades, direitos e obrigações dos pais, posto que, não mais menores, objetos de tutela, passam a ser sujeitos de direitos. 34

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No Brasil, em conformidade com a ordem internacional, houve, pela primeira vez na história das Constituições, a inserção de dois artigos específicos sobre a criança no documento maior (arts. 227 e 228). Com a Carta Maior, o Código de Menores, vigente desde 1979, passava a conflitar com o paradigma assumido pelo Estado. Era imprescindível a elaboração de um novo diploma legislativo pautado na perspectiva da enunciação de direitos, opondo-se ao modelo de encarceramento em massa e punitivista vivenciado até então. Assim, em 1990 foi promulgada a Lei 8.069/90, Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, visando propiciar as condições para que os direitos consagrados na Carta Magna pudessem ser concretizados, de modo que tentava romper completamente com os sistemas anteriores (de submissão ao Direito Penal e de tutela menorista). A regulamentação constitucional e infraconstitucional deixou evidente as pretensões da Convenção dos Direitos da Criança: as políticas públicas de proteção devem seguir uma ordem hierárquica de observação. No primeiro nível, está a realização das políticas públicas básicas de educação e saúde. Estas são complementadas, no segundo nível, pela política social, tanto de vertente positiva (por exemplo, prestação de serviços), como de vertente negativa (tida como abstenção da interseção do Estado na liberdade). Por fim, no terceiro nível, está a política correcional, seguida pelas políticas institucionais de processamento e garantia – sendo que essas últimas devem ser manejadas apenas quando as das ordens anteriores já estiverem sido contempladas (BARATTA, 1999). Ou seja, pode-se compreender que as políticas públicas de proteção à infância e à juventude se executa em três segmentos: políticas sociais básicas (direitos fundamentais, definidos no art. 4 do ECA); políticas de proteção especial, relacionada com a vinculação das crianças e adolescentes com a sua família e a comunidade em que está inserido, concretizada pelos arts. 101, 129 e 23, parágrafo único, além do art. 34 do ECA; e, por fim, as políticas socioeducativas, regulamentadoras das medidas socioeducativas, objeto do art. 112 do Estatuto. Como se observa, é uma rede voltada à promoção integral do Direito da Criança e do Adolescente, em que primeiro se procura subsidiar socialmente a cidadania da criança, para somente depois, em caso de deficiente socialização, ter-se a intervenção estatal. Porém esta mesma intervenção executa-se por meio do Sistema de Garantias, que tem por objetivo promoção, defesa e controle social, tal como preconiza o art. 86 do ECA. Nesse sentido, o Sistema de Garantias tem que observar as mesmas regras das políticas básicas, o que significa seguir as mesmas diretrizes de proteção em rede; naturalmente, resguardando as peculiaridades do adolescente.

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A proteção jurídica especializada é fundamentada no respeito à peculiar condição de desenvolvimento, devendo ser, desse modo, integral a proteção ao desenvolvimento individual da personalidade nos seus aspectos físico, mental, moral, espiritual e social (MACHADO, 2003). Tal perspectiva é fruto do reconhecimento da especialidade dos sujeitos, trazendo consigo uma nova concepção principiológica, expressa pelos princípios do Interesse Superior da Criança e da Prioridade Absoluta, isto é, o rápido atendimento das demandas, e transversalidade, demandando sinergia de todos os atores sociais: Estado, comunidade e família, os quais, participativamente concretizam a democracia. Esse avanço pode ser observado, principalmente, pelo fato de não mais haver uma intervenção punitiva ou educativa sobre os “menores” abandonados, pois, agora, mais que nunca, há um procedimento em que devem ser respeitadas as diversas garantias processuais básicas, tais quais presunção de inocência e direito de defesa por intermédio de um advogado. Cabe destacar que apreensão, e não prisão, é o termo utilizado pelo ECA ao se referir àqueles adolescentes que estariam em estado de flagrância, cuja disciplina se encontra no art. 302 do Código de Processo Penal (CPP). É importante notar que, ao se apropriar de determinadas palavras em detrimento de outras, o legislador deixa claro o caráter garantista, e não punitivo, desta legislação. Pois bem, no âmbito policial, o adolescente, uma vez apreendido, é levado à autoridade policial competente, que deverá comunicar imediatamente à autoridade judiciária e à família do adolescente (art. 107 c/c art. 172, ECA). Caso a repartição policial para onde o adolescente estiver sendo levado não seja especializada para o seu atendimento, este será apresentado em dependência separada da destinada as maiores, não podendo exceder a sua permanência por tempo superior a vinte e quatro horas (art. 174 § 2º c/c § 1º, ECA). Na repartição, caso o adolescente tenha praticado o ato infracional com o emprego de violência ou grave ameaça, será lavrado o auto de apreensão. Na ausência destas circunstâncias, a legislação permite a substituição deste auto pelo termo de ocorrência circunstanciada, sendo este um procedimento mais simplificado (art. 173, ECA). Tanto no auto como no boletim, são assegurados aos adolescentes os direitos dispostos no art. 5º LXIII, LXVI e LXII da Carta Magna, que, por sua vez, também se encontram reproduzidos nos arts. 106 e 107 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

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Uma vez realizada a apreensão e lavrado o auto ou o boletim de ocorrência, a autoridade policial, após a verificação das circunstâncias do ato infracional, poderá proceder com a liberação imediata do adolescente, devendo, para tanto, realizar os seguintes procedimentos, in verbis: Art. 174 Comparecendo qualquer dos pais ou responsável, o adolescente será prontamente liberado pela autoridade policial, sob termo de compromisso e responsabilidade de sua apresentação ao representante do Ministério Público, no mesmo dia ou, sendo impossível, no primeiro dia útil imediato, exceto quando, pela gravidade do ato infracional e sua repercussão social, deva o adolescente permanecer sob internação para garantia de sua segurança pessoal ou manutenção da ordem pública (grifos nosso).

Assim como ocorre no Código de Processo Penal, a prevalência da liberdade sobre a sua privação é regra a ser seguida no Estatuto da Criança e do Adolescente, devendo esta ser aplicada apenas em caráter excepcional. Entretanto, não sendo possível haver a liberação do adolescente, a autoridade policial o encaminhará ao representante do Ministério Público, com a cópia do auto de flagrante ou do boletim de ocorrência circunstanciada. Havendo óbice à sua apresentação perante o membro do Ministério Público, o adolescente será encaminhado à entidade de atendimento, que ficará encarregada de realizar esta apresentação (art. 175, ECA). Todo este arcabouço garantista deve ser compreendido à luz da criminologia crítica, que permite a compreensão da dinâmica dos órgãos policiais em relação aos adolescentes em conflito com a lei. 3. O OLHAR DA CRIMINOLOGIA CRÍTICA E A PROBLEMATIZAÇÃO DO “DEVER SER” NO ECA

A teoria do etiquetamento – labeling approach - leva ao extremo a orientação de que o mundo social não é um dado, mas construído “aqui e agora”, isto é, a crença de que o desvio é criado por um conjunto de definições instituídas pelas relações sociais: O desvio não é a qualidade do ato cometido por alguém, mas antes a consequência da aplicação, por outros, de regras e sanções a um ‘ofensor’. O desviante é uma pessoa a quem este rótulo pôde ser aplicado com sucesso. O comportamento desviante é o comportamento designado como tal (BECKER, 1963, p. 55).

Esta concepção implica considerar que as forças do controle social ao designar certas pessoas como desviantes, causa-lhes estigmas e as conformam como desviantes por causa do estigma que se apega na definição, num processo de construção social.

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O interacionismo simbólico tem como ponto de partida que indivíduo e sociedade constituem unidades indispensáveis e estão em mutual interdependência, de modo que o controle social formal e informal realizam-se numa espécie de continuum. Ou seja, o homem é visto numa perspectiva dual, sem prevalência da estrutura social, mas que determina fenômenos sociais por um processo de interação com o meio. Nem meio, nem indivíduo se sobrepõem, ambos se inter-relacionam, de modo que são produzidos significados sociais independentemente do indivíduo, ou seja, há identidades próprias dentro da realidade concreta. Neste sentido, o estudo da realidade social segundo as perspectivas do interacionismo simbólico é o estudo dos processos de definições e tipificações. Aplicando-se ao conceito de desvio, tem-se que o delito é resultado da atribuição de um determinado significado social dentro da interação. Ou seja, para o labeling, o que importa é compreender como e por que pessoas e comportamentos recebem a significação de desviados (SCHUR, 1971). A partir do labeling, a Criminologia tomou o controle social como objeto de estudo, afastando as teorias etiológica para construção de uma teoria (criminologia crítica) que se preocupasse com a compreensão de como esse processo de rotulação é efetivado, ou seja, como se dá o processo de criminalização primária e secundária. Isto é, a projeção da critica criminológica atinge os processos de definição de crime, seu caráter seletivo e estigmatizante e, sobretudo, a inadequação das instituições de privação de liberdade para atingir os objetivos oficiais que justificam a sua razão de existir (BARATTA, 1999). Explicando melhor, a criminologia crítica compreende que o crime não é um dado ontológico do homem, nem que o Direito penal se reduz a complexo estático de normas, mas resulta de um processo articulado e dinâmico de criminalização, concorrendo todas as agências do controle social formal - o legislador (criminalização primária), Polícia, Ministério Público e a Justiça (criminalização secundária), e o informal - família, escola, mercado de trabalho, mídia. Conforme segue: [...] a lei penal configura tão-só um marco abstrato de decisão, no qual os agentes do controle social formal desfrutam ampla margem de discricionariedade na seleção que efetuam, desenvolvendo uma atividade criadora proporcionada pelo caráter ‘definitorial’ da criminalidade [...] pois, entre a seleção abstrata, potencial e provisória operada pela lei penal e a seleção efetiva e definitiva operada pelas instâncias de criminalização secundária, medeia um complexo e dinâmico processo de refração (ANDRADE, 1997, p. 260).

A partir da perspectiva interacionista apresentada, o Direito Penal é um elemento no sistema dinâmico de funções como o é o sistema penal, cuja observância pelo olhar normativo é insuficiente, porque dispensa o processo de etiquetamento. Como consequência, a hipótese é a de que os limites do jus puniendi não são somente dirigidos à faculdade do Estado de punir, mas também deve ser completada com a de persecução da infração, isto é, os limites existem tanto a nível de criação da 38

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norma como de aplicação. E neste caso, o destinatário não é o legislador, mas o juiz (HORMAZÁBAL MALARÉE, 2006). O fluxo do processo de rotulação (que depende do grau de reação social para imputação de um status) é guiado pela lógica da estereotipação, um conceito que permeia a forma de conhecimento – primeiro define-se para depois ver-se o que é o mundo – processo de caracterização que se realiza na socialização na ordenação de expectativas de comportamentos. As associações estereotipadas são integradas com meios estabelecidos no pensamento sobre o desvio, como se encontrasse terreno fértil no costume de se pensar que o desviante é alguém diferente. Neste sentido, estas associações permanecem porque favorece o conforto da lógica de que o delinquente é o outro e este é uma pessoa doente – é funcional manter a moral posta. Isto é, “Agências de controle refletem os estereótipos da opinião pública” (SCHUR, 1971, p. 51). Esta análise aplicada ao crime, e nesta vertente, ao ato infracional, tem-se que o desvio é uma realidade construída a partir da reação dos interesses prevalentes na sociedade; razão pela qual maior será a criminalidade quanto maior for a reação aos atos de transgressão. Nesse sentido: O ato infracional não é uma realidade ontologicamente pre-constituída, mas realidade social construída por juízos atributivos do sistema de controle, determinados menos pelos tipos penais legais e mais pelas metaregras – o elemento decisivo do processo de criminalização –, aqueles mecanismos atuantes no psiquismo do operador jurídico, como estereótipos, preconceitos e outras idiossincrasias pessoais que decidem sobre a aplicação das regras jurídicas e, portanto, sobre o processo de filtragem da população criminosa (SANTOS, 2000a, p. 173).

A teoria do Labeling Approach parte do pressuposto que a intervenção punitiva é pautada por rótulos que identificam os adolescentes como criminosos. Esta identificação além de perversa, produz a assimilação do rótulo que lhe é atribuído, produzindo um espiral de reincidência. A partir da lógica interacionista, é possível perceber uma relação cíclica no esforço institucional para administrar o desvio através de um processo de tipificação que se desenvolve em etapas, tal qual uma máquina, como uma espécie de “corredor do desvio”. Incialmente há a imposição dos padrões sociais populares sobre o desvio, em segundo a definição formal do rótulo burocraticamente, que termina por produzir dados sobre o desvio que ao ser conhecido pelo público influencia o conhecimento sobre a violência e as concepções, terminando por influir na reação ao desvio (SCHUR, 1971). Compreendido o marco teórico orientador, problematiza-se a atuação da polícia, quando da apreensão do adolescente que age sob diversas pressões, em termos de segurança pública, especialmente, imersa na lógica da sociedade do controle. 4. SOCIEDADE DO CONTROLE E A ATUAÇÃO POLICIAL: A CONSTRUÇÃO DO ADOLESCENTE SUSPEITO

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Como visto, a atuação das agências oficiais de controle social reproduzem, em processo de retroalimentação, os elementos da construção da cidadania individual, de modo que a fuga a padrões normalizados, do ponto de vista coletivo, implica a rotulação de desviante, cujo regime de controle articula as estruturas de suas instituições, como a polícia, a partir de um modus operandi de repressão, desconfiança e punição, onde tais mecanismos são direcionados a quem, de certa forma, foge a tais perspectivas. Constrói-se assim, a figura do suspeito. Suspeito, disciplina e controle são elementos que permeiam as estruturas sociais de uma sociedade inserida em relações de fluxo cada vez mais dependentes dos olhares desconfiados e amedrontados das pessoas. Impende-se ressaltar, entretanto, que o objetivo da presente análise não é explicar diretamente mecanismos de criminalização desses adolescentes, apenas traçar observações acerca da identificação desses indivíduos como suspeito e o intenso processo de mortificação que eles são submetidos, dentro das diretrizes da sociedade de controle1. As relações e construções sociais passam a ser montadas a partir de estruturas que não se restringem à sociedade disciplinar, sob uma perspectiva Foucaultiana, e do direcionamento de hierarquias e disciplinas contra o corpo dócil e saudável. Passetti (2003) entende que a sociedade disciplinar cede à sociedade de controle de modo que o interesse não é mais sobre o corpo propriamente dito, mas a um processo de produção e participação contínua do indivíduo, em que os mecanismos de submissão e controle criam condições para que cada um se sinta atuante dentro das diretrizes políticas do governo e responsável pelo seu domínio de assujeitamento, conforme segue: Na passagem da sociedade disciplinar para a sociedade de controle, anuncia-se um novo acoplamento que não dispensa a internação, explicitando ainda uma permanência das instituições disciplinares, mas agrega a elas controles sofisticados para continuidade da dominação, não mais pelos métodos de introjeção de regras em instituições austeras, mas fazendo de cada um o agente participativo do próprio domínio de assujeitamento. (Grifos Nossos)(AUGUSTO, 2009, p. 66-67).

O que interessa, então, são fragmentos ligados à capacidade de produção desses indivíduos a articulação cada vez mais intensa de um conjunto de redes que passa a construir a realidade para quem se encontra inserido nessas estruturas, onde a mídia, internet e demais instrumentos de monitoramento constroem o olhar desses indivíduos sobre eles mesmos (PASSETI, 2003, p. 181).

1 Ademais, em virtude de limitações metodológicas, a própria análise de identificação de pontos comuns que direcionam uma possível atuação da polícia e a construção da figura do adolescente é restrita, visto que não abarca uma perspectiva conjuntural desses indivíduos como, por exemplo, a relação deles com o meio ao qual estão inseridos, ou seja, a construção de laços entre esses indivíduos e o local onde vivem, e como tal fato pode vir a contribuir na identificação desse adolescente como suspeito pela polícia. Nesse sentido, a presente análise se limita à mecânica de identificação, a partir da polícia à figura do adolescente suspeito com base em processos de exclusão marcados pelas diretrizes da sociedade de controle.

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Nesse sentido, mecanismos presentes na sociedade disciplinar que visavam a maximização do processo de obediência contra o corpo passam a permitir maior participação política desses indivíduos. Segundo Passetti (2003), o cidadão participante é envolvido por uma sensação de liberdade participativa, se sentindo livre para responder e participar de quaisquer decisões. Entretanto, essa atuação política se apoia aos instrumentos que sustentam essa rede de dominação, onde se institui um governo e concepções de segurança apoiados nos discursos midiáticos. Ademais, “os partidos políticos, o sufrágio universal, ficam reduzidos a elementos do ritual democrático representativo” (PASSETTI, 2003, p.82). Esse talvez seja um dos grandes giros feitos pela sociedade de controle em comparação com a sociedade disciplinar, por mais que não exista uma ruptura entre ambas, a sociedade de controle se solidifica a partir de estruturas participativas do indivíduo com base na tolerância entre os participantes, de modo que se solidifica uma perspectiva plural entre eles. Entretanto, na sociedade disciplinar, a partir de uma perspectiva Foucaultiana, o que se observa é um direcionamento do controle não só sobre os corpos diretamente, mas se exerce um poder coercitivo constantemente intenso sobre os movimentos e posturas, classificado por Foucault de “corpo ativo”, conforme segue: Esses métodos que permitem o controle minucioso das operações do corpo, que realizam a sujeição constante de suas forças e lhes impõem uma relação de docilidade-utilidade, são o que podemos chamar as “disciplinas”. [...] Diferentes da escravidão, pois não se fundamenta numa relação de apropriação dos corpos; é até a elegância da disciplina dispensar essa relação custosa e violenta obtendo efeitos e utilidade pelo menos igualmente grandes. (FOUCAULT, 2013, p.133).

Ademais, a sociedade de controle se estrutura com base em uma perspectiva plural de sociedade, apesar de não precisar exercer o controle direto sobre o corpo, não abdica da perspectiva de disciplina e castigo, onde o indivíduo que não corresponde aos anseios de produção venha a ser inseridos num processo de exclusão. Nesse sentido: A participação contínua dá sentido ao controle contínuo. Todos precisam ser democráticos, numa democracia de antecipação por meio de sondagens. Não se abdica do castigo ou da disciplina, porém agora se investe de outra maneira: o alvo é a rede Estado para o corpo são, outro redimensionamento da biopolítica. Mas o estado também não é mais somente investimento sobre o território ou população, é, principalmente, investimento no planeta, no espaço celestial. A biopolítica da população cede lugar, então, a uma ecopolítica planetária. (PASSETTI, 2003, p.31)

Dessa forma, no regime de controle se estabelece a constância na produção e participação dos indivíduos, sempre fortalecendo tais estruturas por meio da noção do inacabado onde o sujeito se insere em uma constante estrutura de cobranças que interessam para a manutenção das estruturas do regime de controle (PASSETI, 2003).

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Nesse sentido, o Estado mantém suas instituições exercendo suas respectivas funções, a partir das diretrizes dos mecanismos de produção e participação. As escolas, o Judiciário, o sistema criminal, as instituições psiquiátricas, polícia, e demais instituições de “correção de padrões” ou de punição que assumem a responsabilidade de manter o inacabado, de estabelecer a participação dos sujeitos da sociedade de controle, inclusive de garantir a exclusão dos que não se encaixam em suas estruturas. Entretanto, no presente trabalho interessa analisar as consequências da atuação da polícia dentro das diretrizes da sociedade de controle, em virtude da ampla discricionariedade e a execução de atos de caráter punitivo dos seus agentes na identificação do adolescente suspeito. As polícias, enquanto instituição pertencente ao sistema de justiça criminal, tendo como atribuição precípua a garantia da segurança pública, são a primeira instituição a realizar o processo de criminalização. Elas são a porta de entrada do indivíduo no sistema de justiça criminal, e, por isso, são as responsáveis por dar uma resposta imediata à reação social que as provocou. Não raras vezes a reação advinda destes órgãos excede o limite estabelecido pela lei penal, fazendo com que sejam alvo de críticas por utilizar, sobre determinados grupos, mecanismos excessivamente repressivos. Ocorre que a polícia não é una2, visto que a sua estrutura comporta órgãos que, visando preservar a ordem pública, atuam em esferas distintas, de modo a garantir uma maior eficiência ao serviço público prestado. Heranças culturais permanecem vivas e isso deve ser levado em consideração no estudo dos modelos de controle social. DaMatta, ao tratar sobre violência, discute a importância do estudo do objeto a partir da experiência local, em que, mesmo havendo influências de modelos estrangeiros, é necessário a tradução para a realidade brasileira, uma sociedade cujo “dinamismo [...] permite que pessoas e grupos mudem radicalmente de posição, desde que se mude de assunto, de contexto ou de espaço social” (1982, p. 21) . Quer aduzir o autor que o mundo social no país é orientado por múltiplas esferas, cada qual contendo seu código social e sua própria ética, de modo que a casa, a rua e o outro mundo, como denomina as esferas da vida, são eixos de jogo de poder e exploração, de onde emanam as raízes da violência no sistema social. Algo que o autor exprimiu em “Você sabe com quem está falando?”, como uma reação violenta às leis universais que todos, de alguma maneira manejam – seja na reação violenta ou no berro às relações verticais que se impõem – seja como uma estratégia pessoal de demarcação de poder.

2 A Constituição Federal apresenta as diversas polícias no art. 144.

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Essa maneira de interpretar a realidade brasileira, perpassa também a forma pela qual deve-se analisar a atuação das polícias, pois além de inseridas nessas complexidades, submetem-se a um modelo ambíguo do sistema processual. Isso leva a instituição a transacionar com representações hierarquizadas, presentes no pensamento social, produzindo e reproduzindo verdades (expectativas) e com realização de segurança pública a partir de um modelo de processo penal, marcado pela cultura legal, abstrata e formal do Direito, em que os fatos submetem-se a um tratamento lógico-formal (KANT DE LIMA, 2004). Em razão de uma gama de ambiguidades – sistema do inquérito policial inquisitivo (ausência de controle de devido processo legal3), função de vigilância e manutenção da ordem pública (que a impele a agir com suspeição sistemática, com base no comportamento virtual do indivíduo e discricionariedade), a postura inferiorizada ante ao Judiciário (suas provas precisam ser reproduzidas) - a polícia “marca sua existência como permanente liminaridade” e leva o exercício da prevenção “com métodos inquisitoriais e a prisão com princípios de vigilância” (KANT DE LIMA, 2004, p. 15) Há um controle extra legal exercido pela própria polícia, que, na condição em que se encontra, determina quem será vítima ou não do sistema punitivo. Desta forma, ela acaba possuindo um poder seletivo maior do que o do próprio legislador (ZAFFARONI, 2004). A polícia participa de forma decisiva na aplicação do direito, enquanto corpo organizado que se encarrega do controle social nos seus aspectos mais “fortes” (repressivos). Ela efetua a primeira filtragem dos futuros “clientes” do sistema (seleção secundária). De sua atuação depende o modo da aplicação e o grau de eficácia do direito, sobretudo na área penal (SABADEL, 2008, p. 31).

A Polícia Civil, apesar de passar despercebida pela função eminentemente interna que desempenha, reproduz os mecanismos punitivos de maneira formal e aparentemente legal, utilizando como instrumento precípuo o inquérito. É através deste inquérito que os agentes não só se apropriam dos processos de produção da verdade jurídica, mas também da sua descoberta e de seus resultados, possibilitando a criação de um controle paralelo revestido de legalidade (KANT DE LIMA, 2014, p. 43) O procedimento judiciário policial, portanto, pode ser inquisitorial, conduzido em segredo, sem contraditório, porque ainda não há acusação formal. Entretanto, embora neste nível não seja legalmente permitida a negociação da culpa, ou da verdade, é lógico que a polícia barganha, negocia, oficiosa e/ou à margem da lei, em troca de algum tipo de vantagem, tanto o que investiga como aquilo que os escrivães policiais registram “nos autos” do inquérito policial [...] (KANT DE LIMA, 2004, p. 53).

3 Os autores são absolutamente cientes da releitura constitucional do Código de Processo Penal (Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, Eugenio Pacceli de Oliveira, Aury Lopes Junior, Paulo Rangel, Geraldo Prado, Alexandre de Morais da Rosa e mesmo constitucionalistas como Lenio Streck indicam tal necessidade), porém, também cientes que as práticas cotidianas, até mesmo do Judiciário ainda estão muito longe da orientação democrática.

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Enquanto instituição pertencente ao sistema de justiça criminal, a polícia ao implementar uma imposição coercitiva das regras de regulação de comportamento, tem suas funções eivadas de prerrogativas próprias das agências criminais, sendo regida por um poder simbólico. Inclusive, pode-se dizer que a sua atuação não se limita à reação social, visto que seus agentes vão além, agindo – repressivamente - por diversas vezes, de ofício, sob o pretexto de certificar a inexistência de uma possível desordem social, que, de forma contraditória, passa a ser quebrada por eles. A atuação de ofício de um órgão policial pressupõe a existência de uma situação onde existam sujeitos suspeitos o suficiente para despertar a atividade da polícia. A vigilância institucional e social advinda da crença de um comportamento desviante por parte de um agente pertencente a determinado grupo traz à tona os preceitos defendidos pela escola da criminologia positivista, possibilitando a existência de um direito penal do autor sob fundamentos contemporâneos. Isto porque se acredita que a propensão de determinados indivíduos praticarem infrações faz parte da sua personalidade (MISSE, 2014). Assim, ter-se-á as polícias de gente e de moleque, que se concentram em um único órgão. Esta divisão na denominação advém de uma atuação plural sobre indivíduos que praticam um ilícito penal. Pode-se dizer, inclusive, que, ao considerar sobre quem estes controles são exercidos, há um quê de patrimonialismo na base que fundamenta a instituição policial. A longa tradição (e experiência) de uma polícia de gente, dócil em relação aos privilégios de classe e status em sua atividade rotineira de imposição da ordem, e de uma polícia de moleque, nunca hesitante em usar o chicote no trabalho de domesticação das rebeldias individuais e coletivas das classes baixas traduziu o problema do controle social coletivo [...] (PAIXÃO, 1997, p. 233).

Com o aumento da criminalidade cada vez mais evidenciado pelos meios de comunicação, esta dicotomia presente no órgão policial passa a ser cada vez mais escancarada. Em tempos em que o sistema de justiça criminal se mostra desacreditado pela população, a reação para tal provocação vem em forma de resultados, estando estes quase sempre vinculado à uma violência institucionalizada sobre determinada classe, sendo seus membros tidos como “bodes expiatórios”, estando estes representados pelos pobres, negros e fora da faixa escolar, quando não alfabetizados. Em 2002 (PAIVA) já se verificava que os adolescentes submetidos às medidas socioeducativas são 90% do sexo masculino; com idade entre 16 e 18 anos (76%); da raça negra (mais de 60%); não frequentavam a escola (51%), não trabalhavam (49%) e viviam com a família (81%) quando praticaram o delito. Não concluíram o ensino fundamental (quase 50%); eram usuários de drogas (85,6%); e consumiam; majoritariamente, maconha (67,1%); cocaína/crack (31,3%); e álcool (32,4%). Recentemente, verificou-se que este quadro não sofreu modificações (MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, 2010).

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Atuando sobre os grupos socialmente marginalizados – aqueles que determinadas classes temem - a polícia de moleque, mais que a polícia de gente, passa a ser exercida – e veiculada - de forma mais incisiva, de forma a dar uma resposta aos que demandam por sua intervenção. Essa intervenção não raramente está associada a situações tidas como emergenciais por determinadas classes, que, ao sentirem seus interesses ameaçados, pedem por uma maior atuação policial. É possível afirmar, portanto, que “no que diz respeito às práticas de contenção da criminalidade (...), a elite larga o discurso liberal e assume posturas limitadoras e intervencionistas.” (SOUZA, 2007, p.80) Esta resposta vem, não só por uma repressão supostamente baseada na legalidade, mas, quase sempre, também acaba vindo em forma de resoluções extralegais de agressões (PAIXÃO, 1997, p.234) O certo é que, por meio de provocações sociais ou não, a seletividade – assim como a violência institucionalizada - passam a ser um aspecto intrínseco aos órgãos policiais, sendo observadas tanto durante como em um momento anterior ao procedimento “oficial” a ser adotado para que haja um controle social. Alguns delitos e ações “desviantes” puderam ser canalizados para as instituições e constituídos por elas, outros permaneceram sob o olho vigilante e, ao mesmo tempo, tolerante de autoridades policiais, judiciais e médicas, e outros ainda foram admitidos quando não, reforçados. (SOUZA, 2007, p.82)

Essa conjuntura policial decorre, principalmente, porque o órgão não é construído com o fim de administrar ou pacificar os conflitos, mas sim de extingui-los, punindo os sujeitos neles envolvidos. (KANT DE LIMA, 2013, p.50) Esta reduzida – quase nula – capacidade de mediação e conciliação se dá por seu poder de negociação não ser legitimado frente às demais instâncias pertencentes ao controle social, tendo em vista seu caráter repressivo. Como consequência deste desvio de função da polícia, há uma notória dificuldade de as agências criminais, como um todo, se comportarem como sistemas – e, como tal, perseguirem as mesmas finalidades - visto que, a polícia, ao se organizar, de forma precípua, para reprimir as práticas lesivas aos bens jurídicos, acaba indo de encontro com os preceitos adotados pelo próprio Estado quando da resolução dos conflitos. Tal qual ocorre com o sistema de justiça criminal, há um frequente questionamento acerca do desempenho falho dos agentes ser consequência de fatores que, se modificados, possibilitaram a adoção, pela instituição, de novas perspectivas compatíveis ao seu objetivo precípuo.

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Adotar esta opção como a mais acertada para resolver os problemas advindos das práticas policiais seria fechar os olhos para as funções reais a serem desempenhadas pela polícia. Ao final, pode-se observar uma instituição com um visível potencial destruidor de ordem tentando, sem sucesso, garanti-la a todo custo – e, assim como o próprio sistema de justiça criminal que lhe sustenta -, sendo cada vez mais legitimada pela população para tanto. E tal qual o sistema criminal, a polícia se orienta por valores e ideologias diversas das que foram explicitamente informadas à sociedade, acabando por agir de forma truculenta e lesando bens jurídicos, ao invés de protegê-los (KANT DE LIMA, 2007, p. 76). O tratamento dirigido aos civis se dá porque faz parte do “tipo de formação institucional que os policiais militares e civis recebem é de caráter repressivo, dogmático e instrucional, seja porque ligado ao direito punitivo, seja porque inspirado na formação militar”. (KANT DE LIMA, 2014, p. 475) É no período da formação policial que os futuros policiais passam a se comprometer com a atividade a ser desenvolvida, visto que passam a compartilhar valores, crenças e habilidades uns com os outros, desenvolvendo, desta forma, sua identidade profissional. A concepção do “ser policial” não só corresponde às características objetivas de seu trabalho, mas também, e com frequência, correlaciona-se ao significado que este trabalho tem para a sociedade e para eles, e isso tem efeitos concretos nas definições que organizam a experiência cotidiana. Nesse sentido, pode-se afirmar que a imagem do policial, que luta contra o crime, tem exercido uma destacada influência no imaginário social e tem influenciado de maneira significativa a identidade profissional desse grupo ocupacional específico nas sociedades ocidentais contemporâneas. (PONCIONI, 2014, p. 505).

É certo que dizer que a formação compartilhada possibilita a criação de uma cultura policial, que nada mais é que um sistema de representações sociais amplamente difundidas entre seus membros, fundamentadas em “crenças, preconceitos e estereótipos produzidos no interior da própria organização policial sobre as experiências concretas e cotidianas do seu trabalho.” (PONCIONI, 2014, p. 508). No meio desta cultura, também é possível observar que a punição aplicada pelos agentes vai além da compreensão que todos têm acerca do que é legalmente correto ou errado. Há, entre eles, uma ética policial que deve ser respeitada pela sociedade. Entretanto, enquanto “a lei é pública e universal, conhecida obrigatoriamente por todos, a todos igualmente se aplicando, a ética policial é privada e particularista, como os métodos inquisitoriais da polícia”. (KANT DE LIMA, 2004, p. 13). Ainda que não haja uma publicidade em torno desta ética, há uma exigência, por parte do próprio grupo policial, que ela seja seguida. Há, portanto, um conjunto de regras implícitas que se exterioriza através de um controle paralelo e extrajudicial, devendo ser seguidas conjuntamente com as normas constantes no ordenamento jurídico, sob pena de represália. 46

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Mesmo que não se possa dizer que a cultura policial é homogênea, tendo em vista a existência de determinadas particularidades determinadas pelas distintas realidades sociais onde os agentes estão inseridos, é possível perceber no interior de todas as organizações policiais um forte discurso de combate ao crime, o que passa a influenciar a atuação dos agentes, que entra na instituição com anseio de dar um basta nos ilícitos. Para tanto, acabam limitando a possibilidade de efetivar mudanças na política da segurança pública (PONCIONI, 2014, p. 508). Ao observar as práticas policiais, constata-se que o exercício do controle social realizado pela polícia é aprendido de maneira informal, visto que o curso de formação a que os agentes são submetidos, não possuem, em sua maioria, disciplinas relacionadas a ele. Aliás, a formação militar conferida aos policiais, ao se ater às obediências legais e hierárquicas, na linha da militarização da segurança pública, não só os afastou daquelas necessárias ao bom desempenho das suas funções, mas também – e principalmente – conferiu à polícia um poder repressivo que até os dias atuais parece não ter sido reduzido. Com o fim da ditadura militar, o modelo de segurança pública baseado na repressão perdeu seu sentido, mas como não houve mudança substancial na cultura policial – tampouco na própria Constituição - permanece a mentalidade belicista que constrói inimigos a serem combatidos (VALENTE, p. 2005, p. 205).

Diante de uma sociedade culturalmente maniqueísta, qualquer indício de neutralização do “poder” dos maus, mostra-se como algo a ser celebrado. Este fato corrobora com a ideia socialmente compartilhada de que, quanto mais repressor o poder for, melhor. Essa ideia de que a polícia deve ser heroica e que o confronto mano a mano é que é o modelo ideal do trabalho policial deixa de levar em consideração exatamente aquilo que é a superioridade do Estado: a sua polícia de proteção à população de maneira geral; o que inclui, certamente, policiais e transgressores, mas também transeuntes, inclusive crianças e seus acompanhantes. (KANT DE LIMA, 2007, p. 75).

Desta forma, tem-se que “a polícia, na verdade, dedica-se cotidianamente a praticar atos que em muito ultrapassam o discreto papel que lhe é determinado pelo arcabouço legal de inspiração liberal sob o qual supostamente vivemos.” (OLIVEIRA, 2004, p. 23). 5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Em que pese o ECA ter proporcionado diversos avanços no âmbito legislativo, é possível observar que a prática jurídica ensejará resquícios da etapa tutelar, principalmente no que tange a dificuldade de elevação da criança e do adolescente à condição de sujeito de direito, visto que a prática institucional acaba por evidenciar quão distantes estão os adolescentes desta denominação que lhes

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foi atribuída, afinal, “as leis não mudam os atores jurídicos, ainda mais quando a maioria deles foi formada sem sequer abrir o ECA (ROSA, 2011, p. XXVIII). Essa obstacularização se deve, inicialmente, ao controle exercido pelas agências criminais sobre os jovens, pois elas continuam se apropriando do discurso que se fez presente na fase anterior. Entretanto, antes de se verificar reação do sistema de responsabilização ao qual o adolescente esteve sujeito ao longo dos anos, quando da prática de um ato infracional, deve-se, antes de mais nada, observar quem é este adolescente e como seu comportamento será moldado na sociedade (SANTOS, 2000b). Como sujeitos pertencentes a um meio social, os adolescentes são valorados por sua capacidade de se adaptar ao padrão homogêneo instituído pela sociedade ao longo dos anos, o qual, nos dias atuais, é dado pelas relações de consumo; de modo que o reconhecimento social é destinado apenas aos consumidores em potencial, integrantes de um seleto grupo que, em tese, compartilha dos mesmos desejos (COSTA, 2012). Em face oposta aos que podem satisfazer seus desejos, encontram-se os que apenas desejam, não estando estes inseridos de forma intensa na relação mercado-consumidor, tampouco na vida em sociedade. No quadro social da América Latina, cuja tônica é marcada pela falta de expectativas educacionais e de inserção no mundo do trabalho, principalmente aos que habitam as periferias brasileiras, as drogas e o desvio aparecem como uma trajetória tentadora, o que somado ao ambiente de arbítrio e insegurança - padrão de violência e negação de direitos fundamentais – faz destes jovens excluídos morais, e não sujeitos de direitos (ZALUAR , 1993, p. 193)

Estes jovens, por seu baixo poder econômico, passam a vivenciar uma vulnerabilidade social e econômica, sendo “esta invisibilidade uma das múltiplas variáveis ao ato infracional (...) pertencer a um grupo, manejar uma arma, causar temor e deter um certo poder são meios de adquirir algum reconhecimento.” (ZALUAR, 2004, p. 151) Esta situação faz com que este grupo socialmente marginalizado busque alcançar seus objetivos por caminhos distintos, que, por serem considerados ilegítimos, são passíveis de críticas, de um maior temor e, consequentemente, de uma maior vigilância. É exatamente este temor que faz com que haja uma impossibilidade de ignorar este grupo. Diante desta situação, o Estado passa a colocá-lo cada vez mais em evidência para, posteriormente, afastá-lo do meio social através de suas instituições. Vive-se, assim, uma nova configuração do modelo capitalista de desenvolvimento que é caracterizada pela individualização e consumismo exacerbado. Determinados modelos de vida ou formas de consumir são “vendidos” pelos meios de comunicação, os quais, quando praticados, permitem que a pessoa se sinta incluída a partir de sua própria condição de

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consumir. Aquele que foi deixado de fora da conjuntura de consumo não faz parte do momento, que, por sua vez, é cada vez mais acelerado (COSTA, 2012, p. 38).

Percebe-se, desta forma, que o reconhecimento social está diretamente atrelado à identidade que o indivíduo possui na sociedade, sendo aceita apenas aquela que está ligada aos valores instituídos histórica e culturalmente no corpo social. Dito isso, não é difícil perceber que este reconhecimento é voltado apenas às classes cujos valores são considerados compatíveis com a ordem imposta. Ocorre que a formação da identidade dos adolescentes, além de submetidas às circunstâncias expostas, também estará sujeita, mais do que qualquer outra fase, ao processo de interação existente entre eles e a comunidade onde estão inseridos. Não apenas as instituições, mas também as famílias continuam a neutralizar os desejos e atitudes dos jovens, objetificando-os, por acreditarem saber o que é bom para eles. (as crianças e os adolescentes) São sujeitos sim, ao desejo do outro. De instituição em instituição até chegar àquela que configurará o clímax de sua “objetização” – onde estará privado de sua liberdade – estará sob a guarda e desejo de um adulto que o sujeitará ao que entender como mais correto ou adequado para a satisfação do que este entender como melhor (ROSA, 2011, p. XXI)

Esses são parâmetros da sociedade do controle que, não estando inseridos, os adolescentes, nos padrões impostos, deverão ser de todos os modos corrigidos. Aliás, a compaixão e a repressão são valores fundamentais do ECA, pois, na medida que a Doutrina da Proteção Integral engendrou a construção universalizada do período da infância, terminou por dirigir a especialização do alvo da justiça àquele não enquadrado ao conceito geral. Neste sentido, três classes da infância se estabeleceram, as que estão incluídas na sociedade e na família (normalizadas), as que estão em perigo, demandando assistência estatal e para elas deve ser aplicada medidas protetivas do art. 94 do ECA, e as crianças tidas como perigosas, devendo ser submetidas a socioeducação. Então, na medida que se categoriza tipos de infância, tipos de família, tipos de pessoas, tipos de relacionamento, tipos de responsabilidade, constrói-se o domínio judicial da infância, formando-se “perfis”, de modo que, se há alguma criança ou adolescente “fora do lugar ideal” das caracterizações, cabe ao sistema de justiça promover sua alocação. Naturalmente isso promove a regulação dos estereótipos - bom e mal – em que o sistema de justiça está autorizado a dominar a questão da infância (SCHUCH, 2005). Desse modo, ainda que o tratamento – no âmbito legislativo - conferido aos menores de 18 anos seja distinto, o sistema criminal, a partir de uma atuação revestida de legalidade das suas agências, se apropria dos conflitos envolvendo os adolescentes sem qualquer distinção, sujeitando-os às mesmas práticas político-criminais a que os penalmente imputáveis estão submetidos (MACHADO, 49

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2014; MALLART, 2014). Aliás, Zaffaroni (2003) deixa isso bem evidente ao mencionar que além do sistema penal em sentido estrito, existem outros paralelos, compostos por agências de menor hierarquia, destinado a operar com punição a menor, razão pela qual goza de maior discricionariedade e arbitrariedade. Porém, tal qual o punitivo, admite técnicas (ilícitas) subterrâneas normalizadas em termos estatais dado o fim que promete cumprir. A polícia, como visto, na realidade brasileira (formada por uma sociedade hierarquizada) e que atua de forma militarizada no processo de segurança pública, e mais, quase que absolutamente inserida numa tradição inquisitorial, não tem outro caminho, senão agir sob suspeitos, independentemente de direitos e garantias individuais. Sim, a função da polícia, tal como foi aqui descrita, que termina por ser uma polícia de gente e outra de moleque é quase4 necessariamente a identificação de suspeitos. A função da polícia se caracteriza, assim, por ser eminentemente interpretativa, partindo não só dos fatos, mas, principalmente, da decifração do lugar de cada uma das partes em conflito na estrutura social para proceder à correta aplicação das regras de tratamento desigual aos estruturalmente desiguais. (KANT DE LIMA, 2007, p. 83).

Neste viés, a polícia age estrategicamente em duas frontes: reponde à pressão social em termos de segurança pública, garantindo sua credibilidade junto à população, reafirma sua importância ante o Poder Judiciário, marcando a dependência desse para com a instituição; e evidencia a importância social da instituição. Portanto, o discurso em que o Estatuto se fundamenta, garantindo uma proteção integral à criança e ao adolescente, cai por terra quando confrontado com a realidade a que esses jovens são submetidos pelas agências criminais desde a fase policial. Para além de estar presente uma imputabilidade especial na aplicação das medidas socioeducativas, que pretendem dar um tratamento diferenciado aos menores de dezoito anos, se a aplicação destas não atenderem aos padrões formadores e educacionais, dentro da Doutrina da Proteção Integral, cai por terra o fator diferenciador das sanções sofridas por eles e pelos maiores de 18 anos a quem se aplicam as penas do CP, ocorrendo na verdade sob o véu da (in)imputabilidade uma responsabilização igual ou pior à dos adultos, ou seja, aplicando-se a eles o mesmo tipo de privação de liberdade, como se tivessem a total capacidade criminal, apenas aplicadas em locais diversos pelos nomes e pela separação adotada segundo os critérios etários (SCHECAIRA, 2008, p. 321).

4 A afirmação somente não é peremptória porque para tanto seria necessária comprovação no campo de pesquisa sobre a hipótese aqui levantada.

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Desta forma, “a realidade empírica não pode ser confundida com a normativa, pois o fato de se afirmar que os direitos estão positivados não os faz existir na materialidade do contexto social.” (COSTA, 2012 p. 31) As dificuldades de implementação do ECA, nessa área, apontam para múltiplos aspectos: o clima de insegurança e medo social com as taxas crescentes de criminalidade que fortalecem as reivindicações por medidas mais severas e repressivas aos autores de ato infracional (pena de morte, redução da idade penal), a criminalização dos adolescentes retirando deles a característica de adolescentes, o papel dos meios de comunicação de massa que dramatizam a criminalidade criando bodes exploratórios associados aos pobres e aos afrodescendentes (...) (TEIXEIRA, 2006, P. 435)

Não é difícil perceber que os adolescentes, ainda que contemplados por uma legislação garantista, continuam sendo objeto de atuação estatal, de modo que uma nova perspectiva só alcançará as medidas socioeducativas – assim como a aplicação do ECA como um todo - quando houver uma nova mentalidade social, tanto no sentido de romper com a fácil associação existente entre o adolescente e a violência, como no sentido de considerar o autor do ato infracional como sujeito detentor de direito à dignidade no cumprimento de sua medida. Até lá, os adolescentes em conflito com a lei, ainda que protegidos por uma legislação especial, continuarão recebendo o mesmo tratamento destinado àqueles que estão tutelados pelo Código Penal, os adultos. REFERÊNCIAS

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IV CapĂtulo

A MEDIDA SOCIOEDUCATIVA PARA SE TORNAR UMA “MULHER DE FAMÍLIA”: entre o discurso hegemônico de gênero e uma possível emancipação Mariana Chies Santiago Santos Roberta Silveira Pamplona Sofia de Souza Lima Safi

CONTEXTUALIZAÇÃO GERAL E PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS

O presente trabalho é fruto da participação em pesquisa da série “Justiça Pesquisa”, financiada pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), intitulada Dos espaços aos direitos: a realidade da ressocialização na aplicação das medidas socioeducativas de internação das adolescentes do sexo feminino em conflito com a lei nas cinco regiões do país.

A partir do que se observou e do que foi coletado

de dados na Casa de Internação Feminina do Rio Grande do Sul (CASEF), foi possível perceber as peculiaridades da realidade dentro desta unidade e o processo de sujeição a que as adolescentes são colocadas a partir de um discurso hegemônico sobre o feminino e, simultânea e contraditoriamente, de emancipação. Para tanto, foram realizadas 13 entrevistas não estruturadas com adolescentes em cumprimento de medida socioeducativa (MSE) de internação (com e sem possibilidade de atividade externa)1, 7 entrevistas semi-estruturadas com a equipe técnica da casa, além da etnografia, em que foi relatado, através do uso de diários de campo, o cotidiano dentro da unidade de internação, durante todo o mês de janeiro de 2014. Para compreender as questões levantadas a partir da unidade de internação, pensou-se, primeiramente, nos princípios que norteiam a execução da medida socioeducativa de internação, especialmente aqueles relacionados ao gênero e à sexualidade. Desta maneira, o ECA e a Lei do SINASE serviram como parâmetro. Posteriormente, como forma de compreender e problematizar as práticas e os discursos apresentados na instituição, utilizou-se o aporte teórico das teorias pós-estruturalistas e das teorias queer. Dessa forma, foi possível analisar os dispositivos e estruturas que regulam, normatizam e constroem as identidades de gênero e sexuais dentro da unidade de internação de adolescentes no Rio Grande do Sul.

1 Apenas a título explicativo vale ressaltar que o artigo 121, §1º do ECA, será permitida a atividade externa, por determinação da equipe responsável pelo cumprimento da medida socioeducativa. Percebeu-se, através da pesquisa, que apenas o CASEF, dentre todas as casas estudas, respeita essa previsão legal. Todas as outras meninas internadas nas outras unidades do Brasil não têm a possibilidade de realizar atividades fora dos Centros de Internação.

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Ainda, enquanto forma de (re)pensar estes discursos que norteiam a unidade, traz-se teóricas que colocam o movimento feminist, enquanto emancipação da mulher, levando-se em conta a interlocução entre patriarcado, classe social e racismo (HOOKS, 2000, p. 48). Aquilo que parece interessar a uma classe de mulher, nem sempre interessa a outra (SAFIOTTI, 2007, p. 43). É dentro desta perspectiva, portanto, que buscamos entender a emancipação feminina a partir do cumprimento de uma medida socioeducativa de internação. Finalmente, na parte empírica do trabalho, trazemos à tona a realidade da unidade de internação, expondo a rotina da casa e os sujeitos que a compõe. Neste sentido, surgem os questionamentos que se colocaram às pesquisadoras ao perceberem as questões de gênero e sexualidade cristalizadas em discursos heteronormativos e patriarcais reproduzidos na casa, bem como as mudanças de vida que as adolescentes narram após entrar na unidade e suas perspectivas futuras. 2.

A MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO

O advento do ECA representa um marco extraordinário em relação à questão da infância e da juventude no Brasil. De acordo com a Constituição da República2, o Estatuto passa a adotar a Doutrina da Proteção Integral em detrimento da arcaica Doutrina da Situação Irregular,3 a qual vigorava no país até 1990. A nova doutrina, que se constitui base valorativa dos direitos da infância e da juventude, reconhece as pessoas entre 0 e 18 anos enquanto sujeitos de direito, assegurando especial proteção e garantia dos direitos por se tratarem de pessoas em peculiar situação de desenvolvimento (COSTA, 2012: 131). Nesse sentido, o controle estatal, através das medidas socioeducativas, apenas ocorre quando o adolescente é reconhecido como autor de um ato infracional – a conduta descrita como crime ou contravenção penal. Ainda, deve-se falar que a medida de internação, que segrega o adolescente, é aplicada somente em casos como o cometimento de ato com violência ou grave ameaça à pessoa e pela reiteração de outros atos infracionais graves. A partir disso, o ECA prevê uma série de obrigações às instituições onde são internados os adolescentes autores de ato infracional, que estão descritas no art. 94 do documento legal. Entre estas obrigações estão: propiciar escolarização e profissionalização, atividades culturais, esportivas e de lazer.

2 Conforme o artigo 227 da Constituição Federal, 1988. 3 Não reconhecia a criança e o adolescente enquanto sujeitos de direito e caracterizava-se pela legitimação jurídica da intervenção estatal discricional. (COSTA, 2012, p. 129)

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No contexto da institucionalização, decorrente de medida socioeducativa de internação, a discussão não pode ignorar a existência do Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo. Trata-se da Lei 12.594, promulgada em 2012, composta por uma série de princípios, regras e critérios que buscam garantir os direitos fundamentais de adolescentes internados.4 Neste sentido, a diversidade sexual e de gênero deve pautar a própria prática da instituição enquanto promotora de direitos, durante a execução das medidas socioeducativas. No Eixo 6.3 da Lei do SINASE, intitulado Diversidade étnico-racial, gênero e orientação sexual, apresenta-se uma série de atividades e projetos que devem pautar a execução de medidas5: a) Parcerias com Secretarias, órgãos públicos, ONGs e iniciativa

privada, na elaboração de

projetos de inclusão; b) Garantia de equidade do atendimento socioeducativo, no tocante à qualidade dos serviços oferecidos aos adolescentes de ambos os sexos; c) Promoção da auto-estima do(a) adolescente quanto ao gênero; d) Valorização da adolescente, pela participação familiar e comunitária; e) Discussões sobre a saúde sexual, reprodutiva, vida familiar, padrões de gênero e violência; f) Capacitação dos profissionais do centro e outros que trabalhem no atendimento socioeducativo para intervir nessas temáticas; g) Oficinas pedagógicas tratando das diferenças e a conseguinte construção de identidade; Portanto, o que se vislumbra, ao menos em tese, é que as legislações atuais destinadas aos adolescentes em situação de conflito com a lei garantem o reconhecimento e a possibilidade de diversas formas de expressão e construção de suas sexualidades. Além disso, preveem o reconhecimento, também fundamental, da necessidade de superação da reprodução de práticas desiguais em relação ao gênero dos adolescentes. 3. A ROTINA DA UNIDADE DE INTERNAÇÃO

Nesse ponto é importante situar algumas informações a respeito do CASEF, onde foi feito acompanhamento da rotina da instituição, durante o período do mês de janeiro de 2014. Dessa forma, com a finalidade de não apresentar apenas um relato do campo de pesquisa, discorre-se aqui a respeito do que foi observado, contrapondo com alguns referenciais teóricos (lentes) utilizados para 4 Vale ressaltar, a título explicativo, que a lei do SINASE ainda não está plenamente em vigor – prático – em todos os estados brasileiros. Um exemplo disso é a visita íntima. Nas casas de internação visitadas pelas pesquisadoras, não há espaço apropriado para a realização de tais visitas. 5 BRASIL. Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo. Disponível em: www.promenino.org.br/Portals/0/Legislacao/Sinase.pdf. Acesso em: 20 de maio 2014.

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enxergar o espaço em que habitam as adolescentes institucionalizadas. Nesse sentido, importante perceber que se parte do pressuposto que a teoria feminista pós-estruturalista é uma forma de enxergar o mundo. Não apenas de ver como o conhecimento é criado, mas entender como, além de tudo, construímos nossa identidade. 3.1 A rotina institucional

Dentro do CASEF as atividades das internas começam logo cedo pela manhã: às sete horas da manhã para as meninas que estão no G1 (ala das que ainda não receberam sentença, ou seja, estão na internação provisória) e às seis horas da manhã para as meninas que estão no G2 (grupo das meninas que já tem sentença de internação promulgada por um Juiz da Vara de Infância e Juventude). O G2 separa-se em Internação Sem Possibilidade de Atividade Externa (ISPAE) e Internação Com Possibilidade de Atividade Externa (ICPAE), mas as atividades iniciam no mesmo horário para os dois tipos de internação. As duas primeiras atividades, iguais para os dois grupos, são o banho e a faxina do quarto cada menina possui (normalmente)6 seu próprio quarto, sendo responsável por sua limpeza e organização. Após a fiscalização dos quartos, ocasião em que as meninas podem levar advertência7 caso não sejam aprovadas, é servido o café da manhã. Aos sábados e domingos, por não haver escola e nem cursos, as meninas acordam às oito horas da manhã para fazer a faxina do quarto e de outros espaços da unidade, tomar banho e tomar café. Após este ritual inicial ao acordar, as meninas têm diversas opções de atividades, trabalhos e cursos. A escola acontece nos três turnos - manhã, tarde e vespertino - e o horário de aula vai depender da turma que a menina está cursando. Para as meninas que não estudam pela manhã, existem as seguintes possibilidades: fazer um curso profissionalizante (dentro do CASEF); participar de um estágio, se a menina estiver em ICPAE; trabalhar remuneradamente no Projeto Lavanderia ou ainda, a opção do “horário de leitura” na biblioteca da casa.

6 Insta ressaltar que pelo acompanhamento do sítio eletrônico da Fundação de Atendimento Socioeducativo do Estado (www. fase.gov.br) não há superlotação na casa feminina desde maio de 2012. Desse modo, normalmente cada menina fica sozinha em um quarto. Quando a lotação excede o número previsto (33 lugares), a direção opta por “duplicar” (termo usado pela Diretora durante a entrevista) os quartos, colocando duas meninas para dormirem juntas. 7 Quando a adolescente leva uma advertência, a técnica responsável pelo seu acompanhamento coloca a notícia no prontuário (pasta com todas as informações relevantes da menina). Com três advertências pode ser feita uma Comissão Administrativa Disciplinar (CAD), com a necessidade de homologação pela autoridade judiciária. Nesse caso, pode haver prejuízo quando da progressão da medida socioeducativa.

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O Projeto Lavanderia acontece pela manhã e pela tarde e é uma possibilidade das meninas arrecadarem dinheiro no interior da unidade, uma vez que o trabalho é remunerado. Ganhando aproximadamente a metade de um salário mínimo, as meninas que participam do projeto8 lavam as roupas de todo o complexo da FASE9 de Porto Alegre. Igualmente, existe um outro projeto que é o chamado Mini-lanches, para o qual, também, é necessário ter um determinado perfil para participar. Neste projeto, as meninas que participam precisam da autorização para cozinhar e mexer com utensílios de cozinha, além da necessidade de ter dinheiro para poder comprar os ingredientes dos lanches. Junto com uma educadora, as meninas fazem a escolha de um cardápio de lanches e sobremesas que serão vendidos nos dias de visitas para os familiares e, outra informação relevante, é de que esses mesmos lanches podem ser vendidos para os funcionários e para visitantes da casa. Passado o turno da manhã – às 11h30min começa a ser servido o almoço para as meninas – se repetem as atividades: escola para as meninas que cursam à tarde, curso profissionalizante ou estágio, horário na biblioteca, lavanderia, etc – para aquelas que estudam no horário da manhã. A mesma rotina se dá no turno da noite, para aquelas meninas que cursam a escola no horário vespertino. Durante à noite há a possibilidade de atividades dirigidas, em que as meninas podem fazer tricô e bordado. No final da tarde as meninas podem, também, assistir televisão10. A rotina muda um pouco apenas na quarta-feira, dia em que acontecem os Grupos Operativos (GO’s) e as visitas dos familiares (as visitas acontecem aos domingos também). O GO é um espaço em que as jovens podem falar à vontade sobre as coisas que acontecem na casa sem, em tese, censura; falam dos incômodos e brigas internas e tentam resolver conflitos, sendo um espaço fundamental para o convívio saudável das internas. 4. (DES)NATURALIZAÇÃO DO GÊNERO E DO SEXO

Majoritariamente, coloca-se uma distinção entre sexo e gênero, como gênero construído historicamente e o sexo já determinado pelo fisiológico, sendo o último o responsável para a construção das identidades do corpo - homem/ mulher. Para Foucault (1988), entretanto, a sexualidade é um “dispositivo histórico”, ou seja, é uma invenção social, construída e reforçada pelos discursos historicamente construídos. Além disso, o sexo precisa ser controlado, administrado e regulado para o “bem 8 Há um perfil para trabalhar no Projeto Lavanderia, uma vez que é necessário operar com a maquinaria industrial. Nesse sentido, há uma seleção feita pela Equipe Técnica do CASEF para escolher qual adolescente é apta para realizar o trabalho. 9 Importante observar que os adolescentes do sexo masculino não tem a opção de trabalhar nesse projeto, visto que a instalação encontra-se dentro do CASEF. Igualmente, necessário mencionar que durante todo o tempo da pesquisa, vimos os adolescentes meninos trazendo sacolas de roupas para as meninas lavarem, o que confirma que os “tradicionais afazeres domésticos” são reproduzidos pela instituição de privação de liberdade. 10 Os programas mais assistidos por elas, de acordo com as entrevistas, são novelas da Rede Globo de Televisão.

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de todos” segundo um padrão (FOUCAULT, 1988, p.31). É esta ideia, do sexo enquanto categoria construída, que permeia toda a teoria de Judith Butler e que serve como forma de ver os problemas de gênero. Nesse sentido, Butler (2008) propõe, a partir de uma revisão do estruturalismo de Claude Lévi-Strauss, a ideia de que o gênero se constrói com base na reexistência de uma lei universal que é a própria ideia de sexo, questionada em sua materialidade dita como “neutra” e “natural”. Levanta-se, desse questionamento tão radical entre sexo e gênero, a possibilidade de que “a rigor, talvez o sexo sempre tenha sido gênero, de tal forma que a distinção entre sexo e gênero revela-se absolutamente nenhuma” (BUTLER, 2008, p. 25). Nesta perspectiva, faz-se necessário desconstruir os gêneros, para, da mesma forma, desconstruir os sexos e o seu binarismo. A autora ainda aponta que não se deve ver o gênero ou o sexo enquanto uma verdade sexual (feminino ou masculino), mas enquanto práticas designadas a naturalizar categorias de identidades masculinas e femininas. Ou seja, como homens e mulheres devem se portar socialmente. Tais identidades aparentam “verdades” a partir de efeitos de instituições, práticas e discursos cujos pontos de origem são múltiplos e difusos. Para ela, essas práticas e discursos criam um conjunto de normas viabilizando a materialização dos sexos e os fixando dentro do interior da “matriz heterossexual” (BUTLER, 2010, p. 165). São essas práticas que legitimam a ideia do ser mulher, já que “a categoria das mulheres só alcança estabilidade e coerência no contexto da matriz heterossexual” (BUTLER, 2008, p.23). Por fim, somente a partir da desnaturalização de gênero e de sexo é possível problematizar a heterossexualidade, assim como a dominação masculina – categorias, a princípio, sustentadas e (re) legitimadas dentro da Casa de Atendimento Socioeducativo Feminino (CASEF) do Rio Grande do Sul. O que se percebe é que as relações desiguais de gênero são fundadas no binarismo do órgão sexual e também na construção das identidades sociais e sexuais, permitindo, assim, que algumas formas identitárias sejam aceitas e outras rejeitadas. 5. OS DISCURSOS DE GÊNERO E DE SEXUALIDADE DENTRO DA UNIDADE

As dificuldades em relação à questão de gênero e sexualidade mostraram-se mais complexas que o esperado. Em primeiro lugar é imprescindível apresentar com qual lente foi vista a realidade do CASEF. No livro O Segundo Sexo, Simone de Beauvoir faz a célebre declaração de que “ninguém nasce mulher: torna-se mulher” e completa que “nenhum destino biológico, psíquico, econômico define a forma que a fêmea humana assume no seio da sociedade; é o conjunto da civilização que elabora esse produto intermediário entre o macho e o castrado, que se qualifica de feminino” (2001, p.09). Este 61

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tornar-se mulher, é, como afirmou mais tarde Judith Butler (2003), “um termo em processo, um devir, um construir do qual não se pode dizer legitimamente que tenha origem ou fim. Como uma prática discursiva contínua, ela está aberta à intervenção e à ressignificação” (2003, p.33). A partir destas considerações, buscou-se compreender através de quais práticas e discursos é constituído esse movimento de tornar-se mulher de família dentro do CASEF. Apesar de o gênero conseguir se “cristalizar” numa forma que faz com que ele pareça ter estado lá o tempo todo, ele é um processo (SALIH, 2002, p. 67), e por ser um processo, ele está em contínua construção. Dentro de uma instituição total, este processo parece correr mais rápido na busca de uma regulação específica das diferenças de gênero, que são o marco do patriarcado e do sexismo, que acaba, ainda, sustentando desigualdades sociais (ELIZALDE, 2011, p. 139). 5.1 Atividades e cursos oferecidos para tornar-se uma mulher de família

As adolescentes, dentro do CASEF, têm atividades obrigatórias para cumprir e podem fazer cursos oferecidos pela instituição, conforme já apresentado em subtópico anterior. Neste ponto, é importante acentuar que a unidade de internação não passa de uma fotografia da mesma desigualdade retratada no espaço livre (FACHINETTO, 2008) e, portanto, as atividades são sempre aquelas consideras adequadas para o gênero feminino. Uma importante atividade delas dentro da casa é a limpeza e a organização do ambiente. O questionamento que fica sobre esta atividade é levantado a partir da fala colacionada abaixo de uma das adolescentes: Tem uma regra, né? Tem que limpar. Sim, não pode ficar no quarto, né? Porque é o ambiente que tu vive, né, daí tu tem que limpar. E os guri não, né? Não tão nem aí. Se limpam, se sujam. Bem assim, sabe? trecho de entrevista com S., 18 anos, realizada em 13 de janeiro de 2014.

Outra adolescente, a B., refere-se como sendo “trabalho escravo” a questão da faxina, até porque as adolescentes não limpam apenas seus quartos, mas, também, toda a unidade, incluindo a sala da direção. Neste sentido, ela questiona se não seria possível “o governo contratar alguém”. Esclarece-se que o problema que esta pesquisa procura apresentar não é o aprendizado sobre organização e limpeza, mas sim sobre a questão dessa atividade de trabalho doméstico ser direcionada apenas para adolescentes do sexo/gênero feminino em cumprimento de medida socioeducativa de internação. Outro ponto relevante é a questão das atividades propostas serem sempre visando manter a construção binária feminino vs. masculino. A adolescente D. fala sobre a atividade de bordado e diz ser obrigatória, ainda que ela não goste. Nas atividades esportivas, o vôlei aparece como o esporte mais praticado. Inclusive, quando a equipe foi fazer a primeira visita à unidade, as adolescentes es62

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tavam jogando a modalidade esportiva. Quando as pesquisadoras perguntaram se era possível que as meninas jogassem, por exemplo, futebol, a funcionária da instituição que lhes acompanhava disse que não, por ser um esporte muito violento para meninas e elas poderiam aproveitar o espaço para se baterem nos encontrões que o esporte propicia. Além disso, temos a atividade da lavanderia, que consiste em uma importante atividade na casa e que gera renda para as adolescentes, visto que é aberta para serviços externos também. O grande problema é que, mais uma vez, é uma atividade pensada somente para as meninas. Ademais, elas reclamam das condições como são entregues as roupas pertencentes aos meninos. A adolescente L. reclama de ficar “lavando as roupas desses guris11 podres”, já que, como confirmado por outras adolescentes, os adolescentes meninos não possuem nenhuma obrigação de limpeza. Em relação aos cursos e oficinas ofertados, é possível, também, notar esse dever de se tornar mulher. Os cursos e oficinas ofertados são de cabeleireira, camareira e recepcionista como informou a adolescente S., que se formou em todos eles. 5.2 Do (não) convívio entre as adolescentes

Uma das questões que mais chamou atenção na pesquisa foi o não convívio, dentro da unidade, entre as adolescentes. Elas estão em uma situação extremamente complicada, encontrando-se sob o mesmo teto e sob as mesmas regras de pessoas que lhes são estranhas. Ocorre que não se configuram laços de amizade entre as meninas internas. É perceptível que tanto a estrutura física quanto as regras proíbem a convivência delas, impossibilitando, assim, a criação de laços. Entre as diversas regras da casa, existe uma que proíbe o contato físico/afetivo entre elas. A adolescente D. conta que: não pode ter convívio, não pode ter afinidade [...] apertar a mão já pode dar CAD, mostra que tu já ta te envolvendo trecho de entrevista com D., 17 anos, realizada em 13 de janeiro de 2014.

Este cenário exemplifica o que as teorias pós-estruturalistas já problematizaram sobre o gênero ser um sistema que é produzido dentro de uma ideologia de heterossexualidade hegemônica (FACHINETTO, 2012). O status quo consiste em colocar macho e fêmea como algo posto. Entretanto, Butler afirma como estas figuras são discursivamente construídas no interior de uma matriz heterossexual de poder (2003: 30). Portanto, as relações homossexuais são proibidas na unidade, ainda que elas aconteçam de forma escondida como relatado na experiência de L., ao falar que “não pode, mas escondido 11 Termo utilizado no Rio grande do Sul para se referir a meninos.

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ficava de beijo né [...]”. Outro ponto importante, é a proibição de conversas sobre assuntos externos e isso reflete quando se questiona sobre as relações entre elas, e a jovem D. diz que “nem tem como ser amiga”12. Um dos principais pilares do patriarcado, segundo a teórica feminista bell hooks, é ensinar que as mulheres não podem ter laços e nem solidariedade entre elas (2000: 48). A ideia de sisterhood (sororidade) é a união das mulheres a partir de suas experiências negativas pela opressão de gênero como forma de dividir e lutar contra essa opressão. Seria muito importante, até pela história de vida extremamente vulnerável pelas quais as adolescentes passaram, essa união e reflexão. Entretanto, isso não ocorre no CASEF, sendo apenas o diálogo com a equipe técnica a forma de reflexão proporcionada às adolescentes. 5.3 A sexualidade

Em relação à questão da saúde sexual e reprodutiva, é importante notar que em todos os PIAs apresentados faz-se referência ao exame ginecológico e possíveis encaminhamentos como o uso da pílula ou tratamentos para Doenças Sexualmente Transmissíveis. A respeito disso, a médica ginecologista da casa comenta que existe uma explicação sobre os métodos anticoncepcionais, mas que a decisão de usar ou não é das adolescentes, e isto representa uma importante forma de autonomia para as jovens, o que fica claro de acordo com o relato dela abaixo: E o que a gente usa de anticoncepcional? Deixa eu te explicar. A gente explica todos anticoncepcionais. Ela não é obrigada a usar anticoncepcional, é uma decisão dela. A gente tá aqui pra orientar. A gente explica que existe o oral, existe o injetável mensal e o injetável trimestral que o posto dá. Então se ela sair daqui ela vai usar estes. Então existe o que, a menina que já tem um, dois filhos às vezes acontece e tá na terceira gravidez, se ela não tem uma vida regrada a gente sugere um diu até se a gente pode ou um implante hormonal que a gente tá usando, a gente usa há 8, 10 anos eu acho o implante hormonal que dura cinco anos. A FASE paga, tá R$248,00, dura cinco anos. A gente explica pra adolescente o que que é, que é subcutâneo, tu coloca embaixo do braço, a gente explica que dura cinco anos que é um método reversível logo se tu achar, como a gente diz “encontrou um príncipe encantado daqui a um ano e tu acha quer engravidar” tu vai lá na SERPLAN porque é a SERPLAN que coloca, não é a gente. A colocação também é lá. A FASE paga tudo. A mãe tem que assinar concordando, ou pai, o responsável e a gente manda pra juíza concordar. A gente manda pra Dra. Vera Deboni, geralmente, vamos supor um exemplo, uma menina portadora de HIV, com vida promíscua que a gente acha que ela não vai tomar o anticoncepcional regular porque ela esquece, ela mesma diz que não vai tomar, eu tenho preguiça de ir no posto pegar o anticoncepcional, eu não tenho dinheiro pra comprar. Então a gente sugere um implante. Claro que tem que ter uma idade mínima, também, não é uma guria de 12 anos, 13 anos. Normalmente é acima de 15 anos. Aí a gente fala com a menina, a menina aceitou, a mãe aceitou, assinou o termo que aceitou, a gente manda pra Dra. Vera e ela rubrica, assina, e a gente manda colocar, sabendo que ela tem que fazer a revisão periódica de 6 em 6 meses e qualquer coisa ela nos liga e a gente agenda na SERPLAN e ela sabe que tem um período pra tirar. 5 anos. A gente coloca geralmente em gurias que esquecem, não compram... Dra. Hilda, médica ginecologista, trecho de entrevista realizada em 22 de janeiro de 2014

12 Trecho de entrevista com L., 17 anos, realizada em 20 de janeiro de 2014

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A adolescente A., que chegou grávida e teve seu filho na unidade, elogiou o acompanhamento médico que recebeu na gestação e também aquele que vem recebendo com seu filho dentro do CASEF. Porém, a mesma médica confirma que é diferente atender meninos e meninas, já que com as meninas teria “o planejamento do uso de contraceptivo”, reforçando o ideal do senso comum de que a prevenção e o planejamento é responsabilidade apenas das mulheres. Outra dificuldade é que, quando questionadas sobre educação sexual, as adolescentes falaram que não existe este diálogo, ainda que a maioria delas já tenha tido alguma forma de relação sexual. A jovem D. diz que “não falam sobre o assuntos sexuais. Não pode”. Neste ponto, seria bem importante que tivesse havido algum diálogo, já que uma adolescente relatou ter tido “relação sexual chapada e bêbada”, em uma das saídas autorizadas. Outras duas adolescentes, a L. e a S. também falaram de abusos sexuais sofridos, uma pelo tio e outra pelo padrasto. Uma terceira dificuldade foi a forma como a equipe técnica relatou a questão homossexual de uma das adolescentes no PIA: B. busca ser provocadora ao se comunicar com a mãe, e neste sentido parecem se situar algumas de suas verbalizações para a genitora, ao dizer que gostaria de cortar os cabelos bem curtos como de um menino e que gosta de se relacionar com meninas. Relato do PIA de B., datado de 15 de novembro de 2013

Fica claro, no trecho colacionado acima, que a orientação sexual da adolescente seria uma forma de “provocar” sua mãe e, ao contrário do esperado, não se buscou problematizar ou trabalhar isso com ela. 5.4 E o lado de fora?

Em quase todos os PIAs, é possível ler como um dos encaminhamentos “reforçar o vínculo afetivo com a família” ou “manter o estímulo ao vínculo familiar”. Neste ponto, é possível notar que a mulher - quando autora de ato infracional - é transgessora da ordem em dois níveis, a legislação que prescreve o que é crime e a própria lei “moral” da sociedade (FACHINETTO, 2008), e, portanto, acaba sofrendo um abandono maior da família. Uma adolescente, inclusive, falou que não recebeu nenhuma visita no período de uma ano e meio na casa. Isso reflete, ainda, a falta de investimento para o cumprimento de medida socioeducativa de internação quando os internos são elas. Isso porque, na maioria dos estados federados, há apenas uma casa de internação, fazendo com que a família – normalmente muito pobre – não tenha condições de fazer visitas semanais. Reforça-se, assim, a invisibilidade dessas adolescentes.

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6. PENSANDO A EMANCIPAÇÃO DAS JOVENS INTERNADAS: QUAL A TRAJETÓRIA QUE VEM SENDO CONSTRUÍDA?

Para refletir sobre a questão da emancipação das mulheres, é possível apontar inúmeras correntes teóricas dos feminismos, visto que se trata, ao fim, do objetivo principal deste movimento social e político. Ao se pensar sobre a situação das adolescentes internadas no CASEF, optou-se por algumas lentes teóricas para se olhar tal situação, especialmente a partir das trajetórias de vida contadas por elas. Primeiramente, acredita-se que o patriarcado não atua como única fonte de opressão na vida dessas jovens e, sendo assim, ele atua conjuntamente com outras estruturas explorando as mulheres. Conforme explicitado pela teórica bell hooks, “[...] the only genuine hope of feminist liberation lies with a vision of social change that takes into consideration the ways interlocking systems of classism, racism, and sexism work to keep women exploited and oppressed” (HOOKS, 2000, p.19). Ou seja, há um sistema de classes, de raças e de sexismo que explora e oprime. A mesma teórica americana negra afirma a importância da classe social ao se falar da exploração de mulheres, especialmente quando se coloca a questão racial conjuntamente com outras questões, apontando que as mulheres negras são as mais atingidas pelo sistema, assim “[...] of course once class was placed on the agenda, women had to face the intersections of class and race. And when they did, it was evident that black women were clearly at the bottom of this society’s economic totem pole” (HOOKS, 2000, p. 103). Desta forma, justifica-se as diversas correntes que perpassam o movimento feminista, constituindo, por consequência os feminismos enquanto formas de emancipação feminina. As teóricas negras americanas bell hooks e Audre Lorde apontaram que o feminismo que não pensa na questão de classe não é capaz de libertar todas as mulheres. Neste sentido, colocam que quando as mulheres pobres e da classe trabalhadora tem a oportunidade de comprar sua própria casa já estão caminhando rumo a sua libertação (HOOKS, 2000, p. 135). Tais colocações reafirmam que, muitas vezes, aquilo que parece interessar a uma classe de mulher, nem sempre interessa a outra (SAFIOTTI, 2013, p. 78) e é dentro desta perspectiva que se busca entender a emancipação a partir do cumprimento de uma medida socioeducativa de internação. Ou seja, ainda que a emancipação das mulheres não se restrinja somente a questão econômica, ela é fundamental:

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Seria ilusório, entretanto, imaginar que a mera emancipação econômica da mulher fosse suficiente para libertá-la de todos os preconceitos que a discriminam socialmente. A realização histórica de sociedades de economia coletiva tem mostrado que, embora a emancipação econômica da mulher seja condição sine qua non de sua total libertação, não constitui, em si mesma, esta libertação integral (SAFIOTTI, 2013, p. 82).

Ao colocar o binômio dominação-exploração masculina como motor do patriarcado (SAFIOTTI, 2013, p. 136) a autora também coloca que tal motor só funciona dentro da estrutura de classes e que, para parar o funcionamento de tal motor, as mulheres precisam de base material. Não há como questionar de que maneira se é possível conquistar tal base material dentro de uma sociedade capitalista se não pelo trabalho. Sendo assim, os cursos e as atividades remuneradas do CASEF acabam, de alguma forma, gerando renda e possibilidade de emprego futuro para as jovens. Ademais, é sabido que a saída das adolescentes da unidade será, provavelmente, para o mesmo local de onde elas vieram. Neste sentido, o estudo etnológico da antropóloga Cláudia Fonseca (2000, p. 18) que coloca a “honra” feminina dentro de uma comunidade pobre em Porto Alegre, girando quase exclusivamente em torno de tarefas domésticas na divisão do trabalho, é de fundamental importância para a proposição aqui feita. Sendo assim, é intrigante pensar que a construção que está sendo feita dentro do CASEF com essas adolescente é, em um primeiro momento, extremamente machista e opressora, já que reproduz as desigualdades vistas no mundão13. Porém, ao se olhar para a realidade externa que as aguarda, é impossível não questionar se a subordinação ao mundo construído enquanto “feminino” não é o que as possibilita de se emancipar em um mundo desigualmente construído sob uma cultura machista. A própria autora menciona que: Não existe noção particular de honra ligada à moça solteira. Enquanto a imagem pública do homem tem vários pontos de apoio, a da mulher gira quase exclusivamente em torno de suas tarefas domésticas na divisão do trabalho: ela deve ser uma mãe devotada e uma dona-de-casa eficiente (2000, p. 18).

Portanto, o ambiente para o qual elas acabam voltando, após a medida socioeducativa, exige, de certa maneira, atitudes caracterizadas como aquelas de uma mulher de família até mesmo enquanto forma de sobrevivência e resistência. 7. ALGUMAS CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ainda que não se possa compreender totalmente o CASEF e os efeitos que uma internação gera na vida das adolescentes, é possível apontar o que se depreende do estudo a partir da lente utilizada. Desta forma, perceberam-se práticas desiguais em relação ao gênero, reproduzindo a realidade 13 Maneira pela qual algumas adolescentes identificam o “lado de fora”.

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externa, e a ideia de uma mulher de família a ser perseguida durante institucionalização das jovens. Tanto as atividades voltadas para o lar como lavanderia e limpeza da unidade, ou a própria heterossexualidade compulsória fazem parte deste processo que a instituição colocou. Porém, a reprodução do ideal de uma mulher honesta e de família é, de certa forma, o que possibilita que, talvez, essas adolescentes consigam suportar as violências que já sofreram e sofrem por serem mulheres em situação de vulnerabilidade social e econômica. Assim, não se torna tarefa fácil pensar na emancipação dessas jovens através de demandas que o movimento feminista branco e de classe média pauta. Para estas jovens, o aborto nem sempre é a principal demanda, pois, como colocado na obra da antropóloga Cláudia Fonseca “Família, Fofoca e Honra”, somente as mulheres grávidas e as crianças são poupadas da violência no ambiente da vila Cachorro Sentado (FONSECA, 2000). Estas jovens não buscam, primeiramente, igualdade nos salários, pois elas não conseguem entrar formalmente no mercado de trabalho. Desta forma, por mais triste que este quadro se apresente, ao sair do CASEF, a realidade que a adolescente irá enfrentar violenta mulheres constantemente e, de uma forma mais intensa, as mulheres negras e pobres. Portanto, a possibilidade de se tornarem mulheres de família, por mais antagônico que possa parecer, é uma forma de empoderamento para suportar e superar essa mesma realidade. A conquista do primeiro emprego ou conseguir cuidar da sua própria casa sozinha são realizações capazes de permitir que as jovens suportem de uma forma mais tranquila – na ausência de melhor termo – a dominação - exploração masculina. REFERÊNCIAS

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FACHINETTO, R. F. (2008). A “casa de bonecas”: um estudo de caso sobre a unidade de atendimento soció-educativo feminina do RS. Dissertação (Mestrado em Sociologia) - Instituto de Filosofia e Ciências Humanas, Universidade federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre. ______. Quando eles as matam e quando elas os matam: uma análise dos julgamentos de homicídio no Tribunal do Júri. Tese (Doutorado em Sociologia) - Instituto de Filosofia e Ciências Humanas, Universidade federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre. 2012. FONSECA, C. (2000) Família, fofoca e honra: etnografia das relações de gênero e violência em grupos populares. 1.ed. - Porto Alegre: Editora da UFRGS. FOUCAULT, M. (2008), Vigiar e Punir. Rio de Janeiro: Vozes. HOOKS, B. (2000), Feminist Theory . Brooklyn: South and Press Classics. SALIH, S. (2002), Judith Butler e a Teoria Queer. Belo Horizonte: Editora Autêntica.

CapĂtulo

SAPATARIA NA FUNDAÇÃO CASA: entre o ser e o estar lésbica Ana Luiza Villela de V. Bandeira Maria Camila Florêncio-da-Silva Nina Cappello Marcondes

INTRODUÇÃO

O interesse por este trabalho surge com a pesquisa “Dos espaços aos direitos: a realidade da ressocialização na aplicação das medidas socioeducativas de internação das adolescentes do sexo feminino em conflito com a lei nas cinco regiões”, sendo o Estado de São Paulo o escolhido para aprofundar amostras do Sudeste. Durante o mês de março de 2014, uma equipe formada por seis pesquisadoras realizou 39 entrevistas com adolescentes e 15 com funcionários/as nas duas unidades de internação feminina da capital paulista (Unidade Chiquinha Gonzaga e Unidade Para de Taipas), e as questões relativas à “sapataria” (termo das adolescentes para se referir às meninas que se relacionam com outras meninas ou que se comportam como meninos) apareceram em quase todos os relatos. Compreender como a sexualidade é exercida neste território é bastante complexo. Basta pensar que, além do cárcere, a intersecção com o gênero feminino e a adolescência limita ainda mais a autonomia para decidir sobre o próprio corpo. Esta intersecção é caracterizada por nós como uma situação de tripla vulnerabilidade onde o cárcere, as questões de geração e as questões de gênero atuam como condicionantes que limitam o desenvolvimento destas adolescentes. Neste ambiente coercitivo, a “sapataria” é uma das “transgressões” mais frequentes entre as meninas e toleráveis entre funcionários(as). Mas é compreendida de diversas formas por ambos(as) de tal modo que se referir a ela extrapola o que se tem categorizado como identidade de gênero e orientação sexual, e que é entendido por funcionários(as) como “estar, e não ser lésbica”. Neste trabalho descreveremos, a partir das entrevistas realizadas, como adolescentes e funcionários(as) têm lidado com estas questões em um contexto onde a perda de identidade promovida por este sistema punitivo aparece de forma ainda mais intensa. A ideia do presente artigo é propor uma reflexão a partir de nossas observações, sem a pretensão de esgotar o tema ou de responder as questões que permeiam o ser/estar lésbica.

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2. A “SAPATARIA” COMO TRANSGRESSÃO POSSÍVEL E FORMA DE RECONHECIMENTO

Quando iniciávamos as entrevistas, a grande maioria das adolescentes demonstrava facilidade em falar sobre seu perfil, e essa descrição acabava por remetê-las ao “mundão”, uma vez que notadamente a sua personalidade não pode ser expressa dentro da Fundação Casa, como se expressava fora dela. Desta forma, era comum que ao narrar um pouco as suas próprias características já ficassem demarcadas diferenças com a forma como eram agora, ou com mudanças que aconteceram depois da “prisão”. No “mundão”, boa parte das adolescentes afirmou passar mais tempo na rua do que em casa, ter certa independência da família, baixa frequência na escola, e uma rotina incerta, preenchida basicamente por distrações com amigos. O que chama atenção nestes relatos é que boa parte delas afirmam que certamente não terão mais as mesmas características quando estiverem em liberdade, o que indica uma suposta bem sucedida “disciplinação” por parte da instituição. Tais características confirmam a crítica feita por parte da criminologia marxista, referente ao papel de uma instituição carcerária - lógica que basicamente se repete no sistema socioeducativo - na produção de indivíduos desiguais, com a mesma lógica estigmatizante fundamental para a manutenção da sociedade capitalista e reforçando processos marginalizadores. Na análise das entrevistas com as adolescentes da Fundação Casa, ficava explícita esta lógica de imposição de determinados valores, com a frequente preocupação delas em demonstrar que seriam diferentes quando voltassem ao mundão, o que, como afirma Alessandro Baratta (BARATTA 2013, p. 184) em “Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal” - reflete um processo de desculturação e aculturação, com a formação de uma imagem ilusória da realidade, e a assunção de atitudes e comportamentos com valores característicos da subcultura carcerária. Isso seria reforçado com as relações de poder estabelecidas entre as adolescentes e os/as funcionários/as da fundação porque são o espelho do universo moral próprio de uma cultura burguesa-individualista que é imposto pela instituição carcerária, uma vez que diversos elementos culturais presentes na formação das adolescentes eram cotidianamente renegados pela Fundação Casa. Estes processos de imposição de uma disciplina com a perda - ou construção - de identidade dentro da Fundação Casa ficava explicíto nas comparações feitas pelas adolescentes do que elas eram antes e depois da prisão. De pronto, sucessivas proibições dirigidas às adolescentes ocorriam. As músicas que a maioria das meninas mencionou gostar são proibidas. As cartas trocadas com familiares e amigos são todas lidas. Não há qualquer espaço para guardar suas próprias coisas, afinal, como afirmaram as adolescentes, não há “suas coisas”, já que não possuem armários e objetos de higiene pessoal são guardados debaixo dos colchões.

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Todas as entrevistadas demonstraram muito incômodo com o fato de terem que usar as roupas fornecidas pela Unidade, que eram sempre camisetas largas, shorts compridos ou calças de moletom, bastante diferentes do que elas estavam acostumadas a usar fora dali. Algumas mencionaram que sequer se olham no espelho, por preferirem não ver sua pele e seu cabelo sem os cuidados desejados. Até mesmo essa roupa dada pela Unidade não pode ser minimamente adaptada, pois é motivo para punição. Baratta, ao analisar este processo no cárcere, o coloca como parte das cerimônias de degradação, nas quais o “encarcerado é despojado até dos símbolos exteriores da prória autonomia (vestuários e objetos pessoais)” (BARATTA 2013) para o fortalecimento de um universo disciplinar com um caráter repressivo e uniformizante. Isso apareceu de forma explícita nas entrevistas: P: e você acha que você se veste de uma forma diferente da que você costumava se vestir? A: ah claro né senhora, olha a roupa que “nois usa” P: como você se vestia antes? A: vestia roupa de homem P: camisa, ou camiseta mesmo? A: de pólo, sempre gostei de pólo, bermudão, quenner, bombeta. (...) P: você tem um armário? A: não P: o que é seu fica em comum? A: não, não precisa, a roupa que nois tem a gente tira pra lavar, coloca a outra no corpo, não tem guarda roupa, eles pagam revista no quarto P- Você tem lugar pra guardar as suas coisas? A- Não P- Um guarda-roupa A- Não. Nóis num ganha nada, sabe? Eles que dão o dia das roupas, de trocar. Aí, nóis troca. Aí nóis desce pra trocar, pra lavar. Mas nóis fica com a roupa do corpo. A única coisa que nóis fica é a calcinha, o sutiã, essas coisas. Nóis guarda debaixo do colchão.

De acordo com os relatos, era comum que a Unidade deixasse de fornecer o kit mínimo de higiene que obrigatoriamente deveria ser fornecido, ou que os materiais fornecidos fossem de péssima qualidade. P: e coisas de higiene pessoal, você recebe ou é tudo da Fundação Casa? A: tudo daqui, não pode mais entrar jumbo, antes podia entrar, na minha primeira passagem entrava jumbo, cigarro, mas o juiz cortou. P: então você não recebe nada? A: não, é tudo daqui, isso quando não falta. P: E como é que é seu cuidado com a sua própria higiene, você tem suas coisas aqui? A: Eu tenho. Não pra casa, a casa querendo ou não num supre o que a gente precisa, então entra jumbo da família, meu tio traz de mês em mês. P: Que que ele traz? A: Ele traz jumbo num mês, daí passa quinze dias ele traz mais um... P: E aí ele traz tudo? Shampo, sabonete, todas as coisas... A: Ele traz shampoo, sabonete... A única coisa que não entra é absorvente, barbeador, num entra esses negócios não. P: Ah, mas eles dão? A: Eles dão, mas... P: Absorvente, barbeador, eles dão? A: Dão, mas o absorvente também é muito ruim.

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Paralelamente, se desenvolvem discursos dos funcionários que produzem uma desvalorização das características pessoais anteriores à internação, assim como uma supervalorização de todas as transformações possíveis, o que é reforçado nos cursos, nas conversas com psicólogos e assistentes sociais, nos cultos religiosos, etc. É extremamente reforçada a ideia de que existe um “antes” a ser evitado, como os antigos amigos e os antigos passatempos, e um “futuro novo” a ser construído depois da internação a partir das lições que foram aprendidas. Há, por conseguinte, um discurso de afirmação das adolescentes, que se entendem como sujeitos de sua própria história - como alguém que tinha plena consciência do que fazia e das consequências que suas atitudes podiam trazer. Dessa forma, constrói-se na internação a crença do cumprimento daquela medida como uma salvação em meio a vida errada que levavam, o que se mostra fundamental para a lógica de imposição de uma determinada moral burguesa, como afirma Alessandro Baratta ao analisar a transformação da identidade social produzida pelo cárcere. São comuns frase do tipo: “eu mereço estar aqui”, “estou pagando pelo que fiz”, “se não viesse para cá, nunca teria aprendido a lição”. P- Tá. Você acha que essa medida de internação é justa ou injusta? Vai ficar entre a gente. A- Eu acho que é justa. P- Você acha que é justa? Por que você acha? A- Ah, porque... num sei... porque nóis procurou, né? P: E você acha que essa medida de internação é justa ou é injusta? A: Não, não vou falar que é injusta porque eu acho que até, acho que tá me ensinando. Tá me ajudando. P: E você acha justo essa medida de internação? A: Acho bom, ao invés de ficar usando droga. P- E você acha que essa medida de internação é justa, adequada ou não? A- É, eu mudei muito senhora. P- Você mudou muito? A- Mudei. Eu não penso mais sair daqui e roubar, usar droga. Não penso não. P- É. A- Penso em mudar de vida.

No caso das meninas do Programa de Acompanhamento Materno-Infantil – PAMI, que funciona em estrutura própria dentro da Unidade Chiquinha Gonzaga, esse discurso é ainda mais radical: como “se não viesse para cá, nunca daria valor ao meu filho”, e outras colacionadas a seguir. F: Porque, assim, ela gostava de rua, entendeu? Ela gostava daquela, né? E a gente sempre continuou acreditando, né? (eu num, eu num perco essa questão), que o filho modifica. E tem muitas que modificam sim. Né? P: O que você quer fazer quando sair daqui? A: ah, a primeira coisa é terminar meus estudos, cuidar da minha filha que vai nascer... P- E como você se considera, assim... Como que você acha que você é? A- Eu sou... Hoje ou... Como assim? Não entendi! P- Tipo: “Ah, eu sou uma pessoa ansiosa, nervosa, tranquila...”. A- Não! Antigamente eu era muito nervosa, nossa senhora! Hoje pela minha filha e por mim eu tô disposta a mudar. Mudei bastante, nossa. (...)

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P- O que mais que mudou? A- O que mais mudou? Ai, eu mudei, né, também? Não sou mais a “J” de antes. Eu acho que eu mudei, assim, pra melhor, sabe? (...) P- Certo! O que você acha daqui da unidade? A- Ah, pra mim no começo, ah eu pensava “ai, meu Deus do céu, quando que eu vou embora, né?” Mas depois que eu comecei ver, analisar tudo, né? Como minha vida tava antes, comecei a ver o meu passado, tudo. Minha filha também... Consequências dos meus erros minha filha nasceu com problemas, tudo, né?

No entanto, as personalidades, os questionamentos, as vontades, obviamente permanecem, mas não podem ser expostos. Perguntadas sobre possíveis relações que as adolescentes mantinham antes e durante a internação, as entrevistadas falavam de suas experiências com certa tranquilidade e até brincavam que a “sapataria” tomava conta da unidade. P: Você já soube de algum caso entre as meninas daqui? Algum namoro...? A: Ih, isso daí tem um monte por aqui. P: Aqui você ja soube de algum caso entre as meninas? A: como? Sapataria? P: É A: as meninas ficam se beijando. P: Você já soube de algum caso entre as meninas daqui? Algum namoro... A: Ah, muitos. P: As meninas que são lésbicas ficam no mesmo lugar que as demais? A: Ficam, porque aqui é difícil quem não beija mulher.

Ainda segundo as adolescentes, a “sapataria” é vista como qualquer ato que pode incitar ao sexo e é uma transgressão passível de punição: P: Quais são essas normas? A: ah, não pode ter sapataria, respeito a funcionário, na hora de comer, ficar em silencio... A: fica todo mundo junto e misturado. Os funcionários ficam dizendo que não pode conversar, porque é sapataria, não pode pegar na mão dessa menina, porque é sapataria... não pode conversar, uma assim na frente da outra. P: Não pode conversar? A: não, porque eles dizem que é sapataria. P: Mas quem fala isso? Os funcionários? A: isso. Tem que ficar do lado dela conversando. A: Lá na Mooca, se eu falar pra senhora que eu ficava com mulher, nossa, eu ia ficar um ano por causa do b.o., imagina se eu falasse que tinha sapataria... eu mofava, por dois anos. P: E como são as regras de disciplina aqui dentro? A: Sem ficar com toques físicos né, pra não ter sapataria...

Apesar de punições, as meninas relataram que conseguiam trocar beijos, pois sempre “dão um jeitinho” para se relacionar. Uma das estratégias utilizadas é esperar que o(a) funcionário(a) apague a luz do dormitório, ou aproveitar poucas brechas em que ficam sozinhas para se beijarem. Além disso,

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alguns(mas) funcionários(as) pareciam fazer vista grossa. Um dos exemplos da tolerância é o fato de que algumas adolescentes costumam contar para as “técnicas” sobre suas relações. F: Na verdade é uma fala muito engraçada a gente falar que tem relacionamentos aqui dentro da casa porque dá impressão que a casa é uma balburdia e que tudo é possível... Então acho que é legal a gente pontuar, né?! Na verdade não é que pode haver relacionamento. Mas o perfil das adolescentes é transgredir regras e elas estão aqui para isso. O papel da gente enquanto funcionária é tentar coibir isso e orientar... Que isso aqui dentro não é bacana. Que a gente tá respeitando as escolhas delas, mas é uma escolha para ser exercida lá fora, né?! Então elas podem exercitar.

Em um espaço de absoluta contenção e controle de todas as vontades, desejos e liberdades; a sexualidade parece ser o único aspecto que não pode ser plenamente reprimido. Mesmo assim existem tentativas de explorar o medo nesse contexto. Uma das entrevistadas, que nunca tinha tido relações com outras mulheres, mencionou que no caminho para a Fundação os policiais a aterrorizaram dizendo que uma vez internada ela seria obrigada a ficar com outras meninas. Logo quando chegou, uma vez que várias das internas olhavam para ela demonstrando interesse, “xavecando”. Apavorada com outra adolescente que queria “ficar” com ela, perguntou se seria obrigada a beijá-la. A adolescente respondeu: “Tá louca? Aqui ninguém obriga ninguém a nada não, você só fica se quiser”. A afirmação define a naturalidade com a qual acontecem os relacionamentos. O tom de brincadeira com que falam dos beijos pode ser entendido como uma maneira de transgredir as tantas regras impostas para todos os aspectos de uma rotina tão rígida, principalmente pelo fato de elas se unirem para se beijarem em momentos de distração dos funcionários, “para fazer sapataria”, o que demonstra que há certo consenso implícito sobre o significado disso frente aos agentes severos que observam tudo. 3. A “SAPATARIA” E O “ESTAR LÉSBICA”

Durante a realização das entrevistas, percebemos que as adolescentes e funcionários(as) desenvolveram uma linguagem própria para aquele ambiente de cárcere adolescente, presente em ambas as unidades – o que pode ser explicado pela transição de funcionários(as) e adolescentes por unidades da Fundação. Eram expressões como “mundão”, “jumbo”, “pegar canguru”, “virar a casa”, dentre outras. Muitas delas são as mesmas expressões utilizadas nas instituições prisionais, o que apenas reforça a proximidade - até mesmo na linguagem - destas duas instituições. Estas expressões têm um significado próprio construído a partir da experiência de passar ou trabalhar na Fundação. Da mesma forma, as classificações usadas “aqui fora” não são capazes de transmitir o que elas querem dizer quando se referem às relações que construíram lá dentro.

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Neste ambiente, a “sapataria” é uma categoria utilizada pelas adolescentes em ambas as unidades para nomear dois tipos de comportamentos: meninas se relacionando com meninas; meninas vestidas como meninos. É diferente, portanto, das categorias usualmente utilizadas pela academia e movimentos sociais para se referir à estes comportamentos: lésbicas ou travestis. A homossexualidade, neste caso a lesbianidade, é quando a pessoa com sexo biológico feminino se relaciona com outra de mesmo sexo, sendo esta uma das categorias para designar o que seria “orientação sexual”, que por sua vez está relacionado ao campo da sexualidade. Já a condição de travesti ou transexual está relacionada a pessoa de um sexo biológico que se veste/comporta/sente como uma pessoa de identidade de gênero oposta ao que socialmente foi construída para o seu corpo biológico. Geralmente as pessoas não percebem a diferença entre uma coisa e outra. Isto pode ser percebido na fala de uma funcionária, abaixo. F: Então, eu estava tentando entender... Das que se vestem como meninos e das que se relacionam com meninas... Se os dois perfis são as mesmas pessoas. Se elas se assumem masculinas por uma questão de proteção institucional como você estava colocando, ou se elas se assumem como lésbicas? (...) F: Acho que está colado com a questão sexual. (...) Já vem com elas. Quando você olha as fotos que a família trás de como eram antes, você já as vê masculinizada, com uma bombeta que é um boné e tênis...

Há difereças, contudo. Isso porque, segundo grandes teóricas feministas como Simone de Beauvoir em “O segundo sexo” (1987) e Joan Scott em “Gênero: uma categoria útil para análise historica” (1995), gênero feminino ou masculino é uma produção histórica. É uma condição socialmente construída a partir do sexo também compreendido como masculino e feminino. Nesta linha, ninguém nasce mulher e sim “torna-se mulher”, porque é a sociedade que cria e percebe diferenças sexuais e constrói significado sobre elas de modo a colocá-las dentro de relações hierárquicas onde o que é de mulher tem menos valor. Seriam submissas. Embora vá questionar essa divisão entre sexo biológico e gênero que funcionaria como um pilar que funda a teoria feminista ao dizer que sexo é natural e gênero é socialmente construído, Judith Butler vai concordar que gênero é uma construção histórica porque para ela tudo é uma construção histórica - até mesmo o sexo biológico. Em “Fundamentos contingentes: o feminismo e a questão do pós-modernismo”, Butler (1990) vai criticar Beauvoir dizendo que “não há nada em sua explicação que garanta que o ‘ser’ que se torna mulher seja necessariamente fêmea” (p. 27). A sua crítica será mais direcionada para “as possibilidades das configurações imagináveis e realizáveis de gênero na cultura”(p. 28) tendo como categoria de análise as pessoas “intersex”, mas com isso ela acabou se tornando grande referência da Teoria Queer.

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Segundo Pino (2007), um dos principais traços dessa teoria é pensar “os sujeitos e as práticas sexuais que ultrapassam a oposição homossexual/heterossexual, mulher/ homem, apontando para a variedade e diversidade das subjetivações e das práticas que não se enquadram no que Judith Butler (2003:48) chama de gêneros inteligíveis” (p. 161). Ou seja, questionar a suposta coerência e continuidade entre o sexo, gênero, desejo e prática sexual. Autores dessa teoria, assim, ajudaram a entender que não é o corpo biológico que vai determinar o que uma pessoa virá a ser. Não é porque estas adolescentes teriam sexo biológico considerado feminino, que necessariamente se comportaram de acordo com as expectativas socialmente construídas para este sexo - “ser mulher”. E que se considerar ou não como “mulher” ou “homem” determina a sexualidade, no sentido de ser lésbica, heterossexual, bissexual ou mesmo assexuada. Estas coisas estão separadas e ao mesmo tempo se misturam. A fluidez desejável para que as adolescentes construam sua identidade de gênero e vivam livremente a sua sexualidade, livre das caixinhas de “homem”, “mulher”, “lésbica” ou qualquer outra, em nada tem a ver com a tolerância assumida por funcionários(as) da Fundação Casa. A referida tolerância das práticas que envolvem a “sapataria” no ambiente do cárcere de adolescentes do sexo feminino aparece mais como uma “desconsideração” do que o respeito às possibilidades de viver livremente a sexualidade e se identificar com um gênero que não é o determinado pelo corpo biológico feminino. Para boa parte dos/as funcionários/as, as relações entre meninas nas unidades e mesmo a já construída identidade de gênero masculina, são temporárias e estão relacionadas com a carência das adolescentes ou necessidade de se destacar naquele ambiente. Assim, funcionários(as) consideram que as adolescentes “estão lésbicas”, mas não são, e usam exemplos de algumas adolescentes que ligaram meses após sair da unidade e relataram ter matrimônio com homem e filhos(as). F: Então existe isso. Tem muitas delas que entraram aqui, menininhas e aqui dentro tentavam se relacionar ou assumiam que tinham um relacionamento afetivo com meninas, mas aí depois que saíram já engravidaram e casaram. Tem filhos! (...)

Além de manter este discurso de que a sapataria acontece por carência ou brincadeira e de que é passageira, funcionários(as) transformam a sexualidade em algo a ser reprimido através das proibições de aproximações físicas e não permitindo que as adolescentes adotem cortes considerados masculinos sem autorização dos responsáveis legais. Neste sentido, se por um lado o tom de brincadeira garante certa fluidez da sexualidade e papéis de gênero para as adolescentes, por outro há a deslegitimação por parte dos funcionários(as) de formas homoafetivas de viver a sexualidade e identidade de gênero.

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Na unidade Parada de Taipas, por exemplo, houve o caso de duas meninas que já namoravam antes de entrar na unidade, e “caíram” pelo “mesmo B.O.”. Estas, no entanto, não enxergavam sua relação como se enquadrando na categoria “sapataria”, pois compreendiam a sapataria como uma “pegação”, nada sério. Perguntamos para uma dessas adolescentes se elas se envolviam fisicamente lá dentro e nos foi dito que não, que apenas trocavam afeto como amigas. Nas palavras dela: “querendo ou não entra aqui, todas as meninas é raro uma menina que realmente nunca ficou com uma menina. Eu acho que é mais por carência. Quem já era lá de fora é normal. Tipo eu e a [nome] é o único casal que veio de lá de fora”. Funcionários(as) reconheciam o relacionamento, mas defendiam uma espécie de suspensão da sexualidade até que estivessem prontas para saírem dali, como se qualquer decisão tomada ali dentro não fosse verdadeira, pois não a tomariam caso não estivessem internadas. F: Na verdade o ambiente institucional, não é ele que faz a escolha das meninas, ele pode estar despertando algumas coisas, mas não é aqui dentro o momento. Por exemplo, de repente aqui dentro uma menina descobre o evangelho aqui dentro, começa a participar de cultos religiosos e quer se batizar. Mas, não é o lugar aqui dentro, pra ela se batizar. Ela tem que se batizar lá fora! Lá fora é que ela vai fazer de fato as escolhas dela. As escolhas não tem que estar vinculadas à uma instituição. As escolhas são para a vida! Então, por exemplo, se ela gosta de meninas, né, ela pode até ter despertado isso aqui dentro, mas é lá fora que ela vai ter direito à escolha, a vida dela, se é realmente o que ela quer pra vida dela.

Mas, ainda que quisessem, elas não poderiam ter qualquer aproximação física. As adolescentes dormem em dormitórios diferentes e compartilhados com outras adolescentes. Nas unidades não há sequer espaço para visita íntima para adolescentes que possuem relacionamentos afetivos e sexuais com homens. De acordo com o relato de uma adolescente da Unidade Chiquinha Gonzaga, se o companheiro não possui vínculo formal com a adolescente, sequer tem direito a visita. P- E seus parentes vem aqui te visitar? A- Vem, todo Domingo. P- Todo Domingo eles vem. E seu companheiro vem? A- Não, não pode. P- Não pode? A- Só família memo. P- E amigos podem vir visitar? A- Não.

Além desse, outro caso emblemático foi o de “Felipe”, adolescente com sexo biológico feminino que se apresenta na unidade Parada de Taipas com a identidade de gênero masculina. Felipe é descrito por funcionários(as) como uma das “menina-menino” ou “machinho”, mas jamais como menino.

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Apesar disso, foi comum ouvir por parte de adolescentes e funcionários(as) que existe na unidade uma disputa entre as “menina-menina” pelas “menina-menino”, relatados como casos que muitas vezes não vão além da sedução. Felipe é uma dessas pessoas que passou a ser disputada assim que entrou na unidade. Isso porque, segundo uma psicóloga de uma das unidades, as adolescentes de identidade de gênero feminina consideravam, no ato de sedução, as “sapatões” como meninos. Mas, ainda segundo a mesma, quando as adolescentes tentavam ir mais adiante do que o beijo, elas diziam ter repulsa pelo corpo da outra adolescente que era idêntico ao seu. Uma das adolescentes entrevistada estava ficando com uma menina da unidade, mas respondia com espanto a pergunta sobre sentir atração sexual por meninas: “não é minha cara isso daí”. Mas, será que as respostas de algumas adolescentes que estavam experimentando pela primeira vez ficar com outras seriam as mesmas se não houvesse, por parte da instituição, estratégias de deslegitimação desses comportamentos, que são tratados como algo passageiro? Observamos, ainda, que todos os cursos ou palestras que as adolescentes chegaram a ter com o tema da sexualidade - que foram raras - abordavam a questão sobre a perspectiva do “risco de engravidar”. Nessas conversas com profissionais, elas aprendiam como evitar a gravidez prematura e os cuidados que podiam ter para não serem contaminadas com nenhuma DST, mas não eram abordadas questões relativas à possível descoberta da homossexualidade ou mesmo quanto às dúvidas que surgem quanto aos papéis de gênero (“quero ou não ser mãe”, “posso ou não me casar”, etc). 4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Há, portanto, uma “impossibilidade” de viver a sexualidade e identidade de gênero de forma plena naquele ambiente, uma vez que a orientação sexual e a identidade de gênero das meninas que se relacionam entre si são tratadas como algo passageiro, algo que não é sério. A sexualidade das meninas da Fundação Casa é triplamente desconsiderada: primeiro porque são do sexo feminino e na nossa sociedade as mulheres têm menos autonomia para decidirem sobre seus próprios desejos, sempre com a necessidade de se afirmarem a partir de um padrão de como “mulheres devem se comportar”; segundo porque são adolescentes e, pelas idades, suas vontades também são vistas como menos sérias, por “estarem em uma fase de transição”, “experimentando”, “são muito novas para saberem o que querem”; e terceiro porque estão internadas cumprindo medida socioeducativa, ou seja, não estão vivendo uma situação “normal” para a maioria das adolescentes e a sexualidade passa a ser vista como reflexo de situações de carência. Na fala de funcionários/as há o consenso de que essa necessidade das meninas se relacionarem entre si não deve ser reprovada, mas que a instituição não é o lugar para tal e que no “mundão” elas poderão discernir melhor sobre sua condição, e isso vale para todas (incluindo as adolescentes que já se

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relacionavam com meninas antes). Parece haver a ideia de que a internação suspende as escolhas das meninas e que qualquer decisão tomada ali dentro não é a real decisão que tomariam caso não estivessem internadas. Para funcionários/as a medida tem caráter de transitoriedade, então estão sempre pensando que lá fora será diferente para as meninas, e que lá dentro há um universo simbólico próprio. Esse discurso fica muito claro com o exemplo do corte de cabelo na unidade Parada de Taipas. Lá as meninas só podem cortar o cabelo com a autorização da família, que deve ser informada antes e expressamente concordar com o corte. Segundo funcionários/as de lá, as meninas se influenciam muito por outras que já têm o cabelo mais curto, de um estilo que chamam de “machinho”, e passam a ter a repentina vontade de seguirem esse mesmo modelo. Para eles/as isso não seria algo genuíno ou verdadeiro porque não fariam isso se estivessem fora da unidade, então é a família quem deve decidir sobre a validade ou não dessa vontade. Se para algo tão simples quanto cortar o cabelo já há um controle tão grande, outras decisões de suas vidas ganham um peso enorme e a responsabilidade pelas escolhas passa a ser dos pais, ou na maioria das vezes da instituição, não mais das meninas. Tal situação retrata a completa perda de autonomia das adolescentes em um contexto que em muito se assemelha ao cárcere. Diferentes formas de expressar sua sexualidade, e sua própria identidade, acabam aparecendo como, quem sabe, uma forma de reafirmar essa autonomia sobre seu próprio corpo, e suas próprias vontades, em um ambiente que não há espaço para suas coisas, seus desejos, e suas reais identidades. A “sapataria” ou o “estar lésbica” aparecem como uma das únicas formas das adolescentes “moldarem” sua identidade, cederem às vontades as remetem à liberdade do “mundão”, muito por ser essa a única transgressão permitida na Fundação. Neste sentido, muitas meninas veem a “sapataria” como uma brincadeira, como algo que não expressa de fato as relações “lésbicas” (com contornos de afetividade) que se veem no mundão. Ela tem um significado único, que só existe lá dentro e que não cabe nas classificações fixas e rígidas que fora da Fundação utilizamos para definir relações homoafetivas entre mulheres. Tampouco não significam nada: o significado vem exatamente da possibilidade de uma transgressão de cunho sexual ser praticamente a única forma de expressão da própria vontade dentro de um ambiente monitorado e controlado. As adolescentes respondem à tripla desconsideração das suas vidas sexuais assumindo condutas que nem elas podem ou querem definir como definitivas ou transitórias. A “sapataria” simplesmente existe. REFERÊNCIAS

BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal: Introdução à Sociologia do Direito Penal. 6. ed. Rio de Janeiro: Revan; Instituto Carioca de Criminologia, 2013. 254 p. Tradução de: Juarez Cirino dos Santos.

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BEAUVOIR, Simone de. O segundo sexo: a experiência vivida. São Paulo: Difusão Européia do Livro, 1967. BUTLER, Judith. Fundamentos contingentes: o feminismo e a questão do pós-modernismo. Cadernos Pagu, n. 11, p. 11-42, 1998. Tradução de Pedro Maia Soares para versão do artigo “Contingent Foundations: Feminism and the Question of Postmodernism”, no Greater Philadelphia Philosophy Consortium, em setembro de 1990. PINO, Nádia Perez. A teoria queer e os intersex: experiências invisíveis de corpos des-feitos. Cadernos pagu (28), janeiro-junho de 2007:149-174. Disponível em: http://www.scielo.br/pdf/cpa/ n28/08.pdf. Acesso em: 10 de jul de 2015. SCOTT, Joan. Gênero: uma categoria útil de análise histórica. Educação & Realidade. 1995. 20 (2), 71-99.

VI CapĂtulo

DA LGBT À “CRISTOFOBIA”: entre o reconhecimento prometido e o simbolismo prisioneiro Diego Lemos

A POLÊMICA NA PARADA LGBT DE SÃO PAULO E A EMERGÊNCIA PENAL

No primeiro domingo de junho deste ano, dia 07/06/2015, aconteceu a Parada LGBT de São Paulo, a maior do País e uma das maiores, mais visibilizadas e, por consequência, mais importantes do mundo. Um fato específico chamou atenção daqueles/as que participavam do evento e, sobretudo, dos meios de comunicação: uma modelo transexual, chamada Viviany Beleboni, desfilou no alto de um dos trios elétricos representando a crucificação de Jesus. Na extremidade superior da cruz, invés do tradicional INRI1, uma frase de protesto: “Basta de homofobia LGBT”. O ato de Viviany gerou uma repercussão estrondosa nas redes sociais e na mídia. Foram muitos os comentários e manchetes. Milhares de pessoas manifestavam indignação diante do que tomaram como desrespeito e ofensa ao Cristianismo. Outros tantos enxergaram um excesso no uso de um símbolo sacro, a crucificação de Cristo, num evento como a Parada LGBT. Vários dirigiram ofensas e ameaças à atriz em resposta à heresia que ela teria cometido. Embora algumas pessoas tenham manifestado apoio e solidariedade à Viviany2, o seu ato foi aparentemente tomado pela maioria como uma provocação contra católicos e evangélicos. A repercussão foi tamanha que no dia seguinte à Parada, na segunda-feira 08 de junho, o líder do PSD na Câmara, o Deputado Federal Rogério Rosso (PSD-DF), apresentou um projeto de lei, PL 1.804/2015, para transformar em crime hediondo a prática de ultraje a culto. Na justificativa do texto, o deputado chama de “Cristofobia” as manifestações de grupos LGBTs que se utilizam de símbolos religiosos (BRASIL, 2015). Perceba-se que o “ultraje a culto e impedimento ou perturbação de ato a ele relativo” já é crime hoje, encontrando tipificação no art. 208 do Código Penal. A pena cominada é de detenção de 1 (um) mês a 1 (um) ano, ou multa. O deputado pretende com o projeto transformar esse tipo em crime hediondo e atribuí-lo uma pena de 4 (quatro) a 8 (oito) anos de reclusão, além de multa (BRASIL, 2015). 1 Acrônimo da frase em latim: Iēsus Nazarēnus, Rēx Iūdaeōrum cuja tradução é «Jesus Nazareno, Rei dos Judeus». <https:// pt.wikipedia.org/wiki/INRI> 2 Por todas elas, cito o Padre Julio Lancellotti, pela representatividade de ser alguém que ocupa uma função religiosa. Segundo o jornal digital Brasil 247, ele saiu em defesa de Viviany e do seu ato afirmando que é “impossível não reconhecer [na população LGBT] a presença do Senhor Crucificado”. E ainda: “é um símbolo, uma identificação com o sofrimento de Cristo. Na Sexta-Feira Santa fazemos a encenação com um morador de rua. Não é diferente”. Para acesso à matéria completa ver: <http://www.brasil247.com/pt/247/brasil/184633/Padre-Julio-Lancellotti-defende-ato-LGBT.htm> Acessado em 13 de junho de 2015.

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Cego pela enunciação da sua pauta e pela disputa por reconhecimento da sua agenda, o deputado não percebe que, certamente, os maiores alvos da sua lei seriam justamente aqueles/as que hoje a apóiam, afinal não são raros os casos em que evangélicos mais fundamentalistas escarnecem de pessoas que professam a fé ligada a religiões de matriz africana. O noticiário vez por outra relata um “impedimento ou perturbação a culto religioso” de candomblé. Teríamos, então, que os maiores entusiastas do projeto de lei poderiam ser, caso o direito penal fosse eficazmente aplicado, também os seus principais destinatários. Seriam, seguramente, os evangélicos que desrespeitam o candomblé os principais criminalizados, já que cometem esse crime em número bem maior que os/as LGBTs que se manifestam contra o Cristianismo. Não que esse tenha sido o caso de Viviany. Não se é de negligenciar que existam manifestações desrespeitosas de militantes feministas e LGBTs ao Cristianismo e seus símbolos. Poder-se-ia discutir aqui o histórico de opressão imposto pela Igreja a tais grupos e as atuações mais radicais como respostas de resistência, mas essa perspectiva e esse tema em específico não convêm no momento. Nesta ocasião, importa tão somente pontuar que o ato de Viviany, se bem compreendido, foi, antes, uma afirmação do Cristianismo e não uma negação dele. Foi uma apropriação crítica do símbolo cristão para lançar luzes sob uma realidade tão lamentável. Travestis e transexuais representam um grupo social vulnerabilizado e empurrado a um lugar social de humilhação (CARRARA; LACERDA, 2011). Ocupam um claro padrão de vitimização nos assassinatos LGBTfóbicos (EFREM, 2013), nos quais o Brasil, por sinal, é campeão (MARTÍN, 2014). Os evangelhos mostram que Jesus foi duramente perseguido e essa perseguição, empreendida pela elite religiosa judaica com complacência do Império Romano, levou ao seu assassinato brutal, o qual, para quem professa a fé cristã, converteu-se no sacrifício da graça e libertação, o favor de Deus para com a humanidade. O ponto de inequívoca convergência entre as duas situações é que, politicamente, Jesus representou sim, na cruz, a minoria social perseguida, torturada e morta. Uma minoria que hoje pode perfeitamente ser identificada com aquela das mulheres trans, premidas num misto de invisibilidade, marginalização e perseguição. Nada mais coerente, portanto, que tal minoria, nesse momento, reivindique essa simbologia para lembrar aos religiosos, seus principais perseguidores, assim como os fariseus antes o eram de Cristo, que elas de alguma forma também estão sofrendo a brutalização da maldade dos homens. Isso nada tem a ver com blasfêmia ou com contestar a divindade de Cristo. No lugar de heresia e sacrilégio, há, na realidade, reafirmação crítica do Cristianismo. Numa sociedade virulentamente transfóbica, todavia, tal compreensão é inaceitável. Prefere-se o ódio, em nada diverso da cólera farisaica da elite judaica de dois mil anos atrás.

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Em que são diferentes os fariseus, aqueles a quem um revolucionário Jesus chamava de hipócritas, “sepulcros caiados”, dos transfóbicos de hoje? É a mesma hipocrisia, perenizada num nefasto simbolismo, sutilmente enraizado na nossa sociedade. Por que um ator pode representar a crucificação e uma mulher trans não? Por que todo mundo se fantasia ou representa Cristo em variadas situações, algumas que nem guardam pertinência com o simbolismo da narrativa de Jesus, mas só quando a trans o representa que se levanta uma indignação geral e uma cólera ofendida? Jesus, se vivesse os nossos tempos ou estivesse na Parada, certamente protegeria aquela trans, como protegeu e amou a prostituta que seria apedrejada. Isso parece evidente da leitura dos evangelhos. Mas, aqueles que ousam falar em nome de Cristo não conseguem enxergar ou fingem não compreender. Naturalmente, para quem não é capaz de sequer interpretar corretamente o que lê na Bíblia, não se é de exigir capacidade para entender o simbolismo do ato na Parada de SP. E para quem, na verdade, não apetece imitar o exemplo de Cristo, não se é de esperar algo além da crucificação simbólica e verbal da corajosa trans que ousou mimetizar e peformatizar Jesus! Mas o que, afinal, a tão recente proposta de criminlização da Cristofobia tem a ver com a tradicionalmente discutida criminalização da LGBTfobia? É possível ou justo relacioná-las? 2. A LUTA POR RECONHECIMENTO

Os atores sociais estão em luta de ou para o reconhecimento. Ser reconhecido é necessariamente ser reconhecido por outros que não si mesmo. Sermos reconhecidos por outros na esfera da intimidade e das relações interpessoais e pelo “grande outro”, aquele que encarna a cultura e os valores compartilhados (CAILLÉ, 2008). O movimento e a comunidade LGBT, como quaisquer outros atores sociais – as diversas denominações protestantes e as mais variadas correntes católicas não excepcionam essa lógica – querem também ser reconhecidos. Ter as suas pautas, demandas e agenda reconhecidas. Vive-se na realidade brasileira um agudo problema de violência LGBTfóbica3. Não é preciso nem mesmo se recorrer aos Relatórios sobre Violência Homofóbica no Brasil, os quais revelam que se morre praticamente uma pessoa LGBT por dia (BRASIL 2011 e 2012), vítimas fatais da trans-les3 E já aqui convém realizar uma digressão. Como o tópico é reconhecimento, vai bem a calhar que se evidencie a opção pelo termo LGBTfobia ou pelo sinônimo trans-lesbo-bi-homofobia. Normalmente, a literatura especializada trabalha com o termo homofobia. Alguns autores tomam o cuidado de fazer a ressalva quanto à terminologia, lembrando que o emprego do termo homofobia se faz em sentido amplo, abarcando tanto a homofobia específica, direcionada a gays (homossexuais do sexo masculino), quanto a lesbofobia, no caso de mulheres homossexuais, a bifobia, ao se tratar de bissexuais e a transfobia, em relação a travestis, transexuais e transgêneros. O problema do emprego do termo homofobia, ainda que entendido em sentido amplo, é que ele reproduz e atualiza na linguagem uma invizibilização que em muitas ocasiões acontece na prática, a saber: a invizibilização das outras identidades do movimento LGBT que não a homossexual masculina (gay). Ora, é inegável que cada uma dessas identidades, quais sejam: lésbicas, gays, bissexuais e travestis, transexuais e transgêneros, possui especificidades que acabam sendo negligenciadas quando do emprego de uma terminologia que só faz referência a uma delas. As pessoas gays, por exemplo, não passam pelo problema específico de ter seu nome desrespeitado cotidianamente ou seu gênero deslegitimado o tempo todo; essas são tormentas específicas dos/as transexuais e transgêneros. De igual modo, as referências padronizadas e difundidas de expressões como “parada

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bo-bi-homofobia, para que se saiba que esse é um grave problema em nossa sociedade. Basta prestar atenção aos estádios de futebol, às salas de aula, aos programas de televisão, especialmente os de humor, às reuniões de trabalho ou aos bares e botecos das cidades para que se perceba a profusão de expressões de humilhação, ofensa e xingamento destinadas a pessoas LGBT, na construção da trans e da homossexualidade como lugar social marcado pela injúria, desonra e humilhação (CARRARA; LACERDA, p. 83). Como se é de imaginar, portanto, a violência LGBTfóbica não é apenas a física, a chamada violência real. É, sobretudo, uma violência verbal e simbólica. Uma discursividade que ataca essas pessoas empurradas a um lugar social de humilhação e uma discursividade que erigiu a homo e a transexualidade como uma “indigesta mistura de pecado, sem vergonhice e doença” (FRY; MACRAE Apud SIMÕES; FACCHINI, 2009). Diante dessa realidade, o Movimento LGBT – se é que se pode falar de um Movimento e não de movimentos no plural – possui uma notória estratégia de reivindicação das mortes ou dos outros casos de violência real para acelerar a realização das suas pautas, destacadamente aquela que demanda a criminalização da LGBTfobia. Como afirma Roberto Efrem: “há, com frequência, um nós que está morrendo ou sofrendo e cuja morte ou dor precisa ser sanada” (EFREM, 2013, p. 12). É assim que o movimento aciona as dores pessoais e as converte em lastro político para a luta por reconhecimento contra os crimes LGBTfóbicos ou crimes de ódio contra LGBTs (EFREM, 2013) e pela criminalização da trans-lesbo-bi-homofobia. A questão que se impõe, contudo, é que essa luta por reconhecimento expõe o Movimento à deslegitimação do Estado Penal. O apelo à criminalização da trans-lesbo-bi-homofobia torna mais difícil a defesa da viabilidade de possibilidades alternativas de resolução de conflitos fora do âmbito penal. Ao mesmo tempo em que se solicita a intervenção do Estado para criminalizar a LGBTfobia por um lado, clama-se pela dura e gritantemente irracional criminalização da “Cristofobia” por outro, numa tentativa dos fundamentalistas de revidar “na mesma moeda” ao Movimento LGBT. Transforma-se a tão delicada agenda criminal do país, essa já tão arriscada para a democracia, num campo de batalhas políticas. Pouco importa a funcionalidade das pautas que estão sendo perseguidas, não interessa a eficácia das medidas para conter ou combater a violência e proteger as pessoas, o que se quer mesmo é o reconhecimento do Estado para uma agenda, para uma maneira de enxergar o mundo. A discussão deixou de ser funcional para ser simbólica. É a luta por reconhecimento.

gay”, “movimento gay”, “orgulho gay” não contemplam os/as transgêneros e as lésbicas. É preciso, portanto, situar a discussão numa conceituação terminológica mais acertada para que não se negligencie o amplo espectro identitário em matéria de gênero e sexualidade, daí porque se optou neste artigo pelo uso dos termos LGBTfobia e trans-lesbo-bi-homofobia.

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Que os setores conservadores e reacionários utilizem-se de tais expedientes já é esperado. Eles recorrem tradicionalmente ao instrumento punitivo e a emergência penal, marcadamente racistas, classitas, machistas e LGBTfóbicos. O que causa surpresa é que as esquerdas não abram mão de disputar esse instrumento deslegitimado. É bem verdade que as demandas criminalizadoras normalmente estão associadas a movimentos conservadores ideologicamente ligados ao que se convencionou chamar de direita, contudo são cada vez mais numerosas as demandas criminalizadoras que partem de movimentos progressistas, libertários e emancipatórios, tradicionalmente ligados à esquerda. Foram os casos do movimento negro e do feminismo. É agora o caso do movimento LGBT. Daí porque Maria Lúcia Karam refere-se à esquerda adjetivável de punitiva como aquela “cultivadora da lógica antidemocrática da repressão e do castigo”. Tal lógica, entende a autora, “só fará reproduzir a dominação e a exclusão cultivadas, seja na formação social capitalista, seja na contrafação do socialismo, que se fez real” (KARAM, 1996). Clama-se, então, para que o Estado puna criminalmente a violência LGBTfóbica, considerando-se isso uma necessidade de primeira ordem diante dos terríveis dados que traduzem o sofrimento das vítimas LGBTs. Desconsidera-se, porém, que, ao mesmo tempo em que se levanta ao Estado essa demanda, ele mesmo manifesta a tal violência que se pretendia que combatesse. A violência trans-lesbo-bi-homofóbica institucional é o que o relatório da Ilga (Associação Internacional de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Trans e Intersexos) chama de “homofobia de Estado”, traduz-se, por um lado, na construção, interpretação e aplicação sexista (misógina e LGBTfóbica) da lei penal em situações que invariavelmente reproduzem e potencializam as violências interpessoais (revitimização) e, por outro, na construção de práticas sexistas violentas nas, e através das, agências punitivas (CARVALHO, 2012, p. 197). É claro que o Estado não é o mesmo em cada um desses momentos, são acepções diferentes que tentam ser disputadas pelos diferentes atores na sua guerra simbólica pela construção da narrativa e na sua luta por reconhecimento. Contudo, receia-se que não seja possível separar o Estado que se pretende promotor da proteção a gays, lésbicas, bissexuais, travestis, transexuais e transgêneros e combatente da violência contra eles do Estado penal, esse de atuação deslegitimada e, dentre outras características, marcadamente LGBTfóbico. 3. O SIMBOLISMO PRISIONEIRO

“O valor da pessoa humana como valor-fonte da ordem da vida em sociedade encontra a sua expressão jurídica nos direitos humanos” (LAFER, 1997). Estes últimos, segundo Norberto Bobbio, consubstanciam etapas na construção do Estado Democrático de Direito, indo desde a positivação, quando há a conversão do valor da pessoa humana em norma e, por consequência, o seu reconheci88

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mento em Direito Positivo, passando pela generalização, que tem como princípio fundamental a igualdade e o seu corolário lógico: a não discriminação, até a etapa da internacionalização, proveniente do reconhecimento advindo das declarações de direitos humanos. Atualmente, contudo, a preocupação primordial em matéria de direitos humanos deve se centrar numa quarta etapa: a especificação, a qual assinala um aprofundamento da tutela, deixa-se de levar em conta apenas destinatários genéricos – o ser humano, o cidadão – e se passa a cuidar do ser em situação (BOBBIO, 2004). São exemplos desses seres em situação, portanto destinatários da tutela específica dos direitos humanos, as pessoas lésbicas, gays, bissexuais, travestis, transexuais e transgêneras (LGBT). Entretanto, é preciso convir acerca da insuficiência do discurso dos direitos humanos quando se discute a trans-lesbo-bi-homofobia. Evidentemente, a livre expressão de gênero e do desejo sexual é um direito humano (RIOS, 2007). Porém, a busca da legitimação das homossexualidades e das transgeneridades não pode, nem deve, ficar aprisionada a visões e posturas bem-intencionadas que traduzem, antes, uma espécie de concessão ou de clemência (PRADO; JUNQUEIRA, 2011), sob pena de se manterem intactas as hierarquias (re)produtoras da LGBTfobia. Sendo assim, falar em direitos humanos de forma abstrata e genérica é insuficiente. A etapa de especificação deve aparecer também no discurso, daí porque, segundo Jaya Sharma, em favor da promoção dos direitos sexuais e do enfrentamento à opressão sexista e homofóbica, é preciso considerar a própria cis-heteronormatividade como sendo uma violação dos direitos humanos (SHARMA, 2008). De igual modo, é imperioso destacar o caráter violador dos direitos humanos que assume o sistema penal. Notadamente na realidade marginal latino-americana, a deslegitimação penal se demonstra pelos próprios fatos: o número de mortes causado pelos nossos sistemas penais aproxima-se e às vezes supera o total de homicídios da iniciativa privada (ZAFFARONI, 2001). E ainda que não se lance o olhar sobre a barbaridade dos fatos-mortes e a violadora realidade operacional do cárcere e das instituições penais, o sistema penal continua sofrendo de uma estrutural crise de legitimidade, a qual vai encontrar seus porquês no desvelamento das múltiplas incapacidades do sistema. Conforme aponta Louk Hulsman, há três grandes problemas incontornáveis reveladores dessa deslegitimação: 1) o sistema penal causa sofrimentos desnecessários distribuídos socialmente de modo injusto; 2) ele não apresenta efeito positivo algum sobre as pessoas envolvidas nos conflitos; 3) é extremamente difícil manter este sistema sob controle (HULSMAN, 1993). Desta forma, a criminalização da LGBTfobia põe em contato, paradoxalmente e a um só tempo, dois violadores dos direitos humanos: o sistema penal que criminaliza e a hetero e cisnormatividade que produzem hostilidade contra pessoas LGBT e todo tipo de violência física, verbal, psicológica e simbólica contra essas pessoas, a LGBTfobia.

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O que se precisa compreender, contudo, é que as propostas criminalizadoras existentes hoje em dia no Brasil não garantem o estancamento dessa violência, tampouco representam o reconhecimento almejado pelo movimento LGBT, senão vejamos. A primeira proposta legislativa criminalizadora da LGBTfobia no Brasil veio com o projeto de lei nº 122/2006 (originário do PL 5.003/2001) que visava alterar a lei nº 7.716/1989. O projeto pretendia inserir na lei que trata dos crimes resultantes de preconceito de raça ou cor também os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de gênero, sexo, orientação sexual e identidade de gênero, além de dar nova redação ao §3º do art. 140 do Código Penal para nele também incluir as categorias acima listadas (BRASIL, 2006). O projeto, que foi oriundo da Câmara de Deputados, passou por diversos debates e uma sucessão de substitutivos no Senado. Chamou atenção a feroz reação contrária a ele por parte de grupos religiosos, notadamente as igrejas evangélicas neopentecostais, capitaneadas, sob os holofotes da mídia, pelo Pastor Silas Malafaia. A oposição era tamanha que 80% das ligações que o Senado recebia eram manifestações contrárias à aprovação do projeto (MASIERO, 2013). A poderosa bancada fundamentalista religiosa, naturalmente, logrou êxito em seus objetivos (o que não é tão certo que ocorrerá quanto a criminalização da “Cristofobia”) e o PL 122/2006 acabou por ser apensado ao Projeto de Reforma do Código Penal que também está em tramitação no Congresso. Tal ação parlamentar foi festejada pelos fundamentalistas religiosos como uma vitória que teria “sepultado” o projeto da “mordaça gay”, expressões comumente utilizadas por Silas Malafaia. Os intentos criminalizadores do movimento LGBT, entretanto, não ficaram desassistidos. Muito recentemente, na noite do dia 21 de maio de 2014, foi protocolado pela Deputada Federal e ex-ministra dos Direitos Humanos, Maria do Rosário (PT-RS), o projeto de lei 7.582/2014 que define os crimes de ódio e intolerância (BRASIL, 2014). No que tange a criminalização da trans-lesbo-bi-homofobia, esse novo PL assemelha-se ao PL 122/06, muito embora haja algumas diferenças positivas. Antes de mais nada, é indispensável frisar que as críticas e a contrariedade à criminalização da LGBTfobia aqui defendidas não guardam qualquer relação ou similitude com a argumentação enunciada pelos fundamentalistas e religiosos do Congresso e da sociedade. As argumentações e análises são sensivelmente distintas. Até porque se compreende – ao contrário do que parecem fazer tais grupos – que religião e Estado não devem se confundir, muito embora o façam constantemente. A ordem jurídica de um Estado que se pretenda Democrático de Direito não pode se fundar em razões religiosas de nenhum dos grupos que compõem a cidadania desse Estado (LOPES, 2006). Portanto, a justificação das críticas que aqui se fazem aos projetos em tela é absolutamente distinta daquelas enunciadas pelos fundamentalistas religiosos do Congresso. A justificação das nossas críticas passa pela observação da fragilidade das estratégias normativas e pela observação de 90

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propostas legislativas baseadas em neocriminalizações. Além de se compreender que são projetos de lei calcados no direito penal máximo e no simbolismo penal, em contrariedade ao princípio constitucional que identifica no direito penal a última razão do Estado. Os projetos de lei em comento recaem na falsa compreensão do direito penal como principal resolutor de conflitos. Elegem o instrumento penal como primeiro soldado para a resolução de conflitos sociais, isso quando ele deveria, pela principiologia constitucional, ser o seu último bastião. Ademais, não parecem preocupados os projetos, notadamente o PL 122/2006, com as reais demandas por proteção por parte das pessoas LGBT. A preocupação parece antes puramente simbólica: albergar na legislação penal estatal o rechaço explícito a trans-lesbo-bi-homofobia, ainda que as situações de violência LGBTfóbica já tenham tratamento penal, já que homicídios, lesões corporais, injúrias, ameaças e constrangimentos ilegais já são todos tipificados penalmente. O que não existe é a qualificadora para esses crimes acima citados por LGBTfobia, mas é de se questionar se a simples qualificadora penal ou uma agravante genérica ou causa de aumento de pena que seja trariam alguma alteração no sensível quadro de violência trans-lesbo-bi-homofóbica em que vivemos. É preciso que se reflita se as propostas criminalizadoras trariam alguma alteração para além do simbolismo penal e do populismo punitivo. A função simbólica do direito penal, conforme aponta Winfried Hassemer, põe em oposição a realidade e a aparência, o manifesto e o latente, o verdadeiramente querido e o diferentemente aplicado. Trata-se sempre dos efeitos reais das leis penais, sendo o simbólico associado com “engano”, seja no sentido transitivo ou no reflexivo (HASSEMER, 1995). O direito penal simbólico, portanto, está intimamente ligado ao que Vera Regina Pereira de ANDRADE (2003) chama de “eficácia invertida”. No simbolismo penal as funções latentes predominam sobre as manifestas. Deve-se esperar que a norma penal realize outros objetivos diferentes dos descritos nela. A função manifesta é a proteção do bem jurídico; as funções latentes são múltiplas (HASSEMER, 1995), daí a ilusão de segurança jurídica (ANDRADE, 2003). A função simbólica do direito penal é usada para acalmar a ira da população em momentos em que se pedem mais penas e mais cadeias (GOMES, 2006). É exatamente o que se intenciona fazer com a criminalização da trans-lesbo-bi-homofobia, atender a uma demanda do movimento LGBT, que pede penas e cadeia para os LGBTfóbicos. É precisamente o que se pretende fazer também com a transformação do ultraje a culto em crime hediondo, a mencionada criminalização da “Cristofobia”, que veio para acalmar a ira daqueles que se indignaram com o que consideraram ser um aviltamento ao Cristianismo. O simbolismo nesse último caso foi tanto que, conforme se pontuou, os entusiastas do projeto foram incapazes até mesmo de perceber que podem acabar sendo seus maiores destinatários.

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O problema é que o simbolismo penal não tem função instrumental, apenas função simbólica de legitimação do poder político (SANTOS, 2010). Tal poder, tanto pode estar do lado do movimento LGBT – é o caso da criminalização da LGBTfobia, como contrário a ele, como ocorre com a recente demanda de criminalização da “Cristofobia”, a qual foi proposta pelo seu idealizador, deputado Rogério Rosso (PSD-DF), em regime de urgência e parece contar coma simpatia do Presidente da Câmara dos Deputados, o polêmico Eduardo Cunha (PMDB-RJ), de atuação marcadamente autoritária na condução dos trabalhos da Casa e no trato com os movimentos sociais e a sociedade civil organizada. Muito embora os estudos da criminologia já tenham demonstrado a inaptidão do direito penal para resolver o problema da criminalidade, aquele é insistentemente utilizado para criar na sociedade uma falsa sensação de que o problema da violência está sendo adequadamente enfrentado pelas autoridades, incute-se no senso comum a idéia de que penas mais severas e a criação de novos crimes constituem posturas que irão resolver ou ao menos minorar o problema. Isso gera a falsa sensação de tranquilidade transmitida à população, em específico aqui ao movimento e à comunidade LGBT quanto à criminalização da LGBTfobia, e os leva, inclusive, a deixar de exigir do Estado posturas e propostas que realmente combatam a criminalidade. Seguindo esta linha, é importante ainda que se questione se a criação de novos tipos que penalizem situações de obstaculização e discriminação trans-lesbo-bi-homofóbicas em ambiente de trabalho, ensino ou lazer seria eficaz num sistema de justiça penal já tão agudamente inoperante e seletivo. As obstaculizações e impedimentos de acesso a oportunidades, bens, serviços ou locais, baseadas em discriminação e preconceito LGBTfóbico, podem muito bem ser geridas de forma mais adequada e menos danosa fora do âmbito penal. Situações vexatórias e insultos de todo gênero contra LGBTs poderiam e deveriam ser sancionados por outros ramos do direito (apesar de até já dispormos dos tipos penais dos crimes contra a honra: arts. 138, 139 e 140 do CP). Portanto, apostar em neotipos duramente penalizados em abstrato é um erro no qual os dois projetos de lei criminalizadores da LGBTfobia caíram. São novas situações “tratadas” penalmente que, desde uma perspectiva garantista/minimalista, poderiam muito bem ser geridas, e de forma muito mais adequada, fora do âmbito penal. Combinam muito mais com essas situações, que, frise-se, não envolvem violência física, a abordagem nas esferas cível, trabalhista, consumerista ou administrativa (CARVALHO, 2012). Problemas diferentes exigem soluções diferentes, logo não se pode imaginar que todo ato de LGBTfobia seja um homicídio ou uma lesão corporal grave. As situações que envolvem violência real, inclusive, são minoria segundo as mais recentes pesquisas sobre o tema (VENTURI; BOKANY, 2011). Assim não se pode imaginar que a mesma resposta que se pede para os bárbaros casos de homicídios LGBTfóbicos, na notória estratégia do Movimento LGBT de utilizar tais sofrimentos como lastro

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político para aceleração da sua demanda por criminalização, sirva para os outros tipos de violência LGBTfóbica. Ora, os principais agentes discriminadores são pais, familiares, colegas e amigos (VENTURI; BOKANY, 2011, p. 218). 22, 31, 27 e 24% das pessoas LGBT entrevistadas mencionaram cada um daqueles como principais agentes discriminadores respectivamente. Isto é, ao responder a pergunta “alguma vez o/a Sr/a já sofreu discriminação por causa de sua orientação ou preferências sexuais por parte de...?”, 22% dos gays e lésbicas mencionaram os pais e 31% mencionaram outros familiares, por exemplo (VENTURI; BOKANY, 2011, p. 218). Evidentemente a violência aqui não é normalmente física, até porque, como já adiantado, esse é o tipo menos recorrente de violência. A mesma pesquisa mostra que do total de gays, lésbicas e bissexuais, 53% já se sentiram discriminados, sendo 3% por violência física/agressão e 47% por violência psicológica/moral/verbal (VENTURI; BOKANY, 2011, p. 217). Sendo assim, não se é de esperar que a resposta penal padronizada dê conta de atender a todos esses casos. Primeiramente porque é característico dos nossos sistemas penais atuar sobre um número reduzidísismo de casos (ZAFFARONI, 1991), segundo porque a criminalização da LGBTfobia está sendo demandada a partir de casos super violentos, logo é pensada para atendê-los. Em terceiro lugar, pensa-se no agressor LGBTfóbico como uma pessoa distante do/a agredido, mas na maioria dos casos esse agressor é bem próximo, compartilham laços de carinho, de afeto e parentesco. Em quarto lugar, é operacionalmente impossível para o sistema penal atuar sobre todos os casos de LGBTfobia, já que ele não consegue atuar nem mesmo sob a minoria que constituem os mais graves. Por fim, não se é de esperar que uma resposta padrão, resolva conflitos e situações tão variadas. 4. DO SIMBOLISMO PRISIONEIRO À EMANCIPAÇÃO LIBERTÁRIA

Conforme pontua Judith Butler, “ser legitimado pelo Estado é aceitar os termos de legitimação oferecidos” (BUTLER, p. 226). A política, constituída por um discurso de inteligibilidade, exige que assumamos uma posição a favor ou contra a criminalização da LGBTfobia; mas a reflexão crítica, que com certeza é parte de qualquer filosofia e prática política seriamente normativa, exige que se interrogue por que e como isso se transformou no problema, o problema que define o que irá ou não se qualificar como discurso político significativo (BUTLER, p. 228).

Essa dinâmica é angustiante, porque fundamenta o campo contemporâneo da política, fundamenta-o através da exclusão de alternativas ao sistema de justiça penal. Se alguém é contra a criminalização da LGBTfobia corre o risco de ser visto como alguém que não se preocupa com o inegável problema da trans-lesbo-bi-homofobia no Brasil. A única resposta admitida para “tratar” desse pro93

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blema tem sido a penal. A questão se põe nos seguintes termos: ou se é a favor do criminalização e, portanto, a favor das pessoas LGBTs ou se é contrário a criminalização, por consequência, favorável à manutenção da LGBTfobia. Contudo é de se questionar se a criminalização é mesmo a melhor maneira de combater a LGBTfobia e trazer reconhecimento para essas pessoas, tradicionalmente empurradas a um lugar social de humilhação. Uma reflexão conjuntural na América Latina revela que a expansão do direito penal, na sociedade de risco, está em simbiose com o fenômeno do populismo punitivo, o que pode ser traduzido como um reforço do discurso que clama pela emergência do “primeiro soldado do direito”: o penal (CASTRO, 2005), que segundo o princípio constitucional da ultima ratio deveria ser o último bastião do direito. Compreende-se a atuação do direito penal como protagonista num universo de teatralização, por acalentar uma sociedade, calcada por fluidez, incertezas e descrença na política, consagrando uma ilusória segurança jurídica de que a criminalização é ferramenta eficaz na resolução de conflitos sociais (ANDRADE, 2003). Diante desse contexto, a função simbólica do direito penal é evocada. E, por querer apresentar uma solução imediata, o movimento LGBT, tradicionalmente ligado à esquerda, acaba propondo as mesmas soluções da “velha megera Direita Penal” (CLEINMAN, 2001). Utiliza-se de uma ferramenta a serviço da ideologia da punição e do senso comum social. O castigo penal é concebido como primeira ferramenta para solucionar os conflitos, os quais, muitas vezes, precisariam ser politizados e não policializados. É preciso, então, que se redimensione a discussão a respeito da criminalização da LGBTfobia para que se imprima a essa análise um olhar criminológico crítico sensível às demandas e estudos LGBT e, ao mesmo tempo, à crise estrutural de legitimidade por que passa o sistema penal. Nem a enunciação de compreensões de mundo reacionárias e conservadoras, como aquelas que demandam a insana criminalização da “Cristofobia”, com a transformação do crime de ultraje a culto em crime hediondo, duramente penalizado e enunciador de uma patética compreensão lastreada numa razão religiosa que de tão irracional é incapaz de enxergar até os riscos que traz para si; nem, tampouco, o abraçar de uma lógica punitiva a serviço de interesses ideológicos do movimento LGBT, lógica essa que invariavelmente se operacionalizaria de forma agudamente violadora de direitos humanos, porque é assim que se operacionaliza o sistema penal. O que aqui se propõe, então, é pensar a proteção das pessoas LGBT, essa sim a demanda real do Movimento e da comunidade de gays, lésbicas, bissexuais, travestis, transexuais e transgêneros. Tal proteção não passa necessariamente pela criminalização da LGBTfobia, assim como não é necessário

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que se criminalize uma conduta para que ela seja reconhecida como problemática ou incluída na pauta de segurança pública (DIAS NETO, 2002). Surge, por fim, a constatação que empreendeu Michel Foucault de que “um combate não pode se perpetuar sempre nos mesmos termos, caso contrário ele se esteriliza, se imobiliza, sucumbe a armadilhas” (FOUCAULT, 1978). Logo, precisamos de uma mudança na frente de batalha: deixar de entender o sistema penal como um aliado – coisa que ele jamais foi – para a consecução dos objetivos políticos do Movimento LGBT. A partir daí, haverá mudanças no vocabulário e nas ideias propostas. As possibilidades e as soluções se multiplicarão num jardim de flores que sequer suspeitávamos existir (HULSMAN, 1993). O mais relevante é que a partir de então haverá profunda coerência na atuação deste Movimento, já que ele e a luta contra a trans-lesbo-bi-homofobia deixariam de lado os pragmatismos imediatistas que demandam a criminalização e reacenderiam os ideais transformadores sobre os quais se erigiram. Deixa-se de entender a criminalização como instrumento de reconhecimento e se assume a inevitável compreensão de que o sistema penal é em si um solene fracasso. É, sem dúvida, uma perspectiva audaciosa e delicada, mas, com imaginação e muito debate, iremos encontrando os meios compatíveis com os fins. “O primeiro passo é estabelecer os compromissos e deles não se afastar. O segundo passo é não hesitar em desejar o que pode parecer impossível” (KARAM, 2013, p. 10). REFERÊNCIAS

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VII Capítulo

O USO DA JUSTIÇA RESTAURATIVA EM CASOS DE VIOLÊNCIA DE GÊNERO CONTRA A MULHER: potencialidades e riscos Fernanda Rosenblatt Marília Montenegro Pessoa de Mello 1.

INTRODUÇÃO

Nos últimos 10 anos, o País vivenciou experiências restaurativas desenvolvidas em alguns Estados, recebendo, mais recentemente, forte estímulo do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e outras instituições.1 Com efeito, à guisa de exemplo, hoje já existe uma resolução do CNJ (a Resolução n. 125/2010) prevendo a introdução das práticas da Justiça Restauratva no Sistema de Justiça Brasileiro, bem como uma lei federal (a Lei Federal n. 12.594/2012) que prioriza medidas restaurativas no âmbito da Justiça Juvenil. Nesse mesmo sentido, recentemente, a Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República (SDH/PR) e outras 16 instituições assinaram um “Protocolo de Cooperação Interinstitucional para Difusão da Justiça Restaurativa”.2 De todo modo, o tema da justiça restaurativa ainda carece de um maior volume de pesquisas de cunho sociojurídico no Brasil, justificando o investimento nas investigações que visam compreender as suas potencialidades e riscos. Mas problematizar as potencialidades da justiça restaurativa especificamente na área de violência doméstica contra a mulher, além de inovador, é urgente. Com efeito, por um lado, os números visíveis sobre violência doméstica continuam altos no Brasil, mesmo com toda a emancipação da mulher, com a Constituição de 1988 e com a Lei 11.340/2006 (a chamada “Lei Maria da Penha”). Por outro lado, as pesquisas no referido campo apontam para a insatisfação de grande parte das mulheres que procuram o sistema de justiça criminal, inclusive porque os dispositivos da Lei Maria da Penha proíbem qualquer procedimento conciliatório, dialogal e restaurador. Dito doutro modo, a Lei Maria da Penha não conseguiu sustar os alarmantes índices de violência doméstica contra a mulher, nem garante a essas vítimas um tratamento digno no desenrolar do processo de resolução do seu conflito (MELLO, 2009; 2010; 2012).

1 Para um apanhado, inclusive histórico, do movimento restaurativo brasileiro, vide Achutti (2014). 2 Mais informações sobre o referido protocolo podem ser encontradas no sítio eletrônico da SDH/PR (http://www.sdh.gov.br/ noticias/2014/agosto/orgaos-e-entidades-aderem-a-protocolo-de-cooperacao-para-difusao-da-justica-restaurativa-a-vitimas-de-violencia).

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Nesse contexto, primeiramente, conforme argumento a ser desenvolvido mais adiante, cabe aos pesquisadores e agentes sociais a árdua função de desmistificar o Direito Penal (e, com ele, o modelo tradicional de justiça criminal), mostrando suas reais funções e significados e sua incompatibilidade com a emancipação do direito da mulher (e do homem) (CASTRO, 2007). Posteriormente, alternativas ao modelo tradicional de justiça criminal devem ser buscadas – e é nessa caça por um modelo alternativo de resolução de conflitos criminalizados que surge a justiça restaurativa, já tão cortejada dentro e fora da academia, mas ainda pouco conhecida e de reduzida visibilidade, tanto nos discursos acadêmicos quanto nas práticas da política-criminal brasileiros. O presente artigo, portanto, nasce de um projeto3 que é motivado tanto pela necessidade de se encontrar alternativas viáveis à resolução de conflitos de gênero quanto pelo imperativo de se conhecer mais sobre este modelo “inovador” denominado “justiça restaurativa”. 2. A VIOLÊNCIA DE GÊNERO CONTRA A MULHER À LUZ DO MODELO TRADICIONAL DE JUSTIÇA CRIMINAL

O Direito Penal e as práticas da justiça criminal são tradicionalmente voltados à punição “daqueles ilícitos que [...] afetam interesses públicos ao invés de interesses meramente privados”4 (CAVADINO; DIGNAN, 1997, p. 237). Então o crime, qualquer que seja ele, ao invés de representar uma ofensa contra indivíduos, é tradicionalmente (e muito abstratamente) concebido como uma infração cometida contra o Estado. Por sua vez, são os profissionais que, representando esta “superparte” (o Estado), tomam as decisões sobre como cada caso concreto deve ser resolvido (BARROS, 2008; MORRIS, 2002). O próximo passo, dentro dessa lógica conservadora, é dar ênfase aos ideais mais desinteressados de punição e retribuição, ao invés de envidar esforços na realização de ideais mais íntimos ou pessoais de reparação e reconciliação. Quer dizer, dentro dessa lógica de despersonalização do conflito – ou de “coisificação”, como prefere Zaffaroni (1996) –, falta espaço à vítima, a qual acaba se tornando figura irrelevante numa relação processual a ser desenvolvida tão-somente entre aquela “superparte” e o réu. Enquanto parte negligenciada no processo penal, a vítima acaba sofrendo novos danos, além daquele decorrente do próprio fato criminoso, agora causados pela própria mecânica da justiça formal. De fato, como destaca Calhou (2004, p. 60):

3 O presente artigo é parte de um projeto no qual o Grupo Asa Branca de Criminologia (http://asabrancacriminologia.blogspot. com.br/) acaba de embarcar, com o apoio financeiro da Fundação Antônio Santos Abranches (FASA), o qual reúne a experiência de duas pesquisadoras do Grupo: a primeira, autora do artigo, que desenvolve pesquisas de Justiça Restaurativa em diálogo com o modelo inglês e a segunda, coautora, que desenvolve pesquisas na área da violência contra a mulher na cidade de Recife desde 2004. 4 Salvo quando indicado de outro modo, todas as traduções para a língua portuguesa de passagens originais em língua inglesa ou espanhola foram feitas por estas pesquisadoras.

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Ao contrário do aspecto racional, que seria o fim do sofrimento ou a amenização da situação em face da ação do sistema repressivo estatal, a vítima sofre danos psíquicos, físicos, sociais e econômicos adicionais, em consequência da reação formal e informal derivada do fato.

Quer dizer, como se não bastasse o sofrimento decorrente do crime, no modelo tradicional de justiça criminal, a vítima é “revitimizada” ao longo do próprio processo penal, dentre outras razões, porque: tem sua participação no processo limitada às funções de informante; segue aflita por desconhecer sobre o andamento do “seu” caso, e sobre os seus direitos enquanto vítima; raramente é atendida nas suas expectativas de reparação de danos; dentre outras situações de desprezo vividas pela vítima que, vale lembrar, também é protagonista na ocorrência criminosa (OLIVEIRA, 1999). No caso específico da violência doméstica contra a mulher, além dos problemas acima levantados, chama atenção o Direito continuar tratando esse tipo de conflito, em termos penais, como se fosse um problema entre duas pessoas estranhas que não têm laços afetivos, como se não fossem voltar a morar na mesma casa ou conviver por causa dos filhos. A justiça criminal só é capaz de oferecer, nesses casos, uma condenação ou uma absolvição, sem diálogo nem possibilidade de perdão ou reconciliação, e nenhuma dessas situações (condenação ou absolvição), como regra, minorará as dificuldades enfrentadas pelas partes. Com efeito, a vítima de violência doméstica apresenta uma característica muito especial, que é conhecer a história de vida do agressor. Isso a difere das demais vítimas, como a de um crime patrimonial, por exemplo, em que a vítima só conheceu o agressor naquele momento em que sofreu a violência. Quando se trata de alguém que se quer bem, ou que já se quis bem algum dia, o fato praticado por aquela pessoa, que a lei define como crime, não pode nunca ser visto isoladamente, fora do contexto de uma história de vida, muitas vezes construída conjuntamente durante anos. Ignorando tudo isso, o Direito Penal sempre aparece como “a primeira grande solução”. É preciso penalizar, criar leis, inserir a figura do crime de violência doméstica para acabar com essa impunidade, como se o Direito Penal trouxesse em si uma fórmula mágica e a criação de um tipo penal fosse, ingenuamente, a solução de todos os males sociais. Todavia, a tipificação penal de certas condutas – e a subsequente aplicação do Direito Penal “abstrato” aos casos concretos – aparece como uma forma de remendo para problemas arraigados na sociedade. Quer dizer, o Direito Penal trabalha com uma pequena parte da violência, ignorando esta em suas diversas formas e sob os mais variados ângulos. Como resultado, nos conflitos domésticos, em especial os que não apresentam elevada gravidade, a aplicação do Direito Penal, frequentemente em forma de prisão, é quase sempre desastrosa. Com efeito, é nos casos de violência doméstica que a vítima passa a ter a real ideia das consequências negativas da prisão na vida daquele homem, pois é ela, geralmente, a primeira pessoa que vai visitá-lo no sistema prisional. 101

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Pesquisas nos Estados Unidos demonstram que: [...] os efeitos desintegradores-integradores do aprisionamento podem operar de forma distinta nos diversos domínios da vida de uma mulher, agravando-lhe fortemente a situação econômica ao mesmo tempo em que a protege de um parceiro agressivo (COMFORT, 2007, p. 234).

No caso do Brasil, esta situação é ainda mais grave, pois a mulher, além de ter a sua renda diminuída com a prisão do companheiro, passa a ter um aumento nas suas despesas, pois vai visitá-lo, juntamente com os filhos, e ainda precisa levar toda sorte de mantimentos para que ele possa sobreviver dentro do sistema (MELLO, 2009; 2010; 2012). É comum que a mulher passe a se sentir culpada pela prisão do seu companheiro ou pai dos seus filhos, e durante o processo criminal, quando a vítima passa a “defender” o agressor, vê-se taxada de mulher que “gosta de apanhar”, que “não sabe o que quer”. Isto é, ao longo do processo que se pretende de resolução do conflito doméstico, a mulher é revitimizada. Como leciona Christie (2004, p. 118-119): A lei penal é um instrumento perfeito para certos propósitos, porém grosseiros para outros. Deixa de lado muitas questões relevantes, e está baseado em dicotomias do tipo tudo ou nada, culpável ou inocente. Em muitas situações somos meio culpáveis. Se esta culpabilidade média é vista à luz de anteriores transgressões da outra parte ou de seus associados, abre-se uma porta para se chegar a um acordo. As soluções civis são mais integrativas, se esforçam para preservar os sistemas sociais como corpos de indivíduos em interação.

Com efeito, não será através da criminalização, nem muito menos da penalização do homem, aqui os maridos, os companheiros, os filhos, os irmãos, que se terá a resolução de um problema tão arraigado no inconsciente coletivo brasileiro quanto o da busca do papel da mulher na sociedade, que deixou de ser “a mulher de senhor de engenho e de fazenda e mesmo a iaiá do sobrado, no Brasil, um ser artificial, mórbido. Uma doente, deformada no corpo para ser a serva do homem e a boneca de carne do marido” (FREYRE, 2000, p. 126). Para ser o sexo que luta pelos espaços, pela dignidade e pela divisão do poder. No Direito Penal comum, a “mulher agredida” denuncia o “homem agressor” e esse fato é tipificado como crime e, existindo indícios de autoria e materialidade, deve ser iniciado o processo para impor uma pena justa ao violador da lei. Assim: [...] o sistema coloca o acontecimento sob o ângulo extremamente limitado do desforço físico, vendo apenas uma parte dele. Mas para o casal que viveu o fato, o que verdadeiramente importa – este desforço físico ou tudo aquilo que houve na sua vida em comum? (HULSMAN; CELIS, 1993, p. 82).

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Para a vítima, a primeira consequência ao entrar no Sistema de Justiça Criminal tradicional, é que o seu problema deixa de lhe pertencer. Não poderá deter a ação pública, nem opinar sobre a medida que deve ser aplicada ao agressor, bem como ignorará tudo o que acontecerá a ele depois do processo. Para o agressor, configura-se um processo de despersonalização, pois tudo o que acontecerá será friamente abstrato, baseando-se no fato praticado, ignorando a sua história de vida. A mulher quando procura a “ajuda” no sistema penal está em busca das funções prometidas e declaradas (úteis) daquele sistema, quais sejam: a defesa de bens jurídicos, a repressão da criminalidade, o condicionamento e a neutralização das atitudes dos infratores reais ou potencias de forma justa. Ocorre que, aportando ao sistema, desde o encaminhamento à autoridade policial até o término da instrução e julgamento, que pode ou não culminar com a pena, a mulher é literalmente deixada de lado; a pena, quando aplicada, em nada minora seus conflitos e em nada alenta a sua dor. O sistema punitivo, portanto, termina por gerar: [...] mais problemas de quantos pretende resolver. Em lugar de compor conflitos, os reprime e, aos poucos, estes mesmos adquirem um caráter mais grave que em seu próprio contexto originário ou também por efeito da intervenção penal, podem surgir conflitos novos no mesmo ou em outros contextos (BARATTA, 2004, p. 302).

Diante dessas limitações e armadilhas do sistema penal tradicional – sintetizadas num processo “de resolução de conflitos” (o processo penal), que, na verdade, é incapaz de administrar conflito algum e, o que é pior, muitas vezes gera novos e agravados conflitos – é necessário buscar formas alternativas mais efetivas de resolução de conflitos. E dentre as possíveis alternativas superadores do modelo retributivo-punitivo tradicional, está a justiça restaurativa. 3. A ALTERNATIVA RESTAURATIVA

Em seu texto seminal “Conflitos como Propriedade” (Conflicts as Property), de 1977, Christie critica o modelo tradicional de justiça criminal, argumentando que o Estado – e, em nome dele, os profissionais da justiça (advogados, juízes, promotores, etc.) – se apropria dos conflitos pertencentes às partes diretamente afetadas pelo crime. Segundo ele, esses conflitos deveriam ser devolvidos a quem pertencem – às vítimas, aos infratores e à comunidade afetada. A despeito de Christie, há época, não ter mencionado o termo “justiça restaurativa”, nem mesmo en passant,5 o supramencionado texto se tornou a base de grande parte das construções teóricas sobre a justiça restaurativa. Nesse diapasão, um dos principais atributos da justiça restaurativa é que ela enxerga o crime como uma violação contra pessoas “reais” no lugar de uma violação dos interesses abstratos do Estado ou de normas jurídicas abstratas. Assim, no modelo restaurativo de justiça criminal, “o Estado não 5 De acordo com Denscombe (2010, p. 62), o termo “justiça restaurativa” apareceu pela primeira vez num artigo de 1977, escrito por Albert Eglash e intitulado “Além da Restituição: Restituição Criativa” (Beyond Restitution: Creative Restitution).

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tem mais o monopólio sobre a tomada de decisões” e “os principais tomadores de decisão são as próprias partes” (MORRIS; YOUNG, 2000, p. 14). Isto é, os conflitos são devolvidos a quem pertencem (vítimas, infratores e comunidade), e a lógica da justiça criminal é invertida: no lugar da repressão contra o inimigo (o infrator), a busca é pelas respostas mais significativas de reparação (dos danos advindos do crime) e, se possível, de reconciliação (entre as partes em conflito). Nesse sentido, a justiça restaurativa envolve um processo que permite e viabiliza o efetivo engajamento das partes; um processo no qual todos os participantes ajudam a definir o mal provocado pelo delito e a desenvolver um plano para a reparação desse mal. E quanto mais inclusivo for esse processo, melhor – quer dizer, quanto mais pessoas (atingidas pelo crime) forem incluídas, quanto mais cedo elas forem envolvidas, e quanto mais efetiva for a participação de cada uma delas ao longo do processo, maior será o potencial restaurativo desse processo. É principalmente por essa razão que o modelo ideal ou “purista” (MCCOLD, 2000) de justiça restaurativa é de um processo em que as partes envolvidas se encontram “cara-a-cara”. Isto é, na prática, os programas de justiça restaurativa devem envolver, sempre que possível, um (ou alguns) encontro(s) “ao vivo” entre as partes afetadas pela ocorrência criminosa, para que todos tenham a oportunidade de expressar seus sentimentos e partilhar suas opiniões sobre como enfrentar as consequências do crime (MORRIS; YOUNG, 2000; ZINSSTAG, 2012). O processo restaurativo também é concebido como um instrumento de “empoderamento” (empowerment) de vítimas, infratores e comunidades, a fim de que essas partes possam unir esforços na superação dos danos materiais, psicológicos e relacionais decorrentes do crime (BRAITHWAITE, 2002; JOHNSTONE, 2011; ZEHR, 1990). Com efeito, para romper com a mentalidade de que os profissionais são os mais aptos a decidir como é que as pessoas diretamente afetadas por um crime devem ser ajudadas ou tratadas, as vítimas precisam de empoderamento para “assumir” o seu próprio conflito – quer dizer, elas devem ser empoderadas para opinar sobre o destino do seu próprio caso. Por outro lado, a fim de superar uma longa tradição em que o condenado “recebe”, passivamente, uma punição, os infratores devem ser empoderados para “assumir” o seu comportamento desviante, para realmente enfrentar as consequências de suas ações, reparando os danos provocados a indivíduos e relacionamentos, e aproveitando toda e qualquer oportunidade para demonstrar confiabilidade e buscar a sua reintegração na comunidade. Por fim, os membros da comunidade vitimizada (incluindo os familiares e amigos afetados) devem ser empoderados para resolver os seus próprios conflitos comunitários, e para ajudar a traçar um plano de ação por meio do qual os infratores arrependidos possam ser (re)inseridos naquela comunidade.

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Além desses (e de outros) valores operacionais (ou processuais), impende destacar que a justiça restaurativa é voltada para a reparação dos danos causados pela conduta do infrator (WALGRAVE, 2008). Com efeito, “a menos que reparar o dano esteja na essência da definição de justiça restaurativa, [...] as partes interessadas e os profissionais envolvidos irão continuar escorregando para o modo tradicional e confortável de simplesmente tentar ajudar ou machucar o infrator” (BAZEMORE, 2000, p. 464). Assim, a “intuição restaurativa” é que “porque o crime dói, a justiça deve curar” (BRAITHWAITE, 2005, p. 296). Essa é a ideia central naquele que é provavelmente o primeiro escrito sistemático sobre justiça restaurativa: o livro de Howard Zehr, de 1990, “Trocando as Lentes” (Changing Lenses). Segundo Zehr (1990), o “avô” da justiça restaurativa (VAN NESS; STRONG, 2010, p. 24), se o crime é para ser visto como um ato que causa danos a pessoas e comunidades (em oposição a uma mera violação de normas penais incriminadoras), o principal objetivo da justiça restaurativa deve ser o de reparar esses danos, atendendo às necessidades reais de todas as partes envolvidas nas implicações do delito. Portanto, um dos principais atributos da justiça restaurativa – se não o mais importante dentre todos eles – é que ela visa mudar a orientação normativa do sistema de justiça criminal da velha retribuição para a restauração (HUDSON, 1998). Em suma, o resultado mais representativo de um processo restaurativo é a reparação do dano, a qual, na prática, pode assumir vários formatos: compensação financeira à vítima, compensação à vítima através da realização de algum trabalho (por exemplo, quando o infrator conserta a cerca que destruiu), pedido de perdão (a chamada “reparação simbólica”), prestação de serviços à comunidade, etc. (WALGRAVE, 1999). Nesse contexto, cabe destacar a importância dada ao papel da vítima nos processos restaurativos. Porque o crime é tradicionalmente concebido como uma infração contra o Estado, “não é de se estranhar que as vítimas são tão consistentemente deixadas de fora do processo [penal] e que suas necessidades e desejos são tão pouco atendidos” (ZEHR, 1990, p. 82). De fato, o modelo tradicional de justiça criminal, ao conservar uma mentalidade orientada para o castigo, onde a ênfase é colocada na “justa medida da pena”, acaba por negligenciar “as mais complexas e não retributivas necessidades das vítimas” (DZUR; OLSON, 2004, p. 91). Nesse contexto, as pesquisas vitimológicas têm reiteradamente revelado o que as vítimas de crime mais querem do sistema de justiça criminal: mais informações sobre o “seu” caso, mais “voz” dentro do “seu” processo, mais atenção aos danos emocionais e psicológicos decorrentes da “sua” experiência de vitimização, e assim por diante (STRANG; SHERMAN, 2003). Para os proponentes da justiça restaurativa, há fortes razões para acreditar que o sistema restaurativo de abordagem dos conflitos é mais benéfico para as vítimas do que a míope tradição de punição e retribuição profundamente arraigada no sistema de justiça criminal (HOYLE, 2002). Com efeito, existe crescente evidência empírica de que: diante do real envolvimento da vítima no processo, os programas de justiça restaurativa criam mais oportunidades para que elas fiquem sabendo sobre o andamento do “seu” caso; os processos restaurativos permitem a ativa participação 105

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das vítimas, porque a elas é devolvida a palavra, por meio da qual elas podem expressar o seu sofrimento e compartilhar as suas opiniões sobre como o crime deve ser enxergado; práticas restaurativas oferecem ampla oportunidade de reparação emocional, na medida em que os encontros “cara-a-cara” entre vítimas e infratores aumentam a probabilidade de arrependimento e de um genuíno pedido de desculpas por parte do infrator; e, em última análise, o enfoque que a justiça restaurativa dá aos danos (materiais, psicológicos e relacionais) decorrentes do crime, e em seguida, à necessidade de reparação desses danos, são características do processo restaurativo tidas como de óbvio benefício às vítimas (AERTSEN; VANFRAECHEM, 2014; DIGNAN, 2005; SHAPLAND, ROBINSON; SORSBY, 2011; WACHTEL, 2013). Faz-se mister destacar, por fim, que o movimento restaurativo, apesar de entrelaçado ao movimento de reconhecimento do direito das vítimas de crime (victims’ movement), vai além desse último. De fato, porque a justiça restaurativa também é muito influenciada pelo pensamento criminológico crítico (WALGRAVE, 2008), ela consegue se distanciar do “jogo de soma-zero” – tão típico dos movimentos vitimológicos (GARLAND, 2001) – onde qualquer relevo aos diretos ou interesses do infrator é interpretado como sendo às custas da vítima (HOYLE, 2012; STRANG, 2002). Na verdade, como resume HUDSON (2003, p. 178), a justiça restaurativa deve ser vista “como uma forma construtiva de lidar com ambos, vítimas e infratores, ficando de fora do, ao invés de se prendendo ao, movimento populista que acredita que o que ajuda a vítima deve, necessariamente, machucar [ou prejudicar] o infrator”. 4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante da incapacidade do sistema tradicional de justiça criminal em atender as necessidades das vítimas de violência doméstica, e das promessas do modelo restaurativo acima resumidas, a justiça restaurativa tem sido proposta, mundo afora, como modelo alternativo apto à resolução de conflitos que envolvam violência doméstica contra a mulher. O tema ainda é relativamente pouco debatido no Brasil, mas a literatura estrangeira vem refletindo sobre a viabilidade do modelo restaurativo para casos de violência doméstica desde do final da década de 1990, destacando suas potencialidades (CAMERON, 2006; COKER, 1999; 2002; HUDSON, 2002; MILLER, 2011; PELIKAN, 2010; STRANG; BRAITHWAITE, 2002), bem como alertando contra os potenciais riscos em torno da empreitada restaurativa (por exemplo, BUSCH, 2002; DALY; STUBBS, 2006; HOOPER; BUSCH, 1996; STUBBS, 2002; 2007). Por exemplo, ao lado do entusiasmo em torno da justiça restaurativa, uma preocupação típica quando se pensa na utilização de práticas restaurativas para a resolução de conflitos marcados pelo desequilíbrio de poder entre as partes, diz respeito à possibilidade de manipulação do processo pelo infrator e consequente sobrevitimização da vítima. Quer dizer, um dos riscos apontados pela literatura restaurativista crítica é que a justiça restaurativa, como faz o modelo tradicional de justiça 106

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criminal, pode provocar danos adicionais à vítima. Outrossim, ao buscar a reparação de danos e de relacionamentos, a justiça restaurativa pode acabar forçando uma reconciliação entre as partes. Isto é, enquanto o modelo tradicional de justiça criminal pode acabar forçando o rompimento da relação entre as partes, este “novo” modelo pode acabar tolhendo a vontade que algumas vítimas de violência doméstica têm de romper com o seu parceiro – em ambos os casos, a mulher permanece silenciada no processo de resolução do seu próprio conflito. Segundo Achutti (2013, p. 154-155), “[p]ouco se conhece, no Brasil, sobre o mecanismo de administração de conflitos criminais denominado justiça restaurativa. Raros são os trabalhos a respeito, e a quantidade de pessoas que efetivamente compreende tal sistema é baixa [...]”. Como introduzido acima, essa afirmação é particularmente verdadeira no tocante às discussões sobre a viabilidade e utilidade da justiça restaurativa em casos de violência doméstica contra a mulher. Diante dessa timidez acadêmica no Brasil, e da urgente necessidade de se encontrar alternativas viáveis à resolução de conflitos envolvendo violência doméstica contra a mulher, são necessárias pesquisas para explorar as potencialidades e os riscos da utilização de práticas restaurativas nesses casos. Dessa forma, o presente artigo é um primeiro passo, dos muitos que serão dados pelas autoras, para a compreensão dessa temática e da análise da sua aplicação no contexto brasileiro, diante da demanda criminalizadora reforçada pela Lei Maria da Penha. Diversas são as pesquisas que apontam o silenciamento das mulheres no procedimento criminal, portanto é necessária a investigação sobre a possiblidade da Justiça Restaurativa caminhar para além da lógica punitivista, para produzir um espaço de emancipação das mulheres que procuram o estado para resolver seu conflito. REFERÊNCIAS

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VIII Capítulo

DO MOVIMENTO FEMINISTA ÀS FORMAS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS DOMÉSTICOS: a real fundamentação da política criminal de combate à violência contra a mulher Débora de Lima Ferreira 1.

O PAPEL DA MULHER NO DIREITO PENAL BRASILEIRO

As dimensões das relações na sociedade sempre inferiorizaram a mulher, tendo em vista os pilares de seus estabelecimentos: o patriarcalismo e o capitalismo. Reservaram-se a elas os aspectos estáticos e privados, em razão de um controle social neutralizado, que reflete padrões e comportamentos construídos e aceitos culturalmente. O poder exercido sobre as mulheres é reflexo de fundamentos ideológicos e não naturais e condiciona a repartição dos recursos e a posição superior de um dos sexos (BARATTA, 1999, p. 32), estabelecendo, assim, limites específicos para as mulheres exercerem sua cidadania e autonomia. Foi comum haver, na cultura ocidental, a divisão entre o masculino e o feminino, entre o público e o privado, entre o ativo e o passivo, entre o forte e o fraco e entre o viril e o recatado. Foi, pois, a partir dessa divisão, que os espaços, papéis e estereótipos femininos foram criados, posto que, em cada uma dessas dicotomias, ao homem era associada a primeira categoria, hierarquicamente superior à segunda, atribuída à mulher (BARATTA, 1999, p. 27). Na estrutura da sociedade patriarcal, portanto, o varão é o produtor e as mulheres não precisam se preocupar em ganhar dinheiro; a “prestação” que lhes cabe no contrato do casamento, em contrapartida, é a satisfação de seu marido, provedor da casa, e a manutenção da instituição familiar (LARRAURI, 2008, p. 1-13). Desenvolveu-se, nesse contexto, uma sociedade patriarcalista e, obviamente, o direito não ficou alheio à reprodução da diferenciação entre os gêneros. Nesse sentido, afirma Marília Montenegro: A grande preocupação do direito era limitar a mulher na sua capacidade cível, no seu poder patrimonial, na sua educação, e, de forma geral, no seu poder de decisão no seio social e familiar. E essa limitação cabia ao Direito Civil. Já para o Direito Penal, a preocupação era mínima, pois as mulheres, como regra, representavam o papel de vítima. Um ser frágil, doméstico, dependente, pouco ou nenhum perigo oferecia à sociedade e não precisaria, assim, sofrer tutela do Direito Penal. O papel de cometer crimes cabia ao homem sujeito ativo, dominador e perigoso (MELLO, 2010a, p. 138).

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A força da ordem masculina é tão forte que dispensa qualquer forma de justificação: a visão androcêntrica impõe-se como neutra e não tem necessidade de se enunciar em discursos que visem a legitimá-la (BOURDIEU, 2003, p. 75). O direito é também, sem dúvida, uma das formas de legitimar essa visão. Nesta sociedade patriarcalista, os estigmas impostos pelo sistema penal, especialmente os relacionados à sexualidade, legitimavam exigências de padrões comportamentais femininos, e também contribuíam para ressaltar os mecanismos de controle sobre as mulheres, que, neste contexto, resumiam-se à aplicação, pelos homens, de penas privadas no núcleo da instituição familiar, em nome da “proteção da família”, da “defesa da honra” e da “garantia do pátrio poder”. Nesse ínterim, com frequência, o controle patriarcal resultava na prática de violência contra a mulher (BARATTA, 2002, p. 19-80). Como não havia igualdade de direitos entre homens e mulheres, a maioria dos crimes praticados contra as mulheres não chegava ao conhecimento das autoridades ou, quando chegava, por algum motivo, não resultava em processo criminal, gerando a chamada “cifra oculta” do crime (SUTHERLAND, 1985, p. 86). Por conseguinte, tinha-se falsa impressão de que não havia violência alguma contra a mulher. Após a vigência da Constituição Federal Brasileira de 1988, com a equiparação dos direitos das mulheres aos dos homens, contudo, a violência de gênero passou, paulatinamente, a ter um tratamento diferenciado no sistema jurídico brasileiro. Com o objetivo de reformar o Poder Judiciário, maculado pela morosidade e sobrecarregado de processos, em 1995, foi promulgada a Lei n.º 9.099 que, em atenção ao disposto no artigo 98, I, da Constituição Federal, regulamentou os Juizados Especiais Cíveis e Criminais. Pautados pela oralidade, economia processual e informalidade, buscando, na medida do possível, a conciliação e a transação, os Juizados Especiais foram bastante aclamados por terem recepcionado preceitos minimalistas voltados para a despenalização e não carcerização, gerando um aparente avanço na política criminal brasileira. Os Juizados Especiais Criminais passaram a ser competentes para julgar as infrações penais definidas pela Lei como de menor potencial ofensivo e, conforme o modelo de justiça consensual, a solução dada era sempre voltada para a conciliação, transação penal ou suspensão condicional do processo. Os delitos praticados contra a mulher no contexto da violência doméstica são, majoritariamente, ameaças, crimes contra a honra e lesões corporais leves. Em razão da pena a eles cominada, passaram a ser concebidos como crimes de menor potencial ofensivo e, portanto, julgados no âmbito dos Juizados Especiais Criminais. Não se esperava, entretanto, que estes crimes praticados contra a mulher chegariam a corresponder a cerca de 70% (setenta por cento) dos processos julgados nesses 114

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Juizados (CAMPOS; CARVALHO, 2006, p. 419). Na cidade de Recife, capital do Estado de Pernambuco, por exemplo, a demanda foi tão grande que tornou necessária a criação de um Juizado Especial Criminal específico para atender a enorme demanda dos casos de violência contra a mulher. Dentro dos Juizados Especiais constatou-se, pois, que a família, espaço de proteção, onde laços de amor e afeto são construídos, é também, paradoxalmente, um local de violência e violação. No contexto da violência doméstica, então, o homem, marido e companheiro passou a ser confundido com o agressor (ANDRADE, 2005, p. 95). O conceito de crime de menor potencial lesivo da Lei 9.099/95, todavia, não compreendeu a natureza específica da violência doméstica, visto que desconsiderou a relação hierarquizada e de poder sobre as mulheres presente no ambiente afetivo e familiar (ROMEIRO, 2009, p. 54). Logo, na prática, o julgamento da violência de gênero nos JECrims demonstrou-se ineficaz, pois o propósito de escuta das vítimas era inverso ao procedimento utilizado, e as soluções apresentadas, através da transação penal, composição civil, aplicação de multas e “penas de cesta básica”, findaram em banalizá-la (CAMPOS; CARVALHO, 2006, p. 421). Assim, sob forte pressão política, dada ao aparente aumento dos casos de violência doméstica contra a mulher e a evidente incapacidade dos Juizados Especiais e em julgar casos de violência doméstica contra a mulher e consequente disparidade com o estabelecido na Convenção de Belém do Pará e Convenção Sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher, das quais o Brasil é signatário, surgiu a Lei 11.340/2006 – Lei Maria da Penha. 2. O MOVIMENTO FEMINISTA E O EMPODERAMENTO VIA DIREITO PENAL

No Brasil, o reconhecimento das mulheres enquanto novo sujeito social deveu-se, essencialmente, ao estabelecimento do feminismo, um movimento que visa consagrar não só os direitos das mulheres, mas também os direitos sociais, humanos e políticos. Neste sentido, as feministas têm um desafio político e pedagógico - o da formação de mulheres conscientes da experiência de ser mulher sob o sistema patriarcal e o capitalista (CAMURÇA, 2007, p. 19). O feminismo, como movimento social, é um movimento essencialmente moderno, surge no contexto das ideias iluministas e das ideias transformadoras da Revolução Francesa. Desde os primórdios da Revolução Francesa, no século XVIII, é possível identificar mulheres, que de forma mais ou menos organizada, lutaram por seu direito à cidadania, a uma existência legal fora da casa, único lugar em que tinham algum tipo de reconhecimento como esposas e mães. No entanto, os movimentos feministas só passaram a ganhar reconhecimento e a se organizarem no Brasil, a partir da década de setenta, empreendendo muitas lutas em favor da emancipação e da igualdade entre os sexos (ANDRADE, 2003, p. 133-134). 115

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As mulheres aceitaram o princípio da diferença sexual, mas o rechaçaram como fundamento para a discriminação injustificada. As líderes dos movimentos de mulheres criticaram seu tratamento diante da lei e impugnaram os termos de sua exclusão social e política, mas o fizeram de forma que reconheciam a importância do seu papel na família, um argumento que foi utilizado tanto pelas feministas quanto pelos estados, ainda que com fins distintos (MOLYNEUX, 2003, p. 79).

O feminismo busca a transformação de um nascer mulher, para um tornar-se “mulher”, baseando-se no enfrentamento das questões de gênero, um termo identificado como categoria de análise para demonstrar e sistematizar as relações de dominação e subordinação, que envolvem homens e mulheres, em que aqueles se impõem sobre estas (TELES, 2003, p. 16). Sobre a construção do conceito de gênero Joan Scott destaca:

Na sua utilização mais recente, “gênero” parece primeiro ter feito sua aparição entre as feministas americanas que queriam insistir sobre o caráter fundamentalmente social das distinções fundadas sobre o sexo. A palavra indicava uma rejeição ao determinismo biológico implícito no uso de termos como “sexo” ou “diferença sexual”. O gênero enfatizava igualmente o aspecto relacional das definições normativas da feminilidade. Aquelas que estavam preocupadas pelo fato de que a produção de estudos femininos se centrava sobre as mulheres de maneira demasiado estreita e separada utilizaram o termo “gênero” para introduzir uma noção relacional em nosso vocabulário de análise (SCOTT, 1990, p. 5).

A perspectiva de gênero para a mulher enquanto sujeito político pode ser sintetizada: para nós, trata-se de uma categoria de análise sobre como se constroem e se manifestam as relações de poder na sociedade, fundamentadas na percepção das diferenças entre os sexos (LARANJEIRA, 2008, p. 13). Na esteira das evoluções dos direitos das mulheres, salienta-se a importância do feminismo brasileiro na realização de políticas públicas a fim de estabelecer cidadania e democracia. Sabe-se, ademais, que a luta dos movimentos feministas são contínuas e árduas, pois as injustiças e mazelas causadas em nossa sociedade como consequência de uma colonização patriarcal capitalista fragmentam-se no espaço e no tempo, atingindo gerações. A cartografia da opressão nunca está terminada, nem mesmo agora (CAMURÇA, 2007, p. 15). Na perspectiva de emancipação da mulher e seu respectivo empoderamento, o pleito dos movimentos feministas foi uma novel legislação – Lei nº 11.340/2006 - a título de equilíbrio, que pretende proteger a mulher nas situações em que ela possa ser fragilizada pela violência. Cabe à lei ordinária tratar desigualmente os desiguais em determinadas situações excepcionais e específicas (MELLO, 2009, p. 474).

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A Lei Maria da Penha nasce no sentido de atender esta demanda feminista, e a despeito de inúmeras críticas que foram lançadas, afastou do âmbito do JECRIM o julgamento dos crimes perpetrados com violência doméstica e familiar contra a mulher. Assim, todas as infrações, quando cometidas em razão de vínculo de natureza familiar, estão sob a égide da Lei Maria da Penha. Nesses casos há possibilidade de aplicação de penas restritivas de direitos, exceto as de natureza pecuniária, e penas privativas de liberdade. A pretensão do legislador de retirar a possibilidade de apenar o agressor com medidas que são, reconhecidamente, inócuas – sob o olhar daqueles que têm a crença na prevenção geral, atendendo as demandas de castigo de algumas vertentes do movimento feminista - e que por certo não cumpririam com uma das finalidades da pena, qual seja a chamada prevenção geral negativa (cujo fundamento é a intimidação do criminoso levada a efeito pela espécie e quantidade da pena atribuída àqueles que cometem determinada conduta criminosa) (DIAS, 2010, p. 141). O movimento feminista, portanto, representou um grande marco na história do Brasil e de importância indiscutível no combate à violência contra a mulher. As pretensões de inibição das formas de violência doméstica e familiar contra a mulher fundamentaram o discurso criminalizador, isto é, a estratégia penal, em falência no cenário atual, foi selecionada como maneira de enfrentamento daquelas formas, representando o falacioso discurso oficial de emancipação da mulher. 3. AS ESTRATÉGIAS SISTEMÁTICAS DA LEI MARIA DA PENHA: O RECRUDESCIMENTO DO TRATAMENTO DA VIOLÊNCIA DOMÉSTICA CONTRA A MULHER COMO REFLEXO DE UM DIREITO PENAL SIMBÓLICO

O posicionamento político-ideológico que defendeu a criminalização da violência doméstica e familiar contra a mulher e o recrudescimento das normas penais e processuais penais no enfrentamento dessa violência tendeu por afastar a aplicação das medidas despenalizadoras por tê-las como representação da impunidade. O principal argumento para essa postura se funda, em síntese, na banalização do crime praticado contra a mulher, decorrente da brandura da resposta penal proposta pela Lei 9.099/95, de modo que além de não contribuir para a prevenção, punição e erradicação da violência contra a mulher, têm contribuído para exarcebar o sentimento de impunidade e alimentar o preconceito e a discriminação contra as mulheres na sociedade brasileira (CUNHA, 2009, p. 116). A Lei Maria da Penha nasce a partir deste discurso a depeito de inúmeras críticas que foram lançadas sobre a Lei dos Juizados Especiais no tratamento dos conflitos domésticos e familiares. No entanto, resta questionar: as aspirações de emancipação feminina viabilizadas via discurso criminalizador têm sido atendidas? As situações de violência domésticas e familiar contra a mulher reduziram desde a promulgação da Lei Maria da Penha? Ou vislumbra-se, ainda que por meio dessa nova legislação penal específica, que as situações de violência doméstica contra a mulher ganharam 117

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outras formas, fazendo funcionar a ordem social como uma imensa máquina simbólica tendente a ratificar a dominação masculina sobre a qual se alicerça, condenando tudo que pudesse ofuscar tal dominação, já que os discursos não mudaram muito do final do século XIX até hoje? (BOURDIEU, 2003, p.18). Com efeito, as soluções contemporâneas dadas ao crime ganham um novo semblante bastante paradoxal, visto que na tentativa de se tutelar bens jurídicos, garantir a segurança populacional e educar a moral societária, são utilizadas leis penais. Contudo, tais legislações são simbólicas, pois não conseguem cumprir, sequer minimamente, as funções que lhes são atribuídas, como também, muitas vezes, põem em risco os próprios bens que pretendem proteger (FAYET JÚNIOR; MARINHO JÚNIOR, 2009, p. 86-89). É bem verdade que o conceito de direito penal simbólico não guarda nenhuma sistematicidade e significado preciso, mas não se pode olvidar que representa, pelo menos do ponto de vista crítico, a oposição entre o explícito e o implícito, entre realidade e aparência, entre manifesto e latente, entre o verdadeiramente querido e o que de outra forma é aplicado (HASSEMER, 1991, p.103). Face, portanto, ao compadecimento social com a história de Maria da Penha, à fácil aderência por todos às causas feministas, no que tange à violência doméstica contra a mulher, como também aos fortes anseios e apelos vindicativos midiáticos e coletivos por uma máxima intervenção penal, o Estado, por meio de seus discursos políticos-demagogos, não inovou e decidiu governar através da simbólica intervenção punitiva e fez por encerrada sua suposta atuação voltada para a solução do problema social “iluminado”. Surgiu, assim, no cenário jurídico nacional a Lei n.º 11.340/2006 como resposta política às fortes demandas midiáticas e populacionais por ações mais incisivas contra a criminalidade doméstica. Diante do exposto, a Lei Maria da Penha, no contexto das legislações de emergência, trouxe muitas alterações recrudescedoras para o mundo jurídico-penal, de modo que foi bastante aclamada pelos militantes em prol dos direitos das mulheres e tida como um marco para autonomia e segurança feminina. No entanto, as pretensões da criminalização provedora são tidas como falaciosas e inócuas. Nesse sentido, Marília Montenegro assegura: O uso simbólico do direito penal foi sem dúvida um forte argumento do movimento feminista para justificar a sua demanda criminalizadora. É certo que as normas penais simbólicas causam, pelo menos de forma imediata, uma sensação de segurança e tranquilidade iludindo os seus destinatários por meio de uma fantasia de segurança jurídica sem trabalhar as verdadeiras causas dos conflitos. Daí a afirmação que mais leis penais, mais juízes, mais prisões, significam mais presos, mas não menos delitos. O direito penal não constitui meio idôneo para fazer política social, as mulheres não podem buscar a sua emancipação através do poder punitivo e sua carga simbólica (MELLO, 2010b, p. 940).

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A legislação, portanto, trouxe, através de sua redação, a simbólica criminalização de complexos problemas sociais, a qual legitima a ação do sistema penal. No entanto, os estudos de criminologia crítica comprovam o quanto esse sistema está deslegitimado por produzir um falso discurso de erradicação da violência e promoção da segurança (CASTILHO, 2007, p. 104-106). A lógica da imposição de sanções do sistema penal, através da teoria da pena, apresenta-se aparentemente perfeita, porque, além da promessa de acabar com a criminalidade e garantir a segurança, afirma-se que o delinquente será corrigido. Com efeito, alude-se ao sistema penal, diante de suas promessas, como melhor forma de solução de mazelas sociais. Entretanto, pesquisas revelam que existe uma relação direta de proporcionalidade entre as variantes: índice de encarceramento e taxas de criminalidade. Portanto, contrariamente ao que se espera como consequência da crescente utilização do cárcere como meio de prevenção do crime, os índices da criminalidade não diminuem, mas aumentam concomitantemente ao aumento dos indicadores da população encarcerada (CID; LARRAURI, 2009, p. 3-13). As prisões não diminuem a taxa de criminalidade: pode-se aumentá-las, multiplicá-las ou transformá-las, a quantidade de crimes e de criminosos permanece estável, ou, ainda pior, aumenta (FOUCAULT, 1999, p. 292). Outrossim, o cárcere revela-se como uma instituição degradante que não realiza a promessa de recuperação do delinquente. A prisão, que ainda é uma pena corporal, só gera sofrimento: impõe um modo de vida peculiar, controlado e negativo ao detento, priva-o a da forma cotidiana de viver, do contato com familiares, amigos e pertences, das relações amorosas, do trabalho, de modo que despersonaliza e dessocializa o prisioneiro (ZAFFARONI, 2001, p.135-136). Nesse diapasão, é contraditória a utilização da segregação pessoal e consequente afastamento de todas as regras sociais extramuros, com a intenção de integrar o preso, como um passe de mágica, às regras sociais das quais foram afastados. Sem mencionar, ainda, a crise institucional pela qual o cárcere passa em razão das degradantes condições de vida proporcionadas aos prisioneiros. Ademais, as dificuldades de readaptação são potencializadas pelo estigma social que marca um ex-condenado, de modo que, mesmo com a cessação do sequestro institucional, a exclusão social perdura para além do tempo atrás das grades. Como consequência da exclusão constante, altos índices de reincidência são apresentados à sociedade. Nesse contexto, assevera Vera Andrade: A pretensão de que a pena possa cumprir uma função instrumental de efetivo controle (e redução) da criminalidade e de defesa social na qual se baseiam as teorias da pena deve, através de pesquisas empíricas nas quais a reincidência é uma constante, considerar-se como promessas falsificadas ou, na melhor das hipóteses, não verificadas nem verificáveis empiricamente. Em geral, está demonstrado, nesse sentido, que a intervenção penal estigmatizante (como a prisão) ao invés de reduzir a criminalidade ressocializando o condena-

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do, produz efeitos contrários a uma tal ressocialização, isto é, a consolidação de verdadeiras carreiras criminosas (ANDRADE, 1999, p. 291).

4. EM BUSCA DE UMA CONCLUSÃO: FUNÇÕES DECLARADAS VERSUS NÃO DECLARADAS SOB O ENFOQUE DA CRIMINOLOGIA CRÍTICA

Em momento propício, entrou em vigor a Lei 11.340, de 07 de agosto de 2006, com o fim de criar mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher. Introduziu no ordenamento jurídico brasileiro uma diferença de tratamento entre os gêneros, mesmo quando praticado o mesmo crime. A lei não criou nenhum tipo penal, mas alterou o tipo já existente e eliminou a aplicação das medidas despenalizadoras da Lei 9.099/95, quando a vítima for mulher, bem como algumas penas alternativas. Essas estratégias de empoderamento, via enrijecimento penal até as suas últimas consequências, defendidas pelos movimentos feministas supostamente retribuiriam o mal ao homem e evitaria a violência doméstica contra a mulher. No entanto, esses resultados não são alcançados na realidade brasileira. Pesquisas demonstram (FERREIRA, 2011) que a maioria das mulheres desistem de seguir com a ação penal pública condicionada ou privada e, consequentemente, poucos agressores são encarcerados, sendo, muitas vezes, a situação resolvida com as medidas protetivas previstas na legislação. Reconhecer a violência doméstica e familiar contra a mulher como um problema social, portanto, não implica que seja, o Direito Penal, necessariamente a melhor solução. Importante, assim, que sejam discutidos e apresentados quais os objetivos declarados e não declarados da Lei Maria da Penha, a fim de que haja o rompimento com o paradigma penalista tradicional de que só se resolve o problema da criminalidade com rigor penal. A crescente demanda criminalizadora da violência doméstica no Brasil, como uma forma de evitar a vitimização da mulher nesse tipo de conflito, legitima o objetivo do ordenamento jurídico, mas a regra do direito penal máximo é inapropriada para os problemas domésticos e familiares. Trata-se da manifestação de um direito penal simbólico, porque há uma incongruência entre os objetivos declarados pela norma e os alcançados com a aplicação dela. Deve-se destacar que, nesses casos, a proteção de um bem jurídico, que legitimou a criação da norma, não se verifica na aplicação dela, predominando os efeitos latentes sobre os manifestos. A abordagem utilizada na análise dos dados da presente pesquisa reflete o discurso da criminologia crítica, o qual atribui o fracasso histórico do sistema penal aos objetivos ideológicos (funções aparentes) e identifica nos objetivos reais (funções ocultas) o êxito histórico do sistema punitivo, como aparelho de garantia e de reprodução do poder social (SANTOS, 2008, p. 88).

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A vertente criminológica parte do pressuposto de que o direito deve declarar a função de proteger a ordem social e assim o fazer, sem mistificações a essa pretensão. O que se quis, pois, foi investigar essa coerência por meio de uma metodologia dialética, a qual visou identificar funções latentes – não declaradas, ideologicamente encobertas e tendentes a assegurar a manutenção dos papeis sociais que ela tem no interior do conjunto da sociedade (BARATTA, 2004, p. 95) – e as funções declaradas – que no caso dos movimentos feministas se dá pela emancipação da mulher e a diminuição dos crimes de violência doméstica e familiar contra a mulher. Mais especificamente, a criminologia feminista surge no âmbito da criminologia crítica com o objetivo de trazer a apreciação feminista ao direito e à ciência penal. No entanto, tendo em vista a crescente tendência dos movimentos feministas de buscarem no sistema penal um suporte para a defesa dos direitos das mulheres, essa criminologia percebeu-se também no papel de trazer para esses movimentos uma base teórica que possa orientá-los em suas opções político-criminais (ANDRADE, 1999, p. 111), já que constatou que esse sistema (enrijecimento penal legislativo) não está apto, por si só, a garantir direitos, uma vez que atua, muito mais, no plano simbólico, criando a sensação apenas ilusória de segurança jurídica. O que se pretendeu, pois, na presente pesquisa, foi o aprofundamento do referencial teórico e empírico dessa constatação, possibilitando um clareamento, aos movimentos feministas, das melhoras formas para a realização de seus objetivos reais. Por tudo, conclui-se que o direito penal teoriza funções declaradas – combater a violência e estabelecer a paz social – e realiza outras funções não declaradas, mas, na verdade, a qual perpetua aquela, o que Vera Andrade denomina de eficácia invertida, pois a eficácia das funções não declaradas sobrepõe-se à das declaradas (ANDRADE, 2003, p. 74). O manejo do sistema punitivo para assegurar a emancipação feminina é ferramenta ineficaz no âmbito das políticas, uma vez que esse reproduz o sistema social no qual está inserido - em sendo a sociedade culturalmente patriarcalista, naturalmente o sistema o será. Esses dispositivos recrudescedores trazidos pela Lei Maria da Penha não causaram mudanças na realidade da violência ora tratada, apenas instituíram uma percepção social limitada e limitadora do problema, forjando uma falsa imagem de que as mulheres, agora, estão protegidas. Enfim, o sistema penal é só mais umas das instâncias do controle social, inclusive sobre as mulheres, reproduzindo desigualdades, razão pela qual esse sistema não pode favorecer qualquer processo de emancipação. O processo de empoderamento que as mulheres têm buscado construir nas últimas décadas e a associação à figura da vítima, de sujeito passivo, em nada contribui, antes ratificam a imagem da mulher como ser frágil, carente de proteção especial, reproduzindo, assim o papel social que lhe foi historicamente determinado, esclarecendo a real fundamentação da política criminal de combate a 121

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violência contra a mulher. Nesse contexto, é urgente que se ampliem as discussões a respeito das melhores formas de resolução dos conflitos domésticos para além do sistema penal. Importante, assim, que sejam discutidos e apresentados meios alternativos para a solução de conflitos, principalmente através transferência da responsabilidade para outros ramos do Direito, como também pela utilização de medidas psicoterapêuticas, conciliadoras e pedagógicas, rompendo assim com o paradigma penalista tradicional de que só se resolve o problema da criminalidade com rigor penal. REFERÊNCIAS

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CapĂtulo

GÊNERO: um ensaio criminológico crítico Carolina Salazar L’armée Queiroga de Medeiros Helena Rocha Coutinho de Castro 1.

INTRODUÇÃO

O presente ensaio tem como objetivo pontuar algumas questões que vêm surgindo nos estudos acerca da mulher frente ao Sistema de Justiça Criminal. Mais especificamente, uma análise das mulheres como agentes de delito no crime de tráfico de drogas. Antes de mais nada, é preciso ressaltar que essa questão tem sido uma grande preocupação do Grupo Asa Branca de Criminologia, sendo, inclusive, tema da pesquisa em andamento patrocinada pelo Centro Nacional de Desenvolvimento Científico e Criminológico (CNPq), com o título A Atividade Policial de Criminalização de Mulheres por Tráfico de Drogas: da Verificação do Elemento Suspeito ao Impacto no Encarceramento Feminino em Recife. Todavia, como se pode perceber, a mencionada pesquisa difere-se do texto por focar especificamente na criminalização ocorrida na esfera policial, enquanto o presente ensaio aborda de maneira mais geral a questão. Em um primeiro momento, o texto aborda questões mais gerais sobre a criminalização com base nas teorias do desvio e na criminologia crítica. O objetivo é compreender a forma como o sistema atua ao selecionar as pessoas que serão criminalizadas. Por óbvio, esse tema gera outras questões além das apresentadas, mas a reflexão inicial não pode deixar de passar pelos argumentos levantados. Dando continuidade, o texto segue para as questões de gênero em relação ao sistema penal, ressaltando que, nesse caso específico, o recorte será exclusivamente da mulher. Entende-se que o conceito de gênero abrange outras questões além do papel da mulher, todavia, tendo em vista que a preocupação do texto é com o aumento considerável do encarceramento feminino pelo crime de tráfico de drogas, tratar-se-á apenas desse ponto de vista. Nesse sentido, considera-se que historicamente a taxa de encarceramento feminino foi muito baixa quando comparada à masculina, mas que isso não quer dizer que as mulheres apresentam uma natureza mais pacíficas, mas que elas preenchiam outros espaços de punição e não estavam (e ainda não estão) no foco do Direito Penal. Por fim, serão tecidas considerações acerca da mulher como agente de delitos, as condições do cárcere e o envolvimento com o tráfico de drogas. Para tanto, serão apresentadas algumas pesquisas sobre o tema.

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2. CONSIDERAÇÕES ACERCA DA SOCIOLOGIA DO DESVIO E SUAS IMPLICAÇÕES NO ESTEREÓTIPO DO TRAFICANTE DE DROGAS

O estudo do fenômeno da criminalização das drogas e seus efeitos sobre os indivíduos considerados traficantes percorre a questão da conduta desviante em seu conceito mais geral, qual seja, aquelas situações e comportamentos considerados “errados” de acordo com as regras sociais. Isso porque, como ensina Howard Becker, aqueles que supostamente desrespeitam as regras sociais são enquadrados em uma categoria especial de pessoa, chamada pelo autor de outsider (cf. BECKER, 1966, p. 01). Como se pode perceber, essa definição abrange não apenas as condutas desaprovadas pelo Direito Penal e pelo Poder Punitivo, mas também aquelas censuradas socialmente por outros meios. No caso do tráfico de drogas, por exemplo, o comportamento desviante poderia ser detectado tanto naquela pessoa que consome a substancia ilícita, quanto naquela que produz, vende, transporta, tendo em vista que em qualquer situação há reprovabilidade social. Nesse sentido, explica Becker que: Regras podem ser de vários tipos. Podem ser formalmente ligadas à lei, e nesse caso o poder de polícia do estado pode ser usado para reforça-las. Em outros casos, representam acordos informais, recém formulados ou integrados com a sanção da época e da tradição; regras desse tipo são reforçadas pela sanções informais de vários tipos (BECKER, 1966, p. 02).1

Com efeito, a forma com que a sociologia iniciada por Becker na década de sessenta encara a questão do comportamento desviante é a base de toda a construção que analisa a imagem social do traficante de drogas, ou, em outras palavras, seu estereótipo. Na verdade, sabe-se que esse tipo de análise não apresenta algum tipo de novidade, uma vez que a Criminologia Crítica em conjunto com as correntes criminológicas que surgiram vem sendo desenvolvidas seguem a mesma linha de raciocínio. A Criminologia Crítica, segundo Alessandro Baratta, foi um caminho traçado de evolução das teorias do labeling approach, segundo as quais “o status social de delinquente pressupõe, necessariamente, o efeito da atividade das instâncias oficiais de controle social da delinquência” (BARATTA, 2011, p.118) para um enfoque macrossociológico relacionado aos processos de criminalização. Nesse sentido, acaba-se com o mito do direito penal como sistema sancionatório dirigido aos cidadãos de forma igualitária para o estabelecimento de críticas ao funcionamento do sistema. De um modo geral, pontua-se que não são apenas bens essenciais para a sociedade que estão presentes no discurso de proteção do Direito Penal, e mesmo quando o são, a defesa é feita de forma fragmentária. Ademais, coloca-se que além de o status de criminoso ser distribuído de forma desigual 1 Tradução livre de: “Rules may be formally enacted into law, and in this case the police power of the state may be used in enforcing them. In other cases, they represent informal agreements, newly arrived at or encrusted with the sanction of age and tradition; rules of this kind are enforced by informal sanctions of various kind.”

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entre os cidadãos, também não está relacionado à danosidade social do indivíduo, sendo, na verdade, outros fatores que influenciam na intensidade e na existência de uma reação criminalizante (cf. BARATTA, 2011, p. 159). Por sua vez, estudos criminológicos mais recentes evoluíram, na explicação de Salo de Carvalho, da teoria da reação social para outras questões mais profundas de análise do Poder Punitivo estatal e o discurso que o sustenta, indo do labeling approach, tal qual as teorias críticas, mas desembocando em questões mais profundas de abolicionismo penal. Mesmo assim, apesar de a criminologia do conflito e a pós-moderna poderem ser identificadas como linhas de pensamento diversas, o autor deixa claro que uma abarca a outra de forma mais crítica e ostensiva (cf. CARVALHO, 2013-b, p. 76-77): [...] as tendências pós-modernas em criminologia retiraram do foco central da discussão os tradicionais objetos de análise – crime, criminoso, reação social, instituições de controle, poder político e econômico -, inserindo na investigação a formação da linguagem da criminalização e do controle (CARVALHO, 2013-b, p. 77).

Desse modo, as teorias críticas da criminologia estão intimamente relacionadas à sociologia do desvio. Isso porque, de um modo geral, Becker afirma que o desvio não é algo que pode ser analisado de forma isolada, circunstanciada, mas sim como uma criação do grupo social no qual o indivíduo está inserido. Explica-se. O rótulo de outsider, como também são os adjetivos “criminoso”, “traficante”, “drogado”, “vagabundo”, derivados da categoria, constitui uma consequência da aplicação por outras pessoas da comunidade de sanções para um suposto individuo desviante (cf. BECKER, 1966, p. 09). Bem verdade, um dos aspectos mais importantes da teoria do sociólogo é identificar que se torna irrelevante o fato de a pessoa julgada pela sociedade ter de fato cometido ou não o comportamento considerado desviante, simplesmente porque o desvio é uma consequência direta da resposta advinda da comunidade, que nem sempre é homogênea (cf. BECKER, 1966, p. 09). Sendo assim, “o grau pelo qual um ato será considerado desviante depende também de quem comete o ato e de quem sente prejudicado por ele2” (BECKER, 1966, p. 12). Para algumas pessoas, a reação é mais intensa do que para outras, que muitas vezes sequer vivenciam qualquer tipo de reprovação. Conforme explica Erving Goffman, a sociedade desenvolve categorias de indivíduos e atributos a serem preenchidos para se enquadrar em determinado grupo. Quando uma pessoa é apresentada à outra, imediatamente um julgamento é realizado sobre qual categoria da sociedade aquela é ou não pertencente, tendo em vista suas características perceptíveis superficialmente. Alguns desses indivíduos não serão completamente aceitos pela sociedade, devido alguma peculiaridade no seu 2 Tradução livre de: “The degree to which an act will be treated as deviant depends also on who commits the act and who feels he has been harmed by it.”

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status moral ou corporal, que o coloca em uma espécie de desgraça, em uma situação de estigma (cf. GOFFMAN, 1963, p. 05). Como consequência dessa circunstância, tem-se que: As atitudes que nós, normais, temos com uma pessoa com um estigma, e os atos que empreendemos em relação a ela são bem conhecidos na -medida em que são as respostas que a ação social benevolente tenta suavizar e melhorar. Por definição, é claro, acreditamos que alguém com um estigma não seja completamente humano. Com base nisso, fazemos vários tipos de discriminações, através das quais efetivamente, e muitas vezes sem pensar, reduzimos suas chances de vida: Construímos uma teoria do estigma; uma ideologia para explicar a sua inferioridade e dar conta do perigo que ela representa, racionalizando algumas vezes uma animosidade baseada em outras diferenças, tais como as de classe social (GOFFMAN, 1963, p. 08).

Assim, constrói-se um círculo vicioso do qual o estigmatizado não consegue se libertar, pois a reação social em relação a um possível comportamento desviante seu sempre será mais intensa, o que inevitavelmente irá agravar sua condição de estigmatizado. É exatamente o que ocorre com a aplicação do Direito Penal. Ora, a quantidade de crimes que ocorrem diariamente é muito grande, sendo impossível que o Estado seja capaz de efetivamente tutelar todas essas condutas. Primeiramente porque o caminho a ser percorrido é extremamente longo e burocrático. Conforme lembra Augusto Thompson, a criminalização formal só ocorre depois que o fato é relatado à polícia, registrado e investigado; instaurado um inquérito e oferecida a denúncia, para apenas então, em havendo a condenação do juiz, finalmente oficialmente aquela conduta ser considerada crime (cf. THOMPSON, 2007, p. 03). Em cada etapa desse processo, há uma espécie de seleção de quais situações vão permanecer no sistema. Sabe-se que é o Delegado que decide, por exemplo, quais denúncias deverão ser arquivadas, ou em quais haverá prosseguimento com a investigação. Por seu turno, o Ministério Público também arquiva inquéritos enviados pela polícia, por entender que não há motivo para prosseguir com o feito. Assim, não há garantia de que tal seleção está sendo feita de maneira apropriada, apenas em relação àqueles casos nos quais “de fato” a conduta não existiu ou não merece ser criminalizada nos moldes criados pelo Direito Penal. Como agravante, a burocratização gera uma independência inapropriada de cada instituição participante do processo, a polícia, os juízes e o Ministério Público são considerados e se consideram instâncias diversas e sem responsabilidade pelas condutas umas das outras: Na realidade, cada órgão ou serviço trabalha isoladamente, cada uma das pessoas que intervém no funcionamento da máquina penal desempenha seu papel sem ter que se preocupar com o que se passou antes dela ou com o que se passou antes dela ou com o que se passará depois (...). Cada corpo desenvolve, assim, critérios de ação, ideologia e culturas próprias e não raro entram em choque, em luta a uns contra os outros. (HULSMAN, 1993, p. 59).

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Percebe-se que desse modo como o sistema opera, fica difícil manter uma criminalização uniforme sobre os cidadãos, em cada fase existe uma seleção com critérios próprios da instituição sobre quais delitos irão ou não entrar no crivo do sistema de justiça criminal. No mais, os estudos que constaram a existência de discrepância entre o número crimes cometidos na realidade e as estáticas sociais não são novidade, pesquisas nesse sentido vêm sendo feitas desde meados do século XX. Essa grande diferença entre o número de delitos efetivamente processados e a realidade era chamada de de “cifra negra da criminalidade” (cf. THOMPSON, 2007, p. 03), e de forma mais atual de crifra oculta. Como afirma Hulsman, a cifra oculta evidencia que o cometimento de delitos não é, como muitos costumam a afirmar, algo excepcional, passíveis de serem separados dos demais acontecimentos sociais, mas sim algo inerente ao cotidiano das pessoas (cf. HULSMAN, 1993, p. 65). “A cifra negra deixa de ser uma anomalia para se constituir na prova tangível do absurdo de um sistema por natureza estranho à vida das pessoas” (HULSMAN, 1992, p. 66), já que somente consegue resolver ou abarcar uma parcela ínfima dos problemas sociais. Diante desse quadro, conclui-se que o status de criminoso é distribuído de forma bastante desigual entre as pessoas, e que, consequentemente, a danosidade social não poderia ser, nem mesmo logicamente, a principal variante da reação criminalizante e de sua intensidade. Remete-se, novamente, às avaliações negativas básicas da Criminologia Crítica ao Direito Penal. Simplesmente, seria impossível que a maioria esmagadora dos crimes praticados fossem perpetrados exclusivamente pelas classes mais pobres e estigmatizadas da sociedade. Com efeito, o clássico trabalho do Edwin Sutherland na década de 40, White Collar Crime, já evidenciava que a criminalidade está presente de forma significativa nas classes de grande prestígio social (SUTHERLAND, 1985). Isso porque o autor demonstra que as teorias que associam a criminalidade à pobreza se limitam a analisar os dados oficiais acerca da criminalidade, nos quais os crimes de colarinho branco são quase que totalmente desconhecidos, e, para comprovar sua hipótese faz um levantamento empírico de como esse tipo de delito é recorrente na sociedade estadunidense (cf. BARATTA, 2011, p. 71-73). Para Augusto Thompson, a criminalização secundária na prática ocorre principalmente pela junção de quatro fatores, quais sejam: “a) a visibilidade da infração; b) a adequação do autor no estereótipo de criminoso construído pela ideologia prevalente; c) a incapacidade do agente em beneficiar-se da corrupção ou prevaricação; d) a vulnerabilidade do agente quanto a ser submetido a violências e arbitrariedades” (THOMPSON, 2007, p. 60). 3. A HONESTIDADE COMO QUALIDADE DEFINIDORA DO ESPAÇO FEMININO

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Foi comum haver, na cultura ocidental, a divisão entre o masculino e o feminino, entre o público e o privado, entre o ativo e o passivo, entre o forte e o fraco e entre o viril e o recatado. Foi, pois, a partir dessa divisão, que os espaços, papéis e estereótipos femininos foram criados, posto que, em cada uma dessas dicotomias, ao homem era associada a primeira categoria, hierarquicamente superior à segunda, atribuída à mulher (BARATTA, 1999, p. 27). Nesse contexto, o espaço privado do lar ficou reservado às mulheres, a quem caberiam as tarefas domésticas, como lavar, passar e cuidar das crianças. Ademais, unicamente naquele espaço, deveria estar concentrada a sexualidade feminina, destinada à reprodução para perpetuar os bens da família. O espaço público, por sua vez, pertencia ao homem, quem deveria trabalhar para sustentar a família. Na estrutura da sociedade patriarcal, portanto, o varão é o produtor e as mulheres não precisam se preocupar em ganhar dinheiro; a “prestação” que lhes cabe no contrato do casamento, em contrapartida, é a satisfação de seu marido, provedor da casa, e a preservação da instituição familiar (LARRAURI, 2008, p. 1-13). Destarte, passou-se, socialmente, a esperar a feminização do corpo da mulher, considerada frágil, que se preocupava com sua aparência, reputação e pudor. Logo, o estereótipo da mulher submissa, de bons “dotes”, recatada e “pura” foram perpetuados e a “natureza” feminina – que não é fruto das diferenças fisiológicas entre os sexos, mas de uma construção social – foi determinada. Desenvolveu-se, nesse ínterim, uma sociedade patriarcal, e, obviamente, o direito não ficou alheio à reprodução da diferenciação entre os gêneros. Nesse sentido, afirma Marília Montenegro: A grande preocupação do direito era limitar a mulher na sua capacidade cível, no seu poder patrimonial, na sua educação, e, de forma geral, no seu poder de decisão no seio social e familiar. E essa limitação cabia ao Direito Civil. Já para o Direito Penal, a preocupação era mínima, pois as mulheres, como regra, representavam o papel de vítima. Um ser frágil, doméstico, dependente, pouco ou nenhum perigo oferecia à sociedade e não precisaria, assim, sofrer tutela do Direito Penal. O papel de cometer crimes cabia ao homem sujeito ativo, dominador e perigoso (MELLO, 2010, p. 138).

O funcionamento da sociedade patriarcal, assim, condicionou o sistema penal existente o qual, além de incorporar e reproduzir as desigualdades relativas ao gênero feminino presentes na sociedade, as legitimou. A estrutura e o simbolismo do gênero, então, passaram a atuar no funcionamento do sistema de justiça criminal “desde as entranhas de sua estrutura conceitual, de seu saber legitimador, de suas instituições, a começar pela linguagem” (ANDRADE, 2005, p.83).

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Nesse contexto, em momentos históricos, ainda que teoricamente possível, o Direito Penal praticamente eliminou a atuação da mulher no polo ativo de um crime, por ser considerada, ao revés do homem, vulnerável, inativa e inferior. Ressaltou com frequência, entretanto, desde que considerada “honesta”, sua qualidade de vítima3 (ANDRADE, 2005, p. 84-86). Em que pese o desenfreado aumento do aprisionamento feminino nas últimas décadas, o afastamento prático da mulher como autora de crimes pode ser comprovado pela notória subpresença feminina no sistema prisional, comparada ao enorme contingente populacional carcerário masculino (DEPEN, 2012). É impreciso e incorreto, no entanto, afirmar que a mulher não tenha comportamentos criminosos ou que ela delinqua menos que os homens. Ocorre que, se comparados aos estudos feitos a respeito da delinquência masculina, especialmente os anteriores à década de 80, os estudos realizados sobre a mulher delinquente foram poucos e, quando realizados, findavam por dar preferência e maior destaque ao papel do homem na criminalidade ou explicar a criminalidade feminina conforme a “‘natureza’ da mulher a partir de uma visão tradicional do seu papel na família e na sociedade” (SOARES; ILGENFRITZ, 2002, p. 64). Logo, pode-se afirmar que a criminalidade da mulher foi mascarada, principalmente, em razão da construção social do gênero feminino, ao papel que lhe foi atribuído na sociedade, como também à consequente e diferenciada forma de controle social exercida sobre as mulheres (MIRALLES, 1983, p. 121-133). Nesse contexto, ao Direito Penal, ficou reservado o controle social dos homens e, excepcionalmente, de determinadas mulheres. Por conseguinte, extraordinariamente, o direito penal criminalizou as mulheres quando na realização de delitos considerados pelos homens tipicamente femininos, por estarem relacionados com a condição de esposa e de mãe da mulher, como também ao espaço privado, socialmente reservado às mulheres, como o aborto, maus tratos, infanticídio, adultério, etc. O Direito Penal criminalizou também aquelas mulheres sobre as quais não recaíam outras formas de controle informal, por agirem ou terem um estilo de vida diferente do padrão atribuído ao gênero feminino, como as mulheres separadas, as homossexuais ou as prostitutas. Destarte, até mesmo quando criminalizou a mulher, o sistema penal o fez para, simbolicamente, reforçar o papel da mulher na sociedade, posto que penalizava as mulheres “transviadas”; de conduta “errônea” ou aquelas que praticavam delitos em seu espaço ou no exercício de seus papéis (SMART, 1978; MENDES, 2014). Ressalte-se, ainda, que o Direito Penal, conquanto preocupado com a reserva do polo passivo do crime às mulheres, preocupou-se, ainda mais, em selecionar quais tipos de mulheres poderiam ocupá-lo. Logo, porquanto o centro do controle e dominação da mulher no patriarcado era principal-

3 É importante ser lembrado, via de exemplo, que, até 2009, o sujeito ativo do crime de estupro, previsto no art. 213 do Código Penal, só poderia ser o homem. Apenas ele, então, podia ser o violador, visto que as mulheres não eram consideradas ativas ou agressivas, ao revés, eram inertes, merecendo, assim, o polo passivo do crime.

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mente a sexualidade feminina, a capacidade de a mulher figurar como vítima de um crime era determinada através dos estigmas sexuais4 (KARAM, 1995, p. 147). Na tipificação dos crimes sexuais do Código Penal, por conseguinte, o legislador utilizou-se da técnica que Vera Andrade (2005, p. 94) denomina de “lógica da honestidade”, pela qual, classificavam-se as mulheres vitimizando ou desvitimizando-as conforme o padrão de sexualidade da época. Obviamente, as mulheres consideradas “desonestas” e “indignas” eram afastadas do polo passivo do crime, de modo a desmerecer a “tutela” do Direito Penal. Nesse contexto, a qualidade de vítima da mulher, desde que considerada “honesta”, foi tão frequentemente ressaltada que, embora apenas exigido para a configuração de alguns crimes sexuais, o preenchimento da condição de honestidade pela mulher parecia ser elemento essencial para sua figuração no polo passivo de qualquer tipo penal. Portanto, independentemente do bem jurídico atingido – vida, integridade física ou honra – enquanto considerada “indigna”, “pública” ou “prostituta”, a prática criminosa contra a mulher parecia ficar subliminarmente autorizada pela ordem jurídica5 (MELLO, 2009, p. 466). Observe-se, assim, que a legitimação da sociedade patriarcal por parte do sistema da justiça criminal se deu, dentre outras razões, porque o Estado penal se eximiu de interferir na esfera privada, tal que incorporou em suas estruturas o ditado popular segundo o qual “em briga de marido e mulher não se mete a colher” (STRECK, 1999, p. 91). Nesse ínterim, a responsabilidade de controle sobre as mulheres achava-se em outras instituições de controle social, tidas como informais, como as escolas, a mídia, a religião e, principalmente, as famílias, representadas pelo homem, através das quais eram aplicadas sanções informais (privadas) às mulheres cujas condutas eram contrárias ao padrão social esperado (não preenchiam a condição de “boa” filha, “boa” esposa ou “boa” mãe), e não as formais (públicas) aplicadas pela Justiça Penal (ANDRADE, 2005, p. 75-83). A esfera da reprodução, da troca sexual de um casal, da procriação, da família e da socialização primária, em outras palavras, a ordem privada, não é objeto do controle exercitado pelo direito penal, ou seja, do poder punitivo público. O sistema de controle dirigido exclusiva4 Foi nesse cenário que, ironicamente, até o ano de 2009 (modificação trazida pela lei n.º 12.015), os atuais “crimes contra a dignidade sexual”, consistiam em “crimes contra os costumes”. Ora, não obstante a relevante proteção à liberdade e à integridade física dos indivíduos, os bens jurídicos nos quais o Código Penal realmente focava sua tutela eram a moral e os bons costumes. Ademais, apenas em 2005 (Lei n.º 11.106), foi retirada a expressão “mulher honesta” dos crimes tipificados nos artigos 215 e 216 do Código Penal (posse sexual mediante fraude e atentado ao pudor mediante fraude, respectivamente), como também foram revogadas as causas de extinção da punibilidade pelo casamento do agente com a vítima ou da vítima com terceiro (art. 107, incisos VII e VIII do CP), e também foram revogados, dentre outros, os crimes de sedução (art. 217, do CP) e adultério (art. 240, do CP). 5 Nesse cenário, muitos doutrinadores e os Tribunais brasileiros consideravam inadmissível a configuração do estupro, previsto no art. 213 do Código Penal, entre marido e esposa, sob a justificativa de que a ela caberia a satisfação da lascívia do marido (MIRABETE, 2007, p. 407). Adicionem-se a esse contexto de proteção da dominação masculina pelos Tribunais e pela doutrina as acatadas teses de legítima defesa da honra as quais ocasionavam “absolvições escandalosas”, quando da prática, pelo homem, de algum crime – principalmente o homicídio – contra a sua esposa (ou companheira) que tivesse rompido com os padrões morais esperados do gênero (BORELLI, 2005, p. 35-39).

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mente à mulher (no seu papel de gênero) é o informal, aquele que se realiza na família. Esse mesmo sistema vem exercitado através do domínio patriarcal na esfera privada e vê a sua última garantia na violência física contra a mulher (BARATTA, 1999, p. 45-46).

O Estado penal, então, absteve-se de intervir na esfera privada, transferindo para o homem, detentor do poder patriarcal, a responsabilidade de exercer o controle e fiscalizar o comportamento das mulheres. A preocupação com a sexualidade e reputação da mulher autorizava, por exemplo, a restrição de sua liberdade e acesso aos espaços públicos, como também maior controle sobre o seu corpo. Ademais, a falta de independência econômica permitia também o controle das horas vagas e das atividades de lazer (LARRAURI, 2008, p. 4-5). Em último caso, porém com certa frequência, essas formas de controle resultavam na prática de violência, “justificada como forma de compensar possíveis falhas no cumprimento ideal dos papéis de gênero” (DIAS, 2010, p. 21). Logo, foi nesse panorama que se afirmou a soberania masculina e se desenvolveu a sociedade patriarcal brasileira. Nela, os estigmas impostos pelo sistema penal, especialmente os relacionados à sexualidade, legitimaram exigências de padrões comportamentais femininos e também contribuíram para ressaltar os mecanismos de controle sobre as mulheres, que se traduziam na aplicação pelos homens de penas privadas no núcleo da instituição familiar, em nome da “proteção da família”, da “defesa da honra” ou da “garantia do pátrio poder”. Ao evadir-se da esfera privada, pois, o Direito Penal elevou praticamente à legalidade determinadas ações violentas no seio familiar contra as mulheres, já que a maioria dos delitos praticados contra a mulher no contexto doméstico e familiar não chegava ao conhecimento das autoridades ou, quando chegava, por algum motivo, não resultava em processo criminal. Esse processo de imunização e impunidade gerou a chamada “cifra oculta” do crime a qual é representada pela diferença entre a “criminalidade real” (quantidade de delitos cometidos verdadeiramente em um determinado momento) e a “criminalidade aparente” (casos que chegam ao conhecimento das autoridades e constam nas estatísticas oficiais) (SUTHERLAND, 1985). Por conseguinte, tinha-se a falsa impressão de que a paz reinava no “nobre” e intocável âmbito privado. Aos poucos, entretanto, a violência de gênero passou a ser evidenciada e a ter um tratamento diferenciado no sistema jurídico brasileiro, o que ocasionou efeitos no âmbito do seu tratamento penal. 4. MULHERES COMO SUJEITO DE DELITOS NO TRÁFICO DE DROGAS

Ainda que o foco do sistema de justiça penal esteja voltado para a mulher como vítima, o fato é que nas últimas décadas vem crescendo o número de mulheres encarceradas, não apenas em termos absolutos, mas também proporcionalmente quando analisados em comparação com a cifra masculina, o que acarreta o crescimento da importância do tema para a criminologia.

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No que tange as condições dos cárceres femininos, é possível afirmar que existe um incremento punitivo relacionado às condições do cárcere. Isso porque as mulheres são presas em condições que não respeitam direitos básicos e que lhe são inerentes, como o reprodutivo e a maternidade (cf. LEMGRUBER, 1999). Ademais, a reduzida quantidade de unidades prisionais femininas faz com que muitas presas sejam colocadas em lugares distantes de suas famílias, intensificando o seu isolamento (cf. BULGLIONE, 2000, p. 212). Portanto, a situação da mulher encarcerada é peculiar, uma vez que se desenvolve em um mecanismo tradicional e historicamente marcado por características patriarcais que influenciam tanto na construção da legislação penal, quanto na prática das agências punitivas. Percebe-se que as mulheres podem estar a viver, agora, o pior de dois mundos: criminalizadas, absorvidas pelo sistema de justiça criminal; e ainda tratadas de maneira inferior devido ao estereótipo de gênero frágil, o que intensifica o processo de repressão inerente ao sistema punitivo. No seio da análise das novas formas de expressão do poder punitivo e da criminalidade, a questão do gênero surge em nova acepção, segundo a qual, ainda que não de forma majoritária, a mulher passa a se apresentar cada vez mais como sujeito de delitos preenchendo um estereótipo diferente, o que a põe em posição mais afastada do seu papel tradicional de vítima. Nas palavras de Vera Andrade: [...] na medida em que as mulheres passaram a exercer papéis masculinos na esfera pública, sobretudo no mercado informal de trabalho, elas (sobretudo mulheres adultas jovens pobres e de cor) tornaram-se mais vulneráveis a secular criminalização seletiva do controle penal (...) (ANDRADE, 2012, p. 145)

O crime que mais aparece nos números oficiais como o mais praticado pelas mulheres é o tráfico de drogas, criminalizado pelo art. 33 da Lei 11.343/066. Tal delito e sua e repressão, não por coincidência, “desde o ponto de vista dos processos de criminalização, se de sua estruturação dogmática e da operacionalidade das agências repressivas, define uma espécie de tipo ideal (Weber) de repressão e de gestão do sistema penal nacional” (CARVALHO, 2013, p. 45). Desse modo, a importância de seu estudo não reside apenas nas altas cifras de criminalização que apresenta, mas também na ideologia que o envolve. Apesar de a comercialização de entorpecentes ser uma atividade extremamente sexista, feita de homem para homem, é evidente que a mulher sempre esteve de certa forma presente no negócio das drogas, se não para “compor o significado da relação entre os homens” (ZALUAR, 1994, p. 229), como uma espécie de artigo de luxo; pelo menos para cumprir o papel de “mulher de verdade” ou de “amélia”, que além de dedicada ao bem estar do pai, irmão ou marido na prisão, “pode vir a roubar, 6 De acordo com os dados do INFOPEN, em 2012, 47, 36% das mulheres estavam presas pelo crime de tráfico de drogas.

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mentir, traficar e até matar (e morrer) se isso for preciso para ajudar o prisioneiro” (ZALUAR, 1994, p. 230). Desde 1994, Alba Zaluar já tecia análises acerca da questão da participação da mulher no tráfico, atualmente, sabe-se que de fato a cifra de encarceramento das mulheres estar aumentando consideravelmente nos últimos, não apenas em termos absolutos, tendo em vista que o número de prisões em geral está em ascensão no Brasil, mas também em proporcionalidade em relação ao apriosionamento masculino. Mariana Barcinski, no trabalho intitulado “Centralidade de gênero no processo de construção de identidade de mulheres envolvidas no tráfico de drogas”, analisa algumas questões do papel da mulher dentro da lógica do tráfico de drogas, em uma perspectiva um pouco diferente do exame tradicional da criminologia crítica. Isso porque não procura entender as razões externas para o aumento da criminalidade feminina nesse tipo de delito, mas sim como as próprias mulheres justificam sua participação em atividades consideradas ilegais (BARCINSKI, 2009, p. 1844). A autora citada entrevistou um total de oito mulheres com histórico de envolvimento no tráfico de drogas no Rio de Janeiro. Diante disso, a perspectiva é um pouco diferente da seguida no presente trabalho, uma vez que não trata diretamente sobre o aspecto internacional da questão. Ainda assim, muitas das conclusões nas quais desemboca a autora contribuem para a análise do gênero e criminalidade de uma forma mais genérica. Percebe-se ao longo do referido estudo que as próprias mulheres ao fazerem uma crítica acerca de seu papel no crime organizado compreendem que o exerciam de forma excepcional, tendo em vista que o esquema do tráfico é essencialmente dominado por homens. Assim: De formas diversas, ao justificarem a entrada no tráfico de drogas, as participantes oscilam entre assumir a responsabilidade pelas suas escolhas e posicionarem-se como vítimas de um sistema social injusto, que não lhes deixa outra opção senão a criminalidade. Em outras palavras, protagonismo e vitimização estão simultaneamente presentes no discurso acerca do ingresso na atividade (BARCINSKI, 2009, p. 1846).

Desse modo, essa questão evidencia, como já debatido, que a “passagem” do papel de vítima para sujeito de delitos não é algo consolidado, nem muito menos que signifique uma inversão dos valores feminino e masculino. Mesmo quando a mulher é criminalizada, sabe que aquele papel que está a exercer é algo “masculinizado” que não é inerente à condição social do gênero. Conforme explica a própria autora, é sempre um risco entender o ingresso dessas mulheres participantes do trabalho exclusivamente sob uma perspectiva de necessidade econômica. Apesar de poder ser também levado em consideração, a constatação de que o ingresso no tráfico de drogas é consequência das dificuldades econômicas enfrentadas pelas entrevistadas, não pode ser interpretado

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segundo os discursos tradicionais ou determinismo, no qual a pobreza e a exclusão social necessariamente levam à criminalidade (cf. BARCINSKI, 2009, p. 1847). De um modo geral, um dos motivos que pareceu prevalecer para a escolha de ingressar no tráfico de entorpecentes foi a questão do status social, principalmente em relação a outras mulheres da comunidade na qual as entrevistadas eram integrantes (cf. BARCINSKI, 2009, p. 1847). Ora, passa-se a deixar de ser um objeto, ou “moeda de troca”, conforme Zaluar devidamente colocou, para vivenciar agora um poder antes exclusivo do mundo masculino. Ainda assim, esse prestígio parece não ser exercido de forma absoluta: Quando pensamos na realidade específica das mulheres traficantes, especialmente daquelas que chegaram a ocupar posições de prestígio na rede de tráfico de drogas, notamos que o poder não é exercido de forma absoluta. Ao referirem-se a ele, essas mulheres o fazem usualmente em comparação a outras mulheres (BARCINSKI, 2009, p. 1847).

No mais, a autora continua o exame das entrevistas pontuando que o segundo motivo mais recorrente para a entrada das mulheres na atividade do tráfico de drogas é o envolvimento com homens traficantes. A “mulher de bandido” é uma figura recorrente quando se considera a criminalidade feminina, e deve desempenhar um papel de companheira fiel ao seu homem, apoiando-o também em atividades criminosas (cf. BARCINSKI, 2009, p. 1848). Assim sendo, apesar de a população carcerária feminina ter crescido aproximadamente 37, 5% desde 2004 e representar 6,16% do total (DEPEN, 2008, p. 10), isso não é o suficiente para identificar uma mudança do papel da mulher em relação do direito penal. Até mesmo quando “criminosa”, a mulher continua submetida à lógica patriarcal de submissão. REFERÊNCIAS

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CapĂtulo

RETRATOS DO EU: por uma Criminologia Crítica e Antiproibicionista Cristhovão Fonseca Gonçalves

A PROIBIÇÃO ATRAVÉS DE UM RELATO

Certa vez, no jardim da Universidade Católica de Pernambuco, após o almoço, seguindo hábito quase protocolar de pessoa que fuma com alguma regularidade, enrolei dois cigarros artesanais. Naquele dia eu me dirigiria a três farmácias no bairro da Boa Vista, Centro do Recife, para conseguir orçamento de medicamentos para embasar média ponderada de valores a ser juntada em autos de processo de saúde em que atuo como advogado. Seguindo pela rua do Príncipe em direção a farmácia localizada na rua da Soledade ascendo meu primeiro cigarro. E, nesse momento, começam as observações de um pesquisador no tema de drogas sobre olhares, estranhamentos e por que não dizer, proibições. O habito de fumar cigarros artesanais não é popularizado em regiões urbanas, como o é o de consumir cigarros industrializados das diversas variedades e valores. Os cigarros de palha, orgânicos ou ainda processados quimicamente, mas que necessitam de uma manufatura artesanal para consumo, são restritos em comparação àqueles já preparados para o consumo (que se pode comprar em qualquer banca de jornal ou posto de gasolina). Acendo um primeiro cigarro, antes da primeira farmácia. Olhares estranhos, leves expressões de estranhamento, mas continuo a caminhar. Ao chegar à primeira drogaria – embora não se costume utilizar essa denominação utilizo-a para reforçar essa narrativa - apago o primeiro cigarro. Em busca dos outros orçamentos de ampla lista de medicação de paciente portadora de diabetes, continuo pelo centro do Recife a fumar o cigarro de enrolar. Os olhares continuam, não são hostis, são do estranhamento que se recusa a acreditar na situação que acontece naquele momento. O que levaria um rapaz aparentando vinte anos e vestido da maneira protocolar, tal como deve se estar quando se vem de uma manhã no fórum, a ascender um “baseado” em via pública? Talvez essas fossem considerações que perturbassem as pessoas que por mim passavam. Sigo até a Avenida Boa Vista, até a farmácia que se encontra dentro do shopping da mesma região e outra pela redondeza. Apago o cigarro a cada farmácia e continuo a cada novo trajeto.

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Nesse trajeto, um jovem passa por mim e diz: - “e, aí, vai salvar?” “- se liga nos ali ali ”7. Depois dessa indagação os olhares até então ignorados passaram a fazer sentido e explicação objetiva. “ - Salvo não, isso é cigarro, num tem cheiro diferente? Respondo eu, ao jovem que não perguntei o nome. Esses fatos nos ajudam a compreender que a noção básica de desvio. No caso específico, da proibição de uso de determinadas substâncias psicoativas tornadas ilícitas,a lição é que não existe desviantes em si mesmos, mas sim uma relação entre os atores (indivíduo, grupos) que acusam outros atores de estarem consciente ou inconscientemente quebrando, com seu comportamento; limites e valores de determinada situação sociocultural. O comportamento desviante, assim considerado pelas pessoas que no caso concreto reconhecem o desvio no transgressor, o realizaram em parte pelo estranhamento ao perceber uma modalidade não usual de ingerir tabaco (droga considerada licita e socialmente aceita) por esse pesquisador. O rapaz que se dirigiu a mim reconheceu igualmente a marca da transgressão ou do que se chama, academicamente, de código sociocultural (BECKER, 2008). O despretensioso relato serviu de inspiração para o que chamei de retratos do eu, isto é, uma história acontecida por acaso com este pesquisador, mas que ao crivo de uma análise criminológica crítica e antropológica, nos levam a refletir sobre processos de interação social a respeito do tema das drogas, sigo, agora, de maneira mais formal analisando adensamentos teóricos e reflexões sobre o tema das drogas no Brasil. ===== 2. A HISTÓRIA DA CRIMINALIZAÇÃO DAS DROGAS NO BRASIL: PERCEPÇÕES CRIMINOLÓGICAS

ALGUMAS

Uma breve análise da legislação de combate às drogas revela que, desde a positivação do artigo 281 do Código Penal de 19408, a política criminal no âmbito das drogas tem sido marcada pela criação de mitos e estereótipos a respeito dessa atividade criminosa e dos efeitos do uso dessas substâncias.

7 Pesquisadores da antropologia social como Gilberto Velho e Edward MacRae, através de suas etnografias urbanas nos ensinam que grupos usuários de drogas, seja nas classes altas quanto nas classes populares utilizam códigos específicos de comunicação para se referir a termos que não podem ser facilmente identificados, talvez pela proibição de uso de determinadas substâncias, como, por exemplo a maconha. O jovem ao se referir a expressão salvar procurava um gesto de solidariedade, comum e tabém relato pela antropologia, que é o compartilhamento de substâncias tornadas ilícitas, no caso um suposto cigarro de maconha. Os ali, muito provavelmente pela conotação enfática e termo pitoresco deveria se referir aos agentes da lei encarregados da função de empreendedores morais, como diria Becker. Os “alibãs”, desse modo, seria uma expressão genérica ao papel do policial no contexto da segurança pública urbana. 8 O artigo 281 do Código Penal é um dos marcos históricos da criminalização das drogas no Brasil. Sua redação inicial, depois alterado pela lei 4.451/64 e o decreto 385/68, afirmava que: “ importar ou exportar, vender ou expor à venda, fornecer ainda que a título gratuito, transportar, trazer consigo, ter em depósito, guardar, ministrar ou de qualquer maneira entregar ao consumo substância entorpecente- Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa de dois a dez contos de réis”. O artigo 281 não diferenciava as condutas de usuários e traficantes. É com a lei 4.451/64 que se introduz ao tipo do artigo 281 a ação de plantar, mas é em quinze dias após a decretação do Ato Institucional nº 5, o AI-5, no de 68 que ocorre substancial modificação na legislação de enfrentamento de drogas, como frisa Zaconne (2011, p. 90). Em 1968, com o decreto 385/68 molificou-se o mesmo artigo para sancionar traficantes e usuários da mesma maneira.

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Sucessivas tendências, antes da legislação que de fato foi marco na reprovação normativa do tipo tráfico de drogas nos anos 40 (o mencionado artigo 281 do Código Penal), podem ser encontradas em Convenções Internacionais, como a de Haia (1912) e as de Genebra (1925, 1931 e 1936), que revelam a influência sofrida pelo Brasil9. Trata-se de um quadro social e político, que explicita a internacionalização do controle das drogas marcado pelo modelo sanitarista, reformado “centripetamente”, isto é, de fora para dentro. Nessa modalidade de controle, as legislações internas refletem a influência das legislações internacionais. Na América Latina, constituída por países que na divisão internacional do trabalho, no mercado das drogas, ocupam a função de produtores de maconha, cocaína, drogas produzidas essencialmente nesta região marginal, não foi diferente. Contemplava-se na realidade social da Nação, em princípio, a venda de drogas sob receituário médico rubricado pela autoridade sanitária. As drogas, esclareça-se, estavam nas prateleiras, sob o patrocínio de farmacêuticos. As autoridades sanitárias aderiram às técnicas higienistas, tendo inicialmente as barreiras alfandegárias como instrumento. A drogadição, diante desse contexto, consubstanciava-se em doença de notificação compulsória. Desenhava-se, com isso, um sistema médico-policial de enfretamento da questão das drogas. Usuários, “curiosos”10, inicialmente, ressalte-se, não eram criminalizados. Entretanto, isso não significa ausência de controle, posto que tais pessoas estavam submetidas a rigoroso tratamento, que passava pela internação obrigatória (por representação da autoridade policial ou do Ministério Público, pautada, nos casos urgentes, em mero laudo de exame, com caráter sumário) ou facultativa (por controle familiar até o quarto grau, com projeções patrimoniais, pelo acautelamento dos bens). Um fato curioso é que o hospital que recebesse toxicônomos11 deveria comunicar tal situação ime-

9 Antes mesmo do surgimento da Organização das Nações Unidas, a ONU, já existiam Convenções Internacionais sobre o Ópio, como a adotada em Haia em 23 de janeiro de 1912. A imposição da criminalização no plano internacional só se concretiza com as convenções da ONU, a saber: 1961, a Convenção Única sobre Entorpecentes;1971, Convênio sobre substancias psicotrópicas de 1971; 1988, Convenção de Viena. Sobre essa última, em sessão especial da Assembleia-Geral das Nações Unidas (UNGASS) o slogan “A Drug-Free World - We Can Do It” o paradigma da proibição e da ideia de que a humanidade pode viver livre de drogas foi reiterado. Uma nova Assembleia vem sendo preparada para o ano de 2016 em Genebra, Suíça. 10 Becker em capítulo especifico de um clássico da sociologia do crime, Outsiders, explica a respeito das carreiras desviantes, relacionadas ao uso de drogas, estabelecendo distinção entre aqueles que utilizam a maconha, no caso especifico dessa conhecida pesquisa, como pela primeira vez “para terem o barato”, “curiosos” e que, de acordo com a sociabilização especifica e do sentimento de prazer, vão engrenando no universo particular das drogas, tornando-se usuários, pessoas que habitualmente lançam mão de drogas em seu cotidiano. De acordo com o sociólogo, pode-se categorizar o uso dessas substâncias em três fases: iniciante (a pessoa que fuma maconha pela primeira vez), usuário ocasional (aquele para qual o consumo é esporádico e depende de fatores fortuitos como encontrar determinado grupo desviante em que se utiliza a droga) e usuário regular (para quem fumar se torna uma rotina sistemática, em geral diária) (BECKER, 2009, p. 71) 11 A expressão toxicônomos pode ser lida como adictos, dependente, drogado e outras denominações que adjetificam o uso abusivo de álcool e outras drogas, embora somente algumas dessas substâncias sejam classificadas como ilícitas e de uso proibido. A palavra toxicônomo, nesse fragmento do texto, foi utilizada de acordo com seu uso histórico, posto que essa nomenclatura fora utilizada com bastante frequência no Brasil, sobretudo, após a vigência da Lei nº 6368/76, tida como Lei Antitóxicos.

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diatamente à autoridade sanitária, que comunicaria aos órgãos tradicionalmente responsáveis pela persecução penal (cf. BATISTA, 2002). Esse contexto revela um quadro em que a droga deveria ser ministrada em doses homeopáticas para os internos, pela diminuição gradativa ou pela privação progressiva do uso da mesma substância. A saída desses enclausurados atrelava-se ao atestado médico de cura, referente à alta concedida pela autoridade sanitária, que notificaria a polícia, para efetivar a vigilância e controle pós-ambulatorial. Percebe-se, então, que o eixo médico-farmacêutico impregnou o modelo legal e imprimiu um caráter científico com primeiros e tímidos traços moralistas que consubstanciariam a estigmatização do usuário de drogas e a construção de sua identidade deteriorada12 (GOFFMAN, 2012). Na trilha por entender a criminalização das drogas no Brasil, aponta-se que o Código Penal de 1940 firmou uma opção por não se criminalizar o consumo de drogas13. No contexto histórico da redemocratização, após o Estado Novo, foi se delineando, a partir de 1946, um eixo moral-estigmatizante sobre o mercado dessas substâncias, lançando estereótipos sobre usuários e comerciantes do mercado das drogas, o que continuaria com ainda mais força após os anos de 6414. A década de 60, pois, significou a baliza divisória da ruptura do modelo de política criminal, que se transpôs do sanitário para o bélico com a consolidação da Ideologia da Diferenciação15. Todavia, se percebem algumas permanências, vinculadas à construção do estereótipo da dependência e da doença. O divisor entre as formas de tratamento já aludidas foi 1964, o ano do golpe militar, por razões que beiram a clarividência do projeto político-social de sociedade “idealizado” pelos autores do regime autoritário civil-militar. Esse regime passou a ter ingerência sobre a condução de toda a política criminal no Brasil. Nesse mesmo contexto de eclosão de revoluções sociais, reações autoritárias e libertações culturais, da Europa às Américas, sem partir para uma analise pormenorizada de outros contextos geográficos; desde a década de 60 o uso de drogas passa a ter uma conotação libertária, associada às manifestações políticas contestatórias, relacionadas àquilo que se chamou de contracultura. O consumo, 12 Goffman (2012, p. 12) alerta para esse processo quando um estranho é apresentado a um desconhecido e os primeiros aspectos permitem a previsão de sua categoria e os seus atributos, de status social, nesse inclusas percepções como “honestidade”, “ocupação”. Esses julgamentos morais consistem a formulação social a respeito da identidade do usuário de drogas 13 A Convenção Única sobre Entorpecentes de 1961 resultou num protocolo assinado em 1972, pelos Estados Participantes, iniciando o que se denomina de Ideologia da Diferenciação. Desse modo, é possível perceber que até os anos sessenta do século XX não havia nas legislações nacionais a criminalização da figura do usuário de drogas. É com o marco da Ideologia da Diferenciação que o traficante é definido como criminoso e o usuário como doente. (cf. ZACONNE, 2011, p. 86) São as marcas transitórias da história da criminalização das drogas de um modelo sanitário para um bélico. 14 O acompanhamento do avanço legislativo da repressão às drogas, demonstra que as marcas de embrutecimento punitivo foram se consolidando a partir da vigência da Ditadura Civil Militar Brasileira, a partir de Decretos e Leis do Período, que serão, a seguir, exploradas neste trabalho 15 Para compreender melhor o termo e sua dimensão na Política Criminal de Drogas, ler referência nº 09 deste trabalho.

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especialmente de drogas psicodélicas (capazes de gerar alucinações, como a maconha e o LSD – ácido lisérgico), é potencializado nesse tempo de contracultura política e cultural. Rosa Del Olmo em “A Face Oculta das Drogas”, sintetiza o pensamento dominante na década de 60 na América Latina a respeito do consumo de drogas: Esse duplo discurso sobre a droga pode ser conceituado como modelo médico-jurídico, tentando estabelecer ideologia de diferenciação, que possui como característica principal a distinção entre consumidor e traficante, ou seja, entre doente e delinquente. O primeiro, em razão de sua condição social, estaria absorvido pelo discurso médico, consolidado pelo modelo médico-sanitário. (DEL OLMO, 1990, p. 34)

Nesse mesmo momento histórico delineia-se a Guerra Fria, com o capitalismo industrial de guerra, fato que propiciou a militarização das relações internacionais no campo da geopolítica. Para o governo militar, a droga era ainda tida pelo DOPS-Rio como elemento de subversão, vista como estratégia comunista para destruir o Ocidente (MALAGUTI, 2003, p. 112) e as bases morais da civilização cristã. Nessa direção, os investimentos foram se tornando cada vez mais vultosos no combate às drogas. Em 1968, quinze dias após a decretação do ato institucional nº 5 (AI-5) um decreto de nº 385 modificou o artigo 281 do Código Penal. A partir de então, foram acrescentados naquele tipo penal outros verbos incriminadores, aumentando, com isso, a sorte de condutas tidas, a partir dessa época, como criminosas (algumas delas o que a dogmática penal chama de atos preparatórios)16. Interessante observar tal “progresso”, para afastar a difundida ideia de um conceito ontológico de crime que distorce este de um processo de construção histórica e social. A história da criminalização das drogas, nesse ponto, torna latente que não existe, per se uma criminalidade, mas uma criminalização: “atos não são, eles se tornam” (cf. CHRISTIE, 2011, p. 29). A propósito, a Escola Superior de Guerra, com a colaboração da Missão Militar Americana, teve relevância nesse processo. Modelou-se, pois, a Doutrina de Segurança Nacional, a qual estabeleceu os inimigos internos, associados aos comunistas. Algum tempo depois, ocorreria novo deslocamento nessa plataforma teórica de combate para uma nova categoria de inimigos internos: os traficantes de drogas. O Brasil, assim, passou a integrar o modelo de política criminal bélica.

16 A Lei de Entorpecente (11.343/2006), ainda hoje conhecida pelo senso comum como Lei Antitóxico (6368/1976), é marcada por profunda ambiguidade legislativa. Utiliza-se na técnica legislativa alicerçada em normas penais - responsáveis por definir o que é entorpecentes; proliferação dos verbos nucleares que sinalizam o que seja o ato de traficar; utilização de termos imprecisos e genéricos; incriminação de condutas autolesivas em defesa da suposta saúde pública; incriminação de atos meramente preparatórios; indefinição do dolo de tráfico; desproporcionalidade das sanções penais aplicadas e minimização de princípios processuais garantistas, como o contraditório e a ampla defesa, tal como é a prática corrente da escuta do acusado antes das testemunhas de defesa e acusação, a exemplo questionável regra do artigo 57 da Lei 11.343/2006 e do artigo 44 do mesmo diploma legal, declarado inconstitucional incidentalmente pelo STF no Habeas Corpus 97.256/RS, que vedava a liberdade provisória para quem respondesse por crimes de tráfico (artigo 33) e associação ( artigo 35).

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Dessa maneira, com base num modelo paleorepressivo (MOLINA, 2006, p. 455) de Lei e Ordem os traficantes se coadunavam ao inimigo interno. A política criminal de drogas ajustou-se à lamentável metáfora da guerra. Os discursos proferidos passaram a articular a noção de combate ao inimigo, que deve ser exterminado com o aval da sociedade. A política da guerra foi potencializada no Brasil por uma tríplice base ideológica, a ideologia da Defesa Nacional, complementada pela Doutrina de Segurança Nacional e pelos Movimentos de Lei e Ordem (CARVALHO, 2010, p. 29). Com a Lei nº 5.726 de 1971, que esboçou, já em seu primeiro artigo, a preocupação no combate ao tráfico como sendo um dever de todos. A necessidade premente na delação de “ traficantes” e “usuários” explicita o delineamento de um controle punitivo mais severo e adequação da legislação pátria ao controle internacional que forjou a Ideologia da Diferenciação. Tal lei em questão transpôs, desse modo, no âmbito penal, aqueles que seriam os espectros da Lei de Segurança Nacional (Lei nº 7.170 de 1983) e impôs grande repressão. Esse diploma legal deixa de considerar o usuário de drogas como criminoso mas continua a equiparar usuários e traficantes, impondo às duas figuras pena privativa de liberdade de 01 a 06 anos, culminando com a Lei 6.368/76. (CARVALHO, 2010, p. 17). Oportunamente, é necessário contextualizar a primeira lei penal extravagante a respeito do tráfico (Lei nº 6.378/76) que revogou a outrora previsão do Código Penal. A partir daqui, atrela-se a política de drogas basicamente a dois pilares: a ideia de que o uso e o tráfico de substâncias entorpecentes devem ser combatidos mediante prevenção, repressão e como problema abstrato de índole de saúde pública; e através da implementação de um modelo internacional da guerra contra as drogas, nos moldes norte-americanos. Eis que se flexibiliza a punição do usuário, o que passa a constituir a marca do controle penal sobre drogas no País desses anos de transição até os anos 2000. A Lei nº 11.343/2006, segunda lei penal especial de combate às drogas no Brasil, deve ser pontuada como promovedora de uma agudização do quadro prisional brasileiro com as características que já vinham se demarcando numa moldura repressiva da política criminal, promovendo aumento de penas e de gravames à execução penal. Eis algumas constatações respeito do diploma legal. Essa breve história revela que, desde os anos 60, caminha-se para modelos brutais de repressão às drogas, ou melhor, controle das pessoas envolvidas no universo do comércio, produção e consumo dessas substâncias.

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3. O VIÉS CRÍTICO E ANTIPROIBICIONISTA COMO FOCO DO ESTUDO DA CRIMINALIZAÇÃO DAS SUBSTÂNCIAS PSICOATIVAS TORNADAS ILÍCITAS

Conforme análise acima lançada, percebe-se que é com a lei 4.451/64 que se introduz ao tipo do artigo 281 a ação de plantar17. A partir desse momento o verbo plantar tornou-se, mas um ato perigoso a ser controlado pela norma. A percepção do contexto histórico da mudança legislativa mencionada é de fundamental importância para compreender parte significativa do processo de criminalização das drogas no Brasil. A maconha, antes da aparição do crack como problema público nos anos 90, era a substância psicoativa tornada ilícita na “roda de debate”, lendo-se debate com a variedade do jornal, às teses acadêmicas. Existem diferentes usos de substâncias psicoativas como o recreativo, religioso, medicinal, não se podendo falar em uma única modalidade de uso. As legislações de controle penal, bem como as convenções a respeito do tema, por outro lado, numa perspectiva de simplificação de fenômeno complexo, passam a tratar de maneira única o uso de substâncias como a canabis, ignorando-se, com isso, a grande heterogeneidade dos modos de consumo, das razões, das crenças, valores, ritos, estilos de vida e visões de mundo que sustentam a perpetuação do uso de substâncias de caráter ilícito nas sociedades. Caindo em chavões moralistas e preconceituosos da “luta contra as drogas”, como se fosse possível combater uma substância sem atingir a população que a utiliza, as formas hegemônicas no tratamento do problema das drogas acabam reproduzindo a ideia, anteriormente mencionada, de que “ um mundo livre de drogas é possível”. Analisar as drogas, a partir da Criminologia Crítica, nos ajuda a compreender não as razões que levam alguém a realizar mercancia de drogas ou utilizá-las. São as condições da criminalização, ou seja, as interações das esferas de controle social formal (legislativo, polícia, ministério público, judiciário, prisão, clinicas de internação) com os ditos usuários e traficantes que nos interessam como fenômeno a ser estudado e problematizado politicamente. Nossa Criminologia também chamada de Criminologia da Reação Social revela através da literatura dos últimos sessenta anos que a criminalidade não existe num plano abstrato, mas vai sendo construída, percebendo-se no processo de criminalização as funções de controle e dominação exerci-

17 Identificamos o dado legislativo acima demarcado temporalmente como possível criminalização organizada e oficial específica a respeita do uso da canabis. Em 1946, realizou-se em Salvador o “Convênio Interestadual da Maconha”, reunidos os representantes das Comissões Estaduais de Fiscalização de Entorpecentes (CEFE) de Pernambuco, Alagoas, Sergipe e Bahia, além de representantes da Comissão Nacional de Fiscalização de Entorpecentes, visando unificar o combate ao uso de maconha e rever a legislação. Ao final foram aprovadas uma série de medidas para unificação e incremento dos trabalhos de erradicação desse uso. Estas incluíam: planejamento de medidas para atuação comum à região; destruição dos cultivos; medidas jurídicas de revisão ou interpretação da legislação; inclusão em congressos de psiquiatria, higiene e correlatas, do tema “repressão e profilaxia das toxicomanias” especialmente a produzida pela maconha (cf. MACRAE, 2000, p. 21).

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das via controle punitivo. São as marcas desse controle que vão delineando a criminalidade (a menina fácil, o aluno indisciplinado, o maconheiro) (ANDRADE, 2012, p. 137). Os meios de comunicação, nesse panorama, em conjunto com a política oficial, contribuem para a construção de um discurso maniqueísta de repressão ao tráfico, que personifica o mal absoluto na figura do comerciante (ZACONNE, 2011, p. 88). Então, o enfoque midiático acaba potencializando o preconceito contra os pobres, estes declaradamente “responsáveis” pela mercancia das drogas, reforçando a violência, que parece ser a outra face do binômio da miséria. Esse modo de enfrentar o problema, por sua vez, continuará a discriminar os usuários como doentes, fracos e financiadores da violência. Este discurso míope perpetuará ocultando o verdadeiro processo histórico (ZALUAR, 2000, p. 56) e as causas estruturais da violência e da criminalidade. Essa violência essencialmente relacionada à proibição e seus ditames do submundo das drogas em que dívidas, disputas por mercado são resolvidas com o poder da bala e da brutalidade. O modo hegemônico de lidar com a questão da drogadição (repressão por meio da policia e internações forçadas) representa um fracasso histórico no ponto de vista da prevenção e freio no consumo dessas substâncias. Há a cada dia mais drogas, mais perigosas, e o tráfico de drogas representa a “ espinha dorsal” do sistema punitivo brasileiro, conforme alarmantes dados do Ministério da Justiça facilmente consultados. Se há flagrante fracasso do discurso oficial de combate às drogas em sua missão de livrar a sociedade delas é preciso explicitar que a instrumentalização do “controle penal das drogas” tem servido para aprofundar marcas de violência que constituem a história da punição em nossas terras. No manto de penumbra que envolve a discussão das drogas, um olhar não muito apurado pode constar a falácia legislativa no trato do tema e o discurso de parte da classe política brasileira. A proibição das drogas forja, pois, um paradigma bélico no trato de um problema eminentemente de saúde e proteção. Não se pode, assim, falar de substâncias psicoativas sem perceber os adensamentos de classe, raça, vulnerabilidade – como de pessoas em situação de abandona que habitam as ruas – e o uso de drogas. São inúmeros os trágicos exemplos de pessoas envolvidas direta ou indiretamente em áreas de conflito entre agentes do tráfico e do Estado que se somam aos mortos na guerra às drogas. Amarildo, Cláudia, e outros anônimos são a prova de que o combate à drogadição por meio de um paradigma bélico gera violações de direitos humanos e mortes na diária guerra às drogas, agudizando processos letais envolvendo a juventude negra e o encarceramento em massa das mulheres.

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A proibição que se firma na falsa ideia de que a tutela penal em relação ao tema das substâncias chamadas de drogas é medida necessária para a proteção da saúde coletiva mostra outra incongruente faceta do proibicionismo. Até mesmo no plano da dogmática penal e da legalidade, tentar justificar a intervenção penal no controle das drogas torna-se um arranjo argumentativo pífio18. A medicalização da sociedade (o uso quase louvado de drogas receitáveis e necessárias aos sintomas da vida contemporânea) é um fenômeno que não pode passar despercebido em nossa análise. Por meio de substâncias mais danosas à saúde que as contendas fisicopsicológicas que pretendem curar (MACRAE, 2000, p. 121) a mesma sociedade que repudia a maconha e a cocaína, faz usos desregrados e habituais de, por exemplo, ritalina e rivotril, na busca da cura da ansiedade e da depressão (sintomas da vida contemporânea). À proposito do binômio doente/ criminoso, referindo-se aos usuários e pessoas ligadas ao mercado dessas substâncias, percebemos o que os antropólogos chamam de exorcização. (MACRAE, 2000, p. 124). Por meio do discurso de temor às drogas, o aparelho institucional e o saber oficial (com respaldo da lei) podem exercer coerção e controle de diversos grupos, pertencentes à subculturas delinquentes também variadas. É preciso perceber a questão das drogas a partir da junção delas com fatores socioculturais. Em outros termos, o problema da droga não existe em si, mas é resultado do encontro de um produto, uma personalidade e um modelo sociocultural19 (OLIEVENSTEIN, 2007 apud KARAM, 2014). Sobre a percepção sociocultural, o antropólogo Gilberto Velho, em estudo realizado na Zona Sul do Rio de Janeiro nos anos 70, retratou grupos urbanos que faziam uso de diversas substancias psicoativas revelando os diferentes usuários e grupos de subcultura delinquente que se socializam em torno de substâncias como a maconha (VELHO, 1998). O olhar antropológico é essencial, para junto com a percepção criminológica crítica, desmistificar falácias como a que se pudesse falar em apenas uma modalidade e “tipo-ideal” de usuário de drogas, bem como um único perfil de “traficante”, esse responsável pelo problema da segurança pública, conforme o discurso oficial. Esse modo de enxergar o problema, a fim de dar-lhe diferentes respostas, não consegue ser executado pela atual legislação penal de enfrentamento da droga.

18 O saber dos juristas, por vezes, descontextualizado da realidade, alardeia a incriminação das drogas para consumo pessoal em função da expansibilidade do perigo abstrato à saúde pública em defesa da sociedade, suposta vítima. Ora, quando não traz um risco concreto, direto e imediato para terceiros (a exemplo da posse para uso pessoal de substâncias psicoativas tornadas ilícitas ou ainda quando o responsável pela conduta de vende-las age de acordo com a vontade do titular do bem jurídico, pessoa em capacidade de autodeterminar-se) a proteção da saúde mostra-se sem sentido, inócua. O dano a si mesmo não pode ser objeto de incriminação, segundo os preceitos da dogmática. A autolesão situa-se na esfera de privacidade do indivíduo, não sendo alvo da ação do Estado, sobretudo com seu braço penal. 19 Preferimos o termo estrutura social. Para manutenção na integra da ideia, utilizou-se o termo modelo sociocultural.

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Em um novo agir público, ainda tímido, a redução de danos é apontada nos estudos da toxicomania como uma nova forma de atuação da drogadição. Essa forma de intervenção progressista dá ênfase à prevenção das possíveis consequências danosas à saúde decorrente do uso de substâncias psicoativas, minimizando-se eventuais malefícios decorrente dessa atividade (ORNELAS, 2014, p. 68). Se opondo ao asilo e a prisão, a redução de danos aposta no empoderamento do sujeito, que a partir da autogestão de seu corpo passa a interagir com as drogas de maneira diferente. Observando-se a política criminal a respeito das substâncias psicoativas, com o auxílio de estudos criminoantropológicos, é possível perceber nuances e fissuras da criminalização das drogas que não são notadas numa análise legislativa descontextualizada da realidade social. Um estudo sobre interações entre modos de usos e possíveis problemas decorrentes desse ato precisa pontuar uso, fatores socioculturais e o necessário trato da questão com o prioritário cuidado da saúde, uma questão por essência não penal. 4. ALGUMAS CONSIDERAÇÕES

A guerra às drogas e a política proibicionista constituem a marca do autoritarismo forjada e construída ideologicamente no plano de debate público brasileiro. Um legado ultrapassado na observação do Poder Público sobre drogas ainda persiste. O mote de combate às substâncias entorpecentes por meio de um paradigma da belicuosidade acaba gerando maiores danos dos que o combate às drogas pretende eliminar. O maior perigo da criminalidade, como o exemplo das drogas pode revelar, nas sociedades contemporâneas parece ser não o crime em si mesmo, mas o fato de que a luta contra este acabe conduzindo tais sociedades ao totalitarismo, por vezes não sentido, nem percebido, mas cotidianamente em avanço. Usuários e traficantes continuam a fazer parte de um universo pouco conhecido/ discutido fora da brutalidade intervencionista do sistema penal que já mostra sinais retumbantes de fracasso no combate às drogas. Esse quadro retrata um fúnebre sucesso na perpetuação de um autoritarismo e gerência da pobreza e vulnerabilidade social. A expressão “retratos do eu”, que nomeia essa exposição, é, na verdade, retratos de histórias outras, aqui não contadas, mas que colorem a realidade de uma população prioritariamente vista como problema de policia. Esses retratos são poucos visualizados no alarde público de que a droga degrada, quando, na verdade, degradam-se agentes da lei e sociedade na cruzada contra elas, que não constituem problema por si sós.

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REFERÊNCIAS

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CapĂtulo

TRAFICANTE? CULPADO! Real funcionalidade do sistema penal e culpabilidade na análise da dosimetria da pena de traficantes de drogas Vitória Dinu

INTRODUÇÃO

Quando da análise da Constituição, é preciso ter em mente que duas realidades coexistem: uma realidade normativa, e uma fática, que deveria ser por aquela conformada, ao menos em certa medida. No Brasil, todavia, há um verdadeiro hiato entre essas duas perspectivas, mormente no que tange às garantias penais e processuais penais dos invisíveis sociais, de forma que muito ainda precisa ser realizado para que haja um real respeito à força normativa da Constituição. Tendo ciência da complexidade do fenômeno, pode-se afirmar que essa distância entre o que o direito dogmático estatui e o que se verifica na prática da persecução penal advém, dentre outros fatores, de uma tradição inquisitória da classe jurídica brasileira, relutante em consolidar os dispositivos democráticos da carta de 1988 (CARVALHO, 2010, p. 98), bem como de um verdadeiro pânico moral instaurado na perseguição dos inimigos da sociedade de bem, em especial dos traficantes de drogas, tidos como causa maior de diversos males sociais. Os dois fatores conjugados acabam por criar um ambiente propício para a exacerbação da seletividade no combate ao tráfico. Dessa forma, a criminalidade passa a ser um status atribuído por meio de uma seleção classista e estigmatizante, o que acaba por revelar as duas funções do sistema penal: a função declarada de combater a criminalidade, com base na ideologia da defesa social, e a latente, de fato eficaz, de imunizar as classes de alguma forma empoderadas, mediante a repressão estatal sobre os vulneráveis. Tal fenômeno de cunho punitivista ganha contornos peculiares quando da realização da dosimetria da pena pelos magistrados, momento em que as garantias constitucionais penais praticamente se esvaem em virtude de um juízo de condenação, mesmo que ainda não transitado em julgado. Se é traficante, é culpado, e todo o rigor deve ser imposto, não obstante ainda haver uma presunção de pena mínima, por exemplo, em virtude da irradiação de princípios, como o da presunção de inocência, para a fase de dosimetria.

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Ademais, a ânsia punitivista ganha ainda mais força no momento de delimitação da pena pelo fato de que, nessa fase, muitos são os conceitos cuja abertura permitem manipulação por trás de uma pretensa áurea de cientificidade. Dentre eles, escolheu-se a culpabilidade, termo complexo que enseja diversas confusões conceituais. Desta feita, para melhor entender como os operadores do direito manipulam o significado da expressão e criam mais um meio de recrudescimento da resposta estatal ao crime, faz-se necessária uma análise doutrinária sobre os três significados ou perspectivas da culpabilidade. Após a devida apropriação da dogmática afeta ao caso, passa-se a expor o panorama sob o marco teórico da criminologia crítica, a fim de conferir o embasamento para constatar que os magistrados, quando da dosimetria dos crimes de tráfico de entorpecentes, confundem a culpabilidade como elemento do delito e como circunstância da dosimetria, de forma a promover a dupla valoração sobre o mesmo fato, além de que, diante da abertura e imprecisão do termo, diversos critérios para a valoração da culpabilidade são utilizados, dentre eles elementos do fato típico e outras circunstâncias judiciais, gerando mais uma vez o bis in idem. Como resultado, têm-se penas aplicadas de forma exagerada, cuja efetividade no combate ao tráfico é questionável, mormente quando se trata de pequenos traficantes, os principais selecionados pelo sistema; ou seja, observa-se de forma clara o exercício das funções latentes do direito penal. Muito embora o traficante seja taxado de culpado, não há qualquer cuidado metodológico na manipulação das categorias dogmáticas, o que gera uma dupla violação à culpabilidade, desrespeitada como princípio e como elemento da dosimetria da pena. Faz-se imprescindível uma consubstancial mudança na mentalidade dos agentes do sistema jurídico-penal brasileiro, a fim de que surja uma consciência jurídica verdadeiramente engajada na legitimação democrática do direito penal. 2. DOSIMETRIA DA PENA E CULPABILIDADE

A individualização da pena a ser efetuada pelo Judiciário – a qual engloba a escolha da espécie de pena aplicável, do seu quantitativo, do regime inicial de execução e possível substituição ou suspensão condicional – implica significativa margem de discricionariedade. Com o fito de delimitar o arbítrio do julgador, portanto, foram estabelecidos os critérios gerais previstos no art. 59 do CP, os quais norteiam o estabelecimento da pena-base, sempre tendo em vista as finalidades da pena de reprovação e prevenção do crime. É este o foco do presente trabalho, detendo-se na análise da primeira das circunstâncias judiciais, a culpabilidade. “As circunstâncias são elementos acidentais ou acessórios e não constitutivos ou elementares do tipo; sem desnaturalizar a essência, influenciam na maior ou menor gravidade do injusto penal” (COSTA, 2007, p. 400), sendo que, dentre as circunstâncias judiciais, de livre apreciação pelo julgador

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para o estabelecimento da pena-base, a culpabilidade é considerada como que o centro gravitacional de todas as outras (BRANDÃO, 2010, p. 374). Com efeito, sendo a culpa o liame entre o injusto penal e a pena, e sendo esta a retribuição adequada à medida da culpabilidade (WELZEL apud idem), a culpa é fundamental para a individualização da sanção a ser aplicada, de forma a ser imprescindível um aprofundamento conceitual. Neste ponto, faz-se mister elucidar que se trata de uma expressão extremamente polissêmica, sendo utilizada em variados contextos. Não há, sob hipótese, um conceito unânime de culpabilidade, tanto que, além da existência da culpabilidade moral, religiosa, política, etc., o termo pode ser utilizado em referência ao princípio da culpabilidade, à culpabilidade como elemento analítico do crime e ainda como critério para a dosimetria da pena. Com efeito, a culpabilidade se apresenta de tal forma complexa que constitui a ligação entre a teoria do delito e a teoria da pena (contribuindo ainda mais para a confusão conceitual). Não obstante, em linhas gerais, seria um juízo de reprovação sobre um indivíduo que, tendo a possibilidade de motivar a sua conduta com base na norma, não o fez. A teoria do poder agir diferente é, pois, dominante: o autor é reprovado porque, pessoalmente, decidiu pelo injusto, quando poderia ter decidido conforme o direito (COSTA, 2007, p. 413). Daí restar inconteste que a culpabilidade apresenta a sua base no princípio da legalidade penal, eis que a lei é o parâmetro para a exigência de uma conduta diversa (BRANDÃO, 2005, p. 140). Além disso, a incidência desse juízo de reprovação apenas pode se dar mediante o cometimento de um fato típico e antijurídico. Enquanto essas duas elementares do delito versam sobre a conduta praticada, a culpabilidade é o único elemento do crime que tem por objeto o ser humano, versando sobre o autor da conduta. Cabe aqui, porém, um alerta: quando se diz que a culpabilidade recai sobre o homem, é preciso destacar que ela incide sobre a escolha deste, não pautada na norma, e não sobre o que ele é, sua personalidade, seu caráter ou conduta de vida. Caso contrário, cai-se em um direito penal do autor, em total contrariedade aos pressupostos do Estado Democrático de Direito. Assim, a culpabilidade reprova o homem e a sua ação, o que ele fez com o seu atributo de autodeterminação frente às situações, e não o que ele é (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2011, p. 527). Antes de passar-se a analisar a culpabilidade nos três possíveis usos do termo destacados (em especial a culpabilidade prevista no art. 59 do CP), imprescindível compreender um pouco como se deu a evolução jurídica do conceito, com ênfase na culpabilidade como elemento analítico do crime. Muito embora o conceito científico do termo só tenha surgido em 1907, por meio dos trabalhos de Reihart Frank, a questão da responsabilidade pessoal do agente no cometimento do delito é tema presente há muito, mesmo que não tenha ocorrido o desenvolvimento do conceito, como em Roma. Naquela época, o dolo, tido por dolus malus (ou seja, um dolo aliado a um mau propósito), apre155

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sentaria um elemento volitivo, mas também um normativo, a consciência de antijuridicidade – em específico, da imoralidade da ação. Com a chegada do século XIX, o positivismo científico também alcançou as ciências sociais, projetando uma espécie de purificação na teoria sobre a culpabilidade, tida como o aspecto subjetivo do tipo. Isso porque, se a perfeição da ciência encontra-se na natureza, a culpabilidade só poderia apresentar por elemento o dolo naturalístico, que é a vontade de atuar e a consciência (previsibilidade). Não caberiam, pois, juízos quanto ao conhecimento da ilicitude. Esta corrente foi denominada de Teoria psicológica da culpabilidade, haja vista basear-se na relação psicológica entre a conduta e o resultado. Problemáticas logo surgiram quanto à referida concepção, uma vez que ela não conseguiu explicar as questões da culpa inconsciente e das causas de exclusão da culpabilidade. Com efeito, uma das formas de manifestação da culpabilidade, a culposa, não apresenta caráter psicológico. Muito pelo contrário; para a sua configuração, mister se faz a presença de um elemento normativo, a infração do dever de cuidado (BITENCOURT, 2008, p. 340), algo inconciliável com uma acepção puramente psicológica da culpabilidade. Quanto às situações em que incidem causas de exculpação, há o liame psicológico entre o autor e o fato, o dolo é evidente, mas não há culpabilidade, gerando uma grande incoerência conceitual. Surge, pois, a Teoria complexa da culpabilidade, ou a Teoria psicológico-normativa da culpabilidade, liderada por Frank, com a retomada da ideia romana do dolus malus. Isto é, a culpabilidade apresentaria um elemento psicológico, mas também um normativo, qual seja, o conhecimento da natureza delituosa do ato, sobre o qual incide o juízo de reprovabilidade, de censura, pelo sujeito não ter se comportado conforme o direito. Por isso, fala-se em um dolo híbrido, psicológico-normativo, o qual ainda permanece, juntamente com a culpa, na esfera da culpabilidade. Eis que a culpabilidade, então, vai ser influenciada pela Teoria finalista da ação, arquitetada por Welzel. Se toda a ação é dirigida a um fim, o dolo, a vontade e consciência de agir, encontra-se na ação, e não na culpabilidade (BRANDÃO, 2010, p. 232). Opera-se uma espécie de esvaziamento da culpabilidade, já que o dolo e a culpa são deslocados para o injusto. O esvaziamento, porém, é só aparente; agora, a culpabilidade terá por base apenas elementos normativos, daí se falar na Teoria normativa pura da culpabilidade. O dolo deixa de ser híbrido para voltar a ser o dolo natural (puramente psicológico), porém localizado no tipo, e não na culpabilidade. E esta passa a ser “uma qualidade valorativa negativa da vontade de ação e não a vontade em si mesma” (WELZEL apud PRADO, 2010, p. 384), apresentando três elementos: a potencial consciência da ilicitude, a exigibilidade de conduta diversa e a imputabilidade.

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Pois bem, diante desse delineamento histórico, e tendo por ponto de partida a concepção normativa da culpabilidade, já é possível delinear a utilização do conceito nas três diferentes acepções apresentadas: princípio, elementar do crime e circunstância judicial. Como princípio, a culpabilidade resta definida no clássico brocardo jurídico nullum crimen sine culpa; ou seja, não pode haver crime se não for ao menos culposo, além de que é preciso a reprovabilidade para que haja o delito. Na Constituição Federal de 1988, o princípio não se encontra expresso, de forma que advém de interpretação sistemática, sendo corolário dos princípios da dignidade humana, da individualização da pena, da presunção de inocência. Em síntese, seu conteúdo pode ser apreendido das seguintes maneiras: a culpabilidade serve como fundamento da pena, limite da pena e forma de evitar a responsabilização penal objetiva (art. 5º, XLV, da CF/88) (MARACAJÁ, 2013). Enquanto a culpabilidade como fundamento da pena legitimaria o poder punitivo do Estado contra o indivíduo, a culpabilidade como limitação da pena garante a liberdade do cidadão frente ao Estado – posto que, sem culpabilidade, não pode haver pena –, bem como a imposição de penas proporcionais (ROIG, 2013, p. 129). É preciso pontuar, todavia, que a acepção da culpabilidade como fundamento da pena não é unânime (vide COSTA, 2007, p. 114/115). No que tange à culpabilidade como elemento do conceito analítico de crime, com a teoria finalista da ação, seu conteúdo restringiu-se a um juízo de reprovação sobre a conduta de um agente que optou pela perpetração de um injusto penal, separando-se definitivamente do elemento subjetivo do tipo, agora totalmente naturalístico. Cumpre destacar, todavia, que a culpabilidade não se esgota nessa relação de desconformidade com a ordem jurídica, posto que isto configura a antijuridicidade (BITENCOURT, 2008, p. 348). O juízo de desvalor sobre o autor vai um pouco mais além: é preciso que haja a possibilidade de o autor agir de outra maneira, qual seja, pelo dever jurídico (o que não ocorre nas causas de exclusão de ilicitude, por exemplo) (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2011, p. 522). Finalmente, chega-se a percepção da culpabilidade como critério para a dosimetria da pena, tendo a expressão sido incluída neste assunto no Código Penal pela reforma da parte geral de 1984, quando houve uma adequação normativa com a teoria finalista da ação. Não houve, de fato, novidade nesse aspecto, eis que a culpabilidade substituiu intensidade do dolo e grau de culpa, o que leva basicamente a mesma ideia: o juiz analisará se a pessoa é mais ou menos censurável. Isto porque, dentro de uma concepção normativa da culpabilidade, admitem-se graus de reprovabilidade. Conforme esclarece Julio Mirabete e Renato Fabbrini, o dolo direito, por exemplo, seria mais intenso do que o eventual; a depender da maior ou menor previsibilidade do resultado lesivo e dos cuidados objetivos exigíveis, seria possível identificar uma maior ou menor censurabilidade da conduta culposa (2011, p. 283).

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Importante destacar, de logo, que existe uma verdadeira confusão por parte de muitos magistrados em relação aos papéis exercidos pela culpabilidade como elemento do delito e como dado afeto à dosimetria da pena. Segundo o ensinamento de Bitencourt: A culpabilidade, aqui [na dosimetria da pena], funciona como elemento de determinação ou de medição da pena. Nessa acepção, a culpabilidade não funciona como fundamento da pena, mas como limite desta [...]. Por isso, constitui rematado equívoco, frequentemente cometido no cotidiano forense, quando, na dosagem da pena, afirma-se que “o agente agiu com culpabilidade, pois tinha a consciência da ilicitude do que fazia”. Ora, essa acepção de culpabilidade funciona como fundamento da pena, isto é, como característica negativa da conduta proibida, e já deve ter sido objeto de análise juntamente com a tipicidade e a antijuridicidade, concluindo-se pela condenação. Presume-se que esse juízo tenha sido positivo, caso contrário nem se teria chegado à condenação, onde a culpabilidade tem função limitadora da pena e não fundamentadora. Na verdade, impõe-se que se examine a maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente, a maior ou menor censurabilidade da conduta praticada, não se esquecendo, porém, a realidade concreta em que ocorreu, especialmente a maior ou menor exigibilidade de outra conduta. [...] quanto mais intenso for o dolo, maior será a censura; quanto menor a sua intensidade, menor será a censura (2008, p. 589/590).

Destaque-se, assim, que a culpabilidade, dependendo do momento – verificação da ocorrência de crime ou aplicação da pena –, irá exercer papéis próprios, o que não pode ser olvidado pelo jurista quando da análise do caso concreto. Todavia, “não raramente se constata no cotidiano judicial a precipitada intersecção, em regra em prejuízo do réu, entre o juízo de reprovabilidade utilizado para a caracterização da culpabilidade e a fundamentação relativa à culpabilidade no momento de aferição da pena-base” (ROIG, 2013, p. 141). Com efeito, quando da dosimetria da pena, a análise da culpabilidade vai exigir do julgador não mais um estudo de constatação, mas sim um exame de valoração, de graduação a partir da magnitude do injusto culpável (COLLE, 2005). Para tanto, o juiz deverá se valer de dois dos elementos da culpabilidade: o potencial conhecimento da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa. Em geral, quanto mais exigível a conduta diversa, maior será a reprovação. O grau de inimputabilidade não será avaliado no momento, uma vez que, se reduzido, implicará na incidência de causa de diminuição de pena (art. 26 do CP). No que se refere a possibilidade de compreensão da antijuridicidade, sendo caso de erro de proibição evitável, a diminuição da pena também será realizada na terceira etapa da dosimetria (art. 21 do CP). Cumpre também fazer a ressalva de que não é unânime na doutrina a permanência da culpabilidade como circunstância judicial para a determinação da pena-base. Juarez Cirino dos Santos, por exemplo, afirma que a culpabilidade não deveria ser critério para medir o juízo de reprovação, posto que configura o próprio juízo de reprovação (apud COLLE, 2005). Já Gilberto Ferreira aduz que o grau de culpabilidade é examinável por meio das circunstâncias do art. 59, daí não fazer sentido elencar a própria culpabilidade como circunstância judicial (apud idem). Com efeito, segundo o autor, a culpa158

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bilidade estaria mal colocada no referido artigo pelo fato de ela não ser uma circunstância do delito a ser analisada pelo magistrado, mas um juízo de reprovação, o que é diferente (apud CARVALHO NETO, 2003, p. 33). Ainda é salutar trazer o entendimento de Rodrigo Roig quanto à referida circunstância judicial: por mais que não defenda a retirada da culpabilidade do rol do art. 59, acredita que o máximo alcançável por um juízo de culpabilidade é a própria constatação da plena culpabilidade por um fato. Desta feita, ou o juízo está presente – o que se mostra suficiente para a configuração analítica do crime, independentemente de qualquer gradação –, ou ausente – o que, invariavelmente, leva à absolvição –, ou atenuado – este sim o único relevante para a dosimetria da pena, posto que nesta fase não mais se deve discutir a configuração do crime (ação ou omissão típica, antijurídica e culpável) (2013, p. 97/98). Por fim, a culpabilidade ainda poderia aparecer na segunda fase de determinação da pena, nas chamadas circunstâncias atenuantes inominadas do art. 66 do CP. Trata-se da chamada coculpabilidade, construção teórica surgida a partir da constatação de que, em muitos casos, a pessoa apresenta um menor âmbito de possibilidades de autodeterminação em virtude da ausência do Estado em sua vida (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2011, p. 529), ou melhor, da presença única do Estado em seu viés punitivo. É como se, pelas condições sociais do indivíduo, que, frise-se, não teve oferecidas as mínimas condições de vida pelo Estado, houvesse uma menor censura, já que a sociedade também deve arcar com o fato de as possibilidades de ação do agente terem ficado limitadas pela falta de oportunidades 2. O PARADIGMA DA REAÇÃO SOCIAL COMO FORMA DE VISLUMBRAR O FENÔMENO DELITIVO – A REAL FUNÇÃO DO SISTEMA PENAL NA DETERMINAÇÃO DA PENA DE TRAFICANTES

Realizada uma análise técnica do tema, segundo os parâmetros estabelecidos na legislação pátria, faz-se necessário agora trazer à baila os outros dois pilares das ciências criminais, a criminologia e a política criminal. Com o desenvolvimento das ciências criminais, começou-se a perceber que, entre o estudo da dogmática e das causas da criminalidade, existia uma lacuna, a qual consiste nas estratégias estatais para enfrentar o fenômeno delitivo, de forma crítica. Surge, assim, a política criminal, cujas funções, segundo Salo de Carvalho, seriam a de criticar a legislação penal vigente à luz dos fins do direito penal e da pena, e propor a sua reforma, adequando a lei à realidade (2013, p. 166). Paralelamente, a criminologia, ciência causal-explicativa da realidade delitiva, vinha se desenvolvendo sob o paradigma etiológico, oriundo do positivismo criminal do século XIX – crime considerado ontológico, em função de fatores hereditários, psicológicos, ambientais e sociais. Todavia, ocorre uma ruptura de tal pensamento em meados da década de 60 do século XX, quando há uma mudança de enfoque em virtude da crise de legitimidade do sistema penal: o objeto de estudo se des159

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loca do crime para a criminalização; do delinquente ou do desvio para os mecanismos de definição do delito e a resposta social frente a ele (ZACCONE, 2007, p. 43). Surge, assim, o paradigma da reação social, que, segundo o próprio nome, passa a estudar como a sociedade se comporta frente ao fenômeno delituoso. É este, pois, o pressuposto teórico no qual se baseia o presente trabalho. Finalmente, direcionam-se as pesquisas para os processos de seleção, etiquetamento e estigmatização do delinquente, de forma que a criminalidade deixa de ser uma realidade em si, para ser um construto social. Passa-se a observar que, para a condenação de um indivíduo como criminoso, há um processo de dupla seleção, do qual não se pode apartar o seu caráter de escolha política. Primeiramente, ocorre a criminalização primária, com a escolha pelo legislador dos bens jurídicos dignos de tutela penal e a indicação dos comportamentos tidos por ofensivos; após, há a criminalização secundária, em que alguns selecionados pelas agências de controle social formal (Judiciário, Polícia, Ministério Público...) e informal (opinião pública, mídia...) ganham a pecha de criminosos, tendo de arcar com as consequências nefastas de um sistema falido. Enquanto o legislador diz o que é crime e também, em certa medida, quem são os criminosos, a Polícia, o Ministério Público e o Judiciário elegerão alguns, dividindo qualitativamente o mundo entre os cidadãos de bem e os maus. Interessante notar, todavia, o quão recorrente é o fato de os malfeitores apresentarem classe e cor tão bem definidas, quando a criminalidade é um fenômeno sociológico presente em todos os estratos sociais. A partir dessa simples constatação, reconhecida inclusive no discurso popular, já é possível delinear críticas severas às clássicas funções do direito penal. A ingenuidade é finalmente deixada de lado: o direito penal agora passa a ser visto “como um instrumento de legitimação de desigualdades sociais e não mais como um sistema necessário à tutela de condições essenciais da vida de toda a sociedade” (ZACCONE, 2007, p. 127). Diante da percepção dos mecanismos de seletividade, a doutrina começa a observar que as funções declaradas do sistema penal, de proteção de bens jurídicos essenciais da sociedade, constituem, em verdade, uma espécie de camuflagem para as verdadeiras funções, sub-reptícias, latentes, normalmente não declaradas. É como se o sistema penal, para se legitimar, utilizasse uma série de princípios e ideologias justificadoras, porém apresentando pífia eficácia. Ao revés, esse discurso oficial, de suposto combate à criminalidade e ao mal social, acaba por realimentar a dinâmica do fenômeno delitivo, em um ciclo vicioso. Para chegar à referida conclusão, basta observar a atual conjuntura de crise do sistema penal. Se as estatísticas criminais aumentam, as primeiras explicações as quais surgem são a de que o sistema é fraco, de que o Brasil tem leis demasiado favoráveis aos bandidos etc. Simplórias explicações 160

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para um fenômeno demasiado complexo. Ora, chega à beira da utopia achar que a violência se combate com mais violência. Observe-se, por exemplo, o caso dos Estados Unidos da América, país onde, apesar de todo o controle estatal, com um dos sistemas penais mais repressivos do mundo (taxa de encarceramento entre 250-300 por 100.000 habitantes), o número de violências registradas continua bastante alto, segundo os estudos de Louk Hulsman e J.B. Celis (apud NEPOMOCENO, 2004, p. 53). No Brasil, a perspectiva também não é nem um pouco animadora. Se, de fato, a falta de repressão adequada é o problema brasileiro, o gigantesco desafio a ser enfrentado pelo país é a construção de penitenciárias. Isso porque, a título exemplificativo, apenas de 1994 a 1996 houve um aumento de 15% de presos (totalizando 148.760 indivíduos), de forma a intensificar um déficit de acomodação que, para ser sanado, demandaria, à época, a construção de 145 novos estabelecimentos prisionais, segundo os dados do censo penitenciário de 1996 (NETTO, 1996, p. 50/51). Entre 1995 e 2005, a população carcerária do Brasil saltou de pouco mais de 148 mil presos para 361.402, o que representou um crescimento de 143,91% em uma década. Entre dezembro de 2005 e dezembro de 2009, o número foi para 473.626, resultando um crescimento, em quatro anos, de 31,05% (BRASIL, 2014). Em 2012, chegamos a 548.003 encarcerados, com uma média de 287,31 presos por 100.000 habitantes (BRASIL, 2012). O resultado de todo esse processo é que, por mais que a taxa de crescimento anual de encarceramento venha diminuindo, o Brasil ainda apresenta um déficit de vagas de 194.650 (BRASIL, 2014). Resta, pois, o seguinte questionamento: será de fato que o aumento da repressão solucionará alguma coisa? Lembrando-se que o déficit exposto não leva em consideração os futuros condenados ainda com processo em curso, muito menos todas as cifras ocultas da criminalidade, as quais jamais serão punidas pelo sistema. Não obstante, recorrer à prisão foi a alternativa encontrada pelos países latinos nas últimas décadas, justamente quando se passou a pensar seriamente na restrição de seu uso, o que levou ao chamado “grande encarceramento” (ANITUA, 2010, p. 71). Diante do quadro exposto, ocorre que, mesmo com uma aparente legislação de base garantista (com influxos autoritários, em virtude dos movimentos de lei e ordem), a prática forense demonstra um verdadeiro desdém aos direitos constitucionalmente consagrados dos mais humildes. É como se os direitos mais básicos dos cidadãos fossem um preço justo a pagar em nome de uma pretensa segurança social, este sim o supremo e abstrato bem a ser protegido. Assim, os operadores do direito penal, para responderem aos anseios punitivistas, muitas vezes violam normas sem sequer serem notados. Por mais que as regras, normalmente, rejeitem uma conduta que se quer evitar, numa relação de tudo ou nada, há uma variação no que é possível, o que consiste na discricionariedade do julgador. O problema surge quando, da discricionariedade conferida pela lei para a individualização da pena, se parte para a arbitrariedade, impondo-se à decisão con-

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cepções pessoais em detrimento das diretrizes eleitas pelo poder constituinte originário, expressas no texto constitucional. Em síntese, utiliza-se um discurso de combate à criminalidade, com base na ideologia da defesa social, quando, em verdade, sabe-se que o sistema não consegue alcançar os seus objetivos declarados. Há, pois, um véu de coerência legal, que tenta esconder as arbitrariedades cometidas. Daí falar-se em uma eficácia invertida do sistema, posto que há uma contradição estrutural entre funções declaradas e reais, estando estas, hoje, desnudadas. Isso porque, em verdade, não haveria um verdadeiro combate à criminalidade, mas sim a sua construção seletiva (ANDRADE, 2012, p. 285). A grande questão é que o direito penal deveria ser instrumento de defesa de todos: da maioria supostamente não desviada e dos desviados, com vistas a configurar um direito penal mínimo, como técnica de minimização da violência social (FERRAJOLI, 2002, p. 32). O discurso arraigado no cotidiano forense, todavia, é no sentido de uma divisão absurdamente maniqueísta do mundo, entre bons e maus, devendo estes ser combatidos com toda a severidade possível. Evidencia-se, assim, a completa falta de alteridade na sociedade hodierna, posto que nunca os imunizados pelo sistema se vislumbram como transgressores da lei, quando, evidentemente, todos os somos. Se apenas parcela é selecionada, isso se dá pelo fato de o poder de repressão estar focado em apenas uma espécie de criminalidade, e não porque vivemos em uma sociedade em que a maioria é puritana. E assim o senso comum da criminalidade permanece respaldada na exclusão do diferente. Com todo o discurso acima exposto, faz-se mister deixar claro que não se está a afirmar que as causas do desvio estão localizadas na situação social do criminoso ou nos fatores sociais que induzem os mais vulneráveis a agir em contrariedade à lei. Se negros e pobres são, em sua maioria, os habitantes das penitenciárias brasileiras, isso não se dá porque eles tenham uma maior tendência a delinquir, mas sim porque eles têm uma maior tendência a ser criminalizados. Neste momento, interessante recorrer ao pensamento de Hannah Arendt (2013), para quem se deve evitar uma postura de funcionalização de conceitos e ideias, causadora de um afastamento da realidade concreta. Em outras palavras, atrás de teorizações, existem histórias, incidentes, pessoas. Todo o cuidado é pouco para que, ao se descrever teoricamente um fenômeno, não se desumanizem os indivíduos, como se eles fossem simples frutos do meio. Não, são humanos, com seus erros e fraquezas, errando tanto quanto os imunizados pelo sistema. A grande questão é que a criminalidade eleita recai apenas sobre os vulneráveis, o que cria a falácia de que situação social condiciona crime. Não, os marginalizados não cometem crimes porque são exclusivamente impulsionados pela desigualdade social, em uma generalização simplista (se assim fosse, ter-se-ia um determinismo social, em que todo pobre seria bandido). Condição social, em verdade, consoante já exposto, apenas expõe mais o indivíduo à chance de ser alcançado pelo sistema penal.

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Se já há desumanização ao imputar-se apenas ao meio a culpa pela criminalidade em comunidades mais carentes, de forma simplista – não olvidando da influência das questões sociais para a construção do fenômeno criminal –, esse processo se intensifica ainda mais quando sobre os excluídos recai o estereótipo de criminoso. No enfoque dado por Luciano Oliveira (1997), é possível compreender melhor o quadro: os excluídos, clientela típica do sistema penal, são mais do que desnecessários economicamente. O fenômeno vai além: parece que eles não só são descartes do sistema capitalista, sem “um lugar peculiar no mundo”, mas indivíduos socialmente ameaçantes e, por isso, passíveis de serem eliminados. Os não imunizados à incidência do direito penal, assim, acabam sendo os bodes expiatórios da sociedade. São mais propensos a cair no sistema por uma série de fatores, dentre eles a falta de privacidade – estão mais no meio público, ou não tem seus direitos respeitados no privado, ficando mais vulneráveis à ação policial – e a carência de recursos e instrução. A título ilustrativo, intrigantes são os números de flagrantes lavrados por tráfico de drogas na Capital e Baixada Fluminense em 2005, dados apresentados por Orlando Zaccone (2007, p. 14/15). Enquanto que em Bangu houve 186 autos de prisão em flagrante, na Barra da Tijuca, só foram 3 – como se nesse bairro o tráfico fosse bem menor, uma completa falácia. Em síntese: não se pode dizer que o miserável está mais propenso ao crime. O que se pode afirmar é que existem setores sociais severamente punidos, pois sobre eles é feito o corte de criminalidade, e setores cujos crimes permanecerão nas cifras ocultas. Imprescindível pontuar, após a delineação do problema, que não há uma força oculta ou mão invisível controlando todo esse processo. Espelhando-se mais uma vez em Hannah Arendt, não deixemos as teorizações se desconectarem da realidade fática. A eficácia invertida é fruto de toda uma construção histórica, desnudada, enfim, com a crise de legitimação do sistema penal. Diante desta, duas correntes polarizaram-se: tem-se correntes minimalistas e abolicionistas, convivendo com influxos autoritários dos movimentos de lei e ordem, representando, respectivamente, um eixo de descontinuidade (crise tida por estrutural) e de continuidade (crise conjuntural) (ANDRADE, 2012, p. 290). Os referidos movimentos de lei e ordem surgiram inicialmente na década de 60, nos Estados Unidos da América, como forma de reação aos movimentos de contracultura da época, no afã de defesa dos princípios éticos e morais da civilização ocidental. Desta feita, exploram-se pânicos morais, os quais levam a população a acreditar no sistema penal como único meio viável de combate à criminalidade, num viés eficientista, em um gritante narcisismo penal que distribui estereótipos delinquenciais e potencializa a repressão. Como consequência direta, há a inflação legislativa penal, com o aparecimento de dispositivos contrários às garantias constitucionais, tudo com o fito de dar a vã impressão ao público de que algo está sendo realizado, apaziguando a opinião pública exaltada.

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Pois bem, talvez seja exatamente na temática do tráfico de drogas onde esse terrorismo penal consegue maior aceitação. A enganosa publicidade do sistema penal ganhou alarmantes proporções nessa área, ao ponto de se poder afirmar que, nas últimas décadas, com a derrocada do comunismo, o traficante de drogas passou a ser o inimigo número um da sociedade civilizada ocidental, tendo sido declarada a guerra às drogas nos planos interacional e nacional. A grande questão é que, pela referida seletividade do sistema penal, a maioria dos detidos por tráfico estão, em verdade, na base da estrutura empresarial de venda de entorpecentes. A título ilustrativo, vale a referência aos dados trazidos por Zaccone, segundo os quais menos de 10% dos presos em flagrante por tráfico de entorpecentes na cidade do Rio de Janeiro, entre os anos de 2000 e 2002, portavam armas de fogo. Arremata o autor: “Hoje, a grande maioria dos presos no tráfico é formado pelos ‘aviões’, ‘esticas’, ‘mulas’, verdadeiros ‘sacoleiros’ das drogas, detidos com uma carga de substância proibida, através da qual visam obter lucros insignificantes em relação à totalidade do negócio” (2007, p. 117/118). Não obstante, essas pessoas, ao figurarem no banco de réus, passam a personificar aquela figura de traficante do imaginário popular, indivíduo sem qualquer limite moral e mazela a qual precisa ser extirpada. Recorrendo mais uma vez Zaccone, parece que a culpabilidade desses agentes não pode, sob hipótese, ser atenuada, “como se todos aqueles que respondem pelo ‘tráfico de entorpecentes’ fizessem parte de uma única categoria herética e violenta por natureza” (idem, p. 199). O Judiciário, neste contexto, é colocado no papel de garantidor das expectativas populares, de forma que precisa mostrar que algo está sendo realizado no combate ao tráfico. Surge, pois, a referida propaganda de suposta efetividade do sistema penal, dogmaticamente traduzida em um dever de prevenção geral negativa: é preciso impor penas elevadas para servir de exemplo, de forma a desmotivar a prática desse crime, considerado um dos mais altos atentados à paz social – muito embora não seja realizado mediante grave ameaça ou violência. Todavia, para que haja a fundamentação das elevadas penas impostas, é preciso mais do que considerações sobre a prevenção geral negativa. Daí um dos artifícios dogmáticos utilizados pelos magistrados ser exatamente o vago conceito de culpabilidade do art. 59 do CP, o qual irá consubstanciar os discursos punitivistas. Utilizando-se supostamente de argumentos técnicos e racionais, os juízes, em verdade, estão criando os seus próprios fundamentos de valoração político-criminal, de orientação punitivista, quando estes não podem advir do sentimento jurídico ou de orientações isoladas, sem encontrar apoio na lei e nas diretrizes constitucionais. Há a impressão de que está ocorrendo um perfeito silogismo entre norma e fato, quando, em verdade, o que há é a utilização, pelos juízes, de dois códigos: o código ideológico, ou second code, representado pelas impressões pessoais do magistrado sobre o fenômeno delitivo, seus valores e achismos, e o código dogmático, invocado

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apenas porque, em um suposto Estado Democrático de Direito, ele deve fazer parte da construção de uma decisão judicial (NEPOMOCENO, 2004, p. 33). Não obstante, a dogmática limita-se a uma função meramente simbólica, já que, sem o devido cuidado epistemológico, o conceito de culpabilidade é moldado ao bel prazer do julgador. Tal manipulação faz-se notar de diversas formas quando da determinação da quantidade de pena. Consoante anteriormente elucidado, na primeira fase da dosimetria (determinação da pena base), deve haver um juízo de valoração da culpabilidade, e não mais de constatação. Entretanto, o juiz, ao analisar a referida circunstância judicial, não raro a confunde com a culpabilidade como elemento analítico do crime, a qual já foi identificada, posto que, caso contrário, teria ocorrido a absolvição. Assim, ao reafirmar que existe culpabilidade, o magistrado consubstancia um bis in idem e torna impossível a pena imposta ser a mínima abstratamente prevista; afinal, de toda forma, estará presente ao menos uma das circunstâncias judiciais do art. 59, a culpabilidade. Além disso, não é incomum que a fundamentação da presença da circunstância judicial da culpabilidade se dê de forma demasiado vaga, com considerações genéricas; ou ainda que elementos do tipo sejam utilizados para justificar uma elevada culpabilidade, o que não faz o menor sentido, posto que, se esses elementos não estivessem presentes, sequer crime ocorreria. Por exemplo, são feitas dilações sobre a violação ao bem jurídico saúde pública para a elevação da pena, ignorando-se o fato de que, se a violação daquele bem não fosse considerada grave pelo legislador, sequer a conduta seria tipificada, de forma que tal argumento não pode consubstanciar uma culpabilidade mais intensa. Em um raciocínio semelhante, os magistrados também chegam a justificar uma maior culpabilidade com base em outras circunstâncias judiciais, gerando mais uma vez um claro bis in idem. A conclusão desse processo é que a culpa deixa de ser analisada de forma técnica e avalorativa, com base exclusivamente no fato, para ser definida em função da “personalidade” do acusado ou em função de terceiros, destinatários do discurso preventivo-geral ou do punitivista, em total desrespeito à dogmática referente à dosimetria e à culpabilidade. Surge, assim, um fenômeno bastante interessante: além de haver um deslocamento do Direito Penal do fato para um Direito Penal do autor, houve a criação de um Direito Penal do espectador (ROIG, 2013, p. 143), sedento de punição, em detrimento de todas as garantias constitucionais dos vulneráveis, sobre os quais recaem as mazelas da estrutura punitiva. 3. CONCLUSÃO

Ao cabo de todo o processo formal e informal de incriminação dos traficantes de entorpecentes, estes restam, no mais das vezes, como culpados. Porém, em virtude da manipulação retórica feita pelos aplicadores do direito sobre o próprio termo culpabilidade, eis que esta, supostamente tão pre-

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sente nos casos de tráfico, acaba por ser duplamente violada: não se respeitam as diferentes funções exercidas pelo conceito quando do juízo de condenação e quando da aplicação da pena, muito menos os limites da pena impostos pelo princípio da culpabilidade. Conforme elucidado, os juízes simplesmente ignoram as regras de dosimetria, confundindo a culpabilidade como elemento analítico do delito e como circunstância judicial do art. 59 do CP, dentre tantos outros erros, gerando um gravíssimo e vergonhoso quadro de atecnia. O interessante é que, independente de quais sejam as reais causas para esse desleixo técnico (se existe ou não uma lacuna na formação dos magistrados sobre a dogmática penal, por exemplo), o fato de as regras relativas à aplicação da pena serem cotidianamente ignoradas cria um fértil campo para o crescimento dos discursos punitivistas. No que tange ao delito de tráfico de entorpecentes, essa ânsia por punição chegou a um patamar tão acentuando que as fronteiras entre as funções oficial e latente do direito penal chegam a se esvair. Tanto que muitos discursos de combate ao tráfico sequer utilizam a retórica da defesa social, partindo de pronto para argumentos passionais de exterminação do inimigo, sem o menor pudor, de forma que políticas governamentais, legislações e sentenças judiciais são embasadas em um verdadeiro ódio aos traficantes. Todavia, esses estereótipos acabam recaindo sobre quem está na base da divisão social do trabalho do tráfico, gerando um profundo desrespeito ao princípio constitucional da culpabilidade. Se a culpabilidade, indubitavelmente, corresponde a um limite ao exercício do poder punitivo do Estado, já que não há pena sem culpa, igualmente correto afirmar que não deve haver penas elevadas sem culpabilidade elevada. Não obstante, o princípio é cotidianamente violado com a imposição de penas elevadíssimas para qualquer tipo de traficante (não bastando ficar o condenado adstrito ao regramento mais duro da lei dos crimes hediondos e correlatos), sob o argumento da prevenção geral negativa, como se isso tivesse algum impacto positivo no combate à rede do tráfico. Penas altas ou baixas, todo o comércio do tráfico já está muito bem estruturado, e continuará a ocorrer independente das penas a serem aplicadas sobre esses peões facilmente substituíveis (para não dizer descartáveis, verdadeiras embalagens do produto de fato valioso, a droga). Claro resta que, no direito penal, quando quem está no banco dos réus é um invisível social, manifestam-se os fenômenos correlatos de constitucionalização simbólica e desconstitucionalização fática, na nomenclatura utilizada por Marcelo Neves (1996). Ou seja, ocorre uma degradação semântica do texto constitucional em seu processo de concretização. É como se, a depender do nível de empoderamento do cidadão, houvesse um verdadeiro abismo entre o texto constitucional e a práxis dos agentes estatais, ficando as determinações do texto totalmente à margem da realidade social. Os

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dispositivos constitucionais, portanto, serviriam apenas como uma espécie de adiamento retórico do projeto constitucional. Pelo observado, os julgadores esquecem que a pena é um fenômeno político, e, portanto, deve ser reflexo da posição política adotada pelo Estado. Se o Poder Constituinte originário e o legislador definiram a culpabilidade como necessária à imposição de pena, tendo o princípio da culpabilidade status de cláusula pétrea para assegurar a liberdade individual em face do Estado Leviatã, não cabe ao intérprete legal negar a referida norma e impor pena em contrariedade aos ditames do Estado de Direito. Em assim ocorrendo, o que se vislumbra é o exercício do poder punitivo sem a mínima legitimação democrática. Daí falar-se que é no Direito Penal em que se manifestam, de forma clara os limites da democracia em nosso país. Diante de todo esse quadro de graves erros na dosimetria da pena, a postura do operador do direito não deve ser a de ratificar o poder político punitivo do Estado de polícia. Em verdade, entre o garantismo e o inquisitorialismo, o jurista precisa se posicionar, sempre tendo em vista um atuar comprometido com a efetividade da Constituição. Não se trata aqui sequer de ativismo judicial, mas sim de conferir vida às opções políticas do constituinte de 1988. Para tanto, faz-se necessário o verdadeiro entrelaçamento entre as ciências penais (dogmática, criminologia e política criminal), com vistas a desenvolver, ao menos, estratégias de redução de dor e danos oriundos do sistema penal e do incremento da punitividade. REFERÊNCIAS

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XII CapĂtulo

GARANTIAS PROCESSUAIS E PENAIS NAS AÇÕES INFRACIONAIS – resquícios da prática menorista na cidade do Recife Keunny Ranieri Macedo Érica Babini Lapa do Amaral Machado

INTRODUÇÃO

Trata-se o texto de resultado de pesquisa de iniciação científica, cujo objetivo foi verificar o grau de cumprimento de garantias processuais e penais previstas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente - Lei 8.069/90 - ECA - no procedimento de apuração de ato infracional – a partir da observação de quarenta audiências de continuação das 3ª e 4ª Varas da Infância e Juventude da cidade do Recife. Para isto, foi preciso compreender a importância dos princípios da Doutrina da Proteção Integral, consagrada nos termos dos artigos 227 e 228 da Constituição Federal e no ECA. Mas para isso, era necessário compreender a Doutrina da Situação Irregular, da qual pretendeu se apartar da Proteção, Integral, o que foi feito à luz da criminologia crítica, quando se pode detectar resquícios culturais da prática menorista ainda presentes no ECA. O manejo da criminologia crítica como marco teórico de interpretação, a partir das contribuições da teoria do labeling approach (teoria do etiquetamento) se justifica no sentido de compreender o modus operandi do direito penal, além de, este lastro teórico, fornecer ferramentas interpretativas para a compreensão do processo de criminalização secundária que se dá pela atuação do magistrado, no momento da apuração do ato infracional e imputação da medida socioeducativa. 2. DA DOUTRINA DA SITUAÇÃO IRREGULAR À DOUTRINA DA PROTECÃO INTEGRAL

Tratar do assunto referente à criança e ao adolescente requer uma contextualização que permita compreender toda a complexidade que lhe é própria, dado o status especial e diferenciado que reveste esse grupo específico da sociedade. Muito além, significa trazer à discussão uma série de lutas que até hoje são travadas a nível mundial, e que gradativamente vão (re)formulando o conceito sobre a juventude nas sociedades do século XXI. Para abordar essa temática é mister estabelecer o marco teórico de orientação interpretativa, que no presente trabalho será dado criminologia crítica e pela doutrina da proteção integral a partir da Lei 8.069/90, que inaugura o Estatuto da Criança e do Adolescente. 171

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A promulgação da Constituição Federal de 1988 inaugura um novo momento histórico no Brasil e nela, pela primeira vez na história, direitos e garantias destinados à criança e ao adolescente passam a ser contemplados nos termos dos artigos 227 e 228 da referida legislação. Na Constituição, consagram-se os princípios fundantes da Doutrina da Proteção Integral, que irão nortear a criação da Lei 8.069/90 - o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), quais sejam, a condição peculiar de desenvolvimento a incompletude institucional e o protagonismo juvenil. Nesse contexto, os pilares se assentam no princípio de que todas as crianças e adolescentes, indistintamente, gozam dos mesmos direitos e estão submetidos a obrigações compatíveis com sua peculiar condição de desenvolvimento. Com a promulgação do ECA, rompe-se com a antiga Doutrina da Situação Irregular, até então em vigência que em si consagrava o binômio carência/ delinquência, promovendo intensa criminalização da pobreza. Entretanto, a nova política surge como diretriz avessa ao aprisionamento juvenil, colocando as medidas de proteção e, quando necessário a responsabilização, em meio aberto como primeiras alternativas antes do encarceramento. Nos dizeres de Emílio García Méndez (1998, p. 27), a Doutrina da Situação Irregular não significava outra coisa que senão fundamentar uma potencial ação judicial indiscriminada sobre as crianças e os adolescentes em situação de dificuldade. Dessa forma, buscava o Estado, através da intervenção jurídico-penal, suprir as deficiências estruturais de políticas sociais básicas, o que demonstra uma manifestação do populismo punitivo, dado que se recorria a mecanismos da esfera penal para intentar a dizimação dos grupos mais vulneráveis, à margem do sistema econômico vigente, em decorrência da própria omissão estatal no cumprimento de medidas mínimas que atendam as necessidades da sociedade. Em nome da paz e da ordem, aqueles que não detinham o poderio econômico pregado pelo sistema capitalista estavam sujeitos a contínuo processo de controle e explícita exclusão, consequentemente. Consistia na criminalização dessa faixa social, e para tanto, o cárcere desempenhava papel essencial no funcionamento das sociedades, sendo instrumento civilizado e constitucional de segregação das populações problemáticas criadas pela economia e pelos arranjos sociais atuais (GARLAND, 2008). No tocante a Doutrina da Situação Irregular, é de suma importância atentar que suas leis estabelecem clara divisão na categoria da infância: entre crianças e adolescentes, aqueles pertencentes às classes mais altas; e menores, compreendendo o universo dos excluídos economicamente, da escola e da família. O tratamento jurídico dos problemas relacionados à juventude, seguido da atuação do juiz que portava-se como um bom pai de família, encarregado de suprir as deficiências de instrução do jovem, tem-se que o Juiz de Menores não estava limitado pela lei e tinha amplo poder discricionário para tomar sua decisão.

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Destarte, a proteção conferida à juventude frequentemente violava ou restringia direitos, dado não ser concebida desde a perspectiva dos direitos fundamentais. A utilização de categorias vagas e ambíguas para definir em que situação o menor seria classificado - em condição de risco ou perigo - reunia no mesmo lugar crianças e adolescentes que cometeram delitos graves com aqueles que se encontram em status de abandono. É válido suscitar que nesse sistema as condições pessoais, familiares e sociais levavam o jovem ser classificado como em situação irregular, tornando-se potencial objeto de intervenção estatal. A juventude aparece como objeto de proteção, porém não reconhecidos enquanto sujeito de direitos, e sim como incapazes, objeto de tutela. Uma vez que essas leis são direcionadas aos menores, sejam abandonados ou delinquentes, a medida adotada pelos Juizados de Menores resumia-se à privação de liberdade por tempo indeterminado, tanto para os que delinquiram, quanto para os protegidos em razão de abandono. Nesses termos, a prisão constitui o principal instrumento da política habitacional do Estado para os inúteis da nova economia (WACQUANT, 2007). Nesse contexto, foi inegável contribuição da Doutrina da Proteção Integral. Consagrada pela Convenção das Nações Unidas de Direito da Criança de 1989 como o principal documento internacional de Direitos da Criança, com força coercitiva para os Estados signatários, entre os quais o Brasil, tinha-se que a antiga concepção tutelar era revogada, elevando-se a criança e o adolescente à condição de sujeitos de direito, titular de direitos e obrigações, próprios de sua peculiar condição de desenvolvimento. Aqui, tem-se a necessidade de um novo modus operandi da Justiça da Infância e Juventude, abandonando o conceito de “menor/delinquente” empregado pela velha Doutrina da Situação Irregular. Ademais, princípios fundamentais, antes ignorados pela Doutrina da Situação Irregular, sob a hipotética pretensão protetiva do Estado, passam a integrar os processos evolvendo jovens em conflito com a lei, tais como princípio da reserva legal, do devido processo legal, do pleno e formal conhecimento da acusação, da igualdade na relação processual, da ampla defesa e contraditório, da defesa técnica por advogado, da privação de liberdade como excepcional e somente por ordem expressa de autoridade judiciária ou em flagrante, da proteção contra a tortura e tratamento desumano ou degradante, de modo que todo o sistema de garantias penais seja estendido à criança e ao adolescente (SARAIVA, 2009).

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Assim, a Doutrina da Proteção Integral apresenta um novo conjunto conceitual, metodológico e jurídico que permite compreender e abordar as questões relativas às crianças e adolescentes sob a ótica dos direitos humanos, em contraposição ao tratamento que historicamente reforçou a exclusão social (VOLPI, 1997). A introdução da nova doutrina retira a figura do Juiz de Menores, restringindo sua atuação ao estrito papel de julgador dos fatos, com poderes limitados pelas garantias processuais e penais asseguradas na Carta Magna. O Estatuto da Criança e do Adolescente elenca os direitos das crianças, que sob pena de ameaça ou violação, é dever da família, da sociedade, de sua comunidade e do Estado reestabelecer o exercício do direito atingido, e não mais a criança ou o adolescente que se encontra em situação irregular, mas sim a pessoa ou instituição responsável pela ação ou omissão. As ambiguidades sobre as categorias de risco e perigo são extintas; a ideia de proteção dos direitos visa não apenas protege-los, mas trata de garantir os direitos que lhes competem; a proteção perde seu caráter de intervenção estatal coercitiva, assim como se cria a ideia de universalidade de direitos, estabelecendo condições de igualdade, inexistindo distinção entre crianças e adolescentes e menores. Assim, o ECA construiu novo modelo de responsabilização do adolescente em conflito com a lei. Embora a imputabilidade penal se dê aos dezoito anos, a responsabilização conferida aos adolescentes, se dá por sanções socioeducativas que podem chegar a limitar e até suprimir temporariamente sua liberdade, desde que verificado o devido processo legal, sob a luz dos princípios do garantismo jurídico e da ordem constitucional (RAMIDOFF, 2011). Assim, incorpora-se o conceito de ato infracional, conferindo à responsabilização a estrita legalidade, pois, somente a conduta típica (descrita da norma) e ilícita (contrária ao Direito) são objetos de sanção responsabilizatória. Diante desta mudança teórica questiona-se se ocorreu uma verdadeira resolução cultural, pelo menos no âmbito da magistratura que lida com a adolescência e o ato infracional, ou se ainda permanecem resquícios de uma prática menorista, como um ranço cultural que impede a instauração do paradigma dos Direitos Humanos da criança e do adolescente. Para a investigação dessa problemática, o marco teórico de orientação é a criminologia crítica que em si pontua funções declaradas e não declaradas do sistema punitivo. Pondere-se aqui uma justificativa – o sistema de responsabilização juvenil é sim, de natureza penal, sobretudo quando a medida socioeducativa de internação colonizou o sistema infracional e funciona como um braço do Direito Penal, como um subsistema, tal como esclarece Zaffaroni (2003, p. 6) – de que além do sistema penal em sentido estrito, existem outros paralelos, compostos por agências de menor hierarquia, destinado a operar com punição a menor, razão pela qual goza de maior discricionariedade e arbitrariedade. 174

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Porém, tal qual o sistema punitivo, admite técnicas (ilícitas) subterrâneas normalizadas em termos estatais dado o fim que promete cumprir. Para compreender como atua realmente o sistema infracional na imposição de medidas socioeducativas, utilizou-se de uma metodologia de inspiração etnográfica, como se verá a seguir. 3. O CAMPO DE INVESTIGAÇÃO: MATERIAIS E MÉTODOS

Inicialmente foi realizada pesquisa documental e bibliográfica para consolidar os conhecimentos adquiridos e conferir consistência e solidez à abordagem do assunto, objetivando aprofundamento no estudo do marco teórico. Para desenvolvimento da pesquisa, foi mister amadurecimento no treinamento da observação não participante, de modo que o objeto de estudo pudesse ser interpretado tal qual o é, com atuação impessoal por parte do pesquisador sobre o objeto em análise, buscando dar maior fidelidade ao estudo desenvolvido. Em seguida, a pesquisa foi realizada na sua forma qualitativa, de modo que se possibilitasse compreender em que medida as garantias processuais e penais de instrução e julgamento são observadas pelos magistrados nos momentos das audiências de continuação. Enfim, o objetivo foi compreender os padrões dos espaços pesquisados e com os dados obtidos realizar inferências e criar teorias sobre o objeto observado, numa espécie de interpretação da interpretação atribuída pelos sujeitos envolvidos nas relações sociais. É perceber os “mapas mentais” que criam nas suas relações, os quais definem decisões, comportamentos, etiquetas (VELHO, 2002). Dessa forma, foram utilizados os dados colhidos durante a observação de audiências de apuração de ato infracional na 3ª e 4ª Varas de Continuação da Infância e Juventude em Recife no período de abril a junho do ano de 2013, e nos meses de junho e julho de 2014, resultando no acompanhamento de um total de 40 audiências. Para a análise de dados que foram consignados na pesquisa, fez-se necessário o manejo da metodologia de análise de conteúdo que consiste em um conjunto de técnicas de análise das comunicações que utiliza procedimentos sistemáticos e objetivos de descrição do conteúdo das mensagens, com um rigor de objetividade e uma hermenêutica controlada, a fim de instigar o investigador a buscar o oculto em qualquer mensagem, baseados na dedução, com finalidade na produção de inferências (BARDIN, 1997). O objetivo era identificar como se realizava o cumprimento das garantias penais e processuais no momento da imputação da medida socioeducativa, o que levou à identificação repetititava de fenômenos que foram agrupados em três categorias de análise.

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As categorias de análise formuladas são as seguintes: 1ª Categoria: Procedimentos – Direitos e Garantias Fundamentais – a) Legalidade, b) Devido processo legal (- materialidade, - provas, - trâmite legal), c) Proporcionalidade; 2ª Categoria: Seletividade do Sistema; 3ª Categoria: Fundamentos do Julgador (- Família, - Escolaridade, - Drogas, - Exemplo para a sociedade, - Arrependimento do ato praticado, - Religião). Baseado nas categorias de análise delineadas seguiu-se um estudo criminológico crítico, no intento de compreender os dados recolhidos no trabalho de campo, objetivando melhor conhecimento teórico sobre o objeto em pesquisa. 4. RESULTADOS E DISCUSSÃO: RESQUÍCIOS MENORISTAS E VIOLAÇÕES A DIREITOS FUNDAMENTAIS – UMA ANÁLISE CRIMINOLÓGICA

No que concerne às mudanças auferidas em relação ao antigo sistema menorista, o Estatuto da Criança e do Adolescente contempla direitos e garantias à infância e juventude, coadunando seu novo status de sujeito de direitos e deveres ao texto normativo. Na presente legislação prevalece o princípio da legalidade, de modo que não há crime sem lei que o defina, promovendo segurança jurídica ao ordenamento. A lei prevê possibilidade de internação antes da sentença, com período máximo de quarenta e cinco dias, devendo a decisão fundamentar-se em indícios comprobatórios de autoria e materialidade, e verificada a imperiosidade da medida. Nesses termos, notável avanço se conquistou com a nova lei, como expõe o artigo 110, ao obstar privação de liberdade a adolescente, sem o devido processo legal, assegurando inúmeras garantias processuais, estabelecidas pelo artigo 111 e incisos, quais sejam: conhecimento da atribuição de ato infracional; igualdade na relação processual, podendo produzir todas as provas necessárias à sua defesa; defesa por advogado; assistência judiciária gratuita e integral; direito de ser ouvido pessoalmente pela autoridade competente; e direito de solicitar a presença de seus pais ou responsável em qualquer fase do procedimento de apuração de ato infracional (SARAIVA, 2009). Porém, não foi exatamente isso o que se encontrou na presente pesquisa. 4.1ª Categoria de análise: Procedimentos – Direitos e Garantias Fundamentais

a) Legalidade: no decurso das audiências, restou comprovado largo uso de interpretação extensiva nas decisões, alargando as hipóteses estabelecidas para aplicabilidade de medida socioeducativa de internação, representando grave ameaça à ordem jurídica dada a afronta ao princípio constitucional assegurado nos termos do artigo 5º, XXXIX da CF/88 e ao dispositivo normativo do artigo 122 do ECA.

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Comprovação esta se verificou na aplicação de medida de internação nos casos de tráfico de drogas e em situação de porte ilegal de arma, situações completamente contrárias à legislação que aponta que a internação somente é cabível em casos de violência ou grave ameaça, reiteração de ato ou descumprimento de medida anteriormente imposta (art. 122, ECA) O uso de analogia feita pelos magistrados entre as situações infracionais acima mencionadas como ato infracional grave, foi exaustiva, violando inclusive, entendimento sumular do STJ (Sum. 492) “o ato infracional análogo ao de tráfico de drogas, por si só, não conduz obrigatoriamente à imposição de medida socioeducativa de internação ao adolescente”. b) Devido processo legal é previsto no artigo 5º, LIV da CF/88 e no artigo 110 do ECA. Porém, verificou-se que todos os casos guardam alguma violação dessa garantia constitucional. Sempre foi possível perceber nítida desigualdade na relação processual, dada a prevalência das provas e depoimentos da acusação, tomadas somente por policiais; verificou-se transgressão ao direito de acompanhamento pelos pais ou responsáveis; notou-se a ausência de defensor no procedimento de apuração, infringindo o princípio do contraditório e ampla defesa, elencado no artigo 5º, LV, da CF/88. Há de se ressaltar que a materialidade do ato restou-se comprometida e restringida, pois mesmo com a insuficiência e, inclusive, falta de provas contundentes para se alegar a autoria da infração, havia a condenação do adolescente. O não comparecimento do representante do Ministério Público no procedimento de apuração de ato infracional, sendo iniciada a audiência somente com a juíza competente, era recorrente. Tal atitude reforça a concentração de poder nas mãos do magistrado, que sem a interpelação do representante do MP e do defensor, visto suas ausências, termina por proferir a decisão que julgar conveniente inexistindo qualquer oposição, num claro descumprimento às previsões do texto normativo do estatuto. c) Proporcionalidade: não obstante a ineficiência na apuração da materialidade do crime e da insuficiência de provas conclusivas de autoria do ato infracional, este importante princípio encontrou-se desfigurado nas audiências com diversos problemas de aplicação. Haja vista o emprego de medidas de internação alicerçadas em violações de direitos e garantias processuais, figura a própria proporcionalidade como elemento transgredido, imputando-se a referida medida sem que haja convicção de qual ato infracional fora cometido pelo adolescente e qual sua gravidade. Retrato disso encontra-se na apreensão do jovem somente pelo fato do mesmo estar em localidade dita de “atividade suspeita de traficância”.

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Ademais, foi verificado nas audiências que as testemunhas arroladas pela acusação, invariavelmente policiais, alegaram não saber do que tratou a ocorrência ou não se lembrarem dos depoimentos prestados à época do fato, o que confere ainda mais imprecisão na apuração sobre a infração cometida, e enseja a imposição de medida de internação sem que se atenda a qualquer dos requisitos legais exigidos. Destaca-se que a esse quadro cumpre merecida atenção o disposto no artigo 189 do estatuto, que determina a não aplicação de qualquer medida, se: provada a inexistência do fato; não haver prova da existência do fato; não constituir o fato ato infracional; e não existir prova de ter o adolescente concorrido para o ato infracional. 4.2ª Categoria de Análise: Seletividade do Sistema

Por meio da pesquisa, foi possível evidenciar variáveis que influenciam o modus operandi da ação policial nos casos de adolescentes envolvidos com o crime. Inicialmente, verifica-se o alto nível de seletividade do sistema ao estabelecer o seu público alvo. De modo a retratar esse cenário, seguem-se algumas análises: a totalidade dos casos de apreensão se deu em comunidades carentes; ademais, todas as autuações ocorreram por rondas policiais realizadas durante a noite; predominantemente as apreensões foram por alegações de tráfico de drogas, fundamentado no fato de estar em localidade de atividade suspeita de traficância, ameaça, homicídio e porte ilegal de arma; em todos dos os casos envolvendo tráfico houveram divergências nas provas acerca da quantidade de droga apreendida e da posse; os adolescentes relataram prática de agressão e abuso por parte dos policiais; registrou-se casos em que o jovem admitiu ter seus pertences furtados pelos policiais, não sendo tais fatos consignados nos autos; constataram-se ocorrências em que os irmãos dos representados foram apreendidos pelos menos policiais de sua autuação; verificou-se que muitos jovens são reincidentes na prática de ato infracional, afirmam ser viciados em drogas e disseram não estar frequentando a escola. 4.3ª Categoria de análise: Fundamentos do Julgador

No acompanhamento dos processos de apuração de ato infracional foi notável a utilização de diversas variáveis na composição dos fundamentos proferidos pelos magistrados. Análise verificada em todos os casos em estudo. Para tanto, critérios os quais família, escolaridade, drogas, exemplo para a sociedade, arrependimento do ato praticado e religião foram contemplados recorrentemente para fundamentar a deliberação dos togados.

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Nesses termos, a condição familiar do representado, se capaz e empenhada a colaborar com sua recuperação; a situação escolar do adolescente, se tem prosseguido em seus estudos; a relação do jovem com as drogas; o exemplo que se deve dar a sociedade pela ação negativa de seu ato; o arrependimento do cometimento de ato infracional; e sua orientação religiosa, foram classificações decisivas para a imposição de medida socioeducativa. O juiz ao julgar o adolescente, não orientou-se pela conduta, mas por que considerava como deficiente processo de vida e, invariavelmente, aplicou a medida de acordo com suas convicções pessoais, de maneira que seus valores e crenças atuam conjuntamente ao seu papel de julgador dos fatos, inexistindo o dito princípio da imparcialidade do magistrado (SARAIVA, 2009). Tal situação não é fato novo no universo da infância e juventude, dado que no período em que vigorava a Doutrina da Situação Irregular, o mesmo procedimento se identificava com o juiz se portando como um bom pai de família, devendo zelar pelo futuro de seu “filho” e suprir-lhe as ausências e deficiências que o levaram à prática delituosa (MÉNDEZ, 1998). Como se vê, apontado acima confirma a hipótese do labeling approach, segundo o crime é uma construção social, reflexo dos processos normativos de construção da realidade, resultado de uma etiqueta atribuída a determinados sujeitos através de complexos processos formais e informais de definição e seleção social (ANDRADE, 1995). Assim, as regras tendem a ser aplicadas a algumas pessoas em detrimento de outras, como se verifica em estudos de delinquência juvenil. Jovens de classe média, quando detidos, não chegam tão longe no processo judicial como ocorre com aqueles oriundos dos setores mais pobres da sociedade, sendo inclusive improvável que seja condenado e sentenciado, e essa variação ocorre mesmo que a infração cometida seja a mesma nos dois casos (BECKER, 2008). Assim, a única semelhança partilhada entre as pessoas rotuladas de desviantes é o rótulo e a experiência de serem consideradas enquanto desviantes. Evidente que, à determinação e imposição de regras na sociedade corresponde uma questão de poder político e econômico. Em decorrência, as diferenças na capacidade de fazer e aplicar as regras a outras pessoas residem em diferenciais de poder, de modo que grupos enquadrados em posição social que lhes dá armas e poder são mais capazes de impor suas regras. Por outro lado, a criminologia crítica acrescenta elementos de poder, como critérios de rotulação, de modo que a criminalização secundária, quer seja pela atuação das agências de controle como durante o decurso de todo o processo de apuração do ato infracional, vão incidir elementos pessoais do julgador.

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Com as análises realizadas, é perceptível a série de violações a direitos e garantias constitucionalmente asseguradas, como também se verifica o modus operandi das agências de controle e segurança pública no tratamento conferido aos jovens em conflito com a lei. Além disso, como comprovado, essa política criminalizadora da juventude se manifesta inclusive nas salas de audiência, seja pelo discurso afirmado pelas testemunhas de acusação, notadamente policiais ou agentes de segurança, como pela atuação dos magistrados, reforçando o caráter punitivo através de intensa criminalização secundária quando da aplicação de medidas socioeducativas de internação, o que somente se torna palpável ao estudar criticamente a atuação dos autores do sistema punitivo nas audiências de apuração de ato infracional, onde se revelam as variáveis e fundamentos incriminadores não elencados nos autos do processo. Na verdade, o que define o que deve ou não ser criminalizado é o estereótipo - “elemento suspeito” ou da “atitude suspeita”, símbolos que representam mecanismos de interpretação que, “no cotidiano do exercício do poder de polícia, criminalizam um grupo social vulnerável muito bem representado no sistema carcerário: jovens pobres, em sua maioria são negros, que vivem nas periferias dos grandes centros urbanos” (CARVALHO, 2013). Em uma perspectiva crítica, o interesse da tutela penal, considerado como último recurso para intervenção estatal, remonta a uma ideia pejorativa da “menoridade”. Os elementos de culpabilidade do agente tomados objetivamente cedem lugar a uma verdadeira criminalização fundamentada em aparências e discriminações sociais, consubstanciando-se em uma verdadeira estereotipação do jovem em conflito com a lei. O acompanhamento das audiências permitiu manifesta evidência de como esses valores compreendem papel fundamental na constituição de uma verdadeira identidade do “menor infrator”. Tal verificação leva a uma questão de prejudicialidade intrínseca, baseada em códigos ideológicos advindos de um senso comum social. O compromisso central da jurisdição volta-se a perseguição de alguns hipossuficientes em prol de um garantismo de fachada, essencialmente punitivista e pouco pedagógico. Como se percebe, a natureza da intervenção socioeducativa é eminentemente penal, o que implica reconhecer que “a seletividade, a reprodução da violência, a criação de condições para maiores condutas lesivas (...) e a destruição das relações horizontais ou comunitárias não são características conjunturais, mas estruturais do exercício de poder de todos os sistemas penais” (ZAFFARONI, 2001). Nesse parâmetro, não é revelador o fato de a atuação policial se dar notadamente nas localidades mais isoladas e vulneráveis, de situação socioeconômica deficitária, predominantemente humilde. O papel policial ganha valor intimidador, “caçando” os seus escolhidos, eleitos para adentrar nesse

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sistema tomado de populismo punitivo, expondo nas salas de audiência a estereotipação e estigmatização atribuídas aos jovens em conflito com a lei, os excluídos da nova economia política do controle. Em outras palavras, o que se nota não é simples fiscalização policial na busca pela redução dos índices de criminalidade juvenil, sequer uma política de prevenção é intentada, mas sim uma ação voltada à captura daqueles que encontram em situação de marginalidade social, remontando ao funcionamento do antigo sistema menorista, em uma clara política tutelar da juventude promovida pela então Doutrina da Situação Irregular. Nesse contexto, a juventude passa a ser encarada como um inimigo interno à segurança pública, e toda uma política coercitivo-repressiva manifesta-se sobre esse grupo social (MÉNDEZ, 1998). Assim, diante do que foi exposto, percebeu-se que os grupos sociais de maior poder são mais capazes de impor suas regras, que em atuação velada com a justiça criminal promovem notória estereotipação dos grupos e setores sociais marginalizados, resultando a criação do desvio, a partir de reações de pessoas, para tipos particulares de comportamentos, pela rotulação deste enquanto desviante, fruto de um processo político e econômico da sociedade (BECKER, 2008). Eis o problema da criminalização social, em que os princípios norteadores da Doutrina da Proteção Integral e sua execução pelas diretrizes do Estatuto da Criança e do Adolescente no que tange aos jovens em conflito com a lei, nos procedimentos de apuração infracional, é absolutamente desprezado, mantendo-se resquícios da penalização do adolescente, não pelo que ele fez, mas pelo que é, a partir das considerações estreitas e pessoais do julgador, sobre família, comunidade, estudos e trabalho. Nesses termos, a Lei 8.069/90 que inaugura o Estatuto da Criança e do Adolescente, assentado na Doutrina da Proteção Integral, resultante da Convenção das Nações Unidas de Direito da Criança, em 1989, e consagrada na Constituição Federal de 1988, embora represente avanços conquistados perante a Doutrina da Situação Irregular, ainda guarda muitos resquícios do antigo sistema menorista. Constatou-se que a excessiva intervenção estatal por meio do Poder Judiciário, conferindo ao juiz poder quase absoluto de decisão, detendo ampla discricionariedade ao impor valores e crenças pessoais quando da aplicação de medidas, termina por restringir as prerrogativas constitucionalmente asseguradas pelos referidos diplomas legais. A convicção particular do julgador torna-se, por vezes, fator decisivo que restringe a concessão de direitos e garantias os quais, em um plano normativo, devem ser observados. Deste modo é importante reconhecer que em sendo assim, há um pífio grau de comprometimento da magistratura recifense atuante nas Varas de apuração do Ato Infracional.

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Porém, se a “a polícia exerce o poder seletivo, o juiz pode reduzi-lo, ao passo que o legislador abre um espaço para a seleção que nunca sabe contra quem será individualmente exercida” (ZAFFARONI, BATISTA; et al, 2001). Nesse segmento, constata-se que essa política de criminalização secundária concebe uma estereotipação do jovem infrator, invariavelmente oriundo de camadas mais vulneráveis, que termina por determinar não somente seu público alvo, como também a forma pelo qual serão submetidos e tratados no decurso do processo judicial de apuração do ato infracional praticado. A Doutrina da Proteção Integral adota um sistema de garantismo, com a construção das colunas mestras do Estado de Direito, que tem por fundamento e fim a tutela das liberdades do indivíduo, inclusive das crianças e dos adolescentes enquanto sujeitos de direitos, frente às variadas formas de exercício arbitrário de poder, odioso no Direito Penal (BOBBIO, 2002). O Estatuto da Criança e do Adolescente precisa ser culturalmente absolvido pela magistratura, impedindo as discricionariedades e arbítrio em sua aplicação, de modo que não incorram violações dos direitos assegurados, contrariando seu próprio caráter de afirmação dos Direitos Humanos, neste caso, dos direitos concernentes à criança e ao adolescente (ROSA, 2011). REFERÊNCIAS

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XIII Capítulo

AOS PERIGOSOS A PRISÃO: uma análise da periculosidade como fundamento da prisão preventiva no Tribunal de Justiça de Alagoas Manoel Correia de Oliveira Andrade Neto 1.

INTRODUÇÃO

Em dezembro de 2013, no Brasil, nada menos que 240.563 (duzentos e quarenta mil e quinhentos e sessenta e três) pessoas estavam presas enquanto aguardam julgamento, segundo dados do Departamento Penitenciário Nacional – DEPEN, órgão vinculado ao Ministério da Justiça, dentre um universo total de 581.507 (quinhentos e oitenta e um mil quinhentos e sete) indivíduos submetidos a controle carcerário, considerados os regimes fechado, semiaberto e aberto. Ou seja, nada menos que 41% (quarenta e um por cento) do total de presos, no país, cumprem prisão cautelar.1 O mesmo órgão informa que no ano de 20102 o número de pessoas presas cautelarmente no país montava 215.229 (duzentos e quinze mil e duzentos e vinte e nove), num universo de 496.251 (quatrocentos e noventa e seis mil e duzentos e cinquenta e um), o que significa um aumento de 25.334 (vinte e cinco mil e trezentos e trinta e quatro) ou 10,5% (dez virgula cinco por cento) entre os anos de 2010 e 2013, crescimento bastante superior ao da população brasileira, consoante dados do censo do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística3, segundo o qual, no mesmo período, o acréscimo populacional foi de menos de 1% (um por cento) ao ano. No entanto, a realidade das prisões cautelares é ainda mais alarmante quando recortamos os dados gerais do censo penitenciário nacional para um estado da federação, no caso, Alagoas. O referido estado, local em que foram levantados os dados para a pesquisa, tem um percentual de presos provisórios superior aos 60% (sessenta por cento) sobre o total de presos4. Com uma diferença para outros com percentual similar, caso de Pernambuco, por exemplo: ao passo que neste e outros estados, para obtenção do referido percentual, considera-se o total de presos, incluídos os que estão em regime fechado e semiaberto, em Alagoas, por estar interditado o único estabelecimento prisional destinado aos presos do regime semiaberto, o percentual é obtido

1 Os dados encontram-se facilmente disponíveis no site do Ministério da Justiça, especificamente no link do Departamento Penitenciário Nacional. Acesso em 10 dez 2014 2 Idem 3 Dados censitários referentes obtidos no site do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística. Acesso em 10 dez 2014 4 Fonte: Ministério da Justiça – INFOPEN - Dezembro/2013

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quando confrontados o número de presos cautelares com a soma destes e dos que estão em regime fechado, unicamente. E isto se dá pelo simples fato de que os dados sobre o número total de presos em regime semiaberto e aberto em Alagoas não são confiáveis, posto que a ausência de estabelecimento5 adequado leva os magistrados a executarem as suas decisões condenatórias na comarca de origem, quando impõem inicialmente os referidos regimes, sem expedição de carta de guia de execução à vara competente, situada na comarca de Maceió. De qualquer sorte, seja qual for o número de presos condenados ao regime semiaberto ou que tenham obtido progressão para o mesmo, não há um único indivíduo encarcerado no estado de Alagoas em cumprimento de pena no indigitado regime, o que torna a situação do preso cautelar ainda mais grave: no estado em questão ser condenado ao regime semiaberto ou obter progressão significa uma situação prática melhor que a dos que estão presos cautelarmente. A referência comparativa entre os anos de 2010 e 2013 tem duas razões de ser: a primeira porque foi no ano de 2010 que o Conselho Nacional de Justiça6 iniciou o programa de mutirões carcerários no estado de Alagoas, ante a constatação de alto número de presos chamados provisórios; a segunda é a de que não estão disponíveis ainda os dados penitenciários referentes ao ano de 2014. Os mutirões do Conselho Nacional de Justiça, segundos dados do próprio órgão7, foram responsáveis, até 2013, pela libertação de quase 47.000 (quarenta e sete mil) pessoas presas indevidamente e a concessão de benefícios a outros 40.000 (quarenta mil), entre progressões de regime, indulto, comutações etc8. Isso pode significar que o crescimento de presos cautelares poderia ser ainda maior que aquele apontado acima, em vista do significativo número de presos liberados pelos mutirões, conforme passarei a abordar. Nas palavras de um dos coordenadores dos referidos mutirões, o magistrado Reno Viana, a desproporção entre o número de presos provisórios e de presos condenados, bem acima da média nacional, foi um dos principais motivos para a presença do projeto em Alagoas. Infelizmente não se conseguiu reverter de forma significativa esse cenário, mesmo após a conclusão dos trabalhos9.

5 Disponível no site da Superintendência Geral de Administração Penitenciária do Estado de Alagoas Acesso em 10 dez 2014 6 Disponível no site do Conselho Nacional de Justiça. Acesso em 10 dez 2014 7 Idem. Acesso em 10 dez 2014 8 Importante ressaltarmos que no ano de 2011 foi editada a lei 12.341, a qual alterou a legislação processual penal para prescrever uma série de medidas cautelares diversas da prisão e que deveriam ser observadas alternativamente à constrição da liberdade por serem menos gravosas e que, esperava-se, diminuiria o contingente de presos cautelares. 9 Disponível no site da Associação dos Juízes para a Democracia. Acesso em 10 dez 2014

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O primeiro deles ocorreu no ano de 2010 e contou com a participação ativa de um grupo de defensores públicos, magistrados e promotores, com a finalidade de rever todos os processos envolvendo pessoas presas10. O relatório apresentado pelo Conselho Nacional de Justiça afirma que Alagoas tinha um total de 1.334 (um mil e trezentos e trinta e quatro) presos provisórios, 61% (sessenta e um por cento) de toda população carcerária, sendo que foram deferidos 321 (trezentos e vinte e um) pedidos de revogação de prisão realizados durante o mutirão11. Ou seja, 24% (vinte e quatro por cento) dos presos provisórios foram colocados em liberdade num mutirão que, em última instância, tinha por objetivo reanalisar as decisões que haviam decretado a prisão preventiva, seja por força de anterior flagrante ou independente deste. No ano de 2013, o Conselho Nacional de Justiça voltou a Alagoas e encontrou uma população carcerária maior em números absolutos, inclusive de presos provisórios. Consoante o relatório do órgão, eram 1.899 (um mil e oitocentos e noventa e nove), o que significava 59% (cinquenta e nove por cento) do total de encarcerados12. À época foram 355 (trezentos e cinquenta e cinco) deles postos em liberdade, ou seja, quase 19% (dezenove por cento) do total. Chama a atenção como, em apenas uma semana de trabalho por parte dos juízes designados para o mutirão, um número tão expressivo de indivíduos tenha sido colocado em liberdade, e, como também, a relação percentual entre presos condenados e provisórios diminuiu sensivelmente após o primeiro mutirão, aproximando-se da média nacional, mas logo tornou a recrudescer, o que justificou a segunda intervenção. Os números do Brasil ou recortes feitos considerando apenas Alagoas, não são peculiares desta parte do globo, nem característica distinta do nosso sistema de justiça ou da ação das agências punitivas, mas constituem a característica mais destacada do poder punitivo latino-americano, no que pertine ao aprisionamento. A grande maioria dos presos em toda a região referida está submetida a medidas de contenção, porque são presos processados, mas não condenados (ZAFFARONI, 2011, p.70)

10 Disponível no site do Conselho Nacional de Justiça. Acesso em 10 dez 2014 11 Os números referentes aos presos provisórios do estado de Alagoas nos anos de 2010 e 2013 pelo relatório do Conselho Nacional de Justiça podem apresentar alguma diferença com relação a outros bancos de dados como os do Ministério da Justiça e Anuário Brasileiro de Segurança Pública, uma vez que nos mutirões foram contabilizados os processos de réus presos em cada uma das varas com competência criminal, ao passo que os outros bancos de dados referidos são alimentados por informações prestadas pela Intendência do Sistema Prisional ligada a Secretaria de Defesa Social alagoana, sendo certo que ainda há um número expressivo de presos em delegacias, especialmente no interior. 12 Os relatórios dos mutirões em Alagoas e demais estados podem ser obtidos por meio de conculta ao site do Conselho Nacional de Justiça. Acesso em 10 dez 2014

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Ao redor de 70% (setenta por cento) dos presos de países latino-americanos não foram julgados e nem condenados, mas estão submetidos a uma medida cautelar (CARRANZA, 2010), o que demonstra a existência de uma reação penal anterior mesmo a imposição de uma pena. Para se ter noção da diferença com relação a outras regiões do mundo, a média, considerados todos os países membros da comunidade europeia, o percentual era de 24,7% (vinte e quatro vírgula sete por cento) no ano de 2011, com destaque para a Bulgária, República Tcheca e Polônia, com níveis de detenção provisória em 10% (dez por cento).13 O recorde latino-americano chama a atenção não só por todos os efeitos pessoais e sociais intrínsecos ao encarceramento, mas principalmente porque em todos os países desta região e, no caso brasileiro não é diferente, o princípio da presunção de inocência é enunciado como direito fundamental da pessoa humana e, por conseguinte, imagina-se que a prisão anterior ao sentenciamento definitivo deveria ser exceção. Ocorre que não existe exceção de 60% (sessenta por cento), razão pela qual cumpre investigar as razões para um tão alto índice de aprisionamento. 2. A PRISÃO PREVENTIVA NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA

O Código de Processo Penal, em seu art. 311 dispõe sobre a prisão anterior ao julgamento definitivo, denominando-a de preventiva, com a seguinte redação: Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.

Logo, existe permissão legal para a prisão no curso da investigação, seja como conversão de um anterior flagrante ou por decreto autônomo, sempre por ordem judicial, facultando-se, inclusive que este o faça de ofício, algo que vai de encontro ao princípio acusatório, como adverte Geraldo Prado (2005, p.158). Os requisitos da prisão preventiva, por sua vez, encontram-se no já referido art. 312, segundo o qual: A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria

13 Dados constante do chamado Livro Verde sobre a aplicação da legislação penal da União Européia no domínio da detenção. Acesso em 20 jan 2015

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Chamam a atenção as preposições “como” e “para”, que cumprem aqui o mesmo sentido: finalidade. A prisão poderá ser decretada “como” garantia de algo, ou seja, com a finalidade de garantir algo, neste caso a ordem pública, econômica e a instrução criminal; poderá ser decretada também “para” assegurar, ou seja, com a finalidade de assegurar a aplicação da lei penal. Ao fim da redação, o legislador apresenta, então, qual seria o único requisito necessário para o decreto de prisão, sempre que as finalidades exigirem: a existência de indícios de autoria pela prática de um crime (fumus comissi delicti). Por outro lado, a exigência do requisito do periculum libertatis, ou seja, de um obstáculo que a liberdade do investigado ou acusado represente para a coleta de provas ou para a eficaz aplicação da lei penal - exigência de uma visão cautelar, como visto anteriormente -,está ausente do texto legal. Ou, com algum esforço interpretativo possa ser inferido da locução “conveniência da instrução processual”, posto que a expressão “conveniência” pode ser entendido como “utilidade” e esta, por sua vez, pode ser oriunda do perigo processual que a liberdade do acusado representa. Então, de alguma forma, em que pese a rejeição pelo Congresso Nacional de um texto que destacasse os requisitos para uma prisão de natureza cautelar, muitos autores tem buscado uma interpretação que adeque a norma do art. 312 a essa orientação. Neste sentido, Miguel Wedy (2013, p. 114): Nessas situações – garantia da instrução processual e garantia da aplicação da lei penal – não se pode negar, há de se aceitar o cerceamento de liberdade, pois os fins são evidentemente instrumentais (...) O mesmo não se pode afirmar naquelas hipóteses de prisão em razão da gravidade abstrata do delito, da ordem pública, do clamor público, da integridade das instituições, da ordem econômica, do risco de cometimento de novos delitos. (grifei)

O fato é que a disposição legal permite a interpretação que Wedy e outros já citados querem dar, mas também, e principalmente, autoriza que se decrete a prisão como garantia da ordem pública, como argumento autônomo e de clara orientação no direito ítalo-fascista. Segundo historia Ferrajoli (2011, p. 795), o Texto Único da Lei de Segurança Pública aprovado na Itália em 1931, determinava que “a autoridade de segurança pública”, leia-se, polícia, “vela pela manutenção da ordem pública, pela segurança e incolumidade dos cidadãos e pela tutela da propriedade”. Essas medidas, diz Ferrajoli (2011, p. 795), ao contrário do que ocorre com as cautelares, estão reservadas à competência funcional dos órgãos de segurança pública.

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A Constituição de 1988, em um único dispositivo menciona a “ordem pública”, e o faz no art. 144, nos seguintes termos: “a segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio”, e será exercida pela polícia. Assim como a lei processual, a constitucional também não define o que é ordem pública ou que a afetaria a ponto de ser necessário intervir para preservá-la, mas um ponto separa as duas normas, além da sua estatura no ordenamento jurídico: a norma constitucional reserva para a polícia a preservação da ordem pública, ao passo que a norma processual defere-lhe aos magistrados. É a magistratura com funções pára-policiais, fenômeno típico de governos despóticos, como os fascistas, em que a função de polícia se mescla com a função de aplicar a lei penal e que nos regimes livres estão zelosamente apartadas. (CARRARA apud FERRAJOLI, 2011, p. 769) Segundo relata Wedy (2013, p. 114), é bastante comum na jurisprudência a associação entre “ordem pública” e “credibilidade do Poder Judiciário”, “o clamor público ou social”, “o clamor da mídia”, “a gravidade do delito”, “os antecedentes do criminoso” e o “risco de reiteração delitiva”, seja pela ausência de uma definição legal, seja pela abertura semântica da expressão. Nereu Giacomolli (2013, p. 79), no mesmo sentido, constatou que a ordem pública pode significar a “comoção social, a enorme repercussão do delito no seio da sociedade, o clamor público oriundo do delito, a periculosidade do agente e o modus operandi”, além de se justificar também na inquietação social, na necessidade de manter a credibilidade da justiça etc (ABATH, 2014, p. 14). Paulo Rangel (2012, p.357) conceitua o termo como “a paz e tranquilidade social que deve existir no seio da comunidade, com todas as pessoas vivendo em perfeita harmonia, sem que haja qualquer comportamento divorciado do modus vivendi em sociedade”. (grifei) Eugênio Pacelli (2011, p.549), diz que “dirige-se à proteção da própria comunidade, coletivamente considerada, no pressuposto de que ela seria duramente atingida pelo não-aprisionamento de autores de crimes que causassem intranquilidade social”.14 Lopes Júnior (2009, p.108), por sua vez, a descreve como “conceito vago, indeterminado, presta-se a qualquer senhor, diante de uma maleabilidade conceitual apavorante”. Fauzi Choukr (1993, p.92), em trabalho pioneiro, já advertia que [..] se alguma definição para ordem pública os Tribunais constituíram não foi ela de caráter positivo, mas sim negativo (...) a partir do momento em que saiu do mundo jurídico a necessidade da prisão em virtude da presunção legal de periculosidade ou gravidade do delito, a utilização da expressão ordem pública passou, no mais das vezes, a tomar-lhe o lugar. Assim, não foi com surpresa que se encontrou, no início da década de setenta uma enxur14 Importante registrar que o referido autor é bastante crítico com relação ao uso do argumento da ordem pública que pode prestar-se a “perigoso controle da vida social”.

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rada de decisões utilizando a idéia nos casos em que o agente se mostrava perigoso, como observado nos julgados contidos nas RT 447/401, 504/436, 534/366, 549/398, 538/458 e 489/344.

Neste sentido, Ministro Ayres Britto, em voto proferido no julgamento do habeas corpus 111.760/DF15, referiu-se à vagueza e abertura do conceito de ordem pública, nos seguintes termos: [..] a expressão ordem pública, justamente, é a que me parece de mais difícil formulação conceitual. Como a Constituição fala de preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, fico a pensar que ordem pública é algo diferente da incolumidade do patrimônio, como é algo diferente da incolumidade das pessoas. É um tertium genus. Mas o máximo que consegui até agora foi esse conceito negativo mesmo: ordem pública é bem jurídico distinto da incolumidade das pessoas e do patrimônio. (grifei)

E prosseguiu afirmando: (...) cuida-se de bem jurídico a preservar por efeito, justamente, do modo personalizado ou das especialíssimas circunstâncias subjetivas em que se deu a concreta violação da integridade das pessoas e do patrimônio de outrem, como também da saúde pública. Pelo que ela, ordem pública, revela-se como bem jurídico distinto daquela incolumidade em si, mas que pode resultar mais ou menos fragilizado pelo próprio modo ou em função das circunstâncias em que penalmente violada a esfera de integridade das pessoas ou do patrimônio de terceiros. (grifei)

Para ao final arrematar e afirmar o caráter da “garantia da ordem pública” como expressão da ideologia da defesa social: Daí a sua categorização jurídico-positiva, como imperiosa necessidade de acautelar o meio social contra fatores de perturbação que já se localizam na mencionada gravidade incomum na execução de certos crimes (...) levando à consistente ilação de que, solto, o agente reincidirá no delito, ou, então, atuará de modo a facilitar o respectivo acorbertamento. (grifei)

Em que pese dizerem que se trata de conceito vago, impreciso, todos os autores citados, e outros não citados, enxergam a ordem pública sob a ótica da ideologia da “defesa social”, ou seja, como “legítima reação da sociedade, ou da grande maioria dela, dirigida à reprovação e condenação do comportamento desviante individual e à reafirmação dos valores e das normas sociais” (BARATTA, 2014, p. 42) Em suma, como antecipação de pena ou pena sem juízo definitivo, verdadeira negação da presunção de inocência. 2.1 A prisão preventiva sob a ótica da câmara criminal do Tribunal de Justiça de Alagoas

15 Disponível no site do Supremo Tribunal Federal. Acesso em 20 jan 2015

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O Tribunal de Justiça de Alagoas é formado por 15 (quinze) membros e possui 03 (três) câmaras cíveis e apenas 01 (uma) câmara criminal, formada esta por 04 (quatro) membros que à época da pesquisa eram: os Desembargadores “A”, “Juiz B”, “C”, “D”, “E”16. Registre-se que até o ano de 2010 a câmara criminal não tinha competência para apreciação de habeas corpus, sendo esta do tribunal pleno, composto pelos 15 (quinze) magistrados. Após mudança no regimento interno, que alterou a composição e acresceu um membro ao órgão, passou a câmara a apreciar, além dos recursos, a ação autônoma de habeas corpus.17 Importante ainda dizer que os habeas corpus que versam sobre prisão civil decorrente de não pagamento de pensão alimentícia são julgados pelas câmaras cíveis. As sessões ocorrem uma vez por semana, sempre às quartas-feiras, acompanhadas por um representante do Ministério Público e outro da Defensoria Pública, este último apto a realizar sustentação oral quando entender necessário. O universo de investigação constituiu-se dos processos de habeas corpus apreciados pela câmara criminal no período entre 01 de julho de 2013 e 30 de junho de 2014, ou seja, por um ano de atividade jurisdicional. Neste período, a câmara criminal passou a ter a atual formação com variação apenas no mês de julho de 2013, quando o Juiz “B” recebeu convocação para substituir o Desembargador “C”, recém-promovido ao cargo de desembargador, o que em nosso entendimento permite uma melhor compreensão sobre o pensamento do colegiado, já que mudanças na composição dos julgadores pode levar à alteração dos resultados finais dos julgamentos. A câmara criminal recebeu um total de 837 (oitocentos e trinta e sete) habeas corpus, distribuídos entre os seus membros na seguinte razão numérica, consoante tabela abaixo. RELATOR “A” Juiz “B” “C” “D” “E” TOTAL

Total 236 34 170 175 222 837

Total % 28,20% 4,06% 20,31% 20,91% 26,52% 100,00%

Gráfico 1: percentual dos Habeas Corpus distribuídos entre os integrantes da Câmara Criminal Fonte: elaboração a partir dos dados colhidos no sítio eletrônico do Tribunal de Justiça de Alagoas.

16 Disponível no site do Tribunal de Justiça de Alagoas. Acesso em 10 dez 14 17 O Regimento Interno do Tribunal de Justiça de Alagoas remete a composição das câmaras para o Código de Organizaçao Judiciária (lei 6.564/05), o qual em seu art.16 determina o número de quatro componentes para a câmara criminal e de três para as câmaras cíveis. Quanto a competência para o conhecimento e julgamento dos habeas corpus, remeto o leitor ao art. 21 da referida lei.

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Pode-se observar uma diferença entre o número de distribuição de processos - que deveria ser igualitária -, a qual pode ser resultado do gozo de férias pelos magistrados. No segundo semestre de 2013, o Desembargador “E” gozou férias no mês de novembro; o Desembargador “C”, nos meses de agosto e novembro; o Desembargador “A” gozou seus sessenta dias de férias partilhando-os por quinze dias no mês de julho e mais quinze no mês de setembro, bem como por todo mês de outubro; o Desembargador “D” não gozou férias. No primeiro semestre de 2014, o Desembargador “E” gozou férias em fevereiro e entre o período de 15 de maio e 15 de junho; o Desembargador “A” no mês de janeiro; os Desembargadores “C” e “D” não requereram férias18. O regimento interno do tribunal alagoano prevê a convocação de substitutos apenas na hipótese de férias e licença superiores a 30 (trinta) dias ou, quando estiver vago um cargo de desembargador e até que ocorra a promoção, como foi o caso da convocação do juiz “B” em julho19, o que explica o abismo numérico na distribuição de ações entre ele e os demais. O primeiro recorte que realizei foi entre os habeas corpus distribuídos e aqueles que foram conhecidos e os não conhecidos. Os primeiros são aqueles que têm os seus pedidos analisados pelos julgadores, ao passo que os do segundo grupo, por alguma razão formal ou por perda do objeto (concessão da liberdade pelo órgão de primeira instância), como se diz, não são objeto de análise pelo órgão julgador, sendo exterminados em seu nascedouro ou antes de serem apreciados pelo relator. HC HC impetrado HC conhecido HC não conhecido

Total 837 682 155

Total % 100% 81,48% 18,52%

Gráfico 2: percentual de relação entre os Habeas Corpus impetrados e os conhecidos e não conhecidos Fonte: elaboração a partir dos dados colhidos no sítio eletrônico do Tribunal de Justiça de Alagoas

Importante consignar que entre o número de julgados de habeas corpus conhecidos e não providos encontramos vários em que o acordão faz referência ao não provimento pela impropriedade da via eleita, como, por exemplo, nos pedidos de trancamento da ação penal em virtude da aplicação do princípio da insignificância. Ocorre que, nestes casos, o correto do ponto de vista processual seria o não conhecimento, posto que se a via eleita era inapropriada, os julgadores não poderiam analisar o pedido veiculado “pela via eleita”. 18 As informações a respeito do gozo de férias pelos desembargadores foram obtidas junto à Secretaria Geral do Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas. 19 Disponível no sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas. Acesso em 10 dez 2014

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Esse tipo de atecnia é recorrente no âmbito da câmara criminal, mas por não ser o objeto em si da pesquisa não desenvolveremos com mais profundidade o tema. O registro, porém, é importante porque tivessem esses habeas corpus não conhecidos, a proporção entre o número de habeas corpus conhecidos e distribuídos teria sido diferente, bem como o seria entre os conhecidos e providos e aqueles não providos. Além disso, parece-me importante consignar que no julgamento da totalidade dos habeas corpus encontramos aquilo que se tem denominado de “crise de unanimidade” (ABATH, 2012). Explico: dentre todos os acórdãos, apenas em dois deles, ou seja, algo como 0,25% (zero virgula vinte e cinco por cento), houve divergência. Este fenômeno já havia sido estudado por Manuela Abath no âmbito das quatro câmaras criminais do Tribunal de Justiça de Pernambuco, também por ocasião do julgamento dos pedidos de liberdade, o que levou a pesquisadora à utilizar-se da metáfora do “julgamento em linha de montagem”, em virtude da existência de uma produção de julgamentos em larga escala que indica a possibilidade de criação, pelos desembargadores, de categorias prévias para processar e julgar, agilizando, assim, o ritmo de julgamento (ABATH, 2012) O segundo recorte que realizei foi entre os habeas corpus conhecidos e os que foram providos e improvidos. Os providos são aquele grupo de decisões em que se reconhece a procedência do pedido, ou seja, em que resta evidenciada para o tribunal a coação ilegal contra o direito de ir e vir e, por conseguinte, expede-se alvará de soltura. HC HC conhecido HC concedidos HC denegados

Total 682 203 479

Total % 100% 29,77% 70,23%

Gráfico 3: relação percentual entre os habeas corpus conhecidos que foram concedidos e denegados Fonte: elaboração a partir dos dados colhidos no sítio eletrônico do Tribunal de Justiça de Alagoas.

Certamente outra pesquisa poderia ser dirigida ao conhecimento das decisões que reconheceram a ilegalidade ou abuso de poder das prisões, seja pela inexistência de motivos para a prisão cautelar ou mesmo por excesso de prazo, porém isso ultrapassaria os objetivos traçados inicialmente. Desta forma, passei a realizar recortes nos dados específicos dos julgamentos denegatórios, os quais, conforme tabela acima, correspondem a cerca de 70% (setenta por cento) dentre os conhecidos e mais de 50% (cinquenta por cento) do total de impetrações. A partir desta perspectiva observei que quatro grupos de crimes concentram a maior parte dos julgados (cerca 70%) de denegação de liberdade e, pois, que ratificam a prisão determinada anteriormente. São eles o roubo majorado pelo uso da arma de fogo e o roubo simples; o homicídio, simples

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e qualificado, tentado e consumado; o porte ilegal de arma de fogo de uso permitido; e, por fim, o tráfico de drogas ilícitas e a associação para o tráfico, com assento na lei n. 11.343/06. Advirto que, por observância da legislação penal, aglutinei o crime de latrocínio entre os crimes patrimoniais, embora tal conduta implique na morte de alguém. MATÉRIA

Total

Ameaça 7 Homicídio 132 Roubo Majorado, Roubo Simples, Furto Qualificado, Extorsão, 137 Receptação e Latrocínio Associação e Tráfico de Drogas Ilícitas 100 Porte/Posse Ilegal de Arma de Fogo 18 Estupro 12 Lesão Corporal 9 Quadrilha 32 Outros1 32 Total Geral 479

Total % 1,46% 27,56% 28,60% 20,88% 3,76% 2,51% 1,88% 6,68% 6,68% 100,00%

Gráfico 4: relação de crimes que justificaram a prisão preventiva dentre os habeas corpus denegados Fonte: elaboração a partir dos dados colhidos no sítio eletrônico do Tribunal de Justiça de Alagoas.

A tabela em si revela um grupo pequeno de crimes, dos quais resultaram prisões pela suposta violação, quando considerado o discurso declarado do sistema penal de proteção a uma quantidade muitíssimo maior de bens jurídicos, como me referi anteriormente quando do tratamento da criminalização secundária e seletividade. Em reforço do argumento, crimes como corrupção ativa (HC 775) e passiva (HC 697), tortura (HC 583), fraude em licitações (HC’s 82, 389, 400), peculato (HC 60), exercício ilegal da medicina (HC 446), crimes de trânsito (HC 593), crimes contra ordem econômica (HC 321) e crime ambiental (HC 602), não se encontram na tabela referente aos habeas corpus denegados, mas podem ser encontrados em profusão dentre os concedidos. Há nítida seleção entre crimes que comportam prisão e os que não comportam prisão, no entendimento da câmara criminal, sendo relevante notar que a maior parte dos habeas corpus concedidos versam sobre condutas que exigem um capital social elevado, como, por exemplo, corrupção e fraude em licitações. Por outra perspectiva, quando buscamos nos habeas corpus denegados as razões veiculadas como justificativa para a existência de manifesta coação ilegal ou abuso de poder, encontramos os seguintes dados: FUNDAMENTO DO PEDIDO Ausência de motivos para monitoração eletrônica

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Total Total % 3 0,63%

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Ausência de requisitos para a internação Ausência de requisitos para a prisão Ausência de requisitos para busca e apreensão Cassação das medidas protetivas Excesso de fiança Excesso de prazo Nulidades Pedido de extensão/ impronúncia Prisão domiciliar Prisão ilegal/relaxamento Progressão de regime Reforma da sentença Regressão de regime Trancamento/ extinção da punibilidade Trancamento/ falta de justa causa para a ação penal Trancamento/ prescrição Trancamento/ princípio da insignificância Transferência de preso Total Geral

1 291 1 4 1 119 9 1 3 2 9 1 1 2 18 1 6 6 479

0,21% 60,75% 0,21% 0,84% 0,21% 24,84% 1,88% 0,21% 0,63% 0,42% 1,88% 0,21% 0,21% 0,42% 3,76% 0,21% 1,25% 1,25% 100,00%

Gráfico 5: relação percentual dos fundamentos para os pedidos de Habeas Corpus Fonte: elaboração a partir dos dados colhidos no sítio eletrônico do Tribunal de Justiça de Alagoas

Tais dados merecem algumas considerações. Encontrei um único habeas corpus, dentre os denegados, registre-se, que versa sobre a defesa do direito a liberdade de um adolescente, cujo objetivo era sua desinternação, decretada como medida cautelar, e não como medida sócio-educativa. Outros 04 (quatro) habeas corpus tinham o escopo de garantir o direito fundamental de ir e vir de indivíduos que, apesar de não estarem presos, encontravam-se submetidos a medidas protetivas determinadas pelo Juizado de Violência Doméstica contra a Mulher, com arrimo na lei Maria da Penha.20 O tribunal alagoano denegou os pedidos sob o argumento de que, por não estarem presos, os pacientes não experimentavam constrangimento ilegal em seu direito de ir e vir. Ou seja, deram interpretação restritiva ao direito de locomoção para excluir restrições a liberdade que não seja a prisão em si21.

20 Medidas cautelares como proibição de aproximação, de comunicação, de ida à residência ou local de trabalho da vítima. 21 O Superior Tribunal de Justiça em grau de recurso reformou as decisões referidas, reconhecendo o constrangimento ilegal e a tese de que as medidas cautelares diversas da prisão devem observar os princípios da excepcionalidade e da duração razoável.

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Um grupo de 16 (dezesseis) habeas corpus denegados versam sobre matéria afeta à execução penal , ou seja, foram impetrados em favor de pessoas já condenadas a uma pena privativa de liber22

dade. Dentre eles encontrei questionamentos ao indeferimento da progressão de regime ou a deliberação sobre regressão para regime mais gravoso. Interessante que a câmara criminal, em que pese ter denegado o pleito, o fez sob o argumento de que inexistiam motivos autorizadores para a progressão ou motivo legal para a regressão, o que significa, por outro lado, que enxergam a possibilidade do uso da remédio constitucional para defesa do direito a liberdade de quem está preso e condenado. Importante neste ponto salientar aquilo que parece ser um um contrassenso no âmbito da câmara criminal, qual seja a interpretação sobre o alcance do habeas corpus enquanto proteção ao direito de ir e vir (liberdade ambulatorial): a mesma câmara que não vislumbra possibilidade de concessão de um habeas corpus a quem está livre, mas sofre restrições de distância, de afastamento do lar, de frequentar certos lugares, entende cabível quando o indivíduo, privado de sua liberdade por força de condenação, pretende discutir regime de cumprimento de pena. Ou seja, um condenado à privação de liberdade pode questionar ato de constrangimento ao direito de ir e vir, ao passo que um homem em liberdade, mas privado de frequentar certos lugares, não; e assim, transita a câmara criminal entre uma interpretação mais elástica em alguns momentos e mais restrita em outros, sem que fique claro o referencial teórico e interpretativo dessas escolhas. Outros exemplos de uma interpretação mais restrita da ação de habeas corpus são as 27 (vinte e sete) denegações de pedidos de trancamento23 de ações penais em curso, ou seja, extinções de processos em andamento por motivos que a doutrina processual normalmente se refere como ausência de justa causa24: inexistência de motivo idôneo para o exercício do direito de ação, como atipicidade (princípio da bagatela) e extinção da punibilidade. Nestes casos, apesar da câmara criminal ter denegado a ordem, os desembargadores entenderam pela impropriedade da via eleita, razão pela qual não deveriam sequer ter conhecido o feito, conforme observamos acima, mas que demonstra uma visão restrita sobre o uso do remédio constitucional, posto que há precedentes no âmbito Supremo Tribunal Federal em sentido contrário ao entendimento da corte alagoana, ainda que a título de exceção, ante a sumariedade da ação de habeas corpus. A maioria absoluta, entretanto, dos habeas corpus denegados versam sobre duas matérias: excesso de prazo da prisão e ausência de motivos para a decretação da prisão cautelar. 22 O número foi obtido com a soma dos habeas corpus que versam sobre progressão e regressão de regime, além daqueles que questionam a transferência de presos para estabelecimentos federais em outras unidades da federação e, portanto, com possibilidade reduzida de visita por familiares e advogados. 23 O número foi obtido pela soma de todos os fundamentos presentes na tabela cujo pedido é o trancamento da ação penal, como extinção da punibilidade, falta de justa causa e o princípio da insignificância. 24 Ver por todos, MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. Justa causa para ação penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

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No pedido de liberdade por excesso de prazo25 não se questiona a prisão em si ou os motivos que a ensejaram, mas sim o tempo da prisão. Quando se trata, porém, de ausência de motivos para a prisão cautelar, o questionamento se dá sobre as razões fáticas, mas também legais que autorizam ou não a prisão. Tem-se, assim, que a maioria das denegações da câmara criminal se dá em circunstâncias de reconhecimento de motivos para a decretação da prisão cautelar e, como demonstram os números abaixo, em enorme medida o tribunal o faz sob o argumento da “garantia da ordem pública”. FUNDAMENTO GERAL DA DENEGAÇÃO

Total

Total %

Ausência de requisitos

0,84%

Decisão fundamentada

4,38%

Impossibilidade pela via do HC

5,22%

Inexistência do excesso de prazo

11,27%

Inocorrência da extinção da punibilidade Inocorrência da nulidade Inocorrência da prescrição Não incidência do princípio da insignificância

1 9 1 6

0,21% 1,88% 0,21% 1,25%

Ordem pública

294

61,38%

Prisão legal

0,42%

Razoabilidade do prazo

12,73%

Razoabilidade do valor

0,21%

Total Geral

479

100,00%

Gráfico 6: relação percentual dos fundamentos gerais para a denegação dos pedidos de Habeas Corpus. Fonte: elaboração a partir dos dados colhidos no sítio eletrônico do Tribunal de Justiça de Alagoas

Um último recorte de dados, portanto, foi realizado, considerando apenas os denegados sob o fundamento de que a prisão era legal ante a necessidade de garantia da ordem pública. Para o presente trabalho, questões afetas a inexistência de excesso de prazo ou sua razoabilidade, em que pese o significativo número, não interessam, posto que versam sobre o aspecto temporal (a duração da prisão), e não sobre os fundamentos para o decreto. Como a pretensão é examinar, posteriormente, o sentido declarado e real da prisão preventiva para a câmara criminal alagoana, passei ao recorte do fundamento da “garantia da ordem pública”, a fim de cumprir o desiderato.

25 Conforme já afirmamos anteriormente, não nos preocupamos em conhecer nesta pesquisa as razões da concessão da ordem de habeas corpus, por isso não sabemos quantos, dentre os concedidos alegavam a mesma matéria; porém, avulta em importância a temática do tempo da prisão, mormente a cautelar. Chama-nos a atenção também que em vários julgados o tribunal denega a ordem, mas determina prazo aos magistrados para que encerrem a marcha procedimental e profiram decisão.

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Busquei, pois, os fundamentos específicos da denegação, ou seja, quais as expressões que os magistrados utilizavam ao lado da ordem pública para expressar o sentido desta e a necessidade da prisão preventiva. Como em nenhum dos julgados se define o que vem a ser ordem pública, mesmo porque se o fizessem não seria necessária a pesquisa, mas sim se decreta a prisão “para” a garantia da ordem pública, é de fundamental importância este recorte. FUNDAMENTOS ESPECÍFICOS DA DENEGAÇÃO Clamor social Fuga do réu Gravidade do crime Gravidade do crime/ paz social Gravidade do crime/ reiteração delitiva Gravidade do crime/clamor social Paz social Periculosidade do agente Periculosidade do agente/ gravidade do crime Periculosidade do agente/ paz social Periculosidade do agente/ reiteração delitiva Periculosidade do agente/clamor social Reiteração delitiva Reiteração delitiva/ paz social Réu foragido Risco à integridade física da vítima Total Geral

Total 3 15 52 2 10 1 9 64 52 4 15 3 53 4 5 2 294

Total % 1,02% 5,10% 17,69% 0,68% 3,40% 0,34% 3,06% 21,77% 17,69% 1,36% 5,10% 1,02% 18,03% 1,36% 1,70% 0,68% 100,00%

Gráfico 7: percentual dos fundamentos específicos para a denegação do Habeas Corpus. Fonte: elaboração a partir dos dados colhidos no sítio eletrônico do Tribunal de Justiça de Alagoas

Dentre todos os fundamentos específicos para a denegação, encontram-se 08 (oito) expressões ligadas a expressão “garantia da ordem pública”, usadas de forma isolada ou combinadas entre si, sendo que a “garantia da ordem pública” surge como a finalidade da prisão e as expressões, ao que parece, os motivos que concretizam a necessidade de proteção da ordem pública. Usadas isolada ou cumulativamente, as expressões “periculosidade do réu”, “gravidade do crime” e “reiteração delitiva” representam cerca de 88% (oitenta e oito por cento) de todos os fundamentos específicos de denegação lastreado na garantia da ordem pública. 3. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Em que pese o presente ensaio não ter pretensões de realizar uma análise qualitativa dos dados recolhidos, a leitura dos acórdãos permite encontrar os fundamentos associados à garantia da ordem pública, como revelam os dados do último recorte.

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A periculosidade aparece associada a um comportamento ou modus operandi, atribuído ao indivíduo pela autoridade policial por ocasião da lavratura do auto de prisão em flagrante e seria reveladora de uma personalidade voltada ao crime e que deve, por isso mesmo, ser contida. Quanto a gravidade do crime, uma fórmula muito utilizada nas decisões é a descrição de uma conduta (que eles, desembargadores, chamam de modus operandi), com base em elementos informativos, as quais se amoldam a alguns crimes (principalmente tráfico de drogas ilícitas, estupro e homicídio), atribuindo-as com forte convicção aos pacientes, sempre com a preocupação de afirmar serem elementos concretos e não referências abstratas. A partir da leitura dos acórdãos sobre a possibilidade de “reiteração delitiva” identifiquei que este é um juízo de prognose sobre a conduta futura do paciente/preso realizado sob a consideração de dois elementos principais: um primeiro é a existência de inquéritos policiais ou ações penais em desfavor do preso, ainda que não exista decisão condenatória; um segundo é a própria conduta descrita pela autoridade policial, a qual revelaria uma “habitualidade” na prática da conduta/ pela qual foi preso, servindo a liberdade como estímulo. O fato, porém, é que em todos os acórdãos a “periculosidade” do preso é evidenciada pelos julgadores, ainda que sob as roupagens da “possibilidade de reiteração delitiva” ou da “gravidade da conduta”, dando-se elevada importância aos elementos informativos colhidos durante a investigação, posto que “a conduta imputada” não é outra senão aquela atribuída pela autoridade policial. A “possibilidade de reiteração” existe quando julga-se alguém como perigoso; e, sem dúvidas, alguém perigoso pratica condutas “graves”. Os dados parecem sugerir, pois, que o principal fundamento para a prisão preventiva é uma suposta periculosidade do indivíduo, réu ou não, e uma filiação do Tribunal de Justiça alagoano a ideologia da defesa social, a qual deita raízes no positivismo criminológico. Essa hipótese, entretanto, necessita ser confrontada com a análise de conteúdo das decisões. REFERÊNCIAS

ABATH, Manuela; LUCENA, Letícia. Muitos pesos e a mesma medida: excesso de prazo, prisão preventiva e razoabilidade em acórdãos de habeas corpus do TJPE. In: Nestor Eduardo Araruna Santiago; Paulo César Corrêa Borges; Claudio Macedo de Souza. (Org.). Direito penal, processo penal e constituição. 1ed.Florianópolis: CONPEDI, 2014, v. 1, p. 312-338. ABATH, Manuela. Julgando a Liberdade em Linha de Montagem: um estudo etnográfico do julgamento dos habeas corpus nas sessões das câmaras criminais do TJPE. Diss. Universidade Federal de Pernambuco, 2012.

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BARATTA, Alessandro. Criminología y sistema penal: compilación in memoriam. Montevideo-Buenos Aires: Editorial IBdeF, 2014. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 05 out. 1988. BRASIL. Código de Processo Penal. Diário Oficial da União, Rio de Janeiro, DF, 24 out. 1941. BRASIL. Código Penal. Diário Oficial da União, Rio de Janeiro, DF, 03 jan. 1941. BRASIL. Relatório da Comissão Parlamentar de Inquérito do Sistema Carcerário, 2008. BRASIL. Lei n. 12.403, de 04 de maio de 2011. Altera dispositivos do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, relativos à prisão CARRANZA, Elias. Sistemas penitenciarios y alternativas a la prisión en América Latina e Caribe. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1992. CHOUKR, Fauzi Hassan. A “ordem pública” como fundamento da prisão cautelar: uma visão jurisprudencial. In Revista Brasileira de Ciências Criminais, n.4, out/dez. 1993. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón: teoria del garantismo penal. 10ª ed. Madrid: Editorial Trotta, 2011. GIACOMOLLI, Nereu. Prisão, liberdade e as cautelares alternativas ao cárcere. São Paulo: Marcial Pons, 2013. LOPES JÚNIOR, Aury. Medidas cautelares no processo penal espanhol. Revista Âmbito Jurídico, n.69, 1997. PACELLI, Eugenio. Curso de processo penal. 14ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. PRADO, Geraldo. Sistema acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais. 3ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 20ª ed. São Paulo: Atlas, 2012. REGIS PRADO, Luis. Elementos de direito penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. WEDY, Miguel Tedesco. Eficiência e prisões cautelares. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O inimigo no direito penal. 3ª ed. Rio de Janeiro: Revan, 2011.

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XIV CapĂtulo

SAÍDAS RESTAURATIVAS PARA UMA JUSTIÇA EM LINHA DE MONTAGEM Fernanda Fonseca Rosenblatt Manuela Abath Valença 1.

INTRODUÇÃO

Um inusitado episódio ocorrido em 2003 pode introduzir os problemas e questões que enfrentaremos neste trabalho. Naquele ano, o ex-ministro do Supremo Tribunal Federal, Nelson Jobim, em uma palestra realizada em São Paulo e noticiada pelo jornal Estado de S. Paulo, dirigiu-se ao público e o convidou para assistir a uma sessão da 2ª Turma do STF, da qual Jobim fazia parte à época. Segundo o ex-ministro, o que aquelas pessoas iriam presenciar eram julgamentos ocorrendo em série ou julgamento por atacado – para utilizar os seus termos – e referiu-se ao que seria o momento final de uma sessão de julgamento: “Vamos à lista do ministro Jobim. Sessenta processos. Nego provimento, sem destaque. De acordo? De acordo. Pronto, tá julgado”1. Jobim descreve o já conhecido julgamento por lista2, prática comum em diversos tribunais do país e que não soa nada estranho a quem vivencia o cotidiano da justiça brasileira e de seus órgãos colegiados. Julgamentos em lista nos tribunais ou uma colegialidade que às vezes existe apenas como um ritual sem maiores correspondências com o que de fato ocorre, ensejando a já conhecida crise da unanimidade não são propriamente uma novidade para os operadores do campo jurídico. Seria possível uma análise individualizada e detalhada de cada processo que adentra o universo dessas varas e câmaras? Em que medida são adotados mecanismos como o “julgamento em atacado” conforme mencionado pelo ministro ou simplesmente aquilo a que, neste trabalho, referiremos como “justiça em linha de montagem”? Ainda, é possível escapar a esse tipo de justiça? A capacidade que tem o judiciário hoje de lidar com a demanda a ele apresentada é bastante deficiente. O judiciário pernambucano, por exemplo, é apontado como um dos mais ineficientes do país, possuindo, no ano de 2009, uma carga de trabalho de 3.351 processos por juiz de primeiro grau, a quarta maior da federação, com uma taxa de congestionamento na fase de conhecimento de 81,7%, a terceira maior do Brasil (CNJ, 2010). De acordo com os relatórios publicados trimestralmente pelo próprio TJPE, constata-se que a realidade na justiça de segundo grau é semelhante, possuindo as câmaras criminais taxas de congestionamento que giram em torno dos 60%. 1 A referida notícia foi citada por Aury Lopes Júnir em: LOPES JÚNIOR, 2010, p. XXIV. 2 Embora possa haver variações de tribunal a tribunal, de um modo geral o julgamento por lista segue a seguinte sistemática: os casos repetidos, com mesma fundamentação e mesmo pedido, ou que trate de questão de direito sobre o qual já haja entendimento pacificado no tribunal ou no gabinete do desembargador relator são agrupados e é proferido um único voto para todos eles. A lista é encaminhada ao órgão colegiado muitas vezes apenas para cumprir o ritual do julgamento na câmara ou na turma.

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Com vistas à redução do congestionamento, emergem artifícios que vão desde eventos extraordinários como os mutirões até a adoção de uma rotina ordinariamente marcada por uma análise superficial e sumária dos processos. Com efeito, a justiça penal convive com a tensão de buscar a celeridade do processo e preservar as garantias processuais penais. Compatibilizar essas metas significa adotar padrões de julgamentos acelerados em que essas garantias aparecem apenas para compor a cerimônia, enquanto o processo corre em ritmo frenético e despersonalizado, como se não houvesse ninguém por trás – nem vítima e nem réu. No presente artigo, apresentamos as características de uma justiça em linha de montagem, a qual se caracteriza por adotar respostas padronizadas, pelo pouco ou nenhum espaço para o debate e pela ausência de individualização no tratamento jurisdicional. O excesso de burocratização e formalismo, a sensação kafkiana vivenciada pelos leigos, de não poder conhecer ao certo os passos que serão tomados no curso do procedimento, somados à necessidade de se alcançar metas de eficiência tornam o processo penal um ambiente hermético, protagonizado por profissionais que lidam com autos, números, narrativas sem vidas, afastando-se dos problemas concretos eventualmente vividos pelos sujeitos nele envolvidos, que são, a priori, inseridos em denominações de vítima, réus ou autores dos fatos. Alternativamente a esse cenário, apresentam-se os princípios da justiça restaurativa. Buscaremos explorar esse modelo alternativo de resolução de conflitos, o qual, argumentaremos ao final, na medida em que enxerga o conflito como propriedade daqueles mais diretamente afetados por ele, dando a todos mais voz dentro do processo, parece capaz de oferecer tratamento mais “personalizado” às partes. 2. JUSTIÇA PENAL EM LINHA DE MONTAGEM: A NEGAÇÃO DAS PARTES, DO PROBLEMA E DO PRÓPRIO DIREITO

A imagem da linha de montagem é a de uma estrutura que se automatiza para gerar produtos padronizados. Pensar a justiça a partir desse padrão foi o que fez Abraham Blumberg, em artigo pioneiro datado de 1967. Segundo o autor, as cortes de justiça funcionam com base em “valores pragmáticos, prioridades burocráticas e instrumentos administrativos” (BLUMBERG, 1967, p. 17) e diante do número excessivo de processos a serem julgados, a resposta a ser dada é o julgamento deles em detrimento de princípios do devido processo legal. Pensar esse padrão nos leva a refletir sobre o próprio conceito de burocracia. O conceito típico-ideal de burocracia moderna construída por Max Weber é fundamental para que compreendamos os traços gerais que essas organizações tomaram na modernidade e que peculiaridades elas assumiram e assumem nos diferentes espaços em que se desenvolvem. O que caracteriza esse modelo? Segundo Weber, a) a existência de áreas de jurisdição fixas e oficiais ordenadas de 204

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acordo com regulamentos; b) a existência de hierarquia no quadro administrativo, com supervisão dos órgãos inferiores; c) a prevalência de documentos escritos d) a separação entre a esfera privada do funcionário e a esfera pública na qual exerce o seu cargo; e) a profissionalização e treinamento técnico do corpo de funcionários; f) o desempenho do cargo segundo regras gerais (WEBER, 1963, p. 229-231). Os estados modernos ocidentais passaram a se organizar, a partir do século XVIII, sob esses preceitos burocrático-racionais. A prevalência da administração burocrática na modernidade se deveu a uma série de fatores que Weber expõe ao longo de seus trabalhos: transformações econômicas, sociais, políticas, científicas e filosóficas. O sistema capitalista e a sociedade industrial trazem consigo a especialização técnica e uma divisão do trabalho social que engendram um aumento quantitativo das tarefas administrativas, mas, sobretudo, um aumento qualitativo tendo em vista o surgimento de diversas ocupações especializadas, concluindo Weber que “a burocracia é ocasionada mais pela ampliação subjetiva e qualitativa e pelo desdobramento interno no âmbito das tarefas administrativas do que pelo seu aumento extensivo e quantitativo” (WEBER, 1963, p. 246). Outra marca da modernidade ocidental é o desenvolvimento científico e o domínio da natureza, que afastam o homem da crença nas explicações mágicas sobre os fenômenos em geral, fazendo prevalecer a crença na razão. A racionalização emerge como padrão mais correto de descrição dos eventos naturais e sociais e de formação das instituições políticas. É dessa forma que o “desencantamento do mundo” de que nos fala Weber também contribui sobremaneira para a prevalência da burocracia racional-legal como forma de administração dos Estados na modernidade ocidental. Finalmente, a burocracia será, segundo Weber, o aparato mais eficiente para lidar com as demandas de velocidade, precisão, impessoalidade e constância exigidas tanto pela produção capitalista quanto pela democracia de massa orientada pelos ideais liberais e republicanos de isonomia e legalidade, valores que nortearam a composição política de diversos Estados ocidentais nos séculos XVIII e XIX. O mundo jurídico sofreu diretamente com a burocratização das instâncias de poder do Estado a partir do século XVIII, ocorrendo um processo de “positivação do direito, que desvincula o sistema jurídico de sua tradicional vinculação com o sagrado, substituído pela decisão tomada através de procedimentos pré-estabelecidos” (AZEVEDO, 2008, p. 120). Essa justiça burocratizada acolhe, em tese, princípios republicanos e democráticos. No caso da justiça penal, a adoção dessas diretrizes está concretizada na aplicação dos preceitos do devido processo legal e do princípio acusatório; de um

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conjunto, enfim, de garantias penais e processuais penais que visam a, precipuamente, controlar o poder punitivo3. No momento, não há espaço para nos debruçarmos sobre as implicações dessas garantias na construção de discursos legitimadores de um sistema de justiça criminal que, no caso brasileiro, funciona, em grande medida, violando esses mesmos princípios. Sabemos que, no Brasil dos Amarildos, jargões do tipo “aos amigos, tudo, aos inimigos, a lei” permitem variações ainda mais cruéis, como notou Luciano Oliveira (2008), de modo a fazer sentido falar em “aos amigos tudo e aos inimigos, nem a lei”. Porém, para além dessas considerações de ordem cultural, atravessadas por aspectos de classe e raciais, é preciso considerar que uma justiça penal burocratizada apresentar-se-á sempre como um desafio procurando compatibilizar metas de eficiência e respeito ao procedimento. Tomemos emprestada a formulação sobre a seletividade penal para que possamos refletir sobre isso. Segundo Alessandro Baratta, a seletividade penal “depende da própria estrutura do sistema, isto é, da discrepância entre os programas de ação previstos nas leis penais e as possibilidades de intervenção sobre o sistema” (BARATTA, 1993, p. 49). Em suma: nem todos que praticam crimes serão processados e punidos, pois a justiça não seria capaz de suportar a demanda criminalizadora. Analogamente, o sistema punitivo não possui estrutura organizacional para contemplar as garantias processuais penais em todos os casos a ele apresentados. Os julgamentos em órgãos colegiados é um bom exemplo disso. Em uma pesquisa realizada em 2012, no âmbito do Tribunal de Justiça de Pernambuco (VALENÇA, 2012), observou-se que, em cada sessão de uma câmara criminal, julgava-se uma média de quinze habeas corpus. Se para cada um fosse feita uma sustentação oral de quinze minutos (o máximo permitido), somando-se ainda os cerca de cinco minutos utilizados para a leitura do relatório e do voto, seriam - e esse cálculo é por baixo - aproximadamente vinte minutos para cada HC. Sem reservar um só minuto para discussões, isso totaliza cinco horas de julgamentos somente dessas ações! Somam-se a elas pautas não menos cheias de apelações, recursos em sentido estrito, embargos de declaração e todos os demais incidentes julgados pelo órgão. O resultado, aqui, poderia ser apenas um: a adoção de uma justiça em linha de produção. Na pesquisa, foi o que se observou: celeridade garantida em respostas padronizadas, julgamentos unânimes em mais de 98% dos casos e a liberdade denegada na grande maioria das ações.

3 Um modelo garantista de justiça penal tem como objetivo central a limitação do estado punitivo, seja em sua esfera material (o que punir), seja na forma (como punir). Como situa Amílton B. de Carvalho e Salo de Carvalho: “Representando um elogio à racionalidade jurídica, a teoria do garantismo penal pressupõe o direito como única alternativa à violência dos delitos e das penas, cuja existência apenas se justifica se percebido como mecanismo de tutela do indivíduo contra as formas públicas e privadas de vingança” (CARVALHO; CARVALHO, 2002, p. 20).

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A relativização das garantias processuais penais é, portanto, um problema também de ordem estrutural. Assim como no caso da seletividade penal, em que é importante perguntar quem o sistema de justiça seleciona para punir, fundamental é saber os processos nos quais essas garantias são respeitadas à risca. Enfim, quem merece o devido processo legal? Esse não é o objeto deste estudo, mas, possivelmente, quanto maior a chance de um caso ser selecionado pelo sistema punitivo, menor a probabilidade de nele serem vivenciadas as garantias processuais penais, porque à clientela tradicional dos órgãos do sistema de justiça é reservado pouco capital jurídico e político para angariar tratamento personalizado. Essas eram as reflexões de autores da criminologia norteamericana ao se referirem ao fenômeno da linha de montagem e da adoção cerimonial do ritual jurídico, atropelado pelos pequenos acordos do dia-a-dia realizados para lidar com as urgentes metas de eficiência. Em um trabalho da década de 1970, Meyer e Rowan (1977, p. 345), refletiam que, diante das varas e pautas superlotadas, garantir celeridade e direitos fundamentais eram metas que se compatibilizam através da adoção cerimonial dos princípios racionalizadores das decisões, as quais, por seu turno, em nada obedeciam aos mandamentos das normas formais. Naquele cenário, onde certos rituais são seguidos à risca em nome das formalidades, há um sujeito invisibilizado – o réu – que, a despeito disso, é o destinatário direito dessas garantias. As críticas dos abolicionistas são sensíveis aos problemas da burocratização excessiva do sistema punitivo, denunciando-o como uma máquina de rotinizar a prestação da justiça, de classificar os conflitos em padrões pré-estabelecidos e de apresentar respostas prontas, desconsiderando os desejos da vítima e a pessoa do réu. Percebem que o sistema não passa de um conjunto de órgãos que não atuam articuladamente e que, cada um a sua maneira, limita-se a classificar os conflitos penais a partir da dicotomia simplista vítima versus bandido (HULSMAN; CELIS, 1993, p. 68). Os funcionários do sistema penal, ao mesmo tempo, apropriam-se artificialmente de um conflito que não é deles, desresponsabilizando-se pelos resultados. Em resumo, a necessidade classificatória do sistema jurídico-penal obriga os atores jurídicos a reduzirem suas percepções sobre as situações que lhes são encaminhadas, como forma de evitar o próprio colapso do sistema. Seu caráter burocrático, portanto, é potencializado, praticamente impossibilitando qualquer outra forma de atuação que não siga o passo-a-passo da engenharia de produção da justiça (PALLAMOLLA; ACHUTI, 2014, p. 81)

Enfim, estabelece-se um padrão de julgamento em linha de montagem onde não há, praticamente, lugar para individualizações e análises caso a caso. A justiça restaurativa é baseada numa filosofia que vai contra tudo isso. Como destacado em outro estudo: “[...]a justiça restaurativa é baseada em uma filosofia que vai de encontro à profissionalização, padronização, burocratização, centralização e formalização” (ROSENBLATT, 2015, p. 185). 207

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3. O PROCESSO RESTAURATIVO E O SEU IDEAL DE DEVOLUÇÃO DO CONFLITO ÀS PARTES DIRETAMENTE AFETADAS

O crime, ao invés de representar uma ofensa contra indivíduos, é tradicionalmente (e muito abstratamente) concebido como uma infração cometida contra o Estado. Por sua vez, são os profissionais que, representando o Estado e sua forma burocrática de organização, tal qual acima analisado, tomam as decisões sobre como cada caso concreto deve ser resolvido (MORRIS, 2002). O próximo passo, dentro dessa lógica conservadora, é dar ênfase aos ideais mais desinteressados de punição e retribuição, ao invés de envidar esforços na realização de ideais mais íntimos ou pessoais de reparação e reconciliação. Em seu texto seminal “Conflitos como Propriedade” (Conflicts as Property), de 1977, Christie critica esse modelo tradicional de justiça criminal, argumentando que o Estado – e, em nome dele, os profissionais da justiça (advogados, juízes, promotores, psiquiatras, etc.) – se apropria dos conflitos pertencentes às partes diretamente afetadas pelo crime. Segundo ele, esses conflitos deveriam ser devolvidos a quem pertencem – às vítimas, aos infratores e à comunidade. A despeito de Christie, à época, não ter mencionado o termo “justiça restaurativa”, nem mesmo en passant, o supramencionado texto se tornou a base de grande parte das construções teóricas sobre a justiça restaurativa. Nesse diapasão, um dos principais atributos da justiça restaurativa é que ela enxerga o crime como uma violação contra pessoas “reais” no lugar de uma violação dos interesses abstratos do Estado ou de normas jurídicas abstratas. Assim, no modelo restaurativo de justiça criminal, “o Estado não tem mais o monopólio sobre a tomada de decisões” e “os principais tomadores de decisão são as próprias partes” (MORRIS, 2002, p. 14). Isto é, os conflitos são devolvidos a quem pertencem (vítimas, infratores e comunidade), e a lógica da justiça criminal é invertida: no lugar da repressão contra o inimigo (o infrator), a busca é pelas respostas mais significativas de reparação (dos danos advindos do crime) e de reconciliação (entre as partes em conflito). Esse ideal de devolução dos conflitos às partes diretamente afetadas pressupõe um processo inclusivo. Nesse sentido, a justiça restaurativa envolve um processo que permite e viabiliza o efetivo engajamento das partes; um processo no qual todos os participantes ajudam a definir o mal provocado pelo delito e a desenvolver um plano para a reparação desse mal. E quanto mais inclusivo for esse processo, melhor – quer dizer, quanto mais pessoas (atingidas pelo crime) forem incluídas, quanto mais cedo elas forem envolvidas, e quanto mais efetiva for a participação de cada uma delas ao longo do processo, maior será o potencial restaurativo desse processo. É principalmente por essa razão que o modelo ideal ou “purista” (McCOLD, 2000) de justiça restaurativa é de um processo em que as partes envolvidas se encontram “cara-a-cara”.

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Isto é, na prática, os programas de justiça restaurativa devem envolver, sempre que possível, um (ou alguns) encontro(s) “ao vivo” entre as partes afetadas pela ocorrência criminosa, para que todos tenham a oportunidade de expressar seus sentimentos e partilhar suas opiniões sobre como enfrentar as consequências do crime (ROSENBLATT, 2015). Outro valor bastante atrelado aos processos de justiça restaurativa é a informalidade. O supracitado ideal de inclusão, diriam os restaurativistas (McCOLD, 2000), está amarrado à ideia de um processo informal, através do qual os participantes possam se sentir confortáveis e capazes de falar por si mesmos. Com efeito, a justiça restaurativa se materializa através de um processo informal, e a principal razão de ser dessa informalidade é a necessidade de se criar um ambiente “ideal” para a ativa (e efetiva) participação de todos os interessados; ou, dito doutro modo, o processo restaurativo deve ser o mais informal possível para permitir um ambiente não-ameaçador e não-estigmatizante, no qual todos os participantes possam se sentir livres para falar (VAN NESS; STRONG, 2010). Por isso, em geral, os encontros restaurativos não ocorrem em salas de tribunais e fóruns, mas na própria comunidade local (por exemplo, em escolas ou em centros comunitários); os participantes se sentam num círculo; ninguém usa beca ou “juridiquês”; e, ao final do encontro, é comum servir café e lanche, como forma de criar mais uma oportunidade de interação (informal) entre as partes (WACHTEL, 2013). O processo restaurativo também é concebido como um instrumento de “empoderamento” (empowerment) de vítimas, infratores e comunidades, a fim de que essas partes possam unir esforços na superação dos danos materiais, psicológicos e relacionais decorrentes do crime (VAN NESS; STRONG, 2010). Com efeito, para romper com a mentalidade de que os profissionais são os mais aptos a decidir como é que as pessoas diretamente afetadas por um crime devem ser ajudadas ou tratadas, as vítimas precisam de empoderamento para “assumir” o seu próprio conflito – quer dizer, elas devem ser empoderadas para opinar sobre o destino do seu próprio caso. Por outro lado, a fim de superar uma longa tradição em que o condenado “recebe”, passivamente, uma punição, os infratores devem ser empoderados para “assumir” o seu comportamento desviante, para realmente enfrentar as consequências de suas ações, reparando os danos provocados a indivíduos e relacionamentos, e aproveitando toda e qualquer oportunidade para demonstrar confiabilidade e buscar a sua reintegração na comunidade. Por fim, os membros da comunidade vitimizada devem ser empoderados para perquirir sobre os problemas locais que favorecem a criminalidade, para resolver os seus próprios conflitos comunitários, e para ajudar a traçar um plano de ação por meio do qual os infratores arrependidos possam ser (re)inseridos naquela comunidade (WALGRAVE, 2008). Além desses (e de outros) valores operacionais (ou processuais), impende destacar que a justiça restaurativa é voltada para a reparação dos danos causados pela conduta do infrator (WALGRAVE, 2008). De certo, “a menos que reparar o dano esteja na essência da definição de justiça restaurativa,

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[...] as partes interessadas e os profissionais envolvidos irão continuar escorregando para o modo tradicional e confortável de simplesmente tentar ajudar ou machucar o infrator” (BAZEMORE, 2000, p. 464). Assim, a “intuição restaurativa” é que “porque o crime dói, a justiça deve curar” (BRAITHWAITE, 2005, p. 296). Essa é a ideia central naquele que é provavelmente o primeiro escrito sistemático sobre justiça restaurativa: o livro de Howard Zehr, de 1990, “Trocando as Lentes” (Changing Lenses). Segundo Zehr (1990), se o crime é para ser visto como um ato que causa danos a pessoas, relacionamentos e comunidades (em oposição a uma mera violação de normas penais incriminadoras), o principal objetivo da justiça restaurativa deve ser o de reparar esses danos, atendendo às necessidades reais de todas as partes envolvidas nas implicações do delito. Portanto, um dos principais atributos da justiça restaurativa – se não o mais importante dentre todos eles – é que ela visa mudar a orientação normativa do sistema de justiça criminal da velha retribuição para a restauração. Em suma, o resultado mais representativo de um processo restaurativo é a reparação do dano, a qual, na prática, pode assumir vários formatos: compensação financeira à vítima, compensação à vítima através da realização de algum trabalho (por exemplo, quando o infrator conserta a cerca que destruiu), pedido de perdão (a chamada “reparação simbólica”), prestação de serviços à comunidade etc (WALGRAVE, 1999). O importante é que a natureza da reparação seja acordada entre aqueles mais diretamente afetados pelo crime (incluindo o infrator e seus familiares). Quando se confere às partes mais diretamente afetadas pelo delito a oportunidade de decidir sobre o que deve ser feito em termos de reparação, respostas “personalizadas” serão a regra e as soluções-padrão (ou “blanket responses”) serão a exceção (ROSENBLATT, 2015, p. 18). Como se observa, em seus princípios, o movimento restaurativo promove uma mudança de paradigmas. 4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

No modelo tradicional de justiça criminal, o crime é visto como um conflito entre autor e as leis do estado, localizando-se a vítima como um dado instrumental, que autoriza o poder punitivo. Nesse ambiente, o espaço é das padronizações, seja na interpretação binária dos conflitos – vítima verus réu -, seja nas respostas dadas, haja vista o intenso volume de trabalho e as metas burocráticas afastarem qualquer possibilidade de individualização. Sem dúvidas, em nosso tradicional modelo de justiça penal, o profissional vive um dia como outro qualquer, enquanto o réu ou a vítima vivenciam um dos momentos mais marcantes e angustiantes de suas vidas. Essas expectativas dificilmente se encontram.

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No presente capítulo, problematizamos, então, aquilo que referimos como justiça em linha de montagem ou de produção, na qual as repostas padronizadas e desvinculadas de necessidades específicas ou concretas são dadas por profissionais, com parca participação dos principais envolvidos no conflito penal. Esse modelo, embora apresente diversos fracassos, apresenta-se como incontornável e insubstituível. Mas é preciso questionar as suas bases e suas premissas. Como sugere o título do livro de Wachtel, “Dreaming of a New Reality” (vide nas referências), é preciso pensar seriamente em modelos que desafiem a justiça do tipo linha de montagem, a justiça penal em que os envolvidos no evento conflituoso pouco ou nada opinam, pouco ou nada participam. A justiça restaurativa pode apresentar-se como esse choque de realidade e como um passo na construção de novas alternativas. Por certo, estudos contemporâneos sobre justiça restaurativa apontam para problemas também na operacionalização desse modelo4, de modo que ele não poderá ser entendido como uma panaceia. Porém, certamente, suas premissas e princípios inserem elementos que poderão nos conduzir a, pouco a pouco, perceber-nos nessa enorme engrenagem e, quem sabe depois, sair dela. 5. REFERÊNCIAS

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XV CapĂtulo

TRANSIÇÃO PARA A DEMOCRACIA: breve análise sobre algumas tensões entre o direito e a teoria política Ricardo C. de Carvalho Rodrigues A aceitação de males menores é conscientemente usada para condicionar os funcionários do governo, bem como a população em geral, a aceitar o mal em si mesmo. Hannah Arendt

O que restou da segunda guerra mundial? Talvez os direitos humanos sejam uma herança, o nascimento de uma nova humanidade, ou pelo menos de um homem que se projeta mais humano. Mas também nos legou um paradoxo: como aplicar os direitos humanos àqueles que não conheciam a humanidade dos direitos? Como transitar de um estado de exceção – de pura violência – para um estado democrático de direito, caracterizado pelo uso de uma violência contida e limitada por um poder legítimo? Por um lado, a guerra já possuiu seu momento idílico, onde dois agrupamentos humanos impecavelmente identificados gladiavam-se em campos abertos, homem-a-homem, todos regidos por uma certa ética onde se incluía o respeito aos vencidos, consubstanciado naquilo que o general do exército prussiano Clausewitz cunhou como definição para guerra: “guerra é a continuação da política por outros meios” (OLIVEIRA, 2011). Por outro, a guerra expõe sua face infernal de consequências trágicas, carregadas nas tintas, carregadas de mortos dos dois lados e mesmo com a vitória a bandeira é hasteada a meio mastro. É neste ambiente fértil que surge a primeira definição de crime contra humanidade ou lesahumanidade como o “assassinato, o extermínio, a escravidão, a deportação e qualquer outro ato desumano contra a população civil, ou a perseguição por motivos religiosos, raciais ou políticos, quando esses atos ou perseguições ocorram em conexão contra qualquer crime contra a paz ou em qualquer crime de guerra”. Conceito que foi construído pelo Acordo de Londres, de 8 de agosto de 1945, que serviu para julgar os crimes de guerra e instaurar o tribunal militar que ficou conhecido como Tribunal de Nuremberg (GOMES; MAZUOLLI, 2011). Também os direitos humanos não perdem a essência daquilo que por oposição o originou, o embate. A eterna tensão, o contínuo pêndulo entre autoritarismo e humanismo, cujo ponto de equilíbrio compõe uma “racionalidade de resistência, na medida em que traduzem processos de que abrem e consolidam espaço de luta pela dignidade humana” (PIOVESAN, 2009) e, por isso, não nascem

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todos de uma vez nem tampouco de uma vez por todas (BOBBIO, 1988), é fruto de uma intervenção humana em constante processo de construção e reconstrução (ARENDT, 1989). Seja como for, não restam dúvidas de que “o controle penal é o termômetro dos direitos humanos. Também, em consequência, esse controle penal define a democracia já que todos governos procuram legitimar seus estilos e ideologias através, se nem sempre do direito, mas sempre através da lei” (ANIYAR DE CASTRO, 2010). Assim a justiça de transição emerge não como um conceito ou instituto jurídico apenas estudado, e pouco, nos bancos acadêmicos, mas como um caminho, método jurídico capaz de harmonizar passado e futuro, pois politicamente inconciliáveis e hostis. Apesar de as mudanças de regimes não serem uma novidade, a utilização do conceito de justiça de transição é recente e inovadora, pois reconhece a importância da justiça em/para as transições políticas. Isto não quer dizer que necessariamente a justiça de transição seria utilizada apenas para as situações pós-conflituais, ou para uma mudança radical de regime de governo (ditadura/democracia), mas também podem promover um processo de paz dentro de um conflito em curso e/ou dentro de uma democracia (AMBOS, 2010). Para Louis Bickford, a justiça de transição é um “conceito comumente entendido como uma estrutura para se confrontar abusos do passado e como componente de uma maior transformação política, que geralmente envolve estratégias judiciais e não-judiciais” (MEZAROBBA, 2009). O século XX certamente ficará conhecido pelas gerações futuras por sua violência, pela forma rápida como os ventos mudaram de direção, pela quantidade de guerras, pela quantidade de mortos e desaparecidos, pela quantidade de ideologias capazes de tudo justificar. Enfim, ficará conhecido como “a Era dos extremos” (HOBSBAWM, 1995). E exatamente nesses conflitos extremados que surgem os direitos humanos e a justiça de transição, pois nascem juntos como irmãos gêmeos bivitelinos. O fundamento para utilização da justiça de transição e a mudança de um regime político é caracterizado pela própria complexidade política, mas também pela colisão entre princípios constitucionais, por déficits de normas, pelo sistema judicial ser fraco, corrupto ou ineficiente, pela quantidade de vítimas serem superior à capacidade de processamento ou por entraves autoritários permanecerem ativos após a própria flexibilização do regime (MEZAROBBA, 2009). Por tudo, os direitos humanos são o conteúdo material da justiça de transição, o substrato inegociável e intangível ou simplesmente aquilo com que se pretende resistir, se quer preservar e realizar, mas que também se projeta crescer e ampliar. Por isso, é possível afirmar que “os direitos humanos seriam uma barreira para o poder de legislação pelo povo” (GÜNTHER, 2009). Mas há mais, um conteúdo formal, as estratégias nacionais e internacionais para lidar com os ataques e vilipêndios aos direitos humanos. 217

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O Brasil também foi palco de ataques violentos sobre os direitos humanos com supressões de liberdades individuais e perseguições políticas como tônica autoritária de um país que a passos lentos constrói sua democracia. Dois períodos históricos são marcadamente autoritários: o Estado Novo, também conhecido como “era Vargas” (1930-1945), onde tivemos uma ditadura clássica personificada na figura populista de Getúlio Vargas; e o período conhecido como regime militar, instaurado com o golpe de abril de 1964(-1985). Mesmo com dois períodos de fundamento autoritário, certamente aquele que mais deixou cicatrizes no Brasil foi o regime militar, principalmente após o Ato Institucional nº5 (AI-5) de 1968, quando o regime recrudesceu bastante a perseguição política aos subversivos, bem como restringiu e suprimiu direitos e garantias individuais dos cidadãos. Tem-se tornado comum entender tais períodos como hiatos autoritários, ou mesmo que o autoritarismo seja um ponto fora da curva democrática. Um autoritarismo entre democracias. Talvez situações pontuais e bem particulares tenham possibilitado o surgimento do autoritarismo. Os processos de democratização consagraram as chamadas “teorias para transição democrática”, que “partem do suposto de que o autoritarismo constituiu um processo temporalmente localizado de ruptura com a ordem democrática” (AVRITZER, 1996, p. 195). Mas isso nos impõe um problema: o que possibilita a permanência do autoritarismo, mesmo com a passagem para a democracia? Estranho notar que o eterno retorno autoritário tenha se dado num momento em que era clara a possibilidade de uma radicalização democrática, no mínimo, sua conservação. Foi apenas o ocaso? Foi uma escolha da sociedade? Entre circunstâncias e opções, talvez a melhor resposta esteja na oportunidade, na justa combinação entre elas. Não que a ditadura militar brasileira se equivalha à era nazi, longe disso, seja em profundidade, extensão, ideologia fundamentadora ou consequências imediatas aos direitos e garantias individuais do homem, mas que da mesma forma ambos não surgiram nem desapareceram abruptamente e legaram problemas jurídicos para a posteridade. Veja: Isto não quer dizer que a era nazi tenha como que surgido de surpresa no horizonte de um dia para o outro e da mesma forma desaparecido sem deixar vestígios: obviamente ela foi preparada, e ainda sobreviveu por algum tempo de múltiplas formas. Isto apenas evidencia que, se, por um lado, a práxis e a ciência jurídica foram profundamente marcadas pelas vicissitudes da era nazi, por outro lado, estas vicissitudes não foram inteiramente apreendidas de um só fôlego. (...) Este binômio de cicatriz e esquecimento dificulta extraordinariamente uma segura exegese do pós-guerra (e, por consequência também dos períodos sucessivos) e sugere equívocos e falsas conclusões” (HASSEMER, 1995).

O conflito entre o espírito democrático e o totalitário não foi responsável apenas pela morte de milhões de pessoas e sofrimento infinito. A Segunda Guerra Mundial, a vitória da democracia, a derrota do nazismo, a derrocada do comunismo, que mesmo com existência residual deixou de 218

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representar com o fim da Guerra Fria a ameaça à ideologia e o acúmulo do capital, são os eventos políticos que marcaram a história do século XX. Hoje, a “ressurreição da ameaça totalitária não é concebível num futuro próximo” (TODOROV, 2012). Sem poder seguir com a ausência de um inimigo os eventos ocorridos no trágico 11 de setembro de 2001 solidificaram um inimigo que já se insinuava, o “terrorismo islâmico”, ou jihadismo. Embora o inimigo exista, ele não se apresenta como opção ou como outro modelo de sociedade capaz de fazer frente à democracia, muito pelo contrário os últimos acontecimentos da primavera árabe demonstram a nova aspiração islâmica, a própria democracia. Assim, o inimigo pode até ser hostil, mas está dividido entre o fanatismo e a novidade primaveril, de qualquer sorte, o inimigo já não é global, como Moscou um dia foi. Para as “teorias para transição democrática”, a diferença fundamental entre os lapsos autoritários na história do nosso país encontra-se na retomada das instituições e dos valores democráticos, é dizer na transição ou retorno à democracia. Essa volta foi bem mais rápida após a queda de Getúlio, com imediatas eleições presidenciais diretas, inclusive promulgando em 1946 uma constituição democrática. De outra sorte, a redemocratização após o regime militar foi lenta e gradual, conforme o próprio Presidente Ernesto Geisel, assim o “processo de ‘abertura’ foi arquitetado, gerido e executado pelos próprios militares. Foram necessários dez anos, desde a promulgação da Lei da anistia em 1979, para que o país pudesse eleger, novamente por vias diretas, o Presidente da República. E mesmo o autoritarismo jurídico implantado por aquele regime foi superado somente em 1988, com a promulgação de uma nova Constituição” (MOURA; ZILLI; MONTECONRADO, 2010). Isto expõe claramente os dois supostos das “teorias para transição democrática”. Quais sejam: ausência de veto para uma ação livre e a íntima e exclusiva relação da democracia com a operacionalização do sistema político. Ora, o oposto da ação livre seria a possibilidade de veto político de qualquer ação. Assim, quando uma democracia não consegue mais neutralizar os atores políticos que adquirem capacidade de veto estaríamos diante do surgimento de um autoritarismo. E olhe que nossa frágil democracia já se abala com o embate entre os elementos democrático e autoritário que se inicia com a simples “incapacidade de negociação entre os atores políticos em uma determinada conjuntura” (AVRITZER, 1996, p. 126). Se é verdade que o autoritarismo surge da incapacidade do sistema democrático de se reafirmar a partir dos seus próprios conceitos, não é verdade que a transição deste autoritarismo par a democracia tenha ocorrido de um colapso ou crise do regime autoritário. Pior ainda, as “teorias para transição democrática” nos lançam um paradoxo: como seria possível que o autoritarismo se constituísse apenas em um veto à livre coordenação da ação política e que, ao mesmo tempo, características de uma ordem política autoritária permanecessem no sistema político mesmo após a retirada desse veto? (AVRITZER, 1996, p. 126-127)

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O mais comum é que as transições para a democracia provenientes dos colapsos do autoritarismo sejam provocadas por fatores externos, como uma guerra, tal como se deu na Argentina (LINS; STEPAN, 1999). Todavia, não foi assim que ocorreu na maioria das experiências autoritárias, nem este é o caso brasileiro, muito pelo contrário. Para Guilhermo O’Donnell “a maioria dos regimes recém-democratizados não está mudando para um regime democrático institucionalizado, nem é provável que venha a fazê-lo no futuro previsível. Eles são poliarquias mas de um tipo diferente” (O’DONNELL, 1993). Por outro lado, O’Donnell defende, no mesmo artigo, que as “características do regime autoritário precedente e/ou nas modalidades de primeira transição têm pouco poder predicativo (...) depois da instalação dos primeiros governos eleitos democraticamente” (O’DONNELL, 1993). Os dois pressupostos das “teorias para transição democrática”, ausência de veto ao sistema político e relacionamento direto entre democracia e operacionalização do sistema político merecem ser criticados. Quanto ao primeiro, nem encerra o autoritarismo nem pode ser confundido com democracia, sem falar no fato de que a ocupação de postos chaves por atores políticos de convicções não-democráticas ou semidemocráticas – defensores circunstanciais da democracia, pois não a rejeitam nem a defendem, expressão eufêmica de lupem das elites – em um sistema político torna-se um óbice à democracia, um constrangimento prático. Já com relação ao segundo, dá excessiva ênfase às instituições políticas e à negociação entre os atores políticos e deixam ao largo da transição as relações entre o Estado e a sociedade civil. Para O’Donnell e Schmitter (2010), a sociedade civil se mobiliza de forma indiferenciada e rapidamente esgota seu papel no processo de redemocratização. Para Luan Linz e Alfred Stepan (1999), o papel da sociedade civil é fundamentalmente efêmero. O autoritarismo introduziu práticas e técnicas autoritárias no Estado, como forma de modernizá-lo administrativamente, mas a isto não foi acompanhado, quando da transição para a democracia, de mecanismos de controle da sociedade sobre as instâncias estatais, o que só consolidou as práticas. As “teorias para transição democrática” não se ocupam em refletir sobre o impacto das práticas autoritárias ainda vigentes, seja na superfície das leis seja no seu subterrâneo. A democratização está ligada às práticas dos atores sociais e de sua luta contra formas sistêmicas de ação autoritária do Estado. “A democracia se caracteriza não só por um modo de instituição do poder ou pela finalidade de sua ação, mas também pela maneira como o poder é exercido” (TODOROV, 2012). “Se a interpretação e configuração dos direitos humanos são matéria do processo democrático, então a legitimidade do resultado depende do tipo deste processo” (GÜNTHER, 2009). Ora, se até mesmo os direitos humanos precisam de um processamento democrático para serem legítimos, a 220

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ausência de democracia em um País inaugura, necessariamente, uma ilegitimidade em governar, uma ditadura. Há, portanto, uma compensação entre o controle sobre a vida cotidiana dos atores sociais e limitação da operação do Estado. Isto nos permitirá perceber que o processo de democratização é uma longa disputa entre atores políticos democráticos e atores políticos tradicionais sobre que cultura política deve prevalecer no interior de uma sociedade com instituições democráticas (AVRITZER, 1996, p. 126-127). Por tudo, embora a justiça de transição tenha como seu conteúdo material os direitos humanos, com este não se confunde, vai além e possui também um conteúdo formal, as tecnologias que os estados escolhem politicamente para tratar com os acontecimentos pretéritos de sua história, que no caso brasileiro está exposta pela Lei da Anistia sobre os crimes cometidos durante da ditadura militar. No esteio de Guilhermo Yacobucci (2011), é evidente que se um fato histórico é fato gerador de problemas jurídico-filosóficos este será o “marco fático” do problema, enquanto que as respostas legais que se aplicaram, ou não, aos gravíssimos acontecimentos constituem o “marco legal”, tais como: os Atos Institucionais; Lei de Anistia; a redemocratização e o surgimento da Constituição de 1988; a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF nº 153); as decisões do Supremo Tribunal Federal com relação à validade e constitucionalidade da Lei da Anistia; a decisão da Corte Interamericana de Direitos Humanos, o acompanhamento dos trabalhos da Comissão da Verdade nacional e estadual; e as últimas decisões, ainda em grau de recurso, que declararam a culpa de alguns agentes estatais por crimes cometidos durante o regime militar. Tudo isto constitui o escopo da justiça de transição. A justiça de transição impõe atribuir responsabilidades e, eventualmente, encontrar formas de punição dos responsáveis. São operações difíceis e controvertidas que obrigam os detentores do novo poder a explicar perante a sociedade, que inclui muitos adeptos do anterior regime por convicção e/ou interesse, porque pessoas ligadas ao poder anterior devem ser responsabilizadas. Dessa maneira, um problema eminentemente político (garantir a estabilidade do novo regime) torna-se jurídico (como sancionar de maneira correta?) e filosófico (como justificar a responsabilização e punição de ex-detentores do poder?) (DIMOULIS, 2010, p. 192).

Ainda na ditadura militar o processo de abertura política foi materializado na Lei n° 6683/ 79 (Lei da Anistia), que anistiou a todos quantos, no período compreendido entre 2 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, cometeram crimes políticos ou com este conexos. Não é possível negar que a Lei de Anistia foi um marco da redemocratização do país, que culminou com a Constituição Federal de 1988, mas que possui no seu percurso um período histórico inacabado. A anistia foi concebida no contexto de abertura política gradual e controlada pela própria ditadura militar, que vislumbrou nessa lei um caminho para eximir-se de suas dívidas com a nação, 221

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mesmo que para isso tivesse que “perdoar” os subversivos. A anistia teve um espectro de autoperdão, de uma ditadura disfarçada de Estado legítimo. De uma forma canhestra, o que houve foi a manutenção do poder, embora residual, mas um quinhão suficiente para que o poder possa se expressar. A final de contas o poder é sempre oportuno e necessário, mas estar no governo é apenas contingencial. A construção da democracia é um árduo percurso, onde passos já foram dados, mas resta remover diversas traves dos nossos olhos para que possamos enxergar que democrático será o país que se desapegue de resquícios autoritários, que sempre são reivindicados com novas roupagens e, bem manipulados, continuam a obstaculizar o avanço democrático, pois este se confunde com o acesso aos direitos fundamentais. O nosso atual Estado caracteriza bem o que Loïc Wacquan denominou como “Estado centauro”, que “possui cabeça liberal sobre corpo autoritário”, ou seja, trata-se de um Estado que “aplica a doutrina do laissez faire, lasser passer ao tratar das causas da desigualdade social, mas que se revela brutalmente paternalista e punitivo quando se trata de assumir as consequências” (WACQUANT, 2003, p. 55). As tecnologias jurídicas ou o aspecto formal da justiça de transição deve ser compreendido como garantias de um processo. A flexibilização do princípio da legalidade, a interpretação ao sabor da nova situação política de institutos como prescrição e conexão, e a desconstrução dos acordos firmados para que nosso país saísse de uma ditadura, tudo isto pesa sobre nossa democracia, pois foi exatamente dessa maneira que a própria ditadura procedeu, não respeitou os limites estabelecidos pela lei, os procedimentos; criou leis e inimigos calcados na ideologia de Segurança Nacional, a construção de conceitos abertos que permitem investigação-punição por ostentar ideias subversivas. Nesse pântano argumentativo que é o direito, é preciso cuidar para que não sujemos as botas, ou melhor, que não usemos as mesmas botas militares, e com a mesma legitimidade que eles, a da revanche. Para Hassemer, “Como se tudo isto não bastasse, ainda convém sublinhar que os mencionados obstáculos à compreensão do pós-guerra incidem acentuadamente sobre a seara do direito penal, a sua praxe e também a sua teoria” (HASSEMER, 1995). Tal afirmação acerca do pós-guerra alemão cabe como uma luva à nossa redemocratização. Punir ou não punir não é um problema existencial, é uma opção, uma escolha política e não apenas uma decisão jurídica. É evidente que essa batalha política deve ser travada dentro do quadrante jurídico. O nosso problema maior é que os institutos do direito são possuem força suficiente, nem consenso bastante capaz de convencer os vencidos, sejam eles quais forem. Mas o certo é que essa batalha não deve pairar como um fantasma que assombra nossa democracia eternamente. Precisamos sim responsabilizar aqueles que perpetraram iniquidades em brasileiros briosos que doaram seu sangue generoso em nome da liberdade e da democracia. Mas responsabilizar não significa atribuir pena. Podemos ser diferentes dos militares. Podemos desvelar fatos para que estes 222

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falem por si mesmos, precisamos saber o que de fato aconteceu com muitos brasileiros. Podemos continuar a responsabilizar o Estado brasileiro, através de indenizações às famílias dos mortos, desaparecidos e torturados ou aos próprios seviciados que tenham resistido até hoje. Podemos admitir que nós, civis, falhamos, por num primeiro momento, mesmo que efêmero, ao apoiar os militares, segundo por nos esquivarmos do confronto e, por fim, por não termos sequer conseguido quebrar com a autonomia que as Forças Armadas ainda possuem, mesmo com uma nova Carta Política. Há um problema metodológico nesta concepção, as teorias da transição deixam de analisar as formas como os atores políticos institucionalizam esses elementos. É preciso perceber que “existe um hiato entre a existência formal de instituições e a incorporação da democracia às práticas cotidianas dos agentes políticos” (AVRITZER, 1996, p. 136) Não é difícil perceber num país como o Brasil que existe uma cultura política não-democrática que encontra-se entrelaçada com a institucionalidade democrática. Vivemos num país com práticas híbridas representantes de duas culturas políticas distintas, mas que disputam maior espaço dentro do sistema político. A democracia não é, portanto, uma questão de funcionamento das instituições políticas, mas também de práticas do aparelho de estado e suas relações com os atores sociais. Assim, qualquer forma de concentração de poder torna-se uma consequência antidemocrática Somente o que não podemos é pensar que podemos tudo contra os vencidos, como disse certa vez o bruxo do Cosme Velho, Machado de Assis, “aos vencedores as batatas!”. Poder tudo não possui limite e, exatamente, a ausência dessa fronteira é a semente que, bem manuseada, pode destruir o Estado Democrático de Direito. REFERÊNCIAS

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XVI CapĂtulo

O CONSERVADORISMO NA DECISÃO Nº RE 285012 DO STF Virgínia Colares 1.

INTRODUÇÃO

Toda a memória é subversiva porque é diferente. Todo o projeto de futuro também (...). O sistema encontra seu paradigma na imutável sociedade das formigas. Por isso se dá mal com a história dos homens: pelo muito que esta muda. E porque, na história dos homens, cada ato de destruição encontra sua resposta – cedo ou tarde – num ato de criação. Eduardo Galeano

A análise aqui apresentada constitui parte de um programa de pesquisas, desenvolvido pelo GP Linguagem e Direito (CNPq), que busca construir procedimentos teórico-metodológicos para análise crítica dos textos produzidos na prática social da justiça, tanto dos textos legislativos como das peças processuais autênticas, observando a construção do discurso jurídico nas diferentes situações de interação. Buscam-se identificar as estratégias pelas quais se textualizam os discursos jurídicos. A análise crítica do discurso jurídico (ACDJ) da decisão de nº RE 285012 STF contra o acórdão do TJSP, que indeferiu mandado de segurança contra a USP de docente exonerada por alegada perseguição política, durante o regime militar, sinaliza violação aos direitos humanos. Este capítulo realiza a análise do documento autêntico recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que indeferiu mandado de segurança contra a USP de docente exonerada por alegada perseguição política durante o regime de exceção militar anistia constitucional. Sendo a docente Ângela Maria Mendes de Almeida que teve seu companheiro, o jornalista Luiz Eduardo da Rocha Merlino, torturado e morto nas dependências do Destacamento de Operações de Informações – Centro de Operações de Defesa Interna (DOI-Codi) à época de seu afastamento da USP, observamos quais os enquadramentos jurídicos nacionais (reparatórios, criminais, de responsabilidade) adotados na decisão do caso relacionado ao desaparecimento e tortura de pessoas no regime militar brasileiro. Os estudos do funcionamento estratégico em situações autênticas de uso, a partir da noção de linguagem como uma atividade social, após o giro linguístico (Wittgenstein, 1953), faz ancoragem na etnometodologia, como episódio (Hymes,1962); na noção de tipo de atividade (Levinson,1978); na proposta de evento comunicativo (Saville-Troyke, 1982) e pela pragmática como evento de fala (Gumperz, 1982), recentemente, nomeados e agrupados na noção de gêneros do discurso, uma espécie de “translinguística”, pois ultrapassa a visão de língua como sistema, incorporando fatores extra-

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linguísticos como contexto de fala, relações interpessoais entre os interlocutores, visões de mundo, e até mesmo o momento histórico, inspirados nos estudos de Mikhail Mikhailovich Bakhtin. As dificuldades e potencialidades dos métodos da linguística aplicados ao estudo de questões de textualidade e discursividade nos materiais verbais e não verbais produzidos na instituição jurídica suscitam uma revisão inevitável e emergente dos estudos tradicionais da hermenêutica jurídica - direito como ciência da interpretação -, para contemporizar as atividades de produção de sentido no Direito pelo reconhecimento de alguns impasses epistemológicos que inquietam a cultura jurídica contemporânea. Parte-se do pressuposto de que o discurso tem o poder construtivo tríplice de (1) produzir e reproduzir conhecimentos e crenças por meio de diferentes modos de representar a realidade; (2) estabelecer relações sociais; (3) criar, reforçar ou reconstituir identidades (FAIRCLOUGH, 2001). A análise crítica do discurso (ACD) procura encontrar, nos textos analisados, evidências de como as estruturas e práticas sociais afetam e determinam as escolhas dos elementos linguísticos utilizados num texto, e que efeitos estas escolhas linguísticas podem ter sobre as estruturas e práticas sociais como um todo. O termo crítica é usado para indicar que esta forma de análise linguística tem como objetivo expor os laços ocultos entre linguagem, poder e ideologia. Assim, do ponto de vista da ACD, nenhum texto é neutro ou imparcial, todos perpassam ideologia; os textos são vistos como “personificações de uma série de práticas discursivas institucionais e políticas” (SAMPSON, 1994, p.106). No gênero textual “decisão judicial”, as posições de poder são particularmente assimétricas: primeiro, entre o juiz e o réu; segundo, entre o juiz e qualquer outra pessoa direta ou indiretamente envolvida na interação legal. Ou seja, o juiz, institucionalmente, controla as relações interpessoais e sociais nesses eventos comunicativos. As práticas linguísticas produzem e são produzidas por práticas sociais - “através do contato com textos marcados por desigualdade de poder, os sujeitos linguísticos/sociais são treinados a assumir certas posições de poder nos textos que produzem e consomem” (KRESS 1989, p.449). A linguagem legal estabelece uma relação bidirecional entre discurso e sociedade. Devido a seu acesso especial e seu controle sobre meios de comunicação, membros privilegiados do sistema jurídico podem influenciar estruturas textuais e, consequentemente, podem também influenciar os valores, as atitudes e as formas de comportamento dos recipientes dos textos legais. As condições de uso da linguagem no âmbito do direito abrangem múltiplos aspectos, simultâneos e sucessivos, no contexto institucional da justiça, criando um “novo objeto”, devendo extrapolar a mera análise linguística para construir um objeto de estudo de natureza transdisciplinar: os usos da linguagem regidos pelos princípios jurídicos. Pois nem a linguagem ocorre num vácuo social, tampouco a realização do direito é uma questão exclusivamente linguística ou mesmo retórica.

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Para a ACD, a ideologia é mais facilmente entendida não como uma imagem distorcida do real, uma ilusão, mas como parte do real social, um elemento criativo e constitutivo das nossas vidas enquanto seres sociais. A ideologia opera por intermédio da linguagem, e esta é um meio de ação social; assim, deveremos, também, reconhecer que a ideologia é parcialmente constitutiva daquilo que nas nossas sociedades ocidentais denominamos de “a realidade”. (PENNYCOOK, 1994; WIDDOWSON, 1995). Essa concepção crítica da ideologia, ligando-a a processos de manutenção (mas também de contestação) de relações de poder assimétricas, a sistemas de dominação, denota uma preocupação com o modo como os sujeitos se envolvem em processos de transformação, destruição ou reforço das suas relações com os outros e com o real social. Nesta acepção, a ideologia não é, portanto, uma ofuscação da verdade que leva a uma falsa consciência, mas uma verdade particular com implicações na ordem e no real sociais e na consciência que deles têm os sujeitos (THOMPSON, 1990). 2. ANÁLISE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO

O documento jurídico - recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - faz parte de um diálogo entre uma ex-professora da USP e o poder judiciário brasileiro. Num primeiro momento processual, a ex-professora requereu ao poder judiciário do estado de São Paulo, através de mandato de segurança, “/.../contagem de tempo relativo a período em que se encontrava desligada da USP/.../”, alegando que seu pedido de exoneração decorreu de perseguição política durante o regime de exceção/exclusão da ditadura militar. O agravo regimental no recurso extraordinário interposto autêntico, datado em 14/06/2005, objeto deste estudo, está estruturado em cinco partes textuais, a seguir: (1) identificação ou ementa; (2) acórdão, (3) relatório; (4) voto e (5) decisão. 1. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ANÁLISE 2. DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA STF Nº 279. 3. O deslinde da controvérsia dos autos depende de reexame de fatos e 4. provas, incompatível com a via extraordinária. 5. Agravo regimental improvido. Fragmento 01

O Fragmento 01 - parte (1) identificação ou ementa - faz uma sinopse do julgado e informa, com uso da expressão “agravo regimental”, que se trata de revisão da decisão do(a) relator(a) em negar o recurso extraordinário. Apesar de admitir que “/.../o deslinde da controvérsia dos autos depende de reexame de fatos e provas/.../”, o (a) relator (a) não examina nem fatos nem provas; respalda-se na súmula do próprio STF de nº 279, que prescreve a impossibilidade de revisitar o processo e o diálogo estabelecido entre a ex-professora da USP e o Estado de São Paulo em primeira instância, negando o próprio argumento do STF de que a questão carece do reexame que, efetivamente, não foi feito. 228

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Como se vê abaixo, a súmula referida, que constitui a base jurídica para o julgamento, data dos anos 1960, período da ditatura militar no país: STF Súmula nº 279 - 13/12/1963 - Súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal - Anexo ao Regimento Interno. Edição: Imprensa Nacional, 1964, p. 127. Simples Reexame de Prova - Cabimento - Recurso Extraordinário Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.

A análise da transitividade explicita que o verbo deslindar, substantivado na linha (03) – “O deslinde” -, remete a “averiguar as demarcações de; descobrir; aclarar; apurar; investigar; desenredar; desenvencilhar”, na maioria dos dicionários, pertencendo assim ao mundo físico – do fazer/agir –, na perspectiva da Gramática Sistêmico Funcional (doravante GSF). Ao utilizá-lo numa construção frasal cuja ação verbal indica o processo verbal “depende” na mesma linha (03) - do mundo das relações abstratas-, o enunciador transfere a realidade que está sendo construída no texto para o campo existencial, do “acontecer”, do “ser criado”, que o isenta da responsabilidade do agir sobre o mundo. Assim como o faz dispensar o “reexame de fatos e provas” (linhas 3 e 4) ao evocar a súmula nº 279 do STF. O enunciador usa como base para seu julgamento uma jurisprudência em detrimento da anistia constitucional evocada pelo advogado da professora. 6. A C Ó R D Ã O 7. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do 8. Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a Presidência do 9. Senhor MCM, na conformidade da ata de julgamento e das notas 10. taquigráficas, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso 11. de agravo, nos termos do voto da Relatora. 12. Brasília, 14 de junho de 2005. 13. EG – Relatora Fragmento 02

Acima, o Fragmento 02 registra a decisão judicial, do tipo acórdão, da Segunda Turma de Ministros do Supremo Tribunal Federal, ao negar provimento ao recurso de agravo requerido pela ex-professora da USP. O descompasso de tempo é notório, pois remete aos anos 2000, período de resgate do estado democrático de direito no Brasil. A despeito de afirmar que “/.../Vistos, relatados e discutidos estes autos/.../” (linha 07) acontecimentos que se configurariam como um reexame de fatos e provas, a construção do texto nos permite inferir que se trata de mera construção formulaica e não compatível com o campo semântico dos verbos do eixo do mundo físico, do fazer/ agir (ver), e processos verbais do mundo do dizer (relatar, discutir) (HALLIDAY; MATTHIESSEN, 2004, p.172).

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Magistrados, ao tomar decisões, têm liberdade assegurada pelo princípio do livre convencimento motivado a evocar as leis, súmulas ou outros diplomas legais para fundamentar suas decisões. Um pedido feito ao estado brasileiro em 2000, com base no Ato das disposições constitucionais transitórias (ADCT, art. 8º) e seus desdobramentos - tais como o posterior Decreto nº 7.037, de 21 de dezembro de 2009, que aprova o Programa Nacional de Direitos Humanos - PNDH-3 - ao ser respondido com base na jurisprudência da súmula nº 279 - 13/12/1963, no mínimo, sinaliza a interpretação de textos em contextos díspares. A questão da referenciação, na cena enunciativa, aciona os referentes - no caso, a base jurídica -, e as unidades lexicais constituem os objetos-de-discurso (APOTHÉLOZ; BÉGUELIN, 1995; MARCUSCHI; KOCH, 2002; MONDADA, 2003), resultantes de um processo dinâmico e intersubjetivo estabelecido no âmbito das relações interacionais. Nessas circunstâncias, a fundamentação jurídica de uma decisão judicial é construída a partir da atividade interativa de geração de referentes no interior do discurso: eles são introduzidos, conduzidos, retomados, identificados no texto, modificando-se à medida que o discurso se desenrola, de acordo com o projeto de dizer dos locutores. Assim como o uso do verbo “acordar” (linhas 6, 7) remete a “resolver de comum acordo; pôr de acordo; harmonizar”, que evoca aquilo que Kress (1989) denomina de estabilidade e persistência de determinadas formações discursivas, no nosso caso, o discurso jurídico formulaico: /.../ o produto de sistemas ou padrões de relações de poder que possuem uma certa estabilidade e persistência numa dada sociedade. Os gêneros [textuais] são portanto códigos de relações de poder, e como tal tornam acessíveis certas posições de poder aos [seus] participantes /.../. Estas estruturas genéricas codificam relações de poder que são produzidas e reproduzidas nas interações e eventos linguísticos. (KRESS, 1989, p. 450)

Como “códigos de relações de poder”, a 2ª turma de Ministros do STF, em seção de agravo regimental no recurso extraordinário, resolve “/.../na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto da Relatora” (linhas 9-11), fundamentado exclusivamente na súmula nº 279 do STF. 14. R E L A T Ó R I O 15. A Senhora Ministra EG: Eis o teor do despacho agravado: 16. 1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra 17. acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que 18. indeferiu mandado de segurança nos termos da seguinte ementa: 19. ‘UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO – Servidora desligada da autarquia a 20. pedido – Contagem de tempo relativo a período em que se encontrava 21. desligada da USP – Impossibilidade – Não demonstrada relação causal 22. entre a exoneração e alegada perseguição política durante regime 23. militar – Anistia constitucional – Inaplicabilidade –Inexistência de vínculo 24. funcional durante o período –Recursos oficial e voluntário providos.’ (fl. 197) Fragmento 03

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O mandado de segurança caracteriza-se como: /.../o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça (MEIRELLES, 1997, p. 21).

A questão do “direito líquido e certo” remete àquele direito com prova pré-constituída, ou seja, reafirma o fato de não haver possibilidade de se juntar prova aos autos após a impetração do mandado de segurança, pois remete à ação de rito sumaríssimo, com status de remédio constitucional, utilizado por pessoa que sofrer ilegalidade ou abuso de poder ou mesmo receio de sofrê-la, oriundo de autoridade pública. Na investigação do andamento processual, encontramos relação próxima entre a data do pedido de exoneração da professora Ângela Maria Mendes de Almeida com a data na qual seu companheiro foi torturado e morto: /.../o jornalista Luiz Eduardo Merlino foi preso na casa de sua mãe e levado para as dependências do Destacamento de Operações de Informações – Centro de Operações de Defesa Interna (DOI-Codi), em São Paulo, um dos principais centros de repressão de presos políticos do período da ditadura civil-militar. Torturado por 24 horas ininterruptas no “pau-de-arara” e abandonado em uma solitária, a chamada cela-forte, Merlino morreu quatro dias depois, em 19 de julho de 1971 (MERLINDO, on line).

Diante das circunstâncias acima relatadas, a “alegada perseguição política durante regime militar” (linhas 22, 23) se configura mais concreta (e menos “alegada”) do que atribuem o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e o STF. Além disso, o argumento que a professora “Não demonstrada relação causal entre a exoneração e alegada perseguição política durante regime militar/.../” (linhas 21-23) resta enfraquecido com o fato de o companheiro ter sido torturado e morto na mesma época. 25. Sustenta a recorrente, em síntese, que faz jus à anistia prevista no art. 26. 8º do ADCT, pois, embora tenha efetivamente pedido sua exoneração, 27. tal ato foi realizado em razão de pressões políticas e da ameaça de 28. prisão, por ser ela integrante do Partido Operário Comunista (POC). 29. 2. O Tribunal a quo indeferiu a pretensão da recorrente, por entender 30. que não ficou satisfatoriamente comprovada a ligação entre a sua 31. exoneração e pressões exercidas sobre ela por motivos políticos. 32. Transcrevo: 33. ‘Com efeito, a apelada não possuía, à época 34. dos fatos, a condição de servidora pública, afastada, demitida ou 35. dispensada do serviço público, para que pudesse ser alcançada 36. pelos efeitos da anistia. 37. No caso vertente, o desligamento da apelada 38. de sua função exercida na autarquia se deu por vontade própria,

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39. não tendo sido comprovada culpa ou qualquer responsabilidade 40. da apelante no desligamento da apelada em razão de sua 41. atuação política. 42. Mesmo a coação moral sofrida por parte dos órgãos da 43. repressão a que se refere a r. sentença recorrida, data vênia, 44. não se encontra devidamente comprovada. 45. De fato, os documentos juntados aos autos 46. pela apelada demonstram que ela passou a ser identificada 47. como militante do Partido Operário Comunista em data 48. posterior à exoneração, ou seja, dezembro de 1967. 49. Diga-se, aliás, que no ano de 1968, apesar de 50. não mais fazer parte dos quadros funcionais da autarquia, 51. consta que ela freqüentava ainda o curso de Ciências Sociais 52. da USP, tendo colado grau no final do referido ano.’ (fls. 53. 200/201) Fragmento 04

Mais uma vez, o documento é tecido com a argumentação de que “/.../não ficou satisfatoriamente comprovada a ligação entre a sua exoneração e pressões exercidas sobre ela por motivos políticos” (linhas 30-31). O modalizador “satisfatoriamente” beira a ironia, pois o fato de ter o marido torturado e morto não é suficiente, nem prova “satisfatoriamente” que a professora se sentiu atingida/ perseguida pelo estado de exceção da ditadura militar? O modalizador “satisfatoriamente” (linha 30), relacionado a “comprovada a ligação entre a sua exoneração e pressões exercidas sobre ela por motivos políticos” (linhas 30, 31), surpreende pela conjuntura dos fatos ocorridos à época com o marido da “recorrente”. Até o momento, 37 anos depois da morte do seu companheiro Luiz Eduardo da Rocha Merlino, assassinado sob a guarda do DOI-CODI-SP, em 1971, a ação declaratória na área cível contra o coronel reformado do Exército Carlos Alberto Brilhante Ustra ainda está em tramitação. O verbo “sustentar” (linha 25) é usado estrategicamente para assinalar a ação de “fortificar; afirmar com empenho; defender; opor-se a; pelejar a favor de; defender com argumentos etc”, visto que seu campo semântico primário é do domínio do mundo material que evoca a ação de “impedir que alguma coisa caia; segurar por baixo”. O que é sustentado é a asserção de que a professora “faz jus à anistia prevista no art.8º do ADCT” (linhas 25-26). O enfraquecimento da estrutura frasal ocorre com a introdução do operador argumentativo “embora” (linha 26), que introduz a afirmação de que a professora da USP pediu sua exoneração, “efetivamente” (linha 26). Fato que não é negado em momento algum, o que se quer provar é que tal pedido ocorreu por coação. Entretanto o texto atual traz, intertextualmente, fragmentos da decisão anterior do tribunal a quo: “Mesmo a coação moral sofrida por parte dos órgãos da repressão a que se refere a r. sentença recorrida, data vênia, não se encontra devidamente comprovada” (linhas 42-44). Como comprovar uma “coação moral sofrida”? 232

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O Ato das disposições constitucionais transitórias (ADCT), em seu Art. 8º, prescreve: É concedida anistia aos que, no período de 18 de setembro de 1946 até a data da promulgação da Constituição, foram atingidos, em decorrência de motivação exclusivamente política, por atos de exceção, institucionais ou complementares, aos que foram abrangidos pelo Decreto Legislativo nº 18, de 15 de dezembro de 1961, e aos atingidos pelo Decreto-Lei nº 864, de 12 de setembro de 1969, asseguradas as promoções, na inatividade, ao cargo, emprego, posto ou graduação a que teriam direito se estivessem em serviço ativo, obedecidos os prazos de permanência em atividade previstos nas leis e regulamentos vigentes, respeitadas as características e peculiaridades das carreiras dos servidores públicos civis e militares e observados os respectivos regimes jurídicos.

Como se vê, o documento da anistia constitucional prescreve que basta a pessoa se sentir “atingida”, pois, “coação moral” instaura-se no âmbito da interioridade e subjetividade. Podemos afirmar também que “entender” (linha 29) é um verbo de percepção, integrante dos processos mentais da GSF, aportado na modalidade epistêmica – eixo da crença -, indicando seu grau de certeza e comprometimento, apenas. Segundo Laurent Jenny (1979, p.: 14): “A intertextualidade designa não uma soma confusa e misteriosa de influências, mas o trabalho de transformação e assimilação de vários textos, operado por um texto centralizador, que detém o comando do sentido.” Essa construção textual da relatora do documento sob análise reflete o projeto de dizer dos locutores do STF ante o agravo regimental no recurso extraordinário da viúva – a ex-professora da USP – de um jornalista morto durante a ditadura militar. Para Bakhtin (1988), a língua se harmoniza em conjuntos, pois não é um sistema abstrato de normas, mas sim uma opinião plurilíngue concreta sobre o mundo. Segundo o autor, o conceito de relações dialógicas que se manifestam no espaço da enunciação faz ancoragem na ideia de que: “Todas as palavras e formas que povoam a linguagem são vozes sociais e históricas, que lhe dão determinadas significações concretas e que se organizam no romance em um sistema estilístico harmonioso [...]” (BAKHTIN, 1988, p. 100). Na agenda da ACD, a intertextualidade age de maneira estratégica. Fairclough (2003) distingue dois tipos de relações nos textos: as relações internas (ín praesentia´ – sintagmáticas: entre elementos presentes no texto), que incluem a semântica, a gramática, o léxico e a fonologia, e as relações externas (ín absentia´ – paradigmáticas: entre elementos presentes e outros ausentes), que envolvem escolhas textuais. Para o autor: “O que é ´dito´ em um texto é ´dito´ em relação a um lastro cultural do ńão-dito´. Com a intertextualidade, os subentendidos ligam um texto a outros textos, ao ´mundo dos textos’” (FAIRCLOUGH, 2003, p. 40). As falas trazidas intertextualmente do processo são, portanto, incorporadas ao projeto de dizer de quem as introduz ao texto que está sendo construído. O operador argumentativo “aliás” (linha 49), por exemplo, funciona como indicador da conveniência do enunciado para apresentar informações introduzidas oportunamente, ou seja, para reiterar o único argumento jurídico deste acórdão, amparado pela súmula nº 279 de 13/12/1963. 233

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54. 3. Conforme apontado no parecer do Ministério Público Federal, o 55. acolhimento das alegações da recorrente pressupõe o revolvimento das 56. provas trazidas aos autos, providência inviável em sede extraordinária 57. pelo óbice da Súmula STF nº 279. 58. 4. Diante do exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário.” 59. A agravante sustenta que a admissão do seu recurso extraordinário 60. prescinde do reexame de fatos e provas. Alega que o art. 8º do ADCT 61. exige apenas que o requerente da anistia tenha sido “atingido”, não 62. sendo necessário que o solicitante seja punido ou afastado por motivos 63. políticos. Por isso, estando comprovado que ela pediu demissão da 64. Universidade de São Paulo em razão da sua militância política, deve 65. receber os benefícios da anistia em debate. 66. É o relatório. Fragmento 05

As linhas 54-57, terceiro item na argumentação do voto da relatora, mais uma vez remetem à Súmula STF nº 279, introduzindo-a por meio de processos verbais do mundo físico, como o item lexical “apontar”, usado metaforicamente para sugerir um mero registro do “parecer do Ministério Público Federal” que “pressupõe o revolvimento das provas trazidas aos autos”, contra argumentando imediatamente com a inviabilidade técnica da supracitada súmula. Ou seja, a “recorrente”, em 20/09/2000, pede ao Procurador-Geral da República, através da petição avulsa de nº 84784/2000, para que seu processo seja revisto, e só em 23/08/2005 a resposta negativa é dada por impossibilidade imposta pela jurisprudência da súmula do STF nº 279, dando-se baixa definitiva dos autos do RE 285012, através da guia de nº 476 - TJ/SP. A relatora usa a base jurídica da jurisprudência da súmula para dizer “não” em detrimento da base jurídica da anistia constitucional. O quarto item da argumentação (linha 58) registra em negrito a negação do pedido, continuando nas linhas subsequentes (59-65) com informações análogas às das linhas 25-28. 67.V O T O 68. A Senhora Ministra EG - (Relatora): O Tribunal a quo 69. entendeu que a agravante não comprovou devidamente que a sua 70. demissão da Universidade de São Paulo tenha sido provocada em 71. virtude de sua militância política no Partido Operário Comunista. 72. Conforme a própria agravante ressalta nas razões do seu recurso 73. extraordinário, esse entendimento resultou de dois fundamentos: 74. “Valoração exatamente errada da qualificação da 75. prova. Pois o ‘writ’ demonstra a intensa atividade política 76. anterior e posterior à carta de demissão da recorrente, 77. explicando que a demissão não foi voluntária e sim para evitar 78. sua prisão. 79. (...) 80. É que provada a militância política da Recorrente no 81. período da ditadura militar e particularmente no período a que 82. se refere a carta de demissão supostamente voluntária, resulta 83. que o pedido de demissão ‘INVOLUNTÁRIO’, FORÇADO

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84. atingiu a Recorrente por razões exclusivamente políticas” 85. Mostra-se, portanto, impossível desconstituir o acórdão da 86. apelação sem o reexame das provas dos autos, o que é inviável 87. em sede extraordinária, ante o óbice da Súmula STF nº 279. 88. Nego provimento ao recurso extraordinário. Fragmento 06

A relatora repete o verbo “entender” (usado na linha 29) para sinalizar o processo verbal da crença e certeza do Tribunal de São Paulo e a corroboração do STF. Na linha 69, repete que a recorrente não “comprovou”, acentuada pelo modalizador “devidamente”, em substituição ao modalizador “satisfatoriamente” da linha 30, dando a entender que uma perseguição política é um fato objetivo e passível de prova material, como um exame de balística, perícia tanatoscópica etc. Como provar que sua demissão da Universidade de São Paulo tenha sido provocada em virtude de sua militância política no Partido Operário Comunista? Mesmo que essa professora tenha assistido à prisão de seu marido Luiz Eduardo da Rocha Merlino e posterior morte. A construção do mundo textual traz os dois fundamentos do pedido feito ao Estado brasileiro, nas linhas 74-84, acima: (1) “Valoração exatamente errada da qualificação da prova” (2) pedido de demissão ‘INVOLUNTÁRIO’, FORÇADO atingiu a Recorrente por razões exclusivamente políticas”.

Nas linhas 85-87, a relatora afirma: “Mostra-se, portanto, impossível desconstituir o acórdão da apelação sem o reexame das provas dos autos, o que é inviável em sede extraordinária, ante o óbice da Súmula STF nº 279.” A única base jurídica, pois, é a Súmula STF nº 279. A argumentação da relatora usa o verbo “mostrar”, do eixo do mundo físico do “fazer” dos processos comportamentais, quando, no entanto, nada além da Súmula STF nº 279 foi mostrado ou feito para “desconstituir o acórdão da apelação”. Qualquer texto pode ser construído, desconstruído, reconstruído e analisado. Há, no caso, um deslocamento do “mundo físico” para o “mundo das relações abstratas”, dos processos relacionais; no entanto se faz uma camuflagem usando verbos do mundo físico para estabelecer relações abstratas, meramente processuais – questões de direito. Na realidade, a súmula - denominada, à boca pequena, de “ditadura togada” - impede processualmente o reexame das provas dos autos no STF, entretanto a base jurídica é uma escolha do julgador, que poderia ter feito ancoragem na mesma base jurídica do pedido feito ao estado brasileiro pelo advogado da professora, a anistia constitucional. Mas, estrategicamente, o STF ouve uma coisa e responde outra; a escolha da base jurídica é utilizada como estratégia para dizer “não”.

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O termo “writ” foi importado do direito inglês, mais especificamente do vocábulo “writprocede”, que significa uma ordem. Assim, no Brasil, o writ tem sido usado como um mandamento, uma ordem para que a autoridade competente cumpra uma lei, faça ou deixe de fazer alguma coisa; mandamento este proferido pelo órgão jurisdicional. Nas linhas 75-84, subentende-se que o termo “writ” remete ao mandado de segurança impetrado pela ex-professora da USP. O uso do verbo “atingir” (linha 84) pelo advogado da professora reproduz o mesmo vocábulo do documento legal - ADCT, em seu Art. 8º-, o qual ampara seu pedido. Entretanto tal documento é ignorado e a resposta é dada com base, exclusivamente, na Súmula STF nº 279. 89. DECISÃO: 90. A Turma, por votação unânime, negou provimento ao recurso 91. de agravo, nos termos do voto da Relatora. Ausente, justificadamente, 92. neste julgamento, o Senhor Ministro GM. 2ª Turma, 93. 14.06.2005. 94. Presidência do Senhor Ministro CM. Presentes à 95. sessão os Senhores Ministros CV, EG e 96. JB. Ausente, justificadamente, o Senhor 97. Ministro GM. 98. Subprocurador-Geral da República, Dr. SVC. 99. CAC 100. Coordenador Fragmento 07

No fragmento 07, há o deslinde da questão, ou seja, a professora tem seu direito negado (em negrito) na instância máxima de recurso. A utilização da expressão “votação unânime” esconde os vários “senões” que por ventura tenham ocorrido. Um exame do processo no conjunto poderia evidenciar que “votação unânime” nem sempre corresponde a uma hegemonia. 3. CONCLUSÕES

Nosso projeto de pesquisa tem como escopo construir procedimentos teóricos metodológicos para análise de dados verbais autênticos na instância jurídica. Na análise dessa peça autêntica – recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo –. identificamos nas marcas da superfície textual que o princípio da fundamentação jurídica resta comprometido, visto que o pedido é feito com base na anistia constitucional e a resposta dada pelo STF se fundamente exclusivamente na Súmula nº 279 do STF. Como consequência jurídica, nos questionamos em que medida a jurisprudência pode ter mais peso do que um diploma constitucional. O impacto político, sob o ponto de vista dos direitos humanos, é que a professora, com a decisão do STF em 2005, mais uma vez, revisitou o estado de exceção nos anos 2000, que já havia conhecido nos anos 1970, durante a ditadura militar. 236

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A hipótese central do nosso projeto de investigação é a de que o uso dos argumentos, tanto nas audiências como nas decisões judiciais, não preserva o caráter abstrato da lógica silogística tradicional, isolando a matéria jurídica de considerações práticas como alude o princípio da fundamentação jurídica na legislação brasileira. Constatamos, nessa análise, que se visualiza uma decisão muito mais política que jurídica. Vive-se, no Brasil, o julgamento do coronel reformado do exército brasileiro Carlos Alberto Brilhante Ustra, acusado, entre outros crimes, de torturar o jornalista Luiz Eduardo da Rocha Merlino, ex-companheiro da professora exonerada. Pela análise crítica do discurso jurídico realizada, pudemos desalojar estereótipos textuais, pois, a linguagem, como uma forma de ação social, nos “treina” a assumir certas posições em nossas interações interpessoais do dia-a-dia. No âmbito jurídico, o treinamento linguístico e uso de modelos textuais formulaicos nos faz reconhecer como ‘naturais’, e não problemáticos, textos tipicamente marcados por assimetrias de poder, como é o caso dessa decisão do STF que acabamos de investigar. Como resultado, contata-se que, ao contrário do que prevê a doutrina jurídica, a construção textual da decisão judicial ocorre na dimensão social da praxis, levando em conta uma variedade de argumentos opostos a qualquer sistema lógico-formal disponível no ordenamento jurídico brasileiro, ao ponto de uma jurisprudência ter mais peso do que a anistia constitucional. 4. REFERÊNCIAS

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“LOS NADIES”: estrangeiros encarcerados no Brasil André Carneiro Leão 1.

INTRODUÇÃO

O percentual de presos estrangeiros em relação ao total de pessoas encarceradas no Brasil é, de acordo com dados do Ministério da Justiça brasileiro, de, aproximadamente, 0,5% (meio por cento). Muitos dirão que esse é um contingente insignificante, isto é, um nada (ou “quase-nada”). Há, contudo, entre esses “quase-nadas”, seres humanos com nomes e rostos, com idiomas e culturas diferentes. São homens e mulheres que, por razões diversas, mas muitas vezes relacionadas com o tráfico de drogas, acabam sendo detidos(as) em nosso país e, a partir de então, passam por um processo de exclusão e isolamento que os(as) despersonifica. Muitos(as) deles(as) são taxados(as) de “mulas do tráfico”. São peças descartáveis e facilmente substituíveis da engrenagem do comércio de drogas, responsáveis fundamentalmente pelo transporte de malas e outras embalagens insuspeitas. O conteúdo ilícito dessas malas é o que vale, tanto para os contratantes de seus serviços como para os órgãos policiais. Uma vez detidas, as “mulas do tráfico” perdem sua relevância na engrenagem e são simplesmente esquecidas. Atrás das grades, essas pessoas são submetidas a situações que acentuam o processo de nulificação. Deixam de ser sujeitos de (poucos) direitos e passam a ser “nadas” ou “quase-nadas”. O presente estudo visa contribuir minimamente para a inversão desse processo de nulificação, revelando os números sobre o fenômeno do encarceramento de estrangeiros em países distintos e no Brasil. Intenta-se, ao menos, suscitar o interesse pelo desenvolvimento de pesquisas empíricas sobre os estrangeiros, indicando algumas pistas ou hipóteses a serem conferidas em estudos mais profundos. Para tanto, inicialmente, apresentaremos dados sobre o encarceramento de estrangeiros como um fenômeno mundial, a partir de relatório apresentado por Armida Miotto (1985), que foi responsável por acompanhar, no Brasil, a primeira pesquisa com pretensões globais promovida pela ONU. Em seguida, apresentaremos dados sobre o encarceramento de estrangeiros na Espanha, na Argentina, em Portugal e no Brasil. A ideia é comparar a realidade brasileira com a de outro país latino-americano, e a destes com a de países europeus. Portugal e Espanha foram escolhidos por terem sido os responsáveis pela colonização da América Latina e pelas óbvias influências nas instituições jurídicas e na cultura brasileira e portenha, respectivamente. Buscar-se-á relacionar o número de pre-

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sos estrangeiros com o da população carcerária geral e identificar eventual tendência de crescimento ou decréscimo no aprisionamento de estrangeiros. Para retratar os dados desses países, considerando as limitações de tempo e de espaço, bem como os fins da presente publicação, optamos por pesquisas desenvolvidas com base em dados oficiais. Não olvidamos as limitações dos dados oficiais para a compreensão da realidade. Contudo, por se tratar de informações relativas ao sistema carcerário oficial, acreditamos que os dados apresentados são minimamente confiáveis e permitem análises, ainda que iniciais. Foram utilizados quatro estudos, um para cada país, publicados entre 2007 e 2008. No caso do Brasil e da Argentina, também foram consultados relatórios mais atualizados divulgados pelos respectivos Ministérios de Justiça. Por fim, apresentaremos alguns dos efeitos do fenômeno do encarceramento dos estrangeiros e como eles contribuem para o processo de nulificação do sujeito. 2. “INIMIGOS (IN)CÔMODOS”: O ENCARCERAMENTO DE ESTRANGEIROS COMO UM FENÔMENO GLOBAL

De acordo com dados citados por Artur de B. Gueiros Souza (2007, p. 37-38), com base em boletins de informações penitenciárias do Conselho Europeu, de 1983 a 2002, em países como Alemanha, Itália, Portugal e Espanha, o percentual de presos estrangeiros sobre o número total de presos em cada país mais que triplicou1. Em estudo criminológico sobre a crescente presença de estrangeiros nas prisões da Europa, Loïc Wacquant (2000, p. 125) assevera ser possível identificar um verdadeiro processo de criminalização dos imigrantes. Após destacar que, na Bélgica, no período de 1974 a 1994, o número de estrangeiros enclausurados à disposição do Serviço de Imigração foi multiplicado por nove, e que, na Itália, em quatro anos, os decretos de expulsão teriam quintuplicado, chegando a 57.000 em 1994, o criminólogo afirma que: Sempre apontado como perigoso, de antemão suspeito, se não o for por princípio, jogado às margens da sociedade e perseguido pelas autoridades com um entusiasmo sem igual, o estrangeiro (não-europeu) se transforma em um inimigo cômodo (WACQUANT, 2000, p. 124-125).

A preocupação da ONU com a situação dos presos remonta a 1955, quando foram aprovadas as Regras Mínimas para o Tratamento dos Presos. Como registra Armida Miotto (1985, p. 213-214), a primeira pesquisa de âmbito internacional sobre presos estrangeiros foi a promovida pela Associação Internacional de Ajuda aos Presos, vinculada à Organização das Nações Unidas, sob o funda1 Na Alemanha, o referido percentual saltou de 9,6%, em 1983, para 29,9%, em 2002; na Itália, no primeiro ano de referência, o percentual foi de 7,9% e, no último, foi de 30,1%; em Portugal, a porcentagem de presos estrangeiros saiu de 4,6% para 12,0%, no período em questão; e, por fim, repetindo o padrão dos países citados, na Espanha, o percentual saltou de 7,6%, em 1983, para 25,4%, em 2002.

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XVII Capítulo

mento de uma alegada preocupação com o acréscimo injusto de sofrimento aos presos que cumprem pena privativa de liberdade em países que não os seus. Para possibilitar a criação de mecanismos para minimizar esse sofrimento, buscou-se, incialmente, conhecer o problema. Assim, com a colaboração do Instituto de Pesquisa sobre Defesa Social das Nações Unidas (United Nations Social Defense Research Institute) – UNSDRI, promoveu-se um levantamento de dados em diversos países nos anos que antecederam ao V Congresso das Nações Unidas sobre Prevenção do Delito e Tratamento dos Deliquentes (realizado em Genebra, em 1975). Para a realização desse levantamento, o UNSDRI elaborou dois questionários, um para os presos e outro para o pessoal da administração das prisões (MIOTTO, 1985, p. 214). Dados da pesquisa, realizada em 1975 pela UNDSRI, revelaram que, aproximadamente, no mundo, a metade dos presos cujas respostas foram aproveitadas estava na faixa etária de 25 a 35 anos; um terço tinha idade inferior a 24; um quinto, superior a 35. Dezesseis por cento eram estudantes; os demais tinham profissões diversas, sem predominância de qualquer delas. Trinta por cento declararam ser turistas, estando no país antes da prisão há menos de seis meses. Pouco mais de trinta por cento declaravam ter deixado a sua pátria em busca de trabalho ou com a intenção de viver noutro país. Mais da metade deles informaram que haviam entrado no país sozinhos (MIOTTO, 1985, p. 219). Quanto às espécies de crimes cometidos, mais de quarenta e cinco por cento das respostas indicavam que a condenação fora devida a crimes contra o patrimônio (roubo, furto, fraudes); vinte e oito por cento, por crime cujo objeto eram as drogas; nove por cento, por homicídio. Vinte e quatro por cento estavam presos, na ocasião da resposta, há menos de três meses; quatorze por cento, entre três e seis meses; vinte e dois por cento, entre seis meses e um ano; vinte e cinco por cento, mais de três anos (MIOTTO, 1985, p. 219). As dificuldades enfrentadas por uma pesquisa como essa não podem ser olvidadas. Em primeiro lugar, nem todos os países enviaram a contento seus relatórios. Diversas respostas precisaram ser descartadas por nitidamente não ter sido o próprio questionário levado à sério. Como quem aplicava o questionário eram funcionários do país onde o indivíduo se encontrava detido (no caso do Brasil, a pesquisa foi conduzida pela Assessoria para Assuntos Penitenciários do Ministério da Justiça), a própria Armida Miotto anota que obstáculos linguísticos também prejudicaram a pesquisa (MIOTTO, 1985, p. 218). Atualmente, contudo, o aumento no encarceramento de pessoas estrangeiras tem incentivado que pesquisas mais detalhadas sobre esse fenômeno sejam desenvolvidas. Foi o que ocorreu, por exemplo, na Espanha, na Argentina, em Portugal e no Brasil. Sínteses dos resultados dessas pesquisas serão apresentados a seguir.

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3. DADOS SOBRE PRESOS ESTRANGEIROS NA ESPANHA

Para ilustrar os dados sobre o encarceramento de estrangeiros na Espanha tomaremos como referência a pesquisa desenvolvida por Marta Monclús Masó (2008), como tese de doutorado, apresentada na Faculdade de Direito da Universidade de Barcelona1. Os dados se fundamentam em informações oficiais, do Instituto Nacional de Estadística, e em algumas poucas pesquisas empíricas sobre o tema. Em fevereiro de 2008, cerca de 35% da população carcerária na Espanha era de estrangeiros, sendo que os estrangeiros representavam, nesse ano, apenas 10% da população do país (MASÓ, 2008, p. XI e XII). A evolução da taxa de encarceramento de estrangeiro demonstra como esse aumento foi exponencial. Com efeito, segundo tabela apresentada pela autora, com base no Anuario Estadístico del Ministerio del Interior 2006, em 1996, os estrangeiros representavam 17,33% do total de 41.903 presos na Espanha; em 1997, 17,63%; em 1998, 17,69%; em 1999, 17,87%; em 2000, 19,93%, em 2001, 23,32%; em 2002, 25,85%; em 2003, 27,1%; em 2004, 29,1% ; em 2005, 30,5%; e em 2006, 32,2%, quando a população total de reclusos atingiu a marca de 64.021 (MASÓ, 2008, p. 304)2. Se examinado o perfil dos estrangeiros presos na Espanha, tomando como referência os dados de 2006, perceber-se-á que os grupos com maior representatividade são os oriundos de Marrocos (26,6%), os da Colômbia (10,9%) e os da própria União Europeia, que representam 12,1% (MASÓ, 2008, p. 306). Ainda sobre a relação entre nacionalidade e prisão, é válido ressaltar o índice construído pela autora levando em consideração a quantidade de presos de determinada nacionalidade por 100.000 habitantes. Com base nesse índice, ela afirma que os estrangeiros são encarcerados 4,3 vezes mais que os nacionais espanhóis. Enquanto estes apresentam um índice de 107 por 100.000 habitantes, os estrangeiros têm um índice de 460 por 100.000. Entre os estrangeiros, destacam-se os nacionais da Argélia, que apresentam um índice de 2.898, isto é, os argelinos têm 27 vezes mais possibilidades de serem encarcerados que os espanhóis. Masó (2008, p. 306) destaca, ainda, que esse índice é também notável entre os nacionais da Nigéria (1.060) e da Venezuela (1.062). Por fim, se considerada a tipologia da condenação dos estrangeiros, em 2006, notar-se-á que cerca de 30% das condenações incluíram o tráfico de drogas e 26% incluíram crimes contra o patrimônio (MASÓ, 2008, p. 297). Como se verá adiante, o percentual de presos estrangeiros na Espanha é significativamente superior ao da Argentina, do Brasil e de Portugal. 1 Sobre os dados relativamente a presos estrangeiros na Espanha, pode ser consultado também o estudo mais sintético de CAFFARENA (2008). 2 A autora atribui o aumento acelerado no encarceramento de estrangeiros a partir do ano de 2001, entre outros fatores, ao governo conservador do Partido Popular que ganhou as eleições do ano 2000 na Espanha, com campanhas e um discurso típico de lei e ordem (MASÓ, 2008, p. 305).

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4. DADOS SOBRE PRESOS ESTRANGEIROS NA ARGENTINA

Para ilustrar o fenômeno do encarceramento de estrangeiros na Argentina, lançaremos mão da pesquisa de José Daniel Cesano (2008), que se fundamentou em dados do Sistema Nacional de Estadística sobre ejucución de la pena, do Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, e em dados desse mesmo sistema oficial atualizados3. Segundo Cesano (2008, p. 35), em 2004, de um total de total de 53.029 pessoas presas na Argentina, apenas 5% (isto é, 2.700) era de estrangeiros, sendo que desse total 4% era de estrangeiros oriundos de países limítrofes e do Peru (531 bolivianos, 424 paraguaios, 396 uruguaios, 364 chilenos, 313 peruanos e 59 brasileiros) e os outros 1% eram de outras nacionalidades. Consultando diretamente os dados oficiais do governo argentino sobre a população carcerária, pode-se, primeiramente, ter um quadro mais abrangente desse sistema penitenciário e da proporção de presos estrangeiros. A evolução ao longo dos anos no número de pessoas presas na Argentina demonstra que, semelhantemente ao que ocorreu na Espanha, a tendência de crescimento exponencial na taxa de encarceramento também nesse país sulamericano se mantém mesmo após o início do século XXI. O gráfico abaixo, extraído do relatório do MJDH (2013), retrata essa afirmação:

Em relação à população estrangeira detida, em termos percentuais, não houve mudança significativa. Do total de pessoas presas na Argentina, os estrangeiros continuam representando apenas 5%, sendo que desse total 4% ainda é de estrangeiros oriundos de países limítrofes e do Peru e os outros 1% eram de outras nacionalidades. A tabela abaixo, elaborada com base nos dados do MJDH (2013), revelam em números absolutos a distribuição da população carcerária na Argentina por nacionalidade.

3 Para tanto consultamos diretamente o sítio na internet do Ministerio de Justicia y Derechos Humanos da Argentina (www. jus.gov.ar).

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Nacionalidade Argentina Boliviana Brasileira Chilena Paraguaia Uruguaia Peruana Colombiana Equatoriana Espanhola Italiana Inglesa Chinesa Sulafricana Nigeriana Outras Sem dados Total

Quantidade 60.571 610 73 292 1.033 303 491 174 6 53 18 4 18 30 20 311 102 64.109

Fonte: MJDH, 2013.

Observa-se que, de 2004 para 2013, houve um aumento de 20,89% na população carcerária total da Argentina (saiu de 53.029 pessoas presas para 64.109 reclusos). Por outro lado, entre a população estrangeira encarcerada nesse país, o crescimento foi de 27,25% (saiu de 2.700 para 3.436). Notável é, em particular, o aumento no número de paraguaios presos na Argentina, que, em 2004, era de 424 pessoas, e passou para 1.033, em 2013, o que representa um aumento de 143,63%. No que tange à relação entre o tipo de crime do qual resultou a prisão4 e a população carcerária, não há, nas duas fontes pesquisadas, discriminação específica em relação aos estrangeiros, isto é, não é possível identificar qual o tipo de crime pelo qual os estrangeiros mais são condenados na Argentina. Apenas de um modo geral, pode-se afirmar que crimes contra o patrimônio e tráfico de drogas são os responsáveis pela maior parte das condenações. Confira-se abaixo, gráfico extraído do relatório do MJDH (2013):

4 Embora os dados se refiram de uma forma geral ao sistema penitenciário, não é possível aqui falar em condenações, pois, em 2013, do total de 64.109 presos na Argentina 49% era de presos provisórios, isto é, sem condenação definitiva (MJDH, 2013).

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Percebe-se, facilmente, que, se somadas as referências a crimes de roubo (tentado e consumado), furto (tentado e consumado), outros delitos contra a propriedade e infrações à lei de drogas, elas representam 57,16% do total. Traçados em linhas gerais os contornos da situação do encarceramento de presos estrangeiros em dois países de língua espanhola, vejamos agora os dados referentes a dois países de língua portuguesa. 5. DADOS SOBRE PRESOS ESTRANGEIROS EM PORTUGAL

Para espelhar os dados sobres estrangeiros detidos em Portugal, valemo-nos do trabalho de Maria João Guia (2008), que desenvolveu pesquisa no âmbito da pós-graduação da Universidade de Coimbra5. A autora fundamentou-se sobretudo em dados fornecidos pela Direcção Geral dos Serviços Prisionais. Segundo a autora, em 1994, em Portugal, a população carcerária total era de 10.311 pessoas presas, das quais 991 (9,6%) eram presos estrangeiros. Onze anos depois, o número de presos totais passou para 12.889 pessoas, das quais 2.836 (18,5%) eram estrangeiros (GUIA, 2008, p. 185). Nota-se que, em pouco mais de uma década, enquanto a população carcerária teve um acréscimo de 25%, o grupo de presos estrangeiros no mesmo período sofreu um acréscimo de 86,17%. Ao considerar a distribuição das nacionalidades entre os presos estrangeiros, Maria João Guia (2008, p. 189) anota que, em 2005, do total de presos estrangeiros, os seis países com maior representação de nacionais detidos no sistema carcerário português era: Cabo Verde (32,9%), Angola (9,7%), Brasil (8,5%), Espanha (5,6%), Guiné-Bissau (5,1%) e Ucrânia (3,6%). Ela ressalta, ainda, que, à exceção da Ucrânia, desde 1994, esses países sempre estiveram entre as 6 nacionalidades com maior representação nas prisões portuguesas, sendo que Cabo Verde, em todos esses anos, esteve em 5 Sobre os dados de presos estrangeiros em Portugal relativamente a anos anteriores, podem ser consultados também: ROCHA (2001) e SEABRA (2006).

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primeiro lugar e Angola em segundo (GUIA, 2008, p. 188). Outro ponto a merecer maior reflexão é a posição do Brasil, que, desde 2001, passou a ocupar o terceiro lugar entre os países com maior representação no sistema prisional português. Quando analisada a questão da prisão de estrangeiros em Portugal desde a perspectiva do tipo de crime que conduziu à condenação, verifica-se que o tráfico de drogas é o principal motivo para o encarceramento de estrangeiros, sendo responsável por 38,8% dos casos, entre os homens. Destaque-se que essa é a única categoria de crimes que tem representação superior a uma dezena em termos percentuais, estando os demais crimes representados de forma diversificada. Como exemplo, os crimes contra a vida representam 6,6%; os crimes de falsificação, 5,2%; e os crimes contra o patrimônio 2,4% (GUIA, 2008, p. 203). A relação entre a política de criminalização das drogas e o aprisionamento de estrangeiros é ainda mais significativa quando realizado um corte de gênero. Com efeito, Maria João Guia (2008, p. 203) revela que, em 2005, o tráfico e outros crimes relacionados com drogas foram responsáveis por 78% das condenações de estrangeiras em Portugal. Acreditamos que essa realidade se repete nos demais países, embora sejam escassas as tentativas de correlação de dados para a sustentação de tal assertiva, razão pela qual estudos com esse corte de gênero e que busquem aprofundar o exame das relações entre cárcere, política de criminalização de drogas e aprisionamento de mulheres (estrangeiras, em especial) são fundamentais. Retratadas, ainda que de forma superficial, a realidade desses três países, vejamos agora o caso brasileiro. 6. ESTRANGEIROS PRESOS NO BRASIL

Para estudar o caso brasileiro, utilizaremos de pesquisa desenvolvida por Artur de Brito Gueiros de Souza (2007) e dados oficiais constantes do sítio do Ministério da Justiça. Esses últimos dados estão publicados no site do próprio órgão estatal6 e compõem o sistema de informações estatísticas penitenciárias, chamado Infopen-estatística. Não olvidamos da precariedade desses dados para espelharem a realidade. A possibilidade de falhas nos registros efetuados pelos órgãos estatais não pode ser, como já dito, absolutamente descartada. Contudo, sendo reduzidíssimas as pesquisas empíricas sobre estrangeiros e na ausência de outra fonte para espelhar de algum modo a realidade do sistema penitenciário, para os fins da presente publicação, não nos resta outra opção. Importante destacar que o Infopen só começou a produzir dados que pudessem ser úteis à pesquisa sobre o encarceramento de estrangeiros em 2005. Artur Gueiros Souza, contudo, elaborou pesquisa própria por meio do envio de cartas às Secretarias de Justiça e Administração Penitenciária, 6 Disponível em: http://portal.mj.gov.br/data/Pages/MJC4D50EDBPTBRNN.htm. Acesso em: 30 out. 2012.

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tendo obtido resposta de todas as unidades da federação (SOUZA, 2007, p. 52). A ausência de dados sobre a década de 1990 impede uma comparação sobre a evolução, nesse período, dos dados do encarceramento de estrangeiros com a dos outros países aqui selecionados. De qualquer modo, trabalharemos com os dados de 2004 e 2013, para os fins da análise comparativa que pretende-se desenvolver a seguir. Apresentaremos também os dados mais atualizados apenas a título informativo. Segundo Souza (2007, p. 61), em 2004, havia cerca de 1.626 estrangeiros presos no Brasil, sendo que estes representavam aproximadamente 0,48% do total de presos no sistema prisional brasileiro, que, nesse ano, somava 336.358 pessoas presos. Tais indivíduos eram oriundos especialmente da própria América do Sul (54,8%), da Europa (18,4%) e da África (17,1%). Nesse ano, ainda segundo Souza (2007, p. 63), entre os países com maior representação nas prisões brasileiras, a Bolívia aparecia em primeiro lugar com 276 indivíduos (17%); o Paraguai, em segundo com 200 presos em nosso país (12,3%); e o Peru encontrava-se em terceiro lugar, com 127 de seus nacionais aqui reclusos (7,8%). Por último, o autor destaca que 72,3% dos presos estrangeiros no Brasil respondiam por crime de tráfico de drogas e outros 12,3% respondiam por crimes contra o patrimônio (SOUZA, 2007, p. 67). Em 2013 (as informações estão consolidadas até o mês de junho desse ano), o total de presos no Brasil, de acordo com dados do Ministério da Justiça, era de 574.027 pessoas, das quais 3.191 são estrangeiros, o que representa em termos percentuais, 0,55% (MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, 2013). Do confronto dos dados entre esses anos, percebe-se que, enquanto a população carcerária geral sofreu um acréscimo de 70,65%; o número de estrangeiros presos no Brasil aumentou em 96,24%. No que se refere à nacionalidade desses estrangeiros, a maioria continua sendo de sulamericanos (46,75%), africanos (30,86%) e europeus (17,42%). Entre os países com maior representatividade, em ordem decrescente, aparece, primeiramente, a Bolívia com 409 cidadãos presos no Brasil; a Nigéria, com 387 nacionais seus aqui detidos; o Paraguai, com 357 presos; o Peru, com 209 reclusos no sistema penitenciário brasileiro7. As informações constantes no Infopen não contêm discriminação quanto à espécie de crimes pelos quais os estrangeiros estão presos no Brasil. Elas revelam apenas de forma geral que existiam, em junho de 2013, 146.276 pessoas presas por tráfico de drogas (o que representa 25,48% do total) e outras 270.247 por crimes contra o patrimônio (representando 47,07%). A experiência tem demonstrado, contudo, que os dados revelados por Souza (2007) no sentido de que mais de 70% dos presos estrangeiros estão sendo acusados de tráfico de drogas encontra correspondência com a realidade ainda hoje.

7 Destaque-se que a Espanha tem 130 cidadãos presos no Brasil; Portugal tem 95 e a Argentina tem 64.

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Entretanto, tão ou mais importante que conhecer os dados sobre o fenômeno do encarceramento de estrangeiros é desvelar os efeitos perversos que ele produz sobre o corpo e a mente desses cidadãos. Para isso, não seria suficiente o debate exclusivamente normativo, daí porque, no tópico seguinte, ousamos tentar conciliar tais estudos acadêmicos com as experiências vivenciadas no cotidiano das atividades na Defensoria Pública8. 7. A PERVERSIDADE AGRAVADA NA APLICAÇÃO DA PENA DE PRISÃO AOS ESTRANGEIROS: RELATO DA PERCEPÇÃO DO PROCESSO DE NULIFICAÇÃO DO SUJEITO ESTRANGEIRO PELO CÁRCERE A PARTIR DAS ATIVIDADES PROFISSIONAIS NO ÂMBITO DA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

A nulificação do ser humano, aqui considerada como o processo de exclusão e de despersonificação por intermédio de impedimento de acesso a bens (água, alimento, medicamentos) e direitos (saúde, moradia, lazer), é algo que decorre tanto de fenômeno da redução do estado-providência como da elevação do estado policial. Eduardo Galeano traduziu em forma de poesia esse fenômeno, conforme se pode perceber do seguinte trecho de seu já clássico poema Los Nadies, publicado no seu El Libro de Los Abrazos: Los nadies: los hijos de los nadies, los dueños de nada. Los nadies: los ningunos, los ninguneados, corriendo la liebre, muriendo la vida, jodidos, rejodidos: Que no son, aunque sean. Que no hablan idiomas, sino dialectos. Que no profesan religiones, sino supersticiones. Que no hacen arte, sino artesanía. Que no practican cultura, sino folklore. Que no son seres humanos, sino recursos humanos. Que no tienen cara, sino brazos. Que no tienen nombre, sino número. Que no figuran en la historia universal, sino en la crónica roja de la prensa local. Los nadies, que cuestan menos que la bala que los mata (GALEANO, 1989).

A desvalorização dos nadies ocorre, portanto, a partir da desvalorização de sua cultura (idioma, religião, arte) e da coisificação por meio da violência institucional. O processo de nulificação das minorias só é mais acentuado quando a pessoa acumula além de uma determinada característica que a faz integrar grupos socialmente minoritários (gênero ou etnia, por exemplo) outra como a pobreza e a privação da liberdade. Esse é o caso de estrangeiros pobres encarcerados.

8 O autor, desde 2008, tem entre suas atribuições institucionais a assistência jurídica a estrangeiros presos no Brasil que não possam ou não queiram constituir advogado de sua confiança e estejam respondendo a ações penais na Justiça Federal, inicialmente em Guarulhos-SP e posteriormente em Recife-PE. Estamos cônscios das limitações científicas dos relatos de experiências profissionais. A ideia aqui, como já consignado anteriormente, é antes de tudo suscitar o debate e permitir que estudos acadêmicos posteriores possam verificar, ou melhor, confirmar ou não algumas das hipóteses aqui lançadas.

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Armida Miotto (1985) conseguiu identificar alguns dos efeitos perversos da aplicação da pena de privação de liberdade, especialmente, ao preso estrangeiro, a partir das respostas aos questionários dirigidos aos presos estrangeiros durante a pesquisa promovida pela ONU (UNSDRI). Segundo ela: a solidão de quem é só, apesar de estar na companhia física de tantos outros – sofrimento-problema crucial para todos os presos -, é sentida mais intensa e agudamente pelo preso cuja língua impede que se comunique com os demais presos e com o pessoal [administrativo] (MIOTTO, 1985, p. 220).

De fato, o obstáculo linguístico é um dos principais entraves para a sobrevivência dos estrangeiros na prisão. Sem poder se fazer entender, o estrangeiro que não fala a língua do país da prisão é incapaz de expressar eventuais dores ou necessidades físicas ou biológicas9. Não podem, ademais, compreender seus direitos. De fato, a diversidade cultural e de língua muitas vezes impede uma adequada compreensão das acusações e de suas implicações, dificultando ainda a comunicação com as autoridades policiais e judiciárias. Do mesmo modo, a distância da família e da comunidade em que estava inserido o cidadão estrangeiro constitui-se em mais uma circunstância prejudicial à sua posterior retomada do convívio social, seja em seu país de origem, seja no país em que foi processado. Nas prisões em flagrante, esse obstáculo comunicacional é ainda mais prejudicial porque, costumeiramente, são indicados como tradutores, apenas para o ato, agentes da própria polícia que apresentem, em alguns casos durante os plantões da madrugada, algum conhecimento na língua falada por esse estrangeiro. Assim, é possível imaginar que, em hipóteses não tão raras, além de o estrangeiro não compreender a exata extensão dos direitos que lhe são assegurados (por exemplo, o de permanecer em silêncio, o de se comunicar com pessoa de sua confiança e com um advogado etc.), o depoimento que conste no auto de prisão em flagrante não reflita com correção as palavras por ele ditadas. Os problemas jurídicos não se encerram por aí. A ausência de uma lei que adaptasse o ordenamento jurídico brasileiro infraconstitucional aos ditames democráticos da Constituição de 1988 no que tange ao tratamento dispensado aos cidadãos estrangeiros tem provocado uma cruel antinomia entre a Lei nº 6.815/80, conhecida como o Estatuto do Estrangeiro, e a Lei nº 7.210/84, a Lei de Execução Penal10. Apenas para ilustrar um dos aspectos dessa contradição normativa, é possível perceber, por exemplo, que, enquanto o Estatuto do Estrangeiro, editado ainda sob os auspícios de um naciona9 Como exemplo, podemos referir o caso de uma cidadã francesa, que, presa em um estabelecimento penal feminino no Recife-PE, sofreu bastante até que os agentes administrativos do local, que não falavam francês, compreendessem que ela não estava grávida, mas sim com fortes dores estomacais. 10 Confira-se, a propósito, texto de André Carvalho Ramos (2008) sobre os direitos dos estrangeiros no Brasil e sua compatibilização com a Constituição de 1988.

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lismo exacerbado e do discurso da segurança nacional, proíbe o trabalho do estrangeiro considerado em situação irregular, a Lei de Execuções Penais (LEP) considera o trabalho do preso (estrangeiro ou não) uma obrigação. Essa é apenas umas das dificuldades jurídicas que enfrentam os estrangeiros presos e condenados no Brasil e a solução jurídica mais óbvia parece estar na harmonização dessa legislação ordinária com o texto constitucional, o que, embora seja evidente do ponto de vista da hermenêutica jurídica, não tem ocorrido na prática da execução da pena do estrangeiro em nosso país. Nos casos de estrangeiros condenados no Brasil esses dispositivos da Lei de Execução Penal, como de resto vários outros, são apenas flatus vocis. Com efeito, como a maior parte dos estrangeiros presos em nosso país aqui entraram com visto de turista, em no máximo 180 dias, conforme o disposto no art. 12 da Lei nº 6.815/80, estarão eles em situação “irregular” no país. Como só na primeira instância os processos penais costumam superar esse período de tempo, logo após a condenação, certamente, a maior parte desses presos estrangeiros já se encontrará com prazo de permanência vencido, iniciando-se, assim, o período de uma série de dificuldades para o exercício dos direitos mais comezinhos, mesmo daqueles que se encontram presos. Em primeiro lugar, já durante o regime fechado, quando o trabalho é obrigatório nos termos do art. 31 da LEP, os estrangeiros, além da dificuldade hoje natural e estendida a todos os presos de encontrarem vaga de trabalho disponível na penitenciária, se lograrem encontrar trabalho, terão imensa dificuldade para receber a sua remuneração e para a formação do pecúlio porque, para a abertura da poupança no banco cadastrado no sistema penitenciário, exige-se a posse de um número de CPF (Cadastro Nacional de Pessoa Física) que não é dado, desde logo, aos estrangeiros em situação irregular no país. Essa situação, por óbvio, se estende para os períodos de progressão para o regime semi-aberto, quando o trabalho externo já deveria ser mais facilitado, e, especialmente, para os períodos de regime aberto e de livramento condicional. Uma vez solto, em razão da concessão de um desses dois últimos benefícios, o estrangeiro condenado no país começa a cumprir uma nova pena, evidentemente, não prevista em lei: a marginalização social através da invisibilidade social. Muitos desses cidadãos estrangeiros entraram no país apenas com um documento de identificação: o passaporte. Esse documento, contudo, é apreendido logo quando de sua prisão e deveria ser juntado aos autos do inquérito. Quando ele não é extraviado no traslado da fase inquisitorial para a ação penal ou na transformação desta em execução penal, ocasião em que pode haver, inclusive, mudança na esfera do Poder Judiciário (da Justiça Federal para a Justiça Estadual, por exemplo), permanece ele nos autos arquivados há bastante tempo ou é remetido à representação diplomática do seu país de origem. De uma forma ou de outra, reluta-se em entregar-lhe esse documento a fim de evitar 251

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a facilitação de sua saída do país. Sem esse único documento de identificação e impossibilitado de retirar qualquer outro, uma vez que considerado em “situação irregular” pelo Estatuto do Estrangeiro, ele passa a não ter qualquer documento para identificar-se e, assim, não pode trabalhar formalmente (está impedido de ter Carteira de Trabalho), não pode abrir conta em instituição financeira (pois não tem CPF ou qualquer documento de identidade), não pode alugar um imóvel (pois, dificilmente, encontra quem se disponha a ceder um imóvel para um ex-presidiário que sequer pode se identificar e tem dificuldades para apresentar garantias de pagamento) e não pode nem mesmo casar ou registrar união estável em cartório (pois os Cartórios exigem ao menos um documento de identificação). Retiram-lhe, desse modo, a sua personalidade jurídica. Por outro lado, a LEP obriga-o a permanecer no país até o término integral da pena, o que não raramente costuma demorar mais de um ano depois de sua soltura. Restam-lhe, para sobreviver, três opções: buscar um subemprego “lícito” e ser explorado, pois não poderia recorrer à Justiça do Trabalho; recorrer novamente à criminalidade; tentar fugir. Essa situação evidentemente fere a dignidade humana e, para evitar que ocorra, a transferência internacional do cumprimento da pena, para que o estrangeiro o faça em seu país de origem, parece ser uma alternativa jurídica intrassistêmica razoável11. Contudo, essa é uma pretensa solução ainda muito pouco utilizada ou viabilizada no Brasil. Além disso, como a transferência está sujeita à anuência dos dois países envolvidos e ao consentimento do réu, além do preenchimento de diversos outros requisitos, podem ocorrer casos em que ela não será possível e, por essa razão, a situação do estrangeiro condenado em nosso país precisa de uma solução alternativa e a mais imediata possível12. No exercício de funções institucionais da Defensoria Pública, estivemos com alguns estrangeiros presos no Brasil e, ainda que sem pretensões científicas, é possível relatar a ocorrência desse processo de nulificação do sujeito estrangeiro a partir do cárcere. Alguns romenos, outros holandeses, vários africanos, muitos sulamericanos. A maioria das pessoas estrangeiras presas no Brasil são homens, mas há também mulheres (SOUZA, 2007). Em comum, têm todos o desejo de voltar ao seu país de origem; o sofrimento ampliado pelo distanciamento de familiares e pessoas conhecidas; dificuldades para manter suas respectivas identidades culturais; e a angústia pela incompreensão sobre seu futuro.

11 Sobre o instituto da transferência internacional de pessoas condenadas, confira-se, no Brasil: ARAUJO JR. (1995); CASTILHO (2008); e o nosso LEÃO (2012). Para o contexto espanhol, consulte-se: CAFFARENA (2001). Para a regulação do tema nos EUA, veja-se: ABBEL (2001). Em Portugal, merece destaque o trabalho de BUCHO e PEREIRA (2000). 12 Registre-se que a Secretaria Nacional de Justiça do Ministério da Justiça brasileiro editou a Portaria nº 6, de 30 de janeiro de 2015, que autoriza a concessão de permanência provisória, a título especial, a estrangeiros que cumprem pena ou respondem a processos criminais no Brasil. A norma regulamenta a aplicação da Resolução Normativa 110, do Conselho Nacional de Imigração (CNIG). A resolução supre essa lacuna, mas de forma precária, pois sujeita a questionamentos quanto à sua legalidade e oscilações na política migratória do MJ.

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Para muitos, aquela foi a primeira vez que entraram no Brasil, um país até então desconhecido, com cultura e costumes por vezes bem diversos dos deles13. Majoritariamente foram detidos em flagrante na posse de substância entorpecente destinada ao tráfico. Embora muitos fossem primários, costumam responder ao processo em regime de prisão cautelar, pois, como argumentam frequentemente os juízes, não têm eles vínculo com o distrito da culpa, isto é, não têm residência e emprego fixo no Brasil e é claro (para os magistrados) que poderão furtar-se à aplicação da lei penal, empreendendo fuga em um país de dimensões continentais. Quando detidos, os estrangeiros, especialmente os pobres e não residentes, passam rapidamente pelo mencionado processo de nulificação. Seus documentos de identificação, como dito, são logo apreendidos (e não raras vezes se perdem nos traslados entre a delegacia e os estabelecimentos penais ou nas remessas entre os locais de prisão). Em seguida, são jogados em celas de triagem ou de espera, frequentemente superlotadas, em meio a dezenas de brasileiros também detidos pelos mais diversos crimes, com costumes muitas vezes estranhos aos seus. Depois de alguns meses, para se comunicar e tentar sobreviver naquele ambiente hostil e insalubre, precisarão aprender o português14 com as gírias típicas da clientela preferencialmente selecionada pelo sistema penal brasileiro. Seus hábitos alimentares também sofrerão mudança (às vezes, radical). A higiene (ou a falta dela) também pode acabar sendo imposta segundo os costumes prisionais brasileiros. Como as penas são frequentemente longas, durante o seu transcurso, estarão cada vez mais parecidos com o perfil do preso brasileiro e cada vez mais distantes dos sujeitos de seus respectivos países. Ao fim, serão, então, expulsos e obrigados a retornar para suas residências e para o convívio com seus familiares, que possivelmente também passaram por mudanças relevantes. Serão, agora, estranhos em suas próprias casas. Falando português, andando com as mãos cruzadas para trás, cabisbaixos, desprovidos praticamente de sua identidade/nacionalidade, serão estrangeiros em todo lugar, isto é, uns “ninguéns” ou “quase-nadas”. 8. CONSIDERAÇÕES (MAIS INICIAIS QUE) FINAIS SOBRE OS DADOS APRESENTADOS E ALGUMAS PISTAS PARA PESQUISAS FUTURAS

Ao examinar comparativamente os dados acima apresentados, é possível perceber que, nos quatro países estudados, há uma tendência de crescimento na taxa de encarceramento de estrangeiros. Com efeito, em todos eles, a taxa de aumento da população de presos estrangeiros tem sido maior que a da população carcerária em geral. 13 Sobre algumas reflexões quanto ao contato de culturas estrangeiras nas prisões portuguesas, confira-se: PEREIRA (2007). 14 Merecem destaque, aqui, os casos de um cidadão búlgaro que se negava a aprender português para não perder aquilo que considerava sua identidade e de uma cidadã norte americana que, mesmo tendo aprendido a falar português, solicitava que suas consultas jurídicas fossem travadas em inglês, já que aquele era um dos poucos momentos em poderia utilizar seu idioma de origem.

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Constatou-se que, percentualmente, os países europeus apresentam índice maior de encarceramento de estrangeiros do que os países latino-americanos. De fato, na Espanha, de cada três presos um é estrangeiro e em Portugal essa relação é de cerca de 6 para um. Embora o Brasil, dos quatro países estudados, tenha sido aquele que apresentou o menor percentual de estrangeiros em seus presídios, em números absolutos, supera a Argentina e aproxima-se de Portugal e da Espanha. Em junho de 2013, eram 3.191 estrangeiros detidos nos estabelecimentos penais nacionais, número que supera a população carcerária total de alguns estados da federação. Para além dos números, o fenômeno do encarceramento dos estrangeiros é particularmente preocupante em razão do seu destacado papel no processo de nulificação do ser humano. Os efeitos perversos do cárcere são sobremaneira acentuados quando se cumpre a pena em país distinto do seu de origem. Como visto, distanciamento de familiares, ausência de visitas, isolacionismo, preconceito, obstáculos linguísticos e dificuldades ainda maiores de acesso à Justiça são exemplos de sanções extraordinárias associadas à privação de liberdade impostas ao preso estrangeiro. Estudos como o presente não permitem que sejam extraídas conclusões definitivas sobre o fenômeno do encarceramento de estrangeiros. Não era isso que se objetivava. Ao apresentar os dados sobre o fenômeno, desvelar alguns de seus efeitos em seres humanos dupla ou triplamente vulneráveis (por serem estrangeiros, por estarem presos e por serem, muitas vezes, pobres), pretendeu-se apenas propor uma discussão sobre tema muito pouco estudado no Brasil. Como só se costuma discutir aquilo que é valorado diferentemente do nada, acredita-se que incentivar o debate sobre presos estrangeiros é um dos primeiros passos para inverter o referido processo de nulificação do sujeito. Por que os países europeus, de um modo geral, apresentam índice maior de criminalização de estrangeiros que os países latino-americanos como o Brasil e a Argentina? Qual papel da criminalização do uso e do comércio de substâncias entorpecentes no crescimento de estrangeiros presos? Por que determinadas nacionalidades apresentam uma sobrerrepresentação entre a população estrangeira encarcerada em determinados países? A seletividade, nesses casos, decorre de razões históricas e culturais entre as nações envolvidas, como Portugal e Cabo Verde, ou de aspectos fenotípicos como a cor da pele? Qual o papel de políticas migratórias xenofóbicas e do discurso do ódio contra os estrangeiros na taxa de encarceramento de não nacionais? Quais as soluções jurídicas que podem ser adotas para minimizar o sofrimentos dos estrangeiros encarcerados? Essas são algumas das perguntas que podem ser suscitadas a partir dos temas aqui abordados. Se lograrmos incentivar maiores debates em torno dessas perguntas, teremos alcançado o objetivo a que nos propomos com esse texto. Se, em Galeano, as pulgas sonham em comprar um cachorro; os “nadas”, em sair da pobreza; no Brasil, os estrangeiros encarcerados sonham em retornar livres ao seu país; e nós sonhamos com o mágico dia em que prisões serão fechadas, abolidas, por desuso.

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REFERÊNCIAS

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PEREIRA, Luís de Miranda. Minorias e diversidade cultural. Algumas reflexões sobre contacto de culturas na prisão a propósito, designadamente, de estrangeiros e ciganos. Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Coimbra, ano 17, nº 2, abr.-jun., 2007, pp.253-268. RAMOS, André de Carvalho. Direitos dos estrangeiros no Brasil: a imigração, direito de ingresso e os direitos dos estrangeiros em situação irregular. In SARMENTO, Daniel et al (coord.). Igualdade, diferença e direitos humanos. Rio de Janeiro: Lumens Juris, 2008. ROCHA, João Luís Moraes. Reclusos estrangeiros: um estudo exploratório. Coimbra: Almedina, 2001. SEABRA, Hugo Martinez de. Reclusos estrangeiros em Portugal: esteios de uma problematização. Lisboa: Observatório da Imigração, 2006. SOUZA, Artur de Brito Gueiros. Presos estrangeiros no Brasil: aspectos jurídicos e criminológicos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. WACQUANT, Loïc. “Inimigos cômodos”: estrangeiros e imigrantes nas prisões da Europa. In Discursos sediciosos: crime, direito e sociedade. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2000.

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XVIII Capítulo

A EXPERTISE POLICIAL COMO PROVA NO PROCEDIMENTO DE APURAÇÃO DE ATO INFRACIONAL Helena Rocha Coutinho de Castro Manuela Abath Valença 1.

INTRODUÇÃO

Em uma conversa com um Policial Militar, realizada por ocasião de uma etnografia no Departamento de Polícia da Criança e do Adolescente da cidade do Recife, a qual está ainda em curso, ele comentou como procedia nas apreensões de droga nos casos que, para ele, eram de tráfico: Ele [o traficante] compra cem, duzentas pedras pra vender, mas vem pra rua com duas, três. Por quê? Porque se a polícia pega ele, ele vai ser considerado usuário. Mas aí a gente já sabe que não é. Ai você procura perto dele, dentro de tijolo, em buracos, vai na casa dele e tá lá o resto da droga

O referido policial estava há vinte e sete anos na praça. Sabia, segundo ele, exatamente como encontrar um traficante. A partir desse momento, surge um flagrante – seja de ato infracional, seja de crime – que desencadeará um inquérito, um processo e, finalmente, uma sentença. Em que medida esse primeiro olhar da experiência policial será fundamental na configuração final da resposta judicial? A pergunta, por certo, não é simples e vem sendo alvo de investigações por diversos pesquisadores no Brasil. Neste artigo, apresentamos uma breve contribuição, ao analisar sentenças que aplicaram medida socioeducativa de internação pela prática de tráfico de drogas, no Distrito Federal. O artigo é um dos frutos de uma pesquisa maior, que objetivava realizar um diagnóstico da medida de internação em cinco regiões no Brasil1, incluindo uma unidade no Distrito Federal, a Unidade Santa Maria.

1 Este trabalho é um dos frutos da pesquisa intitulada “Dos espaços aos direitos: a realidade da medida de internação nas cinco regiões”, financiada pelo CNJ e executada por pesquisadoras do Grupo Asa Branca de Criminologia Crítica, da Universidade Católica de Pernambuco (UNICAP). A pesquisa objetiva compreender a realidade da internação no país, com foco em uma unidade da federação de cada região: Pernambuco, São Paulo, Distrito Federal, Pará e Rio Grande do Sul. A pesquisa desenvolveu-se com execução de entrevistas com adolescentes e funcionários do sistema socioeducativo, visitas às unidades, aplicação de questionários e coleta de dados dos Planos Individuais de Atendimento ou processos judiciais das adolescentes.

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Em março de 2014, quando iniciamos a pesquisa de campo na referida Unidade, havia 20 meninas internadas e 29 em internação provisória. Dessas 20, seis estavam internadas pela prática de ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas, representando, portanto, 30% do total das internações medida2. Entre as que estavam em internação provisória, esse percentual era de 20%. A política criminal antidrogas, fortalecida nos últimos vinte anos, concretiza-se em ações policiais desastrosas e homicidas, mas também em um número maior de apreensões e prisões que afeta diretamente a justiça infracional, já que adolescentes meninos e meninas são alvos fáceis na cadeia de fornecedores da droga, ocupando espaços de aviões e vapores, praticando atos grotescos (ZAFFARONI; BATISTA; SLOAR; ALAGIA, 2006; ZALUAR, 2004) e se tornando alvos fáceis do “tirocínio policial”. O objetivo deste trabalho é analisar as sentenças das adolescentes internadas por tráfico de drogas e pensar como a versão apresentada por policiais são quase que inteiramente aceitas como prova central. 2. A POLÍTICA CRIMINAL ANTIDROGAS NO BRASIL E O FORTALECIMENTO DO OLHAR POLICIAL NO PROCESSO PENAL E INFRACIONAL

É sabido que mesmo a pequena traficância é fruto e se entrelaça a uma vasta teia produtiva e de comercialização, fomentando de forma direta a assustadora rede de tráfico que assola a sociedade atual, tráfico este relacionado direta ou indiretamente à crescente violência que assistimos, levando à corrupção do Estado, à desestruturação familiar e uma degradação social, o que ressalta a intensa gravidade do seu ato.

A frase que abre o tema sobre o perfil do traficante de drogas não poderia ser mais elucidativa acerca das questões que envolvem a criminalização. Mostra-se na verdade, um exemplo das inconsistências apresentadas pelo discurso oficial, cujo conteúdo está repleto de informações equivocadas, palavras sem significado, mas que são repletas de carga emocional. (KARAM, 2002, p. 134). Será o tráfico de drogas e mais especificamente o pequeno traficante o principal responsável pela violência vivenciada em nosso país? Responsável também pela corrupção que marca a administração governamental brasileira? A resposta para essas questões, na verdade, não importa. Certas ideias já foram aceitas socialmente de uma forma tão enraizada que para retirá-las seria necessário um trabalho constante de conscientização acerca das inconsistências dos discursos antidrogas. A citação feita, por exemplo, foi

2 No contexto, é importante lembrar a redação do artigo 122 do Estatuto da Criança e do Adolescente, o qual veda a aplicação da medida de internação na hipótese de atos infracionais praticados sem recurso à violência ou à grave ameaça, excetuando a situação de reiteração e de descumprimento de medidas anteriormente impostas.

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utilizada em duas das sentenças que determinaram a medida de internação das adolescentes em conflito com a lei no Distrito Federal por ato infracional análogo ao tráfico de drogas. Para melhor compreender a questão da guerra às drogas é importante também ter como premissa o que Alessandro Baratta estabelece como sistemas de comportamento e comunicação classificados como abertos e fechados. No primeiro caso, os atores que fazem parte do sistema são mutáveis, e assim, nem a maioria nem a minoria é estável. Já nos sistemas fechados, quase todos os grupos de atores sociais integram a maioria, e apenas um grupo faz parte da minoria dissidente, representando assim, um sistema homogêneo que suprime qualquer tipo de transformação (BARATTA, 2004, p. 115). A partir do estabelecimento desses conceitos, percebe-se que o sistema de tratamento das drogas ilegais constitui um exemplo importante de sistema de comportamento de fechado. Isso porque os atores sociais envolvidos na política de drogas se fecham em uma atitude afirmadora em relação às diretrizes estabelecidas contra uma minoria desviante, que possui contornos bem definidos (BARATTA, 2004, p. 116). Para garantir a conservação desse tipo de sistema de comportamentos, os meios de comunicação em massa são essenciais para a sua autoreprodução ideológica, em virtude, principalmente, da emissão de mensagens de conteúdo homogêneo. O autor explica que nas sociedades industrializadas, a comunicação e as experiências diretas entre os sujeitos cede cada vez mais espaço para uma comunicação em massa da mídia. E assim: A grande interdependência da homogeneidade das mensagens dos meios de comunicação e a homogeneidade das atitudes do público e dos outros atores dos sistemas fechados, é um aspecto particular da maneira como, em geral, se realizam os processos de comunicação das sociedades industrias avançadas (BARATTA, 2004, p. 118).3

Nesse contexto, uma das medidas adotadas pelos governantes é a divulgação maciça do suposto mal que a droga traz para a sociedade, não apenas em relação à saúde, mas também no que tange a segurança nacional. Sem dúvidas, essa propaganda negativa tem surtido grandes efeitos, uma vez que atualmente se aceita a droga como um mal a ser eliminado a qualquer custo. Basta um acompanhamento superficial dos acontecimentos divulgados pela grande mídia para saber que o problema do tráfico de drogas é considerado um dos mais graves a ser enfrentado atualmente pelo mundo. É bem verdade que, para o senso comum, a adversidade não advém apenas da droga em si, mas principalmente daquele criminoso de alta periculosidade que a produz e a comer-

3 Tradução livre de: “La elevada interdependencia de la homogeneidad de los mensajes de los medios de comunicación y la homogeneidad de las actitudes del público y de los otros actores en los sistemas cerrados, es un aspecto particular de la manera como, en general, se realizan los procesos de comunicación en las sociedades industriáis avanzadas.

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cializa, fazendo com que a figura do traficante seja estereotipada pela população como uma figura negativa a ser temida e eliminada da sociedade. No caso da Lei 11.343/06, responsável pela criminalização do tráfico e uso de entorpecentes, a ideologia do inimigo se perpetua também na própria lógica da construção dogmática dos tipos penais. Isso porque a diferenciação entre o tipo previsto no artigo 284 e do artigo 335, os quais simplesmente estabelecem a fronteira entre usuário e traficante, é extremamente tênue, o que escapa até mesmo dos padrões da dogmática penal e do seu esforço ilusório de manutenção da segurança jurídica.6 Inicialmente, tem-se que boa parte dos verbos escolhidos para a tipificação dos mencionados artigos são exatamente os mesmos, tais quais adquirir, ter em depósito, transportar, trazer consigo e guardar. Perante tal constatação, “do que se depreende da dogmática penal, a única forma de diferenciação entre as condutas seria a comprovação do objetivo para consumo pessoal (art. 28)” (CARVALHO, 2013, p. 324). Nesse sentido, de acordo com a doutrina e jurisprudência pátrias, o delito do art. 33 não requer a intenção específica de traficar, apenas o dolo genérico de efetivar um dos verbos no tipo (CARVALHO, 2013, p. 323). Ora, diante da desmedida abertura dogmática, questiona-se: o que leva às agências punitivas estatais a enquadrarem um indivíduo flagrado portando drogas a considerá-lo traficante ou usuário? Levando-se em conta que nem a própria lei estabeleceu critérios objetivos para a orientação dos juízes, a única conclusão possível é que depende exclusivamente do entendimento das agências de poder que aplicam a lei penal e, aqui olhar policial será fundamental. As polícias realizam a primeira tarefa de captura do indivíduo selecionável pelo sistema punitivo. Portanto, é nas ruas e segundo suas experiências, notícias anônimas e rondas rotineiras que são identificados os traficantes e abordados ao/as jovens considerados/as suspeitos/as. Ramos e Musumeci, em pesquisa realizada na cidade do Rio de Janeiro, mencionam que essa experiência de identificação do elemento suspeito pode variar muito a depender do bairro onde atua esse policial, estando a sua atividade recortada por aspectos de ordem social e racial e menciona 4 Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. 5 Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa 6 Diz-se ilusório, tomando por base os ensinamento de Vera Andrade acerca da eficácia invertida da dogmática penal: “Ao mesmo tempo que a segurança jurídica aparece empiricamente falsificada pelo império da in-segurança jurídica, aparece simbolicamente reafirmada e este simbolismo tem gerado efeitos legitimadores não apenas no subsistema da Justiça, mas de todo o sistema penal, acompanhando e sustentando aquela eficácia instrumental invertida (reprodução ideológica do sistema)” (ANDRADE, 2003, p. 313).

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a frase de um policial que, por sua crueza, resume o que estamos dizendo: “a diferença [entre abordagens em bairros ricos e pobres] é que no morro todos são suspeitos” (2005, p. 37). Não é objetivo deste trabalho discutir essa identificação dos elementos suspeitos pela polícia, mas pensar como a sua versão dos fatos, fortemente legitimada pela sua experiência na rua, persiste no processo ao ponto de subsidiar condenações, mesmo que, por outro lado, tenhamos relatos constantes e vivos de arbitrariedades e ilegalidades na prática dessas mesmas polícias. Talvez essa sobrevivência da hipótese policial seja reforçada pela estrutura de nosso processo penal e infracional, que compõe duas distintas fases, uma de natureza inquisitiva e outra de natureza acusatória. Assim, em sede policial, há um procedimento tipicamente inquisitivo, no qual não se exige garantias de ampla defesa e contraditório e que corre em silêncio e sigilo, que, por certo, não são absolutos7. Chegando à justiça, o procedimento, ao menos em tese, é acusatório e as garantias processuais penais podem ser acionadas. A grande questão é saber até que ponto as versões construídas nas ruas por policiais que entendem poder identificar com prontidão um elemento suspeito ou mesmo em delegacias de polícia, onde o procedimento é de pouca ou nenhuma participação do indiciado, acabam por subsidiar, de fato, a versão final da justiça. Essa é uma ambiguidade identificada por Kant de Lima como fulcral para a perpetuação do autoritarismo em nosso sistema de justiça criminal, o que pode ser lido de forma semelhante para o infracional: O Judiciário pode justificar-se porque está reprimindo acusatoriamente, “estritamente em obediência à lei”. Não molda suas ações por princípios inquisitoriais; está “escravizado” aos atos públicos e à lei. A polícia, entretanto, não está. Daí que a atividade discricionária, arbitrária, da polícia inquisitorial permite ao Judiciário permanecer “inocente”, “puro” em relação às consequências práticas da aplicação e execução da lei no Brasil, embora beneficie-se, em seu julgamento, das informações obtidas extrajudicialmente pela polícia (KANT DE LIMA, 1989, p. 14)

Nos casos do tráfico de drogas, essa informação policial foi fundamental nas sentenças das adolescentes em conflito com a lei analisadas, conforme demonstraremos, e lança-nos o desafio de pensar como as instâncias judiciais perpetuam arbitrariedades vivenciadas na fase pré-processual.

7 A súmula vinculante 14 retira esse caráter secreto e sigiloso do inquérito, embora se deva considerar que a maioria das pessoas que passa por uma delegacia na condição de preso em flagrante ou suspeito não deve ter um advogado de prontidão para exigir o acesso aos autos do inquérito.

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3. A CENTRALIDADE DO DISCURSO POLICIAL NA CONSTITUIÇÃO DA PROVA

No campo analisado nesse trabalho, o julgador parece justificar a atitude policial de ficar no encalço de uma adolescente ou procurar por traficantes na cracolândia ou ainda de imputar a venda a alguém que o próprio comprador nega. Ao final, deixa evidente que essa adolescente, mesmo que representando pouco ou nenhum impacto no tráfico de drogas do Distrito Federal, merece a mais dura reprimenda e jamais ser perdida de vista, afinal, é responsável por boa parte dos males que há na sociedade. Em apenas uma das sentenças os policiais de fato abordaram a adolescente por terem visto ela efetivamente praticando algum ato de venda ou troca de substâncias ilícitas. Esse foi o caso de Marina, que chegou a confessar o crime. Nos demais casos, os policiais estavam realizando rondas nos bairros da periferia, e em virtude de atitudes supostamente suspeitas, resolveram abordar as adolescentes. Na sentença de Maria, por exemplo, o agente policial presta o seguinte depoimento: (...) notou que em determinado instante, a garota com quem ela estava posicionou-se à frente dela, como se quisesse tirá-la do campo de visão dos policiais; neste contexto, resolver proceder com a abordagem das mesmas (...). (Sentença de Maria)

Fica difícil acreditar que se as meninas estivessem em outro contexto social, o fato de uma se posicionar entre o campo de visão do policial e a outra menina seria um comportamento suspeito. Mas a verdade é que, o próprio agente afirma no decorrer do depoimento que já conhecia as meninas de outras rondas, e assim, qualquer atitude dela geraria desconfiança. A nova passagem pelo sistema de justiça era inevitável. Por outro lado, mesmo com o corpus de análise mais reduzido, foi possível se deparar com um caso que beira o absurdo: não só o depoimento dos policiais serviu como única prova para a condenação, mas também havia nos autos um depoimento de outra testemunha, que atesta a inocência da adolescente. A testemunha, apreendida como usuária de drogas, admite que comprou drogas de uma jovem, e conta posteriormente que foi encaminhada para a delegacia de polícia por ter se recusado a reconhecer o suposto traficante, caso contrário teria sido liberada. Diz que: (...) não sabe informar se tais pessoas praticavam alguma conduta característica de tráfico, pois olhou muito rapidamente o referido vídeo; que no entanto se sentindo ameaçado pelos agentes o depoente balançou a cabeça positivamente, como se reconhecesse tais pessoas como aqueles que lhe teria vendido a droga, para que assim pudesse se livrar dos mesmo. (Sentença de Nathalia)

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Em toda a sentença, o(a) magistrado(a), sequer mencionou o receio sentido pela testemunha em relação à atuação profissional dos agente de polícia e ainda utilizou esse trecho como comprovação do reconhecimento da menor Nathalia. Para tornar a situação ainda mais difícil, o citado depoente coloca que: (...) que a representada foi colocada para reconhecimento em sala própria, tendo o depoente afirmado categoricamente não se tratar da jovem que lhe vendeu a porção de crack que consigo foi apreendida. (Sentença de Nathalia)

Talvez, percebendo a incongruência da condenação, o juiz resolve evocar a presunção de legalidade dos agentes públicos (aliás, plenamente expostas em decisões do STJ e do STF), afirmando que deveria haver provas acerca da possibilidade da falsa afirmação dos policiais. Se assim o fosse, não seria necessário nenhum procedimento de apuração, já que bastaria a palavra do policial para a consolidação da certeza da existência da infração. O curioso é que em outras duas sentenças é utilizado o mesmo argumento para a racionalização da utilização de forma tão central do depoimento policial para a condenação das adolescentes. Em outra sentença, um policial, com 26 anos de experiência na praça, torna-se uma voz autorizada para concluir sobre o desfecho do futuro da adolescente. A constituição criminosa da adolescente não a deixaria escapar: A informação de que na atual residência da representada havia tráfico de drogas, lhe foi passada por populares que o conhecem por trabalhar na cidade há 26 anos; em razão de tal informação, numa ocasião chegou a posicionar-se nas imediações do imóvel e monitorá-lo, no intuito de eventualmente flagrar o tráfico; porém, durante o monitoramento, que durou cerca de duas horas, não visualizou nenhuma movimentação suspeita de tráfico, mas na antiga residência da representada, em patrulhamento, já tinha visto movimento característico desse tipo de infração; (...) já visualizou, em patrulhamento, a representada fumando maconha (Sentença de Nathalia)

O investimento desse policial em prender a menina é a representação de que a guerra que empreendemos contra as drogas mais se assemelha a uma guerra contra alguns traficantes. Mesmo que a droga com ela encontrada coubesse na boca, que a sua apreensão em nada modifique o cenário do tráfico de drogas no Distrito Federal, o estereótipo de traficante parecia invencível e a energia despendida pelo policial para “pegá-la” evidencia que, em grande medida, essa guerra é contra esses sujeitos indesejados. Ele, atuando há mais de 26 anos na comunidade, foi em sua residência em mais de uma ocasião, esperando que o fato se consumasse. Ele, como policial, conhece do crime mais do que qualquer outra pessoa. Essa adolescente corresponde ao padrão da criminosa de rua e, como tal, merecia, segundo o magistrado, a atitude mais enérgica em termos de sanção. Como destacou o juiz: “morava

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com a amiga Gabriela e é usuária de drogas”; “desmerece a autoridade paterna e igualmente não se sente obrigada a seguir as orientações que a genitora, em vão, busca impor-lhe”. Enfim, foge completamente ao padrão de obediência que se esperava dela, logo uma menina. A centralidade do depoimento dos policiais e sua importância para a decisão de internação ou não dessas adolescentes não é velado, pode-se perceber expressamente pela fala dos juízes. Isso implica dizer que as adolescentes moradoras em locais de constantes rondas policiais estão sempre em situação de potencial criminalização, uma vez que a possibilidade de questionamento de suas testemunhas é praticamente inexistente. A associação que Foucault estabelece entre prisão, polícia e delinquência é, certamente, uma das passagens mais instigantes do clássico Vigiar e punir. Concebendo o projeto da prisão disciplinar como algo não realizável porque não reduziria os crimes e não ressocializaria os indivíduos, afasta a hipótese do fracasso e, já nas últimas páginas do livro, lança a sua conclusão: “O sucesso da prisão: na luta em torno da lei e das ilegalidades, especificar uma ‘delinquência’” (FOUCAULT, 2008, p. 230). Assim, ao identificar a delinquência, fechá-la em relação a outras ilegalidades e puni-la, a prisão construía o sujeito criminoso que seria objeto de atenção da polícia e das vigilâncias, auxiliando-a nessa tarefa. Enfim, “a vigilância policial fornece à prisão os infratores que esta transforma em delinquentes, alvo e auxiliares dos controles policiais, que regularmente mandam alguns deles de volta à prisão” (FOUCAULT, 2008, p. 234). A polícia captura os sujeitos que a justiça condenará como criminoso e que a prisão cunhará como delinquente. Nas ruas, a polícia saberá quem são e a justiça, ao condená-los, também. 4. CONCLUSÕES

Como se pode perceber, o trabalho corresponde a uma breve contribuição ao problema da centralidade da versão policial em condenações pelo tráfico de drogas, abordando, no caso, a situação de adolescentes. Nesse sentido, foram lançadas algumas questões que poderão constituir agendas de pesquisa sobre as relações que se estabelecem entre polícia e justiça em nosso sistema de justiça criminal e juvenil. A lei de drogas no Brasil proporcionou um enorme empoderamento das agências policiais no processo de identificação de usuários e traficante, sem que tenhamos, concomitantemente, resolvido questões fundamentais de controle efetivo dessas instituições e de eliminação de práticas autoritárias e arbitrárias.

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Em consequência, no momento em que o poder judiciário acolhe suas falas e versões como únicas provas de um processo, legitima-as, tenha sido o procedimento policial legal ou não. Na dúvida, optamos pela jurisprudência segundo a qual os policiais gozam de fé pública e perpetuamos o autoritarismo. REFERÊNCIAS

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