Derecho by Andres Gomez

Introducción al Derecho Introducción al Derecho Carlos Rojas Labra

Universidad de Los Lagos Departamento de Gobierno y Empresa Ingeniería de Ejecución en Administración de Empresas

Universidad de Los Lagos. Ediciones. Primera Edición, 1500 ejemplares. Agosto de 2004 Registro de Propiedad Intelectual en trámite. I.S.B.N. en trámite. Dirección del Programa. Alejandro Santibáñez H. Coordinación del Programa. Pedro Fuenzalida R. Diseño Instruccional. Pedro Fuenzalida R. Hugo Tejada B. Claudia de Marín J. Corrección de Pruebas. Dalma Díaz P. Diseño Sandra Valenzuela Jaime Ortiz S. Impreso en LOM ediciones Ltda. Puerto Montt, Chile Diagramación e Impresión Digital LOM Ediciones Ltda. Fono: 56-2-6722236 Concha y Toro Nº25, Santiago IMPRESO EN CHILE 2

Dedicatoria A Carla Francisca, mi nietecita, por haberme iluminado en tanto se fraguaba esta obra, con su transparente alegría.

Agradecimientos Al transformarse la idea en proyecto y éste en obra tangible, quiero expresar mis más sinceros agradecimientos a Pedro Fuenzalida Rodríguez, por la dedicación que empeñara en la concreción de la misma durante toda su etapa de preparación; como también reconocer el esfuerzo de todos aquellos que contribuyeron a complementar la obra con las formas técnico-pedagógicas que hacen del texto una herramienta eficaz para el aprendizaje. El aporte profesional de todos ellos ha sido determinante y se valora en su real dimensión. Sin su concurso, esta obra no sería lo que es. 3

intro Introducción General

A través de la presente obra procuraremos establecer una vinculación entre los orígenes y fundamentos de ella y de sus destinatarios, considerando a estos no como meros lectores o estudiantes despersonalizados, sino como alumnos que, en perfecta sintonía con los objetivos de conocimiento, comprensión, internalización y de utilización práctica para la vida, propuestos en la ideación y desarrollo del programa de estudio, se sirvan del texto como de una cantera formativa y culturizante. Queremos que el factor distancia, lejos de ser considerado como un elemento atentatorio para la comunicación, sea tenido como un canal que la facilita, precisamente porque existe un instrumento que no sólo expone contenidos como un texto tradicional, sino que pone a disposición del lector -estudiante, alumno o mero consultante- mecanismos idóneos de autoaprendizaje y de autoevaluación. Nos anima el propósito, entonces, de estrechar la relación profesor - alumno a tal punto que todo aquel que tenga acceso a la modalidad de educación que se instrumentaliza en este texto, tenga la posibilidad cierta de construir su aprendizaje en la medida de su esfuerzo, de su sentido de responsabilidad y de compromiso consigo mismo. Tarea que aunque pueda presentarse a primera vista revestida de gran simplicidad, exige de quien la acometa una disposición de ánimo, de voluntad y de perseverancia que irá en directa relación con el grado de conocimiento que se quiera alcanzar. En esta obra, el estudiante encontrará un tratamiento casi coloquial de las materias, pero sin que por ello se haya descuidado la expresión jurídica que demanda el estudio del Derecho, atendida en este caso la especial naturaleza del universo que se desea abarcar. Particular circunstancia que también nos ha llevado a evitar el lenguaje excesivamente técnico, en el intento de establecer un equilibrio que esté al servicio de la comprensión y de la motivación por aprender. El rol intermediario que está llamado a cumplir este texto en la relación de enseñanza - aprendizaje a que hemos aludido, se verá fortalecido en la medida que el alumno haga suyos los objetivos del programa de estudio desarrollado en el mismo, y aprecie sus contenidos no como una carga difícil de sobrellevar, sino como una eficaz herramienta de la que podrá valerse cuantas veces lo desee o lo necesite para conocer, comprender y más tarde aplicar conceptos e instituciones básicas del Derecho. Realice una lectura comprensiva y elabore un esquema mental de la asignatura.

Le invitamos a compartir con nosotros este desafío educativo, adentrándose de forma sistemática y progresiva en el estudio de las unidades que conforman el programa de la asignatura de Introduccción al Derecho, con el tratamiento de los siguientes grandes temas:

UNIDAD I

: Conceptos Preliminares y Nociones de Derecho

UNIDAD II

: Fuentes y Formas de Expresión del Derecho

UNIDAD III

: La Ley

UNIDAD IV

: Teoría de los Actos Jurídicos

UNIDAD V

: Los Sujetos del Derecho

UNIDAD VI

: Nociones de Derecho Penal y Procesal Penal

Compartimos desde ya el interés, la motivación y las expectativas de que el estudio que con su metodología ofrece esta obra, lleve finalmente al alumno a conocer el Derecho como ciencia jurídica, apreciándolo como elemento condicionante y regulador de la conducta de las personas, en sus ámbitos público y privado, como también comprender su naturaleza y evolución histórica, clasificación, fuentes, formas de expresión, y, especialmente, a valorarlo en su aplicación en la vida cotidiana, reconociendo los elementos jurídicos que están presentes en las actividades económicas, sociales y de relación de los individuos y las empresas.

Ind

Unidad I Conceptos Preliminares y Nociones de Derecho

A.- Sumario ...................................................................................................................... 25 B.- Introducción ............................................................................................................... 25 C.- Objetivos ................................................................................................................... 26 1.- Objetivos Generales .............................................................................................. 26 2.- Objetivos Específicos ............................................................................................. 26 D.- Primer Capítulo: Orígenes de los Conceptos de Hombre, Sociedad y Estado ............. 27 1.- Sección: El Hombre ............................................................................................... 27 1.1.- Actividades de Entrada ................................................................................... 27 1.2.- Contenidos ..................................................................................................... 28 a.- La Individualidad ............................................................................ 30 b.- La Personalidad .............................................................................. 30 c.- El Entendimiento ............................................................................. 31 d.- La Voluntad ..................................................................................... 31 e.- La Libertad ...................................................................................... 32 f.- La Trascendencia ............................................................................. 33 1.3.- Actividades de Desarrollo .............................................................................. 33 2.- Sección: La Sociedad ............................................................................................. 35 2.1.- Actividades de Entrada ................................................................................... 35 2.2.- Contenidos ..................................................................................................... 35 a.- El Bien Común ................................................................................ 37 2.3.- Actividades de Desarrollo .............................................................................. 38 3.- Sección: El Estado .................................................................................................. 40 3.1.- Actividades de Entrada ................................................................................... 40 3.2.- Contenidos ..................................................................................................... 40 3.2.1.- Usos de la Voz del Estado .................................................................. 42 3.2.2.- Algunas Teorías en Relación con el Estado ......................................... 42 a.- Teoría del Organismo Social ........................................................... 42 b.- Teoría de la Realidad Social y Jurídica ............................................ 42 c.- Teoría de la Fuerza .......................................................................... 43 7

3.2.3.- Elementos del Estado ......................................................................... 43 a.- La Población ................................................................................... 43 b.- El Territorio ..................................................................................... 44 i.- El Espacio Marítimo .................................................................... 47 ii.- El Espacio Aéreo ........................................................................ 48 iii.- El Subsuelo ............................................................................... 49 c.- El Poder .......................................................................................... 49 i.- La Soberanía ............................................................................... 51 ii.- El Fin del Estado ......................................................................... 52 3.3.- Actividades de Desarrollo .............................................................................. 52 E.- Segundo Capítulo: Las Normas Sociales ..................................................................... 55 1.- Actividades de Entrada ........................................................................................... 55 2.- Contenidos ............................................................................................................ 55 2.1.- Sección: Las Normas Morales ........................................................................ 56 2.1.1.- Características de las Normas Morales............................................... 57 a.- Interioridad ..................................................................................... 57 b.- Orígen Heterónomo ....................................................................... 57 c.- Autónoma como Norma Concreta .................................................. 57 d.- Unilateralidad ................................................................................. 57 e.- Falta de Rigurosa Determinación .................................................... 57 f.- Incoercibilidad ................................................................................ 57 g.- Validez Absoluta ............................................................................. 57 h.- Finalidad......................................................................................... 58 2.2.- Sección: Las Normas Religiosas ..................................................................... 58 2.2.1.- Concepto ........................................................................................... 58 a.- La Religión Natural ......................................................................... 58 b.- La Religión Revelada ...................................................................... 58 2.2.2.- Caracteres Especiales de las Normas Religiosas ................................. 59 a.- Orígen ............................................................................................ 59 b.- Finalidad......................................................................................... 59 c.- Vigencia Absoluta ........................................................................... 59 d.- Interioridad ..................................................................................... 59 e.- Incoercibilidad ................................................................................ 59 f.- Sanción ........................................................................................... 60 2.3.- Sección: Las Normas de Trato Social .............................................................. 60 a.- Sociabilidad .................................................................................... 60 b.- Exterioridad .................................................................................... 60 c.- Heteronomía ................................................................................... 60 d.- Socionomía .................................................................................... 60 e.- Unilateralidad ................................................................................. 61 8

f.- Sanción ........................................................................................... g.- Relatividad ..................................................................................... h.- Incoercibilidad ............................................................................... i.- Heterogeneidad .............................................................................. j.- Finalidad ......................................................................................... 2.4.- Sección: Las Normas Jurídicas ...................................................................... a.- Heteronomía .................................................................................. b.- Bilateralidad ................................................................................... c.- Imperatividad ................................................................................. d.- Exterioridad .................................................................................... e.- Coactividad .................................................................................... 3.- Actividades de Desarrollo ..................................................................................... F.- Tercer Capítulo: El Derecho ....................................................................................... 1.- Actividades de Entrada .......................................................................................... 2.- Contenidos ............................................................................................................ 2.1.- Sección: Concepto y Características del Derecho ........................................ 2.1.1.- Clasificaciones del Derecho ............................................................. 2.1.2.- Actividades de Desarrollo ................................................................. 2.2.- Sección: Derecho Natural y Derecho Positivo ............................................. 2.2.1.- Derecho Natural ............................................................................... a.- Principios Primarios o Universales ................................................. b.- Principios Secundarios ................................................................... 2.2.2.- Derecho Positivo ............................................................................... 2.2.3.- Actividades de Desarrollo ................................................................. 2.3.- Sección: Derecho Objetivo y Derecho Subjetivo ......................................... 2.3.1.- Actividades de Desarrollo ................................................................. 2.4.- Sección: Derecho Público y Derecho Privado .............................................. 2.4.1.- Clasificación del Derecho Positivo Público ....................................... a.- Derecho Constitucional ................................................................. b.- Las Fuentes del Derecho Constitucional ....................................... i.- Fuentes Directas o Inmediatas ................................................... ii.- Fuentes Indirectas o Mediatas ................................................... 2.4.2.- La Constitución Política ..................................................................... a.- Constitución y Régimen Político .................................................... 2.4.3.- Actividades de Desarrollo ................................................................. 2.5.- Sección: Derecho Nacional y Derecho Internacional .................................. 2.5.1.- El Derecho Nacional ......................................................................... 2.5.2.- El Derecho Internacional .................................................................. a.- El Derecho Internacional Público .................................................. b.- El Derecho Internacional Privado .................................................. 2.5.3.- Actividades de Desarrollo .................................................................

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2.6.- Sección: Ramas del Derecho ........................................................................ 91 2.6.1.- Actividades de Entrada ...................................................................... 92 2.6.2.- Contenidos......................................................................................... 92 2.6.2.1.- El Derecho Administrativo .................................................... 97 2.6.2.2.- Derecho Tributario ................................................................ 97 2.6.2.3.- Derecho Civil ........................................................................ 99 2.6.2.4.- Derecho Comercial ............................................................... 99 a.- Los Actos de Comercio ............................................................ 100 b.- El Comerciante ........................................................................ 100 2.6.2.5.- Derecho del Trabajo ............................................................ 101 2.6.2.6.- Derecho de Minería ............................................................ 103 2.6.2.7.- Ramas del Derecho Internacional ...................................... 105 a.- Ramas del Derecho Internacional Público .............................. 105 b.- Esquema de Clasificación del Derecho .................................. 105 2.6.2.8.- Actividades de Desarrollo ................................................... 106 2.7.- Sección: Fines y Funciones del Derecho en la Vida Social ........................ 107 2.7.1.- La Justicia ........................................................................................ 107 a.- Justicia Conmutativa .................................................................... 108 b.- Justicia Distributiva ...................................................................... 109 c.- Justicia General............................................................................ 109 2.7.2.- La Seguridad Pública ....................................................................... 109 a.- Seguridad en Sentido Subjetivo ................................................... 110 b.- Seguridad en Sentido Objetivo .................................................... 110 2.7.3.- El Bien Común ................................................................................. 111 2.7.4.- Actividades de Desarrollo ............................................................... 113 G.- Resumen .................................................................................................................. 114

Unidad II. Fuentes y Formas de Expresión del Derecho A.- Sumario .................................................................................................................... B.- Introducción ............................................................................................................. C.- Objetivos ................................................................................................................. 1.- Objetivos Generales ............................................................................................ 2.- Objetivos Específicos ........................................................................................... D.- Cuarto Capítulo: Fuentes y Formas de Expresión del Derecho ................................. 1.- Actividades de Entrada ......................................................................................... 2.- Contenidos .......................................................................................................... 2.1.- Sección: Conceptos y Clasificación de las Fuentes del Derecho .................. 10

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2.1.1.- Concepto ......................................................................................... 121 2.1.2.- Clasificación de las Fuentes del Derecho ....................................... 122 a.- Fuentes Reales o Materiales ........................................................ 122 b.- Fuentes Formales ......................................................................... 122 2.1.3.- Fuentes del Derecho y Normas Jurídicas ........................................ 122 2.1.4.- Estudio Particular de las Fuentes Formales ...................................... 123 2.1.5.- Estudio de las Fuentes Formales ...................................................... 124 2.1.5.1.- La Ley Positiva .................................................................... 124 a.- La Constitución Política ................................................................ 124 i.- Clases de Constitución Política................................................. 125 ii.- Funciones de la Constitución Política ...................................... 126 iii.- El Principio de Supremacía Constitucional ............................. 126 b.- Leyes de Rango Constitucional o Complementario ..................... 127 i.- Las Leyes Interpretativas .......................................................... 127 ii.- Las Leyes Reglamentarias ....................................................... 128 iii.- Las Leyes Orgánicas Constitucionales ................................... 129 iv.- Las Leyes del Quórum Calificado .......................................... 130 2.5.2.- La Costumbre Jurídica ..................................................................... 130 a.- Acepción General ........................................................................ 130 b.- Concepto Jurídico ......................................................................... 130 c.- Elementos ..................................................................................... 131 i.- Elementos Objetivos, Materiales o Externos ............................ 131 ii.- Elementos Internos, Psicológicos o Espirituales ....................... 131 d.- Evolución Histórica ...................................................................... 131 e.- Clases de Costumbre Jurídica ....................................................... 132 i.- Según el Factor Territorial ......................................................... 133 ii.- De Acuerdo con el País donde se Practiquen .......................... 133 iii.- Costumbres Delegante, Delegada y Derogatoria .................. 133 iv.- Costumbres Contra Ley, Fuera de Ley y Según Ley ............... 133 f.- Valor de la Costumbre en la Legislación Chilena ......................... 133 i.- La Costumbre en el Código Civil .............................................. 133 ii.- La Costumbre en el Código de Comercio................................ 134 iii.- Doctrinas acerca de la Fuente de Validez de la Costumbre .. 135 g.- Control de Constitucionalidad y Legalidad de la Costumbre Jurídica 136 2.5.3.- La Jurisprudencia ...................................................................................... 137 a.- Concepto ...................................................................................... 137 b.- Elementos ..................................................................................... 137 c.- Sentencia y Jurisprudencia ........................................................... 137 d.- Clasificación de las Sentencias ................................................... 137 i.- Sentencia Ejecutoriada ............................................................. 137 11

ii.- Sentencia que Causa Ejecutoria .............................................. iii.- Sentencia de Término ............................................................. e.- La Jurisprudencia como Fuente del Derecho ............................... i.- Jurisprudencia como Fuente Material ...................................... ii.- Jurisprudencia de los Tribunales como Fuente Formal ............. f.- La Jurisprudencia como Norma Jurídica Particular ....................... i.- Efectos Particulares de la Sentencia en el Ordenamiento Jurídico Chileno ........................................................................ ii.- Efecto de Cosa Juzgada de la Sentencia Definitiva ................ 2.5.4.- La Doctrina Jurídica ........................................................................ 3.- Actividades de Desarrollo ................................................................................... E.- Resumen ..................................................................................................................

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Unidad III. La Ley A.- Sumario ................................................................................................................... B.- Introducción ............................................................................................................. C.- Objetivos ................................................................................................................. 1.- Objetivos Generales ........................................................................................... 2.- Objetivos Específicos .......................................................................................... D.- Quinto Capítulo: La Legislación Regular ................................................................ 1.- Actividades de Entrada ........................................................................................ 2.- Contenidos .......................................................................................................... 2.1.- Sección: Concepto de Ley ........................................................................... 2.1.1.- Concepto de Ley en el Código Civil ............................................... 2.1.2.- Etimología ........................................................................................ 2.1.3.- Elementos de una Ley ..................................................................... 2.2.- Sección: Formación de la Ley ..................................................................... 2.2.1.- Iniciativa.......................................................................................... 2.2.2.- Discusión......................................................................................... 2.2.3.- Aprobación ...................................................................................... 2.2.4.- Sanción ........................................................................................... 2.2.5.- Promulgación .................................................................................. 2.2.6.- Publicación ...................................................................................... 2.3.- Sección: Vigencia y Derogación de la Ley ................................................. 2.3.1.- Vigencia de la Ley ........................................................................... 2.3.2.- Derogación de la Ley ...................................................................... a.- Derogación Expresa .................................................................... b.- Derogación Tácita ....................................................................... 12

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c.- Derogación Orgánica .................................................................. d.- Derogación Parcial ...................................................................... e.- Derogación Total .......................................................................... 2.3.3.- Características de la Ley ................................................................. 2.3.4.- Interpretación de la Ley. Normas .................................................... a.- Concepto ...................................................................................... b.- Diversas Clases de Interpretación Jurídica .................................. i.- Legislativa ................................................................................ ii.- Judicial .................................................................................... iii.- Doctrinal ................................................................................ iv.- Administrativa ......................................................................... 2.3.5.- Normas de Interpretación de la Ley ................................................ a.- Elemento Gramatical ................................................................... b.- Elemento Lógico .......................................................................... c.- Elemento Histórico ....................................................................... d.- Elemento Sistemático ................................................................... 2.3.6.- Las Lagunas Legales y La Integración ............................................ a.- La Analogía Jurídica ..................................................................... b.- Los Principios Generales del Derecho ........................................ i.- Doctrina Histórico-Romanista .................................................. ii.- Doctrina Filosófica-Jusnaturalista ............................................ iii.- Doctrina Positivista ................................................................. c.- La Equidad Natural ...................................................................... 3.- Actividades de Desarrollo ................................................................................... E.- Sexto Capítulo: La Legislación Irregular: Decretos con Jerarquía de Ley ............... 1.- Actividades de Entrada ........................................................................................ 2.- Contenidos .......................................................................................................... 2.1.- Sección: Decreto con Fuerza de Ley (D.F.L.) .............................................. a.- Restricción Temporal .................................................................... b.- Restricciones en Cuanto a la Materia .......................................... i.- Restricciones Fijadas Constitucionalmente .............................. ii.- Restricciones Determinadas en la Ley Derogatoria ................ 2.1.1.- Control de Legalidad y Constitucionalidad de los Decretos con Fuerza de Ley .......................................................................... a.- El Control de Legalidad Ejercido por la Contraloría General de la República ............................................................................ b.- Control del Tribunal Constitucional .............................................. c.- Control que Ejerce la Corte Suprema ........................................... 2.2.- Sección: Decreto Ley (D.L.) ........................................................................ a.- Debate sobre la Constitucionalidad de los Decretos Leyes ........ 3.- Actividades de Desarrollo ...................................................................................

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F.- Séptimo Capítulo: La Potestad Reglamentaria del Estado ........................................ 1.- Actividades de Entrada ........................................................................................ 2.- Contenidos .......................................................................................................... 2.1.- Sección: Conceptos y Clasificación ............................................................ 2.1.1.- Concepto ......................................................................................... a.- Potestad Reglamentaria de Ejecución .......................................... b.- Potestad Reglamentaria Autónoma ............................................... 2.1.2.- Clasificación de los Actos en que se materializa la Potestad Reglamentaria ................................................................................ a.- De Acuerdo a su Alcance ............................................................ i.- Decretos Reglamentarios o Reglamentos ................................. ii.- Simples Decretos .................................................................... b.- De Acuerdo a la Autoridad que los Dicta .................................... 2.2.- Sección: El Decreto Supremo ...................................................................... 2.2.1.- Formas Derivadas de los Decretos Supremos ................................. a.- Decretos Supremos de Insistencia ............................................... b.- Los Decretos de Emergencia ....................................................... c.- Los Decretos de Urgencia ........................................................... 2.3.- Sección: Otras Manifestaciones de la Potestad Reglamentaria ................... 2.3.1.- El Reglamento ................................................................................. 2.3.2.- Las Instrucciones ............................................................................. 2.3.3.- Las Ordenanzas .............................................................................. a.- Las Resoluciones y las Ordenanzas ............................................. 2.3.4.- Formalidades y Contenido de los Decretos ..................................... a.- Escrituración ................................................................................ b.- Control de Constitucionalidad y de Legalidad ............................. c.- Publicación o Notificación ........................................................... 3.- Actividades de Desarrollo ................................................................................... G.- Resumen ..................................................................................................................

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Unidad IV. Teoría de los Actos Jurídicos A.- Sumario ................................................................................................................... B.- Introducción ............................................................................................................. C.- Objetivos ................................................................................................................. 1.- Objetivo General ............................................................................................ 2.- Objetivos Específicos...................................................................................... D.- Octavo Capítulo: Teoría de los Actos Jurídicos ........................................................ 1.- Actividades de Entrada ........................................................................................ 2.- Contenidos .......................................................................................................... 14

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2.1.- Sección: Concepto, Elementos y Clasificación de los Actos Jurídicos ...... 2.1.1.- Concepto ......................................................................................... a.- Hecho .......................................................................................... b.- Hecho A-Jurídico .......................................................................... c.- Hechos Jurídicos .......................................................................... i.- Hechos Jurídicos Naturales ...................................................... ii.- Hechos Jurídicos Humanos ..................................................... 2.1.2.- Elementos de los Actos Jurídicos ............................................................... a.- Elementos Esenciales ................................................................... b.- Elementos de la Naturaleza ......................................................... c.- Elementos Accidentales ............................................................... 2.1.3.- Clasificación de los Actos Jurídicos ................................................. 2.2.- Sección: Requisitos de Existencia y Validez de los Actos Jurídicos ............. 2.2.1.- Requisitos de Existencia .................................................................. a.- La Voluntad o Consentimiento ...................................................... i.- Teoría de la Voluntad Real o Interna ......................................... ii.- Teoría de la Voluntad Declarada ............................................. iii.- Teoría Ecléctica ...................................................................... b.- El Objeto ...................................................................................... i.- Objeto que Recae sobre Hechos .............................................. ii.- Objeto que Recae sobre Cosas Materiales .............................. c.- La Causa ...................................................................................... d.- Las Solemnidades ........................................................................ 2.2.2.- Requisitos de Validez de los Actos Jurídicos .................................... a.- Voluntad Exenta de Vicios ............................................................ i.- El Error ...................................................................................... ii.- La Fuerza ................................................................................ iii.- El Dolo ................................................................................... b.- La Capacidad de Las Partes ......................................................... i.- Capacidad de Goce ................................................................. ii.- Capacidad de Ejercicio ........................................................... iii.- Las Incapacidades y las Representaciones ............................ c.- Objeto Lícito ................................................................................ d.- Causa Lícita ................................................................................. e.- Solemnidades ............................................................................... i.- Solemnidades ........................................................................... ii.- Solemnidades Habilitantes ...................................................... iii.- Formalidades por Vía de Prueba ............................................. iv.- Formalidades por Vía de Publicidad ....................................... 2.3.- Sección: Causas de Extinción de los Actos Jurídicos ................................... 2.3.1.- La Inexistencia ................................................................................

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2.3.2.- La Nulidad....................................................................................... a.- Nulidad Absoluta .......................................................................... i.- Elementos y Propiedades de la Nulidad Absoluta .................... b.- Nulidad Relativa .......................................................................... i.- Casos en que se Produce Nulidad Relativa .............................. ii.- Características de la Nulidad Relativa .................................... c.- La Inoponibilidad ......................................................................... 2.4.- Sección: Efectos de los Actos Jurídicos ........................................................ 2.4.1.- Respecto de las Partes ..................................................................... 2.4.2.- Respecto de Terceros ....................................................................... 2.4.3.- La Representación ........................................................................... 2.4.4.- Efectos de los Decretos ................................................................... a.- Decreto Simple ............................................................................ b.- Decreto Reglamentario o Reglamento ......................................... c.- Reglamentos de Ejecución (Decretos) ......................................... d.- Reglamentos Autónomos (Decretos) ............................................ 2.5.- Sección: Efectos de las Obligaciones .......................................................... 2.5.1.- Ejecución Forzada ........................................................................... 2.5.2.- Indemnización de Perjuicios ........................................................... 2.5.3.- Derechos Auxiliares del Acreedor .................................................. a.- Las Medidas Conservativas .......................................................... b.- La Acción Oblicua o Subrogatoria ............................................... c.- La Acción Pauliana o Revocatoria ............................................... d.- El Beneficio de Separación de Patrimonios .................................. 2.6.- Sección: Modalidades, Plazos y Condiciones ............................................. 2.6.1.- Características de las Modalidades ................................................. a.- De Carácter Excepcional ............................................................. b.- Accidentales ................................................................................ c.- No Presumidas ............................................................................. 2.6.2.- El Plazo ........................................................................................... i.- Plazo Expreso y Plazo Tácito ................................................... ii.- Plazos Convencional, Legal y Judicial .................................... iii.- Plazo Fatal y No Fatal ............................................................ iv.- Plazo Determinado y Plazo Indeterminado ............................ v.- Plazo Suspensivo y Plazo Extintivo ......................................... 2.6.3.- La Condición ................................................................................... a.- Clasificación de los Tipos de Condiciones ................................... i.- Condiciones Expresas y Tácitas ................................................ ii.- Condiciones Positivas y Negativas .......................................... iii.- Condiciones Posibles e Imposibles ......................................... iv.- Condiciones Potestativas, Causales y Mixtas ......................... 16

194 194 195 195 195 195 195 196 196 196 196 197 197 197 198 198 199 199 200 200 200 200 200 200 200 201 201 201 201 201 201 202 202 202 202 203 203 203 203 203 203

v.- Condiciones Suspensivas y Resolutorias ................................. 204 vi.- Situaciones en que Pueden Encontrarse las Condiciones y sus Respectivos Efectos ................................................................. 204 2.6.4.- Plazo y Condición. Cuadro Comparativo ........................................ 204 3.- Actividades de Desarrollo ................................................................................... 206 E.- Noveno Capítulo: Nociones y Elementos Básicos de Algunos Contratos ............... 206 1.- Actividades de Entrada ........................................................................................ 207 2.- Contenidos .......................................................................................................... 207 2.1.- Sección: Concepto de Contrato ................................................................... 207 2.1.1.- Nociones Previas ............................................................................ 207 2.1.2.- Objeto del Contrato y Objeto de la Obligación .............................. 207 2.1.3.- El Principio de Autonomía de la Voluntad en los Contratos ............. 208 2.2.- Sección: Algunos Tipos de Contratos. Elementos Básicos ............................ 208 2.2.1.- El Contrato de Compraventa ..................................................................... 208 a.- Concepto ...................................................................................... 208 b.- Características Especiales ............................................................ 209 i.- Bilateral .................................................................................... 209 ii.- Oneroso ................................................................................... 209 iii.- Generalmente Conmutativo ................................................... 209 iv.- Es Principal ............................................................................. 209 v.- Ordinariamente Consensual .................................................... 209 vi.- Nominado o Típico ................................................................. 209 vii.- Generalmente de Ejecución Instantánea .............................. 209 viii.- La Venta No es Enajenación................................................. 209 c.- Elementos Esenciales del Contrato de Compraventa ................... 210 i.- La Cosa Vendida ....................................................................... 210 ii.- El Precio .................................................................................. 210 iii.- Consentimiento de los Contratantes ....................................... 211 d.- Obligaciones del Vendedor .......................................................... 212 i.- La Tradición .............................................................................. 212 ii.- Saneamiento de la Evicción y de los Vicios Redhibitorios ...... 212 e.- Obligaciones del Comprador ....................................................... 213 i.- Recibir la Cosa ......................................................................... 213 ii.- Pagar el Precio ........................................................................ 213 f.- Rescisión de la Venta por Lesión Enorme ..................................... 213 2.2.2.- Contrato de Permuta ........................................................................ 214 2.2.3.- Contrato de Arrendamiento ............................................................. 214 a.- Características del Contrato de Arrendamiento ........................... 214 i.- Bilateral .................................................................................... 214 ii.- Oneroso ................................................................................... 215 iii.- Conmutativo ........................................................................... 215 17

iv.- Principal ............................................................................... v.- Consensual ........................................................................... vi.- De Tracto Sucesivo .............................................................. b.- Elementos ..................................................................................... i.- La Cosa Arrendada. Requisitos ............................................. c.- Obligaciones del Arrendador ....................................................... i.- Entregar la Cosa Arrendada .................................................. ii.- Mantener la Cosa Arrendada en Términos Tales que sea Idónea para Satisfacer las Necesidades de la Contraparte .. iii.- Librar al Arrendatario de Toda Turbación o Embarazo que Impida el Goce de la Cosa Arrendada ................................. d.- Obligaciones del Arrendatario ..................................................... i.- Obligación de Pagar la Renta (Precio) ................................. ii.- Uso de la Cosa Según los Términos o Espíritu del Contrato . iii.- Cuidar de la Cosa Como un Buen Padre de Familia ............. iv.- Efectuar las Reparaciones Locativas ................................... v.- Restituir la Cosa al Fin del Arrendamiento ........................... e.- Ley N° 18.801 Sobre Arrendamiento. Noción ............................. f.- Otras Modalidades del Contrato de Arrendamiento ...................... i.- Contrato de Confección de Obra Material ........................... ii.- Contrato de Arrendamiento de Servicios Inmateriales ......... iii.- Contrato de Transporte ......................................................... 2.2.4.- Contrato de Mutuo ........................................................................... a.- Concepto ...................................................................................... b.- Características ............................................................................. i.- Es un Contrato Real .............................................................. ii.- Es un Contrato Unilateral ..................................................... iii.- Es un Título Translaticio de Dominio .................................... iv.- Es un Contrato Principal ....................................................... v.- Es un Contrato por Naturaleza Gratuito ............................... c.- Efectos .......................................................................................... i.- Obligaciones del Mutuario ................................................... d.- Plazo para la Restitución de lo Dado en Mutuo ........................... e.- Obligaciones Eventuales del Mutuante ....................................... f.- Mutuo con Intereses ...................................................................... i.- Clases de Interés .................................................................. 2.2.5.- Contrato de Comodato ..................................................................... a.- Concepto ...................................................................................... b.- Características ............................................................................. c.- Obligaciones del Comodatario (Quien Recibe la Cosa)............... d.- Causa Especial de Extinción ........................................................ 18

215 215 215 215 215 216 216 216 217 217 217 217 218 218 218 219 219 219 219 219 220 220 220 220 220 220 220 220 220 220 221 221 221 222 222 222 222 223 223

e.- Comodato Precario ...................................................................... 2.2.6.- La Fianza......................................................................................... a.- Concepto ...................................................................................... b.- Características ............................................................................. c.- Clases de Fianzas ........................................................................ d.- Extinción ...................................................................................... 2.2.7.- La Prenda ........................................................................................ a.- Concepto ...................................................................................... b.- Características ............................................................................. c.- Cosas que Pueden Empeñarse ..................................................... d.- Obligaciones del Acreedor .......................................................... e.- Derechos del Deudor .................................................................. 2.2.8.- La Hipoteca ..................................................................................... a.- Concepto ...................................................................................... b.- Elementos ..................................................................................... c.- Quiénes Pueden Hipotecar .......................................................... d.- Otorgamiento e Inscripción .......................................................... e.- Cosas que Pueden Hipotecarse ................................................... f.- Causales de Terminación .............................................................. 2.2.9.- El Contrato de Cuentas Corrientes Bancarias .................................. a.- Generalidades.............................................................................. 2.2.10.- Nociones Elementales Sobre la Letra de Cambio ......................... a.- Concepto ...................................................................................... b.- Personas que Intervienen en una Letra de Cambio ...................... c.- Requisitos de la Letra de Cambio ................................................ d.- Clases o Tipos de Letras ............................................................... e.- Endoso de la Letra ........................................................................ h.- Características que Surgen del Endoso ................................... f.- Aceptación de la Letra .................................................................. g.- El Aval en la Letra de Cambio ...................................................... h.- Características del Aval ............................................................... i.- Vencimiento de la Letra ................................................................ j.- El Protesto ..................................................................................... k.- Impuesto que Grava a las Letras de Cambio ............................... l.- Del Extravío .................................................................................. 3.- Actividades de Desarrollo ................................................................................... F.- Resumen ...................................................................................................................

223 223 223 223 224 224 224 224 224 225 225 225 225 225 225 226 226 226 226 227 227 228 228 228 229 229 229 230 230 230 230 231 231 231 232 233 234

Unidad V. Los Sujetos del Derecho A.- Sumario .................................................................................................................... B.- Introducción ............................................................................................................. C.- Objetivos ................................................................................................................. 1.- Objetivo General ................................................................................................ 2.- Objetivos Específicos .......................................................................................... D.- Décimo Capítulo: Conceptos de Sujetos de Derecho y de Persona ........................ 1.- Actividades de Entrada ........................................................................................ 2.- Contenidos .......................................................................................................... 2.1.- Sección: Conceptos Elementales ................................................................. 2.1.1.- Sujetos de Derecho ......................................................................... 2.1.2.- Persona ............................................................................................ 2.2.- Sección: Personas Naturales y Jurídicas ...................................................... 2.2.1.- Personas Jurídicas Individuales (Naturales) ..................................... a.- Atributos de la Personalidad ......................................................... i.- La Capacidad de Goce ............................................................ ii.- El Nombre ............................................................................... iii.- La Nacionalidad ..................................................................... iv.- El Domicilio ............................................................................ v.- El Patrimonio ............................................................................ vi.- El Estado Civil ......................................................................... b.- El Parentesco y la Filiación .......................................................... i.- Referencias a la Ley N° 19.585, del 26 de Octubre de 1998 Sobre Filiación. Principios Inspiradores (Igualdad, Intereses Superiores del Menor y Derecho a la Identidad) ....................... 2.2.2.- Sección: Las Personas Jurídicas Colectivas ....................................... a.- Atributos de la Personalidad Jurídica Colectiva ............................. i.- Capacidad de las Personas Jurídicas Colectivas......................... ii.- El Nombre en las Personas Jurídicas Colectivas ...................... iii.- La Nacionalidad de las Personas Jurídicas Colectivas ........... iv.- El Domicilio de las Personas Jurídicas Colectivas .................. v.- Las Personas Jurídicas Colectivas y el Patrimonio ................... b.- Clasificación de las Personas Jurídicas ........................................ i.- Personas Jurídicas de Derecho Público .................................... ii.- Personas Jurídicas de Derecho Privado ................................... • Personas Jurídicas que Persiguen Fines de Lucro. La Sociedad o Compañía ..................................................... • Clasificación de las Sociedades Según su Naturaleza .......... • Clasificación de las Sociedades Atendiendo a la Forma que Revisten ............................................................................... • Sociedades Colectivas .......................................................... 20

241 241 242 242 242 243 243 243 243 243 244 244 244 245 245 246 247 248 249 250 251

251 254 255 255 255 256 256 256 257 257 259 259 260 262 262

• • • •

Sociedades Anónimas ........................................................... Sociedades En Comanditas ................................................... Sociedades de Responsabilidad Limitada ............................. Personas Jurídicas de Derecho Privado que No Persiguen Fines de Lucro ....................................................................... • Corporaciones ....................................................................... • Las Fundaciones .................................................................... 3.- Actividades de Desarrollo .................................................................................... E.- Resumen ...................................................................................................................

263 264 265 265 266 267 268 270

Unidad VI. Nociones de Derecho Penal y Procesal Penal A.- Sumario .................................................................................................................... 275 B.- Introducción ............................................................................................................. 275 C.- Objetivos ................................................................................................................. 276 1.- Objetivo General ................................................................................................. 276 2.- Objetivos Específicos ........................................................................................... 276 D.- Decimoprimer Capítulo: Derecho Penal. Generalidades ......................................... 277 1.- Actividades de Entrada ......................................................................................... 277 2.- Contenidos .......................................................................................................... 278 2.1.- Sección: Conceptos Básicos de Derecho Penal ............................................ 278 2.1.1.- El Delito ........................................................................................... 279 2.1.1.1.- La Acción ............................................................................ 279 a.- Teorías de La Acción ................................................................ 280 i.- Teoría Causalista de la Acción .............................................. 280 ii.- Teoría Finalista de la Acción ................................................ 280 b.- Acción y Omisión .................................................................... 280 2.1.1.2.- La Tipicidad ......................................................................... 281 2.1.1.3.- La Antijuricidad ................................................................... 282 a.- Teorías de la Antijuricidad ........................................................ 282 i.- Teorías de las Normas de Cultura ......................................... 282 ii.- Teoría de la Infracción de la Orden Contenida en la Norma 282 b.- La Legítima Defensa ................................................................. 283 i.- El Ejercicio de la Legítima Defensa ...................................... 283 ii.- El Estado de Necesidad ....................................................... 283 iii.- El Cumplimiento de un Deber ............................................ 283 iv.- El Ejercicio Legítimo de un Derecho ........................................ 283 2.1.1.4.- La Culpabilidad ................................................................... 284 a.- El Cuasidelito ................................................................................ 285 21

2.1.1.5.- Imputabilidad e Inimputabilidad .......................................... a.- La Enajenación Mental ............................................................ b.- La Privación Temporal de la Razón ......................................... c.- La Persona Menor de Edad ...................................................... 2.1.1.6.- El Discernimiento ................................................................ 2.2.- Sección: La Pena ......................................................................................... 2.2.1.- Características de la Sanción Penal ................................................ 2.2.2.- Clasificación de las Sanciones Penales ........................................... a.- Según la Naturaleza del Bien Jurídico que Protegen ................... b.- Según su Gravedad ...................................................................... c.- Según su Forma ............................................................................ 2.2.3.- Ejecución de las Penas y su Cumplimiento ..................................... 2.3.- El Proceso Criminal...................................................................................... 2.3.1.- Generalidades ................................................................................. 2.3.2.- Estructura del Proceso Criminal ...................................................... a.- El Sumario .................................................................................... b.- El Plenario .................................................................................... 2.3.3.- Las Partes en el Proceso Criminal ................................................... a.- Sujeto Activo ................................................................................ b.- Actor Civil .................................................................................... c.- Sujeto Pasivo ................................................................................ d.- Terceros Civilmente Responsables ............................................... e.- El Ministerio Público .................................................................... 2.4.- La Sentencia (Definitiva) ............................................................................. 2.4.1.- Parte Expositiva ............................................................................... 2.4.2.- Parte Considerativa .......................................................................... 2.4.3.- Parte Dispositiva o Resolutiva ......................................................... 2.5.- Los Recursos Procesales en Materia Penal .................................................. 2.5.1.- Tipos de Recursos ............................................................................ 2.5.2.- Recurso de Revisión ........................................................................ 2.6.-Nociones Sobre la Reforma Procesal Penal y Creación del Ministerio Público .......................................................................................................... 3.- Actividades de Desarrollo ................................................................................... E.- Resumen ..................................................................................................................

286 286 287 287 287 288 288 289 289 289 290 290 290 290 291 291 291 291 292 292 292 292 292 293 293 293 294 294 295 296 296 298 298

Glosario

303

Bibliografía

317

Unidad Unidad I

Conceptos Preliminares y Nociones de Derecho

UNIDAD I

intro Introducción al Derecho

Conceptos Preliminares y Nociones de Derecho A.- Sumario

Orígenes de los conceptos de Hombre, Sociedad y Estado; las Normas Sociales: morales, religiosas, jurídicas; el Derecho: concepto y características; clasificaciones del Derecho: Derecho Natural y Positivo, Derecho Objetivo y Subjetivo, Derecho Público y Privado, Derecho Nacional e Internacional; fines y funciones del Derecho en la vida social: la Justicia, la Seguridad Pública y el Bien Común.

B.- Introducción Lea y reflexione críticamente, tratando de esquematizar mentalmente los contenidos que tratará.

En el desarrollo de los contenidos de la presente Unidad, veremos cómo el hombre, valiéndose de los atributos espirituales que le son inherentes, logra distinguirse de los demás seres de la Creación y, desde esa especial ubicación, autodeterminarse libremente en el plano de la voluntad. Poniendo en ejercicio su naturaleza eminentemente social, se integra con sus semejantes estableciendo una compleja trama de interrelaciones que ponen a prueba su iniciativa y su capacidad de organización. Así, logra socializar en diferentes niveles y darse oportunidades de participación que lo hacen desarrollarse como persona y como componente del cuerpo comunitario al cual pertenece. La mayor organización la alcanza el hombre al conformar una institución llamada Estado, que tiene por finalidad la búsqueda y obtención del Bien Común de todos los integrantes del cuerpo social, proporcionándoles el máximo de realización y bienestar espiritual y material. Para lograr dicho propósito, el Estado -en representación de sus propios ciudadanos y a través de los poderes legítimamente establecidos- dicta normas de carácter general y abstracto, a las que el hombre debe encuadrar su conducta en lo individual y lo social.

CONCEPTOS PRELIMINARES Y NOCIONES DE DERECHO

Dichos mandatos rigen la vida del hombre en prácticamente todos los planos en que éste actúa, conformando un sistema al que se integran otras normas no escritas, todas constitutivas de las fuentes del Derecho. El Derecho, entonces, se presenta como un conjunto integrado de normas de diversa índole y categorías, como también de principios que entran a regir cuando no existe disposición escrita que regule una determinada materia; por lo que puede haber vacío legal (de Ley), pero no de Derecho. Y no podría ser de otra forma, porque el Derecho tiene como fines y funciones garantizar la justicia -siendo ésta su valor-, la seguridad y el orden públicos, la paz social y el Bien Común.

C.- Objetivos

1.- Objetivos Generales Lea cuidadosamente, pues ellos establecen los logros que debe exhibir al concluir el curso.

a.- Conocer los conceptos elementales que constituyen la base del Derecho. b.- Conocer al Ser Humano como un ser multidimensional que manifiesta su capacidad de autodeterminación en el ámbito de acción, asociación, organización y transformación de la realidad.

c.- Comprender el Derecho como un instrumento eficaz elaborado por el Ser Humano para regular su convivencia en la sociedad en pos de finalidades superiores a su dimensión individual.

2.- Objetivos Específicos 2.1.-Del objetivo general a: a.- Explicar los conceptos de Hombre, Sociedad, Estado, Bien Común, Normas Sociales y Derecho. b.- Comparar las diferentes expresiones del Bien Común como manifestaciones del Derecho. c.- Diferenciar entre Normas Morales, Religiosas, de Trato Social y Jurídicas que se da el hombre para regular su conducta individual y social. d.- Explicar las diferentes ramas del Derecho como expresión de las diversas dimensiones del quehacer social e individual del ser humano. 2.2 .-Del objetivo general b: a.- Distinguir al Ser Humano en sus atributos espirituales y biológicos que lo diferencian de los demás seres de la naturaleza. b.- Apreciar al Ser Humano como sujeto histórico social dotado de la capacidad de autodeterminación y de transformación de la realidad natural. c.- Relacionar la capacidad de autodeterminación y de transformación del hombre con sus instintos gregarios y de supervivencia como ejes rectores de la convivencia en sociedad y organización política de ella. 26

UNIDAD I

2.3.- Del objetivo general c: a.- Explicar la vinculación entre Hombre, Sociedad, Derecho y Bien Común. b.- Ejemplificar con hechos y situaciones las manifestaciones del Derecho en nuestra cotidianidad. c.- Evaluar la cotidianidad a partir de las construcciones conceptuales del Derecho. d.- Valorar el Derecho como un instrumento de gestión empresarial.

Primer

Primer Capítulo

D.- Orígenes de los Conceptos de Hombre, Sociedad y Estado

1.- Sección: El Hombre

1.1.- Actividades de entrada En esta sección estudiaremos el concepto de hombre y los elementos que le caracterizan. Pero antes de entrar a discutir la materia responda algunas preguntas iniciales. • Probablemente, en más de una oportunidad se ha preguntado: ¿Qué es el hombre? ¿Cuáles son las características de su naturaleza? ¿Qué lo hace tan particular en el reino animal? a. Defina el concepto de hombre en una oración de no más de tres líneas. b. De la definición anterior, identifique los elementos que en su opinión son los que caracterizan al hombre. Elabore un listado con estos conceptos y luego ordénelos del más general e inclusivo al más específico y menos incluyente. c. Seleccione palabras que sirvan de enlaces entre estos conceptos, como por ejemplo: son, realidad, permite, es, etc. d. Al final de esta sección se utilizarán los trabajos aquí realizados.

CONCEPTOS PRELIMINARES Y NOCIONES DE DERECHO

1.2.- Contenidos «El espíritu nos hace dioses; la carne nos hace bestias; el alma nos hace hombres». Erasmo de Rotterdam. (Fortín, 1973).

Reflexione en torno a las preguntas. Trate de responderlas.

¿Comparte este enfoque?

Ponga atención, subraye lo importante.

De las muchas y variadas caracterizaciones que versados autores y especialistas dan acerca del hombre desde el punto de vista de sus respectivas disciplinas, hacemos nuestra la definición elaborada por Erasmo de Rotterdam, constitutiva de la cita del epígrafe, ya que comprende o contiene, a nuestro juicio, las dimensiones en que se manifiestan tanto la vida como la existencia de este ser tan complejo en sus realidades física y espiritual. ¿Quién es, entonces, este integrante del reino animal que no obstante estar atrapado a una estructura corpórea temporal y vulnerable al igual que otros seres vivientes, tiene la virtud de ordenar su vida con libertad y alcanzar etapas superiores de existencia? ¿Quién es esta criatura que posee tantas posibilidades de imperfección como de perfectibilidad? Todas las disciplinas humanas intentan dar respuestas a estas y otras interrogantes análogas desde sus perspectivas, apoyándose para ello en ciencias auxiliares o correlacionadas. Así por ejemplo, la Filosofía, la Sociología, la Antropología, el Derecho, la Historia, la Geografía Humana, la Sicología, la Ciencia Política, la Medicina, el Arte y otras tantas áreas del conocimiento, tienen al sujeto hombre como objeto de su análisis, estudiándolo desde sus particulares centros de interés, constituyendo así una compleja trama de teorías, enfoques, escuelas y corrientes sistemáticas, algunas de las cuales especialmente aquellas que se mueven en el campo de las ideas-, llegan a postular un «antropismo». Esto es, una realidad en la que el hombre se contrapone a todo el resto de la naturaleza y se considera a sí mismo como el fin último de la creación orgánica y como un ser perfectamente diverso de ella y semejante a Dios (Haeckel, 1834 1919) (Fortín, 1973). Valgan estas primeras consideraciones para tratar de comprender al hombre en sus diversas muestras de vida y existencia, desde su pertenencia a la estructura del mundo biológico hasta sus más complejas manifestaciones vitales. Es decir, hasta su connotación de «persona», que según Santo Tomás de Aquino (Pacheco, 1990), «significa lo más perfecto que hay en toda la naturaleza». En el mundo biológico, el hombre coexiste con los demás integrantes de la naturaleza y al igual que ellos está sometido a las leyes de la física y de la química, dándose, en este plano, una evidente similitud de acciones y reacciones esencialmente corpóreas. Así con frecuencia, se tienen casos de animales amaestrados que asombran por la perfección y armonía de sus movimientos o por denotar un modo de actuación que nos hace dudar si ello es sólo el resultado de un largo y paciente proceso de adiestramiento o es manifestación de un sugerente asomo de inteligencia; máxime cuando la inteligencia es con-

UNIDAD I

¿Identificó el atributo? Subráyelo, reflexione en torno a él.

Busque el significado de volitivo.

Busque el significado de axiología.

ceptuada en la actualidad como la capacidad del individuo para interrelacionarse y adaptarse positivamente a los estímulos del medio. Sin embargo, siempre existe un atributo que hará que el hombre esté por sobre los demás componentes del reino animal, como un señor de la creación. Se trata de una substancia incorpórea, un principio único, esencial, ajeno a todo lo demás que en la naturaleza podemos llamar vida: tal ser inmaterial es el espíritu. Este soplo o aliento, como lo califican los griegos, les permite al hombre trascender, alcanzar una dimensión de la que les es imposible participar a los demás seres vivientes, porque le está reservada sólo a él. Ahora bien, en la coexistencia ya expresada del hombre con los demás seres vivientes de la naturaleza, aquél coparticipa con éstos en los niveles de vida vegetativa y vida animal sensitiva; pero se diferencia en lo que es su vida humana, debido a sus particularidades intelectuales y volitivas. En cuanto a la primera, el hombre, al igual que las plantas, tiene una vida vegetativa que le permite nutrirse, abasteciéndose de las energías necesarias para el desarrollo armónico de su organismo. También crecer, esto es, alcanzar aumento natural en su calidad de ser orgánico, y reemplazar los elementos inútiles para mantener la integridad del organismo y el ritmo de vida; reproducirse para asegurar la continuidad de la especie. De esta forma nos encontramos en el campo de los hechos o fenómenos fisiológicos. En lo que respecta a la vida animal y en esta connotación, el hombre, además de cumplir las funciones básicas y propias de la vida vegetativa, se contacta con el medio a través de los sentidos, captando imágenes, percibiendo olores y ruidos, degustando sabores, sintiendo al tacto, etc. En este mismo nivel de vida, el hombre es un ser que experimenta tendencias, algunas de las cuales pueden llegar a causar efectos en su nivel de vida superior, como la agresividad y el instinto sexual desatado. Coparticipa también el hombre con los demás animales de la creación, en el nivel de vida que se comenta, de dos atributos que se encuentran ligados entre sí y que son de mayor complejidad que los ya reseñados: la facultad de retener y recordar el pasado, poniendo en ejercicio el potencial de la memoria y la subsecuente adquisición de hábitos, entendidos éstos como los modos especiales de proceder o conducirse adquiridos por repetición de actos iguales o semejantes u originados por tendencias instintivas. Tal es así, que Williams Jomes llega a sostener que «(...) la memoria no es sino un hábito. Y el hábito está constituido por la repetición de actos». Este es el plano en que se sitúan los hechos o fenómenos sicológicos. Ya situados en un estrato superior, en el que la intelectualidad y la volición se conjugan en los actos y acciones del hombre, tenemos la vida humana. En este nivel el hombre puede alcanzar alturas de abstracción imposibles de lograr por otras especies del reino animal. Así por ejemplo, emite juicios, relacionando conceptos e iluminándose en el campo de las ideas; también puede raciocinar, elaborando argumentos a partir de una premisa o principio para llegar a conocer, a 29

CONCEPTOS PRELIMINARES Y NOCIONES DE DERECHO

Subraye los conceptos más importantes, investigue su significado.

¿Qué elementos constituyen la esencia del hombre?

Subraye la idea fuerza.

Subraye la idea Fuerza.

juzgar algo; podrá vivenciar valores y discernir entre aquellos que considera mejores o peores, pudiendo incluso constituir su propia escala axiológica, reflexionando sobre el sentido de su vida y el destino de su existencia, autointerrogándose o tratando de responder las preguntas que mueven o despiertan su interés y motivación. Es precisamente el tercero de los niveles de vida comentados el que le posibilita al hombre sostenerse a sí mismo, teniendo por cimientos la inteligencia y la voluntad, y sobreexistir espiritualmente en conocimiento y en amor, hasta llegar a constituir un microcosmos, un universo en sí mismo. Tiene la capacidad de autodeterminarse en el ámbito de la acción, de optar con libertad entre las innumerables posibilidades que se le ofrecen; elecciones que deberá hacer vivenciando sus propios valores, muchas veces con la angustia de no saber qué hacer frente a posibilidades o vías que se le presentan en forma disyuntiva y apremiante, no siendo indiferente para el resultado el camino que se escoja. Así, la libertad del hombre deberá manifestarse en la elección de tendencias opuestas como materia y espíritu; instinto y razón; prudencia e imprudencia; lealtad y deslealtad; egoísmo y altruismo, y tantas otras de irreductible divergencia. Mas, siendo un ser multidimensional, aun de estas energías opuestas extrae valioso material para su formación, por lo que es necesario conocerlas, dirigirlas y utilizarlas convenientemente. En este ámbito la enseñanza y el aprendizaje son vitales herramientas para la construcción de un ser que se oriente al deber ser. Materia y espíritu, entonces, son los componentes esenciales de esta realidad única llamada hombre. Su diferenciación nos conduce en primer término a la distinción entre individuo y persona o, con más propiedad para los efectos del análisis que nos interesa, entre individualidad y personalidad. a.- La Individualidad Es la calidad particular de un ser o de una cosa, por la que se da a conocer o se señala singularmente. Esta particularización tiene relación con la materia, campo en el que se producen la división y la diferenciación y, por tanto, la existencia de realidades individuales. Al igual que cada ser en sí de la realidad, todo hombre es un individuo, una parte única e identificable del universo, regido por los mismos principios y leyes naturales de los demás componentes que coexisten con él en el universo. En suma, es individuo en razón de la materia. b.- La Personalidad El hombre no está hecho sólo de materia. Existe un principio de unidad creadora, de independencia y libertad, una energía metafísica que sella la potencia material del hombre, que constituye y revela una dimensión especialísima de este ser que lo proyecta a esferas superiores. Esta substancia inmaterial, incorpórea y alma racional que para

UNIDAD I

Reflexione. ¿Individuo es lo mismo que persona?

Subraye la idea Fuerza.

Subraye la idea clave.

los griegos era un hálito, soplo o aliento vital, constituye en el hombre, integrada a su estructura corpórea, una unidad substancial que lo hace lo que es. Desde esta excelsitud emerge la noción de persona, lo que lleva a Santo Tomás de Aquino (Pacheco, 1990) a expresar que «(...) persona es lo más perfecto que hay en toda la naturaleza, esto es, el ser subsistente en la naturaleza racional». La raíz etimológica de la palabra persona la encontramos en el griego, nombre que así se le daba a la máscara que cubría el rostro del actor al desempeñar su papel en el teatro y por extensión, al rol que cumple un ser humano en la vida. Es decir, su función como tal. En otras palabras, «persona» es el hombre tomado no sólo como individuo, sino en su calidad de ser consciente y dotado de inteligencia, sentimiento y acción armonizadas, por lo que dentro de tales conceptos, la persona es única, irrepetible e irremplazable. Son precisamente estos atributos espirituales los que le permiten al hombre ordenar su vida y su existencia más allá del determinismo natural en que se mueven los seres irracionales, actuando con racionalidad y libre voluntad y pudiendo gobernarse a sí mismo. c.- El Entendimiento Facultad del alma por la que concebimos, comparamos y juzgamos las cosas o deducimos unas de otras. Implica conocer las cosas de un modo inmaterial, en un estado de elevación sobre los sentidos, captando y conociendo la idea y esencia de las cosas. No obstante la posibilidad de alcance que tiene esta facultad, en la práctica de su aplicación surgen los límites propios de no poder tomar contacto con todo cuanto existe, por lo que la extensión del entendimiento siempre será finita. Por muy grande que sea la predisposición del hombre en cuanto a conocer de un modo inmaterial y por muy amplia que sea su capacidad de comprender, siempre quedarán fuera de su alcance infinidad de seres y cosas con las que jamás tomará contacto real. d.- La Voluntad Entendida la voluntad como la potencia o facultad del alma que nos mueve a hacer o no hacer una cosa, permitiéndonos gobernar nuestra conducta y elegir entre dos o más posibilidades, abarca el amplio campo de lo material y lo inmaterial, toda vez que es movida por el conocimiento intelectivo, el que nos muestra la conveniencia de las cosas para la naturaleza racional del hombre; aunque muchas veces éste actúa instintiva o ciegamente al margen de los dictados de la razón. Referido a esta facultad, Descartes (Rychloswski, 1985) sostiene: «Antes de que nuestra voluntad esté determinada, es siempre libre, es decir, tiene el Poder de elegir uno u otro de dos contrarios; pero no siempre es indiferente».

CONCEPTOS PRELIMINARES Y NOCIONES DE DERECHO

Reflexione, ¿Qué relación existe entre entendimiento y voluntad?

Subraye la idea Fuerza.

Brevemente, defina libertad.

Precisamente este Poder de optar que tiene el hombre al poner en ejercicio su voluntad, nos lleva al tratamiento del tema de la libertad. Esto es, actuar a la luz de la razón y de los sentimientos superiores. e.- La Libertad En el mundo material regido por la ley natural y su principio de causalidad, todo lo que en él existe se nos aparece determinado, por lo que la libertad se presenta allí como irremediablemente aprisionada. Así, nada ocurre en la naturaleza que no tenga una razón suficiente; las mismas acciones del hombre como fenómenos naturales, son necesariamente determinadas y podrían ser previstas si conociésemos sus antecedentes, de la misma manera que podemos predecir con exactitud un eclipse de sol o el paso cercano de un cometa en relación a la Tierra. En esta realidad no tienen sentido los juicios valorativos, ni el reconocimiento o el repudio de las acciones de los sujetos actuantes, porque no son éstos quienes obran verdaderamente, sino la naturaleza que actúa en ellos haciéndoles cumplir un rol de meros instrumentos de la necesidad de este tipo. Sin embargo, este criterio naturalista tiene un valor relativo y subordinado, y la libertad emerge soberanamente cuando se piensa que la ley misma de la causalidad aparece y emana de la conciencia, es intrínseca del sujeto que modela según ella, en un cierto sentido, sus experiencias y sus operaciones. En este escenario actúa el protagonista llamado persona humana, como ser dotado de entendimiento y voluntad, puestas en ejercicio más allá de un determinismo propio del mundo natural, su facultad de elegir los medios más idóneos para alcanzar su perfeccionamiento. Entonces hablamos de libertad, de esa facultad que asentada en la naturaleza racional del hombre, le permite a éste ser señor de sus propios actos. Porque cuando actuamos en función de nuestros instintos, no somos nosotros en propiedad los autores de las acciones que ejecutamos, sino más bien somos llevados a su realización. La dignidad de la persona humana requiere que la voluntad se manifieste en el campo de la acción luego de elegir libre y conscientemente y no bajo coacción externa o movida por un impulso ciego. Somos realmente dueños de nuestros actos cuando realizamos actividades en forma consciente y que además de juzgarlas valiosas, son producto del pensar, del querer y del decidir. Por ello, no cabe pretender reducir al hombre solamente a la esfera sico-orgánica propia del nivel de vida irracional. Una noción tan incompleta y restringida conllevaría no sólo la desintegración, sino la extinción de la personalidad humana. No resulta aventurado sino que consecuente con la realidad experimental, asegurar que el hombre es capaz de sobreponerse al influjo de las energías instintivas, imponiendo progresivamente la fuerza de su voluntad, no sin sacrificio, llegando incluso a rechazar el hedonismo. Todo ello implica una lucha interior entre los instintos y la actividad intelectual-volitiva, por la que idealmente se espera

UNIDAD I

Reflexione: ¿Es posible ejercer la libertad sin entendimiento y voluntad?

¿De qué manera trasciende Usted?

llegar a la subordinación de los instintos a la voluntad, lográndose con ello la obtención y el ejercicio de la verdadera libertad, factor básico en la integración de la personalidad. Aquí nos encontramos en el plano de la libertad moral (situada por sobre la libertad física), contenida dentro del orden racional y orientada hacia el bien del hombre, su perfectibilidad y su destino individual y social. f.- La Trascendencia Atributo fundamental de la persona humana. Es decir, esa cualidad tan especial en cuya virtud su naturaleza espiritual emana perpetua y continuamente de su ser finito hacia instancias superiores en que se encuentra su centro infinito.

1.3.- Actividades De Desarrollo Sobre la base de la lectura anterior, desarrolle las siguientes actividades: a. Elija las palabras que a su juicio son las más relevantes y constituyen los elementos del concepto de hombre. b. Ordénelas desde el más general e inclusivo al más específico y menos incluyente. Compárelas con las elegidas en las actividades de entrada y reflexione en torno a las diferencias. c. Ahora, seleccione y realice una lista de palabras cuya función sea de enlace. d. Establezca relaciones de superordinación o subordinación entre los diferentes conceptos enunciados en el punto a. Para construir estos vínculos use los enlaces. e. Dibuje las relaciones establecidas y en caso que corresponda, determine las conexiones cruzadas. f. Compare el esquema que ha realizado con el mapa conceptual que encontrará en la página siguiente.

CONCEPTOS PRELIMINARES Y NOCIONES DE DERECHO

Mapa conceptual:

Es expresión

Espiritual

Sobre

Permite

−−−−−−−→

Mundo Biológico ejemplo: alimentarse sensorial reproducción

Sobre

Posee

Individualidad

−−→

Personalidad Dota

−−−−→ −−−−→

Entendimiento −−−−−→ Voluntad Inteligencia

Le permite

Libre

−−−−−−−→

Responsable *Por ejemplo: - Actos - Decidir

Otorga Hace

→−−−−−−−−

Debe ser

Trascender

−−−−−−−−−−−→ −−→

−−−−−−−−−→

−−−−−−→ →−−−−−−−−−−−−−−−− -

−−−→

−−−−→

Material Lo vincula

←−−−−

Hombre

←−−−−

Sección Hombre

UNIDAD I

2.- Sección: La Sociedad

2.1.- Actividades de Entrada a. Es común escuchar, leer y usar la palabra sociedad. Con sus palabras, aproxime una definición de este concepto. b. Es normal y se acepta como un hecho natural que las personas en su quehacer diario se relacionen afectiva, laboral o ideológicamente con otras personas, constituyendo un grupo. Desarrolle una explicación de este fenómeno. c. En períodos de elecciones, los diversos candidatos se refieren al bienestar colectivo, lo que denominamos Bien Común. Explique: ¿Qué significa? y ¿qué relación existe con la idea de Sociedad?

2.2.- Contenidos «El hombre es por naturaleza un ser social y el que vive fuera de la sociedad por naturaleza y no por efecto del azar es, ciertamente, o un ser degradado, o un ser superior a la especie humana». Aristóteles.

Reflexione, en su opinión, ¿qué hace que el hombre sea un ser social? Analice su cotidianidad, ¿Cómo expresa sus potencialidades? Observe su entorno y reflexione sobre las potencialidades que éste ofrece en beneficio del Hombre. Reflexione sobre la relación hombre, ciencia y tecnología.

Siguiendo a Aristóteles, se afirma que el hombre es por naturaleza un ser social. Para poder desarrollarse integralmente necesita vivir en comunidad, coexistiendo recíprocamente con otros congéneres. De esta convivencia surge el concepto de sociabilidad, que alude a una relación o coexistencia de personas conscientes. Por lo tanto, sólo entre los hombres existe la sociabilidad, cualidad que le permite a los integrantes del grupo organizarse, gobernar, manejar y conducir los destinos del mismo, posibilitando la perdurabilidad de la convivencia. La sociabilidad a que hemos aludido, surge de la potencialidad del ser humano, entendida ésta como la capacidad que tiene para desarrollarse. Esta fuerza o Poder disponible la encontramos tanto en la vida interna como en la vida externa de la persona. En cuanto al orden interno, desde que nace, el ser humano viene al mundo con múltiples capacidades incorporadas a su ser por factores hereditarios, psicosomáticos y otros. Entre tales se cuentan la inteligencia, las aptitudes artísticas, las facilidades para el aprendizaje en determinadas áreas y otros de análoga naturaleza. Para que dichas capacidades se desarrollen y fructifiquen es indispensable que sean cultivadas, lo que se logra viviendo en un medio social. Respecto de las potencialidades en la vida externa, ellas están referidas a los bienes que la naturaleza le ofrece al hombre, los que serán aprovechados por éste en la medida que la sociedad en que se desenvuelve sea eficaz en su explotación. La ciencia, seguida de la técnica, son las vías por las que el hombre alcanzará, con eficiencia y eficacia, 35

CONCEPTOS PRELIMINARES Y NOCIONES DE DERECHO

No olvide que en la primera unidad de Administración I, se trata el tema de las necesidades; reflexione sobre la relación hombre y sociedad.

Subraye o destaque la idea Fuerza.

aprehender y utilizar dichos frutos. Así, mientras más adelantada y desarrollada esté la sociedad en que vive el hombre, mayores serán sus posibilidades de satisfacer sus necesidades de todo orden. Ello lleva a Aristóteles (Rychlowski, 1985) a afirmar que la vida en sociedad es algo que brota de la naturaleza misma del hombre. Un factor que impulsa al hombre a vivir en comunidad lo constituyen las grandes limitaciones que él tiene como individuo aislado, no sólo en cuanto a las necesidades básicas de subsistencia -plano en el que la individualidad se presenta manifiestamente desvalida-, sino también respecto de los niveles superiores de existencia que se suscriben en el plano de lo espiritual. Un rasgo facilitador de la integración en sociedad es la capacidad de comunicación que tiene el hombre y la reciprocidad que en ello encuentra. Aun cuando el hombre en su connotación individual es un ser único y personal que no se confunde con otro, su tendencia natural a la vida comunitaria es, sin lugar a dudas, un modo de ser. Sus primeras nociones de pertenencia o de integración social están ligadas a la familia, para luego extenderse al barrio, al colegio, a la iglesia, a la ciudad y a otras formas comunitarias más extensas o de mayor complejidad. Estructuras sociales que le permiten al hombre alcanzar su plenitud y su realización, desenvolviendo su personalidad, pero con la virtud de no cambiarla ni perderla. Entre hombre y sociedad, entonces, existe una interrelación análoga, aunque guardando las distancias y proporciones, a la que se da en la asociación simbiótica por medio de la cual, individuos animales o vegetales de diferentes especies se juntan para beneficiarse recíprocamente, aprovechándose de la vida en común; sólo que la sociabilidad se da en un nivel superior, que la sociedad no puede tener subsistencia propia e independiente de sus componentes, sino que sólo es expresión y resultado de los individuos asociados, los que constituyen su substancia al estar unidos en un cierto orden. Es necesario tener presente que por el hecho de integrar el cuerpo social en razón de ciertas relaciones de la vida común, el hombre no enajena su personalidad en función del organismo comunitario. No. Él sigue desarrollando su proyecto de vida, cultivando valores que no son de la sociedad, que están por sobre ella. Esto no obstaculiza su integración y su propósito de sumar su acción al bien social, puesto que el fin de la sociedad es integrar a la persona humana para que ésta se desarrolle en todas sus potencialidades y alcance su fin trascendente. Cumple un rol instrumental, consecuente con su destino de servir a la persona humana. De lo expuesto, se desprende que las prescripciones sociales deberán estar limitadas a normar sólo la temporalidad de los actos del hombre, en aquellos aspectos en que siendo éste integrante del todo social, debe observar conductas y comportamientos consecuentes con el bien de ese todo, y aun así, respetando su dignidad humana. En

UNIDAD I

ningún caso podrá el ordenamiento social regular aquellas realidades esenciales del ser humano que trascienden a la sociedad y que constituyen su yo único, intransferible e irreductible de su personalidad espiritual. Tales dimensiones del alma están por sobre la realidad colectiva y son inalienables. Intentar el equilibrio entre los órdenes mencionados implica un esfuerzo permanente que produce tensiones entre el hombre y la sociedad. Por una parte están las fuerzas que lo atraen hacia el fenómeno social, a veces con tal vigor que lo absorben y lo disgregan en la problemática colectiva, y por la otra, las fuerzas que lo conducen a su propia interioridad, a buscarse a sí mismo para moldear su espíritu en profundidad. La lucha en ocasiones se torna dramática, ya que si se entrega totalmente al influjo de lo social, el hombre puede llegar a afectar la esencia misma de su ser, comprometiendo sus valores y su naturaleza trascendente. En el extremo opuesto, si el ensimismamiento alcanza influencias subyugantes, es muy posible que la personalidad caiga en estados de indolencia respecto del drama social que circunda al hombre. Lo conveniente y saludable, tanto para la persona individual como para la sociedad en que éste interactúa, es que esta paradoja se resuelva con equilibrio y armonía, de manera tal que el ejercicio de una de las fuerzas descritas no anule la puesta en práctica de la otra. Sólo así lograremos construir de forma auténtica nuestra personalidad y perfeccionar la sociedad.

Ver fines del Estado.

a.- El Bien Común «El Bien Común es mejor que el privado cuando ambos pertenecen al mismo género, pero no cuando son de diversa clase». Santo Tomás. (Pacheco, 1990).

¿Qué ventajas tiene para usted el Bien Común?

De qué manera se expresa el Bien Común en las leyes laborales y sociales que protege?

Ya hemos expresado que la sociedad tiene por fin crear las condiciones para que los hombres que la integran puedan desarrollar sus potencialidades en procura de la satisfacción de sus necesidades temporales y de su fin trascendente. En verdad el hombre organiza estas finalidades, desarrollándose él como persona y, subsecuentemente, a la sociedad que conforma. También hemos dicho que sólo asociándose el hombre puede desarrollarse en plenitud, ya que prácticamente la totalidad de las necesidades que experimenta sólo son posibles de satisfacerse a través de la vida organizada en comunidad. De aquí surge el concepto de Bien Común, que doctrinariamente alude al conjunto de condiciones espirituales, culturales y materiales necesarias para que la sociedad pueda realizar su fin propio y establecer un orden justo que posibilite a las personas alcanzar su fin trascendente. Por ahora bástenos señalar que el fin de la sociedad es el Bien Común, conceptuado en los términos ya expresados. Volveremos sobre el 37

CONCEPTOS PRELIMINARES Y NOCIONES DE DERECHO

tema con mayor detalle, al tratar los fines y funciones del Derecho en la vida social, al concluir la presente Unidad.

2.3.- Actividades de desarrollo Hasta el momento, se ha estudiado el concepto de Sociedad. Ahora desarrolle las siguientes actividades. a. Defina el concepto de sociedad y compárelo con el realizado en las actividades de entrada. Establezca las semejanzas y diferencias. Reflexione en torno de ellas. b. Haga un recuento de las actividades que realizó la última semana, luego enlístelas y proceda a identificar en cada una el grupo con el que se vinculó. c. Establezca la (s) razón (es) por la (s) que se vinculó con ese grupo. d. A partir de los contenidos tratados y las actividades desarrolladas, explique qué relación existe entre hombre y sociedad. e. Del texto estudiado: i. Seleccione los conceptos que en su opinión son los más importantes, ordénelos de los más generales e inclusivos a los más específicos y menos inclusivos: ii. Seleccione las preposiciones que permitan establecer enlaces verticales y conexiones cruzadas. iii. Con ellas, realice un mapa conceptual; y iv. Compárelo con el que encontrará en la página siguiente. Reflexione respecto de las semejanzas y diferencias.

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→−−−−−−− −−−−−→ −−−−→ −−−−−−→

−−−−−−−→ →−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−−

Sociedad Formada

Desarrolla

Permite A los

Desarrollar

→−−−−−−−

Mapa Conceptual Sociedad

Que pueden

Seres Sociales

Comunidades

Pueden

Referidas

Necesidades

Capacidades

→−−−−−−−−

−−−−−→

Referidas

Recursos Naturales Permite usar

−−→ Comunicarse → −−−→ Inteligencia

Buscar

−−−→

Bien Común

Como

Para satisfacer

Externas

→−−−−−

−−−−−−−−→

Colectivas

−−−−−−→

−−−→ →

−−−→

Para satisfacer

De tipo

De la vida

Internas

Pueden tomar

Individuales

Los

De los

−−−−→ −−−−−−→

Son

−−−−→ −−−−−−→

→− −−−−→

−−−−−−→ →−−−−Integrar −−− −−−→ Potencialidades Hombres

Para el

→−−

Para

Trascender

CONCEPTOS PRELIMINARES Y NOCIONES DE DERECHO

3.- Sección: El Estado

3.1.- Actividades de Entrada a. La palabra o concepto de Estado es de uso común. Con seguridad lo ha leído, escuchado y usado a través de instituciones públicas como el Banco del Estado, Ferrocarriles del Estado, Empresas del Estado, etc. Pero ¿se ha preguntado qué significa? Reflexione y construya una definición de Estado. b. De la definición del concepto Estado hecha, identifique los conceptos o elementos que lo constituyen. c. Agrupe los elementos que ha identificado en dos categorías, a.- materiales b.- ideales d. Como en los otros casos, ordene en una lista los conceptos usados en la definición de Estado, desde el más general e inclusivo a uno más específico y menos inclusivo. e. Seleccione las palabras de enlaces y construya un mapa conceptual preliminar.

3.2.- Contenidos «Todos los Estados, todas las dominaciones que han ejercido y ejercen soberanía sobre los hombres, han sido y son repúblicas o principados». Maquiavelo (1995).

La expresión del epígrafe está contenida en el Capítulo I de la obra «El Príncipe», de Nicolás de Maquiavelo (1469 - 1527), publicada en el año 1515. Se atribuye a este autor el haber introducido la voz Estado en la literatura científica. Comprendido en su contexto, dicho concepto aparece ligado a la idea de Poder del monarca, forma de dominación natural en la época, en la que el ejercicio de éste no estaba indefectiblemente sometido a normas objetivas producto de una institucionalización. Durante los siglos XVII y XVIII dicha expresión se extiende a otros puntos geográficos y a otras lenguas, desviándose de la noción con que la concibiera su autor y empleándose en acepciones semejantes al concepto actual que tenemos de Estado. Etimológicamente, la palabra Estado deriva del vocablo latino «status», con el que se designaba en el Derecho Romano la situación jurídica de una persona, sus derechos y obligaciones individuales, familiares y de ciudadano. Resulta difícil intentar una definición omnicomprensiva de la voz Estado, porque el término está referido a una multiplicidad de objetos que integran dicha noción, con diferentes grados de preeminencia según diversas sean las doctrinas que intentan su conceptuación. Veamos algunas de ellas:

UNIDAD I

Compare las diferentes definiciones del concepto.

Agrúpelas según grados de semejanzas.

- «Estado es la reunión de una multitud de hombres que viven bajo leyes jurídicas» (Inmanuel Kant, 1724 - 1804). (Pacheco, 1990). - «Estado es un orden jurídico administrativo al que se orienta el obrar realizado en función del grupo por el cuerpo administrativo y cuyo valor se reclama no sólo para los miembros de la comunidad, sino para todo el obrar que se realice en el Territorio dominado» (Max Weber, 1864 - 1920). (Nogueira y Cumplido, 1993). - «Estado es toda sociedad humana en que existe una diferencia entre gobernantes y gobernados » (León Duguit, 1859 - 1928). (Nogueira y Cumplido, 1993). - «Estado es el sujeto del orden jurídico en el cual se verifica la comunidad de vida de un pueblo» (Giorgio del Vecchio). (Pacheco, 1990). - «Estado es una corporación formada por un pueblo, dotada de un Poder de mando originario y asentada en un determinado Territorio» (George Jellinek, 1851 - 1911). (Pacheco, 1990). - «Estado es el orden jurídico cuando ha alcanzado cierto grado de centralización» (Hans Kelsen). (Pacheco, 1990). - «Estado es una agrupación humana fijada en un Territorio determinado y en la que el existe un orden social, político y jurídico, orientado hacia el Bien Común, establecido y mantenido por una autoridad dotada de poderes de coerción» (André Hauriou). (Nogueira y Cumplido, 1993). De los conceptos citados, se desprende que no obstante ser muchas las posibilidades de definición, es factible encontrar al menos tres posiciones desde las que se aborda el concepto de Estado, tomando en cuenta las coincidencias que ellas presenten respecto de los elementos más generales del concepto y los diferentes énfasis puestos en los mismos. En un primer grupo están las posiciones que se caracterizan por enfatizar los aspectos sociológicos o políticos, intentando tipificar al Estado en cuanto forma de sociedad por su carácter empírico (Ejemplo: Max Weber). En un segundo grupo encontramos las conceptuaciones que ponen énfasis en los aspectos jurídicos del Estado, concibiéndolo fundamentalmente como un sistema de derecho de rasgos muy especiales (Ejemplo: G. Jellinek, Kelsen). En un tercer grupo coinciden los que remarcan los fines de la institución en análisis, en cuanto a normas o valores que al Estado le compete realizar. Es decir, se trata de una posición fundamentalmente deontológica (Ejemplo: A. Hariou). En todo caso, desde sus orígenes la palabra Estado hace referencia tanto a las estructuras de gobierno como al conjunto de la comunidad política.

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3.2.1.- Usos de la voz del Estado De ello resulta que la voz Estado es empleada tanto en el ámbito de la legislación como de la doctrina, en una pluralidad de sentidos, a los que nos referiremos brevemente: a.- El Estado como Comunidad Política: en este sentido serían Estados todas las formas políticas que se han dado en la historia, con la sola exclusión de las organizaciones de los pueblos nómadas. b.- El Estado como Estado Moderno: en este contexto, el Estado es una modalidad concreta de comunidad política con límites espacio-temporales más definidos, comprendiendo la organización política que, nacida en Europa occidental hacia el siglo XV, alcanza hasta el presente. c.- El Estado-Aparato o Estado Gobierno: expresión referida a la organización del gobierno que actúa en la comunidad política. Comprende a las instituciones que ostentan el Poder. d.- El Estado Comunidad o Sociedad Civil: alude a la sociedad que sustenta a la organización del gobierno y sobre la que se ejerce el Poder institucional. 3.2.2.- Algunas Teorías en relación con el Estado Siendo tan importante esta forma moderna de organización política de hombres que se asocian y conviven en una unidad territorial deslindable llamada Estado, resulta de interés revisar sumariamente algunas teorías que se han elaborado al respecto. Subraye las ideas centrales.

Realice un análisis comparativo entre las tres teorías, identifique semejanzas y diferencias.

a.- Teoría del Organismo Social Su autoría corresponde a Otto Federico Von Gierke (1844 - 1921), (Pacheco, 1990), para quien el Estado es la superior y más comprensiva forma de comunidad, con existencia real para el espíritu, aunque no perceptible en lo físico. Según este autor, el Estado revela una existencia común humana que se alza por sobre lo individual. Ahora bien, esta conformación comunitaria constituye un todo cuyo valor es superior a la suma de sus partes, cualidad que compromete a sus integrantes a emplearse, desde el punto de vista moral, en todas sus capacidades y virtudes para servir, y si fuera necesario vivir y morir, en función de ese todo. Adscripción que no existiría si el organismo social fuera sólo la suma de sus miembros. b.- Teoría de la Realidad Social y Jurídica Conocida también como Teoría de las Dos Facetas o Doble Cara del Estado, esta postura de conocimiento especulativo sostenida por George Jellinik (Pacheco, 1990), concibe al Estado en dos aspectos: por una parte, como una formación social que presenta al conjunto como una unidad de asociación de hombres asentados en un Territorio, en la que existe originalmente Poder de dominación; por la otra, como una institución jurídica, esto es, le reconoce la calidad de sujeto de Derecho, de corporación formada por un pueblo, también asenta-

UNIDAD I

da en un Territorio y con Poder de mando originario. La primera es una posición de carácter sociológico que alude a una unidad de asociación, de reunión de personas, y la segunda, agrega a lo anterior el carácter de corporación, de formación histórico-social a la que se suma el Derecho. c.- Teoría de la Fuerza Constituye ésta una teoría realista y positivista. Para su autor, León Duguit (Pacheco, 1990), la Teoría del Estado debe limitarse a aprehender los hechos de la realidad, sin elucubraciones metafísicas y atendiendo a elementos como la existencia de un grupo social; la diferenciación política que naturalmente se da entre quienes conducen a la colectividad -los gobernantes-, quienes detentan el Poder y quienes deben obedecer las reglas impuestas, es decir, los gobernados; la interdependencia social que relaciona a ambos componentes; el derecho de los gobernantes de apelar a la fuerza en el ejercicio de sus potestades, como también la existencia de instituciones que deben cumplir la misión del Estado, las que el autor califica como servicios públicos. 3.2.3.- Elementos del Estado El tema está referido a las condiciones de existencia del Estado, esto es, a los fundamentos o presupuestos tanto físicos (materiales) como ideales (formales) que deben conjuntarse para que un Estado sea tal. Ya en la Grecia clásica Aristóteles se ocupó del problema, sosteniendo que no podrá existir Estado sin una «materialidad natural», señalando como componentes de ella a la Tierra y a los habitantes que la ocupan de forma estable e independiente. Contemporáneamente se precisan como elementos del Estado: la Población, el Territorio, el Poder, la Soberanía y la Finalidad.

a.- La Población Identifique y subraye las ideas centrales.

De las diversas nociones, conceptos y teorías a que hemos hecho referencia, se desprende que uno de los elementos de la esencia del Estado en el que todos coinciden, lo constituyen los seres humanos agrupados en sociedad. No hay Estado sin seres humanos, no importando la edad, el sexo, el origen, las convicciones religiosas, ni las concepciones filosóficas o políticas de éstos. Los factores especialmente mencionados, como muchos otros de análoga naturaleza, más que limitar la noción de Estado, nos indican las múltiples posibilidades de agrupación que las personas pueden establecer al interior de la institución en análisis, las que más adelante llamaremos sociedades intermedias, conformando una trama social que va desde la familia hasta organizaciones de la mayor amplitud y complejidad, las que se dan en los planos de sus actividades sociales, económicas, profesionales, culturales, religiosas, políticas, gremiales, artísticas y otras, en todas las que el hombre canaliza sus inquietudes, capa43

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cidades, talentos, vocaciones y tantas otras formas en que se manifiesta su voluntad participativa. El elemento humano, preexistente al Estado, tiene dos connotaciones relacionadas con la mayor o menor amplitud abarcadora del concepto, lo que origina la existencia de dos acepciones: Compare y reflexione sobre las diferencias.

i.- Población. Esta expresión es la de mayor amplitud, aludiendo a la totalidad de los seres humanos que conviven dentro de un Territorio determinado. Equivalente a sociedad o sociedad global, la voz «Población» comprende todas las personas naturales que existen en el Estado de que se trate, sin atender a las diferencias jurídicas y sociales que existan entre ellas. Por tanto, integran la Población de un Estado, por ejemplo, los menores de edad, los incapaces, los interdictos, los procesados y condenados por crimen o simple delito, los extranjeros, etc.; todos titulares de derechos civiles. ii.- Pueblo. En esta acepción del elemento humano del Estado queda comprendido el conjunto de ciudadanos, cada uno de cuyos componentes es titular no sólo de derechos y obligaciones civiles, sino también de derechos y obligaciones políticas. En consecuencia, Pueblo es sólo una parte de la Población, teniendo los que constituyen aquél un estatus superior a los componentes de ésta, ya que además de ser titulares de derechos y obligaciones civiles gozan de los atributos propios de «ciudadanos», es decir, pueden elegir y ser elegidos, constituyendo un cuerpo electoral. Todo esto sin entrar en explicaciones acerca de las diferentes denominaciones que ha tenido este elemento del Estado a través de la historia cuando ha sido centro de interés ya sea de filosofías políticas como también en consideración a sus estructuras organizativas. Ejemplo: «Comunidad», para teólogos, juristas y políticos de los siglos XVI y XVII (Escuela Española de Derecho Natural); «Nación», en cuanto fundamento del Estado, en el orden político medieval y hasta la aparición del Estado Moderno, con gran protagonismo en la Revolución Francesa; concepciones organicistas del Pueblo o Nación, o ideológicas, que identificaban a este elemento con una raza (nazismo en Alemania y política del apartheid en Sudáfrica), o con una clase social (identificación con el proletariado en el comunismo soviético).

b.- El Territorio Subraye los conceptos e ideas fuerza.

Ámbito espacial que corresponde a un pueblo, constitutivo del lugar geográfico donde se asienta la Población de un Estado, entendidos sólo para estos efectos los términos Pueblo y Población como sinónimos. Así, cuando hablamos de Territorio, nos estamos refiriendo a la base física, al espacio que la doctrina considera como uno de los elementos indispensables del Estado (aun cuando existen autores, como León Duguit (Nogueira y Cumplido, 1993), que no le atribuyen al Territorio la cualidad de elemento esencial del Estado).

UNIDAD I

Compare e identifique las semejanzas y diferencias de los diferentes puntos.

Entendido así, Territorio es aquella parte geográficamente limitada de la Tierra que es sede estable del Pueblo y, salvo casos excepcionales, del gobierno. Son dos los hechos históricos que le han conferido y sostenido la importancia política que el Territorio ha alcanzado en la actualidad: la partición del Territorio europeo a partir del siglo XVI y el agotamiento de los espacios ilimitados. Dada, pues, la enorme importancia que el Territorio tiene en el plano político, interesan las concepciones que se tienen de él desde diferentes perspectivas que constituyen en sí particulares puntos de vista: sociológico, jurídico y geográfico. Desde el prisma de la ciencia que trata de las condiciones de existencia y desenvolvimiento de las sociedades humanas, se atiende a la influencia que para la vida del hombre tienen los factores sociogeográficos del Territorio en que este habita, entre los que pueden anotarse el clima, la naturaleza del suelo y la extensión de la superficie terrestre. En cuanto a lo primero, es indudable que las condiciones climáticas habituales de un determinado entorno influyen en el modo de vida de los habitantes, en sus costumbres, en su manera de reaccionar frente al medio, como también en aspectos de comportamiento y de su manera de socializar. En nuestro país, por ejemplo, la gente del norte y del centro acostumbran hacer vida al aire libre, organizando su existencia conforme a tal predisposición. En cambio los extremos australes favorecen un sistema de vida de convivencia familiar y social al interior de los hogares, creándose las condiciones necesarias para ello. En lo que respecta a la naturaleza del suelo, son diferentes los hábitos y formas de actuar de las personas que viven, por ejemplo, en las montañas, respecto de aquellas que habitan en los llanos o en los medios costeros. También es un factor digno de considerar la extensión de la superficie terrestre en que se encuentra asentada una determinada Población. Espacios reducidos con una alta densidad demográfica originan un estilo de vida agitado, con problemas de convivencia e incluso de tolerancia interpersonal; en cambio los Territorios extensos, donde no existen los problemas que derivan de la congestión, son escenarios de un modo y filosofía de vida acordes con la amplitud de su paisaje. La ubicación del Territorio de que se trate, en relación con otros Estados, es importante de tener en cuenta al calificar una determinada realidad social, pues tal circunstancia es constitutiva de un factor geopolítico que marca evidentes peculiaridades de un Estado en relación con otros. Así, por ejemplo, los que son mediterráneos tendrán que adoptar sus sistemas comerciales, de comunicaciones, económicos y otros a esa condición especial; otros que, por el contrario, tienen una posición geopolítica insular, o están mayormente rodeados de litoral, se caracterizan por ser pueblos marítimos, con todos los beneficios que ello involucra para el comercio, la navegación, las comunicaciones, la explotación de recursos y otras ventajas comparativas. Aspectos que también se traducen en rasgos sociológicos especiales de su Población. 45

CONCEPTOS PRELIMINARES Y NOCIONES DE DERECHO

Desde el punto de vista jurídico, la noción de Territorio varía en función del concepto de Estado. Para algunos autores no es un elemento esencial de este último. Así lo sostiene León Duguit (op. cit.), para quien el Estado tiene sólo dos elementos esenciales: la agrupación humana y la diferenciación entre gobernantes y gobernados (el Poder). No obstante, la mayoría de los autores especializados abogan por la posición contraria, atribuyéndole al Territorio la calidad de elemento indispensable, insustituible e infaltable para la existencia de un Estado. Siendo discutible el punto, la posición mayoritaria se inclina por estimar que la pérdida temporal del Territorio no acarrea necesaria e indefectiblemente la existencia del Estado, aun cuando dicha pérdida sea total. Del mismo modo, tampoco produce la desaparición inmediata de un Estado ni la suspensión momentánea de ciertas funciones que le son vitales. Las consideraciones precedentes dan base para sostener que el Territorio tiene como concepto, una especial connotación jurídica, asociada a su acepción sociológica, a la que ya nos hemos referido. En efecto, todo ordenamiento contiene normas que determinan cuál es su Territorio, estableciendo una delimitación que constituye las fronteras naturales o artificiales. Con escasa frecuencia se dan casos en que éstas sean indeterminadas, como ha sucedido con las del Estado de Israel. Por lo general, son fijadas por el propio Estado y se pueden distinguir en Terrestres, Marítimas y Atmosféricas. Esto da origen a la consideración del Territorio desde su punto de vista físico. Imagine el mapa de Chile. Proyecte la imagen hacia el subsuelo, mar y aire.

Fronteras Terrestres. Aquellas que en tierra firme siguen líneas imaginarias como meridianos y paralelos, o bien, que pueden coincidir con accidentes geográficos, con obras construidas por el hombre u otras formas análogas. Fronteras Marítimas. Se establecen siguiendo el principio básico de que solamente algunas partes del mar adyacentes a la tierra firme, pueden ser objeto de apropiación por el Estado Ribereño. Espacio Aéreo. La atmósfera que está por encima del Estado y también de su Mar Territorial, están sometidos a su plena soberanía. Espacio Aéreo soberano que en las convenciones y acuerdos internacionales referidos al tema, se extendería hasta el límite máximo alcanzado por la navegación aérea convencional de hasta unos 30 ó 40 kilómetros Asociando los factores reseñados, tenemos que el dominio del Estado sobre su Territorio se manifiesta en el Suelo, Subsuelo, Espacio Marítimo y Espacio Aéreo, quedando fuera de su alcance el espacio exterior. Atendida la importancia creciente del Espacio Marítimo en cuanto fuente de recursos explotables, como también en los ámbitos de la navegación y de las comunicaciones, a continuación hay un breve comentario acerca de sus particularidades como componente del Territorio de un Estado.

UNIDAD I

i.- El Espacio Marítimo Para efectos de mejor comprensión, es pertinente señalar que el Estado Ribereño extiende su soberanía hacia franjas determinadas del mar, en una suerte de prolongación del dominio que ejerce sobre su Espacio Terrestre. Tal es el Espacio Marítimo, que comprende el Mar Territorial y el Mar Patrimonial. Subraye la idea central y establezca la diferencia entre los tipos de mar.

• Mar Territorial. Faja costera de mar que forma parte del Territorio del Estado. Queda comprendida entre la costa y las aguas internas del Estado Ribereño, por una parte, y la Alta Mar por otra. En esta zona el Estado ejerce plena y absoluta soberanía, la que incluso se extiende al Espacio Aéreo situado no solamente sobre ella, sino también al Lecho y Subsuelo de ese mar. En la III Convención de Ginebra, del año 1958, sobre Derecho del Mar, se estableció su anchura en doce millas marinas, acorde con lo propuesto por la Comisión de Derecho Internacional, práctica que al ser adoptada por la generalidad de los Estados que tienen fronteras marítimas, tiene el aval del Derecho Internacional. La anchura del Mar Territorial se mide desde la línea base, la que en términos simplificados coincide con la línea de las bajas mareas. Referido a esta franja marítima, el Código Civil, en su art. 593 (Título III, del Libro II), establece que: «(...) el mar adyacente, hasta la distancia de doce millas marinas medidas desde las respectivas líneas de base, es Mar Territorial y de dominio nacional».

Reflexione: ¿Qué importancia tiene para la soberanía y desarrollo la existencia de estos tipos de mar?

En ejercicio precisamente de este dominio y por constituir dicha franja una prolongación mar adentro del Territorio Nacional, dentro de los cánones de reconocimiento del Derecho Internacional, el Estado Ribereño, en este caso nuestro país, tiene plena soberanía sobre el Mar Territorial, con una limitación que en la generalidad de los casos también reconoce y consagra el Derecho Internacional: el Derecho de paso inocente de las naves que lo surcan ya sea por necesidad o por otro motivo que no implique riesgo alguno para el Estado costero, acorde con el principio, también internacional, de libre navegación. • Zona Contigua. Nuestro Código Civil, en su art. 593, luego de referirse al Mar Territorial, describe y conceptúa una franja marítima en la que el Estado de Chile tiene facultades de fiscalización especiales, y cuya extensión mar adentro, desde las líneas de base, no puede exceder de las veinticuatro millas marinas. La disposición citada, en lo pertinente a la letra expresa: «(...) pero, para objetivos concernientes a la prevención y sanción de las infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigración o sanitarios, el Estado ejerce jurisdicción sobre un espacio marítimo denominado zona contigua, que se extiende hasta la distancia de veinticuatro millas marinas, medidas de la misma manera» (que el Mar Territorial). • El Mar Patrimonial. Constituye una zona intermedia entre el Mar Territorial y la Alta Mar. Respecto de este espacio marítimo que emergió 47

CONCEPTOS PRELIMINARES Y NOCIONES DE DERECHO

como concepto nuevo en la III Conferencia de la Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (1974), el Estado Ribereño tiene derecho exclusivo para explotar sus riquezas, por lo que de ahí arranca el calificativo de Patrimonial. Los Estados Ribereños tienen jurisdicción sobre los recursos naturales renovables y no renovables que existan en las aguas suprayacentes al Lecho, en el Lecho y en el Subsuelo del Mar Patrimonial, lo que implica derechos exclusivos de exploración, explotación, conservación y administración. Ahora bien, dicha soberanía no es plena ni absoluta, sino que está afecta a los bienes ya mencionados. En nuestro Código Civil dicha extensión marítima, denominada zona económica exclusiva, está tratada en el art. 596, inciso primero, en los siguientes términos: «El mar adyacente que se extiende hasta las doscientas millas marinas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del Mar Territorial, y más allá de este último, se denomina zona económica exclusiva. En ella el Estado ejerce derechos de soberanía para explorar, explotar, conservar y administrar los recursos naturales vivos y no vivos de las aguas suprayacentes al Lecho, del Lecho y el Subsuelo del mar, y para desarrollar cualesquiera otras actividades con miras a la exploración y explotación económica de esa zona». Conceptuado el Mar Patrimonial, según ya hemos visto, como aquella zona situada más allá del Mar Territorial con extensión mar adentro hasta límites racionales, su anchura por mucho tiempo quedó entregada a la determinación del Estado costero, el que la fijaba habida consideración de sus necesidades de aprovechamiento y las características geográficas que le eran propias. Ello daba origen a posiciones disímiles que impedían fijar una doctrina al efecto. En tales circunstancias, Chile prácticamente lideró entre los Estados latinoamericanos, una posición de fijar la anchura del Mar Territorial en doscientas millas marinas, en los términos expresados en el art. 596, del Código Civil, ya citado. Posición a la que adhirieron Perú y Ecuador, en 1952, extendiéndose así como una práctica generalizada que el Derecho Internacional ha reconocido y avalado. • La Plataforma Continental. Constituida por la porción de Suelo y de Subsuelo marinos, contigua a la tierra firme, y que se sitúa a una profundidad inferior a los doscientos metros. (En su límite hay una acentuación brusca de la pendiente, que es el talud oceánico o continental). • La Alta Mar. Expresión referida a los espacios marítimos que se extienden más allá del Mar Territorial y Patrimonial, que no son de dominio de Estado alguno. La Convención de Alta Mar de Ginebra, realizada en 1958, codificó las normas que reglan la condición y el régimen de navegación en el amplísimo espacio marítimo que une a los continentes. En él es dable conjugar los principios que tienen relación con las libertades de navegación, de pesca, de sobrevuelo y de tendido de cables y tuberías submarinos. Prerrogativas que deben ejercerse de forma racional, con respecto a los demás y sin atentar contra la ecología y la conservación de las especies.

ii.- El Espacio Aéreo Es el ámbito atmosférico superpuesto al Espacio Terrestre y al Mar Territorial, formando parte integrante y quedando bajo la jurisdicción del Estado correspondiente. 48

UNIDAD I

Su importancia ha venido en aumento desde comienzos del siglo XX, debido a las muchas posibilidades que el medio aéreo ofrece para las comunicaciones, el transporte, la investigación alusiva al mismo, como también para las proyecciones que por su intermedio se orientan al desarrollo de la ciencia y la tecnología aplicadas al espacio exterior. Este espacio pertenece al Estado subyacente, quedando sometido, hasta una distancia que sobrepasa lo alcanzable por la navegación aérea convencional, según ya hemos visto, pudiendo ejercer sobre él su plena soberanía. Más allá de los treinta o cuarenta kilómetros, existe el llamado «aire libre». • Espacio Aéreo Exterior. Queda fuera de la jurisdicción y soberanía de todo Estado, existiendo derecho de todas las naciones para explorarlo y hacer uso de él en beneficio de la humanidad. Los problemas que eventualmente surjan con motivo del lanzamiento de satélites artificiales y astronaves son materia del Derecho Aeroespacial.

iii.- El Subsuelo El principio imperante en la materia es que el Estado que es dueño de la superficie, lo es también de su continuación o proyección hacia el centro de la Tierra.

c.- El Poder

En el transcurso de su lectura, identifique y subraye los conceptos e ideas centrales.

También constituye un elemento esencial del Estado, sin el que éste no puede subsistir ni alcanzar sus fines. Su carácter de rasgo formal es el Poder que implica autoridad y organización de la colectividad dentro del Territorio acotado. Si bien el Poder es uno de los conceptos de mayor importancia dentro del campo de la Ciencia Política, en torno del que se producen los mayores consensos en cuanto a su propiedad como componente del Estado, llegado el momento de su definición es difícil lograr un concepto único y preciso que fije con exactitud y claridad su significado, comprendiendo todos sus rasgos y características. Los autores que se han ocupado del tema, se refieren al Poder Estatal desde sus particulares perspectivas, realzando los atributos de este vínculo organizador de la vida social. Para T. Hobbes (1997), por ejemplo, el Poder está constituido por los medios presentes para obtener algún bien futuro aparente, es decir, alude a la organización, a la ordenación de factores con vistas a un resultado de gestión. Ahora bien, mueven a esta voluntad y capacidad organizativa los verbos rectores ordenar y administrar, siendo el empleo de la coerción política sólo el medio último para alcanzar el fin. M. Weber (Israel, 1995), por su parte, se refiere al Poder expresando que él consiste en la probabilidad de imponer la propia voluntad dentro de una relación social, sin detenerse en la consideración del

CONCEPTOS PRELIMINARES Y NOCIONES DE DERECHO

Compare el concepto de poder de los dos autores. ¿Cuáles son las diferencias?

fundamento de dicha probabilidad y aun cuando haya que vencer resistencias para ello. Siendo múltiples las relaciones interindividuales en que puede evidenciarse la presencia del Poder, para los efectos de nuestro análisis interesa distinguir cuál es el que denominamos Poder Político. Al respecto, algunos sostienen que todo Poder es Político; otros, en el extremo opuesto, señalan que el único Poder Político es el Estado, por tener la cualidad de soberano. Es decir, no supeditado a otro. Quienes se sitúan en una posición intermedia, expresan que no toda relación de Poder entre los hombres es política, sino sólo aquella que está vinculada a la idea de grupos sociales. De lo expuesto se infiere que el Poder del Estado interesa como organización de la sociedad, en cuanto dicha organización implica dirección y juridicidad orientadas hacia un Poder Público. Tenemos, entonces, que se asocia al Poder la idea de autoridad, conformando ambos sendos elementos que sólo concurren en las sociedades y no así en las comunidades, por cuanto en aquéllas y no éstas se manifiesta el Poder de la autoridad con imperio, es decir, con facultad de obligar e incluso aplicar coerción. Poder que se hace presente como único y singular en la sociedad, en carácter soberano y jamás aceptando otro en concurrencia con él. Este Poder tiene la particularidad de diferenciar a quienes mandan de quienes obedecen; a gobernantes de gobernados. Como también la virtud de manifestarse como legítimo, cuando cuenta con el apoyo de los gobernados, y/o legal, en cuanto los gobernantes se someten al ordenamiento jurídico que los mismos se han dado. Esto lleva a tener en cuenta el concepto que de Poder entrega Georges Burdeau, presentándolo como una fuerza al servicio de una idea. Para este autor el Poder tiene un valor instrumental que permite la realización, manifestación y concreción de una idea, que podría ser la finalidad del Estado, la que en definitiva inspira al Poder y es fuente de su imperio. Siendo prioritaria la conducción del grupo (sociedad hacia un fin benéfico), el Estado puede, según Burdeau, imponer los comportamientos que sean necesarios para la obtención de dicho propósito, haciendo uso de la fuerza que emerge de la voluntad social preponderante, y que, por lo tanto, tiene basamento jurídico. El mismo autor, con el predicamento de que el Poder llega a ser estatal cuando logra su institucionalización, se refiere a lo que él llama las etapas de desarrollo del Poder, distinguiendo en la evolución del mismo dos fases preestatales y una tercera de institucionalización, aproximadamente en los siguientes términos:

UNIDAD I

• Evolución del Poder Etapas Preestatales: - Poder Político Anónimo o Difuso. La comunidad en esta fase no cuenta con un jefe que la guíe y la lidere. El Poder aparece difuso entre los integrantes de la colectividad, con todos los problemas que dicha dilución provoca en cuanto a desorden, desorganización e inseguridad sociales. En estado de saturación y en la búsqueda de un líder al que siga la comunidad, ésta no progresa ni se desarrolla. Imagine que está viajando por la historia. Recuerde algunos ejemplos en que se manifiestan las etapas del desarrollo del poder.

- Poder Individualizado. Los esfuerzos empleados en la búsqueda de un jefe logran resultados positivos. La comunidad progresa y sus integrantes siguen al líder, el que claramente se identifica con el Poder por antonomasia. Así, el Poder se individualiza. Esta personalización del mando que en una primera etapa tiene efectos positivos para la comunidad, al tornarse creciente y excesiva acarrea una serie de inconvenientes que se relacionan con la concentración del Poder en una persona, lo que unido a la falta de control le imprime a éste la cualidad de omnímodo, siendo frecuentes en su ejercicio los excesos y el abuso. Por otra parte, se produce una disociación entre los intereses reales de la comunidad y la voluntad del líder, falta de coincidencia que afecta y lesiona indudablemente el bienestar social. Etapa de Poder Institucionalizado (Estatal). Vencidas y superadas las dificultades derivadas de la individualización del Poder, la comunidad se organiza y logra su despersonalización, institucionalizándolo. Ahora el titular del Poder ya no es un individuo sino el Estado, esa institución creada por la propia sociedad, que existe más allá de los individuos que la integran y que otorga estabilidad al Poder Político, por cuanto asegura la permanencia de las decisiones y su propia continuidad. De tal suerte que los gobernantes ejercen por delegación el Poder, del que sólo son sus agentes de ejercicio.

i.- La Soberanía Identifique y subraye el concepto y la idea central.

En doctrina se afirma que el Poder del Estado es soberano. Por tanto, la soberanía está referida a una cualidad del Poder Estatal. Pero esta manera de ser del Poder resulta especialísima, puesto que es atributiva de una autoridad suprema, que no está subordinada a otra y que ni siquiera acepta otro Poder en concurrencia con ella. Que sea soberano el Poder significa que el Estado es la más alta autoridad del Derecho Interno; como también que dicho Estado es independiente respecto de otros homólogos que conforman la comunidad internacional. Pero no significa, en caso alguno, que la soberanía constituya en sí una forma de Poder de carácter ilimitado. En efec51

CONCEPTOS PRELIMINARES Y NOCIONES DE DERECHO

Reflexione. ¿Qué importancia tiene para una nación el respeto de su soberanía?

Recuerde alguna noticia o medio histórico en que el concepto soberanía esté implicado

to, en el orden interno, instituciones como el Bien Común, el Principio de Subsidiariedad y el propio Derecho Positivo, son limitaciones al Poder del Estado; como también los son, en el plano internacional, la soberanía de los otros Estados y las normas que se establecen en los tratados internacionales. Conocidos los rasgos más elementales de la cualidad del Poder en análisis, cabe preguntarse: ¿quién es el titular de la Soberanía? El tema ha sido objeto de discusión entre autores y tratadistas, con raíces históricas que respondían a la interrogante desde diferentes perspectivas. Así, para T. Hobbes (1997) la soberanía reside en el monarca; para J.J. Rousseau (1984), en el pueblo; y para el abate Sieyés (Nogueira y Cumplido, 1993), en la Nación. Nacen así los conceptos de Soberanía Popular y de Soberanía Nacional. En una posición diferente están los autores que sostienen que la Soberanía carece de titular, porque ella sólo es una cualidad del Poder, y es éste el que se titulariza. Nuestra Constitución Política, en su artículo quinto, establece que la Soberanía reside esencialmente en la Nación, y que su ejercicio reconoce como limitación el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.

ii.- El Fin del Estado Identifique y subraye el concepto y la idea.

Reflexiona. ¿Qué importancia tiene para Usted el bien común?

Este Poder institucionalizado en que se organiza la sociedad en su vida política debe estar orientado al cumplimiento de determinadas finalidades. Sobre la materia hay teorías que van desde el reconocimiento de variedad de fines hasta aquellas que sostienen que el Estado carece de ellos. Por lo general, se concuerda que el fin del Estado se relaciona con la construcción, afianzamiento y perfeccionamiento de la comunidad política, lo que pasa por su propia elaboración y consolidación. De entre las variadas teorías, nos quedaremos con aquella que identifica el fin del Estado con el Bien Común, entendido como el conjunto de condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, concepto recogido del art. 1º, inciso tercero, de nuestra Carta Fundamental.

3.3.- Actividades de desarrollo a. Defina “Estado” e indique los elementos que lo constituyen. Compare su respuestas con las de las preguntas 1 y 2 de las actividades. Reflexione en torno a las diferencias y semejanzas. b. En los últimos años, hemos sido testigos a través de los medios de comunicación de una serie de conflictos bélicos relacionados con la independencia de muchos pueblos. El más reciente: la República de 52

UNIDAD I

Chechenia y en el Medio Oriente desde el nacimiento de Israel, Palestina. A la luz de los contenidos tratados, explique por qué no son Estados y qué semejanzas y diferencias se dan en ambos casos. Reflexione. c. Hasta este punto, se han estudiado tres conceptos básicos: Hombre, Sociedad y Estado. Establezca la relación que existe entre ellos. d. Construya un mapa conceptual de Estado y compárelo con el realizado para las actividades de entrada. Reflexione en torno a las diferencias y a las semejanzas. Si el espacio no es suficiente, realice las actividades en un cuaderno. Póngase en contacto con su tutor.

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Formado

CONCEPTOS PRELIMINARES Y NOCIONES DE DERECHO

UNIDAD I

Segund

Segundo Capítulo

E.- Las Normas Sociales

(Normas de Conducta Humana)

1.- Actividades de Entrada Nuevamente queremos situarlo en el contexto de su experiencia diaria, dado que en la cotidianidad se desarrollan muchas actividades sujetas a Derecho. Al respecto, realice las siguientes actividades. a.- Haga un recuento de las actividades que ha llevado a cabo en la última semana, ya sea en el trato con su familia, amigos, trabajo, iglesia, en la calle o en la compra en una tienda, almacén o supermercado, etc. Haga un listado de ellas. Reflexione e identifique las normas que cumplió o dejó de cumplir que están implícitas en esa actividad. b.- Reflexione y explique. ¿Qué propósito tienen esas normas? c.- De acuerdo a su opinión, clasifique las normas que ha identificado en la Actividad N°1, según las siguientes categorías: Normas morales, religiosas, de trato social y jurídicas. d.- Es de uso común el concepto norma, de hecho en las tres primeras actividades lo hemos usado. En sus propias palabras: ¿qué significa norma? e.- Hasta aquí, ha identificado diferentes tipos de Normas y las ha definido en sus propias palabras. Identifique qué características poseen. f.- En su opinión, ¿qué propósito e importancia tiene el uso de las normas en la sociedad?

2.- Contenidos Lea con atención y reflexione sobre el tema.

Integrado ya el hombre en una sociedad que institucionalizada ejerce un Poder político que dicta normas dotadas de imperio, tenemos que su conducta se encuentra regulada por una serie de prescripciones de distinta naturaleza, a las que debe adaptar su comportamiento individual y social. En efecto, en las diversas instancias de la compleja malla de relaciones sociales en que el hombre actúa e interactúa,

CONCEPTOS PRELIMINARES Y NOCIONES DE DERECHO

Subraye los conceptos e ideas centrales.

existen reglas que implican un deber ser con contenido valórico, frente a las que el hombre -ser dotado de voluntad y entendimiento- puede autodeterminarse en el plano de la acción, ya sea respetando o transgrediendo su mandato. Las Normas sociales, entonces, prescriben comportamientos establecidos con criterio de valor a los que debe ceñirse conductualmente el hombre y porque de no hacerlo será sujeto de sanción. Sin entrar en una discriminación temprana respecto de los diferentes tipos de normas de conducta, se señalan como rasgos o caracteres comunes a todas ellas los siguientes: • Regulan el comportamiento del hombre, prescribiendo un deber ser que se presenta con carácter obligatorio. • El deber ser prescrito no es de cumplimiento inexorable, ya que la regla puede ser transgredida de hecho, por lo que la conducta ordenada es posible que sólo permanezca en su formulación. • Su validez está en función de la ordenación de la conducta humana hacia el valor que le sirve de fundamento. Esto trae como consecuencia que el incumplimiento de la prescripción no afecta la validez de la norma, sino sólo su eficacia. • Llevan implícita la coercibilidad, esto es, la posibilidad de aplicar sanción en caso de incumplimiento de lo que ellas preceptúan, por lo que su transgresión legitima la coacción. Atendiendo especialmente a su finalidad, las Normas sociales presentan particularidades que hacen posible su clasificación según se indica:

En esta sección, al igual que las anteriores, deberá identificar y subrayar conceptos e ideas centrales.

2.1.- Sección: Las Normas Morales Asumido ya que el hombre es un ser multidimensional en el que se da una diversidad de energías opuestas, tales como materia y espíritu, instinto y razón, egoísmo y altruismo, etc., es evidente que en él se produce una lucha interna en la que la voluntad y la libertad juegan un papel preponderante. Pensar, querer, decidir, actuar, son actos que desde la interioridad del hombre pasan a la exteriorización de su conducta y de su comportamiento. Así, el hombre realiza en la vida diaria una serie de actividades conscientemente, las que lleva a cabo porque las estima valiosas. Haciendo uso de sus facultades intelectivas y de su libertad, el hombre realiza actos que son objeto de valoración moral, con una disposición interior hacia el bien. Es decir, mueve conscientemente su voluntad hacia el valor moral, convirtiendo a éste en objetivo de su acción. El problema radica en llegar a establecer si la voluntad humana es o no libre, o sea, si el hombre está determinado o se determina a sí mismo. En este punto, libertad implica autodeterminación, capacidad

UNIDAD I

de actuar conforme a los dictados de la recta razón hacia un deber de contenido valioso. Reflexione. ¿Puede existir una norma moral que carezca de estas características?

2.1.1.- Características de las Normas Morales a.- Interioridad. La Norma Moral está llamada a regir en la conciencia de cada persona, en la fuente de origen del acto humano. En todo caso, la circunstancia de que este tipo de norma se ocupe de la raíz profunda del proceder, de que existe moralidad en el propósito, no la circunscribe sólo al plano de la intención, sino que alcanza a la manifestación o exteriorización del acto concreto. En otras palabras, se debe actuar con moralidad. b.- Origen heterónomo. La Norma Moral no es creada por el propio sujeto obligado. Si así fuera, este mismo tendría facultades para modificarla e incluso derogarla, lo que implicaría un relativismo que está en polo opuesto del valor moral, el que tiene carácter absoluto. Si así no fuera, los calificativos morales sólo constituirían opciones personales establecidas por el ser actuante quien, al ser su propio legislador, siempre encontraría bondadosa su conducta y ajustada a su propia prescripción. c.- Autonóma como norma concreta. Este atributo de la Norma Moral tiene relación con su cumplimiento, ya que la observancia o inobservancia de lo que ella prescribe depende del sujeto, porque corresponde al mismo en su circunstancia concreta el aplicarla, formulando un juicio ético particular. Frente al mandato, el hombre tiene prerrogativas autonómicas que le son propias e inalienables. d.- Unilateralidad. Conforme con esta propiedad la Norma Moral, no obstante prescribir un deber, no lleva en sí facultad para que otra persona, distinta de la que se encuentra enfrentada al cumplimiento, pueda obligar a su acatamiento. e.- Falta de rigurosa determinación. Esta particularidad está referida a la carencia de texto o fórmula que contenga el precepto, dadas sus especiales características, lo que dificulta la certidumbre de cómo obedecer su mandato. f.- Incoercibilidad. Por el hecho de ser autónoma y unilateral, en los términos ya referidos, la Norma Moral carece de imperio, en cuanto a que el deber contenido en ella pueda ser exigido por la fuerza. En efecto, la coacción, desde ya, atentaría la íntima voluntad y libertad con la que adscribe a ella el sujeto, fundamento del comportamiento moral. g.- Validez absoluta. La Norma Moral se funda en valores objetivos e inmutables, los que teniendo validez antes o independientemente de que funcionen como metas de nuestros sentimientos, nos llevan a proceder correctamente. 57

CONCEPTOS PRELIMINARES Y NOCIONES DE DERECHO

h.- Finalidad. Destinadas a regir en el plano de la perfectibilidad del hombre, las Normas Morales suscitan el comportamiento bondadoso y virtuoso del hombre en procura de su fin transcendente.

2.2.- Sección: Las Normas Religiosas

Identifique y subraye conceptos e ideas centrales.

Busque entre las culturas nativas indoamericanas algunos ejemplos de estas manifestaciones religiosas.

Busque en el diccionario el significado de la palabra dogma.

2.2.1.- Concepto Siendo la Religión el campo de dominio de este tipo de normas, resulta prioritario entender qué es Religión, exponiendo algunos conceptos: Una descripción de ella que nos da el Diccionario de la Real Academía de la Lengua, nos dice que es el conjunto de creencias o dogmas acerca de la divinidad, de sentimientos de veneración y temor hacia ella, de Normas morales de conducta y de prácticas para darles culto. Virtud que nos mueve a dar culto a Dios. Alois Grube (Rychowski, 1985), sostiene que se entiende por Religión en un sentido amplio, toda adhesión del alma a los valores. Para agregar que ellos son, en cierto modo, religiosos: el sabio atento a lo verdadero o a lo falso; el artista sensible a lo bello o a lo feo; el hombre moral que opta entre el bien y el mal. Desde los albores de la humanidad, el hombre ha intuido la existencia de una dimensión sobrenatural que suscita su fe y sus creencias. Pues bien, en el intento de establecer una relación con la divinidad, ha llegado a concebir un sistema de creencias y prácticas adhoc, las que varían según las realidades que se dan en tiempo y espacio. Atendiendo al origen mismo de la Religión, podríamos distinguir las Religiones Naturales y las Religiones Reveladas. a. La Religión Natural Es producto de la mente humana, porque es el hombre quien elabora el sistema religioso apoyado en la razón natural, en sus vivencias o aspiraciones. Factores como el afán de lo infinito, la búsqueda de la felicidad absoluta, la angustia de la temporalidad, se le presentan al hombre como una infinitud imposible de alcanzar dada su condición de ser limitado. En la búsqueda, el hombre acude a la objetivación de las vivencias subjetivas, creando los ídolos, hacia los cuales orienta su vida. Una de las formas más sensoriales de este tipo de Religión la encontramos en el politeísmo, el que en la Roma y en la Grecia antiguas dieron origen a riquísimas mitologías. b. La Religión Revelada Tiene su origen en la manifestación de Dios a los hombres. La verdad, entonces, es revelada por el propio Creador a través de un intermediario -Profeta-, quien proclama por la autoridad de Dios.

UNIDAD I

Reflexione, ¿Cuál es la diferencia entre norma moral y norma religiosa? ¿Puede el hombre pretender santidad?

En la sección de norma moral se identificaron un conjunto de características. Compare ¿Cuáles de ellas se presentan en esta sección?

Las Religiones Reveladas son monoteístas, destacando entre ellas el Cristianismo, el Judaísmo y el Islamismo. A la luz de los alcances generales esbozados respecto de la Religión, entraremos a estudiar la Norma Religiosa concebida como aquella prescripción de la conducta humana orientada a la santidad del hombre. Este concepto encaja perfectamente con los presupuestos y finalidad de las religiones reveladas, pues en ellas se evidencia claramente la trascendencia de Dios y la subordinación de la criatura respecto del Ser Supremo. 2.2.2.- Caracteres especiales de las Normas Religiosas a.- Origen. Las Normas Religiosas nacen de la razón de Dios. Impuestas al hombre por el Supremo Hacedor, tienen carácter heterónomo, en cuanto a su origen y existencia. Sin embargo, y al igual como ocurre con las Normas Morales, la persona debe internalizarlas al momento de su aplicación al caso concreto, por lo que se da en la especie el atributo de la autonomía. Es decir, la libertad del destinatario entendida como facultad soberana de opción. En otras palabras, la Norma Religiosa nace con el atributo de la heteronomía y se aplica con el de la autonomía. b.- Finalidad. La Norma Religiosa tiene por fin último la santidad del hombre, haciéndolo transitar por la vía de la perfectibilidad cuanto sea necesario para aproximarlo a Dios y participarlo de Su Gracia. c.- Vigencia absoluta. Inscrita en el plano de la realidad sobrenatural, el ámbito de vigencia de la Norma Religiosa es de carácter absoluto, pues se sobrepone al tiempo y su validez es universal. Vale siempre y en todo lugar. d.- Interioridad. Es indudable que el ámbito de dominio de la Norma Religiosa es el fuero interno de la persona, dimensión en la que actúa la conciencia. Por ello es que a la Religión no le es suficiente con que la persona cumpla con rigurosidad sólo los aspectos formales, como determinadas prácticas y ritualidades, sin que exista un convencimiento y una aceptación en conciencia del mandato o exigencia religiosas. e.- Incoercibilidad. El incumplimiento de la Norma Religiosa no es motivo legítimo de uso de fuerza física para obligar a su observancia. La adscripción al mandato divino se basa en la libertad de cada persona, aun cuando en ciertos casos existe una especie de coacción sicológica que subyace en el llamado «Santo Temor de Dios», es decir, esa angustia que se apropia de la persona creyente cuando, hurgando en lo más profundo de su conciencia, descubre que ha desobedecido o siente la tentación de actuar transgrediendo una ley que él no se dicta a sí mismo, pero que debe observar, practicando el bien y evitando el mal. 59

CONCEPTOS PRELIMINARES Y NOCIONES DE DERECHO

f.- Sanción. Dada por el remordimiento y la aplicación que deviene luego de la ofensa a Dios. Efectos que podrán ser mayores o menores según sea la interioridad de la persona en cuanto a fe, creencias, formación religiosa y grado de santidad alcanzado.

Identifique y subraye los conceptos e ideas Fuerzas.

Reflexione. ¿Cuál es la diferencia con las normas morales y religiosas?

Compare con las características de las normas morales y religiosas. ¿Cuáles de las características son comunes?

2.3.- Sección: Las Normas de Trato Social Llamadas también usos sociales, convencionalismos, costumbres sociales, este tipo de normas se puede conceptuar como prescripciones de conducta usuales en el medio social, orientadas al decoro, la cortesía, la moda, la urbanidad, el ceremonial y otras formas de convivencia que, siendo aprobadas por el grupo, imponen conductas deseables en la vida de relación de unos con otros. En estricto rigor no son normas completas y sus carencias en cuanto a fines u objetivos valóricos dificulta su tratamiento como tales. Esta misma circunstancia ha llevado a considerarlas como pre-normas, normas embrionarias y con otras expresiones análogas. Como también, a que existan doctrinas que les atribuyen a los usos sociales una naturaleza propia, y otras que les nieguen dicha propiedad, habida consideración de la falta de certidumbre acerca de su origen, de la diversa fuerza imperativa de sus preceptos y de la heterogeneidad de sus fines. En muchos rasgos, las Normas de Trato Social guardan similitud tanto con las Normas Morales como con el Derecho y en ambos casos también manifiestas diferencias. Ello nos lleva a referirnos a las características propias de los usos sociales, entre las que encontramos: a.- Sociabilidad. Su ámbito de aplicación y validez tiene relación con el hombre como parte integrante de la sociedad, considerado en su interrelación con otros. No en su vida individual. Rigen, entonces, en círculos colectivos delimitados, obligando en tanto se pertenece de hecho al medio social de que son propias y en la medida en que el uso rige efectivamente. b.- Exterioridad. Regulan la conducta exterior del hombre y no su interioridad, careciendo de relevancia el móvil del sujeto. Demandan de la persona un comportamiento externo y no una adhesión íntima o de leal reconocimiento a su fórmula y contenido. No requieren de un proceso de interiorización. c.- Heteronomía. El originador de la norma (legislador) es externo (la sociedad o más habitualmente un grupo social). El sujeto queda determinado por un querer que le es ajeno. d.- Socionomía. Directamente relacionado con el rasgo precedentemente descrito, esta propiedad está referida al creador de la norma, que en esta caso es la sociedad, generalmente.

UNIDAD I

e.- Unilateralidad. Las Normas de Trato Social regulan la conducta con respecto a otros, pero no facultan a estos últimos para exigir al primero el cumplimiento del deber. En otras palabras, establecen sólo deberes. Reflexione: ¿Podría ser compatible, en algún caso, la hipocresía con la observancia de una norma de trato social?

f.- Sanción. La sanción por el incumplimiento es la reprobación social, pudiendo constituir un rechazo que resulte más gravoso que cualquier otro castigo jurídico. Así, el grupo social aplica un fuerte castigo sicológico y no físico. En este aspecto se debe agregar que la sanción, en los términos ya referidos, se dirige al infractor, no persiguiendo la ejecución de la obligación contenida en el uso. g.- Relatividad. Las Normas de Trato Social tienen validez relativa, habida consideración de factores espaciales y temporales. En efecto, un uso que fue valioso en el pasado, puede que a través del tiempo vaya perdiendo dicho significado para la sociedad, o que también suceda al revés. Lo mismo acontece cuando el convencionalismo tiene significado diametralmente opuesto de una cultura a otra. h.- Incoercibilidad. Las Normas Sociales deben cumplirse de un modo espontáneo, por libre adscripción, de tal manera que no puede recurrirse a la fuerza estatal para exigir la observancia del comportamiento correspondiente. i.- Heterogeneidad. Esta propiedad está dada por los valores o subvalores que protegen, los que se dan en múltiples y variados campos, como en los ámbitos de la cortesía, el protocolo, las modas, etc... ii.- Finalidad. El propósito de las Normas de Trato Social es, a través de los comportamientos que prescriben, hacer más agradable la convivencia humana.

Identifique y subraye conceptos e ideas centrales.

2.4.- Sección: Las Normas Jurídicas Las Normas de conducta denominadas Jurídicas, son concebidas tradicionalmente como imperativos o mandatos coactivos emanados directa o indirectamente del Estado, de carácter obligatorio para los súbditos y destinados a provocar un comportamiento específico por parte de los receptores. En la búsqueda de los elementos constitutivos de la Norma Jurídica, se advierte que es una regla de conducta externa, bilateral, imperativa, atributiva y coercitiva, que regula el comportamiento social del hombre, valorado según un criterio de justicia. Muchos de los caracteres precedentemente anotados no son exclusivos y excluyentes de las Normas Jurídicas. También se presentan en otras formas prescriptivas de conducta humana. Esto nos lleva a dar noticia de cuáles son las características más relevantes de las Nor61

CONCEPTOS PRELIMINARES Y NOCIONES DE DERECHO

Reflexione y compare: ¿Cuál es la diferencia fundamental de este tipo de normas con las otras tres?

mas Jurídicas, mismas que las distinguen de los demás sistemas normativos presentes en una sociedad, especialmente de las pautas sociales y las propias de la moral. Entre tales características diferenciadoras se anotan las siguientes: a.- Heteronomía. Consiste básicamente en que los sujetos destinatarios de la fórmula prescriptiva, es decir, los obligados, son distintos de los sujetos creadores de las normas, en este caso, Jurídicas. Por ello es que la Norma Jurídica se aplica sin que sea menester la aprobación y a veces ni siquiera el conocimiento de los obligados (súbditos). Algunos autores advierten la existencia de modalidades de atenuación de la Heteronomía en algunas formas normativas específicas como las costumbres, los contratos, el plebiscito. Casos en todos los que el destinatario de la norma tiene algún grado de participación en el origen de la misma, aunque no el suficiente para estimarlo en definitiva su legislador (creador). b.- Bilateralidad. Frente a un sujeto existe otro que puede exigirle la conducta debida, sea ésta constitutiva de acción o de omisión. Esto implica que la norma obliga y faculta, incluso al propio legislador. Ello lleva a expresar que las Normas Jurídicas tienen el doble rasgo imperativo-atributivo. Así, en ellas no sólo se prescribe un comportamiento debido para ciertos sujetos, sino que además se faculta al sujeto que la acciona para exigir el cumplimiento efectivo de esa conducta, pudiendo para ese fin recurrir al auxilio del Estado, quien monopoliza la fuerza socialmente organizada. c.- Imperatividad. La Norma Jurídica es obligatoria y en este carácter exige conductas. Impone un deber, por lo que son ajenos al campo del Derecho los ruegos, las exhortaciones, los consejos, las recomendaciones. Por esto mismo se dice que la Norma Jurídica es por naturaleza vinculante. Otorga facultades, pero principalmente impone deberes. El hecho de existir normas interpretativas, permisivas, premiales, ineficaces u otras imperfectas, no invalida el carácter imperativo y coercitivo del orden jurídico considerado como un conjunto o sistema de normas. d.- Exterioridad. Se ha señalado que un rasgo distintivo de las Normas Jurídicas es que regulan conductas externas, quedando fuera de su alcance los actos internos de las personas, como las intenciones, los propósitos, las motivaciones, los deseos y las ideas, mientras no se traduzcan en acción exterior. Es decir, que no se materialicen en actos exteriorizados. No obstante, este rasgo no se aprecia tan claramente en situaciones en las que el Derecho invoca elementos subjetivos tales como el dolo, la buena fe, la intencionalidad, los móviles, las buenas costumbres, la culpa, el peligro para la sociedad, etc. e.- Coactividad. Es el rasgo que más diferencia a la norma jurídica de otros tipos normativos. Que el Derecho pueda ser impuesto coactivamente, significa que el cumplimiento de la conducta que ella preceptúa puede imponerse aun por la fuerza y que la eventual des-

UNIDAD I

Reflexione: ¿Podrán existir Normas Jurídicas que no contengan sanción? Imagine un caso.

obediencia o transgresión de la norma lleva consigo la correlativa imposición de una sanción determinada. Coactividad es sinónimo de coercibilidad. La coactividad no debe confundirse con la sanción, ya que toda norma trae como consecuencia de su transgresión la aplicación de una pena o castigo. La sanción es el hecho mismo del empleo de la fuerza, esto es, la realización del fin perseguido por medio de la sujeción a la voluntad extraña. De lo dicho se desprende que la norma jurídica establece una sanción para el caso de la conducta indebida, no ajustada a su mandato. Sanción que constituye en sí una consecuencia desfavorable pues importa la privación de bienes estimados importantes para las personas, tales como la libertad, la propiedad, la vida y en el plano de las exacciones, las multas, las indemnizaciones y otras. Atendido que el Derecho coordina la pretensión de un sujeto con la contraprestación u obligación correlativa del otro, siempre en este campo estará latente la posibilidad de aplicar una sanción. Es decir, existirá coercibilidad o coactividad, porque siempre se encontrará en estado potencial el incumplimiento de ambas o alguna de las partes vinculadas. Necesario es tener presente que esta posibilidad de poder constreñir no es un elemento que haga cuestionar los fundamentos del Derecho; por el contrario, lo garantiza. Precisando aún más los conceptos, tenemos que la coactividad o coercibilidad implica posibilidad, verticalidad, potencialidad de aplicar fuerza, de constreñir; en tanto que la coacción está referida a la fuerza actualizada, a su aplicación en sí. La norma jurídica es esencialmente coactiva.

CONCEPTOS PRELIMINARES Y NOCIONES DE DERECHO

3.- Actividades de desarrollo Como es lo habitual, Usted ha estudiado críticamente los contenidos expuestos, por lo tanto, está en condiciones de desarrollar las siguientes actividades: a. En relación a los contenidos tratados, señale: i. Las normas que usted identificó en las actividades que realizó en los últimos días, son de tipo: •

Normas Morales. ¿Cuáles y por qué?

•

Normas de Trato Social. ¿Cuáles y por qué?

•

Normas Religiosas. ¿Cuáles y por qué?

•

Normas Jurídicas. ¿Cuáles y por qué?

ii. ¿Qué diferencias existen entre ellas?, Realice un cuadro comparativo. iii. ¿Qué es una Norma?. Compare con la definición desarrollada en las actividades de entrada, reflexione en torno a las diferencias y semejanzas. b. ¿Qué características debieran poseer hombres y mujeres que facilitan la elaboración de normas en la sociedad? c. Elabore un mapa conceptual del capítulo y compárelo con el que encontrará en las páginas siguientes. Póngase en contacto con su tutor. Identifique y subraye conceptos e ideas fuerzas. Reflexione. ¿Es posible una sociedad sin normas?

→

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Aborda la

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Al Otro

Obliga

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Sujeto

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−−−−−−→

Libre Conciencia Externo

Origen

−−−−−−→

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−−−−−−→ −−−−−−→ Rigurosa Coactiva Absoluta Finalidad Determinación

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Trato Social

→

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−−→ −−−−→

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→

Religiosas

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−−−−−−−−−−→

Regulan

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Comportamiento

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Mapa Conceptual Normas Sociales I

Regulan

Normas Sociales

UNIDAD I

Origen

→

−−→ Es

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−−−−−−−→ −−−−−→

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Regulan

Mapa Conceptual Normas Sociales II

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Religiosas

CONCEPTOS PRELIMINARES Y NOCIONES DE DERECHO

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−−− → −−−→ −−−−→

−−−−−→

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→ −−−−−→

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Mapa Conceptual Normas Sociales III

−→ −→

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Normas de Trato Social

UNIDAD I

−−→

−−→ Es

Deber

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−−−→

Se Manifiestan

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−−−−→

Legislador

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−−−−→

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Conductas Externas

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−−−−→

Externo

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Origen

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Expresado

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Heterónomas Bilaterales

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Mapa Conceptual Normas Sociales IV

−−−−−−−−−−−−−−→

−→ Normas Jurídicas

CONCEPTOS PRELIMINARES Y NOCIONES DE DERECHO

UNIDAD I

Tercer

Tercer Capítulo

F.- El Derecho

1.- Actividades de Entrada a. Habitualmente escuchamos y usamos en diferentes acepciones (significados) el concepto de Derecho, incluyendo aquellas relativas a las leyes o facultades que poseemos: Por ej. Fulano estudia Derecho en la Universidad x; él tiene derecho a pensar distinto; yo tengo derecho a la educación, etc. En esta orientación, reflexione y defina el concepto de Derecho. b. ¿Qué elementos y características tiene el Derecho? c. ¿Por qué cree que surgió? Explique brevemente.

En las próximas actividades deberá reflexionar previamente sobre cada clasificación que en ellas se enuncian. No se encontrarán pistas, salvo la categoría en sí. d. Siguiendo con la línea de reflexión previa, a continuación encontrará una línea con cada elemento. Clasifíquelo según su opinión, ya sea en la categoría de Derecho Natural o Derecho Positivo. i. Derecho a elegir la educación de los hijos__________________________ ii. Constitución Política___________________________________________ iii. Ley 19.253 sobre Pueblos Indígenas______________________________ iv. Derecho a la vida_____________________________________________ v. Penalización del aborto_________________________________________ vi. Consejo Nacional de Televisión___________________________________ vii.Libertad de elegir______________________________________________ viii. Derecho de formar familia_______________________________________ ix. Ley de filiación de los hijos_______________________________________ x. Derecho de igualdad de los hijos ante la ley___________________________ xi. Ley Minera___________________________________________________ xii.Derecho de Propiedad___________________________________________ e. En la misma orientación, señale: ¿Cuál de los siguientes actos caben en el Derecho Público o Privado? 69

CONCEPTOS PRELIMINARES Y NOCIONES DE DERECHO

i. Otorgar permiso de Circulación____________________________________ ii. Arrendamiento de parte de Indap de un predio a un particular_____________ iii. Cancelación de la patente del Almacén “El Paso” por parte de la Municipalidad de Osorno________________________________________________ iv. Clausura de la Boutique “Cositas” por parte del SII____________________ v. Compra y venta de un Bien Raíz entre Perico Palomo, cuyo cargo actual es el de Seremi de Vivienda, y la constructora “Casa Segura”__________________ vi. Constitución de la Sociedad de Inversión “Nunca Pierde”_________________ vii.Evaluación de impacto del proyecto “Construcción de Puerto Fluvial en Río Bueno”___________________________________________________ f. A continuación encontrará una serie de actos. En su opinión, ¿cuáles se ubican en el Derecho Nacional y cuáles en el ámbito del Derecho Internacional? i. Extradición del General Pinochet a España____________________________ ii. Conflicto entre Comuneros Pehuenches del Alto Bío-Bío y la Empresa Eléctrica Endesa______________________________________________ iii. Toma de predios por parte de Mapuches de la región de la Araucanía________ iv. Arresto de embarcación de bandera Japonesa por pesca ilegal en aguas Territoriales de Chile____________________________________________ v. Tratado de libre comercio con Mercosur______________________________ vi. Exportación de frutas a Singapur____________________________________ vii.Envenenamiento de dos granos de Uvas chilenas en Filadelfia, EE.UU.______ viii. Acusación de doping a Acuicultores Chilenos por parte de sus similares de Estados Unidos________________________________________________ g. En los apartados precedentes hemos tratado el concepto de Bien Común como una de las finalidades de la sociedad, de la que no se sustrae el Derecho. Reflexione en torno a este concepto y señale qué elementos lo constituyen.

UNIDAD I

2.- Contenidos

2.1.- Sección: Concepto y Características del Derecho

Reflexione: ¿Es posible una sociedad sin normas?

¿Conoce algún caso en el ámbito de su trabajo, que se ajuste al derecho y a la vez no sea justo?

Toda sociedad requiere de organización para mantenerse, desarrollarse y alcanzar sus fines. Elemento importante en dicha organización es la presencia de una autoridad, la que se manifiesta a través de estructuras o normas que se independizan de las personas que las dictan. La compleja malla de relaciones interpersonales que por efectos de la convivencia humana se crea al interior de una sociedad, precisa de una adecuada ordenación que, aunque muchas veces limita la libertad y el Poder de cada cual, constituye en sí el medio propicio para que la sociedad se constituya, subsista y funcione de forma segura y pacífica, con el fin de realizar un orden de justicia. Esta regulación externa de la conducta de los hombres, tendiente a establecer un ordenamiento justo de la convivencia humana, es lo que se denomina Derecho. Las normas que regulan el comportamiento de los hombres son consubstanciales al Derecho, sin el que la sociedad no podría eventualmente llegar a constituirse, o, de lograrlo, vería permanente y fatalmente amargada su propia existencia. Así, no puede concebirse una comunidad en la que no existan pautas de conducta obligatorias destinadas a hacer posible la convivencia y a superar los inevitables conflictos de intereses. Los individuos se dan o reciben estas reglas, normas o pautas, comprometiéndose, cualquiera que sea el caso, a acatarlas y a responder de su actuar, quedando expuestos a sanciones de diversa índole en el caso de no ajustar su comportamiento a dichas prescripciones. Mas, como toda creación humana, el Derecho, así como puede servir para los fines más elevados, también es posible de instrumentalizar para propósitos que no lo son. En efecto, el sistema normativo o algunas expresiones de él, pueden ayudar a asegurar la libertad individual como a sacrificarla; proteger la vida de los ciudadanos como dejarla al arbitrio de unos pocos; fortalecer instituciones básicas de la sociedad, como la familia, la dignidad, la prosperidad y la libertad, como también conculcarlas. De lo anterior se desprende que no se debe confundir Derecho con Justicia, pues aquél representa un ser, y ésta una aspiración, una virtud eternamente incumplida, un valor que por excelencia inspira al Derecho. Los rasgos expresados nos perfilan un Derecho creado por la actividad humana, originado en actos de autoridad y respaldado por la coactividad y la fuerza monopólica del Estado, ámbito de aplicación de las Normas Jurídicas. Mas, debemos tener presente que este tipo de preceptos no agotan el campo del objeto normativo; coexisten con normas técnicas, normas sociales o de cortesía, normas morales que al igual que 71

CONCEPTOS PRELIMINARES Y NOCIONES DE DERECHO

Organice un esquema con las propiedades señaladas.

Indague sobre casos en que estas propiedades se manifiestan.

ellas, y a la par, constituyen el objeto de una Ciencia Normativa y pertenecen a la cultura, a la creación espiritual del hombre. Lo que lleva a afirmar a Kelsen (1973) en su magna obra «La Teoría Pura del Derecho», que esta última es ciencia del espíritu, no ciencia natural. El Derecho, entendido como el instrumento de que se vale la autoridad para reglamentar y configurar el orden y la paz sociales, se manifiesta en un sistema normativo o jurídico con propiedades especialísimas: • Unión de Normas: El Derecho es un conjunto o unión de normas, primarias y secundarias. • Jerarquía: El sistema jurídico se encuentra ordenado de manera jerarquizada, sobre la base de rangos, grados o categorías de validez de unos respecto de otros. Kelsen (1973) grafica al Derecho como una pirámide de base invertida, en la que en el vértice está la primera norma, la que le da la unidad y fundamentos al sistema del que emanan y obtienen su validez la totalidad de las normas (Constitución Política). • Plenitud Hermética: En su connotación de plenitud, significa que el sistema jurídico dispone de mecanismos de autointegración que posibilitan resolver cualquier problema o conflicto de relevancia jurídica, aun cuando no exista norma positiva aplicable al caso específico. En consecuencia, pueden existir, y de hecho los hay, vacíos o lagunas legales, pero jamás en el sistema jurídico. En el evento de existir hechos que teniendo consecuencias jurídicas, no se encuentren abordados por norma alguna del sistema, éste cuenta con medios y métodos para solucionar el vacío normativo. Entre tales mecanismos está la integración, con recurso a la cual el juez debe superar y salvar dicho vacío sirviéndose de la equidad natural, de la analogía, de los principios generales del Derecho y otros, los que actúan como fuentes supletorias. Por otra parte, consagrado constitucionalmente está el principio de inexcusabilidad, en virtud del cual el juez debe necesariamente resolver, aun a falta de ley (art. 73, inciso segundo, de la Constitución Política de la República de Chile): «Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia (los Tribunales) no podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni aun a falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometidas a su decisión». Respecto del Hermetismo, Kelsen (1973) sostiene que ello implica que el sistema jurídico debe resolver los conflictos con cargo exclusivamente al Derecho, por lo que no hay posibilidad, por ejemplo, de que el problema sea solucionado por la moral. • Coherencia: La coherencia del sistema jurídico tiene relación con las contradicciones (dicotomías) que existen en su interior, resolubles a través de medios e instrumentos que el propio sistema contempla al efecto.

UNIDAD I

El tema en análisis da origen al conflicto entre normas legales llamado antinomia: una norma afirma algo como debido y la otra lo niega. El conflicto se resuelve declarando, necesariamente, que una de ellas es inválida, lo que compete al Tribunal que conoce del caso. Preciso es establecer que para que exista conflicto entre normas, además de lo ya dicho, es necesario que ambas tengan idénticos ámbitos de validez, ya sea personal, Territorial o material. Si así no fuere, sólo se trataría de un conflicto aparente. Constituyendo el Derecho Positivo un sistema normativo que regula el comportamiento de los integrantes de la sociedad hacia sus finalidades, las razones de su existencia son muchas y variadas, entre las cuales podemos mencionar: Reflexione: ¿El Derecho Positivo posee otras finalidades?

1.- Precisar el marco propiamente jurídico y no meramente moral de la Ley Natural. 2.- Precisar o explicitar preceptos de la Ley Natural respecto de los cuales las personas podrían incurrir en inadvertencias, errores o confusiones. Descrito de forma general el concepto de Derecho y anotadas algunas de sus principales características, pasaremos a tratar algunos aspectos que inciden en su clasificación.

Construya su concepto de Derecho.

CONCEPTOS PRELIMINARES Y NOCIONES DE DERECHO

2.1.1. Clasificaciones del Derecho

Póngase en contacto con su tutor.

El problema de la divisibilidad o indivisibilidad del Derecho es propio del campo de la Ciencia del Derecho, en el que se dan posiciones que sostienen la existencia de un solo Derecho -llamadas monistas- por considerar metacientífica la cuestión de la existencia de un Derecho Natural, u otras que, en el extremo opuesto, consideran que el Derecho Humano sólo sería tal en cuanto expresa el Derecho Natural, que es el único existente con valor en sí; hay también otros enfoques llamados dualistas, que distinguen entre el Derecho Positivo, Humano, Contingente, Variable, Imperfecto, y un Derecho Natural, permanentemente válido, independiente de la legislación, la convención o cualquier otro sistema creado por el hombre. Sin entrar en el análisis justificativo de una u otra posiciones, y situándonos en el ámbito de influencia del dualismo, haremos unas breves referencias en torno a esta primera gran clasificación que distingue entre Derecho Natural y Derecho Positivo.

2.1.2.- Actividades de desarrollo A continuación encontrará un caso que deberá leer reflexivamente y desarrollar las actividades que se plantean a partir de él. Caso I: “Rencillas de Arrastre” El día 07 de marzo de 1998, la Revista “Qué Pasa”, N° 1404, págs. 58 – 59, publicó un reportaje denominado “Rencillas de Arrastre”, el que da cuenta del conflicto generado entre la Subsecretaría de Pesca y los empresarios del Sector en relación a un proyecto de “Ley que reduciría el tamaño de la sobredimensionada flota pesquera industrial”. Al respecto las siguientes son las argumentaciones consignadas en el artículo. a. Del Estado:

• “La flota pesquera está sobredimensionada en un 30% y es urgente un ajuste”. • “La sobredimensión amenaza la sustentabilidad y rentabilidad del negocio”. • “La sobreinversión y el problema de sustentabilidad no se solucionará con la desaparición del Fenómeno del Niño, ya que el número de embarcaciones es excesivo con o sin él” . • “La sobreinversión se estaría traduciendo en una disminución de los días de operación de las naves y en el deterioro de la relación entre la capacidad de pesca de las embarcaciones y las capturas reales”. • En relación a la solicitud formulada por el empresariado pesquero de permitir el ingreso de naves a las 5 millas reservadas a la pesca artesanal, se señala (...)“que los industriales no han acotado en qué zonas no operan embarcaciones artesanales, aclarando que en 6 regiones acceden a las 5 millas, además de una franja en la IX Región”. 74

UNIDAD I

• En los reclamos sobre la exclusividad de la pesca artesanal en la V y VIII Regiones, se indica que las zonas en que podría operar la flota industrial son muy marginales y de ninguna manera solucionaría el problema de sobreinversión que existe. • En cuanto al daño que podría afectar a las empresas pequeñas, fuentes oficiales sostienen que buscarán las fórmulas adecuadas para racionalizar el nivel de actividad de esas compañías, sin provocarles un perjuicio importante. b. Del Empresario: • Reconocen “que el sector cuenta con demasiados participantes, lo que amenaza la sustentabilidad y rentabilidad del negocio”. • Afirman que (...)“es cierto que existe una situación de sobreinversión pero no sólo se debe a la proliferación de permisos de pesca y al Fenómeno del Niño”, sino a la negativa de la subsecretaría de autorizarlos a operar dentro de las 5 millas reservadas para la pesca artesanal, (...)“específicamente en aquellas zonas donde no se realiza pesca artesanal y no se interferiría con la actividad”. • Agregan que los consejos zonales de pesca se mostraron a favor de la inversión de las naves industriales en algunas regiones. En su opinión, esta sería (...)“una fórmula para paliar la capacidad ociosa de la industria”. • Antes de que se tome una medida de reducción de la flota, “proponen esperar que se disipe el Fenómeno del Niño, lo que permitiría regularizar la situación de capturas; específicamente del jurel”. Además señalan: “Estudios Internacionales nos hacen pensar que el fenómeno del niño deberá terminar durante el invierno”, por la que consideran apresurada la medida de la autoridad de presentar un proyecto de ley para reducir la flota. • Se indica (...) “que las empresas pesqueras que cuentan con uno a dos barcos se verían gravemente afectadas de aprobarse la disposición de gobierno”. • Desde su punto de vista afirman que (...) “el proyecto es impracticable porque no se pueden usurpar los derechos ya concedidos, la autoridad no puede intervenir en la Industria”. • Sin embargo, reconocen (...) “que la reducción de la flota podría ser beneficiosa para la rentabilidad del negocio. Ello, porque en algunos casos resultará más conveniente operar menos navíos a plena capacidad que asumir los costos que generan muchas embarcaciones funcionando con bodegas vacías o medias”. i.- En relación al caso y a los conceptos desarrollados en los contenidos, señale de qué manera se configura la presencia del Derecho en tanto normas o instrumentos de que se vale la autoridad y facultades que los ciudadanos poseen. ii.- Seleccione los conceptos más importantes y construya un mapa conceptual de no menos de cuatro niveles de jerarquía. 75

CONCEPTOS PRELIMINARES Y NOCIONES DE DERECHO

Identifique y subraye conceptos de ideas centrales.

2.2.- Sección: Derecho Natural y Derecho Positivo 2.2.1- Derecho Natural Conforman el Derecho Natural los primeros principios de justicia que rigen las relaciones de los hombres en sociedad y que, inscritos en la razón y siendo preexistentes, inmutables y universales, sirven de fundamento a toda regulación positiva de la convivencia humana. Existen principios supratemporales según los que el Derecho Positivo vigente debe y puede orientarse. Cuando así sucede el ordenamiento jurídico estará inspirado en fundamentos de validez universal, inmanentes a la naturaleza humana e incluso preexistentes al hombre mismo, por lo que su contenido será valioso, respetable y respetado. Dichos principios son agrupables en dos categorías:

Reflexione. Relacione los conceptos universalidad, cognoscibilidad e inmutabilidad.

Reflexione sobre la cualidad del Derecho, e intente responder la pregunta.

a.- Principios Primarios o Universales Estos se presentan como evidentes a todo hombre con uso de razón. Expresan los fines primarios de la naturaleza humana. Entre ellos, y siguiendo a Santo Tomás de Aquino, tenemos la inclinación hacia el bien de su propia conservación, lo que es común a todos los seres; también la inclinación hacia bienes más particulares, lo que la naturaleza ha enseñado a todos los animales, como la comunicación sexual, la educación de la prole, etc.; asimismo, la inclinación del hombre hacia el bien correspondiente a su naturaleza racional, lo que le es particularísimo. Cualidades de estos principios: la universalidad: el Derecho Natural es el mismo en todo tiempo y para todo individuo; cognoscibilidad: por sobre toda contingencia, estos principios se presentan siempre y en forma evidente, a toda conciencia humana. Son fácilmente reconocibles e intuibles; inmutabilidad: permanecen a través del tiempo, no pueden dejar de ser. La corriente en que se canalizan las concepciones que reconocen, fundamentan y abogan por el Derecho Natural, constituyen el jusnaturalismo. Conforme a ella, el Derecho se conforma sobre juicios de valor que llegan a la determinación de lo justo e injusto. Al jusnaturalismo le interesa el deber ser del Derecho, la concreción de los principios y valores que inspiran y fundamentan su contenido. Siendo el valor fundamento esencial de este derecho preexistente, interesa aproximarnos a su significado. Para Legaz y Lacambra (Pacheco, 1990), el valor es la (...) «cualidad que poseen ciertas cosas, por virtud de la cual, y con prescindencia de un ser físico o espiritual, son de determinada manera». Esa manera de ser, esa cualidad, es intuible, captable y apreciable a través de un juicio de valor. Pero, ¿cómo se enfrenta a ello la persona? Ya hemos dicho que una de las propiedades espirituales más importantes de la persona humana es la libertad. Pues bien, ejercitando este atributo la persona valora, reconoce la cualidad residente en el objeto; basado en ello prefiere y desde esta mediación llega a la elección.

UNIDAD I

Es decir, concluye un proceso en virtud del cual, haciendo uso de su libertad, de su soberanía íntima y personalísima, y sin coacción externa de ninguna naturaleza, ha sido capaz de optar por lo que ha juzgado valioso. En cuanto a las características más notorias de los valores, tenemos las siguientes: • Objetividad. Propiedad referida a la circunstancia de ser reconocible la cualidad constitutiva del valor residente en el objeto. • Bipolaridad. Frente a una cualidad reconocible como positiva, se presenta una negativa en el extremo opuesto. Así, se habla de valor, en el primer caso, y de «disvalor» o «antivalor». En el segundo ejemplo: justicia - injusticia; fidelidad - infidelidad; altruismo - egoísmo, etc. • Jerarquía. Es posible establecer una tabla o escala de valores, en cada caso, ordenándolos ya sea por grados de adscripción a ellos u otros factores, lo que puede estar en función de la formación y de la educación de la persona. El jusnaturalismo ha tenido a través de la historia algunas connotaciones especiales que recogen las influencias propias de las épocas. Así, en una primera etapa, posterior al Renacimiento, y que fue marcada por el protestantismo en el campo de la Religión y el dominio de la política y el mercantilismo en la esfera de la economía, autores como H. Grocio y T. Hobbes (Pacheco, 1990) radican la garantía última de la aplicación del Derecho Natural en la prudencia y automoderación del gobernante. En una segunda época, surgida a mediados del siglo XVII, influida por el liberalismo, la tendencia dominante era garantizar los derechos naturales de los individuos contra los excesos de los gobernantes, mediante una separación de poderes (Locke, Montesquieu) (op. cit.); en una tercera fase dominada por las ideas de la soberanía popular y la democracia, el Derecho Natural queda confiado a la voluntad general del Pueblo (Por ejemplo: Rousseau) (op. cit.). Construya un esquema

CONCEPTOS PRELIMINARES Y NOCIONES DE DERECHO

Identifique y subraye el concepto y las ideas centrales.

Reflexione: ¿Qué Derecho Natural se protege al penalizar el aborto?

b. Principios Secundarios Derivan de los principios primarios y, por lo tanto, los complementan y concretan en mayor detalle. Entre ellos se pueden mencionar: de no prejuzgar, deriva la teoría del debido proceso; de la asunción de las consecuencias de los actos propios, el principio de responsabilidad; de dar a otro lo que le es debido, cumplir las obligaciones correlativas o contraprestaciones, etc. Estos principios participan de las cualidades de los primarios, a los que complementan y especifican, es decir, de la inmutabilidad, de la universalidad y de la cognoscibilidad, en cuanto se relacionan con la naturaleza humana, aunque existen casos de personas o grupos que por influjo de las pasiones, los hábitos (promiscuidad o ambientes de escasa moralidad) o la falta de educación, incurren en actos inmorales. Los principios secundarios de Derecho Natural que versan sobre materias contingentes no tienen las cualidades referidas, debido a la variabilidad del objeto, circunstancia que deriva de condiciones históricas y culturales que hacen que estados de cosas diversos exijan regulaciones diversas. El Derecho Natural, entonces, es la fuente de principios inmutables, universales y preexistentes de donde emana el sistema positivo racional que se dan los integrantes de una sociedad para regir y desarrollar en plenitud su vida individual y social.

2.2.2.- Derecho Positivo

Subraye el concepto y las ideas centrales.

Identifique las características e intereses del Positivismo.

Asumido que el Derecho Natural proporciona al hombre los principios que informan e inspiran el sistema normativo por el que se rige, se puede sostener que es de la esencia del Derecho Natural la aspiración de llegar a convertirse en Derecho Positivo. Lo importante es que en esta interrelación y en esta necesidad recíproca de uno con respecto al otro no se produzcan interferencias que lleven a desvirtuar los principios del Derecho Natural al corporizarse éstos en las normas positivas del ordenamiento jurídico de que se trate, lesionando con ello el valor justicia a cuya concreción, más que propender, está llamado el Derecho. Así como el Derecho Natural está tratado por el jusnaturalismo, la corriente del Positivismo se ocupa del Derecho Positivo. Para el Positivismo los valores cambian, ya que son producto de una apreciación subjetiva de las cosas; por lo tanto son variables, así como las opiniones. Sostiene que el juicio valorativo no tiene la virtud de atribuir cualidades, sino que sólo indica aquello que es conveniente. Al positivismo le interesa el Derecho como es, y no como debe ser. En este acápite deberíamos desarrollar los caracteres o propiedades que ya mencionamos al referirnos al concepto del Derecho, al ser éstos los propios del Derecho Positivo. Por tanto, los hacemos presentes acá, dándolos por totalmente reproducidos.

UNIDAD I

No obstante, con el fin de entregar una noción más completa de los aspectos generales del Derecho Positivo, se profundizará en otras características del Derecho como orden jurídico. Debemos considerar que si bien el Derecho Positivo se nos presenta desde una determinada perspectiva como una pluralidad de normas que se interrelacionan, desde otro ángulo de observación y como objeto del conocimiento, adquiere la fisonomía de un todo, como una unidad de contenido jurídico. Esto implica que no se trata de unidades yuxtapuestas, sino de un conjunto relacionado en el que los componentes, Normas Jurídicas, interactúan en el todo sistémico. Para Kelsen (Pacheco, 1990), una pluralidad de normas constituye una unidad, un orden o sistema, cuando su validez se basa en una norma única, llamada fundamental o básica, cuyo vigor y eficacia, a su vez, no puede derivar de una norma superior. Este mismo autor clasifica los sistemas normativos en estáticos y dinámicos. Son del primer orden aquellos en que la validez de sus normas depende necesariamente de su contenido (aspecto material), y del segundo orden, aquellos sistemas en que sus Normas Jurídicas valen si han sido creadas conforme a un determinado procedimiento establecido al efecto por una norma de más alto grado (aspecto formal). Otro rasgo importante del Derecho es el que determina en sus normas de mayor jerarquía (Constitución, Leyes), la autoridad y el procedimiento mediante el que dicha autoridad queda facultada para generar nuevas Normas Jurídicas. Por ello se dice que regula su propia creación. En la dicotomía Derecho Natural-Derecho Positivo, este último es tal por su validez y eficacia como sistema jurídico determinado. Así se entiende por Derecho Positivo el conjunto de normas formales promulgadas (válidas) que regulan efectivamente la vida de un pueblo en un momento determinado de su historia. Las características del positivismo jurídico son, entre otras: Reflexione. ¿Cuál es la relación que existe entre los dos Derechos? Póngase en contacto con su tutor.

• Concepción unitaria o monista que sostiene que sólo existe el Derecho creado por la autoridad. • La validez de la norma jurídica y su carácter de obligatoria son independientes de su contenido o de su eficacia. • Estadualismo, coactividad e imperatividad, son propiedades que identifican y le confieren prototipo al Derecho Positivo. • Neutralidad frente a la moral social, por lo que no cabrían a su respecto, por ejemplo, los calificativos de justo o recto.

CONCEPTOS PRELIMINARES Y NOCIONES DE DERECHO

2.2.3.- Actividades de desarrollo: Derecho Natural y Derecho Positivo a. Del Caso I: del conjunto de afirmaciones, tanto del Estado como del Empresariado, señale qué elementos se adscriben al Derecho Natural y cuáles al Derecho Positivo. b. Imagine que es un pescador artesanal. Desde el ámbito de sus derechos,¿cuáles son afectados (sean éstos Naturales o Positivos)? ¿Y desde el enfoque de la autoridad y del empresariado? c. Ahora, ubíquese en su rol normal y señale: ¿Cuáles de sus derechos son afectados desde la perspectiva del Estado y de la de los Industriales? Caso II “Demanda Millonaria” Este caso ha sido extraído de la Sección “Ojos de la Llave”, de la Revista Qué Pasa N°1486 de octubre de 1999, pág. 8. “(...) La Universidad de California en Irvine demandó a tres médicos, dos chilenos y uno argentino. Los especialistas en fertilización asistida se vieron involucrados en un escándalo de robo de ovocitos, que hasta el momento ha costado a la Universidad más de US$19 millones en acuerdos legales”. Según informaciones de una importante institución, “la acción fue interpuesta en el condado de Orange y busca que los facultativos cubran los costos de esos acuerdos legales. A los doctores se les acusa de haber usado los ovocitos sin el conocimiento de las mujeres, transplantándolos luego en pacientes que se atendían en el Centro de Salud Reproductiva de esa casa de estudios”.

Identifique y subraye conceptos e ideas centrales.

d. En relación a este caso, señale: ¿Cuáles son los Derechos Naturales en juego y cuáles son los Positivos que permitirán el respeto de los primeros? e. Vuelva a las actividades de entrada, desarrolle nuevamente la actividad N° 4 y compárelas.

2.3.- Sección: Derecho Objetivo y Derecho Subjetivo Entre Derecho Objetivo y Derecho Subjetivo existe una íntima relación, puesto que el primero es constitutivo del conjunto de normas vigentes en una sociedad organizada e impone determinadas conductas a sus destinatarios. El Derecho Subjetivo, en tanto, está referido a las situaciones que permiten exigir algo de otro u otros, contemplando al efecto las respectivas y consiguientes facultades de pedir. Generalmente, la voz Derecho se capta en su acepción de conjunto de normas que imponen conductas en un medio determinado; pero también existe otra acepción a la que aludimos cuando decimos, por ejemplo, que tenemos derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación. En este último caso estamos empleando el término como la facultad que tenemos para exigir que dicha prerrogativa se nos respete por quien sea. 80

UNIDAD I

Reflexione. Piense en ejemplos diferentes a los citados.

De lo anterior se infiere que el Derecho Objetivo es la norma que estatuye obligaciones y concede facultades, y el Derecho Subjetivo, la autorización o posibilidad derivada de la norma. Kelsen (Pacheco, 1990) sostiene que los Derechos Subjetivos nacen primero, en especial el de Propiedad, y que el Derecho Objetivo aparece después, bajo la forma de un orden estatal que reconoce, garantiza y protege a los primeros. Resultando más evidente la fisonomía del Derecho Objetivo, por su misma naturaleza y manifestación, a continuación nos referiremos a las formas como se hace presente el Derecho Subjetivo, siguiendo en ello a don Máximo Pacheco G. (1990), dado lo ilustrativo de su explicación: a. Como Derecho de libertad jurídica. El titular puede optar entre ejecutar o no la conducta a que se refiere la facultad jurídica respectiva. Por ejemplo, el derecho que tiene una persona para contraer matrimonio. b. Como Poder de creación de Derechos y Deberes o Poder Jurídico. El titular del Derecho Subjetivo puede crear nuevos derechos y obligaciones mediante el ejercicio de la autonomía de la voluntad. Por ejemplo, el derecho que tiene una persona para establecer una fundación. c. Como pretensión o Derecho a exigir el cumplimiento del deber ajeno. El titular del Derecho puede exigir de otro el cumplimiento de su deber correlativo. Por ejemplo el derecho que tiene el acreedor de exigir al deudor el pago de lo adeudado. d. Como Derecho de cumplir el propio Deber. El titular, a quien se le ha impuesto un deber, tiene el derecho de cumplir ese deber y de solicitar que se prohíba a los demás que le impidan ese cumplimiento. Por ejemplo, el derecho que tiene el deudor de pagar por consignación cuando el acreedor rehúsa recibir el pago.

2.3.1.- Actividades de desarrollo: a. La siguiente actividad está basada en el Caso I “Rencillas de Arrastre”. Al respecto: i. Identifique y explique qué Derechos Subjetivos de la Población podrían verse afectados si prevalece cualquiera de las dos posiciones. ii. ¿Cómo el Estado puede hacer cumplir el propio deber a los empresarios y viceversa?

CONCEPTOS PRELIMINARES Y NOCIONES DE DERECHO

2.4.- Sección: Derecho Público y Derecho Privado Póngase en contacto con su tutor. Identifique y subraye conceptos e ideas centrales. Piense en ejemplos cotidianos que puedan estar sujetos a uno u otro tipo de Derecho.

La distinción entre Derecho Público y Derecho Privado viene del Derecho Romano y se mantiene en todos los Estados cuyos ordenamientos jurídicos están influidos por dicho sistema (Bascuñán, 1985). El criterio de diferenciación entre ambas ramas está dado por la presencia o ausencia de la institución Estado en las relaciones de Derecho que se establecen en la vida social. Así, Derecho Público, según el mismo autor, es el que concierne al Estado en su estructura y en sus diversos poderes y que regula las relaciones de éste con los súbditos. El Derecho Privado, por su parte, es aquel que regula las relaciones de los particulares entre sí. A ello se agrega que también quedan en la órbita del Derecho Privado las relaciones que se establecen entre el Estado y el particular, cuando aquél no actúa como ente soberano sino en pie de igualdad con éste. En primer caso, la vinculación del Estado (soberano) con el particular (súbdito), se establece una relación de subordinación; en el segundo -de igualdad-, la relación es de coordinación. En esta materia, la doctrina se divide en posiciones que no aceptan la división entre Derecho Público y Derecho Privado (monistas) y las que sí distinguen y diferencian entre las dos ramas. Para nuestros propósitos nos quedamos con las posiciones que aceptan la distinción, de lo cual se desprenden algunas consecuencias como: • Existencia de personas jurídicas de Derecho Público y personas jurídicas privadas.

Para cada consecuencia, piense un ejemplo.

• Existencia de Derechos Subjetivos Públicos y Privados de naturaleza diferente. • Distinción entre el acto administrativo y el acto jurídico de un particular. • Actuaciones diferentes del Estado en una u otra relación. • Aplicación de principios jurídicos y procedimientos diferentes en uno u otro plano.

Reflexione. ¿Se asemejan a los que pensó?

El hecho de asumir la dicotomía, no implica que esta clasificación constituya en sí una separación irreconciliable y divergente. Por el contrario, ambas expresiones se complementan conforme a los principios de unidad sistemática del Derecho. Intentemos ilustrar la situación: supongamos que el Estado (Fisco) le arrienda una propiedad a un particular para destinarla a un servicio público determinado. En este caso, el Estado suscribirá un contrato de arrendamiento, actuando en igualdad de condiciones con el particular (relación de coordinación), no obstante ser ente público. Así, tendrá que respetar y cumplir como cualquier particular las claúsulas del contrato; como también la Ley de Arrendamiento que a

UNIDAD I

Para el caso del sector Público, prima el principio de legalidad.

Subraye la idea central.

Reflexione sobre la importancia de la Constitución en nuestro ordenamiento jurídico.

Estos puntos serán tratados en extensión en la segunda unidad: Fuentes y formas de expresión del Derecho.

él mismo le cupo dictar, actuando como Poder soberano en alguna oportunidad (relación de subordinación). En cuanto a la amplitud de la esfera de competencias o de atribuciones, potestades o facultades contenidas y posibles de ejercitar en la normas de uno u otro campo, tenemos que en Derecho Público sólo se puede hacer lo que la Ley expresamente autoriza, señala o dispone. En cambio, en Derecho Privado se puede hacer todo aquello que la Ley no prohíba, siempre que el acto no vaya contra ella, la moral, las buenas costumbres y el orden público. De lo dicho se desprende que el campo del Derecho Privado es mucho más amplio que el del Derecho Público. En este último, el actuar está circunscrito al mandato expreso de la Ley, no pudiendo la autoridad sobrepasar sus márgenes. En Derecho Privado, en cambio, las posibilidades son infinitas, primando el principio de autonomía de la voluntad de las partes y el respeto a la Ley.

2.4.1.- Clasificación del Derecho Positivo Público a.- Derecho Constitucional El Derecho Constitucional es la rama del Derecho Nacional Público que se ocupa del establecimiento de la forma del Estado, de la organización y competencia de los poderes del Gobierno y de las garantías fundamentales, así como de las instituciones que los garantizan. Hoy en día se afirma que el Derecho Constitucional ante todo es aquel que se aplica a las instituciones políticas y a los regímenes políticos, concepción que emerge y se desarrolla con posterioridad a la «Guerra Mundial». Así, para Maurice Duverger (Verdugo, 1994), el Derecho Constitucional es (...) «el que se aplica a los órganos e instituciones políticas de un Estado». En relación con esta rama del Derecho existe toda aquella tendencia que se conoce como constitucionalismo, orientada a someter el Estado al Derecho, creando instituciones limitadoras del Poder estatal, que, de no existir estas formas reguladoras, podría presentarse como omnímodo y hasta en perjuicio de los derechos fundamentales de las personas. b.- Las Fuentes del Derecho Constitucional Las formas como se manifiesta esta rama del Derecho, se pueden agrupar en: i.- Fuentes directas o inmediatas • La Constitución y las Leyes Interpretativas • Leyes Complementarias: Ley de Quórum Calificado, Ley Orgánica Constitucional, Ley Ordinaria o Común, y Ley de Indultos Generales y Amnistías. • Los Decretos, Reglamentos, Instrucciones y Circulares dictados por el Ejecutivo. 83

CONCEPTOS PRELIMINARES Y NOCIONES DE DERECHO

• Los Reglamentos del Senado y de la Cámara de Diputados. • Los Auto Acordados dictados por la Corte Suprema, el Tribunal Constitucional, el Tribunal Calificador de Elecciones y los Tribunales Electorales Regionales. ii.• • • •

Fuentes Indirectas o Mediatas La costumbre y las prácticas políticas. La jurisprudencia de los Tribunales. Opinión de los tratadistas. Los dictámenes de la Contraloría General de la República y de otros órganos de carácter consultivo.

2.4.2.- La Constitución Política Subraye la idea central.

La Constitución Política es el estatuto jurídico básico de un Estado, en el que se establece especialmente su organización política y la correlativa limitación jurídica del Poder, como también la garantía, reconocimiento y resguardo de los derechos y prerrogativas esenciales de las personas. Modernamente se han ido incorporando a los textos constitucionales normas de carácter general sobre otras materias que el constituyente ha considerado de especial relevancia consagrar en la Carta Fundamental para conferirle a las respectivas instituciones estabilidad y permanencia. Así por ejemplo, en la actual Constitución Política de nuestro país existen capítulos relativos a la Justicia Electoral, a la Contraloría General de la República, a las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad, al Consejo de Seguridad Nacional, al Banco Central.

a.- Constitución y Régimen Político

Reflexione e indague. ¿Estos contenidos los posee nuestra Constitución?

Existe a veces la tendencia a confundir los conceptos Constitución y Régimen Político, haciéndolos sinónimos. Sin embargo, ello no corresponde en estricto rigor, por cuanto ambas expresiones se han ido perfilando cada una con fisonomías propias, yendo la primera por la vía esencialmente jurídica, y el segundo identificándose cada vez más con una connotación social. Así, tenemos que el concepto de Constitución (...) «se impregna de contenido jurídico, tanto objetivo (puesto que la Constitución es Derecho Objetivo, Norma Jurídica), como Subjetivo (dado que las constituciones suelen explicitar los derechos y libertades de las personas, los Derechos Públicos Subjetivos). Por el contrario, el concepto de Régimen se ha nutrido de contenidos sociales y económicos y ha perdido connotaciones jurídicas, llegando a significar la forma real y efectiva de vida política, social y económica de un país, para cuya identificación puede no bastar el conocimiento de las Normas Jurídicas. En pocas palabras: mientras el concepto de Constitución

UNIDAD I

se ha juridicado, el de Régimen se ha sociologizado». (Fernández y otros, 1997). Ahora bien, el carácter de Norma Suprema que reviste en sí la Constitución tiene la virtud de instituirla a ella misma en fundamento y marco indiscutido del resto del ordenamiento jurídico, al estar dotada de atributos que le permiten entre otras materias: Reflexione en torno al significado de los atributos de la Constitución.

En el debate político nacional se cuestiona este órgano. ¿Cuál es su posición al respecto?

¿Cree Usted que debe existir un órgano superior al Congreso, donde reside la voluntad soberana de la Población?

i. Establecer un sistema de fuentes del Derecho, entendidas éstas como las formas en que éste se expresa y se manifiesta en la vida social, en su sentido formal (ley, decretos, resoluciones, etc...). ii. Determinar los órganos competentes para la producción de dichas fuentes, en conjunto con los procedimientos establecidos para ello. Es decir, las autoridades de las cuales deben emanar los actos correspondientes y las formalidades a que deben ajustarse para ello; iii. Imponer al ordenamiento jurídico los valores fundamentales en los que debe inspirarse y al mismo tiempo servir. Estos se declaran como grandes principios en la parte dogmática o relacional y son a los que adhiere la sociedad a través de su Carta Fundamental. Constituyen la finalidad, a cuyo servicio se colocan órganos y procedimientos. Existe, entonces, un principio de primacía o supremacía de la Constitución sobre el resto de las fuentes que integran el ordenamiento jurídico, generalmente declarado, el que en nuestra Carta Fundamental se precisa en el Artículo 6º, inciso primero, en los siguientes términos: (...) «Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella». La supremacía se evidencia en la forma especial de la institución de un organismo colegiado integrado por siete miembros del más alto nivel, llamado Tribunal Constitucional (Capítulo II, artículos 81, 82 y 83), el que está dotado de importantes atribuciones, tales como ejercer el control de constitucionalidad de las Leyes Orgánicas Constitucionales (L.O.C). en forma previa a su promulgación, como también de las leyes que interpretan algún precepto de la Constitución (Leyes Interpretativas); resolver las cuestiones que se suscitan sobre la constitucionalidad de un Decreto con Fuerza de Ley (D.F.L.); pronunciarse sobre las inhabilidades, incompatibilidades y causales de cesación en el cargo de los parlamentarios; resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se presenten durante la tramitación de los Proyectos de Ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso, y otras materias expresamente señaladas en el artículo 82. El mecanismo mencionado es un control preventivo que se ejerce antes de la promulgación de determinadas leyes; y en otros casos durante su tramitación (reforma constitucional, tratados sometidos a la aprobación del Congreso). Las resoluciones que emita el Tribunal Constitucional en el ejercicio de sus atribuciones tienen tal mérito que contra ellas no procede la interposición de recurso alguno, y lo declarado inconstitucional por él no puede convertirse en ley -en el proyecto de que se trate- o quedará 85

CONCEPTOS PRELIMINARES Y NOCIONES DE DERECHO

sin efecto de pleno Derecho tratándose de un Decreto Supremo impugnado, con el sólo mérito de la sentencia que acoja el reclamo formulado sobre el particular. Teniéndose en cuenta que una Constitución Política comprende en sí un conjunto de normas, reglas y principios escritos o no escritos, codificadas o dispersas que forman y rigen la vida política de un Estado, se entiende que su vigencia debe ser prolongada en el tiempo, sin perjuicio de las adaptaciones que el Poder constituyente derivado (concepto al que nos referiremos en la Unidad II) le introduzca para hacerla pertinente a las necesidades de la realidad social. Así, por ejemplo, la Constitución Política del año 1833 rigió hasta el año 1925, y la de esta data, hasta 1980. Nuestra Constitución Política actual consta de 119 artículos permanentes (sin considerar algunas disposiciones derogadas y otras de una numeración desglosada), y un artículo final; como también de treinta y nueve disposiciones transitorias. El articulado permanente está distribuido en catorce Capítulos, referidos a los siguientes temas: I Bases de la Institucionalidad; II Nacionalidad y Ciudadanía; III De los Derechos y Deberes constitucionales; IV Gobierno; V Congreso Nacional; VI Poder Judicial; VI A Ministerio Público; VII Tribunal Constitucional; VIII Justicia Electoral; IX Contraloría General de la República; X Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública; XI Consejo de Seguridad Nacional; XII Banco Central; XIII Gobierno y administración interior del Estado; XIV Reforma de la Constitución. Volvemos sobre el tema con otros alcances, cuando examinemos, más adelante, la Constitución Política como fuente del Derecho (Unidad II).

2.4.3.- Actividades de desarrollo: Derecho Público y Derecho Privado a. Remítase al Caso II “Rencillas de Arrastre” i. Según su opinión, señale y explique: ¿Cuál es el rol que juega el Estado a través de la subsecretaría de pesca con respecto a los industriales pesqueros? ii. Señale a partir del caso, ¿cuáles son los actos administrativos que realiza el Estado y actos jurídicos del empresariado? b. Remítase a las actividades de entrada y vuelva a desarrollar la N°5, compárelas. c. De los dos casos, identifique las personas jurídicas tanto públicas como privadas que están involucradas. Explique. ¿De qué manera están involucradas? Póngase en contacto con su tutor. 86

UNIDAD I

2.5.- Sección: Derecho Nacional y Derecho Internacional Identifique y subraye conceptos e ideas centrales.

También en relación con el ámbito espacial existen posiciones dicotómicas que distinguen entre Derecho Nacional, reservado para el sistema normativo que se aplica sólo en el Espacio Territorial de un Estado, y Derecho Internacional, que rige las relaciones entre dos o más Estados entre sí o que regula la condición de personas o de bienes situados fuera del Territorio propio de una legislación nacional. Por tanto, ambos derechos son autónomos e independientes entre sí y conforman una pluralidad. Tal doctrina es constitutiva del dualismo. Como en los casos de las clasificaciones del Derecho ya comentadas, en este ámbito también surgen, por contraposición, tendencias monistas, entre cuyos exponentes destaca H. Kelsen (Pacheco, 1990), para quien la diferenciación entre Derecho Nacional y Derecho Internacional no es de la esencia ni de la naturaleza del Derecho, como lo es su atributo de conformar un sistema unitario, en el cual la diferenciación prealudida no pasaría de ser un problema cuantitativo. Dejando establecido que es la doctrina monista la que más se ha generalizado en la práctica, aludiremos a algunas propiedades de sus dos componentes, los que, se reitera, según esta posición conforman una unidad.

2.5.1.- El Derecho Nacional

Según su opinión, en la actualidad, ¿cuál tiene primacía?

Está claro que el Derecho Nacional es aquel que rige dentro del ámbito Territorial del Estado, respecto del cual es contitutivo de su ordenamiento jurídico, habiendo sido creado por aquél. En cuanto a la relación del Derecho Nacional con el Internacional, surgen dos hipótesis que se disputan la primacía del uno sobre el otro, indistintamente. Existen, entonces, los partidarios de la primacía del orden jurídico nacional, posición que sostiene que el Estado sólo estaría obligado por el Derecho Internacional Público si lo ha reconocido, con lo que la voluntad del Estado sería en esta materia un factor determinante. De esta manera el Derecho Nacional comprendería dos sectores: las normas creadas por el Estado, y las normas reconocidas por él. La otra posición le reconoce y otorga primacía al Derecho Internacional Público, el que se presenta como un orden jurídico superior que subordina y valida todos los ordenamientos jurídicos particulares. Precisamente en este ámbito es donde emergen las contradicciones o conflictos de leyes que se tienden a superar con la aplicación del Derecho Internacional Privado.

2.5.2.- El Derecho Internacional Identifique, subraye conceptos e ideas centrales.

Este derecho propio de la comunidad de las Naciones, que se establece rebasando sus respectivas soberanías e incluso las relaciones convencionales que eventualmente puedan existir entre ellas, cada 87

CONCEPTOS PRELIMINARES Y NOCIONES DE DERECHO

vez adquiere mayor relevancia dados los caracteres de aldea global con que progresivamente se reviste la comunidad internacional. En efecto, las relaciones internacionales constituyen un complejo de vinculaciones, transacciones y operaciones de diversa naturaleza que, trabadas a diferentes niveles, contienen por lo menos un elemento extranjero. Son los Estados quienes, mediante la solidaridad de hecho que los une, forman una sociedad universal llamada a veces comunidad internacional. Junto a ellos, numerosas organizaciones internacionales realizan actos jurídicos entre sí, con los Estados y con ciertos particulares. Asimismo, las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, de diversa conformación, propósitos y finalidades, intervienen en operaciones permanentes o episódicas a través de la fronteras estatales. Así, las relaciones internacionales se estructuran a un nivel interestatal o interindividual. Teniendo en cuenta los elementos esbozados, se puede decir que el Derecho Internacional está constituido por el conjunto de reglas y principios que regulan las relaciones entre los Estados, así como la situación jurídica y las actividades de aquellas organizaciones e individuos que no se encuentran sometidos al Derecho interno de algún Estado determinado. El Derecho Internacional, de acuerdo a la gestación de sus reglas y al ámbito de aplicación de las mismas, se divide en Público y Privado. a.- El Derecho Internacional Público Está constituido por el conjunto de principios y Normas Jurídicas que rigen las relaciones entre los sujetos de Derecho Internacional Público, estableciendo los derechos y obligaciones recíprocas. Considerando que no existe un texto escrito de aplicación mundial con jerarquía constitucional, las fuentes del Derecho Internacional Público se determinan observando la diversa naturaleza de las reglas existentes, puesto que a cada tipo de fórmula prescriptiva corresponde un proceso de generación diferente. Dichas fuentes pueden clasificarse de la siguiente manera: En el ámbito del Derecho Internacional, ¿cuántos Organismos Internacionales conoce?

• Fuentes no autoritarias: Los tratados internacionales; la costumbre internacional; los actos unilaterales de los Estados; los principios generales del Derecho; la equidad; la doctrina de los tratadistas de mayor competencia dentro de las naciones civilizadas. • Fuentes autoritarias: Actos de las organizaciones internacionales; los actos jurisdiccionales internacionales (jurisprudencia y los fallos de tribunales arbitrales). i.- Características: • Ya se ha dicho que no existen códigos o constituciones de rango internacional, sino que este Derecho se va configurando sobre la base de tratados y convenciones entre Estados, los que a ve-

UNIDAD I

ces sobrepasan la bilateralidad para transformarse en multinacionales. En todos estos instrumentos existe importantes raíces y antecedentes consuetudinarios, pues van institucionalizando la costumbre, especialmente cuando ellos versan en materias comerciales. • Estos instrumentos y el espíritu general de los acuerdos entre diferentes Estados, están orientados a garantizar y preservar la paz, la seguridad y la cooperación entre distintas naciones. • Es un hecho evidente que siempre ha sido centro de críticas, que el Derecho Internacional Público, en lo referido a los fallos y decisiones de los organismos internacionales, carece del imperio necesario, por lo que muchas veces las recomendaciones y otro tipo de resoluciones que adoptan, quedan en el plano de las proposiciones. Aunque pareciera que en la actualidad se están encontrando caminos par ir superando esta dificultad de aplicación. • Directamente ligado a lo anteriormente expresado, también es un hecho que la soberanía de los Estados limita fuertemente la coactividad del Derecho Internacional Público, plano en el que la voluntad de los Estados juega un papel preponderante. En los últimos tiempos ha ido creciendo la tendencia del establecimiento de un Derecho que se podría calificar como supranacional, tendiente a regular y sancionar la responsabilidad por conductas o actos que lesionan los derechos fundamentales de personas o grupos de la comunidad internacional, como los crímenes de guerra, el genocidio, los derechos humanos y otros de análoga e indiscutible relevancia.

Subraye conceptos e ideas centrales. Reflexione: ¿De qué manera está presente el Derecho Internacional en el quehacer de su Empresa?

b. El Derecho Internacional Privado Esta expresión del Derecho Internacional tiene por objeto resolver los conflictos entre legislaciones, señalando cuál es la ley o legislación aplicable para resolver la controversia. De lo expresado se desprende que el Derecho Internacional Privado está conformado por el conjunto de reglas jurídicas que, en un Estado determinado, regulan las relaciones entre personas privadas cuando esas relaciones presentan un elemento extranjero, que puede referirse a la nacionalidad de las personas, o a su domicilio, o a la ubicación de los bienes, o al lugar de la realización del acto. Rasgo importante que distingue al Derecho Internacional Privado del Público, es que sus normas y principios regulan las relaciones existentes entre sujetos que actúan dentro del campo del Derecho privado. En tales circunstancias, se trata de un Derecho privado, aunque, por su naturaleza y ámbito de aplicación, con características muy especiales, entre las cuales se anotan: • Se trata de un Derecho internacional porque siempre tendrá a lo menos un factor de vinculación entre Estados o entre éstos y otros organismos internacionales, o entre particulares de diferentes Estados, en los que exista un conflicto o colisión de leyes. 89

CONCEPTOS PRELIMINARES Y NOCIONES DE DERECHO

• Es un Derecho privado ya que se ocupa de los conflictos de legislación de Estados diferentes, sólo en cuanto afectan a particulares. i.- Son Fuentes del Derecho Internacional Privado: • Los tratados internacionales. • Las normas especiales de los Derechos nacionales. • El Código de Derecho Internacional Privado, conocido como Código de Bustamante, el que rige en el ámbito americano. • Los principios generales del Derecho.

2.5.3.- Actividades de desarrollo: Derecho Nacional y Derecho Internacional Caso III. El Balserito El siguiente caso fue extraído de un artículo de prensa denominado “Caso Balserito sigue al rojo”, publicado en el Diario Las Últimas Noticias, N° 32.139, del domingo 09 de enero del 2000-01-13. Elián González “fue rescatado del mar, frente a la Costa de Florida el 25 de noviembre pasado, junto con otros dos cubanos sobrevivientes del naufragio de una embarcación en la que perdieron la vida 11 cubanos más que intentaban alcanzar EE.UU., entre ellos la madre y el padrastro del niño. Fue acogido en Miami por su tío abuelo, Lázaro González, que se niega a devolverlo a su padre al alegar que su futuro está en EE.UU. y no en Cuba, para que el sacrificio de su madre, que dio su vida para traerlo a un país libre, no sea en vano”. Al margen de los elementos políticos ideológicos que el caso genera, bajo la orientación de los contenidos, desarrolle las siguientes actividades: a. ¿Qué rol juegan el Derecho Internacional y los Derechos Nacionales de cada país en este caso? b. ¿Si usted tuviera la capacidad de decidir, ¿cuál sería su opinión? Explique. c. ¿Cuba podría obligar al Gobierno de Estados Unidos repatriar al niño Elián González, en el marco del Derecho Internacional? ó ¿debería recurrir a los tribunales norteamericanos? Caso IV.: Lucchetti y su Aventura Peruana Los elementos que constituyen esta caso han sido extraídos de un reportaje publicado por la Revista Qué Pasa N°1404 del 07 de marzo de 1999, bajo el Título “Doble Contraataque”, págs. 56-57. La Empresa Lucchetti, del grupo Luksic, se encuentra en dificultades a raíz de dos nuevas fuentes de conflictos. El primero es encabezado por el Alcalde de Lima, Alberto Andrade, quien formuló una serie de acusaciones de naturaleza penal, por las que podrían procesar a los ejecutivos de la planta por delitos penados con cárcel, a saber:

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a. La construcción de la planta provocó daño ecológico en su entorno. b. Se acusa a la firma de usurpación de terrenos aledaños a la fábrica. c. Engaño a la autoridad al presentar planos distintos a los que utilizaron y de haber señalado que pretendían levantar una planta de menor capacidad productiva, para lograr la compatibilidad de uso necesaria para ubicarse aledaños a los pantanos. d. Delito contra la fe pública. El segundo frente de conflicto es encabezado por el grupo “Romero”, quienes han “promovido a través de su empresa “Pastas Alicorp” una acusación de Dumping contra Lucchetti”. El grupo Romero es el principal rival comercial de los Luksic en Perú, no sólo en el rubro de las pastas, sino también en el Financiero. Los Romeros son propietarios del Banco de Crédito y los Luksic participan a través del Banco del Sur. Al respecto: a. Identifique la esfera de aplicación del Derecho Nacional y del Derecho Internacional en este caso. b. ¿En qué aspectos y cómo se da la presencia del Derecho Internacional privado? c. Vuelva a las actividades de entrada, desarrolle nuevamente la actividad N°6 y compárelas.

2.6.- Sección: Ramas del Derecho

2.6.1.- Actividades de entrada a.- En esta oportunidad le invitamos a reflexionar en lo que respecta a la estructura formal del Derecho, es decir a pensar sobre las diferentes ramas que la constituyen. Para Usted no es un misterio cuando hablamos que existe un código especial que regula las relaciones laborales, otro las relaciones y procedimientos del aparato público; similar situación jurídica enfrentan las tributaciones, las relaciones comerciales, entre otras. Con respecto a esto, señale: i.- ¿Qué ramas del Derecho conoce? ii.- ¿Qué aspecto del quehacer cotidiano regulan? iii.- Tal como Usted sostiene, al igual que el derecho nacional, el internacional también es posible clasificarlo en ramas. ¿Conoce alguna? iv.-Según su opinión, ¿qué importancia tiene la especialización del Derecho en diversas ramas?

CONCEPTOS PRELIMINARES Y NOCIONES DE DERECHO

2.6.2.- Contenidos Identifique y subraye conceptos e ideas centrales.

Conforme lo hemos advertido y reiterado ya en varias oportunidades, el Derecho constituye en sí un sistema normativo de principios, preceptos y reglas de diversa naturaleza y grados de complejidad, el que hemos visto y analizado desde el punto de vista formal. Seguidamente nos ocuparemos del contenido de esta disciplina, es decir, de lo que esa estructura formal guarda en su interior. Esto nos llevará a estudiar las partes integrantes de este sistema tan especial, el que también hemos identificado como ordenamiento jurídico, dada su articulación en normas ligadas y vinculadas unas con otras y todas entre sí, en virtud de relaciones mutuas de fundamentación, derivación y coordinación, constituyendo, en definitiva, lo que algunos autores califican como “teoría de la estructura escalonada del orden jurídico” (Adolfo Merkl, Kelsen). (Bascuñán, 1960). En todo caso, desde la partida advertiremos que al intentar un asomo al contenido de la estructura formal del Derecho en sus diversas connotaciones y expresiones, necesariamente deberemos seccionar, dividir y reordenar el todo o unidad, agrupándolo en conjuntos de principios y normas que reglan partes de ese todo, distinguiendo al efecto ya sea por materia, amplitud, especialidad y otros factores delimitantes. Así se obtienen las llamadas “ramas del Derecho”, esto es, es una especie de clasificación del ordenamiento jurídico ya no en cuanto a la estructura formal, sino desde el punto de vista de su contenido. Ahora bien, esta suerte de clasificación por categorías, la que metodológicamente es muy adecuada en lo que respecta a otras ciencias como la biología, la química o la zoología, por solo citar algunas, no resulta tan exitosa cuando trata de ordenar por categorías un contenido de tantas, múltiples y complejas interrelaciones como las que conforman el ordenamiento jurídico. En efecto, el sistema normativo -Derecho- está integrado como una unidad en la que sus elementos integrantes (principios y normas) están tan cohesionados entre sí, que dificultan cualquier separación interna que pretenda establecer agrupaciones exclusivas y excluyentes entre sí. Teniendo presente lo precedentemente expuesto, insistiremos en las subagrupaciones que conforman el tema de las “ramas del Derecho”, dado que, no obstante sus reservas doctrinarias, constituye una metodología que ayuda a comprender mejor la extensa área del Derecho, posibilitando que éste sea presentado con un sentido didáctico que ayuda a su mejor comprensión. Así tenemos, de mayor a menor generalidad y especialidad, las «ramas» que aludiremos en los párrafos siguientes.

2.6.2.1.- El Derecho Administrativo Subraye conceptos e ideas centrales.

Se conceptúa como tal «a la Rama del Derecho Positivo Nacional Público que tiene por objeto la creación, organización, fun-

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cionamiento y supresión de los Servicios Públicos, como también la regulación de la actividad jurídica de la Administración del Estado y la determinación de las atribuciones y deberes de éste para con sus habitantes» (Silva, 1992). Esta Rama del Derecho puede ser descrita en diferentes acepciones, entre las que se citan: Reflexione: ¿Qué diferencias existen entre ambas acepciones?

Construya su propio concepto de Administración Pública.

a.- Conjunto de principios y normas jurídicas que reglan el Servicio Público Orgánico y sus funciones. b.- Rama del Derecho Público que tiene por objeto específico la Administración Pública, la que a su vez es la actividad en cuya virtud el Estado y sus sujetos auxiliares tienden a satisfacer los intereses colectivos. Ambos conceptos tienen por elemento común la referencia al Servicio Público, entendido éste, en un primer intento de aproximación, como toda organización de carácter permanente destinada a satisfacer necesidades colectivas de manera constante, contando para ello con una estructura, medios, recursos, normas y reglas (procedimiento) de orden público, o como lo describe Patricio Aylwin Azócar (1969), como una «organización de personas y bienes creada por el Estado, sometida a un régimen jurídico especial de Derecho público, que tiene por objeto satisfacer de manera regular y continua una necesidad pública». Teniendo especial importancia para los efectos de la carrera profesional en la que se sitúa este curso, reiteramos que el objeto del Derecho Administrativo es, como disciplina Jurídica, la Administración Pública o Administración del Estado. Afirmación que nos lleva a detenernos en los dos componentes de la expresión citada: sustantivo Administración y adjetivo Pública. Administración: acción de Poder Público (Poder Estatal) al hacer cumplir las leyes para el cuidado de los intereses de los ciudadanos. Expresión a partir de la que es posible inducir las siguientes ideas: que la relación en general, el conjunto de situaciones concretas, está orientada a alcanzar determinados objetivos; que la actividad la realiza el Órgano o conjunto de Órganos, no para sí, sino para y a nombre de otros. Pública: implica que las actividades o acciones en que se materializa la Administración, se lleva a cabo al servicio de una sociedad políticamente organizada. Este concepto, entonces, se enlaza con el Bien Común, ya que el fin del Estado -el que se organiza y estructura en Órganos que conforman el Gobierno-, es proporcionar a sus súbditos (en este caso los administrados) el mayor nivel de bienestar individual y social posible de alcanzar con los medios y recursos de que dispone al efecto. Por ello es que a un Gobierno –aparataje de que se vale el Estado para ejercer su poder y realizar sus funciones- es dable exigirle una eficiente administración.

CONCEPTOS PRELIMINARES Y NOCIONES DE DERECHO

Reflexione, establezca la relación con Normas Jurídicas, Fuentes del Derecho y concepto de Ley.

Reflexione: ¿Cuál es la diferencia entre acto administrativo y acto jurídico?

Reflexione: ¿Cuándo el Estado se relaciona en coordinación con un particular?

Tenemos, entonces, que el poder Estatal se manifiesta a través de diversas funciones, traduciéndose en actos imperativos (dominantes, autoritarios), los que son ejercidos por Órganos (del Estado, del Gobierno) creados y dotados para satisfacer necesidades públicas. Dicha función administrativa es el objetivo de preocupación del Derecho Administrativo, en cuyo contenido destaca el concepto de Organización Administrativa, entendiendo por tal al conjunto de entidades (Órganos) que tienen por objeto la conducción y la ejecución de la gestión administrativa que compete al Gobierno, misiones que la Constitución Política, en su artículo 24, entrega al Presidente de la República cuando expresa: “El Gobierno y la Administración del Estado corresponden al Presidente de la República, quien es el jefe del Estado”. También es contenido de esta Rama del Derecho, el Régimen Jurídico del Personal de la Administración Pública, normativa en la que se establecen los derechos y obligaciones (deberes) de las Personas Jurídicas Individuales (Personas Naturales) que integran los Órganos de la Administración. El cuerpo legal que regula los derechos y obligaciones del funcionario público, como también las responsabilidades de las acciones u omisiones en que este puede incurrir con ocasión del ejercicio de su cargo y con transgresión a las normas dadas, es el Estatuto Administrativo. Un tercer contenido del Derecho Administrativo lo constituyen los llamados Medios Relacionales, entendido por tales los instrumentos jurídicos que vinculan a la Administración Pública con los administrados. En este ámbito destaca la figura del Acto Administrativo, la decisión imperativa y unilateral que, adoptada en ejercicio de una potestad conferida conforme a Derecho, impone derechos y obligaciones a los administrados. Constituyendo la figura más característica de la función administrativa, nos referiremos brevemente a sus elementos componentes: a.- Decisión Imperativa: implica una determinación, un mandato al que no es posible resistir, so pena de incurrir en una transgresión que se castiga con una sanción; ello porque quien lo adopta lo hace en ejercicio de un poder especial (Estatal). Así, la Administración Pública tiene la potestad de imponer sobre los administrados sus decisiones, aun sin el consentimiento de estos. Por existir estas formas de acatamiento obligado, se dice que la relación entre la Administración Estatal y los administrados es de subordinación. b.- Decisión Unilateral: significa que la determinación se adopta por una sola de las partes que conforman la relación administrador–administrado, siendo siempre el primer Órgano (representado por el Estado-Gobierno) el que decide y norma. c.- En Ejercicio de una Potestad Legal: esta expresión nos señala que de aquella Decisión Imperativa y Unilateral emanan fa-

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Principio de Legalidad.

Reflexione: ¿Qué importancia tiene para usted la existencia de estos mecanismos de control?

cultades y atribuciones que al efecto le ha entregado el Poder Soberano (Estatal) o la Ley. Este factor tiene una gran importancia, puesto que de ello se desprenden las siguientes consecuencias: • El Órgano Administrativo debe respetar absolutamente el marco legal, toda vez que tanto su creación como su funcionamiento y actuación en general está regida por Derecho Público, cuyo ámbito de aplicación se puede resumir en la siguiente expresión: en Derecho Público sólo se puede hacer aquello que la Ley ordena. • Lo anterior otorga certeza y garantía a los administrados en cuanto a la legalidad con que deben resolver los actos que le vinculan con la Administración, y del escaso margen que en ello le cabe a la discrecionalidad (arbitrariedad, libre voluntad) de la autoridad competente (que cuenta con las facultades y atribuciones) para resolver el caso que se trate. • La autoridad que se extralimita en el ejercicio del cargo y sus facultades, incurre en transgresiones que están sancionadas administrativamente, y en algunos casos, según sea la naturaleza de la infracción, civil (indemnizaciones) y hasta penalmente (multas, prisión, etc.) Consecuencia de lo expuesto, es que la Administración está sujeta a control jurídico de los actos en que ella se expresa, fiscalización que tiene las siguientes formas o canales de expresión: a.- Control por Vía Legislativa: aquel que se ejerce por el Congreso Nacional, radicado fundamentalmente en la Cámara de Diputados. No en los Diputados individualmente considerados, como a veces y equivocadamente suele entenderse. b.- Control Administrativo: el que lleva a cabo la propia Administración. Puede ser de carácter interno, que practica el propio jerarca al interior de cada servicio, a través de Órganos que pueden ser integrantes de la Administración activa, o bien no serlo, como es el caso de la Contraloría General de la República, que practica un examen de legalidad de los actos de la Administración, llamado «Toma de Razón». Este control se practica para asegurar que el acto se encuadra en la Ley aplicable al mismo, en los términos de lo expresado en esta obra, en el Capítulo III.3.-, al tratar la Potestad Reglamentaria del Estado, específicamente en el párrafo 2., referido al Control de Constitucionalidad y de legalidad (de los Decretos). c.- Control Jurisdiccional: lo efectúan los Tribunales de Justicia, cuando ejercen competencia (atribuciones, facultades) en materia administrativa. Siempre se ejerce a posteriori. Ahora bien, en cuanto a la oportunidad en que se ejerce el control, éste puede presentarse en las siguientes modalidades: • Control preventivo (o a priori), que tiene por objeto evitar que el acto administrativo se ejecute, ya sea porque excede el marco legal (no se ha dictado u originado conforme a la Ley) o porque 95

CONCEPTOS PRELIMINARES Y NOCIONES DE DERECHO

daña o perjudica el patrimonio (conjunto de bienes y derechos avaluables en dinero) del Estado. Por ejemplo: la Toma de Razón por la Contraloría General de la República. • Control a posteriori, es aquel que se efectúa después de ejecutado el acto, por lo que no impide que éste se materialice. Persigue fundamentalmente la responsabilidad del órgano actuante en aquellos casos en que el acto se ha ejecutado contra Derecho. Por ejemplo: visita inspectiva de Contraloría General de la República es un servicio público de fiscalización. Reflexione: ¿Qué desventajas tiene para la gestión pública la existencia de estos mecanismos de control?

d.- Fuentes del Derecho Administrativo Entre las expresiones de manifestación de esta rama del Derecho, tenemos: • La Constitución Política de la República de Chile. • Leyes Orgánicas Constitucionales, especialmente en lo que atañe a la estructura, conformación y organización de servicios públicos u órganos de la Administración. • Leyes de Quórum Calificado relativas a materias de contenido del Derecho Administrativo y de la Administración. • Leyes Ordinarias que rigen en la Administración. • Reglamentos varios, fijados por Decretos, Resoluciones y otros actos emanados de la Potestad Reglamentaria del Presidente de la República. • Dictámenes de la Contraloría General de la República. • Sentencias de los Tribunales de Justicia en materia contencioso-administrativa cuando ejercen competencia en el Orden Administrativo. (Es decir, conocen y resuelven conflictos entre partes, siendo una de ellas la Administración Pública, ya sean servicios u otros Órganos que la componen). Concluiremos el tratamiento de la Rama del Derecho en análisis, graficando en un esquema conceptual el ámbito de aplicación del Derecho Administrativo, estableciendo las relaciones que se originan con su ejercitación en la realidad práctica.

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Nación

Personificación → −−−−−−− −−−−−−−→ Jurídica

Fin −−−→

Estado

Bien Común

Internacionalización

Población Pueblo

←−−−−−−− Estado Elemento del

Se Satisfacer −−−−→ personifica Necesidades Creando

Sociales

Económicas Sociales Intelectuales Culturales etcétera

Conjunto

−−−→

Órganos

−→ Administración

Gobierno

Presidente de la República Centralizada Desconcentrada

Administración Pública

Descentralizada

Servicio Público

Hemos examinado con especial atención el Derecho Constitucional y el Derecho Administrativo, en su acepción de Ramas del Derecho Positivo Público, ya que ambas expresiones se relacionan estrechamente con los contenidos del Programa de Estudios de la carrera de Administración de Empresas a cuyo servicio está la presente obra. En lo concerniente a las Ramas del Derecho Público identificadas como Derecho Penal y Derecho Procesal, las damos por reproducidas en esta sección, con el tratamiento que de ellas hacemos en la Unidad VI de este texto, por estar ambas suficientemente desarrolladas allí, acorde con los propósitos del curso y del programa correspondiente. En tal virtud, sólo daremos el concepto de otras ramas del Derecho Positivo Nacional Público, sin que la cita de ellas sea total y absoluta, ya que siempre existirán otros cuerpos normativos que por naturaleza, contenido, ámbito de aplicación y otros rubros, serán clasificables en la categoría mencionada:

2.6.2.2.- Derecho Tributario Identifique y subraye conceptos e ideas centrales.

Es el conjunto de normas establecidas por el Poder Legislativo en beneficio del Estado, que tienen por objeto establecer, aplicar y penalizar, esto último en los casos que corresponda, un sistema impositivo justo y equitativo que regule el aporte de cada ciudadano respecto del patrimonio fiscal. Dada su naturaleza y finalidades, constituye en sí una de las Ramas más típicas del Derecho Positivo Nacional Público, ya que sus normas son impuestas por el poder estatal sin que en ello intervenga de 97

CONCEPTOS PRELIMINARES Y NOCIONES DE DERECHO

manera alguna la voluntad individual de los administrados, poniéndose en ejercicio el concepto de Bien Común. En esta Rama del Derecho se traduce la Acción de Tributar, ejercida a lo largo de la Historia y consistente en “entregar el vasallo al señor en reconocimiento del señorío, o el súbdito del Estado para las cargas y atenciones públicas, cierta cantidad en dinero o en especies” (R.A.E., 194). A diferencia de la generalidad de las Ramas del Derecho en las que la relación jurídico–procesal (la vinculación de las partes frente a un conflicto judicial determinado que se encuentra reglamentado por la Rama de Derecho de que se trate) se da entre demandante, demandado y el juez en representación del Estado, en materia tributaria y por lo tanto relativa a impuestos, el conflicto jurídico tributario sólo puede generarse entre un contribuyente y el Estado y nunca entre dos particulares. En consecuencia, en el ámbito de la Rama del Derecho en estudio no correspondería hablar de “partes” (personas intervinientes en una relación jurídico-procesal común), porque en el juicio tributario, la relación es entre Estado –que actúa a través del Servicio de Impuestos Internos– y el particular o contribuyente. Existe un Código Tributario, texto aprobado por Decreto Ley N°830, de 1974, cuyas disposiciones, según su artículo 1.-, se aplicarán a las materias de tributación fiscal interna que sean, según la Ley, de la competencia del Servicio de Impuestos Internos. Este cuerpo legal es objeto de constantes modificaciones, lo que se explica por la necesidad de compatibilizar y actualizar sus disposiciones con la realidad económico-social del país, y las múltiples necesidades que dentro del concepto de Bien Común debe atender el Estado, para lo que deben procurarse los recursos pertinentes. El Código citado, en su artículo 6.-, establece que corresponde al Servicio de Impuestos (S.I.I.) la aplicación y fiscalización administrativa de las disposiciones tributarias. Específicamente entrega al Director General de dicha repartición determinadas facultades que se pueden agrupar en dos órdenes: a.- Para actuar como funcionario administrativo (estatal), ejerciendo atribuciones que tienen relación con absolver (responder) consultas sobre aplicación e interpretación de las normas tributarias; aplicar sanciones, condonar (perdonar) y resolver administrativamente asuntos de orden tributario, etc. b.- Para actuar como juez, con facultades para resolver las reclamaciones que se le formulen en el ámbito de su competencia (facultades que le entrega la Ley).

UNIDAD I

2.6.2.3.- Derecho Civil Identificado también como Derecho Común, esta Rama del Derecho comprende en sí el conjunto de principios y Normas Jurídicas que regulan, entre otras materias, los requisitos generales de los Actos Jurídicos y las Obligaciones, la organización de la familia, la propiedad privada, el régimen de los bienes en cuanto a su Dominio, Uso, Posesión y Goce. El Derecho Privado es por excelencia, el tronco desde el que han surgido otras ramas que hoy se presentan como autónomas, como el Derecho Comercial, el Derecho de Minería, el Derecho del Trabajo, etc. Y una de las más importantes, porque constituye un Derecho de carácter general y supletorio respecto de las demás ramas del Derecho Privado a falta de leyes especiales sobre las materias respectivas, es decir, en los casos de lagunas o vacíos legales. Su principal fuente es el Código Civil, vigente desde el 1° de enero de 1857. Su redactor fue Andrés Bello. Este cuerpo legal consta de un Título Preliminar y cuatro libros: • Libro I, De las Personas. • Libro II, De los Bienes, y de su Dominio, Posesión, Uso y Goce. • Libro III, De la Sucesión por Causa de Muerte, y de las Donaciones entre Vivos. • Libro IV, De las Obligaciones en General y de los Contratos. Y un título final, relativo a la observación de este Código. Nos quedaremos ahora con esta breve descripción, ya que gran parte del contenido de la presente obra es materia de Derecho Civil, tratada en los libros precedentes.

2.6.2.4.- Derecho Comercial

Identifique y subraye conceptos e ideas centrales.

Reflexione: ¿Qué importancia posee esta Rama para su empresa?

Esta Rama del Derecho Positivo Nacional Privado tiene por objeto regular las relaciones que surgen con motivo de la realización de los actos de comercio, como también prescribir y aplicar a quienes los realizan –los comerciantes- las normas que rigen su capacidad, derechos y obligaciones profesionales. De lo expresado, dos elementos destacan especialmente en relación con esta Rama del Derecho: el Comercio o Actividad Comercial en sí, y quienes la realizan: los Comerciantes. En relación con lo primero, la Actividad Comercial cada vez adquiere mayor importancia debido a los sistemas económicos abiertos con que interactúan los países del orbe, acercando más a los productores y consumidores. Surge entonces, el Comercio como una actividad de intermediación entre los componentes de un mercado en que unos producen y otros consumen, resultando todo beneficiados con el intercambio de los bienes.

CONCEPTOS PRELIMINARES Y NOCIONES DE DERECHO

Se dice que la expresión Comercio puede ser utilizada en dos acepciones. Una primera de orden económico, que comprende la circulación o distribución de la riqueza, y una segunda, de carácter jurídico, que suma a lo anterior la producción de dicha riqueza. Así, la Actividad Comercial liga a productores y consumidores a través de la oferta y demanda de productos (bienes o servicios) que un agente dedicado profesionalmente a transarlos cumple un rol de intermediación –el Comerciante-, acelerando el proceso productivo y obteniendo por ello una retribución llamada ganancia o lucro. Lo expresado se grafica de la siguiente manera:

Actividad Comercial

Comerciante

Productores

←−−−−−− → −−−−−−→ Mediación

Consumidores

Ganancia-Lucro Bienes Servicios

Indague, cite algunos actos de comercio.

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a.- Los Actos de Comercio Es un concepto importante en el Derecho Comercial. Sin embargo, no está expresado en el Código del ramo, el que sólo se limita a señalarlos en veinte numerales de su artículo 3°, sin que esta cita sea taxativa (que se agote en sí misma y que no hayan otros actos más allá de los 20 indicados), sino enunciativa (da la posibilidad de que existan otros como de hecho ocurre, dentro del mismo cuerpo legal). b.- El Comerciante El Código de Comercio, en su artículo 7° lo define como el que, teniendo capacidad para comerciar, hace del comercio su profesión habitual. Su rol, como ya lo hemos dicho, consiste en la intermediación entre productores y consumidores, el que cumple movido por un espíritu o ánimo de obtener ganancia, comúnmente llamada lucro. Fuente importante de este Derecho es el Código de Comercio, el que data de 1865.

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2.6.2.5.- Derecho del Trabajo Identifique y subraye conceptos e ideas centrales.

¿Qué tipo de contrato posee?

En el capítulo relativo a los tipos de contratos (Unidad IV), se establece la diferencia entre contrato y convención.

Reflexione: ¿Su trabajo cumple con estos rasgos?

Llamado también Derecho Laboral, esta Rama del Derecho Positivo Nacional Privado tiene por objeto regular las relaciones contractuales entre trabajadores y empresarios y de ambos con el Estado, con motivo de la prestación de servicios personales bajo dependencia y subordinación. Acorde con lo establecido en el artículo 6° del Código del Trabajo, que distingue entre Contrato Individual y Colectivo, se llega a la existencia de un Derecho Laboral Individual y un Derecho Laboral Colectivo. En el primer caso surge la figura del Contrato Individual, que se celebra entre un empleador y un trabajador, y en el segundo, el Contrato Colectivo, celebrado por uno o más empleadores con una o más organizaciones sindicales o con trabajadores que se unen para negociar colectivamente, o con unos y otros, con el objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y remuneraciones por un tiempo determinado. Precisando aún más y conforme lo expresa el artículo 7° del Código del Trabajo, tenemos que el “Contrato Individual de Trabajo es una convención por la que el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios una remuneración determinada”. De la definición transcrita es posible desprender los siguientes elementos del Contrato Individual de Trabajo. • Una prestación de servicio por parte del trabajador. • Una determinada remuneración por parte del empleador. • La realización del trabajo por cuenta ajena, lo que implica que el producto de la prestación pasa a ser de dominio del empleador. • La subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador. El último de los elementos citados (dependencia o subordinación) es uno de los requisitos esenciales del Contrato de Trabajo, por lo que la doctrina (estudios o análisis de los autores) y la jurisprudencia (criterio sobre problema jurídico establecido por una pluralidad de sentencias concordes, que resuelve de forma análoga el conflicto) señalan algunos factores o rasgos que configuran trabajo dependiente si son probados debidamente. Entre tales tenemos: a.- Exclusividad: porque es difícil que una persona pueda servir más de un trabajo remunerado a tiempo completo, considerando el horario diario (jornada) de trabajo. b.- Residencia: tiene relación con realizar el trabajador su cometido en el lugar que el empleador determine. (Podrán existir casos excepcionales, los que deberán ponderarse particularmente).

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CONCEPTOS PRELIMINARES Y NOCIONES DE DERECHO

c.- Instrucciones: referido a que el trabajador esté obligado a seguir las directrices que le da el empleador. (También pueden darse situaciones excepcionales). d.- Falta de Título o Especialidad: lleva a presumir dependencia del trabajador respecto del empleador por la menor o falta de preparación de aquél, en los tipos de trabajo que requieren de especialización.

Reflexione: ¿En su empresa se ejerce este derecho?

¿Ha participado en una negociación colectiva?

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e.- Cumplimiento de Horario de Trabajo: si el trabajo pactado es la jornada completa, será muy difícil desarrollar otro en las mismas condiciones para otro empleador. Los elementos anotados, como otros de similar naturaleza, deberán probarse y tendrán mayor fuerza si concurren unos con otros. En otro ámbito, y más allá del Contrato Individual de trabajo, están las expresiones del Derecho Laboral Moderno que tienen por objeto la protección de los trabajadores agrupados en la relación laboral. Se establece entre agrupaciones de trabajadores (sindicatos) y empresarios. Cuando así sucede estamos en presencia de los llamados Contratos Colectivos del Trabajo, convenciones en virtud de las que los trabajadores agrupados se vinculan con los empleadores, estableciendo beneficios o condiciones especiales que favorecen a los primeros. Importa en esta materia tener presente que la Negociación Colectiva sustituye a la Negociación Individual. El concepto de Negociación Colectiva, según lo establece el artículo 303 del Código del Trabajo, “es el procedimiento a través del que uno o más empleadores se relacionan con una o más organizaciones sindicales o con trabajadores que se unen para tal efecto, o con unos y otros, con el objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo determinado.” En cuanto a las materias de Negociación Colectiva, el mismo cuerpo legal, en su artículo 306, expresa que son todas aquellas que se refieran a remuneraciones u otros beneficios en especie o en dinero, y en general a las condiciones comunes de trabajo, y que por contrapartida, no pueden serlo aquellas que restrinjan o limiten la facultad del empleador de organizar, dirigir y administrar la empresa y aquellas ajenas a la misma. La Negociación Colectiva que se ajusta a todo el procedimiento establecido en el Código del Trabajo, conocida como reglada, tiende a concluir en un Contrato Colectivo; la que no, concluye en un Convenio Colectivo. Respecto de las características más connotadas del Derecho Laboral, en el Código del ramo (artículo 4°), se reconoce la función social que cumple el trabajo y la libertad de las personas para contratar y dedicar su esfuerzo a la labor que elijan. Esta Rama del Derecho clasifica en el Derecho Nacional Privado, reconociendo que en las relaciones laborales se conjuga el

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Reflexione: ¿Qué opinión le merece la afirmación del artículo 4°?

principio de Autonomía de las Partes, cada vez que éstas (trabajador y empleador) pueden vincularse contractualmente en relación con cualquier tipo de prestación de servicios, siempre que en ello no haya objeto o causa ilícitos y lo convenido no vaya contra la Ley, el orden público, la moralidad o las buenas costumbres. Cabe consignar que el Estado, cumpliendo un rol tutelar, dicta normas que tienden a proteger al más débil económicamente, es decir, al trabajador; disposiciones que son obligatorias e irrenunciables, por lo que se les denomina de orden público. Estas características se comprenden mejor si seguimos las secuencias del siguiente gráfico: Estado

Remuneración

d i c t a Normas de Orden Público Irrenunciables Obligatorias

Trabajador

→ −−−−−−−−−−−−−−−− −−−−−−−−−−−−−−−−→

de Trabajo ←Contrato → −−−−−−−− −−−−−−−−→ Relación Laboral

→ −−−−−−−−−−−−−−−− −−−−−−−−−−−−−−−−→ → −−−−−−−−−−−−− −−−−−−−−−−−−−→

Empleador

Presta Servicios - Personales - Bajo dependencia o subordinación

El Código del Trabajo en vigencia cuenta con texto refundido, coordinado y sistematizado, mediante D.F.L. 1 de 1994.

2.6.2.6.- Derecho de Minería Rama del Derecho Positivo Nacional Privado conformada por el «conjunto de principios y normas especiales que rigen las concesiones para explorar o para explotar las substancias minerales que son susceptibles de aprovechamiento por cualquier persona, regulando tanto su constitución, naturaleza, ejercicio y extensión, como algunos de los actos, contratos y litigios (juicios) que se refieren a ellas» (Ossa, 1989). De la misma obra entregamos los siguientes párrafos, reproducidos textualmente, pues resumen el carácter de la Rama del Derecho referida:

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CONCEPTOS PRELIMINARES Y NOCIONES DE DERECHO

Identifique y subraye conceptos e ideas centrales.

“Los sujetos que se relacionan con el Derecho de Minería son, principalmente: a.- El Estado, en su calidad de tal como titular del dominio que el constituyente (Constitución Política de la República de Chile) le atribuye sobre las minas; b.- Los solicitantes y los titulares de concesiones para explorar o explotar substancias minerales concesibles; c.- Los titulares de predios artificiales abarcados por esas concesiones;

Indague si en la región que habita hay actividad minera.

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d.- Los terceros que intervienen en actos, contratos y litigios que tengan relación con ellas” (Ossa, 1989). Esta Rama especial del Derecho Privado tiene gran importancia en nuestro país, porque la explotación minera constituye una importante fuente de ingresos para el Estado, especialmente en lo que atañe al cobre. Aun cuando las exportaciones de productos chilenos se han diversificado, el cobre continúa teniendo gran incidencia en las divisas del erario nacional (Tesoro Público, del Estado) y, por tanto, en los ingresos del Fisco (Estado, en la expresión económica). Por ello la Constitución Política del Estado, dentro de las garantías relativas al Derecho de propiedad que establece en su artículo 19, N° 24°, incisos sexto a décimo, señala expresamente que el Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable (no lo puede transferir, traspasar a otros) e imprescriptible (no se extingue o agota por el paso del tiempo) de todas las minas (arenas metalíferas, salares, depósitos de carbón e hidrocarburos, y otros) no obstante la propiedad de las Personas Naturales o Jurídicas sobre los terrenos en cuyas entrañas estuvieran situadas; que corresponde a la Ley determinar qué substancias pueden ser objeto de concesiones de exploración o de explotación (exceptuados en todo caso los hidrocarburos líquidos gaseosos (Hidrocarburo: compuesto químico resultante de la combinación del carbono con el hidrógeno) y que será de exclusiva competencia de los Tribunales Ordinarios de Justicia declarar la extinción de tales concesiones. Como complemento de lo expresado en los párrafos anteriores, a continuación se señalan someramente las Ramas del Derecho Positivo Nacional Privado, es decir, aquellos ordenamientos en que las relaciones jurídicas se establecen fundamentalmente entre particulares, con alguna intervención del Estado, la que se deriva del Ministerio de Justicia a través del Poder Judicial y de la Administración, ya sea por la vía jurisdiccional o la administrativa. Al respecto, nos referimos de forma especial al Derecho Civil, al Derecho Comercial y al Derecho Laboral, pudiendo existir otros sistemas que sean susceptibles de incluirse en la categoría que se describe.

UNIDAD I

2.6.2.7.- Ramas del Derecho Internacional Dando por reproducidas en este acápite las expresiones generales vertidas al tratar las clasificaciones del Derecho, párrafo alusivo al Derecho Internacional, nos abocamos a enunciar la subclasificación tanto del Derecho Internacional Público como del Privado: a.- Ramas del Derecho Internacional Público • Derechos de los Tratados; de las convenciones y acuerdos celebrados entre Estados diferentes o con organismos internacionales. • Derecho Humanitario, tendencia a establecer sistemas normativos supranacionales, especialmente en materias asimilables al concepto del Derecho Natural, en cuanto a Derechos Humanos, Ambientales u otros que, por su naturaleza, exceden los ámbitos nacionales.

Identifique y subraye conceptos e ideas centrales.

Indague sobre la influencia de las Ramas del Derecho Internacional en el ejercicio de la soberanía.

• Derecho del Espacio Cósmico, también como una Rama supranacional que regula las actividades humanas en el espacio ultraterreno o en otros cuerpos celestes. • Derecho de la Energía Atómica, que comprende el conjunto de normas y principios jurídicos que reglan la producción y utilización de la energía nuclear. b.- Esquema de Clasificación del Derecho Para un mejor entendimiento de lo dicho en relación con las Ramas del Derecho, recurriremos al siguiente esquema referencial:

Derecho Natural

Positivo Nacional

Internacional

Público

Privado

Público

Privado

Constitucional

Civil

De los Tratados

Sucesorio

Administrativo

Comercial

Humanitario

Laboral

Penal

Laboral

Espacio Cósmico

Comercial

Procesal

Minería

Penal

Tributario 105

CONCEPTOS PRELIMINARES Y NOCIONES DE DERECHO

2.6.2.8.- Actividades de desarrollo Se ha aproximado con una actitud curiosa y reflexiva a los conceptos del hombre, Estado, sociedad, normas sociales y Derecho. Ha constatado el íntimo vínculo que existe entre el Derecho y nuestro diario quehacer. Él regula nuestras relaciones sociales, laborales, comerciales y familiares, entre otras. En esta orientación, desarrolle las siguientes actividades: a. Según su experiencia, cuando concurre al municipio local a realizar un trámite, ¿percibe la presencia del Bien Común expresada en las manifestaciones del Derecho Administrativo implícitas en el servicio que usted demanda? Explique. b. Según su opinión, ¿qué ventajas tiene para el Bien Común la existencia de mecanismos de control en la Administración Pública? c. Sobre las bases de los temas tratados, elabore tres argumentos que relacionen el Bien Común con la exigencia de tributar. d. Analice el quehacer de su empresa y señale: ¿Qué aspectos de ella son regulados por el Derecho Comercial? Explique. e. Sobre la base de su experiencia, ¿cómo se expresan las regulaciones del Derecho Laboral en el quehacer de su empresa? Explique. f. Bajo la orientación de los tratados, opine sobre la influencia de la legislación internacional en las diversas ramas del Derecho Nacional. Contacte a su tutor.

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UNIDAD I

2.7.- Sección: Fines y Funciones del Derecho en la Vida Social Partiendo de la base que el Derecho es una forma necesaria del vivir social, instancia en la que el quehacer humano se desenvuelve necesariamente en forma jurídica, tenemos que la sociedad no se reduce a un conglomerado fortuito de sujetos, sino a un orden de coexistencia y a una comunidad de fines entre personas en el que la juridicidad desempeña un rol esencial tendiente a establecer y garantizar la Justicia, el orden y la paz sociales. De allí que la Ciencia del Derecho tenga por objeto el estudio de éste en dos aspectos (H. Kelsen) (Pacheco, 1990): • Estático: el Derecho aparece como un orden social, como un sistema de normas que regulan la conducta recíproca de los hombres. • Dinámico: pone el acento sobre la conducta humana a la que se refieren las Normas Jurídicas. El problema de los fines y funciones del Derecho tiene relación con los fines mismos de la sociedad organizada, la que sin un adecuado marco normativo no podría ni constituirse, ni subsistir, ni funcionar, ni lograr sus finalidades. Justicia, Bien Común, Orden Social, Seguridad Social, Paz Social, son, entonces, algunos de los fines del Derecho en la vida social.

2.7.1.- La Justicia Identifique y subraye conceptos e ideas centrales.

En el plano filosófico se la identifica como una de las cuatro virtudes cardinales, que inclina a dar a cada uno de lo que le corresponde o pertenece. Siendo absolutamente ilustrativos sobre las concepciones que respecto de la Justicia tuvieron los tres magnos filósofos de la Grecia Clásica, reproduciremos algunos conceptos: • Socrátes (Pacheco, 1990) liga indefectiblemente a la Justicia con la virtud que, según él, las reduce a todas: la Sabiduría. Así, sostiene que la Sabiduría considerada en relación con los demás hombres, constituye la Justicia. • Platón (Pacheco, 1990) precisa que la concepción de Justicia señala que hay que hacer el bien a todos los hombres y no hacer daño, ni aun a aquellos que nos lo hayan hecho. Producir Justicia es establecer entre las partes del alma el orden, la armonía que la naturaleza ha querido que reine allí. Promover la Injusticia es dar a una parte sobre las otras un imperio que es contra la naturaleza. La Justicia para Platón es belleza y es orden de las partes del alma. Por tanto, el mal sobreviene cuando se rompe tal armonía, cuando la ruptura se produce entre el hombre y la naturaleza, entre el hombre con otro hombre, o también cuando se produce la ruptura del hombre consigo mismo. 107

CONCEPTOS PRELIMINARES Y NOCIONES DE DERECHO

Reflexione: ¿Cómo se expresa la justicia en el ámbito de su trabajo?

• Aristóteles (Pacheco, 1990) proclama que la Justicia es el respeto de la igualdad entre los hombres, distinguiendo entre: Justicia de Distribución, consistente en prorratear las cosas entre las personas proporcionalmente al mérito de cada una de ellas, y Justicia de Cambio, que constituye el equilibrio y la ponderación entre los objetos canjeados. Habla también de Justicia Natural y Justicia Legal. La primera obliga por igual a todo el mundo, independientemente de lo que acerca de ella se piense; la segunda, es la establecida por el legislador. Destaca en su filosofía la noción de equidad, que es la Justicia aplicable al caso específico y que permite superar las distorsiones del Derecho Positivo, posibilitando finalmente aprehender la Justicia Material. Ya en el siglo XIII, Santo Tomás de Aquino (Hubner, 1995) (Suma Teológica) concibe la Justicia como el hábito según el que uno con constante y perpetua voluntad, da a cada uno su Derecho. Adscribiendo a la ética aristotélica, distingue entre: Justicia Conmutativa (la que los particulares se deben entre sí); Justicia Distributiva (la debida por la comunidad a sus miembros); Justicia Legal (la que rige las relaciones de los individuos con la comunidad entera considerada como un todo, cuyo fin es el Bien Común). Volviendo a lo general, tenemos que la Justicia, no obstante constituir en sí una concepción unitaria, se entiende también en las siguientes acepciones: a. Justicia como virtud moral. Su finalidad es el perfeccionamiento del sujeto actuante, para lo que considera y valora un comportamiento recto habitual y no meras manifestaciones aisladas. Actuando rectamente el hombre avanza en santidad y se perfecciona moralmente, pero siempre impulsado por convicción interna y no por temor a la coacción. Por ello es que constituye una virtud moral. b. Justicia como orden objetivo. Se identifica con el actuar conforme al ordenamiento jurídico y consiste en dar a cada uno lo que le corresponde. Es decir, en cumplir el Derecho, el que, por ser heterónomo, impone el comportamiento y condiciona la voluntad.

Compare los conceptos de justicia de los autores señalados, construya su propio concepto.

c. Justicia como ideal. Conforme con esta acepción, el ordenamiento jurídico persigue concretar el valor Justicia, el que se asimila a un orden social justo. En dicho contexto, éste se intenta alcanzar, lo que no es posible de forma absoluta porque la realización de dicho valor está reservada a Dios. Desde el punto de vista objetivo, la Justicia es susceptible de clasificar en las siguientes formas: a. Justicia Conmutativa. En este plano, la Justicia norma las relaciones que se establecen entre las personas privadas, como también las que vinculan a éstas con el Estado, pero cuando éste actúa en

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UNIDAD I

plano de igualdad con aquéllas. Es decir, en virtud de relaciones de coordinación y no de subordinación. Basada en la igualdad, está destinada a dar a cada uno lo que le corresponde, razón por la que recibe también la calificación de compensatoria. b. Justicia Distributiva. Con esta expresión se reconoce a la Justicia que la autoridad distribuye entre los integrantes de la sociedad, tanto en los cargos como las cargas, con la debida proporcionalidad.

Reflexione, piense en ejemplos reales que ilustren cada tipo de justicia.

c. Justicia General. Llamada también Social o Legal, este tipo de Justicia persigue concretar el Bien Común. En su actuar establece relaciones recíprocas de integración entre la sociedad y los particulares, en virtud de las cuales el cuerpo social demanda de sus integrantes su participación activa en el logro del Bien Común, a cambio de proporcionarles a modo de contraprestación, los beneficios sociales que la organización colectiva puede obtener como tal, y no así el hombre individual. Exige una reciprocidad que se estima justa y fundamentada y que ya en el Derecho Romano es expresada en la fórmula de: doy para que des; doy para que hagas; hago para que hagas; hago para que des. Siguiendo a H. Kelsen (Pacheco, 1990), se pueden señalar dos elementos como propiedades de la Justicia: a.- Como toda virtud moral, necesita de la predisposición, de la convicción interna de la persona hacia lo justo; b.- Siendo un valor, una finalidad de un ordenamiento social, participa de un rasgo característico de un sistema normativo: los hechos prevalecen sobre el ánimo. Esto implica que el acto interno (intención, propósito) por lo general es irrelevante en el plano jurídico si no se traduce en acción, si no se exterioriza en los hechos. Utilizamos la expresión por lo general, porque en el ámbito del Derecho Penal, como se verá en su oportunidad, hay casos en que el ánimo o intención tienen relevancia para los efectos de determinar la imputabilidad y responsabilidad criminales. Es indudable que la Justicia es el supremo valor del Derecho, y que éste es concreción de aquélla. Es en suma, un valor absoluto que no sólo inspira sino que también acciona al Derecho, realizándolo. Sin Justicia, el Derecho no tiene valor.

2.7.2.- La Seguridad Pública En su acepción general, no jurídica, este concepto está referido a cada administración empleada para cuidar de la seguridad del pueblo. Dar seguridad, entonces, es dar garantía de prevención de ocurrencia de hechos que pongan en riesgo a las personas, a sus bienes y sus derechos. Ahora bien, si esa seguridad la referimos al ámbito ya no de la persona individual, sino a la seguridad en general, estaremos en el campo de la Seguridad Pública. Comprendido en esta connotación el concepto de Seguridad, vemos que esta garantía se da en el contexto y como contenido del 109

CONCEPTOS PRELIMINARES Y NOCIONES DE DERECHO

Identifique y subraye conceptos e ideas centrales.

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Bien Común, pues corresponde al Estado arbitrar los medios que sean necesarios para precaver actos, hechos o circunstancias, ya sea emergentes o permanentes, que hagan peligrar la normalidad de funcionamiento del orden social. La Seguridad puede ser considerada en dos sentidos, existiendo una vinculación estrecha entre ambos: a.- Seguridad en Sentido Subjetivo. Se relaciona con la convicción de la persona en cuanto a que existe un Estado social que la protege; certeza que se da en el plano subjetivo del individuo, pero que se define en relación con la sociedad. Así, la persona sabe que existe una sociedad que a través de las normas que se ha dado, le protege en todos sus intereses y prerrogativas que legítimamente le corresponden. b.- Seguridad en Sentido Objetivo. Alude a la organización y orden sociales, o sea, a la realidad social objetiva. No existe una disociación entre los contenidos y significados que encierran ambos conceptos, sino una correlación. La sensación y convicción de Seguridad constituyen un estado sicológico que teniendo raíces en la interioridad del individuo, en el plano subjetivo, se prolonga a la objetiva realidad social. En el ámbito de lo público, los integrantes de la sociedad tienen el derecho de ser protegidos por el Estado de los comportamientos lesivos que otros individuos puedan cometer o cometan en perjuicio de su integridad personal o de sus pertenencias materiales e incluso contra los abusos de Poder en que eventualmente pueda incurrir la propia autoridad. No obstante la enorme importancia que tiene la Seguridad Pública como clima propicio para el desarrollo de un sociedad, no puede sostenerse que ella sea en sí un valor final al que aspire la comunidad. Se trata, eso sí, de un valor subordinado a la concepción del Bien Común y responde a una necesidad humana. Representa una realización parcial de la Justicia, tendiente a otorgar certeza a la vida de los hombres en sociedad. El concepto de Seguridad va asociado indefectiblemente con el Orden, el que también es un valor prioritario del Derecho. Porque una disciplinada y bien dispuesta coexistencia y convivencia de los individuos, constituyen elementos de la noción subjetiva de la seguridad, en los términos ya expresados. Nuestra Carta Fundamental contiene algunas disposiciones en las que se hace referencia a la Seguridad Pública, especialmente en su acepción de protección: • Artículo 1º, inciso quinto: «Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la Población y a la familia (...)». • Artículo 9º, inciso primero: «El terrorismo, en cualquiera de sus formas es, por esencia, contrario a los derechos humanos». • Artículo 19º: «La Constitución asegura a todas las personas: Nº

UNIDAD I

1º.- El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona». Asociado al tema de la Seguridad Pública está el de la Seguridad Ciudadana, entendido como la garantía que la autoridad debe dar a los integrantes de la sociedad, de estar debida y eficazmente protegidas su integridad física, como también resguardados sus derechos sobre los bienes de su pertenencia. No dar garantía de Seguridad Pública puede traer para el Estado omiso serias repercusiones políticas, sociales, y aun económicas, ya que se resiente su confiabilidad.

2.7.3.- El Bien Común

Reflexione: ¿Cómo se expresa la seguridad pública en su vida cotidiana?

Identifique y subraye conceptos e ideas centrales y recuerde que esta finalidad fue tratada brevemente en el concepto de Estado.

Tradicionalmente se ha conceptuado el Bien Común como el conjunto de condiciones espirituales, culturales y materiales necesarias para que la sociedad pueda realizar su propio fin y establecer un orden justo que facilite a las personas humanas que la integran alcanzar su fin trascendente. De ello se colige que es la finalidad última de la sociedad. Y lo es también de la política, cuando se liga su existencia y funcionamiento al concepto de sociedad organizada. La idea del Bien Común, entonces y al decir de G. Burdeau (Pacheco, 1990), se identifica con el fin social propuesto, el que está estructurado y ligado, entre otros aspectos, a la seguridad del individuo y la colectividad. En esta coincidencia de finalidades que inspiran al Bien Común -de las sociedades en cuanto a alcanzar su propio fin y el de las personas para lograr su fin trascendente-, no existe identidad en sentido matemático, en la que la totalidad sea igual a la suma de las partes, porque si así fuera se estarían desconociendo las cualidades sociales y trascendentes del hombre. Esto nos lleva a identificar convenientemente el concepto de Bien Particular, el que es posible ser entendido si se considera que: a.- Dicho Bien es constitutivo de una finalidad personal del individuo, para cuya obtención éste utiliza los medios que sean idóneos a tal propósito, pero moviendo su voluntad con sentido ético en el plano individual. Esto no podría ser de otra forma porque el Bien Particular debe estar en función del Bien Común, dada la naturaleza ontológica de la persona humana y de la coincidencia que debe existir entre ambas dimensiones. b.- Se trata de un fin supremo del ser humano, aquel propósito a cuya consecución se dirigen la intención y los medios del individuo actuante, pero cuyo logro sólo es posible en la medida que también participe en la búsqueda del Bien de todos. En este aspecto la libertad, entendida como la capacidad consciente para optar y autodeterminarse racional e inteligentemente en el plano de la acción, adquiere una importancia esencial. Así, no se trata tan sólo de la opción egoísta de un individuo sino, fundamentalmente, de la elección libre de una persona. 111

CONCEPTOS PRELIMINARES Y NOCIONES DE DERECHO

¿Cómo se expresa el aporte que usted realiza al Bien Común?

Por otra parte, necesario es tener presente que no sólo el Estado como organización macrosocial es la única institución que tiene finalidades de Bien Común en forma monopólica. No. Existen otras instancias de organización social que también tienen, en su esfera especial de existencia, su Bien Común. Por ejemplo, la familia, los municipios, las sociedades religiosas, las universidades, e incluso la comunidad internacional. El Bien Común se funda en obligaciones de Justicia, siendo este valor el que lo especifica y determina. Por lo tanto, constituye un orden de ésta. Nuestra Constitución Política, en su parte dogmática, no define el Bien Común, sino que declara su promoción por el Estado en los siguientes términos: «El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el Bien Común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece» (Artículo 1º, inciso cuarto). De este concepto declarativo de la finalidad del Estado, se desprenden los siguientes elementos que concurren a la formación del Bien Común. a. Bienestar vinculado a la idea de sociedad y de cada una de las personas que la integran. b. Bien material y espiritual del todo y de las partes. c. Suficiencia perfecta de bienes. d. Exige el reconocimiento de los derechos fundamentales de la persona humana. e. Procura el perfeccionamiento de la vida terrenal de los hombres. A estos elementos podemos agregar otras propiedades que la doctrina reconoce en la noción de Bien Común: a. En el concepto de bienestar quedan implícitos el valor Justicia y factores como el orden, la paz social, la seguridad y el desarrollo individual y social. b. El Bien Social es prioritario e independiente de la suma de los bienes individuales, pero sin caer en el totalitarismo; como tampoco, en el extremo opuesto, sobreponiendo cuantitativamente estos a aquél. Se trata entonces, de una supremacía formal y cualitativa. c. El Bien Común es inmanente a las personas porque todas ellas participan de él y las incluye a todas, y, a la vez, es trancendente a ellas y a sus propios bienes particulares.

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UNIDAD I

Reflexione, piense en ejemplos que expresen manifestaciones de Bien Común en la vida diaria.

d. La igualdad que va implícita en la noción del Bien Común no significa que todos reciban la integridad de él, sino que las partes del todo participen del Bien Común en una relación de proporcionalidad respecto de sus aptitudes y responsabilidades. Al establecer una jerarquización de los bienes que integran el Bien Común se devela el valor e importancia que estas categorías tienen en los objetivos del cuerpo social para el Estado, en lo que respecta al Bien Común General. En una primera categoría correspondería agrupar a los valores de Justicia y caridad (libertad, orden, paz, convivencia social fraterna, respeto a los derechos fundamentales de las personas, solidaridad y otros análogos). En una segunda, los valores atinentes al desarrollo espiritual de las personas (cultura, educación, arte, intelectualidad, y otros similares) y en una tercera, los bienes materiales y económicos, organizando de tal manera la producción y distribución de ellos que se impida la concentración distorsionada en que pocos tengan mucho y muchos tengan poco. Tomando en cuenta los elementos, rasgos, propiedades y características del Bien Común, adherimos al concepto que de él da el Padre Jesuita Francisco Suárez (Pacheco, 1990), cuando se refiere a éste expresando que es «un estatus en el que los hombres viven en un orden de paz y de Justicia con bienes suficientes para la conservación y el desarrollo de la vida material con la probidad necesaria, la preservación de la paz externa, la felicidad del cuerpo político y la conservación continua de la naturaleza humana». Lo que se puede reducir a la siguiente expresión: el Bien Común constituye un orden de Justicia.

2.7.4.- Actividades de desarrollo Reflexione: ¿Cómo contribuye su empresa al Bien Común?

a. Para el desarrollo de esta actividad, remítase al caso N°1. A la luz de los elementos desarrollados, ¿de qué manera se expresa la finalidad del Derecho? b. En el caso N°2, explique la presencia de los elementos Justicia, Seguridad y Bien Común.

Contacte a su tutor.

c. Establezca la relación que existe entre los siguientes conceptos: Hombre, Sociedad, Estado, Derecho, Justicia, Bien Común y Seguridad Pública.

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CONCEPTOS PRELIMINARES Y NOCIONES DE DERECHO

G.- Resumen Lea críticamente y establezca la relación entre conceptos e ideas tratadas.

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De entre los seres vivientes de la Creación, el hombre se alza por sobre los demás dada su especial característica de unir a su estructura biológica, física, vegetativa y sensitiva -propiedad que comparte con los demás seres de la naturaleza en un fenómeno de convivencia mundana-, un atributo que le es propio y que le imprime a su vida una significación de existencia trascendente: el espíritu. Este don tan especial con que ha sido dotado, se expresa en un alma racional, en una substancia incorpórea que no sólo anima su vida, sino que también le posibilita comprender y hasta modificar el mundo que le rodea. Inteligencia y espíritu, entonces, permiten al ser humano ser actor de su propia realidad, autodeterminándose en el plano de la acción, movido por su voluntad. Entre las variadas decisiones que el hombre toma en el curso de su existencia, las hay algunas de carácter individual e incluso egoístas y otras que lo impulsan a interrelacionarse con los demás, movido por sentimientos gregarios que se expresan en actitudes solidarias, integradoras y a veces altruistas. Así es como el hombre, superadas las barreras de su mundo individual, se integra a un cuerpo social que más que permitirle, le exige interactuar organizadamente con sus semejantes en una trama de infinitas posibilidades participativas. Si bien es inherente a la naturaleza del ser humano su tendencia a vivir en sociedad, hay factores que reafirman dicha inclinación. Entre tales se mencionan las evidentes limitaciones que acusa como ser aislado, desde el plano más básico de su subsistencia hasta los niveles más elevados de ésta. También refuerza la propensión a la vida comunitaria, el natural deseo de obtención de los bienes que la sociedad, producto del trabajo de sus propios asociados, le ofrece a cada uno de sus integrantes para su propio desarrollo. En la relación individuo-sociedad, ambas partes resultan ampliamente beneficiadas, pues el primero obtiene el acceso a los bienes que la sociedad como tal produce y le ofrece, y ésta se desarrolla en la medida que aquéllos alcancen mayores y mejores niveles de bienestar. Surge así el concepto de Bien Común, entendido como el conjunto de condiciones espirituales, materiales, sociales, económicas, culturales, que le permiten al cuerpo social alcanzar su propio fin, como a cada uno de sus integrantes realizarse en su transcendencia. Para que la agrupación humana se desarrolle conforme a sus finalidades, precisa de organización y del establecimiento de normas objetivas producto de una institucionalización. Cuando ello se logra, estamos en presencia de un Estado, es decir, de una Nación jurídicamente organizada en la que se verifica, al decir de G. Del Vecchio (Pacheco, 1990), la comunidad de vida de un pueblo. Este Estado es una «agrupación humana fijada en un Territorio determinado y en ella existe un orden social, político y jurídico, orien-

UNIDAD I

tado hacia el Bien Común, establecido y mantenido por una autoridad dotada de poderes de coerción». De las muchas definiciones de Estado hemos escogido ésta, pues contiene los elementos que la doctrina le atribuye a esta importante forma de organización: la Población, los seres humanos que conviven en un espacio geográfico determinado; el Territorio, que es a su vez el ámbito espacial donde se asienta la Población; el Poder, referido a la facultad que tiene el Estado para imponer los comportamientos necesarios para la conducción del grupo hacia un fin benéfico (G. Burdeau) (Nogueira y Cumplido, 1994); la Soberanía, que siendo una cualidad del Poder, se manifiesta como una autoridad suprema no subordinada a otra, y el fin del Estado, que es el Bien Común, el que conduce indefectiblemente hacia el desarrollo y consolidación de la comunidad política. Ahora bien, para que la convivencia social sea organizada y propicia a las finalidades propuestas, es necesario que los integrantes de la comunidad actúen conforme a determinadas reglas que implican un deber ser con contenido valórico. Tales son las Normas sociales o de conducta humana, algunas de las cuales le son impuestas por la autoridad a la persona, casos en los que las identificamos como heterónomas, como por ejemplo, todos los mandamientos legales. En otras situaciones, se trata de prescripciones dadas por el grupo social (sociónomas); existiendo una tercera posibilidad constitutiva de las reglas que el hombre se da a sí mismo, obedeciendo mandatos de su propia interioridad (autónomas). En dichos contextos se dan las Normas Morales, Religiosas, de Trato Social, Jurídicas y otras. Estas normas determinan el comportamiento del hombre tanto en el plano individual como en lo social, en algunos casos sancionándolo externamente si no ajusta su conducta a lo prescrito en su fórmula, como sucede especialmente con la inobservancia de la Norma Jurídica, constitutiva de mandatos obligatorios emanados directa o indirectamente de la autoridad estatal. Esta regulación externa de la conducta de los hombres, tendiente a establecer un ordenamiento justo de la convivencia humana, es lo que llamamos Derecho, cuyo valor y virtud eternamente incumplido, es la Justicia. El Derecho, así entendido, se manifiesta como un sistema normativo jerarquizado (ordenado por categorías, grados, rangos, etc.), con plenitud hermética (sin vacíos o lagunas legales) y coherente (con medios e instrumentos para resolver eventuales conflictos o contradicciones a su interior). Derecho que no obstante constituir en sí un sistema, doctrinariamente es posible de clasificar siguiendo algunas corrientes que así lo permiten. De esta forma encontramos un Derecho Natural, que alude a principios de Justicia anteriores al hombre, y por tanto preexistentes, inmutables, universales, inscritos en la razón, como aquellos que declaran y reconocen el derecho a la vida, a la libertad, 115

CONCEPTOS PRELIMINARES Y NOCIONES DE DERECHO

a la propiedad privada, etc.; un Derecho Positivo, referido a las normas expresas, formales, que materializan los principios del Derecho Natural; un Derecho Público, que regula las relaciones entre el Estado y los particulares, actuando aquél como ente soberano, obligando e imponiendo (hacer sólo lo que la Ley expresamente autoriza), y un Derecho Privado, entendido como tal aquel que regla las relaciones de los particulares entre sí, primando el principio de la autonomía de la voluntad de las partes (hacer todo lo que la Ley no prohíba). Derecho que, por otra parte, está destinado a cumplir determinadas funciones y a perseguir finalidades específicas en la vida social. Propósitos teleológicos (finalísticos) que en primer término tienen relación con la Justicia, esa virtud que inclina a dar a cada uno lo que le corresponde o, como sostiene Platón, a establecer entre las partes del alma la subordinación que la naturaleza ha querido que reine allí; el Bien Común, estado de bienestar individual y social al que ya nos hemos referido; la Seguridad Pública, asumida en su concepto de garantía que el Estado y el Derecho deben dar a las personas de prevención de hechos que pongan en riesgo su integridad física, como también sus bienes y derechos. Como quiera que sea, estas normas determinan el comportamiento del hombre tanto en el plano individual como en lo social, en algunos casos sancionándolo externamente si no ajusta su conducta a lo prescrito en su fórmula, como sucede especialmente con la inobservancia de la norma jurídica, constitutiva de mandatos obligatorios emanados directa o indirectamente de la autoridad estatal. Pues bien, esta regulación externa de la conducta de los hombres, tendiente a establecer un ordenamiento justo de la convivencia humana, es lo que llamamos Derecho, cuyo valor y virtud eternamente incumplido, es la justicia. El Derecho, así entendido, se manifiesta como un sistema normativo jerarquizado (ordenado por categorías, grados, rangos, etc.), con plenitud hermética (sin vacíos o lagunas legales) y coherente (con medios e instrumentos para resolver eventuales conflictos o contradicciones a su interior).

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Unidad Unidad II

Fuentes y Formas de Expresi贸n del Derecho

U N I D A D II

Fuentes Fuentes y Formas de Expresión del Derecho A.- Sumario

Concepto. Fuentes Formales; la Ley Positiva: Constituciones y Leyes; la Costumbre; la Sentencia o Jurisprudencia, la Doctrina Jurídica; Opiniones de los Tratadistas; Fuentes Materiales.

Lea comprensivamente, elabore un esquema mental de los contenidos de esta Unidad.

B.- Introducción La presente Unidad posibilitará conocer elementos básicos de las formas como el Derecho -en su amplia acepción- se manifiesta en la realidad social. Dichas expresiones son las que constituyen las fuentes formales del Derecho, a las que se agregan los antecedentes históricos, sociales, culturales, económicos y otros que influyen en la creación de este fuentes materiales-, obteniéndose de la complementación un sistema integrado y jerarquizado que norma la vida social. Conocer las fuentes del Derecho en el ámbito insinuado, permitirá tener noticia de una estructura que el connotado jurista alemán Hans Kelsen presenta como una pirámide de base invertida, en cuya parte más alta ubica la Constitución Política del Estado, en un lugar de supremacía respecto de todas las demás normas, a la que todas éstas deben conformarse y encuadrarse. Se establece así, una estructura piramidal que, conteniendo a todas las fuentes del Derecho y teniendo a la Carta Fundamental como la madre en el nivel más alto, llega hasta las fuentes más particulares en los escalones más bajos. La visión panorámica que ofrece esta unidad hará comprender, en la medida de lo posible dada su extensión limitada, el alcance del Derecho (no sólo de la norma positiva particular, como por ejemplo, la Ley) en la vida individual y social del hombre, como también su influencia positiva en las interrelaciones que establece con sus similares y con la institucionalidad constituida en Estado.

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FUENTES Y FORMAS DE EXPRESIÓN DEL DERECHO

C.- Objetivos 1.- Objetivos Generales Lea reflexivamente, esto indica los logros que debe alcanzar con respecto a esta Unidad.

a.- Comprender que el Derecho no sólo se manifiesta en Normas Expresas y Formales, sino también en otras modalidades referidas a mandatos o determinaciones de conducta, las que conforman el tema de las Fuentes del Derecho. b.- Comprender que la constitucionalidad y la legalidad, más que nociones meramente conceptuales, son principios a los que el hombre y las instituciones que él crea e integra, deben adaptar su comportamiento y actividad diarias. c.- Comprender el grado de preeminencia que hay entre las diversas Fuentes del Derecho y cómo constituyen todas ellas una estructura jerarquizada, sobre cuya cabeza se encuentra la Constitución Política del Estado. d.- Valorar las bases de la organización política y de la institucionalidad contenidas en la Carta Fundamental.

2.- Objetivos Específicos 2.1.-Del objetivo general a: a. Diferenciar entre Normas Formales y Expresas de otras modalidades. b. Deducir, a partir de los tipos de Normas, el tema de las Fuentes del Derecho. c. Interpretar las Fuentes del Derecho a través de las manifestaciones de este último. 2.2.- Del objetivo general b: a. Diferenciar entre Constitucionalidad y Legalidad. b. Deducir que la Constitucionalidad y Legalidad son principios rectores del comportamiento y actividad diaria del hombre. 2.3.- Del objetivo general c: a. Jerarquizar las diferentes Fuentes del Derecho y la Constitución Política del Estado. b. Enunciar los distintos grados de preminencia que existen en la estructura jerarquizada de las normas. 2.4.- Del objetivo general d: a. Apreciar las bases de la organización política e institucional. b. Comentar analíticamente la Constitución Política del Estado.

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U N I D A D II

Cuarto

Cuarto Capítulo

D.- Concepto y Calificación de las Fuentes del Derecho Fuentes y Formas de Expresión del Derecho 1.- Actividades de entrada

a. En el capítulo precedente, se tomó contacto con el concepto Fuente del Derecho. A partir de esos antecedentes, defina el concepto. b. Sobre la base del concepto Fuente del Derecho que ha definido, dé a lo menos 7 ejemplos. • Según las siguientes categorías, clasifique las ejemplificaciones: a.- fuentes reales o materiales y, b.- fuentes formales. • Reflexione y explique en qué consiste cada categoría. c. En el capítulo precedente, se señaló a la Constitución Política como una Fuente Formal del Derecho. Explique por qué. d. En el transcurso de su estudio ha identificado varias Fuentes del Derecho, e inclusive las ha clasificado. Entre las Fuentes Formales, se encuentra la Constitución. Según su conocimiento y sus propias palabras, describa qué características tiene ésta. e. Mencionadas las características de la Constitución, piense en la actual y en el debate que se ha generado en torno a ella. Según su opinión, explique qué funciones cumple una Constitución, que origina un debate de tales características. f. Entre las Fuentes Formales, existe un grupo de leyes denominadas de Rango Constitucional. Entre ellas, probablemente las más conocidas son las Leyes Orgánicas Constitucionales. Haga una lista de este tipo de Leyes que conozca. g. Reflexione en torno a las Leyes Orgánicas y aproxime una descripción del propósito y características que poseen. h. Reflexione sobre el concepto costumbre. Defínalo. i. Al concepto costumbre, agréguele apellido. Denomínela, costumbre Jurídica. ¿Qué impresión tiene? Aproxime una definición.

2.- Contenidos Subraye las ideas centrales.

2.1.- Sección: Conceptos y clasificación de las fuentes del Derecho 2.1.1.- Concepto En un primer intento por precisar la expresión Fuente en la acepción que interesa para nuestros propósitos y siguiendo en ello al profesor Aníbal Bascuñán (1960), diremos que el vocablo Fuente se entiende como: a.- el órgano o medio productor de la Norma Jurídica en su realidad y contenido concretos; b.- las Formas o manifestaciones de las 121

FUENTES Y FORMAS DE EXPRESIÓN DEL DERECHO

Construya el concepto Fuentes del Derecho.

¿Recuerda algún hecho que haya contribuido a la creación de normas?

Los ejemplos que clasificó en la Actividad de entrada C, ¿concuerdan con la conceptualización a y b?

Subraye los conceptos claves.

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Normas Jurídicas; y c.- el fundamento de validez de las Normas Jurídicas. El término que se comenta, entonces, puede ser entendido en acepciones que, aunque apuntan al mismo objetivo, tienen en sí elementos diferenciadores. Así tenemos fuentes referidas a: conocimiento jurídico, concernientes a todos los antecedentes, de cualquier tipo, que den testimonio de normas y conductas jurídicas tanto del pasado como del presente; los hechos sociales que generan Derecho y que son centros de interés de la Sociología y Antropología Jurídicas; la autoridad que origina el contenido jurídico, de donde emerge el Derecho; las formas de creación y manifestación de las normas, es decir, los medios técnico-jurídicos como se expresa el Derecho. Por ejemplo: la Ley. Tenemos así que se configura una teoría que estudia la aparición, elaboración y expresión en la sociedad de las Normas Jurídicas que integran el ordenamiento jurídico de una realidad social dada. Por tanto, las Fuentes del Derecho no sólo son los hechos creadores de este último, sino también aquellos referidos a los antecedentes primarios de su génesis y aquellas formas en que se manifiesta materialmente el mismo. 2.1.2.- Clasificación de las Fuentes del Derecho. a. Fuentes Reales o Materiales: en esta expresión quedan comprendidos los factores que concurren a la creación y contenido de las Normas Jurídicas. Siendo el Derecho una creación humana en su manifestación positiva, es indudable que su origen está influido por una serie de aspectos propios de la convivencia social, los que contribuyen a la creación de las normas, aportando su contenido y alcances. Entre tales se citan, por ejemplo, los factores sociales, económicos, políticos, culturales, religiosos, éticos, etc. b. Fuentes Formales: son los hechos y formas como se manifiesta el Derecho en la vida social, la determinación exterior con que se deben revestir los preceptos de conducta, haciéndose reconocibles e identificables como tales. 2.1.3.- Fuentes del Derecho y Normas Jurídicas No obstante la tendencia generalizada en el lenguaje común de hacer sinónimas las expresiones «Ley» y «Norma Jurídica», ello no corresponde en estricto rigor, ya que la Ley no es Norma, sino que es el continente de ésta. Es decir, la Norma está contenida en la Ley, la que exterioriza a aquélla, la traduce y materializa en una determinada fórmula para que sea identificada, conocida y aplicada en su texto y espíritu.

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2.1.4.- Estudio particular de las Fuentes Formales Entendidas en el concepto ya dado a su respecto, las Fuentes Formales del Derecho, tratadas desde el punto de vista del órgano que crea las Normas Jurídicas, nos lleva a considerar los diferentes tipos de potestades que dichas autoridades pueden ejercitar al efecto. El tema se puede graficar de la siguiente manera: Fuentes del Derecho según el órgano que crea la Norma y los diferentes tipos de Potestades. Tipos de Potestad

Autoridad órgano

Material/ contenido

Fuentes originales

Constituyente a.- Originaria b.- Derivada

Pueblo o Nación Establece la Constitución Presidente de la República y Congreso Nacional

Creación de la Constitución Modificación de la Constitución Creación, modificación e interpretación auténticas de Leyes

Constitución Política y Leyes de Rango Constitucional Ley Decretos con Jerarquía de Ley (D.LD.F.L.) Tratados Internacionales

No propias del dominio legal

Decretos, Reglamentos, Resoluciones, Instrucciones Ordenanzas Resoluciones Judiciales Jurisprudencia

Legislativa

Reglamentaria

Presidente de la República

a.- Autonóma b.- Ejecución

Jurisdiccional

Tribunales de Justicia

Ejecución de las Leyes Resolver conflictos de relevancia jurídica a través de un proceso

Fuente: Diseño Universidad de Los Lagos.

Dé ejemplos para cada caso.

Los elementos en el cuadro anterior anotados constituyen la Potestad Normativa del Estado (facultades de las autoridades públicas). Otras Potestades son la social, que origina la Costumbre Jurídica; la normativa de los particulares, que origina los Actos Jurídicos y los Actos Corporativos; y la propia del ordenamiento jurídico, que se expresa en los principios generales del Derecho y en la equidad natural. a.- Enumeración de las Fuentes Formales del Derecho i.- La Legislación: • Constitución Política • Ley • Tratados Internacionales • Decretos con Fuerza de Ley y Decretos Leyes 123

FUENTES Y FORMAS DE EXPRESIÓN DEL DERECHO

•

Reglamentos, Decretos e Instrucciones ii.- La Costumbre Jurídica iii.- La Jurisprudencia de los Tribunales y Jurisprudencia Científica iv.- Los Principios Generales del Derecho y la Equidad Natural v.- Los Actos Jurídicos y los Actos Corporativos.

2.1.5.- Estudio de las Fuentes Formales Para efecto de nuestro análisis, nos abocaremos al estudio de las siguientes Fuentes Formales, y en las modalidades que se aluden a continuación: Recuerde que en la Unidad I se tratan conceptos asociados a la Constitución.

Subraye las ideas claves.

Indague en nuestra Constitución: ¿Qué Títulos conforman cada parte?

Investigue sobre el mecanismo que generó la Constitución actual.

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2.1.5.1.- La Ley Positiva a. La Constitución Política Llamada también Carta Fundamental, Carta Suprema o Ley Suprema, es la norma básica del ordenamiento jurídico que contiene la organización del Estado, la forma de Gobierno y las atribuciones y limitaciones a las que se debe ceñir la autoridad en el ejercicio de los poderes públicos. Dado este predominio, se habla del principio de supremacía de la Constitución, al que nos referiremos más adelante, al tratar los tipos de subordinaciones que son propios en ella. La Constitución Política es, sin lugar a dudas, la Fuente Formal más relevante del Derecho. La importancia de la Constitución Política en el ordenamiento jurídico de un país radica en que toda Norma se remite finalmente a ella, buscando el fundamento último de su validez. Por esto mismo es que las demás Fuentes Formales se tienen que dictar conforme a ella, no pudiendo jamás contradecirla, so pena de incurrir en inconstitucionalidad. En toda Constitución Política se distinguen dos partes: una dogmática o relacional, en la que en un lenguaje a veces tan altisonante como poco consistente, se declaran los grandes principios o ideas de organización social y de Derecho a los que adhiere el Estado respectivo, y una sección orgánica o institucional, más extensa y precisa, en la que se desarrolla el esquema valorativo. Existen corrientes doctrinarias que no participan de tal distinción. ¿Cómo se genera una Constitución Política? Sin entrar a suponer casos en los que sea esencial, vital y prioritario establecer una Carta Fundamental, diremos que la comunidad que se organiza para formar una Constitución, ya sea a través de una asamblea constituyente u otras formas análogas, pasa a conformar lo que técnicamente se denomina Poder Constituyente Originario. Poder que no sólo se da y actúa cuando se origina una Constitución Política propia por primera vez (donde no existía), sino también en los casos en que se da una Constitución nueva, sin respetar las formas de modificación o reformas establecidas en la Carta Fundamental anterior vigente. Ahora bien, cuando una Constitución Política se reforma siguiendo el procedimiento determinado en ella misma para tal efecto, actúa el Poder Constituyente Derivado.

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Diseñe un cuadro con los tipos y características de las Constituciones.

i.- Clases de Constitución Política. • Desde el punto de vista de la forma en que se expresan, las Constituciones se clasifican en Consuetudinarias y Escritas. - Constituciones Políticas Consuetudinarias: son aquellas en que el total o parte de su contenido no se expresa en un texto escrito promulgado formalmente, sino que manifiestan la Costumbre Jurídica con Rango Constitucional. Por ejemplo: La Constitución Política de Inglaterra. No son muchos los casos que revisten este carácter. - Constituciones Políticas Escritas: su contenido consta en un texto escrito formalmente promulgado. Esta modalidad es las más generalizada, y nuestro país la ha utilizado siempre. • Conforme al grado de su eficacia, tenemos Constituciones Nominales y Reales. - Constituciones Políticas Nominales. De contenido declaratorio, con nulo o escaso carácter obligatorio y vinculante respecto de sus destinatarios. - Constituciones Políticas Reales. Tienen alto grado de respeto y cumplimiento, aun cuando no consten en texto escrito. Su mandato es obedecido y regulan en forma efectiva la vida social. • En lo que concierne a su extensión, las Constituciones Políticas se clasifican en Breves o Sumarias y Extensas o Desarrolladas. - Constituciones Políticas Breves o Sumarias. Pertenecen a este rango las Cartas Fundamentales que en forma sucinta y concisa reglamentan la institucionalidad política del país de que se trate. Por ejemplo: Constitución Política de Estados Unidos. - Constituciones Políticas Desarrolladas. Se comprenden en esta clasificación las Constituciones que tratan la organización política en forma pormenorizada, conformando un texto extenso y detallado de cada institución. Por ejemplo: La Constitución Política chilena participa de algunas de estas propiedades, ya que es extensa en su texto y trata la institucionalidad del país en párrafos detallados con el establecimiento de normas doctrinarias, programáticas, imperativas, prohibitivas, permisivas y premiales. • En relación con el tema de la mayor o menor flexibilidad para introducirle modificaciones al texto constitucional, encontramos los siguientes tipos de Constituciones: - Constituciones Pétreas: Son irreformables, ya que el texto constitucional no contempla mecanismos para introducirle modificaciones. - Constituciones Rígidas: Establecen procedimientos modificatorios de difícil concreción, ya sea por la exigencia de altos quórums o por la naturaleza entrabante de los mecanismos correspondientes. - Constituciones Semi-Rígidas: Aquellas Constituciones que establecen un quórum para su reforma o modificación, superior al requerido para reformar la Ley común, pero no tan alto como en el caso de las Constituciones Rígidas. 125

FUENTES Y FORMAS DE EXPRESIÓN DEL DERECHO

- Constituciones Flexibles: Modificables o reformables con el mismo quórum exigido para la Ley Ordinaria. Si en razón de lo precedentemente expresado se clasificara nuestra actual Constitución Política (1980), diríamos que tiene rasgos propios que la califican entre Rígida y Semi-Rígida.

Envíe una copia a su tutor.

Indague en la Constitución qué Títulos conforman los 3 tipos de funciones.

Investigue en la prensa escrita sobre alguna noticia que dé cuenta de este principio.

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ii.- Funciones de la Constitución Política. La Carta Fundamental está llamada a cumplir determinadas funciones, las que dados sus caracteres de norma básica y fundamental, le son privativas e inalienables. • Función Orgánica o Institucional. Destinada a determinar la forma del Estado y la organización y atribuciones de sus poderes. (En Chile, tenemos los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial) y en lo que respecta a la forma del Estado, se establece que este país es una República Unitaria, mientras que la forma de Gobierno es de una República Democrática. • Función Substantiva o Relacional. Se declaran las garantías y deberes constitucionales. • Función Procedimental para Reformas. Las formas de procedimiento a las que deberá atenerse el Poder Constituyente Derivado para modificar o reformar el texto constitucional. iii.- El Principio de Supremacía Constitucional. Referido al carácter fundamental que tiene la Constitución Política como Fuente Formal del Derecho. A ella deben subordinarse todas las demás Fuentes Formales, de manera doble: • Subordinación Formal: todas las otras Fuentes Formales deben crearse por las autoridades y conforme al procedimiento que al efecto establece la Carta Fundamental. • Subordinación Material: las otras Fuentes Formales no pueden contradecir el contenido de la Constitución. Para el resguardo de este principio, en la Constitución Política chilena existen órganos y mecanismos que lo cautelan. Pasamos a graficar:

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Analice y compare los elementos del cuadro.

Órgano Tribunal Constitucional Corte Suprema de Justicia Contraloría General de la República Tribunales Ordinarios de Justicia

Mecanismos y momentos que aseguran el principio de Primacía Constitucional. Tipo Oportunidad Efectos Resol. Constitucionalidad: velar por Preventivo Generales el efectivo cumplimiento de (A Priori) la Constitución Recurso de inaplicabilidad A Posteriori Particulares por constitucionalidad Constitucionalidad y legalidad Preventivos y Particulares de los actos de la Adminisa Posteriori Generales tración como también de los Decretos con Fuerza de Ley Declaración de nulidad de A Posteriori Particulares actos Jurídicos

Fuente: Elaborado por el autor, Universidad de Los Lagos.

Indague cuáles son.

Subraye las ideas centrales.

b.- Leyes de Rango Constitucional o Complementario Nuestro ordenamiento jurídico y en especial nuestro sistema constitucional, contemplan la existencia de Fuentes Formales de Derecho que tienen rango constitucional, ya sea porque interpretan disposiciones de la Carta Fundamental, aclarando su sentido, o porque la complementan. Cualquiera que sea el caso y dado el alto grado de validez de este tipo de Normas, ellas necesitan de quórums especiales para ser aprobadas, modificadas o derogadas; mayorías que se establecen en el artículo 63 de nuestra Carta Fundamental. En el orden mencionado tenemos las Leyes Interpretativas, las Orgánicas Constitucionales y las de Quórum Calificado. i.- Las Leyes Interpretativas Son aquellas que, promulgadas conforme a un procedimiento distinto del que se debe emplear para una Reforma Constitucional, tienen por objeto aclarar o precisar el alcance o sentido de una norma o expresión del Texto Constitucional, que se estima oscuro. No modifican el contenido de la Constitución. Su utilidad y necesidad son evidentes, puesto que así como cualquier texto jurídico puede contener ambigüedades o poca claridad en alguno o algunos de sus pasajes, los que precisan ser aclarados para aplicar la norma según su propósito, la Carta Fundamental, como Ley que es, también puede estar afectada por imprecisiones que originen dudas acerca de su exacto significado. Cuando así sucede, la propia Constitución consulta la posibilidad de despejar dichos inconvenientes, permitiendo la interpretación de sus preceptos, recurriéndose al efecto a un principio interpretativo 127

FUENTES Y FORMAS DE EXPRESIÓN DEL DERECHO

básico establecido en el artículo tercero del Código Civil, que expresa: (...) «Sólo toca al legislador explicar o interpretar la Ley de un modo generalmente obligatorio». El quórum para aprobar, modificar o derogar estas normas legales es de tres quintas partes de los Diputados y Senadores en ejercicio, conforme lo prescribe la Constitución Política en su artículo sesenta y tres. En la práctica, una vez promulgadas y vigentes, se acostumbra a insertar el texto interpretativo al margen de los artículos correspondientes. De modo ilustrativo, se mencionan dos casos de aplicación de Normas Interpretativas en relación con nuestra actual Constitución Política: - Ley Nº 18.152, de 1982, relativa al Derecho de Propiedad consagrado en el artículo 19, Nº 24, con incidencia en la reajustabilidad de pensiones de jubilación. - Interpretación de los artículos Nºs 44 y 46, con ocasión de las elecciones del año 1989, en cuanto a los requisitos de residencia para ser elegido Diputado o Senador, respectivamente (Ley Nº 18.825, de 1989). Subraye las ideas centrales.

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ii.- Las Leyes Reglamentarias La fundamentación de la existencia de este tipo de leyes radica en que la Constitución Política, por su carácter de Ley Suprema del ordenamiento jurídico de que se trate, es de carácter general. Entonces, para desarrollarla en aspectos específicos de su contenido, especialmente en lo relacionado con la organización de algunas de sus instituciones, se dictan las normas complementarias que explayan sus conceptos. Esta posibilidad constitucionalmente establecida permite que el texto de la Carta Fundamental no precise abundar en detalles que podrían afectar no sólo la claridad de sus principios substanciales, sino también la permanencia de sus disposiciones, ya que un excesivo casuismo supondría una constante modificación a la que no puede estar expuesta una Constitución. A continuación se citan como casos en que nuestra Constitución Política se remite a Leyes Complementarias: - Artículo Nº 9: «Una Ley de Quórum Calificado determinará las conductas terroristas y su penalidad». (Parte del inciso 2º). - Artículo 18º: «Habrá un sistema electoral público. Una ley orgánica constitucional determinará su organización y funcionamiento, regulará la forma en que se realizarán los procesos electorales y plebiscitarios, en todo caso lo no previsto por esta Constitución, y garantizará siempre la plena igualdad entre los independientes y los miembros de partidos políticos tanto en la presentación de candidaturas como en su participación en los señalados procesos». (Inciso 1º). - Artículo 38: Contenida en el párrafo alusivo a las Bases Generales

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de la Administración del Estado, esta disposición establece que «una ley orgánica constitucional determinará la organización básica de la Administración Pública...» Otras menciones se encuentran en los artículos 74, referida a la organización y atribuciones de los Tribunales de Justicia; 80 B, en relación con la organización y atribuciones del Ministerio Público; etc. iii.- Las Leyes Orgánicas Constitucionales Su finalidad consiste en estructurar los organismos y servicios públicos consagrados en la Constitución. Sus características más sobresalientes se resumen en los siguientes puntos: • Su enumeración es taxativa. Es decir, se agota en sí misma y no hay más que las que allí se expresan. • No admiten delegación de potestad legislativa del Poder Legislativo al Ejecutivo. • Previo a su promulgación requieren siempre para su validez, del control de constitucionalidad de competencia del Tribunal Constitucional. Para su aprobación, modificación o derogación requieren de las cuatro séptimas partes de los Diputados y Senadores en ejercicio (art. 63, inciso segundo, de la Constitución Política).

Identifique aquellas Leyes Orgánicas cuyas prescripciones se relacionen con su empresa.

Relación de las Leyes Orgánicas Constitucionales Ley Nº Materia / Artículos Publ. 1.- 18.556 Inscripciones Electorales y Servicio Electoral (Art.18) 2.- 18.700 Votaciones Populares y Escrutinios (Art. 18,26,43,45) 3.- 18.962 Enseñanza (19, Nº 11) 4.- 18.603 Partidos Políticos (19, Nº 15) 5.- 18.097 Concesiones Mineras (19, Nº 24) 6.- 18.575 Bases Generales de la Administración del Estado (38) 7.- 18.475 Estados de Excepción Constitucional (41) 8.- 18.918 Congreso Nacional (48, Nº 2, inc. 2º, 71 y 117) 9.- 7.421 Organización y Atribuciones de los Tribunales (74) 10.- 17.997 Tribunal Constitucional (81) 11.- 18.460 Tribunal Calificador de Elecciones (84) 12.- 10.336 Contraloría General de la República (87, 88) 13.- 18.948 Fuerzas Armadas (94) 14.- 18.961 Carabineros (94) 15.- 18.840 Banco Central (97) 16.- 19.175 Gobierno Regional y Consejos Regionales(101) 17.- 18.695 Municipalidades

D/O. 01/10/86 06/05/88 10/03/90 23/03/87 21/01/82 /12/86 14/06/85 05/02/90 19/05/81 15/11/85 27/02/90 07/03/90 10/10/89 11/11/92 31/03/88

Fuente: D.O.: Diario Oficial.

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FUENTES Y FORMAS DE EXPRESIÓN DEL DERECHO

iv.- Las Leyes de Quórum Calificado Son aquellas que precisan para su aprobación, modificación o deSubraye las ideas centrales. rogación de la mayoría absoluta de los Diputados y Senadores en ejercicio, conforme lo establece la Constitución Política en su artículo sesenta y tres, inciso tercero. Otro rasgo de ellas, es que no están sujetas al control previo de constitucionalidad que ejerce el Tribunal Constitucional. Son de esta naturaleza, entre otras: • La Ley Nº 18.314, de 1984, que establece las conductas terroris¿Por qué estas Leyes requieren tas y determina su penalidad (art. 9º, inciso segundo). Quórum • La Ley de Abusos de Publicidad. Calificado? • La Ley sobre Control de Armas. Otras fuentes formales que dicen relación con la Carta Fundamental, complementándola. Sin entrar en un análisis de ellas, se mencionan a modo de ejemplo: • En su rango de ley común, la que versando sobre el artículo 3º, establezca normas sobre la administración del Estado; como igualmente la que determine la forma de ejercer el sufragio por los extranjeros. • En su carácter de Reglamentos, los del Senado y de la Cámara de Diputados, referidos ambos al funcionamiento del Congreso Nacional. • Como expresión de auto-acordados, los dictados por la Corte Suprema de Justicia. Por ejemplo: los referidos a la tramitación del Recurso de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad; Recurso de Amparo; Recurso de Protección. También los autoacordados dictados por el Tribunal Calificador de Elecciones y los Tribunales Electorales Regionales, en materias propias de su competencia. Reflexione en torno a la cita.

2.5.2.- La Costumbre Jurídica «Si exceptuamos una parte del Derecho escrito..., todas las legislaciones no son en lo fundamental más que la costumbre reducida a fórmulas». (Valentín Letelier: «Génesis del Derecho») (Bascuñán, 1960).

a.- Acepción General En su acepción general, no jurídica, la Costumbre está referida al hábito adquirido por la repetición de actos de la misma especie, o a lo que por propensión se hace más comúnmente. Una descripción más próxima al significado que esta expresión implica en el campo del Derecho, señala que la Costumbre es la práctica muy usada que ha adquirido fuerza de precepto. b.- Concepto Jurídico ¿Cuál es la Ya en el plano jurídico, que es el que nos interesa desarrollar, y desdiferencia entre de un enfoque romano canónico, la Costumbre es la repetición de una Acepción General y el Concepto determinada conducta realizada por la generalidad de los miembros de un Jurídico?

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Subráyelos

¿Conoce algún ejemplo?

¿Conoce alguna práctica comercial que desarrolle la empresa, jurídicamente reconocida, originada en la costumbre?

grupo social, de manera constante y uniforme, con la convicción de cumplir un imperativo jurídico. Prácticamente con los mismos elementos, pero de una manera más resumida, se ha dicho que Costumbre es un uso implantado en una colectividad y considerado por ésta como jurídicamente obligatorio. Más específicamente aún, y dentro del ámbito en que la Costumbre es importante Fuente de Derecho, como veremos más adelante, tenemos que ella es constitutiva de la práctica usada y difundida de ciertos hechos que han adquirido la fuerza de preceptos o normas, o un conjunto de actos que revelan un sentimiento jurídico que consiste en la certeza de que ellos debieran ser objeto de una sanción legislativa y judicial. c.- Elementos De las expresiones vertidas se desprenden determinados elementos integradores de la Costumbre, los que tradicionalmente se agrupan como se indica: i.- Elementos objetivos, materiales o externos: referidos a la repetición constante y uniforme de ciertos actos o conductas, comprendiéndose en ello un carácter de generalidad. ii.- Elementos internos, psicológicos o espirituales: relativos a la conciencia de que la repetición de las prácticas obedece a un imperativo o necesidad jurídica y que deberían ser sancionadas como Ley («opinio iuris seu necessitatis»). d.- Evolución Histórica Siendo la costumbre una de las Fuentes del Derecho, como éste se manifiesta objetivamente, interesa para apreciar sus raíces históricas, buscar en la génesis de él y en especial, del Derecho Comercial o Mercantil, que tradicionalmente ha sido el campo más propicio para el surgimiento, desarrollo y expresión institucional de la Costumbre. En este contexto, la actividad mercantil remonta sus orígenes a las épocas más primitivas, dándose allí la práctica reiterada de usos, costumbres y modos de actuar que de relaciones particularizadas y localizadas, se fueron progresivamente generalizando y ampliando en su campo de aplicación, hasta ir generando fórmulas expresas de su ejercicio y puesta en práctica. En consecuencia, la Costumbre, en el ámbito que nos interesa, jugó un rol protagónico entre los primeros pueblos comerciantes como los egipcios, caldeos, babilonios y fenicios; como también más adelante en la periferia del Imperio Romano, pero no porque éste le hubiere atribuido especial importancia a la actividad comercial -que consideraba como una manifestación plebeya-, sino debido al intenso intercambio mercantil realizado entre la metrópoli y sus colonias. Aun con el efecto de esta advertencia global, interesa destacar de esta época tan rica en lo que respecta a la creación, desarrollo y aplicación del Derecho que, surgida la legislación en Roma con las Doce Tablas, la Costumbre conserva su valor de crear normas y aun de derogar las existentes en una primera etapa, cuando se aplicó en todo su rigor el «tacitus consensus populi». Tanto fue así que Constantino tuvo que disponer que se despojara a la Costumbre de este último atributo, prevaleciendo sobre la Ley. 131

FUENTES Y FORMAS DE EXPRESIÓN DEL DERECHO

Hemos aludido al intercambio comercial entre Roma y sus Colonias. Entre éstas, los germanos poseían un Derecho no escrito al momento de las invasiones, con un importante volumen de ordenamiento jurídico consuetudinario. La influencia del sistema legislado romano determina un intenso trabajo de escrituración y de codificación de las Normas Jurídicas Góticas (de los godos); pero no obstante que ellas llegan a su perfección en el «Libro de los Jueces» y de que éste dispone que no se aplicarán sino sólo sus leyes, y en defecto de ellas, la resolución del rey, en la vida práctica jurídica las costumbres conservan su imperio y así se demuestra en el Derecho Formal de la época de la Reconquista. De las etapas posteriores importa destacar en este rápido vistazo al desarrollo evolutivo de la Costumbre, la época medieval en la que los gremios y corporaciones de mercaderes se organizaron en las ciudades para la mejor defensa de sus intereses comunes. Precisamente fueron estos quienes, recogiendo prácticas mercantiles tradicionales en que la Costumbre desempeñaba un importante papel, llegaron a darse estatutos escritos. Es más, instituyeron tribunales de mercaderes que resolvían las cuestiones surgidas entre los asociados, administrando Justicia según usos o costumbres del comercio. Conocidísima es de esta época la jurisdicción consular ejercida por estos tribunales de mercaderes, que contribuyó de manera notable tanto a la conservación de los antiguos usos como a la formación de otros nuevos y, sobre tal base, a la evolución y perfeccionamiento de las instituciones jurídico-mercantiles. Importantes ciudades de Italia (Génova, Pisa, Florencia, Milán), como también francesas (Arles, Montpellier, Marsella) junto a algunas flamencas (Amberes, Brujas) y otras alemanas (Bremen, Hamburgo), todas centros mercantiles de primer orden, crearon las condiciones para que surgieran las corporaciones y la jurisdicción consular, con la aplicación de usos y prácticas en las que que la Costumbre era el basamento de su acción. Barcelona y Valencia destacan en esta materia en España, país que tiene el mérito de haber producido el famoso «Libro del Consulado del Mar» (S. XII), la más completa colección de usos marítimos, con importante vigencia espacio-temporal en la cuenca del Mediterráneo Occidental. Hacia el siglo XIII, otra obra de sistematización de prácticas mercantiles, conocida como «Código de las Costumbres de Tortosa», la que unida a otras elaboraciones legislativas medievales de evidente importancia como el «Fuero Real» y el «Ordenamiento de Alcalá», constituyen casos en que las materias comerciales contenidas en ellos fueron la culminación de usos mercantiles que, reiterados en el tiempo, llegaron a tener expresión legislativa. Subraye el e.- Clases de Costumbre Jurídica concepto. Como consideración previa en este rubro, cabe tener presente que la Costumbre Jurídica presenta con respecto a las otras Fuentes del Derecho la peculiaridad de que ella, en sí misma, no reviste forma alguna, sino que resulta de una elaboración sobre la base de antecedentes de hecho que, al decir de la Escuela Histórica, corresponderían al profundo Derecho Popular. 132

U N I D A D II

¿Qué costumbres sujetas a Derecho existen en su localidad, que no sean practicadas en otras? ¿Conoce algún ejemplo?

Subraye las ideas centrales.

Seleccione la idea central.

De ello resultan algunas clasificaciones que distinguen los tipos de Costumbre que se indican, según sea el ángulo desde el cual se les observe: i.- Según el factor territorial • Costumbres generales: referidas a todo un territorio que podría identificarse con el de un Estado. • Costumbres particulares: conocidas también como locales, son aquellas que rigen en un determinado lugar. ii.- De acuerdo con el país en que se practiquen • Costumbres nacionales y extranjeras iii.- Hay autores como Heinrich (Bascuñán, 1960), que distinguen entre: • Costumbre delegante: la Ley que emanase de una autoridad establecida consuetudinariamente. • Costumbre delegada: la norma consuetudinaria que obtuviese su vigor por referencia de la Ley. • Costumbre derogatoria: se trata de casos en que esta prima aun contra Ley positiva. Esta clasificación no contempla el caso de una norma consuetudinaria surgida y aplicada en silencio de Ley. iv.- La clasificación más importante para el objeto de nuestro análisis, es aquella que nos viene del Derecho Romano y que tomando como criterio de distinción la relación de la Costumbre con la Ley, diferencia entre: Costumbre contra Ley (contra legem), Costumbre Fuera de Ley (praeter legem) y Costumbre Según Ley (secundum legem). • Costumbre contra Ley: Negativa, que implica desuso de la Norma Legal. Positiva, que rectifica o contraría el precepto positivo formal. Actualmente no existe en nuestro Derecho, en ninguna de las dos modalidades anotadas. • Costumbre fuera de Ley: rige en el silencio de la Ley, como sucede con nuestro Código de Comercio. Ante el vacío o laguna de legislación, la Costumbre adquiere el valor de Fuente Jurídica Positiva. • Costumbre según Ley: adquiere el carácter de Norma Jurídica en razón de llamarla la propia Ley a regir una materia dada. Es decir, cuando la Ley se remite a ella. Tal cosa sucede con el Código Civil chileno. f.- Valor de la Costumbre en la Legislación Chilena De lo expuesto en los párrafos anteriores, se desprende que la Costumbre puede llegar a constituir también Fuente de Derecho en nuestro ordenamiento jurídico, en las circunstancias y con la fuerza que más adelante en forma resumida señalamos, con especial referencia al Código Civil y al Código de Comercio. i.- La Costumbre en el Código Civil Nuestro Código Civil, siguiendo la línea de sus homólogos de Holanda y Austria, como también de otros Códigos modernos, según don Luis Claro Solar (Pacheco, 1990), quitó a la Costumbre la Fuerza de la Ley y estableció el principio de que ésta sólo puede ser explicada, interpretada y 133

FUENTES Y FORMAS DE EXPRESIÓN DEL DERECHO

Indague sobre el contenido de estos artículos.

Subraye el argumento central.

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derogada por el legislador. Tal es el alcance que tiene la expresión «la Costumbre no constituye Derecho», contenida en la referencia y remisión que a ella hace el Código Civil en su artículo 2º. En este caso, debe tenerse en cuenta que la palabra Derecho está tomada en la doble acepción de Ley y de Facultad o Poder establecido por la Ley. No obstante, de acuerdo con lo expresado en la segunda parte de la disposición referida: «(...) sino en los casos en que la Ley se remite a ella», la Costumbre adquiere Fuerza de Ley cuando ésta la llama a regir una determinada materia, es decir, cuando actúa secundum legem. Lo anterior se suscita, porque el legislador no puede preverlo y reglamentarlo todo. Con frecuencia ciertos hechos de la vida práctica escapan a su acción. Enfrentado, entonces, a tal problemática se vio en la necesidad de considerar la Norma Consuetudinaria, refiriéndose en algunos casos a esos usos y prácticas que por su expresa voluntad, eleva a la categoría de Ley. En este plano, son numerosos los casos en que la Ley se remite a la Costumbre. Entre tales mencionamos especialmente el art. 1.546, en el que se dispone que los contratos obligan a todas las cosas que emanan precisamente de la obligación, o que por la Ley o la Costumbre pertenece a ella; el art. 1.823, que establece que sin necesidad de estipulación expresa se entiende hacerse a prueba la venta de cosas que se acostumbra a transar de ese modo; el art. 1.938, que expresa que el arrendatario no puede servirse de la cosa arrendada para otros objetos que no sean el naturalmente destinado, o que deba presumirse de las circunstancias del contrato o de la Costumbre del país. Referencias directas a la Costumbre también se encuentran en los arts. 1.940, 1.944, 1.951, 1.986, 2.117. ii.- La Costumbre en el Código de Comercio En materia mercantil, el Código de Comercio en su art. 4º, establece que ésta suple el silencio de Ley, constituyendo un claro caso de vigencia de la Costumbre Praeter Legem. Dispone la Norma Legal citada que los hechos que la constituyen deben ser uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una localidad y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por los Juzgados de Comercio. Lo anterior implica que esta Fuente de Derecho Comercial tiene el carácter de modo o de forma de expresión del mismo y no simplemente de Norma Interpretativa. Por otro lado, el art. 5º del Código mencionado comentado, dispone de dos medios probatorios en relación con la costumbre mercantil. Ellos son: a.- Un testimonio fehaciente de dos sentencias que aseverando la existencia de la Costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella. b.- Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba. La disposición indicada hace extremadamente difícil la prueba de la Costumbre en materia comercial. Sin embargo, la procedencia de esta prueba es necesaria, de acuerdo al mismo precepto, sólo cuando no conste a los juzgados de comercio la autenticidad de la Costumbre que se invoca,

U N I D A D II

¿Conoce algún caso en que la Costumbre haya suplido la falta de Ley?

Subraye las ideas centrales.

Compare, establezca los puntos de encuentro y de disonancia.

de tal manera que si el Juez tiene conocimiento personal de ella, podrá aplicarla sin necesidad de que se rinda prueba alguna. Problema de valorización que recae esencialmente en la judicatura. Por otra parte, debemos dejar establecido que a los elementos que componen la costumbre mercantil, de acuerdo a la referencia que de ella hace el Código de Comercio en su art. 4º, todos los cuales constituyen en sí elementos materiales, debe agregarse uno de carácter subjetivo, que es la convicción o conciencia en el cuerpo social de que el acomodarse a este comportamiento es un deber igual al que existe frente al mandato del legislador. Este componente, de carácter psicológico, se inscribe en el concepto de la «opinio juris». iii.- Doctrinas acerca de la fuente de validez de la Costumbre. Si se busca en la génesis y en el desarrollo del Derecho, puede decirse que por lo general todas las legislaciones no son más que la Costumbre reducida a fórmulas. En los pueblos más civilizados, donde los intereses contrapuestos nunca dejan de ponerse bajo el amparo de doctrinas abstractas, la Costumbre sirve de lastre a los legisladores contra las ideologías. Al decir de Valentín Letelier (Bascuñán, 1960), las legislaciones que se establecen con prescindencia de la Costumbre, sean de carácter político o civil, quedan reducidas al papel de simples programas de aspiraciones sin valor práctico. En este contexto y asumiendo en su correcta dirección lo que en la antigüedad decía Platón, referido a que cuando las antiguas Costumbres se han establecido con sabiduría y se siguen con fidelidad, sirven de salvaguardia a las Leyes escritas, a continuación se exponen algunas posiciones doctrinarias acerca de la fuente de validez de la Costumbre: • La «tacita civicum convenido» de los romanos: Su traducción vendría a ser, más o menos: dejar por sentado el acuerdo del pueblo, por decisión tácita, con fuerza derogatoria para lo expresamente establecido. En tal expresión se resume la circunstancia de que en cierto período del Derecho Romano las leyes no eran sino la decisión formal del pueblo reunido en comicios. En consecuencia, y siendo la costumbre una práctica del mismo pueblo, un pronunciamiento tácito suyo («tacitus consensus popoli»), bien podía estimarse derogada la decisión expresa y formal por la tácita espontánea. Al respecto, el Digesto (importante código del Derecho Romano) establecía que (...) «si las leyes no nos obligan más que por haber sido recibidas por decisión popular, es justo que lo aprobado por el pueblo sin escrito alguno también obligue a todos; pues, ¿qué más da que el pueblo declare su voluntad por el sufragio que por sus propios hechos?» Ya en la época contemporánea han surgido dos posiciones doctrinarias: • El racionalismo jurídico: Según este enfoque, la fuente creadora del Derecho es el Estado, el que se expresa a través de la Ley. Su posición es prácticamente dogmática, por cuanto atribuye a la Ley una presencia omnipotente y una fuerza dominadora. Discurre que ésta, dada la circunstancia de ser producto de 135

FUENTES Y FORMAS DE EXPRESIÓN DEL DERECHO

Subraye las ideas centrales.

¿Conoce algún caso similar?

Compare y establezca la relación entre Ley Positiva y Costumbre.

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la razón humana, es superior a todas las restantes Fuentes Formales, porque es la única que tiene su origen en el estudio sistemático y racional llevado a cabo por los hombres más sabios dentro de la sociedad. De manera tal que las otras Fuentes y en especial la Costumbre, desempeñan un rol secundario en el campo del Derecho. • El historicismo jurídico: Por su parte, para la Escuela Histórica del Derecho, éste no tiene su origen en el Estado, sino en la potestad del pueblo y en particular en lo que Savigny (Pacheco, 1990) denomina alma o espíritu del pueblo, preguntándose al respecto: (...) «¿Y esta conciencia dónde la reconocemos? En los actos exteriores que la manifiestan, en los usos, en los hábitos, en las costumbres. Así, pues, la Costumbre no engendra el Derecho Positivo, sino que es el signo por el cual se reconoce». Por lo tanto, el Derecho se manifiesta fundamentalmente a través de los usos y de las costumbres. Conforme a los presupuestos de esta doctrina, la Ley no crea Derecho, ni tampoco lo manifiesta, sino que únicamente viene a recoger las Costumbres, a ponerlas por escrito y a sancionar su incumplimiento. Queda establecido, entonces, que la Ley está subordinada a la Costumbre. Teniendo por fuente reveladora a la conciencia o al espíritu popular y por fuente generadora a la Nación Histórica, esta Escuela concibe que el ordenamiento jurídico es pleno, gracias a la labor dinámica e integradora de la Costumbre. g.- Control de constitucionalidad y legalidad de la Costumbre Jurídica. En la Constitución de la República de Chile, no encontramos Norma alguna que se refiera en forma específica a la Costumbre o a su valor. Su connotación o su rango de vigencia o aplicabilidad emana del reconocimiento que de ella haga la Ley que se remite expresamente a ella (secundum legam); en el campo comercial, en cambio, actúa en silencio de Ley (praeter legem); en otras ramas, en ningún caso, como sucede en el Derecho Penal. En los campos del Derecho en los que la Costumbre pueda regir, ella es constitutiva de un elemento de hecho que debe ser probado ante la Justicia, para que tenga valor. De esta forma, compete a los Tribunales de Justicia resolver acerca de la aplicación y validez de la Costumbre, en cada caso que conozca, dando los fundamentos en los considerandos correspondientes. Al respecto, mencionamos que la Corte Suprema, en sentencia de fecha 2 de abril 1981 (Revista Fallos del mes Nº 269, pág. 77), ha reconocido el carácter de Fuente Formal del Derecho Comercial que tiene la costumbre mercantil: «En Chile ha sido costumbre otorgar carácter confidencial a las operaciones bancarias. Y como se trata de una cuestión comercial, esta costumbre tiene Fuerza de Ley. De aquí que debe concluirse que, respecto de todas aquellas situaciones del secreto bancario no exceptuadas singularmente, el Código Tributario no ha innovado y en la actualidad rige la Ley de la Costumbre de estimar confidenciales las operaciones bancarias».

U N I D A D II

Subraye las ideas centrales.

Subraye y recuerde.

¿Cuál es la relación entre Sentencia y Jurisprudencia?

2.5.3.- La Jurisprudencia a.- Concepto Derivada del latín iuris prudentia, el vocablo jurisprudencia está referido, en el lenguaje común, al conjunto de las sentencias de los tribunales y doctrina que contienen. En otra acepción, al criterio sobre un problema jurídico establecido por una pluralidad de sentencias concordes. b.- Elementos Dos son los elementos concurrentes en ambas acepciones: a.- Conjunto o pluralidad de sentencias. b.- Doctrina o criterio jurídico que emana de dichos actos. c.- Sentencia y Jurisprudencia Lo anterior nos lleva a expresar algunos elementos del concepto Sentencia. Al respecto diremos que es una especie de las resoluciones que la autoridad jurisdiccional puede dictar en un juicio, conforme a las normas de procedimiento que reglan la materia. Resoluciones judiciales son, entonces, todos los actos que emanan del Tribunal destinados a substanciar o a fallar la controversia materia del juicio. d.- Clasificación de las Sentencias Al tenor del artículo 158, del Código de Procedimiento Civil, las resoluciones judiciales se clasifican en: Sentencias Definitivas, Sentencias Interlocutorias, Autos y Decretos. Establecido que la Sentencia es un tipo de resolución judicial, nos referiremos solamente a la primera de las mencionadas, definitiva, por tener ésta directa incidencia con el tema tratado. En este entendido, diremos que la Sentencia Definitiva (llamada también Fallo), es la que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio. Una clasificación importante de las Sentencias analizadas, es aquella que distingue entre Sentencia Ejecutoriada, Sentencia que Causa Ejecutoria y Sentencia de Término. i. Sentencia Ejecutoriada. Es la que se encuentra firme, es decir, ya notificada a las partes y, subsecuentemente, dispuesta para cumplirse o ejecutarse. Para determinar lo anterior es preciso establecer previamente si, dictado el Fallo, proceden o no recursos en su contra. Si proceden recursos, es necesario distinguir lo siguiente: si se han deducido o no estos. En el primer caso la Sentencia quedará firme o ejecutoriada desde que se notifique el «cúmplase» (decreto que ordena cumplirla) a las partes; en la alternativa, el Fallo quedará a firme o ejecutoriado desde que transcurran todos los plazos legales para su interposición. En el caso de la sentencia definitiva a la que se alude, será necesario que el Secretario del Tribunal certifique expresamente la circunstancia de no haberse deducido tales recursos. ii. Sentencia que Causa Ejecutoria. Aquella que puede cumplirse no obstante existir recursos pendientes deducidos en su contra.

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FUENTES Y FORMAS DE EXPRESIÓN DEL DERECHO

iii. Sentencia de Término. Se llama así a la que pone fin a la última instancia (etapa) del juicio.

Construya un esquema sobre los tipos de Sentencias.

En el marco de la Reforma Procesal, ¿cuál será el peso legal de la Jurisprudencia en los fallos?

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e.- La Jurisprudencia como Fuente del Derecho Veamos este tema tanto en sentido material como formal: i.- Jurisprudencia como Fuente Material: una primera acepción alude a la Jurisprudencia como Doctrina o Ciencia del Derecho, por lo que recibiría el calificativo de científica, que estudia al objeto Derecho. Por ello constituye una Fuente Material. ii.- Jurisprudencia de los Tribunales como Fuente Formal: la Jurisprudencia de los Tribunales, llamada también en ocasiones Fuente Jurisdiccional, consiste en el sistema o conjunto de principios, doctrinas y normas generales contenidas en los fallos de los Tribunales, con prioridades jerárquicas. Constituye ésta una segunda acepción, con el agregado de que debe tratarse de fallos uniformes, y para la interpretación y aplicación de las normas jurídicas (sistema del Common Law). - Una tercera acepción, siempre en el plano de lo formal, identifica a la Jurisprudencia con las Normas Jurídicas Individuales emanadas de fallos pronunciados por los Tribunales. De lo expuesto, análisis, de nuestro interés es la acepción que considera a la Jurisprudencia como el conjunto de principios y normas generales emanados de los fallos uniformes de los Tribunales Superiores de Justicia. ¿De dónde emanan estos principios? Surgen de la compleja y creativa tarea de los jueces (Tribunales de Justicia), consistente en aplicar las normas legales de carácter general a los casos particulares que se les presentan, para lo que deben interpretar y determinar el alcance de la Legislación Positiva vigente, adaptándola y ajustándola a los hechos que se juzgan, e incluso muchas veces colmar vacíos, lagunas legales o resolver antinomias que dificultan la función jurisdiccional. Cuando los Tribunales de Justicia, especialmente los de mayor jerarquía, resuelven varios casos análogos aplicando las mismas disposiciones legales en un idéntico sentido, concurren a la conformación de una uniformidad de la que surgen determinados principios o criterios rectores generales que quedan al servicio de la aplicación de la Ley. Ellos conforman, en la acepción que hemos adoptado, la Jurisprudencia de los Tribunales.

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Dos son los sistemas jurídicos que se distinguen en cuanto a la emanación de los principios y normas referidas: el Sistema Anglosajón y el Sistema Continental Europeo. • Sistema Anglosajón. Conocido también con la denominación de Common Law, se basa en el precedente, es decir, en sentencias anteriores, que obligan no sólo al juez que las dictó sino también a otros de igual o inferior jerarquía, a pronunciarse de la misma manera. Existe así, una rica casuística, pudiendo calificarse dicho sistema como eminentemente jurisprudencial o judicial, en el que el juez es considerado como una autoridad que crea Derecho. ¿Qué ventajas • Sistema Continental Europeo. (Legislado o Codificado) observa en cada En el sistema codificado de la Europa Continental, al que sigue nuessistema? tro ordenamiento jurídico, la sentencia judicial no obliga como precedente al juez que la ha pronunciado, como tampoco a otros Tribunales. El juez debe resolver el asunto de acuerdo a las pautas generales y abstractas de la legislación. Por tanto, la Jurisprudencia que emana de ellas no es Fuente Formal del Derecho entendida como norma general, lo que no impide que más allá de esta posición doctrinaria, en nuestro país la Corte Suprema realice una labor uniformadora en la aplicación e interpretación del Derecho, en su calidad de máximo Tribunal de la República.

En nuestro país ¿Puede un juez cumplir funciones legislativas sin ser parlamentario?

f.- La Jurisprudencia como Norma Jurídica Particular Este tema nos lleva a considerar si la Sentencia que dicta el juez al resolver el asunto particular sometido a su conocimiento constituye una nueva Norma Jurídica (creación), o no pasa de ser más que la aplicación (no creación) de las normas generales legisladas. La postura en uno u otro sentido acarrea consecuencias de gran importancia, puesto que si la Sentencia Jurídica del Tribunal es constitutiva de una Norma Jurídica Particular nueva, tendrá la calidad de Fuente Formal del Derecho. Por el contrario, si la Sentencia sólo se circunscribe a declarar un derecho preexistente (contenido de la legislación que se aplica), sin dar origen a una Norma Jurídica nueva, la Jurisprudencia no constituirá Fuente Formal del Derecho. La situación problemática que origina la indefinición en el tema, se aclara con la doctrina que señala que el juez realiza una doble función en su labor jurisdiccional: por una parte, aplica la norma general (Ley), y por la otra, crea una norma particular para el caso concreto (Sentencia). Cuando hablamos de Sentencia, en el plano que comentamos, nos estamos refiriendo al fallo definitivo, aquel que pone fin a la instancia, resolviendo el asunto controvertido, al que aludimos al iniciar el tratamiento de la Jurisprudencia como Fuente Formal del Derecho. Sin embargo, y por ser atinente al tema de validez de la sentencia como norma jurídica particular, agregamos dos aspectos complemetarios a lo dicho: i.- Efectos particulares de la Sentencia en el Ordenamiento Jurídico chileno: acorde con lo establecido en el artículo tercero del Código Civil, inciso segundo, «las Sentencias Judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se 139

FUENTES Y FORMAS DE EXPRESIÓN DEL DERECHO

Compare y establezca diferencias y semejanzas entre Ley Positiva, Costumbre y Jurisprudencia.

Compare y establezca diferencias y semejanzas entre Ley Positiva, Costumbre y Doctrina Jurídica.

pronunciaren». Así, la validez normativa y fuerza obligatoria de la Sentencia se circunscribe al caso presente que ella resuelve, alcanzando sólo a las partes intervinientes en el juicio. ii.- Efecto de cosa juzgada de la Sentencia Definitiva: la expresión «efecto de cosa juzgada» se refiere a la «consecuencia de Verdad Jurídica inamovible e indiscutible que nace de ciertas Sentencias cuando se encuentran firmes o ejecutoriadas». Este efecto, en ocasiones sobrepasa el ámbito de las partes y alcanza el reconocimiento del resto de la comunidad. Por ejemplo: la Sentencia de Declaración Judicial de Filiación, por los efectos jurídicos que dicha resolución produce en relación con la sociedad. La Jurisprudencia en nuestro ordenamiento es constitutiva de Fuente Formal del Derecho, en su acepción de Normas Jurídicas Individuales emanadas de las sentencias pronunciadas por los Tribunales de Justicia; en tanto que en su noción de conjunto de normas y principios generales emanados de los fallos uniformes, es Fuente Material. 2.5.4.- La Doctrina Jurídica (Opinión de los Tratadistas) Estas expresiones se refieren a la Ciencia del Derecho o Ciencia Jurídica elaborada por los jurisconsultos; personas de indiscutida y reconocida versación que se dedican a investigar, estudiar y particularmente a escribir sobre el Derecho, ya sea con el propósito de teorizar y sistematizar sus preceptos, ya con la finalidad de interpretar su contenido y resolver planteamientos respecto de su aplicación. Para el contexto de este libro hemos estimado prácticamente equivalentes ambas expresiones, porque los planteamientos de los tratadistas -estudiosos del Derecho-, generan Doctrina Jurídica, constituyendo una fuente de gran importancia que cumple finalidades científicas, prácticas y críticas en la elaboración, interpretación y aplicación del Derecho. Resulta forzoso reconocer, dado el peso de la evidencia, el enorme valor de la Doctrina Jurídica como canal de expresión de los especialistas, en los diferentes ámbitos del Derecho. Lenguaje, redacción, práctica y conceptualización jurídicas, son campos en que los juristas y académicos aportan su erudición, depuran, precisan y profundizan la forma y contenido del Derecho, llevándolo al rango de una importante Ciencia. Y no sólo esto, sino también, abren nuevas e interesantes motivaciones para la docencia y el aprendizaje del Derecho y afianzamiento profesional de quienes interactúan en el campo de la Ciencia Jurídica que nos ocupa. En nuestro Ordenamiento Jurídico, la Doctrina Jurídica no constituye Fuente Formal del Derecho, sino Fuente Material y del conocimiento de este último.

3.- Actividades de desarrollo Resuelva los siguientes problemas. Contacte a su tutor.

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a. Recuerde que en la primera actividad de entrada, definió el concepto Fuente del Derecho. Identifique en él, en caso que corresponda, los errores y aciertos.

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b. Reflexione en torno a los siete ejemplos de la actividad de entrada N° 2. Elimine los que en su opinión no corresponden y agregue otros hasta completar 14, siete por cada categoría. c. Recuerde los cuatro casos anteriores. Identifique las Fuentes del Derecho implícitas en ellos. d. Describa qué características y qué funciones posee una Constitución Política. Compare con la respuesta de las actividades de entrada N° 6 y 7. Explique las diferencias entre la respuesta de las primeras con ésta. e. ¿Qué diferencias existen entre las leyes de Quórum Calificado y las Orgánicas Constitucionales? Dé ejemplos de cada tipo de Ley citado. f. Defina el concepto de Costumbre Jurídica y compare con la aproximación que realizó en la actividad de entrada N° 11. ¿Qué mejoras le incorporaría? g. A partir de estudios de los contenidos, explique qué importancia tiene para las relaciones internacionales el uso de la Costumbre Jurídica. h. Realice un análisis comparativo entre la Costumbre Jurídica y la Jurisprudencia. Establezca diferencias y semejanzas. i. Reflexione y explique de qué manera la Jurisprudencia se constituye en Fuente Formal del Derecho. j. Compare los conceptos de Jurisprudencia y Doctrina Jurídica. Señale semejanzas y diferencias.

E.- Resumen Lea reflexivamente y traiga a su memoria los contenidos precedentes. Elabore un esquema mental de la Unidad.

Situados ya en el ámbito del Derecho, nos hemos abocado en el desarrollo de la presente Unidad al análisis de los antecedentes desde los que han surgido las normas que integran el Ordenamiento Jurídico de una determinada realidad social, y las formas que revisten los contenidos jurídicos correspondientes, tema que hemos identificado con la expresión de Fuentes y Formas de Expresión del Derecho. En dicho contexto, hemos aludido a las Fuentes Reales o Materiales, que son los factores sociales, culturales políticos, religiosos, éticos, etc., que contribuyen a crear las Normas Jurídicas, y a las Fuentes Formales, que son las formas en que se expresa y manifiesta el Derecho en la vida social. Luego de enumerar las Fuentes Formales del Derecho, nos hemos referido en especial a la Constitución Política, llamada también Carta Fundamental, Carta Suprema o Ley Suprema, en su condición de norma básica del Ordenamiento Jurídico que contiene las bases de la organización política del Estado y el fundamento último de su Ordenamiento Jurídico. Siendo la Carta Fundamental la Fuente Formal más relevante del Derecho, atendimos a su clasificación desde diferentes perspectivas: del punto de vista de la forma en que se expresan (consuetudinarias y escritas); conforme al grado de su eficacia (nominales y reales); en lo concerniente a su extensión (breves o sumarias, extensas o desarrolladas), y respecto de la mayor o menor flexibilidad para modificarlas (pétreas, rígidas, semi-rígidas y flexibles). Proseguimos el estudio de la Constitución Política, describiendo someramente sus funciones (orgánica o institucional; sustantiva o relacional; y procedimental, en cuanto a su reforma), para posteriormente comentar el 141

FUENTES Y FORMAS DE EXPRESIÓN DEL DERECHO

Principio de Supremacía Constitucional, en virtud del que todas las demás Fuentes Formales deben subordinarse a ella, tanto en la forma (creación y procedimiento) como en lo material (contenido). Más adelante vimos que existen otras Fuentes Formales de Derecho que tienen rango constitucional, ya sea porque aclaran o precisan el alcance o sentido de disposiciones de la Carta Fundamental (Leyes Interpretativas), o porque desarrollan en aspectos específicos su contenido, especialmente en lo atinente a la organización de algunas de sus instituciones (Leyes Complementarias), entre las que destacan las llamadas Leyes Orgánicas Constitucionales, las que citamos en su totalidad. Dentro de la misma temática aludimos a las Leyes de Quórum Calificado, que son aquellas que para su aprobación, modificación o derogación, precisan de la mayoría absoluta de los Diputados y Senadores en ejercicio. Continuando con el estudio de las Fuentes del Derecho, examinamos la Costumbre Jurídica, en su acepción jurídica de repetición de una determinada conducta por la generalidad de un grupo social, de manera constante y uniforme, y con la convicción de que ello obedece a una Necesidad Jurídica. De sus muchas y especiales características, observamos los elementos que la integran, tanto materiales como espirituales; su evolución histórica, clasificación, valor en la legislación chilena, ya sea en el Código Civil (Costumbre según Ley) o en el Código de Comercio (Costumbre en Silencio de Ley); su validez doctrinaria y su control de constitucionalidad y de legalidad, partiendo de la base que ella es constitutiva de un elemento de hecho que, para que tenga aplicación y sostenga validez, debe ser probado ante la Justicia. Dentro del análisis de la Unidad, nos referimos a la Jurisprudencia como Fuente del Derecho, pasando por la mención de algunos elementos referidos a la Sentencia, considerada como una de las principales, importantes y más características de las resoluciones que un Tribunal puede dictar en el curso de substanciación de un proceso. Así, distinguimos entre Sentencia Ejecutoriada, que Causa Ejecutoria, y De Término. Concluimos el tratamiento de la Unidad II, mencionando algunos aspectos de la Doctrina Jurídica, fuente conocida también con la expresión Opinión de los Tratadistas, concerniente a la ciencia del Derecho elaborada por personas de reconocida versación (jurisconsultos, académicos) que se dedican a estudiar, investigar y a escribir sobre el Derecho, con el propósito de interpretar su contenido y resolver planteamientos respecto de su aplicación. Así, existen autores de reconocido prestigio no sólo en el ámbito de sus respectivos países de origen, sino en el concierto internacional, en el que sus opiniones y posiciones son respetadas y tenidas en cuenta como importante base de sustentación jurídica. Sólo por citar algunos tratadistas extranjeros, se mencionan: Hans Kelsen (Alemania), George Burdeau (Francia), Carlos Cossio (Argentina), Luis Legaz y Lacambra (España), Eduardo García Maynez (México), Jorge Del Vecchio. En el orden interno (Chile), tenemos a: Arturo Alessandri R., Patricio Aylwin A. y Gustavo Labatut Glena; Luis Claro Solar, Aníbal Bascuñán Valdés, Jorge Hubner Gallo, Máximo Pacheco, Jorge Millas, Enrique Silva Cimma.

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Unidad Unidad III

La Ley

U N I D A D III

La Ley La Ley

A.- Sumario

Lea reflexivamente y elabore mentalmente un esquema que le aproxime al tema de la Unidad.

Concepto de Ley; Formación y Derogación de la Ley; Vigencia de la Ley; Características de la Ley; Interpretación de la Ley; Jerarquía de la Ley; Legislación Irregular: Decreto Ley, Decretos con Fuerza de Ley; Potestad Reglamentaria del Estado; el Decreto Supremo; Formas Derivadas de los Decretos Supremos: Insistencia, Emergencia, Urgencia; el Reglamento y las Ordenanzas.

B.- Introducción El tratamiento de la unidad referida a la Ley nos conducirá a formarnos un concepto más acabado de esta fuente formal más característica del Derecho, desde su creación hasta el término de su vigencia, pasando por variados aspectos que se dan en el transcurso de su existencia jurídica. Por el desarrollo de sus contenidos tendremos la oportunidad de apreciar cómo ella se forma, siguiendo las etapas del procedimiento que al efecto establece la Constitución Política, y los rasgos o propiedades que la caracterizan y la validan como fuente eminentemente formal del Derecho; y como se constituye en el prototipo de la legislación regular. También se verá cómo surgen a la vida jurídica otros tipos normativos que, no sujetándose al procedimiento constitucional ya mencionado, tienen la misma fuerza obligatoria que una Ley Regular (Ordinaria). Tales casos especiales los constituyen los Decretos Leyes y los Decretos con Fuerza de Ley. Los primeros emanados del Poder Ejecutivo, sobre materias propias de Ley, pero sin la actuación o intervención del Poder Legislativo, y los segundos, teniendo como contenidos materias propias de Ley, y dictados por el ejecutivo en virtud de facultades que expresa y específicamente le delega el Poder Legislativo. En ambos casos actuando el Ejecutivo (Presidente de la República) conforme a su Potestad Reglamentaria. Dicha Potestad Reglamentaria, entendida como la facultad que tiene el Presidente de la República para dictar normas de carácter general en ejercicio de sus funciones (responsabilidades) de gobierno y administración del Estado, se materializa en la dictación de actos de autoridad llamados Decretos, y otros de similar entidad, como los reglamentos, las instrucciones y las Ordenanzas. Decretos que pueden adoptar formas derivadas, ya sea en cuanto a la premura con que se debe cumplir su mandato originando los llamados Decretos de Urgencia y de Emergencia; o en atención a la persistencia o reiteración con que actúa el Ejecutivo ante la Contraloría General de la República, respecto de un Decreto que este organismo haya rechazado por ilegalidad del mandato conteni145

LA LEY

do en el mismo, ordenándole tomar razón de él, disponiéndole así con la firma de todos sus Ministros de Estado, acto que configura el llamado Decreto de Insistencia.

Recuerde que los objetivos establecen el logro que debe alcanzar.

C.- Objetivos 1.- Objetivo General a. Conocer el concepto y alcances de las expresiones de la Legislación regular, Irregular y Potestad Reglamentaria del Estado, como Fuentes originadoras de normas.

2.- Objetivos Específicos a.- Definir los conceptos de Ley, Decretos con Fuerza de Ley, Decretos Leyes y Potestad Reglamentaria del Estado. b.- Explicar el alcance de los conceptos de Ley, Decreto con Fuerza de Ley, Decretos Leyes y Potestad Reglamentaria del Estado. c.- Discriminar entre las características de la Legislación Regular, Irregular y Potestad Reglamentaria del Estado. d.- Categorizar la influencia de los diferentes factores en la creación y contenidos de las Normas Legales. e.- Explicar la influencia de los factores que concurren en la creación y contenidos de las Normas Legales. f.- Evaluar las circunstancias y momentos en que es posible el origen y aplicación de la Legislación Regular, Irregular y la Potestad Reglamentaria.

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U N I D A D III

Quinto

Quinto Capítulo

D.- La Legislación Regular

1.- Actividades de entrada a. El concepto “Ley” forma parte de nuestra cotidianidad. Cuando se usa se da por entendido que el interlocutor sabe lo que significa. Al respecto, en su opinión y con sus propias palabras, elabore el concepto Ley. b. En el transcurso de su vida, usted ha tratado con diversas leyes. Unas prohíben, otras obligan y algunas permiten. En relación a esta clasificación señale un ejemplo, a lo menos, por cada una de estas categorías. c. En el transcurso del texto, usted se ha informado que las leyes emergen de hechos y situaciones de la vida real. Además, ha sido un actor importante a la hora de elegir a los miembros del Poder Legislativo, quienes tienen, entre otras, la misión de representarnos en la elaboración de la Ley. Reflexione sobre el proceso de producción de la Ley y aproxime una explicación, según su punto de vista: ¿Qué pasos debe seguir una idea para erigirse en Ley? d. Es altamente probable que usted haya sido testigo, a través de los medios de comunicación, de algún debate jurídico sobre la claridad y precisión de la Ley, de modo que se ha aproximado al concepto “Interpretación de la Ley”. En razón de lo señalado: ¿cuáles cree que son los elementos que deben considerarse para interpretar la Ley? Reflexione y aproxime una respuesta. Desarrolle las actividades de entrada.

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LA LEY

2.- Contenidos 2.1.- Sección: Concepto de Ley ¿Qué pensamiento provoca en usted las palabras de Maquivelo?

Identifique y subraye las ideas y conceptos centrales.

Compare los conceptos de los distintos autores. Establezca semejanzas y diferencias.

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«La verdadera Ley de la humanidad es la razón humana, mientras gobierna todos los pueblos de la Tierra; las leyes políticas y civiles de cada nación no deben ser sino los casos particulares a los que se aplica esta razón humana. La justicia es una relación de conveniencia que existe entre dos cosas; esta relación es siempre la misma». Nicolas Maquiavelo (1995).

Siendo evidente la dificultad de encontrar un concepto omnicomprensivo de esta importante Fuente del Derecho y comprender, por tanto, todos los elementos que integran en lo formal y en lo material la noción de Ley, a continuación se cita el concepto que dan acerca de ella algunos filósofos y juristas de la mayor relevancia. Ello nos permitirá ilustrarnos en lo fundamental, para luego, internalizando lo substancial, intentar captar el concepto de Ley en el ámbito que nos interesa: - Para Aristóteles (1997), «la Ley es el común consentimiento de la ciudad». - San Agustín (Bascuñán, 1960; Pacheco, 1990) conceptúa a la Ley expresando que es el Derecho que se contiene en aquel escrito que ha sido expuesto al pueblo para que lo observe. - Para Francisco Suárez (Pacheco, 1990), la Ley es el precepto común, justo, estable, suficientemente promulgado. - Por su parte, Giorgio del Vecchio (Pacheco, 1990) manifiesta que «la Ley es el pensamiento jurídico deliberado y consciente, expresado por órganos adecuados, que representan la voluntad preponderante de una multitud asociada». De las definiciones citadas se empiezan a perfilar rasgos comunes que nos acercan al concepto de Ley que nos interesa para nuestros efectos. Para hacer aún más accesible la meta identificatoria propuesta, se ha dejado para su especial análisis el concepto que tienen Santo Tomás de Aquino y el jurista francés Marcel Planiol sobre la Ley. Santo Tomás de Aquino (Hubner, 1995) conceptúa a la Ley como una «ordenación racional dirigida al bien común, dada y promulgada solemnemente por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad». Marcel Planiol (Hubner, 1995), en tanto, expresa que «la Ley es una regla social obligatoria, establecida con carácter permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza». Deteniéndose un poco en los elementos contenidos en ambas definiciones y contrastando estos con los rasgos del concepto de Ley que en nuestro ordenamiento jurídico entrega el Código Civil, en su artículo tercero («Declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite»), podríamos establecer un cuadro comparativo más o menos como el siguiente.

U N I D A D III

Conceptos de Ley, según elementos que destacan: Elementos Sto. Tomás Planiol Racionalidad

Regla Social Obligatoriedad Establecida por autoridad pública Promulgación

Carácter permanente Sancionada por la fuerza Sustancialidad

Prescipción racional no arbitraria o incomprensible Sin relaciones sociales no hay Ley Voluntad superior: manda; inferiores; obedecen Que tiene a su cargo el Carácter distintivo de norcuidado de la comunidad mas de autoridad privada Dada y promulgada (conocimientos de los destinatarios) La distingue del acto administrativo La distingue de las otras normas Le interesa el contenido de las disposiciones

Formalidad Finalidad

Leg. Chilena Declaración de la voluntad

Voluntad soberana (Soberanía) Manifiesta en la forma prescrita por la Constitución

Órgano y procedimientos legislativos Bien Común

Manda, prohíbe, permite

Fuente: Elaboración del autor a partir de los conceptos de tres fuentes. Universidad de Los Lagos. NOTA: Se han consignado sólo los rasgos que se desprenden de las respectivas definiciones y conceptos especialmente citados, de manera tal que aquellos elementos que no aparecen como propios de tales definiciones en el cuadro, no significa que no existan, pues ellos estarán tratados por la doctrina, fundamentalmente en lo referido al recuadro alusivo a la Legislación Chilena.

2.1.1.- Concepto de Ley en el Código Civil Reflexione en torno a este concepto y asocie las leyes que conoce a estas referencias.

De la definición de Ley contenida en nuestro Código Civil ya reproducida, se desprenden requisitos internos y externos: los primeros son los referidos al contenido del precepto, esto es, si se trata en la norma de mandar, prohibir o permitir; y los segundos, son aquellos que posibilitan a los destinatarios de la norma distinguir si ésta es o no una Ley, siéndolo efectivamente cuando se cumplen dos presupuestos: Declaración de la Voluntad Soberana y Manifestación de la Voluntad según lo Prescrito en la Constitución. Permitámonos unas breves referencias al efecto: a.- Declaración de la Voluntad Soberana. Entendida la soberanía como una cualidad, un modo de ser del poder estatal, se debe señalar que ella reside esencialmente en la Nación, y que su ejercicio se realiza por el pueblo y, también, por las autoridades establecidas en ella (artículo Quinto, Constitución Política). b.- Manifestada en la Forma Prescrita por la Constitución. Nuestra Constitución Política, desde su artículo sesenta y dos al setenta y dos, 149

LA LEY

ambos inclusives, en el párrafo titulado «Formación de la Ley», trata el procedimiento al que se deben ceñir los órganos competentes en la actividad legislativa que crea la Ley. c.- Manda, Prohíbe o Permite. Requisito interno o de fondo de la Ley, referido a los tipos de normas contenidos en ella, los que son de las categorías mencionadas en el enunciado (imperativas-ordenan; prohibitivas-abstenciones; permisivas-autorizan, facultan). Tipología que es objetada por algunos autores que sostienen que todas las leyes en definitiva son mandatos, sólo que la orden adopta determinadas modalidades que no afectan sino que refuerzan su imperio. Como quiera que sea, esta clasificación de las leyes tiene incidencia respecto de la sanción que acarrea su incumplimiento, apreciable en la siguiente representación esquemática: Taxonomía de las Leyes según propósito de ellas Recurra a la respuesta de la actividad de entrada N°2. Reflexione y compare: ¿qué semejanzas tiene con esta taxonomía?

L. Imperativas Sanciones posibles • Nulidad • Inexistencia

L. Prohibitivas Sanción precisa • Nulidad absoluta • Otra que señale

L. Permisivas No hay sanción • Existe libertad jurídica de actuar. •

Inoponibilidad de la propia Ley.

Fuente: Elaboración del autor según Legislación Chilena. Universidad de Los Lagos.

2.1.2.- Etimología Reflexione: ¿Cuál de estas alternativas comparte?

Ayuda a un mejor entendimiento del concepto, en este caso, de Ley, buscar en la raíz etimológica de la palabra. Al respecto, algunos autores sostienen que la voz Lex o Legis proviene del verbo latino Legere, que significa leer. Esto por la costumbre romana de grabar las leyes en tablillas que luego se exponían al pueblo para su lectura y conocimiento. Así opina el gran jurisconsulto y orador Marco Tulio Cicerón. Para San Aguntín (Pacheco, 1990), la palabra Ley deriva del verbo latino Deligere = elegir, aludiendo con ello al camino que hay que seguir en la vida. En otra perspectiva, Santo Tomás de Aquino, sostiene que el vocablo Ley viene del verbo latino Ligare = ligar, obligar, atar, unir, con lo que se demostraría el carácter obligatorio de la Ley, ya que es propio de ella el ligar la voluntad a algo.

2.1.3.- Elementos de la Ley En la Constitución Política, en su capítulo V, se señala el proceso de formación de una Ley.

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Los elementos que integran la Ley son dos: a.- Elemento Formal. Referido a los trámites y procedimientos que de acuerdo a la Carta Fundamental se deben observar en la gestación de la Ley, los que deben cumplirse todos y de forma irrestricta, sin omisiones de ninguna especie.

U N I D A D III

Elija una Ley e identifique en ella este concepto.

b.- Elemento Material. Tiene relación con el contenido jurídico de la Ley (normas permanentes, generales, abstractas, obligatorias), quedando fuera de su ámbito, por tanto, las prescripciones morales, las promesas de leyes futuras, las declaraciones de principios meramente doctrinales, como también los contenidos injustos, irracionales o que atenten contra el bien común. Asentados ya el concepto de Ley y los elementos que la conforman, nos referiremos seguidamente al proceso de su formación, es decir, la manera en que la Constitución Política determina al Poder Legislativo para elaborar los cuerpos legales llamados leyes.

2.2.- Sección: Formación de la Ley Identifique y destaque conceptos e ideas centrales.

El proceso legislativo de formación de la Ley establecido en nuestra Constitución Política, en su Capítulo V, relativo al Congreso Nacional, consulta las siguientes etapas: Iniciativa, Discusión, Aprobación, Sanción, Promulgación y Publicación. 2.2.1.- Iniciativa Es el acto en virtud del que la autoridad que el ordenamiento jurídico faculta al efecto, propone un Proyecto de Ley al Congreso. La referida facultad corresponde a los Poderes Legislativo o Ejecutivo. Cuando la iniciativa la ponen en ejercicio miembros del Congreso Iniciativa Parlamentaria- lo hacen por medio de Mociones, mientras el Presidente de la República inicia la Ley a través de un Mensaje (Iniciativa Gubernativa). Por lo general la Iniciativa de Ley pertenece tanto al Presidente de la República como al Congreso. Sin embargo, algunas son de iniciativa exclusiva del Presidente de la República, como es el caso, por ejemplo, en Chile, de la Ley General de Presupuesto de la Nación y aquellas que se relacionan con la alteración de la división política o administrativa del país. Otras, en cambio, tienen origen exclusivo en el Congreso. Por ejemplo: en la Cámara de Diputados las leyes sobre tributos de cualquier naturaleza y las leyes sobre reclutamiento; y en el Senado, las leyes sobre amnistía y las leyes sobre indultos generales. 2.2.2.- Discusión Corresponde a la etapa de deliberación del Proyecto de Ley, fase que está constituida por una serie de actuaciones. En los sistemas bicamerales como el nuestro, la Cámara que comienza a conocer un proyecto se denomina Cámara de Origen, y la que lo recibe de ésta, posteriormente, se llama Cámara Revisora. En cuanto al procedimiento, recibido el Proyecto por la Cámara de Origen, debe enviarlo a una de sus comisiones internas para que lo conozca y le informe. Recibido de la comisión informante, la Cámara lo discute y se pronuncia en Sala, pudiendo aprobar o rechazar el Proyecto. Si éste fuere desechado, no podrá renovarse su presentación en ninguna de las ramas del Congreso, sino después que transcurra un año, salvo en caso especial. 151

LA LEY

Aprobado el Proyecto, pasa a la Cámara Revisora, donde sigue un procedimiento semejante al ya descrito, pudiendo ser aprobado, rechazado u objeto de modificaciones. En algunos casos será visto nuevamente por ambas Cámaras, las que podrán insistir en sus puntos de vista, con quórums especiales. 2.2.3.- Aprobación Agotada la discusión por las dos Cámaras, y subsecuentemente aprobado por ellas, el Proyecto es remitido al Presidente de la República para que haga uso de su facultad de sancionarlo (aprobarlo) o vetarlo (rechazarlo). La Aprobación puede ser Expresa, teniendo lugar cuando el Ejecutivo dispone su promulgación; o Tácita, en aquel caso que deja de transcurrir el plazo de treinta días de que dispone para vetarlo, sin que lo haga. El Veto, entonces, es el rechazo de un Proyecto de Ley por el Ejecutivo, quien lo devuelve al Parlamento con las observaciones que considere pertinentes. Siempre debe ser expreso. Por su parte el Congreso puede aprobar el Veto o rechazarlo insistiendo en el Proyecto original. La insistencia de ambas Cámaras es obligatoria para el Presidente de la República. 2.2.4.- Sanción Consiste en la aceptación de una iniciativa legal por el órgano colegislador en su conjunto, con lo que se produce la actuación del otro colegislador, en esta instancia del proceso de formación (etapa de aprobación). Hay autores que no consideran este acto como etapa propiamente tal del proceso de formación de la Ley.

Reflexione. ¿Es posible que una ley no cumpla con uno de estos pasos?

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2.2.5.- Promulgación Es el acto por el que el Presidente de la República reconoce la existencia de una Ley y ordena su cumplimiento, toda vez que tiene todos los requisitos que la Ley exige para ello. La promulgación se hace efectiva a través de un Decreto Supremo, del que debe tomar razón la Contraloría General de la República. 2.2.6.- Publicación Consiste en dar a conocer a los ciudadanos el Proyecto de Ley aprobado y promulgado, para su información y cumplimiento. Este acto se realiza en nuestro país mediante la inserción del texto legal en el Diario Oficial, el que se edita desde el año 1877. Desde su publicación, la Ley se presume conocida por todos y nadie puede alegar su ignorancia para excusar su incumplimiento. Se trata de una presunción de Derecho, es decir, que no admite prueba en contrario. La Constitución Política establece que la publicación debe efectuarse dentro de los primeros cinco días hábiles siguientes a la fecha de haber quedado totalmente tramitado el Decreto Promulgatorio.

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Dibuje un esquema de los pasos de formación de la Ley.

2.3.- Sección: Vigencia y Derogación de la Ley

Reflexione sobre el principio de la Irretroactividad de la Ley. ¿Qué significa?

Identifique y subraye conceptos e ideas centrales.

2.3.1.- Vigencia de la Ley Es el período durante el que la Ley rige y obliga. El principio general es que la Ley obliga indefinidamente desde que es promulgada y publicada en el Diario Oficial, y hasta que es dejada sin efecto (derogada) por otra Ley. No obstante, la propia Ley puede establecer que entrará en vigencia después de su publicación o a contar de la fecha que ella misma determine, pudiendo producirse, entonces, un período en que esta no rige aunque sí existe materialmente: ese interregno se denomina Vacancia Legal. La regla general es que la Ley rija las relaciones jurídicas que, referidas a su materia y contenido, se produzcan durante todo el período de su vigencia. Sólo en forma excepcional, y declarándolo expresamente, podrá regir situaciones anteriores a su publicación o entrada en vigencia (Retroactividad). También puede darse el caso excepcional de que una Ley termine su vigencia temporal por causas intrínsecas, tales como un plazo o una condición, y no por un acto de Derogación. Y más excepcionalmente aún, que una Ley rija más allá del período normal de cesación de sus efectos, configurándose la Ultractividad de la Ley. 2.3.2.- Derogación de la Ley La Derogación es constitutiva de un acto legislativo por medio del que se deja sin efecto una Ley por otra de igual o superior jerarquía, atribución que sólo compete al legislador. Así entendida, de acuerdo a la forma como se presenta y a su amplitud, puede ser clasificada, en: Expresa, Tácita y Orgánica; y Total o Parcial. Veamos brevemente cada caso: a.- Derogación Expresa: se produce en aquellos casos en que la Ley nueva declara explícitamente que deja sin efecto o priva de eficacia a otra hasta entonces vigente. b.- Derogación Tácita: se configura cuando la Ley nueva contiene disposiciones que, versando sobre la misma materia de una Ley anterior, son absolutamente incompatibles con las de ésta. 153

LA LEY

c.- Derogación Orgánica: se origina cuando una nueva Ley entra a regular toda una materia ya reglada por una o varias leyes anteriores. d.- Derogación Parcial: se dejan sin efecto parte de las normas jurídicas contenidas en una Ley. e.- Derogación Total: se produce cuando la nueva Ley deja sin efecto el texto íntegro de una Ley precedente. Es preciso tener presente que una Ley derogada deja de producir efectos, sin poder recuperar su vigencia y fuerza obligatoria, aunque a su vez, se derogue la Ley derogatoria. Con el propósito de procurarnos una visión más objetiva de los temas relativos a la Vigencia y Derogación de la Ley, ambos relacionados, remitámonos al siguiente esquema:

Ley Vigencia Regla general Publicaciones

Término

Excepción: • Después de su publicación

Regla general Derogación • Tácita • Expresa • Orgánica • Total • Parcial

Excepciones: • Plazo o condición • Ultractividad

2.3.3.- Características de la Ley Nos referiremos a los caracteres de la Ley, siguiendo en ello al Profesor Aníbal Bascuñán Valdés (1960), y sirviéndonos instrumentalmente del siguiente esquema conceptual.

Caracteres de la Ley Ideales

Materiales

Formales

inciden en toda Ley

Posible Honesta Útil Permanente Promulgada

Obligatoriedad Generalidad Abstracta Se reputa conocida Hegemonía

Ley en sentido estricto Emanar de autoridad competente Generación ajustada a procedimiento Exterioridad

* San Isidoro de Sevilla * Santo Tomás * Francisco Suárez NOTA: Para la debida interpretación del esquema, se deben considerar los conceptos constitutivos de los caracteres en las acepciones comunes y en las dadas al tratar las normas de conducta, según corresponda.

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Identifique y subraye el concepto.

2.3.4.- Interpretación de la Ley. Normas a.- Concepto Interpretar, en el lenguaje común, es explicar o declarar el sentido de una cosa y principalmente el de textos faltos de claridad. Es desentrañar el sentido de una expresión, descubrir su significado. En el plano jurídico, interpretar significa «determinar el sentido y alcance de una norma jurídica». Haciendo uso de la interpretación, el órgano judicial o administrativo aplica una norma general a un hecho concreto, obteniendo la norma individual que le incumbe establecer (Hans Kelsen). Por tanto, la interpretación no se efectúa en el plano meramente teórico, abstracto, sino en el práctico, es decir, en relación al caso particular y concreto al que la norma se va a aplicar. b.- Diversas Clases de Interpretación Jurídica i.- Legislativa. Llamada también Legal o Auténtica, es la que realiza el propio legislador por medio de la dictación de una Ley (Interpretativa) que determina el sentido de las normas legales preexistentes. Son las Leyes Interpretativas. ii.- Judicial. Realizada por los Tribunales de Justicia en sus sentencias, por lo que su obligatoriedad se circunscribe sólo a la causa en que dicho fallo se ha pronunciado. iii.- Doctrinal. Hecha por los juristas. No obliga en sí, pero aporta claridad conceptual que puede ser utilizada en las otras formas interpretativas. iv.- Administrativa. La que realizan determinados organismos de la Administración Pública facultados para ello. Por ejemplo: Contraloría General de la República; Director Nacional de Impuestos Internos; Superintendente de Seguridad Social, etc. Tiene efectos en sus respectivos ámbitos de competencia.

Dibuje un esquema.

Identifique y subraye conceptos e ideas Fuerzas.

2.3.5.- Normas de Interpretación de la Ley Seguidamente, y dada la utilidad práctica de ello, se expondrán algunas reglas de interpretación en nuestro sistema jurídico, materia tratada en el Código Civil (artículos 19 al 24, en relación con los artículos 4 y 13 del mismo cuerpo legal). Normas que son propias de la interpretación judicial y que algu155

LA LEY

Indague sobre el principio de la plenitud hermética.

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nas corrientes califican, más que como una tarea de interpretación, como un proceso de integración de la Ley, basadas en lo establecido en el artículo 24 del Código Civil, que expresa: «en los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes oscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural»; y porque, además, nuestro sistema jurídico, accionando el principio de la plenitud hermética de la Ley, no reconoce la existencia de lagunas o vacíos legales. Los elementos de interpretación, que en este caso corresponde a la legal o auténtica, son: a.- Elemento Gramatical. Se desprende de la aplicación del artículo 19, inciso primero, del Código Civil, que señala: «Cuando el sentido de la Ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu». La disposición transcrita asocia las expresiones «sentido claro» y «tenor literal», aludiendo a la claridad del texto de la Ley, el que se determina según la acepción en que estén empleadas las palabras, las que «se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras» (Código Civil, artículo 20), esto es, y de acuerdo con la jurisprudencia asentada en la materia, conforme al significado que les da a las voces el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española (1994). Esta norma general, sin embargo, consulta dos excepciones: i.- La establecida en la segunda parte del artículo 20 del Código citado, referida a las palabras que el legislador ha definido expresamente para ciertas materias, en cuyo caso se les dará precisamente su significado legal; y, ii.- La contemplada en el artículo 21 del mismo cuerpo, que expresa que las palabras técnicas de una ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte, a menos que aparezca claramente que han sido tomadas en un sentido distinto. b.- Elemento Lógico. Este medio interpretativo atiende al espíritu o finalidad de la Ley, buscando establecer el pensamiento que el legislador ha querido expresar en la fórmula legal y las relaciones lógicas que se dan al interior de ella. Se trata, entonces, del análisis de la Ley entendida como un todo armónico en el que todos sus componentes, vinculados con sentido lógico, están orientados al mismo fin como un sistema organizado. A ello se refería la doctrina clásica con la expresión de «ratio legis», lo que en una traducción muy elemental equivaldría, más o menos, a Razón de la Ley. Lo anterior se induce luego de relacionar lo expresado en el artículo 22, inciso segundo, del Código Civil: «El contexto de la Ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía», con lo dicho en el mismo Código, en parte del inciso segundo de su artículo 19, que señala que «se puede para interpretar una expresión oscura de la Ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma...». Función y finalidad de la Ley, entonces, son categorías

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en cuyo sentido ella se podrá interpretar de manera tal que en todas sus partes haya, como lo dice el Código, la debida correspondencia y armonía. c.- Elemento Histórico. Tendiente a establecer la historia fidedigna del establecimiento de la Ley, este elemento se refiere al análisis de las fuentes materiales de la norma legal, recurriendo para ello al estudio de antecedentes como el mensaje o la moción contenidos en la iniciativa, las actas de debates legislativos, los informes de comisiones, la intervención de personalidades o autoridades consultadas, la opinión de los parlamentarios en la etapa de discusión del proyecto, el parecer o criterio de los tratadistas eventualmente consultados o tomados en consideración por el legislador. En general, todo antecedente serio y expreso que dé cuenta, como lo expresa el Código Civil en su artículo 19, parte final del inciso segundo, de «la historia fidedigna de su establecimiento». d.- Elemento sistemático. Estrechamente relacionado con el Elemento Lógico ya visto, este criterio de interpretación atiende a la armonía que debe existir entre el precepto legal y la totalidad del sistema jurídico. Alude a él el artículo 22, inciso segundo, del Código Civil, cuyo texto es el siguiente: «Los pasajes obscuros de una Ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto». Ahora bien, esta correspondencia y armonía no sólo debe existir al interior de una misma norma, entre sus diferentes disposiciones, como se desprende de aplicar el elemento lógico de interpretación, sino también más allá de la norma misma, como parte integrante del sistema jurídico, es decir, en el contexto de la legislación toda y de las demás fuentes del ordenamiento jurídico. Los cuatro elementos citados no son de construcción tan reciente, ya fueron expuestos en una obra denominada «Sistema del Derecho Romano Actual», editada en el siglo antepasado.

Elabore un esquema sobre las normas de interpretación de la Ley.

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LA LEY

Identifique y 2.3.6.- Las Lagunas Legales y la Integración subraye concepto Ya hemos dicho que le corresponde al juez interpretar la Ley que e ideas centrales.

¿Qué significa Plenitud Hermética?

Identifique y subraye conceptos e ideas centrales.

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aplicará al caso concreto, tarea que hemos calificado de seria, creativa y compleja, dada la importancia de los efectos de toda resolución judicial. La situación se complica cuando no existe Ley que aplicar al caso determinado, máxime cuando el magistrado no puede excepcionarse de fallar el caso que está conociendo. Entonces, se debe realizar una labor de Integración de la Ley, en virtud de la que, y aplicando la concepción de Plenitud Hermética del Derecho (a la que adhiere nuestro sistema jurídico, que no acepta la existencia de lagunas o vacíos, sino cuando más pasajes oscuros o contradictorios de las leyes), debe resolver de todas maneras el asunto sometido a su decisión, recurriendo a la aplicación de determinados mecanismos que permiten la labor de Integración ya insinuada. En nuestro ordenamiento jurídico, tales mecanismos son: la Analogía, los Principios Generales del Derecho y la Equidad Natural. Haremos de ellos una referencia muy general, que cubra sólo su concepto y rasgos más característicos: a.- La Analogía Jurídica Es una forma de razonamiento que permite aplicar las consecuencias jurídicas previstas para un caso determinado a otro caso distinto, respecto del que el sistema jurídico no ha dispuesto consecuencia jurídica alguna. Es un tipo de razonamiento de aplicación compleja ya que consiste en trasladar prácticamente un tratamiento previsto para una caso particular a otro, sobre la base de la similitud, pretendiendo las mismas consecuencias. Se dice que en ello existiría una mezcla de inducción y deducción, ya que de un caso particular se induce un principio general para aplicarlo a otro caso particular. i.- Requisitos para que Opere la Analogía: • La existencia de dos casos o situaciones: uno con solución prevista por el ordenamiento jurídico, y el otro no. • Semejanza relevante o parecido fundamental -similitud- entre ambos casos o situaciones. • Existencia de una misma razón de Justicia, un mismo fin, a lograrse con la aplicación de un caso a otro. • Que la Analogía esté permitida o autorizada dentro del ordenamiento jurídico. En nuestro sistema jurídico el Razonamiento por Analogía tiene aplicación amplia en materia civil, expresándose en un aforismo (máxima o sentencia breve y doctrinal que se propone como regla en determinadas disciplinas): «donde existe la misma razón debe existir la misma disposición». En el plano criminal, por el contrario, y debido a la rigurosa aplicación del Principio de Legalidad o Reserva en materia penal, la Analogía Jurídica no está autorizada bajo ninguna circunstancia. Aplicarla implica una transgresión a las garantías del debido proceso.

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Reflexione. ¿Qué importancia tiene para el debido proceso esta acepción? Identifique y subraye conceptos e ideas centrales. Subraye las ideas centrales de esta posición. Reflexione. ¿Qué impresión le causan estos aforismos? ¿Cree que ellos contienen el sentido de Justicia esperable en el Derecho? Subraye las ideas centrales.

Reflexione. ¿Comparte esta posición?

Subraye las ideas centrales.

Reflexione. ¿Conoce casos en que estos principios sean aplicables?

b.- Los Principios Generales del Derecho Son aquellos fundamentos, causas primeras, preexistentes al Derecho Escrito y Sistematizado, que se identifican con el Derecho Natural y que son universalmente reconocidos y admitidos por la Ciencia Jurídica. Precisar el concepto o la noción de estos principios es una de las cuestiones más controvertidas en la literatura jurídica. Tres posiciones se refieren a su naturaleza: i.- Doctrina Histórico-Romanista Se fundamenta en la consideración del Derecho Romano como la Razón Natural, por la lógica y justicia de sus soluciones, que ha inspirado la formación del Derecho a través del tiempo, con la aportación de determinadas formulaciones aun aplicables como máximas de contenido especialmente lógico. Dichos principios generales se expresarían en reglas, máximas o aforismos jurídicos, entre los que se citan: - «Donde la Ley no distingue, tampoco nosotros debemos distinguir». - «Quien puede lo más puede lo menos» - «Al que le está prohibido lo menos, con razón le está prohibido lo más». ii.- Doctrina Filosófica-Jusnaturalista Basada en la preeminencia del Derecho Natural, esta posición concibe como principios generales del Derecho aquellas reglas que la razón humana deduce de la naturaleza de las cosas y de sus mutuas relaciones. En esta posición están todos aquellos autores que aceptan la existencia de un Derecho Natural, ideal o justo, por encima de los sistemas jurídicos positivos vigentes en los diversos Estados. iii.- Doctrina Positivista Los partidarios de esta corriente sostienen que los principios generales del Derecho no pueden ser sino los fundamentos que informan el ordenamiento jurídico positivo y que están al interior y no fuera de éste. En consecuencia, para esta posición, los principios generales del Derecho son los fundamentos de la legislación positiva misma, que no se encuentran escritos en ninguna Ley, pero que son los presupuestos lógicos necesarios de las distintas normas legislativas, deducibles por proceso de abstracción. Dentro del marco de esta posición, podemos reconocer como principios generales del Derecho, a vía de ejemplo, los siguientes: - El que causa un daño debe repararlo. - Todo ser humano es Sujeto de Derecho. - No existe deber jurídico si no existe una norma que lo imponga. - Las obligaciones contraídas deben ser cumplidas.

159

LA LEY

Realice un esquema comparativo de las tres posiciones.

Subraye conceptos e ideas centrales

Reflexione: ¿Hurtar un pan para alimentarse es igual que cometer fraude al fisco, qué piensa usted?

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c.- La Equidad Natural La Norma Jurídica, como contenido de la Ley, lleva en sí una finalidad que debe amoldarse a un patrón ideal: la Justicia, la que, dada en el caso particular, constituye la Equidad. Aristóteles (1997) relacionó ambos conceptos, expresando que «lo equitativo y lo justo son una misma cosa; y siendo ambos buenos, la única diferencia que hay entre ellos es que lo equitativo es mejor aún. La dificultad está en que lo equitativo, siendo lo justo, no es lo justo legal, sino que es una dichosa rectificación de la Justicia rigurosamente legal...». Así emerge la voz «equitas» en el Derecho Romano Justiniano, como una forma de morigerar la excesiva rigurosidad que resultaba de aplicar con toda rigidez una Ley, circunstancia que ilustraban con una sentencia que expresaba, más o menos: la extrema aplicación del rigor de la Ley lleva a la máxima injusticia. Este medio de integración del Derecho viene a actuar, entonces, como medida correctiva de la solución general prevista por las normas jurídicas -que representan lo justo de manera general- pero ahora frente a un caso particular. Ello porque no siempre lo justo general es justo en un caso concreto. En consecuencia, la Equidad cumple con adaptar las normas legales (generales) a la realidad (particular), mediante la apreciación exacta de los elementos de hecho presentes en el caso, y no sólo aquellos previstos expresamente por el texto legal; como también, con aplicar el Derecho con mayor amplitud y moderación al caso concreto. En nuestro ordenamiento jurídico, se refieren a la Equidad y a los Principios de Equidad, el Código Civil, en su artículo 24, parte final, y el Código de Procedimiento Civil en su artículo 170, Nº 5, respectivamente. Sus funciones son las de actuar como mecanismo supletorio de la interpretación de las leyes; de integración de las lagunas legales; de superación de las antinomias (contradicciones) legales; de fundamentación de resoluciones judiciales, cuando la Ley lo autoriza, configurando la «Jurisdicción de Equidad».

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Realice análisis comparativo entre los tres mecanismos para resolver lagunas legales.

3.- Actividades de desarrollo a.- Defina el concepto Ley y establezca la importancia que ésta tiene para la convivencia humana. b.- ¿Cuál es la importancia que posee la Constitución Política al momento de elaborar una Ley? c.- En el capítulo de normas sociales, estudiamos las normas jurídicas. Al respecto, señale qué características de ellas son aplicables al concepto de Ley. d.-Relájese un poco, lea la prensa escrita, vea televisión o escuche las noticias, pero hágalo con una actitud indagativa. Identifique y clasifique las leyes citadas según las siguientes categorías: Leyes Imperativas, Leyes Prohibitivas y Leyes Permisivas. e.- Imagine que recientemente ha sido electo parlamentario. En el proceso de campaña detectó una serie de situaciones y hechos que constituyen fuentes materiales de Derecho, comprometiéndose con sus electores para transformarlos en Ley. Señale cuáles son los pasos que debe seguir su iniciativa para que se constituya en Ley. f.- En algunas de las iniciativas que usted ha presentado a trámite parlamentario, se ha encontrado con la existencia de leyes opuestas a ellas, debiéndose en este caso derogar las existentes. Señale el tipo de Derogación que corresponde en este caso. Explique. g.-En las actividades de entrada, usted aproximó una respuesta en la que señala los elementos a considerar en la “Interpretación de una Ley”. Esta vez vuelva a responder la pregunta. Reflexione sobre las diferencias y semejanzas. 161

LA LEY

Sexto Capítulo

Sexto

E.- La Legislación Irregular: Decretos con Jerarquía de Ley

1.- Actividades de entrada a.- Usted ya ha constatado que en el ordenamiento jurídico nacional existen, entre otras, dos fuentes del Derecho Positivo conocidas como “Decretos con Fuerza de Ley (DFL)” y “Decretos Leyes”, los que juntos, en Derecho se conocen como “Legislación Irregular”. Reflexione en torno a este concepto y señale qué significan para usted. b.- Piense y recuerde qué cuerpos legales de los que conoce se inscriben en las categorías señaladas en la pregunta precedente. Dé ejemplos para cada uno de los tipos de Decretos.

2.- Contenidos Subraye el concepto.

Comprendidas en la expresión genérica de «Legislación Irregular», existen dos fuentes de Derecho Positivo que no siendo expresión de Ley Ordinaria, tienen jerarquía de Ley, aun cuando son manifestaciones de voluntad del Poder Ejecutivo y no del Legislativo. Tales son los Decretos con Fuerza de Ley y los Decretos Leyes. Nos referiremos a ambos.

2.1.- Sección: Decreto con Fuerza de Ley (D.F.L.) Subraye conceptos e ideas centrales.

Indague en el Diario Oficial u otro medio e identifique algún cuerpo legal de esta naturaleza.

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Son disposiciones dictadas por el Presidente de la República (Ejecutivo) sobre materias propias de Ley y de acuerdo a una autorización otorgada por el Congreso Nacional (Legislador). Se justifica la existencia jurídica de este tipo de fuente de Derecho con la necesidad de contar, en determinadas oportunidades, con una forma más fluida que la del proceso legislativo común, para originar y aprobar un cuerpo legal sobre materias específicas propias de Ley, y por un tiempo determinado. Dichas oportunidades podrán consistir en urgencias que no pueden aguardar un extenso debate parlamentario, como también tratarse de proyectos de carácter extremadamente técnico, con las que cuenta el Presidente de la República. En tales circunstancias, y de acuerdo a lo establecido en el artículo 61, inciso primero, de nuestra Constitución Política, «el Presidente de la República podrá solicitar autorización al Congreso Nacional para dictar disposiciones con Fuerza de Ley durante un plazo no superior a un año sobre materias que correspondan al dominio de la Ley».

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Dicha autorización la materializa el Congreso Nacional a través de una «Ley Delegatoria», que posibilita la actuación solicitada por el Ejecutivo, pero en el marco restrictivo que la propia Carta Fundamental o la Ley Delegatoria establezcan. Así tenemos en la materia: a.- Restricción Temporal. El Presidente de la República no podrá dictar un Decreto con Fuerza de Ley si ha transcurrido más de un año desde la dictación de la Ley Delegatoria. Plazo que tiene el carácter de fatal. b.- Restricciones en Cuanto a la Materia. Referidas al contenido de las fuentes, ellas pueden ser de dos tipos: a.- Establecidas por la propia Constitución; b.- Establecidas por la Ley Delegatoria. i.- Restricciones Fijadas Constitucionalmente: en su artículo 61, incisos segundo y tercero, la Carta Fundamental prescribe que la «autorización no podrá extenderse a la nacionalidad, la ciudadanía, las elecciones ni al plebiscito, como tampoco a materias comprendidas en las garantías constitucionales o que deban ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado»; y que «la autorización no podrá comprender facultades que afecten a la organización, atribuciones y régimen de los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional ni de la Contraloría General de la República.» ii.- Restricciones Determinadas en la Ley Delegatoria: la Constitución Política, en su artículo 61, inciso cuarto, expresa que «la Ley que otorgue la referida autorización señalará las materias sobre las cuales recaerá la delegación y podrá establecer o determinar las limitaciones, restricciones y formalidades que se estimen convenientes». Las Restricciones, entonces, pueden ser de dos tipos: • Obligatorias: En este contexto, las Restricciones estarán constituidas por la señalización de las materias que específicamente la Ley Delegatoria diga sobre las que recaerá la Delegación; no se puede ir más allá de esa fijación. • Eventuales: Son de este carácter las Restricciones o Limitaciones que el legislador estime del caso imponer al delegar las facultades.

Construya un esquema resumen de los tipos de restricción.

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LA LEY

Subraye las ideas centrales.

Destaque los elementos claves.

Recuerde el Principio de la Supremacía Constitucional.

Destaque los elementos claves.

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2.1.1.- Control de Legalidad y Constitucionalidad de los Decretos con Fuerza de Ley. El Decreto con Fuerza de Ley se encuentra en una situación muy particular, porque eventualmente puede estar sometido a un triple control constitucional: por parte de la Contraloría General de la República, del Tribunal Constitucional y de la Corte Suprema. a.- El Control de Legalidad Ejercido por la Contraloría General de la República. Teniendo en cuenta que desde el punto de vista formal la dictación del Decreto con Fuerza de Ley no constituye un acto legislativo, sino que emerge de la potestad reglamentaria del Ejecutivo (la que se tratará más adelante, pero dentro de esta misma unidad), sus requisitos formales son los mismos que los de un simple Decreto, aun cuando participan de características de la Ley en cuanto a publicación en el Diario Oficial, vigencia y efectos. Pero, en lo fundamental, debe seguir el proceso habitual de formación de un Decreto, siendo obligatorio su examen de legalidad. Porque le compete a la Contraloría de la República tomar razón de los D.F.L., debiendo representarlos (rechazarlos) cuando ellos excedan o contravengan la Ley Delegatoria, o sean contrarios a la Constitución (artículo 88, inciso segundo, de la Constitución Política). El Presidente de la República, en el caso que el Órgano Contralor represente el D.F.L., puede aceptar el rechazo y modificar el acto conforme a las observaciones; o bien lo promueve ante el Tribunal Constitucional para resolver la «cuestión de constitucionalidad», disponiendo al efecto del plazo de diez días, contados desde el rechazo del Contralor General de la República (Artículo 88, inciso tercero, Constitución Política). b.- Control del Tribunal Constitucional La Constitución Política, en su artículo 82, Nº 3º, expresa que es atribución del Tribunal Constitucional, «resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de un Decreto con fuerza de Ley». El control que ejerce en la materia el Tribunal Constitucional puede llegar por dos vías: i.- Con motivo del rechazo que el Contralor haga del D.F.L. cuando conoce de él a través del trámite de toma de razón, representándolo por inconstitucional al Presidente de la República, quien tiene la alternativa de enviarlo al Tribunal Constitucional. ii.- Las Cámaras del Congreso Nacional, o un cuarto (1/4) de cualquiera de ellas puede reclamar de la constitucionalidad de un D.F.L., cuando éste ya ha sido tomado de razón, y lo han conocido después de la publicación. Para ello disponen del plazo de 30 días para recurrir al Tribunal Constitucional. c.- Control que Ejerce la Corte Suprema El máximo Tribunal de la República puede llegar a conocer un D.F.L. por la vía de la interposición del Recurso de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad, en los términos del artículo 80 de nuestra Carta Fundamental, el que procede respecto de «todo precepto legal contrario a la Constitución».

U N I D A D III

Podría llegar a discutirse si en estricto rigor cabe incluir al D.F.L. en la expresión «precepto legal», cuando, por su naturaleza, según ya hemos visto, se trata de un Decreto. No obstante, la jurisprudencia acepta al D.F.L. como comprendido dentro del concepto «precepto legal», por lo que procede a su respecto la interposición del recurso ya mencionado. Construya un cuadro comparativo de los Tipos de Control.

2.2.- Sección: Decreto - Ley (D.L.) Subraye conceptos e ideas centrales

Indague. En textos de historia u otro tipo de registro, busque antecedentes que den cuenta de las características de estos períodos. Subraye las ideas centrales.

Los Decretos Leyes se conceptúan como aquellas normas que son generadas por el Ejecutivo en materias propias de Ley, sin mediar autorización alguna del Congreso Nacional. Constituyen la actividad legislativa de los gobiernos de facto. Los Decretos Leyes se caracterizan por ser Decretos en cuanto a su forma, ya que son expedidos por el Ejecutivo o la autoridad que sustenta el poder; y leyes en cuanto al fondo (contenido) porque versan sobre materias que en un régimen constitucional son de competencia exclusiva del Poder Legislativo. En Chile ha habido tres períodos importantes en los que se ha legislado mediante Decretos Leyes: - Desde septiembre de 1924 a diciembre de 1925 (816 D.L.) - Desde junio a septiembre de 1932 - República Socialista (669 D.L.) - Desde el 11 de septiembre de 1973 al 11 de marzo de 1981 (3.660 D.L.) a.- Debate sobre la Constitucionalidad de los Decretos Leyes Sin entrar a calificar las razones por las que se haya interrumpido la normalidad institucional y el gobierno constitucional haya sido depuesto ya sea por una Revolución, un Pronunciamiento o un Golpe de Estado, el hecho es que las nuevas autoridades que han asumido la conducción del país de que se trate, dictan normas generales sobre materias propias de Ley, prescindiendo del procedimiento que establece la respectiva Carta Fundamental, valiéndose de la potestad reglamentaria del Ejecutivo. El tema del valor jurídico de dichas normas siempre ha sido materia de discusión, existiendo consenso respecto de su validez durante la vigencia del régimen en que han sido dictados. La situación se torna problemática cuando se vuelve al régimen constitucional en lo que a funcionamiento del Congreso se refiere. La cuestión fue objeto de acabados estudios luego del período de 165

LA LEY

Reflexione. ¿Qué piensa usted, respecto del contenido de este debate?

dictación de Decretos Leyes en el año 1932, primando la idea, no obstante las reservas político-jurídicas formuladas, de que tales normas se incorporaban al ordenamiento jurídico del país, distinguiendo las siguientes situaciones: a.- D.L. que han sido aplicados por los Tribunales de Justicia, deben ser reconocidos por el ordenamiento jurídico, por una razón de seguridad jurídica, para mantener la validez de las resoluciones dictadas en los conflictos jurídicos. b.- D.L. que han sido modificados o afectados por la legislación del gobierno constitucionalmente elegido, son así reconocidos, puesto que con dichos actos han sido validados (sancionados). c.- Los restantes, se estimarían nulos. En definitiva, en nuestro ordenamiento, los D.L. conservan su vigencia y eficacia parcial o total, según corresponda, en tanto no sean modificados o derogados por la legislación regular.

3.- Actividades de desarrollo a. En más de una ocasión usted ha leído, escuchado o visto en las informaciones de prensa que organismos como la Contraloría, la Corte Suprema Póngase en y el Tribunal Constitucional han ejercido sus facultades con respecto a contacto con su una Ley o un acto administrativo. Explique cuál es rol que deben cumtutor. plir estas instancias y a qué nivel lo ejercen.

Séptimo

Séptimo Capítulo

F.- La Potestad Reglamentaria del Estado 1.- Actividades de entrada

a. Es probable que por algún trámite, se haya familiarizado o informado que existen fuentes del Derecho de menor jerarquía, como Decretos Supremos, Decretos, Reglamentos, Ordenanzas, entre otros. Estos cuerpos legales se originan por la denominada “Potestad Reglamentaria del Estado”. Reflexione y señale: ¿Qué entiende por Potestad Reglamentaria? Y ¿qué importancia tiene para el funcionamiento del aparato público?

2.- Contenidos 2.1.- Sección: Conceptos y Clasificación Identifique y subraye conceptos e ideas centrales.

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2.1.1.- Concepto Se entiende por Potestad Reglamentaria la facultad de que están investidos el Poder Ejecutivo y las demás autoridades encargadas de la administración del país, para dictar normas jurídicas tendientes a cumplir

U N I D A D III

Reflexione. Piense en alguna situación social en que se manifiestan ambas modalidades. Subraye la idea central.

con las funciones que les han sido encomendadas legal y constitucionalmente. En el ejercicio de la mencionada facultad, las autoridades ya referidas dictan normas que, teniendo por objeto ya sea la ejecución de las leyes o la regulación de ciertas materias que están fuera de la competencia de la Ley, conforman un conjunto de preceptos que son los últimos en la escala del orden jerárquico de las leyes. Nuestra Constitución Política, en su artículo 32 Nº 8, cuando se refiere a ella, entre otras atribuciones especiales del Presidente de la República, lo hace expresando: «Ejercer la Potestad Reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes». En tales circunstancias, son dos las modalidades presentes en la Potestad Reglamentaria: a.- Potestad Reglamentaria de Ejecución, relativa a la facultad de hacer cumplir las leyes. b.- Potestad Reglamentaria Autónoma, referida a la facultad para regular materias que están fuera del dominio legal. Denominados genéricamente «Decretos», los actos jurídicos emanados de la potestad reglamentaria constituyen fuentes del Derecho porque crean normas que originan Derechos Subjetivos cuyo cumplimiento se puede exigir por la vía administrativa y judicial, pudiendo llegar a producir responsabilidades constitucionales. 2.1.2.- Clasificación de los Actos en que se materializa la Potestad Reglamentaria En su acepción general, los actos emanados del ejercicio de la Potestad Reglamentaria conocidos como Decretos, son clasificables conforme a diferentes criterios. Así tenemos: a.- De acuerdo a su Alcance: i.- Decretos Reglamentarios o Reglamentos Son aquellos que complementan en sus detalles y para su adecuado cumplimiento por parte de sus destinatarios, las normas generales que en la materia haya dictado el legislador. Están destinados, entonces, a la ejecución de las leyes, y son constitutivos de normas generales, aplicables a número indefinido de personas y casos. En algunas ocasiones, el propio legislador le encomienda al Presidente de la República que complemente la Ley aprobada por el Congreso mediante un reglamento, determinándole un plazo. En otros casos, el Presidente de la República dicta reglamentos en materias sobre las que no existe Ley, en uso de las facultades constitucionales que le autorizan para ello. Todo conforme al marco constitucional y legal, el que se debe respetar irrestrictamente. Subclasificación de los Decretos Reglamentarios • Reglamentos Autónomos: Aquellos que dicta el Presidente de la República haciendo uso de la Potestad Reglamentaria Autónoma que le confiere la Constitución Política. 167

LA LEY

• Reglamentos de Ejecución: Aquellos que el Presidente de la República dicta en ejercicio de la Potestad Reglamentaria para la ejecución de las leyes. ii.- Simples Decretos: Son las normas que se agotan en la aplicación de un caso concreto, por lo que se dice que son Individuales o Particulares. Constituyen la gran mayoría de la actividad gubernativa y de la Administración del Estado. Su vigencia cesa, por lo general, una vez cumplido el mandato contenido en ellos (Por ejemplo: Decreto que concede una jubilación). b.- De Acuerdo a la Autoridad que los Dicta Elabore un esquema de la clasificación de los actos conocidos como Decretos.

Subraye las ideas centrales.

¿Conoce algún Decreto de este tipo?

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2.2.- Sección: El Decreto Supremo Aquellos dictados por cualquier autoridad administrativa facultada para suscribir este tipo de actos. Estos, a su vez, se pueden subclasificar en Decretos con Toma de Razón y Decretos Exentos. Son de la primera categoría, aquellos que están sujetos al examen de legalidad que efectúa la Contraloría General de la República de acuerdo con su Ley Orgánica, trámite llamado, precisamente, «Toma de Razón»; son de la segunda categoría, aquellos que por su naturaleza y contenido no están afectos a dicho trámite. Los Decretos Supremos son las normas jurídicas emanadas del Presidente de la República, en ejercicio de sus facultades de gobierno y administración, autoridad en quien recae esencialmente la Potestad Reglamentaria. En lo formal, el Decreto Supremo debe ser suscrito conjuntamente por el Presidente de la República y por el Ministro del ramo, aunque de forma excepcional pueden ser firmados sólo por el Ministro de Estado que corresponda, con la indicación y constancia expresa de que actúa «Por Orden del Presidente de la República». En este último caso, estamos en presencia de una atribución delegada. Las formas que pueden revestir y las materias que pueden contener los Decretos Supremos son múltiples. Entre tales se mencionan los Decretos de Insistencia, los de Emergencia y los de Urgencia, existiendo también los Promulgatorios. Esto nos lleva al siguiente subtema.

U N I D A D III

Identifique y subraye la idea central.

¿Conoce alguna situación de este tipo?

2.2.1.- Formas Derivadas de los Decretos Supremos a.- Decretos Supremos de Insistencia La fuente constitucional de este tipo de Decretos se encuentra en el artículo 88, inciso primero de la Carta Fundamental, disposición que expresa: «En el ejercicio de la función de control de legalidad, el Contralor General tomará razón de los Decretos y resoluciones que, en conformidad a la Ley, deben tramitarse por la Contraloría o representará la ilegalidad de que puedan adolecer, pero deberá darles curso cuando, a pesar de su representación, el Presidente de la República insista con la firma de todos sus Ministros, caso en el cual deberá enviar copia de los respectivos decretos a la Cámara de Diputados». De lo dicho, se colige, entonces, que en nuestro ordenamiento jurídico corresponde a la Contraloría General de la República, entre otras funciones, pronunciarse respecto de la legalidad y en cierta forma de la constitucionalidad de los Decretos Supremos que, de acuerdo a la Ley, están afectos al trámite de toma de razón. En el ejercicio de tal facultad, el Órgano Contralor, cuando estima que un Decreto es ilegal o inconstitucional, debe representar vía oficio el acto al Ejecutivo, señalando cuál es el vicio que lo afecta. El Ejecutivo puede subsanar las observaciones y cursar de nuevo el Decreto, o bien, optar por la alternativa, es decir, insistir en su posición original, dictando un Decreto de Insistencia, con la firma de todos los Ministros de Estado, obligando a la Contraloría General de la República a tomar razón de él. Se sostiene que existe una justificación racional del Decreto de Insistencia, consistente en la posibilidad del Contralor General, de hacer presente a la autoridad que lo emitió de que dicho acto vulnera la Ley, por lo que procede su retiro o modificación en lo que se haya observado, especialmente en una materia compleja en la que pueden darse opiniones divergentes, aun cuando todas tiendan a enmarcar la actividad gubernamental y administrativa dentro de la Constitución y las leyes. En consecuencia, y producida la discrepancia entre criterios respetables, prima el del Presidente de la República, en quien está confiada constitucionalmente la administración y gobierno del Estado. Nuestra actual Constitución Política permite la Insistencia, pero sólo respecto de representaciones por ilegalidad. Cabe observar que su uso no puede convertirse en una práctica generalizada, ya que de ser así no cumplirían con su finalidad específica y restringida, sino que se transformarían en un instrumento para actuar al margen de la Constitución y las leyes. Por tanto, su uso indiscriminado afecta a la imagen del Gobierno, además de resentir el Estado de Derecho. Debe tenerse presente también lo expresado por la propia Constitución Política, en su artículo 36, que señala que «...los Ministros serán responsables individualmente de los actos que firmaren y solidariamente de los que suscribieren o acordaren con los otros Ministros».

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LA LEY

b.- Los Decretos de Emergencia Son aquellos que dicta el Presidente de la República con la firma de todos sus Ministros de Estado para ordenar gastos no autorizados por la Ley, con cargo al 2% constitucional. En virtud de estos llamados Decretos de Emergencia Económica, se pueden decretar los mencionados pagos, los que no podrán exceder del 2% del monto total de los gastos que autorice la Ley de Presupuesto de la Nación. De acuerdo a lo establecido en el artículo 32 de la Constitución Política, referido a las atribuciones especiales del Presidente de la República, y lo dispuesto específicamente en el número 22º, el Primer Mandatario podrá decretar pagos de las características ya comentadas, «para atender necesidades impostergables derivadas de calamidades públicas, de agresión exterior, de conmoción interna, de grave daño o peligro para la seguridad nacional o del agotamiento de los recursos destinados a mantener servicios que no puedan paralizarse sin serio perjuicio para el país». Esta materia está debidamente resguardada dado el carácter extremo en que debe darse la situación calificable de emergencia. Por ello es que la propia Carta Fundamental (artículo 32 Nº 22), expresa que los Ministros de Estado o funcionarios que autoricen o den curso a gastos que contravengan lo dispuesto en este número serán responsables solidaria y personalmente de su reintegro y culpables del delito de malversación de caudales públicos. c.- Los Decretos de Urgencia Los Decretos Supremos calificados como de Urgencia son aquellos Subraye las ideas que, participando de las mismas características, requisitos y propiedades centrales. de los demás Decretos que conforme a su potestad reglamentaria dicta el Presidente de la República, están referidos a materias que precisan de una prioritaria atención y resolución, no sólo en el ámbito económico, como en el caso del Decreto de Emergencia, sino en cualesquiera otros planos que demanden, por su naturaleza, una decisión rápida. La Urgencia, entonces, tiene relación con la oportunidad de la resolución o mandato contenido en el acto, es decir, no sólo con la eficacia como finalidad, sino también en orden a temporalidad, circunstancia de emergencia que debe calificar la autoridad actuante, ya sea de oficio (por sí misma) o a petición de parte. Subraye las ideas centrales.

Realice un cuadro comparativo entre los tres tipos de Decretos.

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U N I D A D III

2.3.- Sección: Otras Manifestaciones de la Potestad Reglamentaria Subraye conceptos e ideas centrales.

Subrayar conceptos e ideas centrales.

¿Cuántos tipos de Resoluciones existen?

Reflexione. ¿Qué diferencias existen entre resolución y ordenanza?

2.3.1.- El Reglamento Debido a que la Ley constituye en sí un mandato de carácter general y abstracto, en ocasiones es necesario detallar sus disposiciones para que su aplicación práctica sea efectiva y eficaz en el plano particular. Entonces la autoridad revestida de Potestad Reglamentaria dicta un Decreto que contiene los detalles ya mencionados, acto que constituye el llamado Decreto Reglamentario. El texto de este instrumento reglamentario tiene que ajustarse al marco de la Ley que complementa, so pena de incurrir en ilegalidad. 2.3.2.- Las Instrucciones Son comunicaciones verbales o escritas que los superiores de la Administración dirigen a sus subordinados, señalándoles la forma de aplicar una Ley o un reglamento o las medidas que deben observar para un mejor funcionamiento del respectivo servicio público. Las instrucciones que tienen un carácter general, reciben el nombre de Circulares y de Oficios, en aquellos casos más particularizados. 2.3.3.- Las Ordenanzas a.- Las Resoluciones y las Ordenanzas La Potestad Reglamentaria también la ejercen, además del Presidente de la República, y en su ámbito de acción y competencias, otras autoridades de la Administración, las que en virtud de facultades y atribuciones que les entrega ya sea la Constitución Política o las leyes, dictan un cierto tipo de Decretos que generalmente se denominan Resoluciones. Estas Resoluciones son entonces, normas emanadas de los jefes de Servicios Descentralizados funcionalmente, dictadas conforme a delegación de atribuciones del Poder Ejecutivo, para la buena administración del respectivo servicio público. Las Resoluciones pueden tener un ámbito de aplicación más o menos general en el plano de competencias del respectivo servicio público, como también un efecto muy particularizado, como por ejemplo, el nombramiento de un funcionario. Según su naturaleza contenido y alcances, algunas están afectas al trámite de toma de Razón por la Contraloría, y otras no, calificándose estas últimas como Exentas. Por su parte, las Ordenanzas son normas emanadas de la autoridad alcaldicia que regulan materias relativas al funcionamiento y organización municipales. Al respecto, el Decreto Supremo Nº 662, de 16 de junio de 1992, del Ministerio del Interior, que fija el texto refundido de la Ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, expresa en su artículo 10, inciso segundo, que «Las Ordenanzas serán normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad», y que «en ellas podrán establecerse multas para los infractores, cuyo monto no excederá de cinco unidades tributarias mensuales, las que serán aplicadas por los Juzgados de Policía Local correspondientes».

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LA LEY

Construya un cuadro comparativo entre los diferentes actos en que se ejerce la Potestad Reglamentaria.

Subraye conceptos e ideas centrales.

Recuerde el principio de Primacía Constitucional. Al igual que los Decretos con Fuerza de Ley, estos están sujetos al control.

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2.3.4.- Formalidades y Contenido de los Decretos Las normas a que se ha hecho referencia deben cumplir con ciertos requisitos de forma y de fondo para que tengan validez en el ámbito en que están llamadas a regir: a.- Escrituración Los Decretos y Resoluciones deben constar por escrito y deben ser firmados por la autoridad competente, según lo establezcan la Constitución Política o las leyes. Deben, también, ser fechados y numerados correlativamente por cada Ministro o Servicio Público, según corresponda. Las instrucciones pueden ser verbales. b.- Control de Constitucionalidad y de Legalidad Compete a la Contraloría General de la República realizar el control preventivo de la Legalidad de los Decretos y Resoluciones que corresponda, mediante el trámite de «Toma de Razón». Procedimiento: Elaborado y firmado el documento (Decreto o Resolución afecto al trámite de Toma de Razón) por la autoridad competente, se remite a la Contraloría para que ésta lo examine y se pronuncie sobre su Constitucionalidad y Legalidad. Si lo aprueba, lo cursa; si no, lo observa, o sea, lo Representa, devolviéndolo a la autoridad que lo dictó, para que salve los reparos expresamente indicados. La autoridad puede acoger las observaciones, reformulando el documento, o bien desistirse de su dictación. En el caso del Decreto Supremo, el Presidente de la República, si lo estima, puede originar un Decreto de Insistencia, con las características procedimentales ya explicadas al tratar esta figura en los puntos anteriores.

U N I D A D III

Póngase en contacto con su tutor.

Por su parte, el Tribunal Constitucional -órgano colegiado cuya existencia está consagrada en la Carta Fundamental, artículo 81 y siguientes) tiene competencia para controlar la constitucionalidad de un Decreto cuando, habiendo sido representado este documento por el Contralor por inconstitucionalidad, el Presidente de la República, no aceptando dicho predicamento, lo remite con todos sus antecedentes al Tribunal Constitucional para que resuelva la controversia. c.- Publicación o Notificación Tramitado totalmente el Decreto, se publica en el Diario Oficial en los casos que lo dispone expresamemte la Ley cuando el acto tiene alcance general. Si no se da ninguno de los casos precitados el acto se comunica, entiéndase «Notifica», a los interesados o afectados. Desde su publicación y/o notificación, según corresponda, el acto (Resolución o Decreto) entra a regir para todos los efectos.

3.- Actividades de desarrollo a. Reflexione sobre la Potestad Reglamentaria del Presidente de la República y explique, a la luz de la doctrina contenida en el texto, la relación e importancia que tiene para su empresa el ejercicio de esta facultad. b. Establezca un vínculo de la Potestad Reglamentaria con el bien común expresado como finalidad del Estado. c. Haga una lista de a lo menos 7 ejemplos específicos de los instrumentos que expresan la Potestad Reglamentaria en su comuna.

G.- Resumen Lea reflexivamente. Elabore un esquema mental que le permita articular el conjunto de los contenidos de la Unidad.

Conocido ya que la Ley es una de las más importantes fuentes formales del Derecho, en la presente Unidad nos hemos dedicado a su estudio en particular, tanto en su gestación regular como en su creación irregular, y en su relación con otras fuentes que se le subordinan. Para ello se partió conceptuando la Ley según la conciben connotados autores, deteniéndonos especialmente en la definición que de ella da Marcel Planiol (Hubner, 1995), quien la caracteriza como «una regla social obligatoria, establecida con carácter permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza», por contener elementos que la identifican con el concepto tomista (expresado por Santo Tomás de Aquino (Hubner, 1995), el más grande de los teólogos cristianos (1227-1274), y el contenido en el artículo 1º de nuestro Código Civil. Observada la Ley en sus elementos formal (procedimiento de gestación) y material (contenido jurídico), nos referimos seguidamente a las etapas de su formación, acorde con lo establecido en nuestra Carta Fundamental (artículos 62 a 72); iniciativa, discusión, aprobación, promulgación y publicación). Continuando con el análisis, se examinó la vigencia de la Ley, período durante el que el mandato rige y obliga; aspecto al que naturalmente queda ligado el tema de su Derogación, es decir, el acto por el que es dejada sin efecto por una norma de igual o superior rango o jerarquía.

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LA LEY

Teniendo en cuenta que la realidad presenta en ocasiones situaciones emergentes que pueden sobrepasar la fórmula legal escrita, es menester que la Ley, al ser aplicada en tales circunstancias, deba ser interpretada, determinándose su sentido y alcance a los casos concretos en que ella regirá. Así, se vieron las diversas clases de Interpretación Jurídica, calificando como Legal o Auténtica a la que realiza el propio legislador; Judicial, la que efectúan los Tribunales de Justicia; Doctrinal, a la practicada por los juristas (estudiosos del Derecho); y Administrativa, la que resulta de la labor explicativa de organismos de la Administración Pública. En especial atendimos a los Factores de Interpretación a que alude nuestro Código Civil en sus artículos 19 al 24, conocidos como: Elemento Gramatical (referido a la claridad del texto legal); Elemento Lógico (pensamiento que el legislador ha querido expresar en la fórmula legal); Elemento Histórico (historia fidedigna del establecimiento de la Ley) y Elemento Sistemático (armonía que debe existir entre la disposición que se interpreta y la totalidad del sistema jurídico). Se aludió también a la posibilidad de que existan vacíos o lagunas legales y la forma de superarlos (integración), como también a la factibilidad de aplicar las consecuencias jurídicas previstas para un caso determinado a otro distinto, actuando por Analogía. Asimismo, mencionamos los fundamentos primeros del Derecho Escrito, conocidos como los Principios Generales del Derecho, y la Equidad Natural, método de integración que posibilita adaptar las normas legales (generales) a la realidad (particular). Seguidamente desarrollamos algunos contenidos en relación con la Legislación Irregular, entendida por tal aquella que se expresa en fuentes formales que no son constitutivos de Ley Ordinaria, de la que hemos conceptuado en su generalidad. Al respecto, mencionamos los Decretos con Fuerza de Ley, aquellas normas de carácter general y abstracto que, versando sobre materias propias de Ley, son dictadas por el Ejecutivo en ejercicio de facultades que le delega el Poder Legislativo, y a los Decretos Leyes, también mandatos generales y abstractos que el Ejecutivo dicta sobre materias propias de Ley, sin la intervención o participación del Poder Legislativo. En ambos casos se dio su concepto, explicamos sus fundamentos, control, restricciones y otros aspectos que les son propios. Concluyó el tratamiento de la unidad, examinando la Potestad Reglamentaria del Estado, facultad que asiste al Poder Ejecutivo y autoridades de Gobierno para dictar normas jurídicas que objetivizan (materializan) sus atribuciones y funciones (ejecución de los mandatos legales). En tal ámbito se aludió a los Decretos Reglamentarios o Reglamentos, a los simples Decretos, a los Decretos Supremos y su subclasificación, que habla de Decretos de Insistencia, de Emergencia y de Urgencia. Extendimos nuestro análisis a otros mandatos o actos formales de autoridad, de menor jerarquía, y que se traducen en la dictación de Resoluciones y Ordenanzas, en virtud de los que la Potestad Reglamentaria se materializa en la realidad más próxima de los administrados.

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Unidad Unidad IV

Teoría de los Actos Jurídicos

U N I D A D IV

Teoría Teoría de los Actos Jurídicos

A.- Sumario

Actos y Hechos Jurídicos (conceptos, definiciones y clasificaciones; requisitos de existencia y validez; capacidad y representaciones; nulidad y demás causales de extinción; efectos; plazos y condiciones). Nociones sobre Contratos (elementos básicos sobre algunos Contratos: Compraventa, Permuta, Arrendamiento, Mandato, Mutuo, Fianza, Prenda e Hipoteca). Nociones sobre Contratos de Cuenta Corriente y Letras de Cambio.

B.- Introducción Lea reflexivamente. Elabore un esquema mental de la materia de la Unidad.

Referirse a la Teoría de los Actos Jurídicos es tomar contacto con una serie de principios, corrientes, posiciones y explicaciones que formulan los tratadistas (autores y estudiosos del Derecho, juristas) acerca de los efectos y consecuencias que la manifestación de la voluntad de los sujetos actuantes en el plano de las relaciones jurídicas origina en el campo del Derecho. En este contexto, a continuación se estudiarán los Actos Jurídicos, como también sus elementos, requisitos de existencia y validez. En cuanto a la existencia, se analizarán la voluntad y su correlativo, el consentimiento, y las formas de exteriorización de ambas disposiciones de ánimo; se examinarán además la causa y las solemnidades (formalidades externas exigidas por la Ley para la existencia del Acto Jurídico). Seguidamente se verá la importancia de generar los actos conforme a las exigencias legales establecidas en la materia, para que ellos surtan el efecto intencionado al momento de originarlos, de manera tal que no resulten afectados por vicios y anomalías que puedan invalidarlos. Efectos no deseados que se dan en aquellos casos en que la manifestación de voluntad ha estado inducida por el error, compelida por la fuerza u obtenida con la malicia o la intención de inferir daño (dolo). Situaciones todas conocidas como vicios del consentimiento. En la misma orientación se destacarán también la influencia decisiva que para la validez del Acto tiene la capacidad de las partes, es decir, su aptitud legal para obligarse y ejercer derechos, y como el Acto Jurídico debe tener objeto (finalidad, propósito) y causa (motivo que lleva a la celebración del Acto) lícitos, no contrarios a la Ley, al orden, a la moral y a las buenas costumbres. Desprendido de lo anteriormente señalado, se verá cómo el Acto, no obstante celebrarse entre las partes, puede resultar tan seriamente afectado porque se ha omitido alguno (s) de los requisitos de existencia a que hemos aludido, que puede llegar a ser sancionado (castigado) con la inexistencia o con la nulidad, si la omisión está referida a algún requisito de validez. 177

TEORÍA DE LOS ACTOS JURÍDICOS

Ello llevará a considerar que si el Acto nace sano, cumpliéndose tanto sus requisitos de existencia, como de validez, él mismo producirá los efectos que le son propios, según sea su naturaleza, tanto respecto de las partes -que incluso pueden actuar no directamente sino representadas- como en relación con terceros, en los casos que legalmente corresponda. Efectos que llevados a un plano más general y de más amplia aplicación -el de las obligaciones- nos posibilitará exponer algunos conceptos básicos en relación con la ejecución forzada del deudor, haciendo efectiva su obligación de responder sobre sus bienes con la indemnización de perjuicios (responde el deudor por los daños y perjuicios que le haya producido a la contraparte). Como contrapartida, veremos los derechos auxiliares de que dispone el acreedor para proteger el patrimonio del deudor, fuente de satisfacción de sus intereses. En cuanto al tiempo en que deben ser cumplidas las obligaciones, se hablará del Plazo (hecho futuro y cierto) y de la Condición (hecho futuro e incierto), de los que depende el nacimiento, modificación o extinción de un Derecho. En ambos casos se entregarán los elementos constitutivos de ambas modalidades, sus clasificaciones, y la contrastación de sus diferencias y semejanzas. El tratamiento de la unidad concluirá dando las nociones elementales de algunos tipos de contratos, tratando su concepto, características, clasificaciones, obligaciones y derechos recíprocos que generan, efectos y otros aspectos que les son propios. El análisis comprende a la Compraventa, a la Permuta, al Arrendamiento, al Mandato, al Mutuo, a la Fianza, a la Prenda y a la Hipoteca; y en forma complementaria daremos nociones de los contratos de Cuenta Corriente Bancarias y el título de crédito llamado Letra de Cambio.

C.- Objetivos 1.- Objetivo General Los objetivos establecen el nivel de logro que debe alcanzar.

a.- Conocer los Actos Jurídicos como manifestación intencionada de voluntad tendiente a producir consecuencias jurídicas, es decir, como fuentes generadoras de obligaciones, los que deben cumplir con requisitos y exigencias establecidas en la Ley, en razón de su existencia y validez.

2.- Objetivos Específicos a.- Clasificar los diferentes Actos y Hechos Jurídicos. b.- Distinguir requisitos de existencia y validez. c.- Descubrir capacidad y representaciones. d.- Explicar los efectos de los Actos Jurídicos. e.- Interpretar plazos y condiciones. f.- Comentar los elementos básicos de algunos Contratos. g.- Ilustrar situaciones que se derivan del incumplimiento de los diferentes Actos y Hechos Jurídicos. h.- Apreciar el efecto de los Actos Jurídicos como fuentes generadoras de obligaciones. 178

U N I D A D IV

i.- Demostrar el efecto de los Actos Jurídicos como fuentes generadoras de obligaciones. j.- Identificar diferentes tipos de contratos como expresión de Actos Jurídicos, características y propiedades elementales.

Octavo

Octavo Capítulo

D.- Teoría de los Actos Jurídicos 1.- Actividades de entrada

El desarrollo de estas actividades necesita un mayor esfuerzo reflexivo, requiere asociar la experiencia y los temas tratados en las unidades anteriores. En ellas ha estudiado los conceptos de Hombre, Sociedad, Estado, Derecho y las Fuentes del Derecho y de Ley, constatando la imbricada relación que existe entre ellos; no puede darse uno, sin que signifique la existencia del otro. Cada decisión que tomamos se expresa a través de acciones que tienen diferentes efectos. A ellas las denominamos actos. En razón de lo señalado, en esta oportunidad le invitamos a reflexionar sobre el concepto “Acto Jurídico”. Para ello guíe su pensar con el desarrollo de las siguientes actividades: a. ¿Qué significa Acto Jurídico? Aproxime una respuesta con sus propias palabras. b. El nacimiento de un hijo o hija ¿constituye un Acto Jurídico? ¿Por qué? c. La acción de preparar el almuerzo en el hogar ¿es un Acto Jurídico? ¿Por qué? d. Después de un intenso año laboral, usted ha decidido hacer uso de su feriado legal. Para disfrutar las vacaciones, ha planificado realizar un grato viaje a la Región de Los Lagos, particularmente por la Carretera Austral. Para ello debe adquirir el pasaje en la empresa de buses que presta ese servicio. ¿La acción de compra del boleto de autobús es un Acto Jurídico? ¿Por qué? e. Imagine que tiene un amigo o pariente, que después de mucho esfuerzo adquirió un bien (casa o auto) el que aseguró en la compañía “In-Seguros S.A.” contra hechos fortuitos. ¿La compra del bien, la adquisición del seguro y la concurrencia de un imprevisto o accidente puede ser un Hecho Jurídico? ¿Por qué? f. Si algunos Actos son de naturaleza jurídica, estos deben cumplir algunos requisitos. En su opinión, ¿cuáles cree que son? 179

TEORÍA DE LOS ACTOS JURÍDICOS

g. Imagine que compró en la Multitienda “Cumple S.A.” un televisor al contado. Sin embargo, en bodega no había stock, comprometiéndose estos a enviarle el bien a domicilio en 6 días. Desde entonces han transcurrido dos meses. ¿Qué haría usted?

2.- Contenidos 2.1.- Sección: Concepto, Elementos y Clasificación de los Actos Jurídicos Identifique y subraye conceptos e ideas centrales.

Reflexione. La inscripción de un cachorro con pedigree, ¿es un acto jurídico?

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2.1.1.- Concepto En el mundo en que el hombre se desenvuelve coexistiendo con otros seres componentes de la realidad, y especialmente interrelacionándose con sus semejantes en lo que llamamos vida social, se producen acontecimientos de diverso orden, algunos de los cuales tienen origen próximo en la naturaleza y otros en el comportamiento humano, pudiendo, en ambos casos, producir o no efectos o consecuencias jurídicas, entendidas por tales la generación, modificación, transmisión o extinción de derechos u obligaciones. Lo anterior nos lleva a detenernos en el examen de los sucesos que tienen relevancia jurídica, los que, adelantándonos, llamaremos Actos Jurídicos. Acontecimientos éstos que se dan en un contexto general en el que también se producen otros sucesos que no causan efectos en el plano Jurídico. Así establecido y teniendo en cuenta que la producción del Derecho no sólo depende del Estado, sino también de los particulares, quienes son sus agentes creadores, podemos distinguir entre: a.- Hecho: cualquier suceso que acontece en el tiempo y en el espacio, sin entrar a ningún tipo de calificación o distinción. b.- Hecho A-Jurídico: aquel acontecimiento de la vida diaria que no tiene relevancia alguna en el plano del Derecho. Por ejemplo: sacar un libro de un estante. Y ya en el terreno de la producción de efectos Jurídicos, tenemos: c.- Hechos Jurídicos: aquellos que, proveniendo o de la naturaleza o de una acción u omisión del hombre, ya sean voluntarias o involuntarias, producen una o más consecuencias jurídicas. Estos últimos se pueden subclasificar según se expresa en: i.- Hechos Jurídicos Naturales: aquellos sucesos propios del orden natural, en los que no interviene la actividad humana. Por ejemplo: nacimiento, muerte, los casos fortuitos, etc. ii.- Hechos Jurídicos Humanos: provenientes de la actividad del hombre, pudiendo consistir en acciones u omisiones. Estos, a su vez, son susceptibles de clasificarse en: • Hechos Jurídicos Involuntarios del Hombre: ejecutados por el hombre, pero sin plena participación de sus facultades volitivas. • Hechos Jurídicos Voluntarios del Hombre: aquellos que producen efectos Jurídicos queridos por su autor, o distintos a los deseados por éste. Estos hechos, a su vez, pueden ser lícitos o ilícitos, según se ajusten o no a las normas contenidas en el ordenamiento Jurídico.

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Reflexione. ¿La expulsión de un cliente de un Supermercado, por el hecho de vestir pobremente, genera un acto jurídico?

Los hechos Jurídicos del hombre, voluntarios lícitos, admiten una doble clasificación: - Aquellos que se realizan con intención de producir efectos Jurídicos en cuyo caso estamos en presencia de los Actos Jurídicos. Por ejemplo: Los Contratos. - En cambio aquellos que se producen sin la intención de originar consecuencias jurídicas, generan los Cuasicontratos (gestión de negocios ajenos, comunidad). Por su parte, los hechos Jurídicos del hombre, voluntarios ilícitos, también admiten una clasificación dicotómica: - Los realizados con dolo, que pasan a constituir Delitos; y, - Los ilícitos realizados sin dolo, pero con culpa o negligencia, en cuyo caso se denominan Cuasidelitos. No obstante haberse utilizado las expresiones «efectos» y «consecuencias» jurídicas, indistintamente y como equivalentes en la clasificación anterior, según la doctrina y en especial como lo señala Hans Kelsen (Bascuñán, 1985), debe preferirse la segunda de las expresiones citadas -«consecuencias»- porque ella constituye la enunciación de un deber-ser que se origina en un hecho Jurídico determinado; en cambio, «efecto» es resultado de una causa, y que forma parte, por tanto, del proceso causal, agotándose allí. Formulada esta salvedad, nos abocaremos al hecho que es objeto especial de nuestro análisis; el Acto Jurídico propiamente tal. Siguiendo a la teoría clásica, conceptuaremos el Acto Jurídico como la manifestación de voluntad realizada con la intención de crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones, es decir, de producir consecuencias jurídicas. El efecto práctico de los Actos Jurídicos es análogo al de las normas estatales, en cuanto crean o contienen normas de conducta. La diferencia radica en su ámbito de validez, ya que las Normas Jurídicas originadas en la autoridad pública, por su carácter general, obligan a número indeterminado de destinatarios, en tanto que los Actos Jurídicos, por su rasgo de particularidad (privados), sólo obligan a determinados destinatarios, que son las personas que los celebran o suscriben. Lo anterior se relaciona con el principio fundamental que rige en materia de Acto Jurídico, denominado Principio de la Autonomía de la Voluntad, en virtud del que, y desprendido de lo dispuesto en los artículos 1.445 y 1.545, del Código Civil, los particulares pueden celebrar los Actos Jurídicos y sobre las materias que estimen del caso, siempre que ellos no sean contrarios a la Ley, al orden público y a las buenas costumbres. Principio que ya regía en el Derecho Romano, donde se hablaba de una «Ley Contratuc», para referirse a esta especie de Ley Individual. El ordenamiento Jurídico no sólo reconoce la existencia jurídica de las relaciones que se dan entre los particulares en el plano del Derecho Privado, y especialmente en el campo de lo patrimonial, sino que les entrega su regulación normativa, toda vez que constituyen la gran mayoría de las relaciones jurídicas que se producen en la vida social, respecto de la Ley Estatal. A tal

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punto es así, que se ha llegado a calificar el Derecho Privado como el reinado de la autolegislación. Es decir, de la autonomía de la voluntad privada. Dibuje un esquema que grafique el concepto.

Subraye concepto e ideas centrales.

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2.1.2.- Elementos de los Actos Jurídicos En todo Acto Jurídico se distinguen tres elementos, a los que se refiere el artículo 1.444 del Código Civil, disposición que aun cuando es alusiva a los contratos, su aplicabilidad se extiende a los Actos Jurídicos en general. Tales componentes son: a.- Elementos Esenciales - Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente. Dentro de estos cabe distinguir: • Elementos de la esencia generales o comunes que son: voluntad, objeto y causa. Si faltan, el Acto no produce efecto alguno. • Elementos de la esencia específicos o propios de cada Acto. Su falta determina que ese Acto degenere en otro diferente. Por ejemplo: la cosa y el precio, respecto del Contrato de Compraventa; si falta este último, el acto devendrá en donación. b.- Elementos de la Naturaleza - Aquellos que no siendo esenciales al Acto, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial. Se dice, entonces, que la Ley actúa supletoriamente respecto de la voluntad del autor o las partes, según corresponda. Por ejemplo: en la Compraventa, el saneamiento de los vicios redhibitorios (ocultos) a que está obligado el vendedor. c.- Elementos Accidentales - Aquellos que las partes incorporan por medio de cláusulas especiales, ya que no le pertenecen ni esencial ni naturalmente. Tal es el caso, por ejemplo, en el Contrato de Compraventa, el acuerdo de las partes de pagar el precio en un plazo determinado y no como debiera ser al momento de la entrega de la cosa (elemento de la naturaleza). Son elementos Accidentales de un Acto Jurídico: la condición, el plazo y el modo.

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Construya un esquema sobre los 3 tipos de requisitos.

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2.1.3.- Clasificación de los Actos Jurídicos Atendido A:

Actos Jurídicos

Época de sus efectos, o al tiempo de su perfeccionamiento

Unilaterales: requieren de expresión de voluntad de una sola parte. V.G.: donación, voluntad Entre vivos: no requieren la muerte de su autor para producir efectos. V.G.: mandato, arrendamiento Instantáneos: producen efectos inmediatos. V.G.: compraventa con pago al contado

Bilaterales: concurrencia o acuerdo de voluntad de dos o más partes. (Convenciones).V.G.: contrato de trabajo, consentimiento Por causa de muerte: suponen la muerte de su autor para producir efectos. V.G.: testamento

Subraye conceptos e Número de voluntades ideas para que produzca efectos centrales.

Momentos de sus efectos

Piense en ejemplos para cada caso.

De Tracto Sucesivo: sus efectos se producen junto con transcurrir el tiempo. V.G.: contrato de trabajo, de arrendamiento Si subsisten o no por Principales: subsisten por sí Accesorios: subsisten cuando sí mismos. mismos sin necesidad de otra acceden a otro Acto Jurídico convención. V.G.: sociedad principal. V.G.: hipoteca, prenda Sus modalidades Puros y Simples: producen sus Sujetos a Modalidades: efectos (modificaciones efectos sin alteraciones introdubajo el requisito de modalidad posteriores) cidas por cláusulas especiales consistente en condición, plazo V.G.: Matrimonio o modo.V.G.: Promesa de donación si sucede cierto acontecimiento Reciprocidad de las A Título Gratuito: una de las A Título Oneroso: cada parte prestaciones partes grava su patrimonio recibe ventaja, producto de en favor de la otra, sin comun gravamen recíproco V.G.: pensación. V.G.: donación arrendamiento, compraventa, permuta Las facultades de quien De Disposición: por medio de De Administración: orientalo realiza los que se enajena un bien dos a conservar o a aumentar V.G.: Compraventa un patrimonio existente. V.G.: Nombramiento de curador Su finalidad Patrimoniales: referidos a un De Familia: relacionados con derecho pecuniario (susceptible la situación del individuo de evaluación económica) dentro del grupo familiar. V.G.: permuta V.G.: adopción Según su especificación, Nominados o Típicos: configuInnominados o Atípicos: No configuración o identirados por la Ley, con caracteres configurados en la Ley, creación ficación legal peculiares. V.G.: mutuo ad-hoc de los particulares V.G.: Contrato de edición de libros Requisito de perfecConsensuales: se perfecSolemnes: requieren Reales: se perfeccionamiento cionan por la sola exprecumplimiento de forcionan por la sión de voluntad o conmalidades para perentrega de la cosa. sentimiento de las partes. feccionarse. V.G.: V.G.: el mutuo V.G.: compraventa compraventa de bienes raíces

Fuente: Elaborado por el autor a partir de las clasificaciones establecidas por la Ley.

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2.2.- Sección: Requisitos de Existencia y Validez de los Actos Jurídicos Son aquellas exigencias o circunstancias que debe cumplir todo

Subraye Acto Jurídico, y sin los que éste, o bien no nace a la vida jurídica o queda conceptos e ideas centrales. afectada su eficacia. Por ello es que la doctrina distingue entre Requisitos

Subraye los conceptos e ideas centrales.

Reflexione: ¿La abstención electoral, debe ser interpretada como expresión de este tipo de silencio?

Construya mentalmente un cuadro comparativo que dé cuenta de las tres teorías.

de Existencia y Requisitos de Validez del Acto Jurídico. No obstante las consecuencias, en cada uno de los casos confluyen en un efecto común: la ineficacia del Acto. En todo caso y para una mejor comprensión doctrinal, conviene discernir entre ambas situaciones. Así tenemos que la ausencia de Requisitos de Existencia produce la inexistencia del Acto Jurídico. Es decir, éste no nace a la vida del Derecho. En cambio, la omisión de los Requisitos de Validez será sancionada con la nulidad del Acto. Veamos ambos casos: 2.2.1.- Requisitos de Existencia Comprendidos en la noción ya dada, dichos Requisitos son los siguientes. a.- La Voluntad o Consentimiento En términos generales la Voluntad podría caracterizarse como la aptitud o disposición moral para querer algo. De no darse este requisito esencial, no hay Acto Jurídico. Se habla de Voluntad, en los términos ya expresados, respecto de los Actos Jurídicos unilaterales; y de Consentimiento, en los bilaterales. Siendo tan gravitante la importancia de la voluntad, tiene a su vez requisitos que le confieren validez, y que se relacionan con su Exteriorización y su Seriedad. La Exteriorización está referida a la manifestación, a su traducción en acción, ya que la disposición que permanece en el fuero interno, sin expresarse, no tiene relevancia en el plano Jurídico. Ahora bien, la voluntad puede ser exteriorizada de forma expresa o tácita. Lo es en forma expresa cuando es revelada por medios explícitos, como la palabra, la escritura, por signos convencionales; la Exteriorización es tácita, en aquellos casos en que se infiere de determinados hechos o circunstancias, como señas, que la manifiestan de un modo inequívoco. Caso especial en este tema, lo constituye el silencio, el que puede llegar a ser interpretado como expresión de voluntad si reúne determinadas características, entre las que se anotan: que lo hayan convenido las partes; que sea circunstanciado, es decir, rodeado de ciertos elementos que lo validan como manifestación de voluntad; que la Ley disponga su valor como expresión de voluntad. En cuanto al requisito de Seriedad, está referido a que la voluntad emerja y sea expresada por una persona capaz y con la intención de crear un vínculo Jurídico, esto es, de producir determinadas consecuencias jurídicas. Sucede a veces que la Voluntad que se exterioriza no corresponde a la disposición Interna, produciéndose, en consecuencia, una disconformidad entre la Voluntad Real o Interna y la Declarada. Al efecto surgen teorías: 185

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i.- Teoría de la Voluntad Real o Interna Sostenida por Savigny (Hubner, 1995; Williams, 1994), esta posición hace prevalecer la Voluntad Real o Interna por sobre la Declarada, fundamentándose en que lo que realmente importa es lo que quiere y desea el individuo. Quienes la critican, aluden a la inseguridad que existe en auscultar y llegar a considerar como determinante lo que se da en el fuero interno, en el plano subjetivo. ii.- Teoría de la Voluntad Declarada Contraria a la anterior, propugna por establecer la preeminencia de lo exteriorizado respecto de lo interno, pues al Derecho le interesa lo que se manifiesta en plano objetivo, de los hechos. iii.- Teoría Ecléctica En una posición intermedia están las Teorías de la Responsabilidad y la de la Confianza. La primera sostiene que en caso de producirse disconformidad entre la Voluntad Real y la Declarada, y tal circunstancia no es producida por el declarante, se configura la nulidad del Acto. En caso contrario, el Acto vale. Apunte las diferencias más importantes.

Subraye los conceptos claves.

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b.- El Objeto Previamente es necesario distinguir el objeto del Acto del objeto de las prestaciones a que el Acto da lugar. Objeto del Acto. Es el conjunto de derechos, obligaciones y prestaciones que el Acto Jurídico crea, modifica, transfiere, transmite o extingue. Por ejemplo: En el contrato de compraventa, los derechos y obligaciones recíprocos del comprador y del vendedor. Objeto de la Prestación. Es el hecho o cosa sobre el que versa la prestación. Por ejemplo: en el contrato de compraventa, es la cosa o bien a entregar y el hecho del pago. Hecha la aclaración conceptual precedente, importa señalar que el objeto puede recaer sobre un hecho, el que debe ser determinado física o moralmente posible, o sobre cosas materiales. Respecto a ambas posibilidades y sus elementos:

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Anote dos ejemplos de cada caso.

Piense un ejemplo para cada caso.

Imagine un acto jurídico cuyo objeto cumpla con los tres atributos.

i.- Objeto que recae sobre hechos Determinados: que los hechos tengan este carácter significa que deben ser específicamente individualizados. Físicamente posibles: que sean realizables, no contrarios a la naturaleza y sus leyes o principios. Moralmente posibles: que los hechos no impliquen transgresiones a la Ley, el orden público ni a las buenas costumbres. Cabe recordar lo manifestado al comienzo de estos apuntes, cuando expresábamos que el Derecho constituye un sistema normativo esencialmente valórico. Pues bien, esta dimensión ética debe estar presente en el objeto (hechos) del Acto Jurídico. ii.- Objeto que recae sobre cosas materiales Si el objeto recae sobre cosas materiales, éstas deben tener los siguientes atributos: • Ser reales, que existan en la realidad material, o se espera que existan. Lo anterior, con referencia a la época de celebración del Acto o contrato. Ejemplo: en el primer caso, la compraventa de una casa construida; en el segundo, la compraventa de un departamento en etapa de proyecto inmobiliario. • Ser comerciables, es decir, que sean susceptibles de dominio o posesión privada. Por lo general todas las cosas materiales están en el comercio humano y sólo por excepción se da el caso contrario. En nuestra legislación, por ejemplo, son incomerciables los bienes nacionales de uso público (plazas, caminos, obras viales, etc.). • Ser determinados, requisito que se cumple cuando a lo menos se señala su género en carácter limitado. Dentro de este mismo concepto cabe expresar que la cantidad puede ser incierta, pero cumplirá con el requisito en análisis si es determinable.

Construya un esquema de los dos tipos de objetivos.

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Subraye conceptos claves.

c.- La Causa Está definida en nuestro Código Civil, artículo 1467, inciso segundo, como el «motivo que induce al Acto o contrato». Dos son las propiedades que debe reunir la Causa: Ser real: que exista un efectivo interés que mueva a las partes. Ser lícita: que no debe ser prohibida por las leyes ni ir en contra de la Ley, de las buenas costumbres, de la moralidad y el orden público. La sanción para el caso de ejecutarse el Acto con transgresión al requisito de licitud, es la nulidad absoluta de lo obrado. d.- Las Solemnidades Son las formalidades externas exigidas por la Ley para la existencia del Acto Jurídico. Estas formas especiales se dan respecto de determinados actos y las consagra la Ley. Entonces se habla de actos Jurídicos solemnes. Por ejemplo: el matrimonio; el contrato de hipoteca. Su omisión (de las formalidades) en estos casos especiales, acarrea la nulidad del Acto.

Construya un esquema que dé cuenta de los requisitos de existencia.

Subraye conceptos e ideas centrales.

Ver diferencias entre voluntad y consentimiento en requisitos de existencia.

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2.2.2.- Requisitos de Validez de los Actos Jurídicos Puede suceder que el Acto se llegue a celebrar incluso, pero con la transgresión de determinadas exigencias, lo que afecta su validez, produciendo la nulidad del mismo. Los requisitos que validan el Acto Jurídico son: a.- Voluntad Exenta de Vicios Hay casos en que la voluntad (o consentimiento) se ha otorgado, al celebrar el Acto o contrato, en condiciones irregulares, ya sea por equivocación, presión externa o mediando engaño. Entonces se dice que la Voluntad está viciada, afectándose la validez del Acto en que ello haya ocurrido. Esto nos lleva a estudiar los vicios del consentimiento, cuales son: el error, la fuerza y el dolo. i.- El Error Es el falso concepto que se tiene de la realidad, o juicio equivocado que se tiene de una cosa o de un hecho, teniendo como antecedente la ignorancia o el conocimiento insuficiente de la realidad, o del principio de Derecho que

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Compare y establezca la(s) diferencia(s).

Reflexione en torno a las diferencias que existen entre Error de Hecho y Derecho.

se presume. Por ello es que en Derecho el error equivale a ignorancia, presentándose ambos conceptos como equivalentes. El Error puede ser de Hecho y de Derecho. El Error de Hecho Es Error de Hecho el concepto equivocado que se tiene de una persona, cosa o suceso. Se puede clasificar en los siguientes tipos: - Error propiamente tal, el que a su vez puede ser: - Error Esencial. Recae sobre la especie del Acto o Contrato o sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, en los términos del artículo 1.453 del Código Civil. Vicia el consentimiento y produce nulidad relativa. Por ejemplo: creer que la entrega de una cosa es a título de donación, cuando en realidad lo es a título de compraventa. - Error Substancial. A esta especie se refiere el artículo 1.454 del Código Civil, señalando que vicia el consentimiento. Recae sobre la substancia o calidad esencial del objeto, como por ejemplo que una de las partes crea que se trata (el objeto materia del Acto) de un reloj de oro, cuando lo es sólo de otro metal pulimentado. Se sanciona con la nulidad relativa. - Error Accidental. Recae sobre cualquier otra calidad de la cosa. Generalmente no vicia el consentimiento, a menos que la calidad accidental constituya el motivo de que una de las partes haya tenido para contratar y esto fuera conocido por la otra. (artículo 1.454, Código Civil). V.Q.: el color del automóvil objeto de la compraventa. - Error en la Persona. Recae sobre la persona con quien se tiene la intención de celebrar el Acto Jurídico. Sólo vicia el consentimiento en aquellos casos en que la consideración de la persona sea la causa principal de la celebración del Acto o Contrato. Por ejemplo: se contrata a un pintor determinado, en consideración a su calidad, fama y trayectoria, para que confeccione un retrato. No cabe la suplantación. • El Error de Derecho Es el falso juicio que se tiene de la Norma Jurídica en sí o de la interpretación de la misma, pudiendo llevar a su inexacta aplicación. En todo caso, el Error o la ignorancia en materia de Derecho no tiene relevancia jurídica puesto que ésta se presume conocida por todos (Artículo 1.452, en relación con el 8º, ambos del Código Civil). Este tipo de Error no vicia el consentimiento, ya que la presunción mencionada está concebida, precisamente, como instrumento o dispositivo para evitar que alguien se excuse de no conocer la Ley y pretenda justificar su transgresión. Por ejemplo: un motorista sobrepasa el límite de velocidad en una zona urbana, alegando que la disposición referida a ello sólo rige para los automovilistas.

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TEORÍA DE LOS ACTOS JURÍDICOS

Anote dos ejemplos.

Subraye el concepto.

Piense en un ejemplo del uso de la Fuerza injusta en el trabajo.

Piense en un ejemplo de la vida cotidiana.

Reflexione. ¿Cuántas veces ha sido testigo del uso indebido de la Fuerza?

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ii.- La Fuerza Presión moral o física que se ejerce respecto de una persona con el fin de obtener su consentimiento e inducirla a celebrar un Acto Jurídico dado. Ejercida, se constituye en sí en un defecto de la voluntad, pues impide que ésta se manifieste libremente. En lo concerniente a la fuerza moral, nuestro Código Civil menciona el caso de la amenaza de un mal grave e inminente que llega a infundir temor en el ánimo de una persona. Conforme se desprende del artículo 1.456 del Código Civil, la Fuerza vicia el consentimiento cuando ella es injusta o ilegítima, grave y determinante. Veamos cada caso: • Fuerza Injusta o Ilegítima La Presión será Injusta cuando es contraria a Derecho, es decir, proviene de un Acto Ilícito, como por ejemplo amenazar con dañarle el vehículo a alguien si no consiente en vendérselo. No estará revestida de este carácter, por el contrario, cuando consiste en la amenaza o advertencia de ejercitar un Derecho, una acción legal. Por ejemplo: ante el caso del no pago de una deuda vencida, el acreedor le advierte al deudor que le demandará y que se podrá llegar al embargo de bienes. • Fuerza Grave Que sea de tal intensidad que produzca una fuerte impresión en una persona de sano juicio, dadas la edad, sexo o condición física y psíquica de la persona sobre quien se ejerce la presión. En consecuencia, no se mide de forma igual para todos, pues se toman en cuenta las circunstancias objetivas personales de la víctima. Se excluye de esta figura el temor reverencial, es decir, aquel que se profesa respecto de personas que ejercen algún tipo de autoridad. (Por ejemplo: sacerdote, profesor). • Fuerza Determinante Esto implica que la Fuerza sea la causa en virtud de la que la persona en definitiva consienta. En otras palabras, que se haya empleado precisamente para obtener el consentimiento. iii.- El Dolo Es la intención positiva de causar un mal a una persona o a la propiedad de otro. Aparece como vicio del consentimiento en la maquinación

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Subraye el concepto.

Reflexione. Cuando una Empresa otorga tarjetas de créditos y no informa sobre los pagos que ocasiona el uso de ellas, por sobre los intereses pactados, ¿actúa con dolo?

fraudulenta que una persona realiza para convencer a la otra de que consienta en la celebración o ejecución de un Acto Jurídico. En nuestro Código Civil, artículo 44, se conceptúa el Dolo como «la intención positiva de inferir injuria o daño a la persona o propiedad de otro». Por injuria debemos entender daño moral o material. Lo que importa en la configuración de este vicio del consentimiento es la intención puesta en las maniobras que inducen al engaño. Es decir, el montaje que se realiza para que el otro consienta en el Acto Jurídico. Por ello es que con propiedad se puede caracterizar como un «Error» no espontáneo, sino inducido. Ahora bien, cuando el Dolo es producto de la acción de terceros, no vicia el consentimiento, pero da lugar a indemnizaciones por el beneficio que haya reportado a estos ajenos al Acto o Contrato la celebración del mismo. Una distinción un tanto sutil se refiere a dos tipos de Dolo: Malo, el que encuadra en el concepto dado, y Bueno, relativo a maniobras tendientes a exaltar la calidad de la cosa, por lo que se consideraría irrelevante. • Dolo que vicia el consentimiento. Para que el Dolo tenga el efecto de viciar el consentimiento, debe ser: - Obra de una de las partes, no de terceros. - Principal o determinante (de no mediar el Dolo, el Acto no se llevaría a efecto o se celebraría en condiciones diferentes). Si la maquinación cumple con los dos primeros requisitos de los precitados califica como Dolo Principal, que vicia el consentimiento y tiene por sanción la nulidad relativa. En el supuesto de que no cumpla con cualquiera de los dos requisitos mencionados se llama Dolo Incidental, el que no vicia el consentimiento, pero sí da lugar a indemnización de perjuicios.

Construya un esquema resumen.

Subraye los conceptos claves.

b.- La Capacidad de las Partes La capacidad es la aptitud de una persona para adquirir o ser titular de derechos y obligaciones y para ejercitarlos por sí misma. Esta aptitud puede ser clasificada en Capacidad de Goce (o adquisitiva) y Capacidad de Ejercicio. 191

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Compare y establezca la diferencia entre los dos tipos de capacidades.

Reflexione en torno a su vida diaria. Según su opinión, ¿cuán compatible es esta norma con la rebaja de la edad para determinar la capacidad de descernimiento en menores de 18 años?

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i.- Capacidad de Goce. Aptitud legal de una persona para adquirir derechos y contraer obligaciones. Por ser constitutiva de un atributo de la personalidad, este tipo de capacidad no puede faltar en persona alguna. ii.- Capacidad de Ejercicio. Aptitud legal de una persona para ejercitar libremente y por sí misma sus derechos, sin la autorización o ministerio de otra. La capacidad de ejercicio puede faltar. En el sistema Jurídico chileno la regla general es la capacidad de las personas, salvo que la Ley declare expresamente incapaz a determinados sujetos y en determinadas circunstancias, lo que siempre será en relación con la capacidad de ejercicio y no con respecto a la Capacidad de Goce. iii.- Las Incapacidades y las Representaciones Lo anteriormente expresado lleva al estudio de las Incapacidades y de los sujetos a quienes afecta, los incapaces. Así tenemos, entonces, que la Incapacidad de ejercicio puede ser absoluta o relativa. Se refiere a esta materia nuestro Código Civil, que en su artículo 1.447, expresa: «Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caución. Son también incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo. Pero la incapacidad de las personas a que se refiere este inciso no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos aspectos determinados por las leyes». Además de estas Incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición que la Ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar determinados Actos. Por ejemplo: los cónyuges no divorciados perpetuamente no pueden celebrar entre sí contratos de compraventa, como tampoco los padres con el hijo de familia. Haciendo un breve comentario sobre la disposición anteriormente transcrita, se colige que los Incapaces de ejercicio se dividen en: • Incapaces Absolutos: quienes deben actuar siempre representados. - Impúberes: mujeres menores de 12 años y hombres menores de 14 años de edad. - Dementes: todos aquellos que se encuentren privados de su voluntad o disminuidos en sus facultades. - Sordomudos Analfabetos: no pueden expresar claramente su voluntad. • Incapaces Relativos: aquellos que en ciertas oportunidades pueden actuar personalmente, pero autorizados previa o simultáneamente por sus representantes. - Menores Adultos: púberes hombres mayores de 14 y menores de 18 años de edad, y púberes mujeres mayores de 12 y menores de 18 años de edad.

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Subraye los conceptos claves.

Reflexione. ¿Qué relación tiene con la Soberanía? Reflexione ¿Qué importancia tienen los requisitos en un contrato de compraventa? Subraye conceptos. Ver requisitos de existencia.

Subraye conceptos claves.

• Disipadores Declarados Interdictos: por resolución judicial, casos en los que el juez deberá nombrar un curador (administrador) de sus bienes. (La interdicción consiste en la resolución judicial por la que alguien está relevado de administrar sus bienes por trastorno de la voluntad). c.- Objeto Lícito Referente a la noción general del Objeto, nos remitimos a lo ya expresado al tratarlo como requisito de existencia del Acto Jurídico, oportunidad en que distinguimos entre Objeto del Acto y Objeto de la Prestación. Dando, pues, por reproducido dicho contenido, nos referiremos a la Licitud del Objeto. Como en otras materias, el Código Civil desarrolla en su aspecto negativo el concepto, expresando que hay Objeto Ilícito, por ejemplo: • En los Contratos Prohibidos por las Leyes (artículo 1.466), se relaciona en la materia, con lo dispuesto en el artículo 10 del mismo cuerpo legal, que expresa que los Actos que prohíbe la Ley son nulos y de ningún valor, por lo general. Se mencionan al efecto las deudas contraídas en juegos de azar, la venta de libros cuya circulación es prohibida por una autoridad competente, de láminas, pinturas y estatuas obscenas. • En los Actos Contrarios al Derecho Público Chileno, así como la promesa de someterse en Chile a una jurisdicción no reconocida por las leyes de nuestro país. • En la Enajenación de las Cosas Incomerciables; en la enajenación de los derechos personalísimos, como también de las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consiente en ello; en la enajenación de especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio (artículo 1.464 del Código Civil). d.- Causa Lícita Tratando la Causa como requisito de existencia del Acto Jurídico, el motivo que induce a la celebración del Acto o contrato, en cuanto a requisito de validez, debe ser lícita, es decir, no estar prohibida por la Ley, las buenas costumbres o el orden público. e.- Solemnidades Reciben este calificativo ciertas formalidades externas exigidas por la Ley para la validez de ciertos Actos o Contratos en consideración ya sea a su importancia, a su naturaleza, a la necesidad de contar con una prueba preconstituida, a la protección de incapaces o terceros, a la publicidad y otras razones análogas. Entre las variadas solemnidades existentes en nuestro sistema Jurídico cabe señalar la constancia por escrito, la escritura pública, la presencia de ciertos funcionarios o testigos, la autorización del juez, etc. Casos constitutivos de Actos Jurídicos solemnes son el contrato de matrimonio, el contrato de compraventa de un bien inmueble, el contrato de hipoteca, etc. Existiendo entre los conceptos Formalidad y Solemnidad una relación de género a especie, respectivamente, aludiremos a las especies de formalidades: 193

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Reflexione. ¿Cuántos actos conoce usted, que para ser válidos deben cumplir con este requisito?

i.- Solemnidades: las ya caracterizadas en el párrafo anterior. ii.- Solemnidades Habilitantes: aquellas que la Ley exige en atención al estado o capacidad de las partes. Su omisión se sanciona con la nulidad relativa del Acto. iii.- Formalidades por Vía de Prueba: su finalidad está dada por el enunciado, y su omisión afecta, precisamente, la prueba del Acto en juicio. Por ejemplo: escrituración del contrato de trabajo. iv.- Formalidades por Vía de Publicidad: su propósito es poner el Acto Jurídico en conocimiento de terceros. Su omisión se sanciona con la inoponibilidad, es decir, los efectos del Acto Jurídico respectivo no alcanzan a dichos terceros. Por ejemplo: inscripción de la sociedad colectiva en el Registro de Comercio del Conservador de Bienes Raíces del domicilio de aquélla.

2.3.- Sección: Causas de Extinción de los Actos Jurídicos

Subrayar conceptos e ideas centrales.

Indague en los medios de comunicación social y seleccione alguna noticia que dé cuenta de alguna sanción de Nulidad Absoluta.

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El sistema Jurídico le brinda su reconocimiento y protección a los Actos Jurídicos que se han celebrado o efectuado conforme a sus prescripciones, denominándolos Perfectos; pero no todos los Actos se realizan con cumplimiento de los requisitos de existencia o validez, a que ya se ha hecho referencia, ya que emergen a la realidad Actos que omiten alguna o algunas de las exigencias que la Ley prescribe para se celebración, situación en la que nos encontramos frente a Actos imperfectos. Para los Actos Jurídicos Imperfectos el Derecho establece las siguientes sanciones: inexistencia, nulidad (absoluta o relativa) e inoponibilidad. 2.3.1.- La Inexistencia Aquella sanción que establece la Ley en caso de omisión o ausencia de algún requisito de existencia de los Actos Jurídicos, los que son la Voluntad, el Objeto, la Causa y eventualmente las Solemnidades. En este caso el Acto Jurídico no nace a la vida del Derecho y, subsecuentemente, no produce ningún tipo de efecto. 2.3.2.- La Nulidad Refiérese a esta sanción el Código Civil, en su artículo 1.681, en los siguientes términos: «Es nulo todo Acto o Contrato a que falta alguno de los requisitos que la Ley prescribe para el valor del mismo Acto o Contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes». Agregando, en su inciso segundo, que la nulidad puede ser absoluta o relativa. La Nulidad, entonces, es la sanción legal establecida para la omisión de los requisitos y formalidades que se prescriben para el valor de un Acto según su especie o naturaleza y la calidad o estado de las partes. a.- Nulidad Absoluta Es la sanción legal impuesta a los Actos celebrados con omisión de un requisito exigido en consideración a su naturaleza o especie. La Nulidad Absoluta se halla establecida en interés de la Ley y de la Moral, y no en interés de determinadas personas. En cuanto a los efectos, vicia el consentimiento objetivamente, en sí mismo, y tiene lugar en los siguientes casos, conforme a lo establecido en el artículo 1.682 del Código Civil:

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Indague en los medios de comunicación e identifique actos jurídicos que se han sancionado con Nulidad Relativa.

Subraye el concepto clave.

• Cuando hay Objeto Ilícito • Cuando hay Causa Ilícita • Cuando los Actos o Contratos se celebran por personas absolutamente incapaces. • Cuando se omite un requisito o formalidad establecido en consideración a la naturaleza o especie del Acto. i.- Elementos y Propiedades de la Nulidad Absoluta: 1.- Puede y debe ser declarada de oficio por el juez (aunque se lo pidan, en cumplimiento y ejercicio de sus atribuciones y funciones). 2.- Puede alegarse por todo el que tenga interés (pecuniario) en ello. 3.- Puede ser pedida su declaración por el Ministerio Público, cuando exista interés (moral o de la Ley) en ello. 4.- No puede sanearse por la ratificación de las partes. 5.- La acción personal para pedirla prescribe extintivamente a los diez años. 6.- Dicha acción es irrenunciable. 7.- No se produce de pleno Derecho; debe ser declarada por el juez. b.- Nulidad Relativa Sanción establecida en interés de ciertas y determinadas personas. Se refiere a ella el Código Civil, en su artículo 1.682, donde, después de enumerar los casos de Nulidad Absoluta, establece en su inciso final: «Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da Derecho a la rescisión del Acto o Contrato». i.- Casos en que se produce Nulidad Relativa: • En los Actos de los relativamente incapaces. • Cuando hay Error Substancial (calidad esencial del objeto). • Cuando hay Fuerza. • Cuando hay Dolo principal. • Cuando hay omisión de formalidades exigidas en consideración al estado o calidad de las personas que celebran o ejecutan el Acto. ii.- Características de la Nulidad Relativa • Sólo puede alegarse por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes. • Puede sanearse por el transcurso del tiempo. El plazo para pedir rescisión del Acto durará cuatro años. • Puede sanearse por la ratificación de las partes. c.- La Inoponibilidad Sanción que consiste en privar de sus efectos a un Acto Jurídico en relación con terceros cuando no se han cumplido determinadas formalidades establecidas por la Ley a modo de publicidad. La Inoponibilidad se ejercita para obtener la declaración de ineficacia de los Efectos del Acto Jurídico, no atacando al Acto Jurídico en sí mismo, ya que esta figura no vicia el Acto como lo hace la nulidad.

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Piense en algún ejemplo.

Quienes pueden invocar la inoponibilidad son aquellas personas que no han participado de forma personal, como tampoco representadas en el Acto Inoponible, pero que están relacionadas con las partes, jurídicamente, por propia voluntad o por el ministerio de la Ley. Por ello son reconocidos como «Terceros Interesados».

2.4.- Sección: Efectos de los Actos Jurídicos Subraye conceptos e ideas centrales.

Reflexione. ¿Después de haber pagado su pasaje, la tripulación de un bus puede arbitrariamente no transportarlo?

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Como principio general en esta materia puede anotarse que los Actos Jurídicos producen efectos sólo entre las partes que han contribuido a generarlos, quedando al margen de sus resultados los terceros no relacionados jurídicamente con la partes, y por tanto, ajenos a la formación del mismo. De este concepto emerge la necesidad de una especial referencia para los conceptos «Partes» y «Terceros». 2.4.1.- Respecto de las Partes Son las personas que concurren a la generación del Acto, personalmente o representadas. Ellas actúan en la formación del Acto en calidad de autoras si originan con su sola voluntad el Acto, y como partes, si concurren a la creación de un Acto bilateral con la manifestación de sus voluntades. En ambos casos el elemento decisivo que califica y determina la autoría o la condición de Partes, es la intervención de la voluntad. Cualquiera sea el caso -Autor o Partes-, el Acto produce todos sus efectos respecto de ellos. Así lo expresa el artículo 1.545 del Código Civil, que dice: «Todo Contrato legalmente celebrado es una Ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por consentimiento mutuo o por causas legales». 2.4.2.- Respecto de Terceros Son las personas que no han intervenido en la generación del Acto, ni aun por vía de representación válida. Esta calidad puede darse en forma absoluta o en forma relativa. Tenemos: a.- Terceros Absolutos. Son las personas extrañas a la generación del Acto que no están ni estarán en relación jurídica con las partes. Respecto de ellos el Acto Jurídico no produce efecto Jurídico alguno. Como excepción al Principio de la Relatividad de los Actos Jurídicos (efectos sólo para las partes), pueden citarse los Actos de Familia, como el caso de una adopción (tiene efectos absolutos frente a los demás). b.- Terceros Relativos o Interesados. Quedan comprendidos en este concepto las personas que están o estarán en alguna relación jurídica con las partes, ya sea por expresión de su propia voluntad o por ministerio de la Ley. Respecto de este tema, tiene importancia referirse a la posibilidad jurídica de manifestación de la voluntad por medio de otra persona, accionando con ello el mecanismo de la Representación. 2.4.3.- La Representación Los Actos Jurídicos pueden celebrarse o llevarse a efecto por su autor o parte directamente, o por medio de representante. Existe, entonces, representación en aquel caso en que un Acto Jurídico es celebrado por una persona (representante) por cuenta de otra (representado), en condiciones

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tales que los efectos del Acto alcanzan al representado como si hubiera actuado personalmente. La utilidad práctica de la Representación se evidencia en la posibilidad de actuar válidamente por los incapaces, quienes, por su calidad de tales, no pueden por sí solos ejercitar sus derechos. Asimismo, en la celebración de Actos Jurídicos en que las partes se encuentran separadas por grandes distancias, siéndole imposible concurrir a manifestar personalmente su voluntad, ya sea por razones de tiempo, fuerza mayor o simplemente económicas. Por regla general, todos los Actos Jurídicos admiten representación, sin perjuicio de existir excepciones evidentes, como lo es la facultad de testar, la que es indelegable, según lo preceptúa el artículo 1.004 del Código Civil. Reflexione. Anote tres ejemplos que expresen la representación.

Subraye las ideas centrales.

2.4.4.- Efectos de los Decretos En cuanto a la noción, concepto, propiedades y elementos de las normas jurídicas llamadas Decretos, nos remitiremos a la caracterización que dimos de ellos al tratarlos como expresión de la potestad reglamentaria del Estado, específicamente del Presidente de la República, en la Unidad precedente, III, referida a la Ley. Por tanto, en esta sección se partirá desde la entrada en vigencia de estas órdenes escritas emanadas de la autoridad administrativa, asumiendo que se han dictado con observación de sus requisitos de forma y fondo, e incluso ya han sido notificados a sus destinatarios. El efecto de los Decretos tiene relación con su alcance, es decir, con la mayor o menor extensión del mandato contenido en ellos y su subsecuente aplicación. Desde esta perspectiva podemos distinguir: a.- Decreto Simple. Aquel que se agota en la aplicación de un caso concreto, teniendo efecto particular. Así por ejemplo, el Decreto de nombramiento de un funcionario público, el que tiene el alcance individual que su texto expresa, agotándose tras el Acto de la designación. Efectos similares encontramos en el Decreto por medio del que se concede una personalidad jurídica o se acepta la donación de una propiedad al Fisco, etc. b.- Decreto Reglamentario o Reglamento. Entendido en la conceptuación ya referida al tratar la potestad reglamentaria del Presidente de la República y otras autoridades de la Administración del Estado, este Acto, siendo impersonal, tiene alcances generales. Por tanto sus efectos se extienden a una generalidad abstracta de personas o situaciones como, por ejemplo, el reglamento que establece los detalles de 197

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ejecución de una Ley. Generalmente los servicios públicos cuentan con decretos reglamentarios de funcionamiento. c.- Reglamentos de Ejecución (Decretos). Tienen por objeto asegurar la aplicación de la Ley y sus efectos están supeditados a su encuadramiento dentro de ésta, no pudiendo contrariar sus preceptos, ni modificarlos, restringirlos o ampliarlos. Si el reglamento se dicta con observancia del marco legal, sus disposiciones tendrán la eficacia de la Ley a la que complementa en detalles. Es de este tipo, por ejemplo, el Reglamento sobre Concesión de Personalidad Jurídica; últimamente, el Decreto Nº 230, de 7 de abril de 1998, constitutivo del Reglamento de Copropiedad para Condominios de Viviendas Sociales, reglamentario de la Ley Nº 19.537/97, sobre Copropiedad Inmobiliaria. d.- Reglamentos Autónomos (Decretos). Los dicta la autoridad administrativa en ejercicio de sus propias atribuciones o de los poderes discrecionales que se le reconocen, para reglar materias no normadas por una Ley ni declaradas de exclusiva incumbencia de ésta por la Constitución. Sus efectos están limitados al mandato contenido en los mismos, los que no pueden exceder la competencia que tenga en la materia la autoridad que los origina, ya sean éstas atribuciones privativas o delegadas. Realice un esquema de los decretos según sus efectos.

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2.5.- Sección: Efectos de las Obligaciones Subraye conceptos e ideas centrales.

¿Conoce algún caso en que se ha aplicado este artículo?

Reflexione. ¿Qué relación tiene la ejecución Forzada con un embargo?

Este tema tienen relación con las consecuencias que este tipo de vínculos (obligaciones) acarrean para el acreedor y para el deudor. Respecto del primero, estribará en los medios legales de que dispondrá para obtener el cumplimiento de la obligación; en cuanto al segundo, consistirá en el deber de dar, hacer o no hacer aquello a lo que se obligó. La libertad de que gozó el deudor al contraer la obligación que lo vincula al acreedor desaparece y no se puede ejercitar cuando eventualmente pretenda desligarse de dicho deber de forma unilateral y sin cumplirlo. Por tanto, la obligación es un vínculo Jurídico forzoso, imperioso, necesario e ineludible. Y tal es así, que el acreedor dispone de un conjunto de medios o recursos que le franquea la Ley, para compeler al deudor y obtener las ventajas que la obligación debe naturalmente reportarle. Al respecto, el Código Civil, en su artículo 1545 (Título XII, Libro IV), empieza tratando el tema de los efectos de las obligaciones, expresando: «Todo Contrato legalmente celebrado es una Ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales». De la disposición transcrita -aplicándola a las obligaciones en general- se infiere que la Obligación se contrae para que sea cumplida. En consecuencia, siempre se estará, en primer lugar, al modo natural de romper el vínculo obligacional, que es el cumplimiento de la prestación que constituye su objeto, el que se verifica mediante el dar, hacer o no hacer. Si así se procede, el Acto Jurídico habrá tenido su efecto, conforme a su naturaleza y finalidad. Pero esto no ocurre siempre. Son frecuentes los casos en que alguna de las partes no se allana a cumplir la obligación contraída al celebrar el Acto Jurídico. Ante esta situación, el acreedor tendrá Derecho a ejercitar acciones y recursos legales tendientes a obtener el cumplimiento de la Obligación por la vía compulsiva. En tales casos hablamos de Ejecución Forzada de la Obligación. Si este constreñimiento no resultare eficaz, el deudor puede intentar una satisfacción equivalente al Objeto debido y la correspondiente reparación pecuniaria por los daños que le haya ocasionado el incumplimiento. Debido a que las medidas mencionadas implican que exista un patrimonio sobre el que puedan hacerse efectivas, el acreedor dispone, además, de un conjunto de derechos tendientes a mantener el patrimonio del deudor en condiciones de afrontar las obligaciones que contrajo. Tales son los Derechos Auxiliares del acreedor. A continuación describiremos brevemente el concepto de las vías citadas, con algún elemento básico que las integre. 2.5.1.- Ejecución Forzada Sobre esta materia, el Código Civil, en su artículo 2.465, expresa: «Toda obligación personal da al acreedor el Derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptúandose los no embargables...». Facultad que constituye el llamado Derecho de prenda general de los acreedores. 199

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Reflexione. Cuando un deudor se retrasa en el pago de una cuota en una Multitienda, ¿cómo se resarce la empresa por el perjuicio?

¿Conoce el caso de alguna empresa que haya sido declarada en quiebra por acción de los Tribunales de Justicia? Indague. Busque ejemplos para cada Derecho Auxiliar.

En consecuencia, las Obligaciones se ejecutan en el patrimonio del deudor, con la posibilidad, como expresa la norma, de vender todos los bienes (muebles, inmuebles, presentes o futuros) para pagarse con el producto de ello. 2.5.2.- Indemnización de Perjuicios Factores como el incumplimiento o el cumplimiento tardío de la Obligación por parte del deudor, pueden ocasionar al acreedor pérdidas, mermas o detrimento en su patrimonio o en sus perspectivas de legítima ganancia. Y, más aun, puede suceder que la Obligación ya sea imposible de cumplir por diversas razones. En estos eventos, el acreedor podrá accionar para obtener una satisfacción equivalente al objeto de la obligación. En tal caso tendrá Derecho de demandar Indemnizaciones de Perjuicios. La Indemnización de Perjuicios, entonces, se puede conceptuar como el monto en dinero que suple el beneficio que habría obtenido el acreedor como consecuencia de haber cumplido el deudor la obligación asumida al celebrar el Acto Jurídico correspondiente. Sus elementos son: • Incumplimiento de una obligación imputable al deudor, ya sea por Dolo, Culpa o un hecho suyo. • Mora del deudor (pago pendiente, luego de haber vencido el plazo establecido al efecto o haberse cumplido la condición, si existe). • Perjuicios causados al acreedor por el incumplimiento del deudor. 2.5.3.- Derechos Auxiliares del Acreedor Expresión referida a los medios de que pueden disponer los acreedores para salvaguardar el patrimonio del deudor de las pérdidas o menoscabo que pueda experimentar, en perjuicio de sus respectivos intereses. Se mencionan como Derechos Auxiliares: a.- Las Medidas Conservativas tienden a mantener intacto el patrimonio del deudor. Por ejemplo: la guarda y aposición de sellos; el «desasimiento», que consiste en la privación impuesta al fallido -deudor declarado en quiebra- de administrar sus bienes. b.- La Acción Oblicua o Subrogatoria, que consiste en el ejercicio por los acreedores de acciones y derechos que competen al deudor para incrementar el patrimonio de éste, en el que harán efectivos sus créditos. c.- La Acción Pauliana o Revocatoria. Ejercitándola, los acreedores pueden obtener que las enajenaciones hechas por el deudor, y que perjudican su crédito, queden sin efecto, y los bienes enajenados se restituyan al patrimonio que integraban. d.- El Beneficio de Separación de Patrimonios. Impide la fusión de los patrimonios del causante y heredero, permitiendo que los acreedores hereditarios y testamentarios se paguen con los bienes del fallecido, con prioridad a los acreedores del heredero.

2.6.- Sección: Modalidades. Plazos y Condiciones

Subraye Cuando las Partes se vinculan jurídicamente mediante la celebraconceptos e ción de un Acto o Contrato, la regla general es que pretendan efectos inideas centrales. 200

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Busque entre sus documentos un contrato, puede ser de cualquier tipo: de trabajo, mutuo, arriendo u otro. Analice y compare con los que dan cuenta de los plazos y condiciones.

Subraye conceptos e ideas centrales.

¿Qué plazo tiene un contrato?

mediatos con motivo de la suscripción del mismo. Si así ocurre y las obligaciones correlativas que genera el Acto se cumplen por las partes en forma inmediata y directa, en su carácter de consecuencias naturales, estaremos en presencia de un Acto Jurídico clasificable como puro y simple. Por el contrario, si la o las obligaciones que genera el Acto se ven supeditadas en cuanto a su cumplimiento a determinadas variantes o maneras de ser, diremos que el Acto está sujeto a Modalidades, cuyas formas más características son el plazo y la Condición, existiendo una tercera: el Modo. 2.6.1.- Características de las Modalidades son, entre otras: a.- De Carácter Excepcional, ya que la regla general es que los actos sean puros y simples. b.- Accidentales, pues se incorporan mediante cláusulas especiales que acuerden las partes, por lo que su ausencia no afecta la existencia o validez del Acto Jurídico. c.- También es regla general que las modalidades no se presuman, no se den por subentendidas; deben declararse expresamente por las partes. Vistas estas generalidades, se analizarán brevemente las modalidades constitutivas del Plazo y de la Condición. 2.6.2.- El Plazo Nuestro Código Civil, en su artículo 1.494, se refiere a esta modalidad en los siguientes términos: (Plazo) «Es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación». Por su parte, la doctrina ha entregado una acepción más amplia del concepto, caracterizando al Plazo como un hecho futuro y cierto del que depende el ejercicio o la extinción de un Derecho. Son, en consecuencia, dos los elementos integrantes de esta modalidad: • La Futuridad: su calidad de hecho subsecuente y ulterior respecto de la celebración del Acto. • La Certidumbre: como acontecimiento que inevitablemente acaecerá, aun cuando se ignore la época en que ello habrá de suceder. Por ejemplo: el día del fallecimiento de una persona. a.- Clasificación de los Tipos de Plazo Dependiendo de la perspectiva que se observe, el plazo admite determinadas clasificaciones. Así tenemos: i.- Plazo Expreso y Plazo Tácito • Expreso: el que las partes estipulan y fijan en términos expresos en el Acto o Contrato. Por ejemplo: en un Contrato de Compraventa, se establece que el saldo del precio pactado, se pagará dentro de los treinta días siguientes a la fecha de celebración del Contrato. • Tácito: resulta necesariamente de la naturaleza del Acto Jurídico, del fin, de las circunstancias de hecho como de la naturaleza de la pres-

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tación o del lugar en que deba cumplirse. Por ejemplo: En un Contrato de Compraventa de automóvil vía importación, el que se entienda indispensable para la entrega de la especie una vez que ésta arribe al país. ii.- Plazos Convencional, Legal y Judicial • Convencional. Estipula voluntariamente el o los autores del Acto Jurídico. Podría discernirse entre plazo voluntario, respecto de los Actos Unilaterales, y Convencional, en relación con los Actos Bilaterales. • Legal. Es el determinado en la Ley, circunstancia que no es muy frecuente. Por ejemplo: art. 2.551, inciso segundo, del Código Civil: «Prescriben en dos años los honorarios de jueces, abogados, procuradores; los médicos y cirujanos...». • Judicial. El que en casos muy excepcionales puede fijar el juez, siempre y cuando la Ley le haya otorgado esta facultad. Por ejemplo: Artículo 378, del Código Civil: el tutor o curador es obligado a inventariar los bienes del pupilo en los 90 días siguientes al discernimiento... «El juez, según las circunstancias, podrá restringir o ampliar este plazo». iii.- Plazo Fatal y Plazo No Fatal • Fatal. Aquel cuyo transcurso, por el solo ministerio de la Ley, extingue el Derecho. Son de esta especie, los plazos que la Ley señala literalmente así, o se establecen utilizando las expresiones «en» o «dentro de». Dada la importancia que en la materia que se comenta tiene el art. 49 del Código Civil, se transcribe a continuación: «Cuando se dice que un Acto debe ejecutarse en o dentro de cierto plazo, se entenderá que vale si se ejecuta antes de la medianoche en que termina el último día del plazo; y cuando se exige que haya transcurrido un espacio de tiempo para que nazcan o expiren sino después de la medianoche en que termine el último día de dicho espacio de tiempo». • No Fatal. Aquel que por su llegada no extingue el Derecho, el que podrá ejercerse útilmente con posterioridad al vencimiento del término (plazo). iv.- Plazo Determinado y Plazo Indeterminado • Determinado. Aquel en que se sabe el día en que se realizará el hecho futuro e inevitable. V.G.: cuando es el cumpleaños de B. • Indeterminado. Aquel en que se sabe sólo la realización del hecho, pero se ignora el día en que ello acaecerá. V.G.: cuando B fallezca. v.- Plazo Suspensivo y Plazo Extintivo • Suspensivo. Es aquel que posterga, difiere, el ejercicio del Derecho o la exigibilidad de la obligación, según sea el caso. Por ejemplo: Un Contrato de Mutuo con un Banco comercial (préstamo de dinero), en el que se estipule un plazo de gracia (no pago temporal de la deuda). Vencido dicho plazo, la entidad acreedora exigirá el pago de la deuda (crédito), según se haya pactado. • Extintivo. Aquel que por su cumplimiento expira un Derecho, determinando hasta cuando duran los efectos del Acto Jurídico. Por ejemplo: El Contrato de Trabajo de plazo fijo. Llegado el término, se extinguen las contraprestaciones recíprocas de empleador y trabajador.

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Subraye conceptos e ideas claves.

¿Qué tipo de condición posee su contrato?

2.6.3.- La Condición Conceptuada la Condición como el hecho futuro e incierto del que depende el nacimiento o extinción de un Derecho, esta modalidad se asemeja al plazo en cuanto al primer elemento (futuridad) y difiere del mismo en relación con el segundo requisito: la certidumbre, ya que su realización es imposible de prever. Por su naturaleza y definición, la Condición consiste en un acontecimiento que puede suceder o no y, por lo tanto, rodeado de incertidumbre en cuanto a su materialización. a.- Clasificación de los Tipos de Condiciones Según el punto de vista que se considere, las condiciones son susceptibles de agruparse conforme a las siguientes clasificaciones: i.- Condiciones Expresas y Tácitas • Expresas. Son las estipulaciones formales en una cláusula del Acto o Contrato. Es la regla general su manifestación expresa, porque constituyen en sí una excepción al Derecho común. Por ejemplo: Te regalaré un automóvil sí te recibes de Ingeniero. • Tácitas. Aquellas que se subentienden, no precisando de una cláusula formal que las exprese. Tal es el caso, por ejemplo, de la condición resolutoria (dejar sin efecto el Acto) de no cumplirse por una de las partes lo convenido, subyacente en los contratos bilaterales. ii.- Condiciones Positivas y Negativas Esta clasificación emana de lo establecido en el artículo 1.474 del Código Civil, consistiendo la primera en que suceda una cosa y la negativa, en que ello no pase. Ejemplo de Condición Positiva: si decides quedarte en la ciudad, te cederé mi departamento. Ejemplo de condición negativa: Te ayudaré a solucionar el problema si no viajas. iii.- Condiciones Posibles e Imposibles El artículo 1.475 del Código Civil se refiere a la materia: «la Condición Positiva debe ser física y moralmente posible. Es físicamente Imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza física (Por ejemplo: iré, si tú logras hacer llover) y moralmente Imposible la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, es opuesta a las buenas costumbres o al orden público. (Por ejemplo: Si logras robar aquel automóvil, yo te lo compro). Se mirarán también como imposibles las que están concebidas en términos ininteligibles». iv.- Condiciones Potestativas, Causales y Mixtas Siguiendo el texto del artículo 1.477 del Código Civil, observamos que es Condición Potestativa la que depende de la voluntad del acreedor o del deudor (Por ejemplo: Si compro la parcela, te dono la mitad); Casual, la que depende de la voluntad de un tercero o de un acaso (Por ejemplo: Si mi hermano me regala su automóvil, te lo vendo a ti); Mixta, la que en parte está supeditada a la voluntad del acreedor y en parte a la voluntad de un tercero o a una casualidad. 203

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Póngase en contacto con su tutor.

v.- Condiciones Suspensivas y Resolutorias • Suspensivas. Son aquellas que, mientras no se cumplan, suspenden la adquisición de un Derecho (artículo 1.479 del Código Civil). Así, al hecho futuro e incierto que la constituye, se supedita el nacimiento o adquisición de un Derecho. Por ejemplo: El padre promete regalarle a su hijo un automóvil si se recibe de Ingeniero. Queda claro que se ignora si el Derecho correlativo llegará a existir, mientras penda la condición. • Resolutorias. Aquellas que subordinan la extinción de la obligación (o un Derecho) al hecho futuro o incierto. Por ejemplo: A promete a B una mesada en tanto B mantenga su estado civil de soltero. vi.- Situaciones en que pueden encontrarse las Condiciones y sus Respectivos Efectos • Condición Pendiente. Aquella en que aún no se ha verificado el suceso que la constituye y no se sabe si se realizará o no. • Condición Cumplida. Es la que se ha verificado, según se ha establecido, el hecho que la constituye, si la condición es positiva, o no se ha verificado, si es negativa. • Condición Fallida. Aquella en que el hecho en que consistía no se ha verificado y ya no es posible que se realice. 2.6.4.- Plazo y Condición. Cuadro Comparativo 1.- Semejanzas: a.- Ambos son modalidades de los Actos Jurídicos b.- Ambos consisten en hechos futuros c.- Ambos permiten solicitar a su respecto medidas conservatorias. 2.- Diferencias: Plazo

• Hecho cierto • No afecta la existencia del Derecho, sino su ejercicio o exigibilidad • Fijación convencional, legal o judicial

Condición • Acontecimiento incierto • Afecta la existencia del Derecho, suspendiendo su nacimiento o extinguiéndolo • Establecimiento convencional o legal

3.- Actividades de desarrollo Sobre la base y orientación otorgada por los conceptos, principios y contenidos estudiados, analice el siguiente caso y desarrolle las actividades que de él emanan: a.- Caso V: Alumnas acusadas de brujería El 30 de diciembre de 1999, La Tercera publicó un reportaje en la página 17, sobre un grupo de estudiantes expulsadas de un colegio. De él se extractó lo que sigue: Al concluir el año, en período de matrículas escolares, la opinión pública se informó de un caso que afectó a cuatro jóvenes, hasta ese entonces, alumnas del “Colegio Filipense de Santiago”. 204

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Las cuatro estudiantes fueron expulsadas de ese colegio, al ser “acusadas de realizar práctica de brujería”. Según una de las alumnas el problema se originó en su forma de vestir. Otra de las jóvenes señaló que “las dificultades surgieron debido a una pelea que tuvieron con una compañera de curso, quien comenzó a correr la voz de que eran brujas”. Ante la situación de discordia, “las 38 compañeras de curso enviaron una carta a la Directora del establecimiento para que solucionara los problemas y terminara con los roces entre las jóvenes”. Con posterioridad las jóvenes conversaron con la autoridad de la unidad educativa, ésta “les explicó que en la misiva las escolares solicitaban que las sacaran del colegio bajo acusaciones de generar problemas en las clases y realizar prácticas contrarias a la Iglesia Católica. Decía que hacíamos brujería, que éramos el punto negro de la sala y que no dejábamos hacer clases”, indicó una de las alumnas. Además, las alumnas sostienen que “en toda esta situación nadie les preguntó nada ni se les consultó sobre las acusaciones de brujerías, las que calificaron como absolutamente falsas”. El 15 de diciembre del año pasado los padres fueron informados “de la decisión del colegio de no darles matrícula para el año escolar 2000 bajo la acusación de mala conducta. Sin embargo, tanto las niñas como sus apoderados sostienen que nunca recibieron una queja sobre su comportamiento y que el promedio de notas más bajo de todas de ellas es de 5,6”. En tanto, representantes del colegio declinaron opinar, señalando que con posterioridad presentarán las pruebas contra las alumnas. i.- Lea reflexivamente el caso. Identifique cuáles son los hechos que contiene y explique aquellos que, en su opinión, tienen efectos Jurídicos. ii.- Analice los hechos de naturaleza jurídica (Acto Jurídico) que ha identificado y señale los elementos esenciales, naturales y accidentales presentes en cada uno de ellos. iii.- Clasifique los Actos Jurídicos que ha identificado, según la taxonomía refrendada en el cuadro N°3. iv.- ¿Cuál es su opinión con respecto al caso? Redáctela en no más de 10 líneas. b.- Caso VI: Ordenanza de Participación Ciudadana. El siguiente caso ha sido extraído del Diario Las Últimas Noticias del día 30 de enero del 2000. La Ilustre Municipalidad de Paine publicó una Inserción, que contiene la Ordenanza de Participación Ciudadana, que presenta las siguientes características: contiene los vistos y un téngase presente; contiene dos títulos, 24 artículos, es firmada por el Alcalde y el Secretario Municipal. A continuación se presentan algunos de los aspectos relevantes de tal ordenanza: • En su artículo 1°, señala las materias de la Ordenanza. ”La presente Ordenanza establece las normas que regulan el modo en que se hace efectiva la participación de los ciudadanos”. 205

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• En el segundo artículo determina los mecanismos mediante los que se canalizará la participación: ”(...) la participación ciudadana en la comuna de Paine se efectuará mediante: 1.- audiencias públicas del Alcalde y el Concejo Comunal; 2.- las presentaciones y/o reclamos a través de la oficina de partes y reclamos”. • Más adelante señala: qué agentes del municipio y de otras instituciones podrán asistir (artículo 4), período en que se determinaran las fechas de los eventos y los plazos para ellas (artículos 5 y 7). • En artículos posteriores establece los procedimientos de dicha audiencia (artículos 7, 8, 9 y 10). • En los artículos 11, 12 y 13, se indican plazos, instancias e instrumentos para registrar demandas y respuestas originadas en razón de las audiencias públicas. • Esta ordenanzas establecen el espacio, procedimiento y modo en que la ciudadanía puede solicitar una audiencia pública. • En su título expresa la creación, funciones, procedimientos e instrumentos de la oficina de Partes y Reclamos, los que son regulados por los artículos 15, 16, 17, 18 y 19. • Los plazos, procedimientos y sanciones para generar respuestas al parte y reclamos están establecidos en los artículos 20, 21, 22 y 23. • Finalmente, en el artículo 24, señala los procedimientos para modificar la ordenanza. En relación al caso, trabaje en las siguientes actividades: i.- Identifique en este Acto Administrativo los Requisitos de Forma y de Fondo. Además, explique el modo en que se presentan en la ordenanza señalada. ii.-A partir del análisis del caso, explique los efectos que tendría este Acto Administrativo con relación a las partes, y las Obligaciones que genera.

Noveno

Noveno Capítulo

E.- Nociones y Elementos Básicos de Algunos Contratos 1.- Actividades de entrada

a. En el capítulo precedente, se han tratado diversos elementos y características de un Acto Jurídico y por lo tanto de los Contratos. Usted está familiarizado con el concepto “Contrato”; de hecho, es usado en distintas circunstancias: Contrato de Compraventa, de Trabajo, de Créditos, de Arrendamiento, entre otros. Al respecto, elabore una definición de este concepto. b. Según su opinión, explique la finalidad de un Contrato.

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c. Como es de su conocimiento, existen diferentes tipos de Contrato. Nombre los que conoce y describa la finalidad u objeto de ellos. d. Cada tipo de Contrato debe tener, además de su objeto, determinadas características y elementos que determinan su naturaleza. De los tipos de Contratos que ha enunciado en la actividad c.- identifique los elementos que están en juego y describa sus características.

2.- Contenidos 2.1.- Sección: Concepto de Contrato Identifique y subraye conceptos e ideas centrales.

Reflexione. ¿La convención sobre la Derechos Humanos es un contrato? ¿Por qué? Reflexione. Recurra al contrato requerido en el apartado sobre plazo y condición. Identifique en él, el objeto y la obligación.

2.1.1.- Nociones Previas A modo de una brevísima introducción al tema de los Contratos, recordemos, retrotrayéndonos a los contenidos expuestos al tratar el tema de los Actos Jurídicos, que la manifestación de voluntad expresada con la intención de crear, extinguir o modificar una Derecho, califica como Acto Jurídico; que este hecho Jurídico, voluntario, ejecutado con la mira de producir efectos Jurídicos, puede ser unilateral o bilateral; que será bilateral cuando para generarse y para producir las consecuencias jurídicas (efectos) que le son propias, precisa del concurso de las voluntades de dos o más personas (partes), dando origen a las convenciones; que si el acuerdo de voluntades de las partes tiene por objeto crear obligaciones, la convención recibe el nombre específico de Contrato; que el Contrato es, por tanto, un Acto Jurídico Bilateral, que crea Obligaciones, y más precisamente, la fuente más fecunda de Obligaciones; que nuestro Código Civil, en su artículo 1.437, reconoce cinco causas (fuentes) de las Obligaciones: el Contrato, el Cuasicontrato, el Delito, el Cuasidelito y la Ley; que el mismo cuerpo legal, en su artículo 1.438, expresa que «Contrato o Convención es un Acto por el que una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas»; que no obstante hacer nuestra legislación sinónimas las expresiones Contrato y Convención, según se aprecia en la definición transcrita precedentemente, ello no es así en doctrina, ámbito en el que el concepto Convención alude a un acuerdo de voluntades sobre un objeto de interés Jurídico que podrá consistir en crear, modificar o extinguir derechos, mientras el Contrato es una especie, clase o tipo de convención que tiene un objeto determinado, el de producir obligaciones, crear derechos personales o créditos; que de lo anteriormente dicho resulta que la Convención es el género y el Contrato la especie, pudiéndose afirmar, en consecuencia, que todo Contrato es Convención, pero no toda Convención es Contrato. Otras materias que ameritan citarse aunque sea sumariamente en estas referencias generales de los contratos, son las siguientes: 2.1.2.- Objeto del Contrato y Objeto de la Obligación Aun cuando en nuestro Código Civil (artículo 1.438, anteriormente citado y transcrito), se confunde el objeto del Contrato con el de la Obligación, es necesario tener presente que el objeto del Contrato es la Obligación u Obligaciones que genera, la fuente de donde nace la Obligación; en cambio la Obligación es el efecto o, más correctamente expresado, la consecuencia del Contrato, entendida como el vínculo Jurídico que sitúa al 207

TEORÍA DE LOS ACTOS JURÍDICOS

Subraye los conceptos e ideas claves.

¿Recuerda el concepto volitivo?

Reflexione. ¿Es válido un acto jurídico, donde una de las partes ha sido forzada a su celebración?

Subraye conceptos e ideas centrales.

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deudor en la necesidad jurídica de dar, hacer o no hacer algo respecto del acreedor. De lo expuesto se infiere que entre el Contrato y la Obligación existe una vinculación de causalidad, en la que el Contrato es la causa y la Obligación su consecuencia. Pero debe tenerse en cuenta, que no toda Obligación nace o es consecuencia de un Contrato (aun cuando todo Contrato crea obligaciones), ya que existen también otras fuentes generadoras de Obligaciones: el Cuasicontrato, el Delito, el Cuasidelito y la Ley. 2.1.3.- El Principio de Autonomía de la Voluntad en los Contratos Ya hemos dicho que los Contratos necesitan de la concurrencia de la voluntad de dos o más personas (partes) para generarse y, subsecuentemente, dictar el Derecho y elegir la regla jurídica por la que se van a regir el o los vínculos Jurídicos que crean. Pues bien, es principio fundamental y básico de la responsabilidad contractual, el que sea la voluntad de las partes las que determine el alcance, efectos y duración del Contrato que ellas celebran, y que la Ley sólo intervenga para sancionar (validar) el acuerdo de voluntades y encuadrarlo en el marco de lo lícito. Tal es el contenido del Principio de la Autonomía de la Voluntad de las Partes en materia contractual, el que se conceptúa como la libre facultad de los particulares para celebrar el Contrato que estimen y establecer su contenido, efectos y duración. Consiste, entonces, en la facultad que tiene el hombre para crear, en virtud de un Acto volitivo, una situación de hecho que tiene reconocimiento y protección jurídica, en tanto tenga objeto y causa lícitas y no atente contra intereses de terceros, es decir, cumpla con los requisitos de validez de los Actos Jurídicos. En los aspectos relacionados con el consentimiento, elementos o características, clasificaciones, requisitos de existencia, validez y consecuencias (efectos), en esta sección nos remitimos a lo dicho sobre tales materias al tratar el tema de los Actos Jurídicos. Seguidamente nos referiremos a algunas clases de Contratos en lo particular, dedicándole un poco más de atención al Contrato de Compraventa, dada su mayor frecuencia de utilización.

2.2.- Sección: Algunos Tipos de Contrato. Elementos Básicos 2.2.1.- El Contrato de Compraventa a.- Concepto Ambos aspectos los encontramos en el artículo 1.793 del Código Civil, cuyo texto es el siguiente: «La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero». Una primera consideración nos lleva a tener presente que el centro de la disposición precitada está en la forma refleja del verbo obligar, en torno a una idea de cambio de una cosa por dinero en cuya virtud una de las partes asume el deber de entregar una cosa (vendedor) y la otra (comprador), a entregarle a la primera una cierta cantidad de dinero, equivalente a la valoración en que las partes contratantes hayan coincidido (precio).

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Reflexione. ¿En una compraventa pueden concurrir más de dos personas?

Recuerde que en el capítulo anterior la solemnidad se trató como un requisito de existencia y validez.

Reflexione. Probablemente usted hace poco tiempo, suscribió un contrato de compraventa. En un acto, identifique las características señaladas.

b.- Características Especiales En el contexto de las clasificaciones de los Actos Jurídicos ya tratados, aludiremos seguidamente a las características propias del contrato de compraventa, tipificándolo como: bilateral, oneroso, generalmente conmutativo, principal, ordinariamente consensual, nominado y de ejecución inmediata. i.- Bilateral: las partes contratantes se obligan recíprocamente. El vendedor a entregar la cosa y el comprador a pagar el precio convenido. Siendo de la esencia del contrato estas obligaciones, no cabe concebir la posibilidad de un Contrato Unilateral de compra como tampoco uno de venta. ii.- Oneroso: ambas partes gravan su patrimonio al obligarse a las respectivas prestaciones, siendo al mismo tiempo, destinatarios de la utilidad que ello les reporta. El vendedor se aprovecha del precio y el comprador de la cosa. iii.- Generalmente Conmutativo: las prestaciones se estiman como equivalentes, aunque en los hechos no lo sean, porque se trata de una cuestión subjetiva, de apreciación. Incluso, y aunque en carácter excepcional, se da la posibilidad de un Contrato de Compraventa Aleatorio, como es el caso referido a una cosa que no existe, pero que se espera que exista. iv.- Es Principal: porque existe y subsiste por sí mismo, independientemente de cualquiera otra Convención. v.- Ordinariamente Consensual: Contrato de compraventa, por lo general, se perfecciona con el solo acuerdo de las partes. Ello sucede con respecto a la enajenación de cosas muebles (aquellas que se pueden trasladar de un lugar a otro sin detrimento, ya sea por una fuerza externa, o por sí mismas, como los animales, en cuyo caso se llaman semovientes). Excepción calificada: el Contrato de Compraventa de bienes raíces, cuya solemnidades (formalidad) es la escritura pública en la que debe constar. vi.- Nominado o Típico: porque está comprendido y reglamentado en un título especial del Código Civil. vii.- Generalmente de Ejecución Instantánea: significa que se cumplen las obligaciones correlativas en cuanto se perfecciona el Acto, aunque puede llegar a cumplirse por partes, como lo ha establecido la jurisprudencia. viii.- La venta no es Enajenación: la compraventa es un mero título tranlaticio que no transfiere dominio. Constituye sí un antecedente que habilita al comprador para exigir la entrega de la cosa y llegar, eventualmente, a adquirir su dominio, lo que se produce al verificarse dos actos: a.- el Contrato de Compraventa, que constituye el título traslaticio de dominio, b.- la Tradición, que es el modo de adquirir propiamente tal. En consecuencia, mientras no se efectúe la tradición, comprador y vendedor serán solamente acreedores de la cosa y el precio, respectivamente.

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TEORÍA DE LOS ACTOS JURÍDICOS

En el mismo contrato identifique los elementos esenciales. Subraye concepto clave.

¿El objeto (bien) transado en la compraventa cumple con los requisitos señalados en este punto?

Subraye conceptos e ideas centrales.

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c.- Elementos Esenciales del Contrato de Compraventa Los Elementos Esenciales del Contrato de Compraventa son: la cosa, el precio y el consentimiento de los contratantes. Veámoslos separadamente: i.- La Cosa Vendida Es el objeto de la obligación del vendedor, pudiendo consistir en un bien material o en uno inmaterial. Sin Objeto no hay Obligación. En cuanto a sus requisitos, debe cumplir en primer lugar con las exigencias propias del Objeto de todo Acto Jurídico: ser lícito, determinado y existir o esperar que exista. Además, deben concurrir los requisitos propios del Contrato de Compraventa: ser el Objeto (Cosa) comerciable, singular y no pertenecer al comprador. Veamos los requisitos especiales: • Comerciable. Este atributo implica que la Cosa debe ser susceptible de apropiación privada, rasgo que corresponde en general a todas las cosas corporales e incorporales, a menos que su enajenación esté prohibida por la Ley, pues entonces el Acto adolecería de Objeto Ilítico, y estaría afectado, en consecuencia, por nulidad absoluta. • Singular y Determinada. La Compraventa es un título singular. Pueden venderse todas las especies, géneros y cantidades que se designen, aunque se extienda a cuanto posea o espera adquirir el vendedor, con tal que no comprenda objetos ilícitos. Es posible la venta de todos los bienes de una persona. Sin embargo, para que el Acto sea válido debe cumplir con los siguientes requisitos: a.- especificación de los bienes, uno a uno; b.- que ello se efectúe en escritura pública, y c.- no comprender en la venta Objetos Ilícitos. • No pertenecer la Cosa al Vendedor. Al respecto, el artículo 1.816 del Código Civil expresa: «La compra de Cosa propia no vale: el comprador tendrá Derecho a que se le restituya lo que hubiere dado por ella». Lo establecido en la disposición mencionada se enmarca en una perfecta lógica, porque no tiene sentido que alguien compre algo que es de su propiedad; por lo tanto, dicho Acto carecería de causa, es decir, de motivo que induzca a la celebración del Contrato, como también de la propiedad de ser la venta un título traslaticio de dominio. ii.- El Precio El concepto de este elemento esencial del Contrato de Compraventa está dado en el artículo 1.793 del Código Civil, en los siguientes términos: «El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama Precio». Son requisitos del Precio: • Pactarse en Dinero. Es suficiente que se pacte en dinero aunque se pague en definitiva en otras especies, configurando así el Acto Jurídico denominado dación en pago. También puede pagarse parte en dinero y parte en especies, siempre que estas últimas no constituyan más de la mitad del precio.

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Reflexione. ¿Es posible una compraventa, cuyo precio no cumpla con estos requisitos?

Subraye conceptos clave. Reflexione. ¿Es válida una compraventa, sin el consentimiento de una de las partes?

• Real y Serio. El precio tiene tal carácter cuando existe efectivamente. Ligado al tema y como anomalías pueden configurarse precios que sean: simulados o ficticios, aquellos que se convienen sin ánimo de exigirse por el vendedor; irrisorios, aquellos manifiestamente desproporcionados en relación con el valor de la Cosa. En la compraventa, existe la figura de la Lesión enorme, que consiste, por parte del vendedor, en recibir menos de la mitad del valor real, y por parte del comprador, en pagar más del doble de dicho valor. • Determinado o Determinable. Que sea especificado en el mismo Contrato (determinado), o que contenga los elementos suficientes para ser precisado a futuro (determinable). La determinación del Precio puede ser hecha por las partes, lo que sucede ordinariamente al convenir en el Contrato, o por un tercero, cuya persona debe ser indicada en el mismo Acto, configurándose en este último caso una condición suspensiva consistente en que el tercero determine el Precio. Eso sí, jamás puede quedar su fijación al arbitrio de uno solo de los contratantes. iii.- Consentimiento de los Contratantes Es importante recordar que el Contrato de Compraventa, como Acto Jurídico, es bilateral, por lo que deben concurrir a su gestación dos personas (partes) con la manifestación de sus respectivas voluntades. Por eso se habla de consentimiento. Nuestro Código Civil no da reglas respecto de la formación del acuerdo de voluntades (consentimiento), como lo hace el Código de Comercio en materia mercantil. En todo caso, es posible concurrir a la celebración de un Contrato de Compraventa representado por mandatario. Dicho mandato, en el caso de Compraventa de un bien raíz, debe constar por escritura pública.

Construya un esquema de los elementos esenciales.

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TEORÍA DE LOS ACTOS JURÍDICOS

Subraye conceptos e ideas centrales.

Recuerde que la venta no es enajenación.

Reflexione. ¿Conoce algún caso en que esté presente algunos de estos elementos?

Realice un esquema de las obligaciones del vendedor.

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d.- Obligaciones del Vendedor Las obligaciones que genera el Contrato de Compraventa respecto del vendedor son: la entrega o tradición y el saneamiento de la Cosa Vendida (saneamiento de la evicción y de los vicios redhibitorios). i.- La Tradición Es el Acto por el que el vendedor pone la Cosa en poder del comprador, existiendo por parte del primero la facultad e intención de transferir el dominio, y por parte del segundo, la capacidad e intención de adquirirlo. La Tradición (entrega) es indispensable para que se transfiera el dominio del vendedor al comprador, ya que el Contrato de Compraventa no transfiere dominio, sino sólo da al comprador un Derecho personal a la Cosa: el derecho de exigir del vendedor que efectúe la entrega de la misma. En cambio la entrega o Tradición y sólo ella, da el Derecho real de dominio o propiedad, con facultad para reclamar la Cosa, de cualquier poseedor. La entrega de la Cosa vendida deberá efectuarse haciendo una Tradición real o una Tradición ficticia o simbólica, si se trata de cosas muebles; mediante la inscripción del título en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces que corresponda, en el caso de bienes raíces, y mediante escritura pública si se trata de la constitución de una servidumbre. En el evento de no haberse estipulado la fecha en que debe efectuarse la entrega de la Cosa, se entenderá que ella deberá verificarse inmediatamente de celebrado el respectivo Contrato, si el comprador ha pagado o está pronto a pagar el precio íntegro, o si ha convenido pagar a plazo. ii.- Saneamiento de la Evicción y de los Vicios Redhibitorios • La Evicción: pérdida de todo o parte de la Cosa Comprada que afecta al comprador, en virtud de una sentencia judicial por causa anterior a la venta, y que pone al adquiriente en situación de reclamar del vendedor la indemnización de los perjuicios que ello le ocasione. • El Saneamiento: consiste en la obligación que tiene el vendedor de reparar los daños y perjuicios que ha experimentado el comprador con motivo de la sentencia que le ha privado del todo o parte de la Cosa. • Los Vicios Redhibitorios u Ocultos: son los defectos que existiendo en la Cosa vendida al tiempo de la venta, y siendo ocultos (no conocidos por el comprador), hacen que ella no sirva para su uso natural o sólo sirva de un modo imperfecto. Tendiente a su saneamiento, existe la Acción Redhibitoria, ejercitable por el comprador para que se rescinda (anule) la venta o se rebaje proporcionalmente el precio por los vicios ocultos de la cosa vendida.

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Subraye las ideas centrales.

Subraye conceptos centrales.

e.- Obligaciones del Comprador Las Obligaciones del comprador son también dos: la de pagar el Precio y la de recibir la Cosa Vendida. i.- Recibir la Cosa El comprador tiene la Obligación de recibir la Cosa Vendida, como una consecuencia que tiene el vendedor de entregársela. Esta Obligación consiste en tomar posesión material de la Cosa, diferenciándose la manera de hacerlo según se trate de Cosas muebles o inmuebles. En el caso de que el comprador se constituya en mora de recibir la Cosa, éste deberá abonar al vendedor los perjuicios que ocasione dicho retardo. ii.- Pagar el Precio Conforme a lo establecido en el artículo 1.872, del Código Civil, el comprador debe pagar el Precio en el lugar y tiempo convenidos, y en defecto de estipulación, en el lugar y tiempo de la entrega, de lo que se infiere y reitera que el pago del Precio es posterior, siquiera en un instante, a la entrega de la Cosa. Ahora bien, el comprador puede suspender el pago del Precio, cuando fuere turbado en el goce de la Cosa o tuviere conocimiento de alguna acción real que pese sobre ella, respecto de la que el vendedor no le haya informado antes de celebrarse el Contrato. Puede ocurrir que el comprador no cumpla con su obligación de pagar el precio, sea total o parcialmente; en tal caso el vendedor puede pedir el cumplimiento de la obligación o la resolución del contrato, con indemnización de perjuicios. f.- Rescisión de la Venta por Lesión Enorme Se entiende por Lesión Enorme el perjuicio pecuniario que de un Contrato Conmutativo puede resultar para una de las partes. Expresa al efecto el artículo 1889, del Código Civil: «El vendedor sufre lesión enorme cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesión enorme, cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella. El justo precio se refiere al tiempo del contrato».

Construya un diagrama de un acto de compraventa.

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TEORÍA DE LOS ACTOS JURÍDICOS

Subraye conceptos e ideas centrales.

Reflexione en torno a esta idea.

Subraye conceptos e ideas centrales.

Probablemente, usted en alguna oportunidad ha suscrito un contrato de este tipo. En relación a esa experiencia, 214

2.2.2.- Contrato de Permuta Definido como Permutación o Cambio por el Código Civil, este Contrato alude al Acto en que «las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro» (Artículo 1.897). Equivalente al antiguo trueque, este tipo de Contrato no presenta mayores novedades en relación con la Compraventa, rigiéndose en casi todo por las reglas de ésta, como lo preceptúa el artículo 1.900, del Código Civil, que a la letra expresa: «las disposiciones relativas a la Compraventa se aplicarán a la permutación en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este Contrato; cada permutante será considerado como vendedor de la Cosa que da, y el justo Precio de ella a la fecha del Contrato se mirará como el precio que paga por lo que recibe en cambio». En este Contexto, el Contrato de Permuta generalmente es consensual, perfeccionándose por el mero consentimiento, salvo que una de las cosas o ambas sean bienes raíces o derechos hereditarios, en cuyo caso, para la perfección del contrato ante la Ley, se precisa de escritura pública (Artículo 1.898, Código Civil). No obstante la evidente analogía existente entre el Contrato de Compraventa y el de Permuta, entre ambos existen diferencias que es preciso consignar. Así, la permuta se distingue de la compraventa en que el Precio no se fija en dinero sino que cada Cosa es a un mismo tiempo Cosa Vendida y Precio de la otra, y cada uno de los contratantes tiene las calidades de comprador y vendedor. Por otra parte, en la Permuta una parte se obliga a dar una Cosa para recibir otra en su lugar; de suerte que si a uno de los contratantes, luego de haber recibido la Cosa del otro, se la quitan, porque el que la dio no era propietario de ella, no está obligado a entregar la que se había prometido en cambio, ya que no fue su ánimo celebrar un Contrato de Venta, sino de Permuta, con una Cosa cuyo dominio ya no se le puede trasladar. Por último, y de acuerdo a lo establecido en el artículo 1.899 del Código Civil, cabe tener presente que no son permutables las cosas no vendibles; como también, que no son hábiles para el Contrato de Permutación las personas que no son hábiles para el Contrato de Venta. 2.2.3.- Contrato de Arrendamiento Este tipo de contrato está conceptuado en el artículo 1.915 del Código Civil, en los siguientes términos: «(...) Contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de la Cosa, o a ejecutar una obra o a prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un Precio determinado». Puede revestir diversos caracteres: ser arrendamiento de cosas, arrendamiento de servicios o consistir en confección de una obra. a.- Características del Contrato de Arrendamiento Ateniéndonos a las clasificaciones, ya tratadas en su oportunidad, de los Actos Jurídicos en general, tenemos que el Contrato de Arrendamiento tiene las siguientes características: i.- Bilateral. Ambas partes se obligan recíprocamente, en los términos contenidos en su definición (artículo 1.915 ya citado).

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reflexione sobre las características de este contrato.

Verifique en un concepto de arriendo que posea la existencia de estos elementos.

Subraye ideas centrales.

ii.- Oneroso. Tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes. iii.- Conmutativo. Porque lo que una parte se obliga a dar o hacer se mira como equivalente de lo que la otra debe dar a su vez. iv.- Principal. Subsiste por sí mismo, sin necesidad de otra convención. v.- Consensual. Se perfecciona por el solo consentimiento de las partes, acordes en el Precio, Cosa, Obra o Servicio. vi.- De Tracto Sucesivo. Rasgo característico de este tipo de Contrato, consistente en que sus Obligaciones se van renovando y extinguiendo sucesivamente. b.- Elementos Los elementos esenciales de este Contrato son: la Cosa, el Precio y el Consentimiento. Algunos alcances respecto de estos rasgos: i.- La Cosa Arrendada. Requisitos • Que exista o se espera que exista Si ella hubiese desaparecido a la época de celebrarse el Contrato, el arrendamiento sería nulo por falta de objeto; y en el evento que el arrendador haya actuado de mala fe, es decir, sabiendo de la destrucción de la Cosa, deberá indemnizar al arrendatario por los perjuicios que ello le ocasionare. • Goce posible Toda vez que el disfrute de la Cosa es en sí el objetivo del Contrato, la importancia de este requisito es evidente. Por ello es que las condiciones del goce pueden expresarse en el Contrato, en cuyo caso se observará lo estipulado por las partes. Si así no fuere, habrá que atenerse a lo establecido por la Ley en la materia, y si esto no fuere posible se dará a la Cosa el uso a que esté naturalmente destinada o que se induce de las circunstancias del Contrato o de la costumbre del país. • Susceptible de ser arrendada Al respecto, cabe considerar que son arrendables todas las cosas corporales e incorporales que puedan usarse sin consumirse. Incluso se puede arrendar la Cosa ajena, y el arrendatario de buena fe tendrá Acción de Saneamiento contra el arrendador, en Caso de Evicción (artículo 1.916, del Código Civil). • Cosas no susceptibles de ser dadas en arrendamiento - Las cosas fungibles y consumibles, ya que, expirado el Contrato, el arrendatario debe devolver la misma cosa que fue objeto del arrendamiento. - El Derecho de alimentos, el que, conforme al artículo 334 del Código Civil, entre otras características, no puede cederse de modo alguno. - Los derechos estríctamente personales, como el de habitación y el de uso. - Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la alta mar (artículo 585, Código Civil). - Las cosas consagradas a culto divino.

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TEORÍA DE LOS ACTOS JURÍDICOS

Subraye las ideas centrales. Remítase a su experiencia. ¿Su arrendador cumplió sus obligaciones? En caso contrario, ¿Usted cumplió con estas obligaciones?

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- El Derecho de Servidumbre, separado del predio en cuyo beneficio ha sido constituido (artículo 825, Código Civil). c.- Obligaciones del Arrendador Derivado de la obligación principal y genérica de proporcionarle al arrendatario el goce pacífico de la cosa arrendada, al arrendador le corresponden las siguientes obligaciones: i.- Entregar la cosa arrendada Ello debe efectuarse en el lugar designado por la convención. En el evento que ello no se haya convenido expresamente, y si se trata de una especie o cuerpo cierto, la entrega se hará en el lugar en que la Cosa existía a la época de generarse la obligación, aplicándose al efecto las reglas generales respecto de dónde debe efectuarse el pago (artículo 1.588 y 1.589 del Código Civil). Por lo que si se trata de otra Cosa, el pago se hará en el domicilio del arrendador. En cuanto al momento en que debe efectuarse la entrega, ello será según lo convenido en el Contrato; en consecuencia, si se hubiere estipulado plazo, habrá que atenerse a sus términos. En cambio, si no se hubiere pactado plazo, la entrega deberá hacerse al celebrarse el contrato. Si el mal estado de la Cosa, producto de un vicio que ésta tenía con anterioridad a la celebración del Contrato, le impide al arrendatario hacer uso de ella para lo que le requiere, tendrá Derecho a pedir la terminación del contrato de arrendamiento, con indemnización de perjuicios. Supuesto el caso que el arrendador no le entrega la cosa arrendada al arrendatario, éste dispone de la posibilidad de accionar dos derechos: - El Derecho personal que emana del Contrato de Arrendamiento para exigir la ejecución forzada de la obligación de entregar. - El Derecho a pedir la resolución del Contrato con indemnización de perjuicios. ii.- Mantener la cosa arrendada en términos tales que sea idónea para satisfacer las necesidades de la contraparte. En tal virtud el arrendador debe hacer las reparaciones necesarias que precise la Cosa, entendidas por tales aquellas indispensables para mantener la especie en estado de servir al objeto o fin propuesto al contratarla y que, por lo tanto, de no hacerse, la Cosa desaparece o no sirve para el uso a que se le destina. Pesará sobre el arrendador la obligación de reembolsar al arrendatario lo que éste haya gastado en las mencionadas reparaciones, si se dan los siguientes requisitos: a.- Que el arrendatario no las haya hecho indispensables por su culpa; b.- Que le haya dado pronta noticia al arrendador para que las realizara, a menos que la noticia no hubiere podido darse en tiempo; c.- Que el arrendador no haya tratado de hacerlas oportunamente; d) Que el arrendatario pruebe la necesidad de las reparaciones de que se trata. En este mismo rubro interesa señalar que entre otro tipo de mejoras, están las útiles, entendidas por tales aquellas que aumentan el valor venal (de venta) de la Cosa. Refiérese a ellas el Código Civil en su artículo 909, inciso segundo. Para que el arrendatario pueda reclamar el pago de dichas

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Subraye las ideas centrales. Remítase a su experiencia. ¿Como arrendatario, cumplió con estas obligaciones? En caso contrario, ¿lo hizo su contraparte?

mejoras, será preciso que el arrendador le haya autorizado efectuarlas y se haya comprometido expresamente a pagarlas. iii.- Librar al arrendatario de toda turbación o embarazo que impida el goce de la cosa arrendada Conforme lo establece el artículo 1.928 del Código Civil, el arrendador no podrá: ejecutar ninguna obra o transformación en la cosa arrendada, salvo el caso de transformaciones indispensables, por cuyas molestias el arrendatario tendrá Derecho a que se le compense con rebaja de la renta o precio de arrendamiento; hacer cualquier obra que turbe el Goce del arrendatario en la cosa arrendada. d.- Obligaciones del Arrendatario Sobre quien recibe la Cosa dada en arrendamiento, pesan obligaciones que se pueden resumir en los siguientes puntos: i.- Obligación de pagar la renta (Precio) La obligación de pagar la renta o precio del arrendamiento es tan esencial como la de entregar la cosa arrendada por el arrendador. En el evento de no haberse pactado la forma de pagar la renta de arrendamiento, y de acuerdo a lo establecido en el artículo 1.944 del Código Civil, se estará a la Costumbre del país, y si no hubiere Costumbre, las rentas de un predio urbano se pagarán por meses, y la de los predios rústicos, por años. Ahora bien, si la falta de acuerdo es una omisión referida al Precio en sí mismo, y la Cosa ya hubiere sido entregada al arrendatario, regirá lo dispuesto en el artículo 1.943 del Código Civil, en cuanto a que si por una u otra parte no se produjere prueba legal de lo estipulado a este respecto, se estará al justiprecio de peritos, prorrateándose entre las partes el costo de dichas diligencias. En el caso que el arrendatario no pague la renta, y conforme lo autoriza el artículo 1.977 del Código Civil, el arrendador entablará un juicio de terminación del contrato de arrendamiento, aduciendo dicha circunstancia como causal. Para ello deberá notificar al arrendatario dos veces. Acto procesal que constituye lo que se llama la primera y segunda Reconvenciones de Pago. Esta figura se refiere a los predios urbanos y no a los rústicos. Como Derecho alternativo del expresado, el arrendador puede solicitar judicialmente el cumplimiento del Contrato. ii.- Uso de la cosa según los términos o espíritu del contrato Según el enunciado, y siguiendo en ello al artículo 1.938 del Código Civil, el arrendatario es obligado a usar de la Cosa conforme a lo convenido en el Contrato, tanto en letra como en espíritu. Si el arrendatario contraviene a esta regla, el arrendador tendrá Derecho a pedir la terminación del Contrato con indemnización de perjuicios. Puede suceder que las partes no hayan convenido expresamente la forma de uso y Goce de la Cosa arrendada. En este caso, el Goce del arrendatario debe ajustarse a la presunta intención de los contratantes y al natural destino de la Cosa. También en este caso se podría invocar la aplicación, en la materia que nos ocupa, de la Costumbre del país. 217

TEORÍA DE LOS ACTOS JURÍDICOS

iii.- Cuidar de la cosa como un buen padre de familia El Código Civil, en su artículo 1.939, establece que el arrendatario empleará en la conservación de la Cosa el cuidado de un buen padre de familia. Si relacionamos lo dicho con lo expresado en los incisos segundo y tercero del artículo 44 del mismo cuerpo legal, tendremos que el arrendatario responde de la culpa leve, descuido leve, o descuido ligero, es decir, de la falta de diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Más aun, el arrendatario no sólo es responsable de su propia culpa, en relación con la conservación de la Cosa Arrendada, sino también de la de su familia, huéspedes y dependientes (artículo 1.941, C.C.). iv.- Efectuar las reparaciones locativas Se entienden por reparaciones locativas las que según la costumbre del país son de cargo de los arrendatarios, y las que en general se efectúan para subsanar los deterioros producidos como resultado de un Goce normal de la Cosa hecho por el arrendatario. En tal virtud, corresponderá al arrendatario responder por los deterioros que se produzcan en la Cosa por su culpa o la de sus dependientes, como roturas de vidrios, daños en la pintura, y otros análogos. v.- Restituir la cosa al fin del arrendamiento Esta obligación la cumplirá el arrendatario restituyendo la Cosa en el estado en que le fue entregada, habida consideración del normal desgaste que ésta haya experimentado por efectos del uso y goce legítimos que se le haya dado. En el caso de los bienes inmuebles, la restitución debe efectuarse poniendo la Cosa materialmente a disposición del arrendador absolutamente desocupada y entregándole las llaves, como expresamente lo preceptúa el artículo 1.948 del Código Civil. Si el arrendatario se niega a restituir la Cosa, el arrendador dispone de una acción personal para exigir la devolución (las acciones personales nacen de los derechos personales o créditos, que conforme lo preceptúa el artículo 578 del Código Civil, son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposición de la Ley, han contraído las obligaciones correlativas), y en caso necesario, puede ejercitar su acción real de dominio, la que emerge de su Derecho real de dominio. (Derecho real es el que se tiene sobre una cosa sin respecto a determinada persona). En lo que respecta a la expiración del Contrato de Arrendamiento, existen causales propias de este tipo de Acto, sin perjuicio de los modos que rigen el término de otros Contratos. El Código Civil en su artículo 1.950, señala como tales modos especiales: Por la destrucción total de la Cosa Arrendada; Por la expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo; Por la extinción del Derecho del arrendador Por sentencia del juez en los casos que la Ley lo ha previsto. Se agregan otras causales de término del Contrato en análisis: 218

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Subraye las ideas centrales.

Reflexione sobre la base de su experiencia, ejemplifique estas modalidades.

- Reparaciones en la Cosa Arrendada, de tal entidad que impiden su Goce. - Desahucio (avisos ya referidos). - Insolvencia del arrendatario. e.- Ley Nº 18.801 sobre Arrendamiento. Noción En el contexto del concepto general del arrendamiento, por su importancia y aplicación, cabe mencionar la existencia de la Ley Nº 18.801, de 1982, sobre arrendamiento de predios urbanos. Incluye aquellos ubicados dentro del radio urbano respectivo, como también a los arrendamientos de viviendas situadas fuera del radio urbano, aunque incluyan terreno, siempre que su superficie no exceda de una hectárea. Conforme a lo normado por esta Ley, la renta anual máxima no puede exceder del 11% del avalúo vigente para el pago del impuesto territorial. (Nº 1, artículo 2º transitorio). Si se modificaren los avalúos referidos, el porcentaje mencionado se reajustará automáticamente y el arrendador fijará la renta en esa relación, sin necesidad de convención o Contrato Modificatorio. El subarrendador sólo podrá cobrar al o los subarrendatarios, cuando los hubiere, la renta proporcional a la renta máxima correspondiente a todo el inmueble, aumentada hasta en un 10%. Y si en ello se incluyen bienes muebles (arredamiento o subarrendamiento), la renta de estos últimos se fijará separadamente del inmueble y no podrá exceder del 30% de la renta máxima. Esta misma Ley establece que el arrendador no podrá exigir directa o indirectamente a su arrendatario una renta superior a la máxima legal, o el pago anticipado de más de un mes de dicha renta, como tampoco exigirle garantías que excedan a un mes de renta, pudiéndose agregar que la devolución de ésta, a su turno, deberá ser en dinero y el monto reajustado de acuerdo a las variaciones del I.P.C. f.- Otras modalidades del Contrato de Arrendamiento Existen contratos de Confección de Obra Material, el de Arrendamiento de Servicios Inmateriales y el de Transporte. Nos remitiremos sólo a dar el concepto de cada uno de ellos: i.- Contrato de confección de obra material. En su virtud las partes se obligan recíprocamente, la una a ejecutar determinada obra material y la otra a pagar un precio de acuerdo a la importancia del trabajo. La persona que se encarga de la confección de la obra recibe la nominación genérica de artífice. ii.- Contrato de arrendamiento de servicios inmateriales. Está referido al arrendamiento de servicios (obras) en que predomina la inteligencia sobre la mano de obra, como sucedería, por el ejemplo, con una composición literaria. iii.- Contrato de transporte. Aquel por el que una parte se compromete mediante cierto flete o precio, a transportar o hacer transportar de un lugar a otro pasajeros o mercaderías ajenas, y a entregar éstas a la persona a quien vayan dirigidas. Las partes intervinientes son: 219

TEORÍA DE LOS ACTOS JURÍDICOS

- Acarreador, barquero o naviero. El que se encarga de transportar o contrae la obligación de conducir. - Consignante, cargador o remitente. El que se encarga del envío o despacho de la carga. - Consignatario. Aquel a quien se envían las mercaderías. - Empresario de Transportes. El que ejerce la industria de hacer ejecutar transportes de personas o cargas. Subraye conceptos e ideas centrales. ¿Alguna vez ha suscrito un contrato de este tipo? Analice el Contrato que suscribió. ¿Cómo se expresan estas características en él?

Reflexione. ¿Qué consecuencias trae para el mutuario no cumplir con sus obligaciones? 220

2.2.4.- Contrato de Mutuo a.- Concepto El Mutuo o Préstamo de Consumo es un Contrato en que una de las partes (mutuante) entrega a la otra (Mutuario) cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad (Artículo 2.196 del Código Civil). b.- Características También en el contexto de la clasificación general de los Actos Jurídicos, el Préstamo de Consumo presenta las siguientes características: i.- Es un Contrato Real. Se perfecciona por la tradición de la Cosa, ya que la obligación de restituirla -obligación esencial y que tipifica a este Contrato- no puede nacer antes de que haya sido recibida. ii.- Es un Contrato Unilateral. Solamente se obliga el mutuario a devolver otras tantas cosas del mismo género y calidad de las que ha recibido en préstamo. iii.- Es un Título Traslaticio de Dominio. Rasgo que se desprende por el hecho de perfeccionarse sólo por la tradición, la que es un modo de adquirir el dominio. En consecuencia, recibida la Cosa por el mutuario, éste se hace dueño de ella. iv.- Es un Contrato Principal. Porque para nacer, subsistir y producir efectos no precisa de otro Contrato. Por el contrario, él es principal respecto de otros accesorios que eventualmente se puedan constituir en garantía de la devolución de la Cosa entregada en mutuo, como el de prenda y el de hipoteca. v.- Es un Contrato por Naturaleza Gratuito. No obstante, en oportunidades puede ser Oneroso, cuando se estipula que el mutuario pagará intereses por la Cosa que se le ha entregado en préstamo de uso. El mutuo sólo puede recaer sobre cosas fungibles; las que en concepto de las partes puedan sustituirse por tener igual poder liberatorio (expedito, rápido). c.- Efectos En cuanto a los Efectos del Mutuo, se asimilan prácticamente a las obligaciones de las partes intervinientes en el Contrato. Así tenemos: i.- Obligaciones del Mutuario. Restituir las cosas recibidas, cabiendo distinguir entre cosas fungibles que no sean dinero y el dinero. • Restitución de cosas fungibles distintas del dinero En este caso el mutuario deberá restituir igual cantidad de cosas del mismo género y calidad, sea que el Precio de ellas haya bajado o subido

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Subraye conceptos e ideas centrales.

en el intervalo. Si ello no fuere posible o no lo exija el mutuante, el mutuario podrá pagar lo que las cosas valgan en el tiempo y lugar en que ha debido hacerse el pago. Todo ello en los términos del artículo 2.198 del Código Civil. • Restitución del dinero objeto del mutuo Si se ha prestado dinero, se debe la cantidad expresada en el Contrato. d.- Plazo para la Restitución de lo dado en Mutuo Necesariamente este contrato debe establecer un plazo para la restitución de la Cosa dada en mutuo, término al que habrá que atenerse, según lo hayan convenido las partes. En el evento de que no se haya estipulado plazo para el cumplimiento, y acorde con lo dispuesto por el artículo 2.200 del Código Civil, no podrá el mutuante pedir la devolución de lo prestado dentro de los diez días siguientes a la entrega. También es posible pactar que el mutuario pague la suma prestada cuando le sea posible, circunstancia en la que el juez fija un plazo, prudencialmente. Tenemos, entonces, que el plazo de restitución puede ser Convencional, Legal, o Judicial. e.- Obligaciones Eventuales del Mutuante Se califican como Eventuales, porque pueden o no darse, y en todo caso, con posterioridad a la constitución del Contrato. Al respecto, transcribimos el artículo 2.203 del Código Civil: «El mutuante es responsable de los perjuicios que experimente el mutuario por la mala calidad o los vicios ocultos de la cosa prestada, bajo las condiciones expresadas en el artículo 2.192»... (1º. que la mala calidad o los vicios hayan sido de tal naturaleza que probablemente hubiesen de ocasionar los perjuicios; 2º. que hayan sido conocidos y no declarados por el mutuante; 3º. que el mutuario no haya podido con mediano cuidado conocerla o precaver los perjuicios). «Si los vicios ocultos eran tales que conocidos no se hubiera probablemente celebrado el Contrato, podrá el mutuario pedir que se rescinda». f.- Mutuo con Intereses Siendo esta modalidad la de más común y generalizada ocurrencia, a continuación damos algunas nociones respecto de su figura, sin entrar a la calificación filosófica o moral del préstamo con interés, sino sólo a sus consideraciones jurídicas y económicas: • Sólo se debe interés en el mutuo cuando ello se ha convenido de forma expresa en el Contrato. Por tanto, no existe la posibilidad de presumir la estipulación de intereses; • No obstante lo anterior y en el evento que en los hechos se hayan pagado intereses, no obstante no haberse estipulado y el mutuante los haya recibido, hay posiciones doctrinarias que estiman que dicho pago se ha hecho en cumplimiento de una convención tácita.

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TEORÍA DE LOS ACTOS JURÍDICOS

Si ha pedido un Crédito, ¿qué tipo de interés le han aplicado?

Subraye conceptos e ideas centrales. Es probable que usted conozca la existencia de este tipo de Contratos. Cite algunos ejemplos.

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Al respecto el Código Civil, en su artículo 2.208, dispone que «si se han pagado intereses, aunque no estipulados, no podrán repetirse ni imputarse al capital». En todo caso, los intereses pueden pactarse tanto en dinero como en cosas fungibles, en especies, según sea la naturaleza de la deuda genérica. i.- Clases de interés Existen, para estos efectos, tres tipos de interés: corriente, convencional y legal. • Interés Corriente. Tiene este carácter el que se acostumbra a cobrar en el comercio, el que en nuestro país es siempre superior al legal, y que es fijado por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (Ley Nº 18.010/1981). • Interés Legal. Es el fijado por la Ley, en los términos del artículo 2.207 del Código Civil, el que se aplica en aquellos casos en que se han estipulado intereses en general, sin determinar cuota. • Interés Convencional. Fijado por las partes, acorde con lo preceptuado en el artículo 2.206 del Código Civil. No tiene más límites que los que fueren establecidos por la Ley especial; salvo que, no limitándolo la Ley, exceda en una mitad al que se probare haber sido interés corriente al tiempo de la convención, en cuyo caso será reducido por el juez a dicho interés corriente. 2.2.5.- Contrato de Comodato a.- Concepto El Comodato, llamado también Préstamo de Uso, de acuerdo a lo establecido en el art. 2174, del Código Civil, «es un Contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie después de terminado el uso». b.- Características • El Comodato es un Contrato Real, porque se perfecciona por la entrega de la Cosa, constituyendo así un título de mera tenencia en el que el Comodatario (el que recibe la especie) posee a nombre ajeno, reconociendo el dominio del Comodante (dueño de la cosa que la entregó en comodato); • Es un Contrato Gratuito, ya que no se paga precio alguno por el uso de la Cosa; si se pagara, se transformaría en Contrato de Arrendamiento; • Es un Contrato Principal, porque subsiste y vale por sí solo sin que se precise la concurrencia de otro Acto; • Es un Contrato Unilateral, porque al perfeccionarse origina obligaciones sólo para una de las partes, el comodatario (el que recibe en préstamo de uso la cosa), quien debe conservarla y usar de ella conforme al espíritu del Contrato y restituirla cuando esto corresponda; • Requisito Especial: que la Cosa entregada y recibida en comodato no sea consumible, ya que pesa sobre el comodatario restituir, cuando

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corresponda, precisamente la cosa entregada en préstamo y no otra. Por ello se habla de Cosa individualmente determinada (especie o cuerpo cierto). c.- Obligaciones del Comodatario (quien recibe la Cosa): • Obligación de cuidar y conservar la Cosa. • Obligación de usar de ella según lo convenido en el Contrato, y si nada se ha dicho, conforme al uso ordinario de la Cosa. • Obligación de restituir la especie prestada al término del Contrato. d.- Causa Especial de Extinción Fuera de las reglas generales que operan en la terminación de todo Contrato, en el caso del Comodato se da una causal especial: la muerte del comodatario, caso en el que los herederos de éste están obligados a restituir la especie. Ahora bien, si quien fallece es el comodante, existiendo plazo pendiente del préstamo, el comodatario continúa gozando del Comodato hasta el término de dicho plazo. e.- Comodato Precario Se llama así cuando la Cosa entregada en préstamo debe ser restituida en cualquier momento que lo solicite el comodante. También constituye Precario todo Goce de un bien que se haga por mera tolerancia o ignorancia del propietario. Subraye conceptos e ideas centrales. ¿Usted ha sido alguna vez Aval?

¿Conoce algún caso en que el aval debió pagar la deuda?

2.2.6.- La Fianza a.- Concepto Es una obligación accesoria, en virtud de la que dos o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o en parte, si el deudor principal no la cumple. (Art. 2536 del Código Civil). b.- Características • Se trata de un Contrato Accesorio que, teniendo por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, no puede subsistir en forma independiente de ella. • Es un Contrato Generalmente Consensual, que se perfecciona por el solo consentimiento de las partes. Excepcionalmente puede ser Solemne (sujeto a determinadas formalidades). • Sólo contrae obligaciones el fiador (el que avala) respecto del acreedor de la obligación principal. El deudor (principal, directo) es extraño al Contrato. • Es un Contrato Gratuito, porque tiene por objeto la utilidad de sólo una de las partes, sufriendo el gravamen únicamente el fiador. • Otro rasgo de este Contrato es que es Expreso. Es decir, precisa que el fiador exteriorice de forma clara e inequívoca, dejando constancia de su intención de obligarse al pago de la deuda en el evento de que el deudor principal no la satisfaga. • Es constitutiva de una garantía personal, a diferencia de la hipoteca y la prenda, que son derechos reales. 223

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c.- Clases de Fianzas Desde el punto de vista de su origen, y de acuerdo a lo establecido en el art. 2336 de Código Civil, la Fianza puede ser: • Convencional: aquella que se constituye por Contrato. • Legal: ordenada por un precepto legal. (Ej: los tutores y curadores, para ejercer su cargo generalmente deben rendir fianza). • Judicial: la que exige un Juez en casos determinados (Ej: se otorga en juicios criminales para salir en libertad provisional). Existen otros tipos de Fianza: Simple o Solidaria; Limitada e Ilimitada; Civil o Comercial. d.- Extinción Esta materia está tratada en el Código Civil, en sus arts. 2381, 2382 y 2383. No obstante a continuación se señalan algunas de las causales de extinción de la Fianza: • Por la extinción de la obligación principal, en todo o en parte. • Por la confusión (reunir en sí) de las calidades de acreedor y fiador, o de deudor y fiador. • Por la ampliación o prórroga del plazo de una deuda, concedida por el acreedor al deudor principal. Subraye conceptos e ideas centrales.

¿Conoce la existencia de la Caja de Crédito Prendario?

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2.2.7.- La Prenda a.- Concepto Contrato por el que se entrega una cosa mueble a un acreedor para seguridad de su crédito, otorgándole la facultad de perseguir la cosa empeñada, retenerla en ciertos casos y pagarse preferentemente con el producto de su realización, en caso que el deudor no cumpla la obligación garantizada. El Código Civil se refiere a esta institución en el art. 2384, en los siguientes términos: «Por el Contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito. La cosa entregada se llama prenda. El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario». b.- Características De la definición y concepto dados se desprenden los siguientes elementos integrantes: • Se perfecciona la prenda por la entrega de la Cosa al acreedor (Contrato Real). • Es un Contrato Unilateral, pues sólo es el acreedor prendario el que se obliga a restituir la Cosa una vez pagada (por el deudor) la totalidad de la deuda. • Es un Contrato Accesorio, porque tiene como único objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no puede subsistir sin ella. • Constituye un Título de Mera Tenencia, puesto que el acreedor no adquiere el dominio y ni siquiera el uso de la prenda, sino sólo su custodia.

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c.- Cosas que Pueden Empeñarse Pueden empeñarse todas las Cosas Muebles que están en el comercio humano y que son idóneas para dar seguridad al acreedor, así sean corporales o incorporales, propias o ajenas. En el extremo opuesto, no pueden empeñarse las Cosas Futuras y las naves. d.- Obligaciones del Acreedor El acreedor prendario está obligado a guardar y conservar la prenda, luego de satisfecha la obligación y pagados los gastos y eventuales perjuicios. También responde de los deterioros que ésta haya sufrido por su hecho o culpa. Por otra parte, no puede servirse de ella, sin el consentimiento del deudor. e.- Derechos del Deudor • Derecho a que se le restituya la prenda una vez que haya satisfecho la totalidad de la deuda (capital, intereses, gastos de conservación, perjuicios). • Reclamar la restitución inmediata si el acreedor abusa de la prenda. • Solicitar que se le permita reemplazar la prenda por otra, sin menoscabo de los derechos del acreedor prendario. • Derecho a vender la prenda o constituir derechos a favor de terceros, ya sean de goce o mera tenencia de la misma. • Derecho a concurrir a la subasta de la Cosa Empeñada. • Derecho para pagar la deuda e impedir el remate. f.- Causales de Extinción de la Prenda • Por el término de la obligación principal a la que accede. • También se extingue, subsistiendo el crédito principal, en los siguientes casos: a.- Destrucción total de la prenda; b.- Adquisición por el acreedor del dominio sobre la prenda; c.- Resolución (término) del Derecho del constituyente.

Subraye ideas y conceptos centrales. Indague en un Banco Comercial las características de una hipoteca.

2.2.8.- La Hipoteca a.- Concepto «Es un Derecho real que grava un inmueble, que no deja de permanecer en poder del constituyente, para asegurar el cumplimiento de una obligación principal, otorgando al acreedor el Derecho de perseguir la finca en manos de quien quiera que la posea y de pagarse preferentemente con el producto de la realización». (Meza, 1974). Por su parte, el Código Civil en su artículo 2407, la define expresando que es un Derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor. b.- Elementos Para los efectos de su mejor entendimiento, se prefiere el concepto doctrinal a la definición legal, por destacar aquél en mejor forma que ésta las características fundamentales de tan importante institución: • Es un Derecho Real: su particularidad es que no hace desmembrar la propiedad, ni la quita de manos del propietario, ni limita o restringe 225

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su goce, como sucede con otros derechos, como el de Usufructo o de Servidumbre. El efecto de la hipoteca, como Derecho real, es que sigue a la cosa hipotecada como si fuera su sombra (Derecho de persecución). • Es un Derecho Inmueble: La hipoteca tiene el carácter de inmueble (grava bienes de tal naturaleza), cualquiera sea la naturaleza del crédito garantizado. (Excepción: las naves, consideradas muebles por el Código de Comercio, son hipotecables). • Es un Derecho Accesorio: Asegura el cumplimiento de una obligación principal. c.- Quiénes pueden Hipotecar Pueden hipotecar los que son capaces de enajenar (vender), según lo dispone el artículo 2414 del Código Civil. No obstante, quienes no lo son no pueden hacerlo por sí mismos, pero sí cuando cumplan con las formalidades que, para cada caso, señala la Ley. (Ej: el hijo de familia no puede, sin autorización judicial, hipotecar sus inmuebles, aunque integren su peculio profesional). d.- Otorgamiento e Inscripción La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública, pudiendo estar ella establecida en el mismo Contrato a que accede. Ej: en el Contrato de Compraventa de una casa (Acto principal), se puede hipotecar la misma casa para garantizar el pago de un saldo de precio (Acto accesorio). Además, la hipoteca deberá ser inscrita en el Registro de Hipotecas, Gravámenes y Prohibiciones que lleva el Conservador de Bienes Raíces correspondiente, para que tenga valor. e.- Cosas que pueden Hipotecarse • Inmuebles que se posean en propiedad. • Inmuebles que se posean en usufructo (lo que se grava es el Derecho de Usufructo). • Las naves, según lo ya dicho (no obstante ser bienes muebles). • Las minas. f.- Causales de Terminación Entre otras, se citan las siguientes causales: • Por extinción de la obligación principal a la que accede (precisamente por ser contrato accesorio). • Por confusión (reunir en sí) de las calidades de dueño del inmueble y de acreedor hipotecario. • Por expropiación por causa de utilidad pública. • Por cancelación del acreedor (pago de la obligación por parte del deudor hipotecario) • Por la llegada del día hasta el que fue constituida.

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Construya un esquema comparativo entre prenda e hipoteca.

Subraye conceptos e ideas centrales.

Consiga un contrato de Cuenta Corriente Bancaria. ¿Cómo se expresan los conceptos establecidos por la Ley en él?

2.2.9.- El Contrato de Cuentas Corrientes Bancarias a.- Generalidades De acuerdo con lo establecido en el inciso primero del artículo 1º, de la Ley del ramo (D.F.L. Nº 707, de 1982), «La Cuenta Corriente Bancaria es un Contrato en virtud del cual un Banco se obliga a cumplir las órdenes de pago de otra persona hasta concurrencia de las cantidades de dinero que hubiere depositado en ella o del crédito que se haya estipulado». Siendo clara en su texto y breve en su parte general, la Ley es reproducida seguidamente, desde su artículo 1º., inciso segundo, al Nº 9: • «Artículo 1º, inciso segundo: El Banco deberá mantener en estricta reserva, respecto de terceros, el movimiento de la Cuenta Corriente y sus saldos, y sólo podrá proporcionar estas informaciones al librador o a quien éste haya facultado expresamente. No obstante, los Tribunales de Justicia podrán ordenar la exhibición de determinadas partidas de la Cuenta Corriente en causas civiles y criminales seguidas con el librador. • Artículo 2º. El Banco acreditará a su comitente el dinero que éste o un tercero entreguen con tal objeto. • Artículo 3º. El Banco podrá permitir que su comitente gire en exceso del monto del crédito estipulado o de su haber en efectivo. En tal caso, los primeros abonos que en seguida se hagan a la cuenta se aplicarán de preferencia a extinguir el sobregiro. • Artículo 4º. El cliente deberá efectuar el reconocimiento de los saldos de cuentas que el Banco le presente y dichos saldos se tendrán por aceptados si no fueren objetados dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que el correo certifique la carta que contenga dichos saldos, sin perjuicio del Derecho del cliente para solicitar posteriormente la rectificación de los errores, omisiones, partidas duplicadas u otros vicios de que dichos saldos adolecieren. • Artículo 5º. El Derecho de hacer determinar judicialmente los saldos semestrales, prescribe en dos años, contados desde la fecha del respectivo balance. • Artículo 6º. El 30 de junio y el 31 de diciembre de cada año, el banco podrá cerrar las cuentas corrientes de crédito que arrojen saldo a su 227

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favor y que no hayan tenido movimiento durante los dos últimos semestres. • Artículo 7º. Sea que la Cuenta Corriente concluya de la forma ordinaria o en la que previene el artículo anterior, no podrán capitalizarse los intereses del saldo definitivo. • Artículo 8º. Los Bancos podrán cobrar comisión y abonar intereses en las cuentas corrientes, de acuerdo a las normas que dicte el Banco Central. • Artículo 9º. Las disposiciones de los artículos 611, 612, 613, 614, 615 y 617 del Código de Comercio se aplicarán también a la Cuenta Corriente Bancaria en cuanto no sean contrarias a la presente Ley».

Subraye conceptos e ideas centrales.

Imagine que usted ha decidido adquirir un vehículo; para ello contrajo un crédito con el vendedor, razón por la que firmó 10 letras de $100.000 c/u. En este proceso, ¿qué papel jugaron usted y la empresa?

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2.2.10.- Nociones Elementales sobre la Letra de Cambio a.- Concepto Anterior a las modificaciones que la Ley Nº 18.092/82 introdujo al Código de Comercio, en su artículo 108, el Código precedentemente citado, en su artículo 632 (hoy derogado) definía a la Letra de Cambio como «un mandato escrito, revestido de las formas prescritas por la Ley, por el cual el LIBRADOR ordena al LIBRADO pague una cantidad de dinero a la persona asignada, llamada TOMADOR, o a su orden». A falta de definición actual, retomamos dicha descripción. b.- Personas que intervienen en una Letra de Cambio En la Letra de Cambio intervienen al menos tres personas: quien la emite, denominado LIBRADOR (por ejemplo un vendedor); a quien se dirige la orden de pago, denominado LIBRADO (por ejemplo, un comprador), y la persona a cuyo favor se ordena hacer el pago, que recibe el nombre de TOMADOR (por ejemplo, el banco en que el vendedor-librador ha descontado la Letra). • Librado: es la persona a quien se ordena que pague la cantidad girada. Mientras mantenga esta calidad no contrae ninguna responsabilidad cambiaria. • El Aceptante: es el mismo librado que ha manifestado su voluntad en orden a efectuar el pago ordenado. Una vez aceptada la Letra, el aceptante pasa a ser el principal deudor. • Librador o Girador: es la persona que crea la Letra, dando la orden de pago al librado. Es quien da origen al título, es decir, lo crea. El librador puede actuar sólo en esta calidad, como asimismo puede ser beneficiario o tenedor (cuando gira la letra a su orden) o librado o aceptante (cuando gira la Letra a su carga). • Tomador o Beneficiario: es la persona a quien el librador transmite la letra (normalmente un banco), para que el librado la pague. El tomador puede endosar la Letra a terceras personas o presentarlas a la aceptación y al cobro. • Avalista: Es la persona que garantiza que el importe de la Letra va a ser hecho efectivo el día de su vencimiento por el librado, ya que en caso contrario se hace responsable del pago.

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• Endosante: es la persona que, siendo poseedora de la Letra, la transmite a otra (endosatario), por medio del endoso, quien a su vez, puede transmitirla mediante un endoso posterior. • Endosatario: es la persona que ha recibido la Letra en dominio, en prenda o en cobro, por el endoso. Si la ha recibido en propiedad se dirá simplemente que es «el tenedor», o el «portador»; si la recibe en prenda se llamará «acreedor prendario» o «tenedor pignoraticio», y si en cobro, se dirá que es un «mandatario en comisión de cobranza». c.- Requisitos de la Letra de Cambio La Letra de Cambio es un documento de carácter formal, lo que significa que debe reunir una serie de requisitos establecidos en la Ley para que nazcan los efectos típicos de tal título de crédito: • La indicación de ser Letra de Cambio, escrita en el mismo idioma empleado en el título. • El lugar y fecha de su emisión. No obstante, si la Letra no indicare el sitio de la emisión, se considerará girada en el domicilio del librador. • La orden, no sujeta a condición, de pagar una cantidad determinada o determinable de dinero. • El nombre y apellido de la persona a quien debe hacerse el pago o a cuya orden debe efectuarse. • El nombre, apellido y domicilio del librado. • El lugar y la época del pago. No obstante, si la letra no indicare el sitio del pago, este deberá hacerse en el domicilio del librado señalado en el documento, y si no contuviere la fecha de su vencimiento se considerará pagadera a la vista. • La firma del librador. d.- Clases o Tipos de Letras • Letra a la Vista: aquella que el tenedor puede cobrar en cualquier momento. Se reconoce porque lleva la expresión «a la vista». Es utilizada para los envíos de dinero por medio de instituciones bancarias. • Letra a Días Fecha: aquella que el tenedor puede cobrar sólo una vez que transcurran los días que se indican en el mismo documento: 30, 60, 90 ó más días. Se caracteriza porque lleva la expresión «a días». Se emplea para remesar fondos por medio de instituciones bancarias. • Letra a Día Fijo o Determinado: aquella que indica el día en que debe ser pagada. Se reconoce por este mismo motivo. Es la letra que se usa corrientemente en la actividad comercial e industrial. • Letra a días vista: Es aquella en que el plazo comienza a contarse desde el día siguiente en fue aceptada. De allí que en esta letra sea imprescindible que el librado indique la fecha de su aceptación. Esta letra se usa en las operaciones de carácter internacional. e.- Endoso de la Letra Es el Acto escrito por el cual el tenedor legítimo transfiere el dominio de la Letra, la entrega en cobro o la constituye en prenda. El Endoso debe estamparse al dorso de la Letra misma o de una hoja de prolongación adherida a ella, y debe ser firmado por el endosante. Pue229

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Reflexione. Si Usted fuera Aval, ¿cuáles son los riesgos a los que se expone?

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de aparecer de distintas formas, pero si la Letra sólo está firmada es un Endoso Translaticio de Dominio; éste garantiza la aceptación y pago de la Letra y el o los endosantes serán solidariamente responsables de los efectos de la falta de aceptación o pago, salvo estipulación en contrario estampada en el dorso. i.- Características que surgen del Endoso: • Debe hacerse por escrito. Debido a las finalidades que con él se persiguen, el endoso no podrá ser jamás verbal. ii.- Debe estar firmado. Bajo la responsabilidad del endosante su firma puede estamparse por medio de algún procedimiento autorizado o por otra persona, a ruego o representación. iii.- El endosante debe ser tenedor legítimo del título. iv.- Puede hacerse para: - Transferir el dominio de la Letra. - Entregarla en cobro. - Constituirla en prenda. v.- En el primer caso se denomina Endoso Traslaticio; en el segundo, Endoso en Comisión de Cobranza; y en el tercero, Endoso Pignoraticio o en Prenda. vi.- Debe hacerse al dorso de la Letra o de una hoja de prolongación adherida a ella. vii.- Debe contener el nombre del endosatario. En caso contrario, la Ley lo considera un Endoso en Blanco, según después veremos, por oposición al Endoso llamado Regular o Completo. f.- Aceptación de la Letra La Aceptación debe constar en la Letra misma por medio de las expresiones «acepto» o «aceptada», u otras equivalentes, junto con la firma del librador. La sola firma de éste puesta en el anverso de la letra importa Aceptación. El Acto de aceptar significa reconocer la deuda. La Aceptación no puede requerirse en días feriados, sábado ni el 31 de diciembre. g.- El Aval en la Letra de Cambio El Aval es un Acto escrito y firmado en la Letra de Cambio, en una hoja de prolongación adherida a ésta, o en un documento separado, por el que el girador, un endosante o un tercero garantiza en todo o en parte el pago de ella. Este puede ser limitado a tiempo, caso, cantidad o persona determinada, y en tal actuación, sólo producirá la responsabilidad que el avalista se hubiere impuesto. h.- Características del Aval • Es un Acto escrito y firmado. • Puede otorgarse en la Letra de Cambio, como en una hoja de prolongación adherida a ella o en un instrumento separado. • Puede ser otorgado por el librador, un endosante o un tercero (librador o endosante para estos efectos, son de escasa utilidad práctica).

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• • • • •

Cumple una función de garantía. La garantía es por el pago de la Letra. El pago puede ser garantizado en todo o parte. El Aval admite modalidades. El Aval es obligado al pago en los mismos términos que la Ley impone al aceptante. • No requiere contener el nombre del avalista. i.- Vencimiento de la Letra La Letra tiene cuatro tipos de vencimientos: • A la Vista: es pagadera a su presentación. • A un Plazo de la Vista: el término de esta Letra corre desde el día de su aceptación o de su protesto por falta de aceptación. • A un Plazo de la Fecha del Giro: esta corre desde el día de su emisión. • A un Día Fijo y Determinado: esta es pagadera en el día designado. Si la Letra no es pagadera en el plazo de un año y no existe protesto, prescribe la deuda. (Todas ellas prescriben en el plazo de 5 años). El vencimiento de la Letra de Cambio «es la época en que ella debe ser presentada al pago». Este período resulta de la mayor importancia por cuanto en la relación cambiaria hay diferentes personas involucradas que requieren de certeza en sus derechos y obligaciones. De todo Derecho nace una acción, y la acción se ejercitará cuando sea «exigible», por lo que podríamos decir que el vencimiento «es la época en que las obligaciones cambiarias se han hecho exigibles». Si el vencimiento ocurre en día festivo, se considerará como vencimiento el día hábil siguiente. j.- El Protesto La Ley no señala qué es el protesto, o en qué consiste. Sin embargo, del contexto de sus disposiciones se desprende que «se trata de un Acto solemne, efectuado por un funcionario autorizado, en virtud del que se deja constancia de la repugnancia a la aceptación o al pago de la letra de cambio». • La Letra de Cambio puede protestarse por: - Falta de aceptación. - Falta de fecha de aceptación. - Falta de pago. k.- Impuesto que Grava a las Letras de Cambio El artículo 1º Nº 3 del Decreto Ley Nº 3.475, de 1980, sobre Impuesto de Timbres y Estampillas, establece el monto del gravamen a que se encuentran afectos tanto la Letra de Cambio como el Pagaré. La disposición señala: «Grávanse con el impuesto que se indica las siguientes actuaciones y documentos que den cuenta de los Actos Jurídicos, Contratos y otras Convenciones que se señalan: Letras de Cambio, Libranzas, Pagarés, Créditos Simples o Documentarios, otras órdenes de pago distintas de los cheques y cualquier otro documento que contenga una operación de crédito de dinero, 0,1% 231

TEORÍA DE LOS ACTOS JURÍDICOS

sobre su monto por cada mes o fracción que medie entre la emisión del documento y la fecha de vencimiento del mismo, no pudiendo exceder del 1% la tasa que en definitiva se aplica. Los instrumentos a la vista o sin plazo de vencimiento deberán enterar la tasa de 0,5% sobre su monto. La renovación del plazo de vencimiento de los documentos citados, pagará el impuesto indicado en el inciso primero si por efecto de ella el plazo de vencimiento se extiende a más de un mes contado desde la emisión del documento, desde la llegada de éste al país o desde la última renovación pactada según el caso. El impuesto que proceda a aplicar se calculará en relación con la nueva cantidad adeudada». l.- Del Extravío El portador de una Letra Extraviada o su mandatario están obligados a practicar las siguientes diligencias: • Poner en noticia del librado o aceptante la pérdida de la Letra y manifestarle su oposición a la aceptación o pago. • Solicitar del tribunal competente se prohíba al librado la aceptación. Si la Letra hubiere sido aceptada antes de su pérdida se solicitará que se prohíba el pago sin el previo otorgamiento de una fianza. • Dar pronto aviso de la pérdida a su endosante y exigirle la expedición de un nuevo ejemplar. El procedimiento tiene por objeto que el tribunal declare el extravío, sustracción o deterioro parcial de la Letra y autorice al solicitante para que con el mérito de la copia autorizada de la resolución, ejerza los mismos derechos que le corresponden en virtud del documento extraviado, sustraído o parcialmente deteriorado. El portador de una Letra extraviada podrá solicitar que se declare el extravío de ésta y que se le autorice para ejercer los derechos que le correspondan como portador del documento. Será el tribunal competente para conocer de esta gestión el Juez de Letras en lo Civil de turno del domicilio del peticionario. Construya un cuadro comparativo que dé cuenta de los diferentes contratos examinados.

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U N I D A D IV

3.- Actividades de desarrollo a.- Imagine que es beneficiario de una importante herencia que le ha dejado un pariente lejano. La fortuna asciende a la suma de US$ 3.020.000.(tres millones veinte mil dólares estadounidenses), constituida por las siguientes partidas: • Por ser beneficiario de un seguro de vida de un valor de US$ 1.000.000 (un millón de dólares estadounidenses). • US$350.000 (trescientos cincuenta mil dólares estadounidenses) en letras por cobrar en distintos plazos; la primera de ellas dentro de un año y medio, desde el momento en que ha sido notificado. • Cuatro residencias en distintos balnearios (Iquique, La Serena, Viña del Mar y Frutillar) cuyo valor comercial asciende a US$ 450.000.- (cuatrocientos cincuenta mil dólares estadounidenses), y que actualmente se encuentran con moradores. • US$850.000.- (ochocientos cincuenta mil dólares estadounidenses), depositados en una cuenta corriente del Hong Kong Bank. • US$370.000.- por concepto de derechos del autor de una importante obra literaria, los que deberán pagarse dentro de seis meses a contar de hoy. Al respecto, desarrolle las siguientes actividades: i.- Identifique y describa los tipos de contratos que suscribió su pariente y subyacen en cada partida que constituyen la herencia. ii.- Reflexione sobre las características de los contratos. Identifique y explique: ¿Cuáles de las partidas son de liquidez inmediata? b.- Desde que tomó posesión de la herencia han transcurrido tres meses. Ya pasada la etapa de euforia, decidió que es el momento de planificar la inversión de los recursos que posee. Desde esta perspectiva, prevé dos alternativas: • Contratar los servicios de un banco para que le asesore en las inversiones más apropiadas a las condiciones del mercado y que puedan redituar mayor rentabilidad. • No solicitar asesoría bancaria y tomar las siguientes decisiones: mantener contratos de arrendamiento de los bienes raíces; adquirir un paquete accionario de Endesa España; comprar un predio de 600 hectáreas para la crianza de emúes; liquidar las letras y cambiar su cuenta corriente a un banco local. En relación a lo anterior, resuelva la siguiente actividad: i.- ¿Qué tipo de contrato debe suscribir en cada una de las alternativas? Explique. Contacte a su tutor.

c.- Imagine que entre las inversiones que desea realizar se encuentra un proyecto inmobiliario en la Comuna de La Unión en la localidad de Hueicolla. Dado que entre las oportunidades que ese sector posee está la signada por la construcción de la Carretera de la Costa, junto con las ventajas geográficas y paisajísticas únicas para la explotación turísti233

TEORÍA DE LOS ACTOS JURÍDICOS

ca. Sin embargo, los predios son tierras indígenas, que de acuerdo a la Ley del rubro N° 19.253/93, no pueden ser enajenadas a un comprador no indígena, a menos que éstas sean permutadas por otras de igual valor comercial. En relación a lo tratado: i.- ¿En qué consiste una permuta, qué la diferencia de la compraventa y del arrendamiento? ii.- Indague en la Ley Indígena las características y el procedimiento para realizar la permuta. d.- Ha decidido restar una pequeña suma a la fortuna, para realizar uno de sus sueños, un cambio completo en su hogar, comprando casa en un sector residencial, más grande y cómoda. Sin embargo, sus muebles generan disonancia con el nuevo estilo, por lo que los cambiará. Junto a su familia, concurre a una importante multitienda. Luego de observar y preguntar, compra; esta transacción la realiza pagando con un cheque al día. A metros de usted, se encuentra una joven pareja que realiza la misma operación, pero el pago lo realizan con una tarjeta de crédito otorgada por la multitienda. Al respecto: ¿Cuántos y qué tipos de contratos suscribe? ¿Cuántos y qué tipos de contratos suscribió la joven pareja? Para que usted pueda pagar con cheques, ¿qué contratos debió suscribir con anticipación? Con el Acto de pagar con un cheque, ¿qué le ordenó al banco? ¿Qué efectos Jurídicos tendría si la tienda no le entrega los muebles en el plazo convenido? e.- Piense en la joven pareja. Ellos también estaban amoblando su hogar. Su casa fue adquirida por la conjunción de tres fuentes de financiamiento: - Ahorro previo de 50 UF; - Subsidio habitacional de 90 UF; - Crédito otorgado por un banco, 310 UF; Para obtener el subsidio debieron postular, trámite en que fueron asesorados por una Corporación Habitacional a la que cancelaron 2.5 UF por el servicio prestado. Al respecto, señale: i.- ¿Cuántos y qué tipo de contratos suscribieron para obtener su casa? ii.- ¿Qué diferencias existen entre ellos?

F.- Resumen La Teoría de los Actos Jurídicos, tema de la presente unidad, nos brindó en su tratamiento la oportunidad de conocer los aspectos más relevantes y característicos de determinados sucesos que, teniendo origen próximo en la naturaleza o en el comportamiento del hombre (acción u omisión), producen consecuencias jurídicas. Efectos que pueden consistir en la generación, modificación o extinción de derechos y obligaciones.

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U N I D A D IV

Lea con detenimiento. Articule mentalmente un esquema globalizado de la Unidad.

Conceptuados los Actos Jurídicos y diferenciándolos de otros tipos de acontecimientos que no generan consecuencias en el campo del Derecho (hechos Jurídicos), vimos que el principio fundamental que los informa es de autonomía de la voluntad, cuyo ejercicio posibilita a los privados para realizar todo tipo de actos, siempre que no vayan contra la Ley, el orden público, la moralidad y las buenas costumbres. Luego observamos sus elementos, entendiendo por esenciales aquellos sin los que el Acto o no produce efecto alguno o degenera en otro diferente; de la naturaleza, aquellos que sin ser de la esencia, se entienden incorporados al Acto sin necesidad de mención expresa, y accidentales, donde las partes pactan en cláusulas especiales. Seguidamente nos detuvimos en la clasificación de los Actos Jurídicos, atendiendo a diversos criterios o puntos de vista. Avanzando en el análisis, y porque no todos los actos que efectúa el hombre tienen connotación jurídica, se estudiaron los requisitos de existencia de aquellos que califican como Jurídicos, dados sus efectos y consecuencias. Así, nos referimos a la Voluntad, entendida como la aptitud o disposición moral para querer algo (Consentimiento, en los Actos Jurídicos Bilaterales); el Objeto, que es el conjunto de derechos y obligaciones que el Acto Jurídico crea, modifica o extingue; la Causa, definida en nuestro Código Civil como el motivo que induce al Acto o Contrato. También vimos los requisitos de validez de los Actos Jurídicos, pues es posible que ellos nazcan a la vida como manifestación de voluntad, pero no surtan efecto, porque ésta se encuentra viciada por Error, Fuerza o Dolo; o porque son realizados por personas no capaces en el plano Jurídico. Es decir, que no tengan aptitud legal para ser titulares de derechos y obligaciones y ejercerlos por sí mismos, o porque el Objeto o la Causa, elementos que son requisitos de su existencia, estén afectados por ilicitud, esto es, sean contrarios a Derecho, ilegales. Resultando evidente que los Actos Jurídicos deben cumplir con una serie de requisitos para nacer y validarse en la vida del Derecho, cumplen estas propiedades los calificados como Perfectos. En plano opuesto están los Actos Jurídicos Imperfectos, que son sancionados (castigados) por el Derecho con la inexistencia, cuando en su creación se ha omitido algún requisito de existencia (Voluntad, Objeto, Causa, y a veces Solemnidades); con nulidad absoluta, si ha habido omisión de algún requisito exigido en razón de la especie del Acto, o con nulidad relativa, si el vicio fuere de menor entidad; con la inoponibilidad, sanción que consiste en privar de sus efectos a un Acto Jurídico en relación con terceros en aquellos casos en que no se han cumplido determinadas formalidades establecidas por la Ley a manera de publicidad. Pero si el Acto nace perfecto a la vida del Derecho, éste producirá plenos efectos entre quienes han contribuido a generarlo; las partes, sea que actúen personalmente o a través de representantes; consecuencias que por lo general no alcanzan a quienes no han intervenido en su creación, los que jurídicamente reciben el calificativo de terceros. Consecuencias jurídicas que bajo la identificación de efectos de las obligaciones, están referidas a la producción de resultados respecto de acree235

TEORÍA DE LOS ACTOS JURÍDICOS

dor y deudor vinculados jurídicamente, la prestación y contraprestación respectivas, y que de no cumplirse, en cualquiera de los dos sentidos, será antecedente para que el afectado pretenda judicialmente del incumplidor la ejecución forzada de la obligación, la indemnización de perjuicios, o la ejercitación de determinados derechos auxiliares que le asisten en su calidad de acreedor (medidas conservativas, la acción oblicua o subrogatoria, la acción pauliana o revocatoria y el beneficio de separación de patrimonios). Sin embargo, es posible que el obligado, aun allanado a cumplir con lo que pactó, no pueda hacerlo de forma inmediata y directa. En este evento el Acto ya no sería identificable como puro y simple, sino que ejecutable a través de determinadas variantes llamadas modalidades (condición, plazo y modo). Habrá ocasiones en que la Obligación se cumplirá mediando una condición, un hecho futuro e incierto a cuya realización quedará supeditada el nacimiento, modificación o extinción del Derecho sobre el cual versa el Acto; o sujeta a un plazo que, siendo la época que se fija para el cumplimiento de la obligación, participa de la futuridad de la condición, pero se diferencia de ésta por su atributo de certidumbre y de seguro acaecimiento, no obstante las variadas formas que puede adoptar según sus diversas clasificaciones (Expreso o Tácito; Convencional, Legal o Judicial; Determinado o Indeterminado; Suspensivo o Extintivo). Una vez aclarados los conceptos de Acto Jurídico y de Obligaciones, tuvimos la vía expedita para avanzar en el conocimiento de las nociones elementales de algunos tipos de Contratos, observados éstos como una de las principales fuentes de las Obligaciones. Así, luego de una somera descripción de sus propiedades generales, nos referimos a los elementos básicos de los siguientes tipos de Contratos: de Compraventa, en virtud del que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero; de Permuta, entendido como el Acto en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro; de Arrendamiento, el que el Código Civil conceptúa como un «contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o a prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio, un precio determinado»; de Mutuo, llamado también Préstamo de Consumo, por el que una de las partes (mutuante) entrega a la otra (mutuario) cierta cantidad de cosas fungibles (reemplazables, sustituibles) con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad; de Comodato (o Préstamo de Uso), a través del que una de las partes (comodante) entrega a la otra (comodatario) gratuitamente una especie, mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie después de terminado el uso; de Fianza, que constituye una obligación accesoria, en virtud de la que dos o más personas responden de una Obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o en parte, si el deudor principal no la satisface; de Prenda (o Empeño), por el que se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito; de Hipoteca, Derecho de prenda que se constituye sobre inmuebles (bienes raíces, propiedades o heredades) que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor.

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U N I D A D IV

Respecto de todos los Contratos mencionados, y según corresponda a cada caso, dimos su concepto o definición legal, sus elementos y características, las obligaciones y derechos de las partes intervinientes, clasificaciones, causales de extinción, y demás propiedades que le sean atribuibles. Proseguimos el tratamiento de la unidad con el estudio descriptivo de un Contrato muy particular, como lo es el de Cuentas Corrientes Bancarias, en virtud del que un Banco se obliga a cumplir las órdenes de pago de otra persona hasta concurrencia de las cantidades de dinero que hubiere depositado en ella o del crédito que se haya estipulado. Concluimos el análisis, entregando nociones elementales sobre la Letra de Cambio, mencionando su concepto de mandato escrito, las personas que intervienen en su creación y operación, requisitos formales, clasificación y los actos ejecutables en relación con este instrumento de crédito, como el Endoso y la Constitución de Aval. También aludimos a sus tipos de vencimiento, los que pueden ser: a la Vista, a un Plazo de la Vista y a un Día Fijo y Determinado, concluyendo con notas explicativas acerca de su Protesto, el impuesto que la grava y de las diligencias que el portador o su mandatario está obligado a realizar en caso de su pérdida o extravío.

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Unidad Unidad V

Los Sujetos del Derecho

UNIDAD V

LosSujet Los Sujetos del Derecho A.- Sumario

Concepto de Persona. Clasificación de las Personas: Naturales y Jurídicas. Atributos de la Persona. Parentesco y Filiación. Las Personas Jurídicas: Clasificación. Corporaciones. Fundaciones. Sociedades. Personas Jurídicas de Derecho Público.

Lea reflexivamente. Elabore un esquema mental de la Unidad.

B.- Introducción La presente unidad está orientada al estudio de los Sujetos que actúan en el campo del Derecho, es decir, a quienes, con o sin intención de producir consecuencias Jurídicas y poniendo en ejercicio su voluntad, se autodeterminan en el plano de la acción haciendo uso de su libertad. Veremos que tales sujetos actuantes son las Personas, que en una primera y gran clasificación se dividen en Naturales y Jurídicas, teniendo ambas determinadas propiedades que les son inherentes, calificadas como atributos, que se presentan con evidente similitud en ambas clases de Personas (nombre, domicilio, patrimonio, capacidad, nacionalidad), y con un atributo que sólo es propio de las personas naturales: el constitutivo del Estado Civil. Precisamente, y desprendido del último de los atributos mencionados (Estado Civil), se tocará un tema alusivo exclusivamente a la Persona Natural, el atinente al Parentesco y la Filiación, entregando algunas referencias elementales sobre la Ley Nº 19.585, del 25 de octubre de 1998, que modifica el Código Civil y otros cuerpos legales en materia de Filiación. Fuente legal que introduce importantes innovaciones en la materia sobre la que versa, teniendo como principios inspiradores: la igualdad ante la Ley, los intereses superiores del menor y el derecho a la identidad. Seguidamente se examinará a las Personas Jurídicas, conceptuándolas, y aludiendo a su gran clasificación que distingue las de Derecho Público y las de Derecho Privado. En este contexto, estableceremos una comparación entre ambas categorías, considerando como criterios diferenciadores la Naturaleza del Fin, la Preponderancia en la Manifestación de Voluntad, la Iniciativa para la Creación, la Potestad Pública, la Fiscalización y Control, los Recursos y el Fin de Existencia.

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LOS SUJETOS DEL DERECHO

En el ámbito de las Personas Jurídicas de Derecho Público, dedicaremos un párrafo al Estado en su connotación de Fisco, en cuanto Sujeto de derechos patrimoniales, dada la importancia de su actividad, magnitud y complejidad de su organización, volumen de recursos, su finalidad de búsqueda y prodigación del bien común. Respecto de las Personas Jurídicas de Derecho Privado, atenderemos a su conceptuación, características y clasificaciones según diferentes criterios, lo que nos llevará a conocer la existencia de los tipos de sociedades que actúan en la realidad social. En el cumplimiento de tal propósito aludiremos a las sociedades que persiguen Fines de Lucro, distinguiendo entre Civiles y Comerciales, y dentro de éstas a las Personas de Capitales y las de Carácter Mixto. Y en un último acápite, se centrará la atención en las Personas Jurídicas de Derecho Privado que no persiguen Fines de Lucro, lo que nos brindará la oportunidad de conocer otras clases de Sujetos de Derecho de existencia real pero incorpórea, que cumplen finalidades de beneficencia, de carácter ideal, que ellas mismas se han propuesto. Tal naturaleza tienen las corporaciones en las que destaca el componente Personal y las fundaciones, en las que el elemento determinante es la afectación (dedicación total, absoluta y obligatoria) de un patrimonio a una finalidad determinada por el fundador. Lea con atención, ya que éstos establecen el nivel de logro que debe alcanzar en la Unidad.

C.- Objetivos de la Unidad 1.-Objetivo General a.- Conocer el concepto de Persona Sujeto de Derecho, tanto en la connotación natural, como en su carácter colectivo, poseedor de atributos y caracteres que le son propios.

2.- Objetivos Específicos a. Identificar atributos y características de las Personas tanto Naturales como Jurídicas. b. Diferenciar entre Personas Naturales y Personas Jurídicas en su actuación en el plano jurídico. c. Explicar el acto de la representación en Personas Naturales y en Personas Jurídicas. d. Valorar el rol benefactor de las Personas Jurídicas sin Fines de Lucro, en sus modalidades de Corporaciones y Fundamentaciones. e. Explicar la labor del Estado como Persona Jurídica de Derecho Público. f. Evaluar la función y labor del Fisco en su connotación patrimonial en la búsqueda y obtención del bien común. g. Comparar el concepto de Persona en su connotación natural y en su carácter jurídico colectivo. h. Discriminar el rol de las Personas en su carácter jurídico colectivo (sociedades).

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UNIDAD V

Décimo

Décimo Capítulo

D.- Conceptos de Sujetos de Derecho y de Personas 1.- Actividades de entrada

En el transcurso del curso hemos reflexionado en torno a diversos conceptos, todos constituyentes del Derecho al igual que los que trataremos en esta Unidad. Como en todas las anteriores, esta vez le invitamos a pensar sobre otros conceptos, tales como Sujetos de Derecho, Personas Naturales y Jurídicas, entre otras. En relación a lo señalado, desarrolle las siguientes actividades: a. De acuerdo a los contenidos tratados y su experiencia, ¿qué entiende por Sujeto de Derecho? Aproxime una respuesta. b. En la misma perspectiva elabore su concepto de Persona. c. Según la definición que desarrolló, ¿cuántos tipos de Personas existen? d. ¿Qué características poseen los tipos de Personas que identificó? ¿En qué se diferencian? e. Es probable que en alguna oportunidad haya sido asociado de una Organización Social (Por ejemplo: Junta de Vecinos, Cooperativa, Sindicato, Club Deportivo, Corporación u otros) o constituyó junto a un amigo o conocido una Sociedad Comercial. Por lo tanto, está al tanto de los trámites que debieron realizarse para obtener la Personalidad Jurídica. En razón de esa experiencia, los contenidos tratados y su reflexión, elabore su concepto de Persona Jurídica.

Identifique y subraye conceptos e ideas centrales.

Reflexione. ¿Usted es Sujeto de Derecho? ¿Y su empresa?

2.- Contenidos 2.1.- Sección: Conceptos Elementales 2.1.1.- Sujeto de Derecho Ya se ha dicho en los párrafos iniciales de esta obra, que el Derecho es un sistema normativo que encauza la convivencia humana hacia el bien común, hacia la realización de determinados objetivos de interés general. En este contexto interactúan entes que establecen una compleja trama de relaciones jurídicas, ya sea por obra de ciertos hechos o de sus propios actos, movidos por la capacidad de querer y de obrar. Estos seres son los Sujetos de Derecho, los que, en una acepción muy general y primaria, podríamos caracterizar como los titulares de derechos y obligaciones jurídicas, como los destinatarios de las normas Jurídicas; o, como lo expresa H. Kelsen (Williams, 1994; Hubner, 1995), como centros de imputación normativa. De lo anterior se desprende que los Sujetos del Derecho son los entes capaces de tener (de ser titular) facultades (derechos, potestades) y deberes (obligaciones) jurídicos. Por tanto, ellos son los que actúan en el plano de las relaciones Jurídicas, ejercitando su aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones. Son los actores de las relaciones vinculatorias, 243

LOS SUJETOS DEL DERECHO

Identifique y subraye conceptos e ideas centrales. Recuerde que la Personalidad es un atributo del Hombre (Unidad I) Reflexione. ¿Qué relación existe entre Persona y Sujeto de Derecho?

Observe su entorno, identifique las personas jurídicas que existen en su ciudad.

Subraye conceptos e ideas centrales.

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entrelazantes y originadoras de consecuencias Jurídicas que el Derecho les proporciona como ámbitos de acción y reacción, en sus calidades de Sujetos Pretensores y Obligados. Los elementos reseñados se encuentran fundamentalmente en el hombre, lo que hace posible sostener que todo hombre es Sujeto de Derecho. Pero esto no es exclusivo y excluyente, ya que los sistemas normativos otorgan también la calidad de Sujetos del Derecho a otros entes que no tienen existencia física corporal, sino ficticia, pero que se les dota de capacidad legal, es decir, tienen Personalidad. Esto nos lleva a un breve análisis del concepto de Persona. 2.1.2.- Persona La capacidad o aptitud para llegar a ser Sujeto de Derechos y de Deberes Jurídicos se denomina Personalidad. Así, existe una ligazón directa entre Personalidad y capacidad, siendo esta última un atributo de la Persona, considerada de forma singular como Persona Natural o Individuo, y de forma plural, Personas Jurídicas Colectivas. Entonces, ¿qué es Persona? Como respuesta de ámbito general, global, sin descriminación alguna, podemos decir que Persona es todo ser o entidad capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones. Etimológicamente, la voz Persona viene del vocablo latino Personas, expresión que alude a la máscara que cubría el rostro de los actores en las representaciones teatrales, desde donde ha derivado dicha palabra hasta llegar a significar el papel que cada hombre representa en la vida. Nuestro Código Civil, en el Título I, del Libro I, se refiere expresamente a los Sujetos de Derecho identificados como Personas, estableciendo una terminante distinción entre dos categorías, disponiendo: «Art. 54. Las Personas son Naturales o Jurídicas»; tema que se analizará a continuación. 2.2.- Sección: Personas: Naturales y Jurídicas A manera de escueta introducción, y como ya lo hemos adelantado, nuestro sistema jurídico reconoce dos tipos de Personas: 1.- Personas Naturales o Individuales, así llamadas las que tienen existencia física, corpórea. 2.- Personas Jurídicas, Morales o Colectivas, que carecen de las propiedades de las anteriores y que son reconocidas por la Ley como una continuidad de la personalidad humana. El Profesor Aníbal Bascuñán (1960) comenta en este acápite, siguiendo a Roguin y Kelsen, que es preferible la nomenclatura de «Persona Natural o Física», como equivalente de Persona Jurídica Individual o Singular, y de «Persona Jurídica y Ficticia» como equivalente de Persona Jurídica Colectiva o Plural. 2.2.1.- Personas Jurídicas Individuales (Naturales) De acuerdo a lo establecido en el artículo 55 del Código Civil, «son Personas (Naturales) todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición».

UNIDAD V

Reflexione. ¿Son personas naturales aquellas que la ley declare incapaces?

Constituyen la primera categoría de Sujetos del Derecho, la que está conformada por los seres humanos, de los que interesa, para estos efectos, su conducta externa prevista en las normas Jurídicas como supuesto de determinadas consecuencias. La existencia de la Persona Jurídica Individual es considerada en dos dimensiones: Natural y Legal. La primera principia con la concepción, es decir, con la unión de los gametos masculino y femenino; la segunda, se inicia con el nacimiento, al separarse la criatura completamente de su madre, en los términos del artículo 74 del Código Civil. Para que el nacimiento sea efectivamente el principio de existencia de la Persona, deben concurrir tres requisitos: - Que la criatura sea separada del claustro materno. - Que la separación sea completa. - Que la criatura sobreviva un instante siquiera a la separación. El fin de la existencia de la Persona Jurídica Individual está determinado solamente por la muerte natural, entendida por tal la cesación irreversible de los fenómenos vitales. a.- Atributos de la Personalidad Son las propiedades inherentes a toda Persona y que, por lo mismo, van indefectiblemente y para siempre ligados a ella. Se trata, entonces, de una serie de cualidades que pertenecen a las Personas por la sola circunstancia de serlo, y se dan tanto respecto de las Personas Jurídicas Individuales (Naturales) como también de las Colectivas, con las salvedades y variantes propias de la distinta naturaleza de unas y otras. Según la doctrina tradicional se mencionan como los más importantes por su implicancia jurídica, los siguientes atributos: Capacidad de Goce, Nombre, Nacionalidad, Domicilio, Patrimonio y Estado Civil. i.- La Capacidad de Goce Habiendo desarrollado el tema de las capacidades en el contexto de los requisitos de validez en los Actos Jurídicos, nos remitimos en esta oportunidad a lo ya expresado en dicha ocasión, con el fin de evitar repeticiones inconducentes. No obstante, y con el fin de reforzar algunas ideas, se recordarán en lo substancial algunos conceptos básicos atinentes al tema: Capacidad. Aptitud legal para adquirir derechos y obligaciones y para ejercerlos por sí mismos. Distínguese entre Capacidad de Goce o Adquisitiva y Capacidad de Ejercicio. • Capacidad de Goce o Adquisitiva La aptitud de una Persona para adquirir derechos. La jurisprudencia alusiva a este atributo ha llegado a expresar que el concepto de Personalidad se identifica con el de Capacidad de Goce, por lo que ser Persona es tener Capacidad de Goce. Sin este tipo de capacidad no existe Sujeto de Derecho. • Capacidad de Ejercicio. Es la aptitud legal para ejercer aquellos derechos por sí mismos, sin intervención de terceros. Veamos ahora el problema de la Capacidad (o Incapacidad) en relación con las Personas Jurídicas Individuales y las Colectivas. 245

LOS SUJETOS DEL DERECHO

Recuerde que este punto fue tratado en los requisitos de validez de los actos jurídicos, en el tema de las incapacidades y las representaciones, Unidad IV.

Subraye conceptos e ideas centrales.

Escriba su nombre e identifique en él los dos elementos.

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• Incapacidad de las Personas Naturales El artículo 1.446 del Código Civil establece que «toda Persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la Ley declare incapaces». Siendo la regla general la Capacidad, el tratamiento del tema nos lleva a estudiar el problema de las Incapacidades. Las Incapacidades pueden ser Absolutas o Relativas. - Incapacidades Absolutas. Conducen a la nulidad absoluta, y están afectadas por ellas: el demente, el impúber, el sordomudo que no puede darse a entender por escrito. Actúan en el plano jurídico a través de representante legal. - Incapacidades Relativas. Conducen a la nulidad relativa. Son incapaces en este grado: los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo. ii.- El Nombre Es el conjunto de palabras que sirve para individualizar y distinguir jurídicamente a una Persona respecto de las demás. En consecuencia, el nombre reviste gran importancia como elemento de particularización, ya que permite la identificación de las Personas, no sólo socialmente, sino en el plano de las relaciones jurídicas, en el que es preciso determinar quiénes son los que intervienen realmente en las vinculaciones que, siendo producto de la exteriorización de la voluntad y dirigidas a un fin, tienen por objeto los bienes, derechos y hasta la propia Persona como Sujeto del Derecho. Veamos este atributo en relación con las Personas tanto Naturales como Colectivas. • El nombre de las Personas Jurídicas Individuales: Elementos del Nombre En este plano el nombre comprende dos elementos: a.- El Nombre Propio, personal, individual o de pila. b.- El Nombre Patronímico, propiamente dicho, familiar o apellido. El primero, teniendo un carácter individual y arbitrario, posibilita distinguir entre sí a los componentes de una misma familia. El segundo, es el que revela por lo general la familia a la que pertenece un individuo, y por lo tanto, trasciende a todo integrante en sí, siendo común a los componentes y transmitiéndose de generación en generación. Encuéntrase este atributo (Nombre), en principio subordinado a la filiación, materia respecto de la que ha sido modificado substancialmente el Código Civil por la Ley Nº 19.585, del 26 de octubre de 1998 (en vigencia a contar desde el 26 de octubre de 1999). • Teoría del Nombre, como Atributo de la Personalidad (Pacheco, 1990) Esta corriente doctrinaria surgida en Alemania y desarrollada por autores franceses, como Perreau («El Derecho al Nombre en Materia Civil») y Josserand («Curso de Derecho Civil Positivo Francés»), atribuye al Nombre la calidad de signo distintivo y revelador de la Personalidad, el que por su importancia, presenta las propiedades de ser: uno e indivisible; incomerciable; inembargable; imprescriptible; generalmente inmutable (hay

UNIDAD V

¿Conoce algún caso en que una persona extravió su cédula de identidad, y esta posteriormente fue usada por terceros?

Subraye conceptos e ideas centrales.

excepciones); no susceptible de cesión entre vivos, ni transmisible por causa de muerte. • Protección Penal del Nombre - Usurpación. A esta materia se refiere el Código Penal, en el artículo 214, en los siguientes términos: «El que usurpare el Nombre de otro será castigado con presidio menor en su grado mínimo, sin perjuicio de la pena que pudiere corresponderle a consecuencia del daño que en su fama o intereses ocasionare a la Persona cuyo nombre ha usurpado». La usurpación a que alude esta disposición debe serlo en relación con el Nombre de una Persona que exista actualmente. - Ocultación. Más adelante, en el mismo cuerpo legal, en el Título I del libro Tercero, al tratar las faltas, se establece en el artículo 496, que «sufrirán la pena de prisión en su grado mínimo conmutable en multa (...) : 5º El que ocultare su verdadero nombre y apellido a la autoridad o Persona que tenga derecho para exigir que los manifieste o se negare a manifestarlos...» • El Cambio de Nombre No obstante haber dado como característica del Nombre su inmutabilidad, se debe precisar que la Ley ha contemplado la posibilidad de cambiarlo (nombres o apellidos o ambos a la vez), por una sola vez, conforme lo autoriza la Ley Nº 17.344, en los siguientes casos: - Cuando unos u otros sean ridículos, risibles o produzcan menoscabo moral o material. - Cuando el solicitante haya sido conocido durante más de cinco años, por motivos plausibles, con nombres o apellidos, o ambos, diferentes de los propios. No aludimos a una tercera causal, relacionada con la filiación, en razón de las modificaciones que sobre la materia introduce al Código Civil la Ley Nº 19.585/98, ya citada. Para el cambio de Nombre, en este caso se requiere de sentencia judicial. • Rectificación de Inscripciones De acuerdo con lo previsto en la Ley Nº 4.808 y sus modificaciones, el Director General del Registro Civil Nacional podrá ordenar por la vía administrativa, la rectificación de inscripciones que contengan omisiones o errores manifiestos. Se entenderán por tales todos aquellos que se desprendan de la sola lectura de la respectiva inscripción o de los antecedentes que le dieron origen o que la complementan. iii.- La Nacionalidad Es el vínculo jurídico que une a la Persona con un Estado determinado, estableciendo derechos y obligaciones recíprocos. Así, el Estado debe a sus nacionales la protección de sus leyes, pudiendo exigir reciprocidad de los destinatarios de éstas en cuanto a su estricta observancia. • La Nacionalidad de las Personas Naturales. Fuentes Doctrinariamente es posible distinguir entre Nacionalidad de Origen y Nacionalidad de Elección. La primera es la que se adquiere por la 247

LOS SUJETOS DEL DERECHO

Reflexione e identifique: ¿Cuál es la nacionalidad de un niño que nace en un país distinto al de los padres cuyas nacionalidades son diferentes?

¿Conoce de la existencia de alguna persona que haya obtenido la nacionalidad por algunas de estas alternativas?

Reflexione. ¿Puede un Gobierno privar de la nacionalidad a una Persona?

Subraye conceptos e ideas centrales.

Reflexione. ¿Esta afirmación se ajusta a la realidad de los pueblos nómades como los gitanos? 248

concurrencia de determinados factores (hechos y circunstancias) que establece la Ley; la segunda es aquella que el individuo adquiere de forma voluntaria, accionando mecanismos jurídicos que se identifican como naturalización o nacionalización. También la doctrina alude a las Fuentes de la Nacionalidad (formas como se expresa o manifiesta), estableciendo dos tipos: las Biológicas y las Políticas. - Fuentes Biológicas. Se fundan en el hecho del nacimiento, originando a su vez dos sistemas de determinación de la nacionalidad: a.- El del IUS SANGUINIS, en virtud y por aplicación del que se asigna al hijo la nacionalidad de los padres, sin atender al lugar geográfico del nacimiento; b.- El sistema del IUS SOLI, según el que es factor determinante de la Nacionalidad el lugar (suelo) del nacimiento. Puede citarse, en todo caso, un tercer sistema, de carácter mixto, que resulta de la combinación de los ya mencionados. - Fuentes Políticas. Son constitutivas de un vínculo artificial que se establece entre la Persona y el Estado. Son formas propias de esta modalidad: - La Nacionalidad por Gracia u Honor. Se otorga por Ley, como reconocimiento a Personas que han prestado servicios distinguidos a la Patria. - La Carta de Nacionalización. Referida al acto de la Administración respecto de las Personas que cumplen requisitos legales para ello, entre los que se cita la renuncia de la Nacionalidad anterior. (A menos que la Ley permita la doble nacionalidad, en virtud de tratados internacionales específicos en la materia. Por ejemplo: Chile - España). • Características de la Nacionalidad - Toda Persona debe tener una Nacionalidad. - Toda Persona debe tener sólo una nacionalidad, con excepción de los tratados internacionales que permitan la doble Nacionalidad. - La Nacionalidad es renunciable. - Las materias relativas a la Nacionalidad son de orden público. iv.- El Domicilio Según lo conceptúa el artículo 59, del Código Civil, es la residencia acompañada real o presuntivamente del ánimo de permanecer en ella. Dos son los elementos que concurren a la conformación de este atributo: el elemento externo, material: la Residencia; el elemento interno, espiritual: el ánimo, la intención. Es el componente más importante, según la doctrina y jurisprudencia chilena. • El Domicilio de las Personas Jurídicas Individuales Todas las Personas Naturales se encuentran ligadas a un lugar determinado, lo que es beneficioso en el plano de las relaciones Jurídicas, ya que ello da certidumbre de una radicación y ubicación de los Sujetos de Derecho para los efectos del cumplimiento de las obligaciones y el ejercicio de sus derechos.

UNIDAD V

Subraye conceptos e ideas centrales.

Reflexione. ¿Cuál de las disposiciones comparte?

En este contexto, podemos distinguir entre Domicilio Político y Domicilio Civil. Es Domicilio Político el referido al territorio del Estado en general, en virtud del que la Persona es miembro de la Sociedad, en nuestro caso, la chilena. Por su parte, el Domicilio Civil es el relativo a una parte determinada del territorio estatal, el que se precisa por el lugar donde la Persona se asienta o ejerce habitualmente su oficio, actividad laboral o profesión. También se puede hablar de Domicilio Legal o de Derecho. Aquel que la Ley le impone de oficio a determinadas Personas en razón de su dependencia respecto de otras. Tales son los casos de los menores de edad, interdictos, criados, dependientes y de ciertos funcionarios. Más aún, se reserva la expresión de Domicilio Convencional, para referirse a aquél que las partes declaran y fijan en Actos Jurídicos como los Contratos, generalmente para efectos de competencia de los Tribunales de Justicia. • Características Esenciales del Domicilio - Su Fijeza. No cambia por la mera circunstancia de que la Persona pase a residir en otro lugar; - Su Obligatoriedad. Rasgo que tiene relación con la ineludible necesidad de toda Persona de tener un Domicilio, salvo calificadas y particulares excepciones. - Su Unicidad. Como atributo que es de la Personalidad, sólo se debe tener un Domicilio. No obstante, nuestro Código Civil admite la pluralidad de éste. v.- El Patrimonio Es el conjunto de bienes, derechos, obligaciones y cargas avaluables en dinero, perteneciente a una Persona Jurídica. Entendido en el concepto dado, conforma una universalidad de Derecho, por lo que comprende no sólo el Activo (créditos, derechos), sino también el Pasivo (obligaciones, deudas). Conforma un todo abstracto que no se confunde con los elementos que lo integran, de tal suerte que una Persona puede carecer absolutamente de bienes, e incluso su Pasivo puede superar al Activo, y aun así, siempre tiene un Patrimonio. Esta expresión deriva del latín «patrimonium», que significa «lo que se hereda de los padres». • Características En doctrina, dos teorías conceptúan al Patrimonio desde sus particulares perspectivas: una Teoría Clásica, según la que el Patrimonio es un atributo de la Personalidad, lo que implica necesariamente que todo sujeto de Derecho tiene un Patrimonio y todo Patrimonio tiene un titular, y una Teoría Moderna, que considera al Patrimonio como un conjunto de bienes afectado para la realización de un determinado fin, lo que hace posible que existan Patrimonios sin titulares, como también que una sola Persona pueda tener varios Patrimonios. Siguiendo la segunda de las teorías citadas, y como resultado del análisis de los presupuestos en que se funda, es posible colegir que son propias del Patrimonio de afectación determinadas características que hacen posible: 249

LOS SUJETOS DEL DERECHO

Subraye conceptos e ideas centrales.

En relación a este debate, ¿qué opina usted?

Reflexione. ¿Existe algún estado civil que usted conozca y que la ley no reconozca?

250

- Que el Patrimonio sea divisible, como lo son los bienes que lo constituyen y la finalidad a que está destinado y porque ya no se considera como un atributo de la Personalidad; - Que el Patrimonio pueda enajenarse; - Que pueden existir Personas sin Patrimonio, como el caso de un recién nacido; - Que, derivado de lo anteriormente expuesto, pueda haber Patrimonio sin Titular (es), pues lo que basta para configurarlo es la afectación de los bienes que lo integran a un fin lícito. vi.- El Estado Civil Una conceptualización doctrinaria describe al Estado Civil como la situación permanente que un individuo ocupa en la Sociedad en orden a sus relaciones de familia, en cuanto le confiere o impone determinados derechos y obligaciones civiles. Sólo es propio de las Personas Jurídicas Individuales (Naturales). Se critica la propiedad de permanencia contenida en esta definición, porque el Estado Civil no es inmutable sino que puede cambiar a través de la vida de la Persona, como ordinariamente sucede. (Por ejemplo: soltero casado - viudo). El Código Civil, en su artículo 304, se refiere a este atributo expresando que es la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles. También se critica esta definición, señalándose que su generalización e imprecisión llevan a confundir el concepto con el de la Capacidad de Goce, ya tratado en su oportunidad. • Fuentes del Estado Civil - Por imposición de la Ley. Por ejemplo: estado de hijo nacido dentro del matrimonio. - Por hecho voluntario del hombre. Por ejemplo: matrimonio, estado civil de casado. - Por hecho de la naturaleza. Por ejemplo: muerte, Estado Civil de viudo. - Por sentencia judicial. Por ejemplo: fallo declaratorio en causa en que se ha deducido acción de filiación. • Características del Estado Civil Toda Persona Natural tiene un Estado Civil, no así las Personas Jurídicas Colectivas. El Estado Civil es uno e indivisible (en relación con un mismo hecho de origen), lo que implica que se tiene un estado o no se tiene. Es permanente, en el sentido de que no se adquiere uno nuevo mientras no se pierda el anterior. Toda Persona Natural puede tener sólo un Estado Civil proveniente de la misma fuente y situación. Las materias relativas al Estado Civil son de orden público, por lo que no puede renunciarse, transferirse, ni transmitirse.

UNIDAD V

Identifique y subraye conceptos e ideas centrales.

A continuación usted conocerá algunos aspectos de una de las reformas más relevantes de nuestro Código Civil y otros cuerpos legales.

Reflexione. ¿Qué opinión le merece esta idea?

• Medios Probatorios del Estado Civil a.- Partidas o certificados de nacimiento, matrimonio, muerte y otros instrumentos y registros pertinentes. b.- Notoria posesión del Estado Civil que se pretende determinar. c.- Declaraciones de testigos referidas a los hechos que se pretende probar, respecto del Estado de que se trate. • Consecuencias (Efectos) del Estado Civil El Estado Civil da origen a derechos y obligaciones que le son privativas. Entre otras: el Estado Civil de casado origina derechos y obligaciones recíprocas entre los cónyuges; el de padre, respecto de los hijos, etc. Otras consecuencias tienen relación con su influencia en la capacidad de las Personas, como ocurre con la mujer al pasar de Estado Civil de soltera a casada. También el Estado Civil produce consecuencias relativas al parentesco, toda vez que aquél deriva de las relaciones de familia. b.- El Parentesco y la Filiación El parentesco es el lazo de unión que vincula al conjunto de Personas que constituyen una familia, entendida ésta en una acepción amplia y no sólo en su connotación psicológica y sociológica de familia nuclear y que abarca sólo a los cónyuges y a los hijos tenidos dentro del matrimonio. i.- Referencias a la Ley Nº 19.585 del 26 de octubre de 1998 sobre Filiación. Principios inspiradores (igualdad, intereses superiores del menor y derecho a la identidad) Habiéndose dictado en la fecha mencionada la Ley Nº 19.585 (publicada en el Diario Oficial el día lunes 26 de octubre de 1998, para entrar a regir un año después de la fecha de su publicación) que «modifica el Código Civil y otros cuerpos legales en materia de filiación», daremos algunas referencias acerca de ella, dada su importancia y trascendencia. • Igualdad ante la Ley Se materializan legalmente los principios constitucionales que reconocen y aseguran la plena igualdad de todas las Personas ante la Ley, prohibiéndose el establecimiento de diferencias arbitrarias. Conforme a esta idea, la Ley establece que los hijos son siempre iguales, sin discriminar que ellos provengan de uniones matrimoniales o no matrimoniales. Con ello se concretan legalmente los principios constitucionales, con base en el Derecho Natural, en cuanto a que «las Personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos» («artículo 1º, inciso primero, de la Constitución Política de la República de Chile), como también los contenidos en los números 2 y 3, del artículo 19º de la Carta Fundamental, referidos a la igualdad ante la Ley y a la igual protección de ésta en el ejercicio de los derechos de las Personas, respectivamente. Siguiendo tal inspiración, se elimina la diferenciación entre hijos nacidos dentro del matrimonio y fuera del mismo, estableciéndose un estatuto igualitario, no discriminatorio.

251

LOS SUJETOS DEL DERECHO

¿Conoce algún caso en que muchos niños fueron discriminados por esta situación?

Reflexione. En su opinión, ¿qué impacto provocará la aplicación de este precepto?

¿Recuerda el debate sobre la soberanía de la Ley Nacional por sobre los tratados Internacionales? No olvide, que una suscripción de parte de un Estado a una convención de esta naturaleza, obliga a ese Estado a modificar su legislación en función de los 252

Para tal efecto se han debido derogar, en algunos casos, y adecuar en otros, numerosas disposiciones que diferenciaban entre hijos legítimos e ilegítimos (naturales y simplemente ilegítimos), como las referidas a las siguientes materias: - Legitimación. Desaparece esta institución que se basaba en el matrimonio de los padres, posterior a la concepción del hijo, por el motivo que ésta no otorga mejores derechos al hijo que los reconocidos por la Ley que se comenta. - Alimentos. Desaparece también la distinción entre alimentos congruos y necesarios, quedando sólo los primeros (congruos), los que son de mayor envergadura, y que hasta antes de la modificación sólo han regido y han estado reservados para los hijos legítimos y naturales. Los mismos que podrán extenderse hasta los veintiocho años de edad, en el caso de hijos que estudian alguna profesión u oficio. - Se derogan los artículos 35 y 36 del Código Civil, que establecían las categorías de hijos legítimos (y legitimados), y de naturales o simplemente ilegítimos, respectivamente. Se igualan los hijos en cuanto al parentesco por consanguinidad. Se establece en la Ley que la Filiación por naturaleza puede ser matrimonial y extramatrimonial. Es del primer tipo aquella que resulta de padres unidos por matrimonio, al tiempo del nacimiento o concepción y es del segundo tipo aquella que se origina en los casos en que la concepción y el nacimiento tienen lugar fuera del matrimonio. En todo caso, la distinción sólo es tal para efectos del régimen de determinación de la Filiación y no otros. En consecuencia, todos serán hijos en igualdad de condiciones. En cuanto a Derechos Hereditarios, se produce la igualación, consagrándose que todos los hijos heredarán de la misma forma, proporción y cuantía, sin que en ello importe la situación matrimonial de sus padres, estableciéndose, además, el Derecho de Representación respecto de los hijos cuyos padres no se hayan unido en matrimonio. • Intereses Superiores del Menor En esta materia, Chile adscribe a la Convención sobre los Derechos del Niño, tratado vigente que en el número 1 de su artículo tercero, expresa: «En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas del bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño». Esta cláusula expresa en sí los principios de las legislaciones modernas en cuanto a considerar al niño como un Sujeto de Derecho, como Persona que merece respeto y consideración, teniendo en especial cuenta que el hijo no es propiedad de los padres, sino «una libertad y autonomía en desarrollo». Quedarán atrás, por tanto, las pugnas de los intereses de los mayores, disputándose al hijo como si fuera un Objeto de Derecho y no una Persona. Consecuente con lo anterior, la Ley, en su Título IX, relativo a los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos, en su artículo 242,

UNIDAD V

principios suscritos. Reflexione. ¿Qué relevancia adquiere en las relaciones familiares el reconocimiento jurídico del niño como sujeto de derecho y se le proteja del Maltrato?

Reflexione. ¿Qué opinión le merece este planteamiento?

inciso segundo (luego de referirse a la posibilidad de modificación o revocación de las resoluciones judiciales por cesación de las causas que las hayan motivado o por sobrevenencia de justo motivo, en su inciso primero), expresa que: «En todo caso, para adoptar sus resoluciones el juez atenderá, como consideración primordial, al interés superior del hijo, y tendrá debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez». En el contexto del principio en análisis, en el artículo 234, se supedita la facultad de los padres de corregir a los hijos, a que ello no menoscabe la salud ni el desarrollo personal de éstos, pudiendo el juez, incluso, decretar medidas de resguardo cuando la conducta de los mayores que los tienen a su cargo no se compadezca con lo exigido por la Ley sobre la materia. En otras palabras, el Tribunal, a petición de parte o actuando de oficio, adoptará medidas de resguardo y de bienestar del hijo ante los excesos de los padres. También en función de la conveniencia del hijo, el juez resolverá en materia de visitas, propendiendo a que éstas no sean sólo un formulismo, sino una real instancia de relación regular y directa con el menor, configurándose un verdadero derecho-deber de los padres hacia el bienestar del hijo, en los términos del artículo 229 de la Ley. Este mismo predicamento se observa en lo dispuesto en el artículo 236 de la Ley, cuando expresa que los padres tendrán el derecho y el deber de educar a sus hijos, orientándolos hacia su pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida. • Derecho a la Identidad Contenidos en el Título VIII de la Ley que se comenta, están los párrafos relativos a las acciones de Filiación, de reclamación, de impugnación de la paternidad y de la maternidad, según corresponda. Prima, en esta materia, la idea de que toda Persona tiene derecho a conocer su origen y, subsecuentamente, saber quiénes son sus padres. Por ello es que se posibilita la investigación de la paternidad o maternidad (artículo 195 de la Ley), estableciéndose que la acción de Filiación es imprescriptible (no se extingue por transcurso del tiempo) e irrenunciable; como también, según lo precisa el artículo 198, que las calidades ya mencionadas (paternidad y maternidad) podrán establecerse mediante toda clase de pruebas, decretadas de oficio por el Tribunal o a petición de parte. Buscándose hacer prevalecer la verdad biológica real, por sobre la verdad formal, se establece la posibilidad de rendir pruebas periciales de carácter biológico, ya sea por el Servicio Médico Legal o por laboratorios idóneos designados por el juez (artículo 199). Respecto de la acción de reclamación de la Filiación Matrimonial, ésta sólo corresponde al hijo, al padre o a la madre (artículo 204 de la Ley); mientras que la acción de reclamación de la Filiación no Matrimonial, corresponde sólo al hijo contra su padre o madre, o a cualquiera de éstos cuando el hijo tenga determinada una Filiación diferente (artículo 205). La Ley también establece acciones de impugnación, que son ejercitables con vistas a dejar sin efecto la paternidad o la maternidad, en los casos, situaciones y circunstancias que expresamente señala el cuerpo legal que se comenta, en el párrafo tercero de su Título VIII. 253

LOS SUJETOS DEL DERECHO

Reflexione. ¿Qué impacto generó en las relaciones Padre-MadreHijo la reforma de la Patria Potestad?

Reflexione. Previo a la aprobación de esta Ley, se generó un debate donde existieron opiniones que sostienen que esta reforma atentaba contra la familia. ¿Cuál es su posición?

Identifique y subraye conceptos e ideas centrales. Reflexione. ¿Qué posición asume usted?

254

Otras materias, entre las varias que reforma la Ley, son las relativas a la patria potestad y a la tuición de los hijos. Sólo a manera referencial, la patria potestad («conjunto de derechos que la Ley da al padre o madre legítimos sobre los bienes de sus hijos no emancipados», artículo 240, Código Civil), deja de tener ya una connotación exclusivamente patrimonial, incorporando para sí elementos de carácter personal que tienen relación con deberes de los padres, en cuanto a velar por los hijos, educarlos, cuidarlos y tener respecto de ellos derechos y obligaciones de diverso orden. Por lo tanto, dicha institución apunta preferentemente al beneficio de los hijos, y no al interés de los padres. Se innova en cuanto a establecer que la patria potestad se extiende a todos los hijos menores emancipados, no importando que la Filiación tenga origen en el matrimonio o fuera de él. Con la nueva Ley cambia la situación de rol subsidiario que la madre ha tenido en cuanto al ejercicio de la patria potestad, la que ahora le corresponde ejercerla conjuntamente con el padre, teniéndose siempre en cuenta el interés del menor. En el ámbito de la tuición de los hijos de padres separados, ella le corresponderá a la madre, en los términos del artículo 225, de la Ley, que habla de «cuidado personal de los hijos». Cuidado que podrá ser confiado al padre, existiendo consentimiento de ambos progenitores. Se hará mediante escritura pública o por acta extendida ante cualquier Oficial del Registro Civil, debiendo subinscribirse dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento. También puede decidir el juez, por motivos calificados. La Ley Nº 19.585, introduce importantes modificaciones no sólo al Código Civil, sino también a la Ley Nº 4.808, sobre Registro Civil; a la Ley Nº 17.344, que autoriza Cambios de Nombres y Apellidos; a la Ley Nº 16.618, de Menores; a la Ley Nº 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, y la Ley Nº 16.271, de Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones. 2.2.2.- Sección: Las Personas Jurídicas Colectivas En el campo del Derecho se producen múltiples relaciones como consecuencia de la interactuación de una infinitud de sujetos que ejercitan pretensiones Jurídicas de diverso orden. Tales son los llamados Sujetos del Derecho, algunos de los que son Personas Naturales, con existencia física (Personas Jurídicas Individuales), y los otros, entes ficticios creados por el hombre, llamados Personas Morales o Jurídicas, constituidas por conjuntos de hombres o de bienes jurídicamente organizados que pasan a ser centro de relaciones Jurídicas. Se trata, entonces, de seres abstractos que persiguen fines de utilidad colectiva y que, para materializarlos, la Ley les reconoce Capacidades de Goce y de Ejercicio. El autor Francisco Ferrara (Bascuñán, 1960; Pacheco, 1990), conceptúa a las Personas Jurídicas (Colectivas) como las «asociaciones o instituciones formadas para la consecución de un fin y reconocidas por el ordenamiento jurídico como sujetos de derechos». Respecto de su naturaleza, la doctrina reconoce la Teoría de la Ficción, según la que las Personas son entes ficticios que nacen a la vida del Derecho por acto de creación del legislador; y también las Teorías Realis-

UNIDAD V

Ejemplifique cada caso, con instituciones que conozca, en lo posible presentes en su ciudad.

tas, que conciben a las Personas Jurídicas como entes tan reales como las Personas naturales, con doctrinas internas que apoyan y fundamentan la concepción desde puntos de vista organicistas, espiritualistas, del patrimonio y del reconocimiento. Nuestro Código Civil, en el inciso primero del artículo 545, expresa que «se llama Persona jurídica una Persona ficticia capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles y de ser representada judicial y extrajudicialmente». En cuanto a las propiedades y rasgos característicos de este tipo de Personas, nos remitimos y damos por reproducidos acá los conceptos y alcances desarrollados sobre el particular, cuando tratamos los atributos de la Personalidad, al comienzo de esta Unidad. a.- Atributos de la Personalidad Jurídica Colectiva La Ley, al igual que a las Personas naturales, le reconoce a las Personas Jurídicas Colectivas los atributos de Capacidad de Goce, el Nombre, la Nacionalidad, el Domicilio y el Patrimonio. A continuación daremos una breve referencia: i.- Capacidad de las Personas Jurídicas Colectivas • Incapacidades Particulares. Existen en razón de la naturaleza de las Personas a que hacemos referencia, ciertas incapacidades relacionadas con determinados derechos, prerrogativas y responsabilidades que no pueden trasladarse del campo de la Persona Natural a la Persona Jurídica Colectiva. Tal sucede, por ejemplo, con los derechos de familia, los derechos políticos y la responsabilidad penal. • En cuanto a la capacidad de ejercicio de las Personas Jurídicas Colectivas, éstas actúan en el campo del Derecho a través de una Persona Natural que se constituye formalmente en su Representante Legal. ii.- El Nombre en las Personas Jurídicas Colectivas • Las Personas Jurídicas de Derecho Público. Llevan el nombre que les señala la Ley que les dio origen. • Personas Jurídicas de Derecho Privado. Es necesario previamente distinguir entre aquellas que persiguen fines de lucro y aquellas que no. • Con Fines de Lucro (sociedades). Tienen el nombre que se haya estipulado al efecto en la escritura constitutiva: es lo que se denomina la Razón Social. • Sin Fines de Lucro. En el caso de las corporaciones, su nombre será el que establezcan sus estatutos; y el de las fundaciones, el que conste en su acta fundacional. Puede darse el caso de Personas Jurídicas especiales, que se distinguirán en virtud del nombre que se les haya otorgado en la reglamentación correspondiente. Como circunstancia aplicable a todas las Personas Jurídicas Colectivas, su nombre puede ser protegido jurídicamente mediante la inscripción en el Registro de Marcas (Ley de Propiedad Industrial y Comercial).

255

LOS SUJETOS DEL DERECHO

iii.- La Nacionalidad de las Personas Jurídicas Colectivas Existiendo opiniones divididas entre los autores, en cuanto algunos aceptan que las Personas Jurídicas Colectivas tengan domicilio al igual que las Personas Naturales, y otros que no admiten tal posibilidad, se acepta que las Personas Jurídicas de Derecho Público tienen la nacionalidad del Estado que las crea. Respecto de las Personas Jurídicas de Derecho Privado, se siguen diferentes criterios para determinar su nacionalidad: el territorio en que se encuentran los bienes; la nacionalidad del Estado en que han sido originadas; la nacionalidad de los miembros; la sede principal de la Persona Jurídica colectiva de que se trate, etc. iv.- El Domicilio de las Personas Jurídicas Colectivas Respecto de este tema, la doctrina adopta una posición que acepta y reconoce el atributo del domicilio en relación con las Personas Jurídicas Colectivas, arguyendo que ellas existen y ocupan un lugar en el espacio en donde actúan; como también existe otra postura que rechaza tal posibilidad, porque este tipo de Personas carece del ánimo, elemento subjetivo esencial que debe concurrir a la configuración del atributo que se comenta. v.- Las Personas Jurídicas Colectivas y el Patrimonio Las Personas Jurídicas Colectivas tienen su patrimonio, el que es independiente del de sus respectivos miembros.

Construya un esquema comparativo entre los atributos de cada tipo de personas.

256

UNIDAD V

Reflexione. ¿En su ciudad, cuáles son más comunes?

b.- Clasificación de las Personas Jurídicas La primera gran división en relación con las Personas Jurídicas, basada en lo funcional, conduce a dos agrupaciones: Personas Jurídicas de Derecho Público y Personas Jurídicas de Derecho Privado. A su vez, estas últimas se dividen en Sociedades o Personas Jurídicas que persiguen Fines de Lucro respecto de sus asociados y aquellas que no. Las que no persiguen Fines de Lucro pueden, por su parte, ser Corporaciones o Fundaciones.

Lea reflexivamente. Enfatice en las diferencias.

Criterios diferenciadores entre Personas Jurídicas de Derecho Público y Personas Jurídicas de Derecho Privado. P.J. Derecho Público Naturaleza del fin

P.J. Derecho Privado

Fin público, estatal, de interés

Fin privado, aunque hay activi-

general. Propio del Estado.

dades orientadas a fines privados

Satisfacción de necesidad pública

que satisfacen necesidades de interés público.

Preponderancia en

Prima la voluntad del ente públi- Relación de igualdad entre

la manifestación

co respecto de la voluntad del parti- entidad y particular

de voluntad

cular con que el cual se relaciona

Iniciativa para la

Por la resolución de la

Iniciativa y voluntad de

Creación

autoridad pública

los particulares (autonomía)

Potestad Pública

Gozan de imperio, que consiste Carecen de potestad e imperio en la facultad de dictar normas obligatorias

Fiscalización y

Sometidos al control

Generalmente no son objeto

Control

administrativo

de fiscalización

Recursos

Fiscales, del erario nacional

Recursos provienen de los

Presupuesto de la Nación

integrantes o de las Personas que las establecen

Fin de existencia

Dispuesto por Ley.

Causas previstas por los socios

Por cancelación mediante Decreto supremo Fuente: Elaborado a partir de las definiciones establecidas en la legislación nacional y la doctrina citada.

Se verán a continuación y por separado, las diferentes categorías de Personas Jurídicas a que se ha aludido en el enunciado de la clasificación de ellas. i.- Personas Jurídicas de Derecho Público Las Personas Jurídicas de Derecho Público no están definidas por el Código Civil. Lo que hace este cuerpo legal es citar como ejemplo de este tipo 257

LOS SUJETOS DEL DERECHO

Subraye conceptos e ideas centrales.

La Ley N° 19.175 Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional, crea una nueva Personalidad Jurídica Pública: El Gobierno Regional.

Reflexione: ¿Qué importancia tiene para el bien común que El Estado asuma el rol de autoridad y demande acciones impositivas de parte de sus ciudadanos? 258

de entes a la Nación, al Fisco, a las Municipalidades, a las Iglesias, a las comunidades religiosas, y a los establecimientos que se costean con fondos del erario, calificándolas como Corporaciones o Fundaciones de Derecho Público (artículo 547, inciso segundo del Código Civil), y para establecer que no se les aplican las normas contenidas en el Título XXXIII, del Código Civil, relativo, precisamente, a las Personas Jurídicas. Por tanto, la existencia de las Personas Jurídicas de Derecho Público es anterior e independiente del cuerpo legal citado, el que sólo enumera algunas, como casos de corporaciones que se rigen por leyes y reglamentos especiales. En tales circunstancias, han sido la doctrina y la jurisprudencia las que han elaborado elementos que tipifican a las Personas Jurídicas de Derecho Público, atendiendo a puntos de vista o criterios que tienen relación con: su origen, expresando que ellas son creadas por Ley, es decir, por resolución de la autoridad pública; su finalidad, colectiva, de interés o utilidad pública, tendiente a satisfacer necesidades de orden público; su potestad de imperio, entendida ésta como la facultad de dictar normas que obliguen a terceros y no solamente a sus asociados; su carácter de servicio público, rasgo que tiene relación con su calidad de integrantes de la Administración Pública. Este tipo de Personas Jurídicas no se rige por las disposiciones del Título XXXIII del Código Civil, sino por leyes especiales. Así, por ejemplo, el Estado lo hace por la Constitución Política y leyes complementarias; las Municipalidades, por su Ley Orgánica Constitucional (Ley Nº 18.695 y sus modificaciones; actualmente, Decreto Supremo Nº 662, de 1992, que fija el texto refundido de la Ley precitada). • El Estado (o Fisco) como Persona Jurídica (Administrativa) Debido a que la institución Estado destaca entre las Personas Jurídicas (colectivas) de Derecho Público, por su magnitud, estructura, funciones y finalidades, agregaremos algunos conceptos acerca de él respecto de lo ya expresado cuando se trató en la Unidad I, como institución subsecuente del Hombre y la Sociedad. Reafirmando la idea de que el Estado es la personificación jurídica de la Nación, diremos que adopta la fisonomía de FISCO, en cuanto sujeto de derechos patrimoniales, cuando personifica a la Nación misma considerada en su capacidad patrimonial o rentista. Para el autor Otto Mayer (Pacheco, 1990), el Estado es una Nación organizada bajo un Poder soberano para la obtención de sus fines. En este contexto, dos serían los elementos a considerar en dicha organización: • Un Pueblo, integrado por una multitud de miembros organizados. Se conforma así un Sujeto de Derecho de especiales características, el que, por su unicidad y universalidad, que va más allá de sus componentes, constituye una Persona Jurídica. • Una Potestad Soberana, constituida como una voluntad superior que trasciende a la colectividad, determinándose a sí misma para dirigir la cosa pública, con miras al interés general y al bien común. Así, en la organización estatal surgen dos características que la diferencian de otros entes jurídicos: el Estado Persona y el Estado Soberano.

UNIDAD V

Relacionado con lo anteriormente expuesto, emerge la teoría de la Doble Personalidad del Estado, que por un lado, se configura en el ámbito del Derecho Público, en los casos en que dicha institución actúa o interviene celebrando actos de autoridad, potestativos o de imperio, regidos totalmente por el Derecho Público y en un plano de superioridad con respecto a los súbditos o administrados, y por el otro, de Derecho Privado, cuando el Estado, en un plano de igualdad jurídica con los particulares, celebra actos de gestión o contrataciones privadas. Haga una lista de a lo menos 5 Personas Jurídicas Públicas distintas a las nombradas en este acápite.

Subraye conceptos e ideas centrales.

ii.- Personas Jurídicas de Derecho Privado Las Personas Jurídicas Colectivas de Derecho Privado son de dos clases: las que persiguen Fines de Lucro y las que no persiguen Fines de Lucro. Veamos las del primer tipo. • Personas Jurídicas que Persiguen Fines de Lucro. La Sociedad o Compañía. Nuestro Código Civil, en su artículo 2.053, denomina Sociedad o Compañía, conceptúandola como «un contrato en que dos o más Personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan». «La Sociedad es una Persona Jurídica distinta a los socios individualmente considerados». Ahora bien, de la circunstancia de reconocer Personalidad Jurídica a las Sociedades, derivan importantes consecuencias en lo que respecta a la manifestación de los consiguientes atributos (capacidad, patrimonio y domicilio, especialmente). Entre tales consecuencias, la Sociedad constituye en sí una entidad de Derecho, un ser que siendo ficticio y creado por el legislador, puede actuar en el plano jurídico, adquiriendo derechos y contrayendo obligaciones; como también, y al igual que una Persona natural cualquiera, actuar por sí o a través de representante legal en la vida de los negocios. Por el hecho de ser una Persona Jurídica, la Sociedad tiene un patrimonio propio. Los bienes que aportan los socios pasan del dominio de éstos a la propiedad de este nuevo ser de Derecho (que nace por la sola 259

LOS SUJETOS DEL DERECHO

Reflexione. ¿Cuáles son los efectos en la Propiedad del Patrimonio el que una sociedad obtenga Personalidad Jurídica?

Reflexione. ¿Cuál es el efecto o consecuencia que una Institución, Pública o Privada, obtenga Personalidad Jurídica? Redacte su respuesta. Discuta con su tutor.

Subraye conceptos e ideas centrales.

260

circunstancia de celebrarse la Sociedad) llegando a constituir el patrimonio social. Por lo tanto, esos bienes no pertenecen en todo ni en parte a los socios; son de la Sociedad. Por consiguiente, si el aporte de un socio consiste en un bien raíz, tendrá que hacer entrega de dicho bien a la Sociedad, inscribiéndolo en el Conservador de Bienes Raíces respectivo a nombre de ella. En consecuencia, los bienes que son de la Sociedad, ningún socio podrá venderlos o hipotecarlos, alegando que tiene una cuota de dominio sobre ellos. Los derechos de los socios quedan limitados durante la vigencia de la Sociedad, a recibir una parte de los beneficios sociales; una vez disuelta la Sociedad, a recibir, de lo que quede sobrante, una parte correspondiente al valor nominal del aporte que hizo. Otra consecuencia de la Personalidad Jurídica de la Sociedad, la constituye la circunstancia de que tiene un domicilio propio y distinto del que pudiera tener cada uno de los socios, el que queda fijado en la escritura social. Por la misma razón, tiene un nombre propio que es diverso, según sea el tipo de Sociedad. También es inferencia de la Personalidad de las Sociedades lo expresado en el artículo 380 del Código de Comercio, que dice: «Los acreedores personales de un socio no podrán embargar durante la Sociedad, el aporte que éste hubiere introducido; pero les será permitido solicitar la retención de la parte de interés que en ella tuviere para percibirla al tiempo de la división social».

• Clasificación de las Sociedades según su Naturaleza Tomando en cuenta el objeto de la Sociedades, es decir, la naturaleza de la actividad o empresa que explotan, éstas pueden clasificarse en Sociedades Civiles y Comerciales. Desde otra perspectiva, y de acuerdo con sus caracteres formales, las Sociedades pueden clasificarse en Colectivas, Anónimas, En Comanditas y de Responsabilidad Limitada. Las características formales que se toman en cuenta para agrupar las sociedades de este modo son: la responsabilidad de los socios, la forma de administración, la razón social y la cesibilidad de los derechos de los socios.

UNIDAD V

¿Qué tipo de sociedad es su Empresa?

Recuerde que en las ramas del Derecho, específicamente en el Derecho Comercial, usted debía investigar cuáles son los actos de comercio y citar algunos.

Imagine que usted tiene que constituir una sociedad, en razón de esta clasificación, ¿cuál constituiría?

Con otro criterio, es importante la clasificación de las Sociedades Comerciales, distinguiendo entre Sociedades de Personas, Sociedades de Capitales y Sociedades de Carácter Mixto. El elemento que sirve de base para formular esta clasificación es el objeto para el que la Sociedad se ha pactado. De acuerdo con el artículo 2059 del Código Civil, si el objeto de la Sociedad es la realización de algún acto de aquellos que la Ley califica de comerciales (artículo 3º del Código de Comercio), la Sociedad es Comercial. Por el contrario, si el objeto social no está constituido por actos de comercio, la Sociedad es Civil, con excepción de la Sociedad Anónima, que es siempre mercantil, aun cuando se forme para la realización de negocios de carácter civil (artículo 1º, inciso 2º, de la Ley Nº 18.046). Basta que uno de los actos que constituyen el objeto social sea acto comercial para que la Sociedad tenga el mismo carácter. De esta suerte, la mercantilidad de la Sociedad es obra de la propia Ley; nada vale que las partes expresen en los estatutos que la Sociedad tendrá el carácter de Sociedad Civil si se dedica a realizar alguna de las actividades que la Ley califica de actos de comercio en el artículo 3º del Código de Comercio. La jurisprudencia de nuestros Tribunales ha señalado a este respecto: «El hecho de habérsele dado equivocadamente a la Sociedad en el encabezamiento de la escritura social, el nombre de Comercial, de que se hayan llenado algunas de las formalidades, no son causa para que pierda su verdadero carácter Civil. La ejecución de actos de comercio por parte de la Sociedad tampoco la hace perder su carácter Civil, porque la Ley para clasificar la Sociedad no considera los actos que ella puede realizar durante la vigencia del contrato, sino los negocios para que ha sido formada.» Interesa calificar una Sociedad como Civil o Comercial por las siguientes razones: Las Sociedades Comerciales son solemnes, deben cumplir determinadas formalidades de constitución: escritura pública que contiene el pacto social y, además, inscripción del extracto en el Registro de Comercio. Estas formalidades varían según que se trate de Sociedades Comerciales de Personas, de Capitales o de Carácter Mixto. Por el contrario, las Sociedades Civiles no están sometidas a ninguna formalidad; son por regla general consensuales, con excepción de las Sociedades Civiles de Responsabilidad Limitada, que deben observar determinadas reglas formales de constitución. La responsabilidad de los socios es diferente en las Sociedades Civiles y Comerciales, lo que se aprecia con mayor claridad en las Sociedades Colectivas. En las Sociedades Colectivas Civiles los socios responden con todo su patrimonio de las deudas sociales (responsabilidad limitada), pero a prorrata de su interés en la Sociedad. Así, por ejemplo, un socio que tiene una parte social equivalente a un tercio del capital social responde con todos sus bienes, pero en proporción al tercio que constituye su aporte en la Sociedad. En las Sociedades Colectivas Comerciales la responsabilidad, además de ser ilimitada, es solidaria, es decir, cada socio debe responder frente al tercero acreedor por la totalidad de la deuda.

261

LOS SUJETOS DEL DERECHO

Las Sociedades Civiles, por regla general, no están obligadas a llevar contabilidad, en tanto que las comerciales deben llevarla obligatoriamente. Para los efectos de patentes municipales y de cumplimiento de obligaciones tributarias (Impuesto a la Renta), la situación es distinta según se trate de Sociedades Civiles o Comerciales. La profesión de los socios que forman una Sociedad no influye en su calificación jurídica de Civil o Comercial. Así, por ejemplo, un abogado, un médico y un ingeniero pueden asociarse para explotar un establecimiento dedicado a la compra y venta de maquinaria agrícola, y en ese caso la Sociedad es Mercantil. Por el contrario, dos comerciantes pueden asociarse para explotar una parcela agrícola, en cuyo caso la Sociedad es Civil. • Clasificación de las Sociedades Atendiendo a la Forma que Revisten Según la Forma que Revisten, se distinguen cuatro clases de Sociedades: Sociedad Colectiva, Sociedad Anónima, Sociedad en Comandita y Sociedad de Responsabilidad Limitada. Las tres primeras están mencionadas en el artículo 348 del Código de Comercio y en el artículo 2061 del Código Civil; la última fue creada por una Ley especial. Se debe agregar la Asociación o Cuentas en Participación, la que también es mencionada por el artículo 348 del Código de Comercio. Indague cuáles son las sociedades civiles y comerciales; cite ejemplos para cada caso.

Subraye conceptos e ideas centrales.

Reflexione. ¿En este tipo de sociedad, cuál es el nivel de responsabilidad de los socios?

262

Para caracterizar cada una de estas sociedades es necesario tener presentes tres puntos fundamentales: - Responsabilidad de los socios. - Régimen de administración dentro de la Sociedad. - Facultad de los socios para ceder sus derechos en la Sociedad. • Sociedades Colectivas En las Sociedades Colectivas Comerciales, todos los socios son responsables ilimitadamente de las deudas sociales, de modo que no se limita su responsabilidad sólo a lo que haya aportado, sino que se extiende a todos sus bienes particulares. Esta responsabilidad, además de ser ilimitada es solidaria, es decir, que cualquiera de los socios, aquel que los acreedores indiquen, debe responder por los demás. A diferencia de lo anterior, cuando la Sociedad Colectiva es Civil, los socios responden ilimitadamente, pero a prorrata de los aportes.

UNIDAD V

Reflexione. ¿Qué relación existe entre el nivel de responsabilidad y el régimen de administración? ¿ Pueden los socios ceder libremente sus

derechos? Subraye conceptos e ideas

La administración corresponde de Derecho, y en principio, a todos los socios, de modo que cualquiera de ellos, por sí sólo, puede afectuar cualquier acto comprendido en el giro de la Sociedad, obligando a ésta y a los demás socios. Existe una correlación en lo que se refiere a la responsabilidad y administración, porque si todos los socios responden solidaria e ilimitadamente, es justo que todos tengan derecho a administrar. No obstante, por acuerdo de los socios (escritura pública), puede designarse, taxativamente, al socio o a los socios encargados de la administración. Tratándose de una Sociedad Colectiva, ninguno de los socios puede ceder libremente a un tercero sus derechos; sólo podrá hacer esta cesión con el consentimiento unánime de los demás socios y, de no llenarse este requisito, la cesión será nula. La Sociedad Colectiva también se conoce como Sociedad Ilimitada, ya que su característica fundamental es que en caso de dificultades comerciales aquellos socios que la conforman deben responder no sólo con su aporte de capital sino que, incluso, con sus bienes personales. Las Sociedades Colectivas pueden ser Comerciales o Civiles. Debido al alto grado de responsabilidad que les cabe a los asociados, son escasas las Sociedades de este tipo. • Sociedades Anónimas: Las Sociedades Anónimas poseen un capital social constitutivo de un fondo común dividido en acciones. La administración recae en un Directorio compuesto por miembros elegidos y renovados en las Juntas Generales Ordinarias de Accionistas. Es obligación realizar al menos dos Juntas de Accionistas al año. Una Ordinaria que se debe realizar entre el 01 de enero y el 30 de abril, para dar a conocer el balance del año anterior, y otra Extraordinaria que se puede fijar para cualquier fecha. Las Sociedades Anónimas también pueden ser de dos tipos: Abiertas o Cerradas. Las Abiertas son aquellas Sociedades Anónimas que hacen oferta pública de sus acciones según la Ley de Mercado de Valores; que tienen 500 o más accionistas y aquellas en las que a lo menos el 10% de su capital suscrito pertenece a un mínimo de 100 Personas. Las Sociedades Anónimas que no cumplen ninguno de los requisitos anteriores se definen como Cerradas. Las Sociedades Anónimas Abiertas son fiscalizadas por la Superintendencia de Valores y Seguros, se inscriben en el Registro Nacional de Valores y deben observar algunas disposiciones legales especiales. Estas Sociedades distribuyen dividendos en efectivo equivalentes a lo menos al 30% de sus utilidades netas en cada período, salvo que se acuerde lo contrario en la Junta Ordinaria de Accionistas. Las Sociedades Anónimas Cerradas tienen libertad para definir en sus estatutos la forma que estimen conveniente de distribución de las utilidades. 263

LOS SUJETOS DEL DERECHO

Tratándose de una Sociedad Anónima la responsabilidad de los socios (accionistas) está limitada al valor de los aportes, que están representados por títulos negociables llamados «Acciones». En caso alguno pueden los acreedores sociales perseguir la responsabilidad de los socios más allá de sus aportes, representados según se ha dicho. En una Sociedad Anónima los socios no tienen derecho a su administración, la que está radicada en un órgano colectivo llamado Directorio, integrado por miembros esencialmente revocables. En las Sociedades Anónimas los socios pueden vender libremente sus derechos de tales, o sea sus acciones, títulos de crédito que por su naturaleza son fácilmente cesibles, negociables y transables en el mercado bursátil.

centrales. Construya un esquema comparativo entre Sociedad Ilimitada y

Anónima. ¿Conoce alguna Empresa cuya figura legal sea comandita? Busque un

ejemplo. Compare mentalmente el nivel de responsabilidad con las otras

264

• Sociedades En Comanditas: Ocupan estas sociedades un lugar intermedio entre las Colectivas y las Anónimas. Lo que identifica a la Sociedad En Comandita es que por un lado existen socios capitalistas, llamados Comanditarios, y por el otro, los socios Gestores, que administran el aporte hecho por los primeros a la caja social. La Sociedad En Comandita puede ser Simple, donde los socios suministran un fondo. También está la Comandita Por Acciones, cuyo capital está dividido en acciones o cupones de acciones, papeles que son suministrados por socios cuyo nombre no figura en la escritura social. Este tipo de Sociedad no está muy extendido, ya que generalmente quienes entregan capital desean tener algún tipo de injerencia en su administración. Los socios Gestores o Colectivos tienen la misma responsabilidad que los socios de una Sociedad Colectiva; en cambio los socios Comanditarios tienen una responsabilidad limitada, parecida a la de los accionistas de una Sociedad Anónima, porque esa responsabilidad sólo llega hasta el aporte hecho por el socio a la Sociedad.

UNIDAD V

sociedades. Reflexione sobre las diferencias en el mecanismo las otras sociedades. Subraye conceptos e ideas centrales.

Lo mismo ocurre desde el punto de vista de la administración y, manteniendo esa correlación vista en la Sociedad Colectiva, en estas sociedades la administración residirá de pleno Derecho en los socios colectivos o gestores, en tanto que los comanditarios tendrán prohibición legal de mezclarse en esa administración, so pena de incurrir en sanciones. En efecto, y según lo establece el artículo 484, del Código de Comercio, se prohíbe a todo socio comanditario ejecutar acto alguno de administración social, aun en calidad de apoderado de los socios gestores. • Sociedades de Responsabilidad Limitada: Se crearon por Ley 3.918, del 7 de mayo de 1923. Estas Sociedades participan de algunas de las características de las Anónimas en cuanto a que la responsabilidad de los socios es también limitada. Esta limitación puede igualar al monto de los aportes o puede extenderse más allá de los aportes, hasta una suma que se indique en la escritura social. Las Sociedades de Responsabilidad Limitada se caracterizan por estar formadas por un número de socios que no puede ser superior a 50, quienes son responsables sólo hasta el monto de sus aportes o la suma mayor que se indique en los estatutos sociales. Es así como, en caso de que el negocio presente problemas, el socio no correrá el riesgo de perder todos sus bienes, sino que responderá sólo con aquella suma que haya aportado al capital de la empresa. Es administrada por derecho propio por todos los socios, aunque generalmente se opta por delegar la administración a uno de los socios o a terceros.

Elabore un cuadro comparativo de las cuatro sociedades y que dé cuenta de las semejanzas y diferencias en los tres puntos funda-

mentales. Subraye conceptos e ideas

• Personas Jurídicas de Derecho Privado que no Persiguen Fines de Lucro Existen dos clases de Personas Jurídicas de Derecho Privado sin Fines de Lucro, desde el punto de vista de su construcción y estructura íntima: las Corporaciones y las Fundaciones. A ellas se refiere nuestro Código Civil, en su artículo 545, inciso segundo, mencionándolas como las dos especies de las Personas Jurídicas, pero sin llegar a conceptuarlas. 265

LOS SUJETOS DEL DERECHO

centrales. Ejemplos: Fundación Pablo Neruda, Corporación de Desarrollo

Social. ¿Existe alguna en su ciudad?

Cite ejemplos. En nuestro país, los estatutos de estas corporaciones son analizados por el Consejo de Defensa del

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En cuanto a la constitución de las Personas Jurídicas referidas, destacan dos elementos: a.- Por una parte el componente personal, en las corporaciones, y en las Fundaciones, la voluntad del fundador. b.- La autorización del poder público, ya que para que existan como tales, el Estado les debe reconocer derechos y obligaciones propios de ellas (como Personas) y no privativos de los elementos o miembros que la integran. - Corporaciones Atendiendo a lo preceptuado por el artículo 563 del Código Civil, desarrollaremos algunos de los rasgos característicos de las Corporaciones, haciéndolos extensivos a las Fundaciones, ya que dicha disposición señala que lo establecido respecto de las primeras, desde el artículo 549 al 561, se aplicará a las segundas y a los individuos que las administran. De tal suerte que lo referido a las Corporaciones, en lo que corresponda, se tendrá dicho respecto de las Fundaciones. Los párrafos finales del tema estarán dedicados a las características propias de las Fundaciones, mediante un cuadro comparativo que contraste a ambos entes. Las Corporaciones son agrupaciones de Personas, de carácter permanente que, rigiéndose por los estatutos que se dan los propios asociados, persiguen fines ideales o no lucrativos. Se trata, entonces, de una pluralidad de Personas naturales que aplican los medios de que disponen a la consecución de un fin común que ellas mismas se han propuesto, siendo su substrato, precisamente, el conjunto de sus asociados. «Universitates Personarum», en el Derecho Romano. No obstante ser la reunión o conjunto de Personas el elemento substancial de este tipo de entes, nuestra legislación no ha establecido un número mínimo de integrantes para constituir una Corporación, por lo que bien podría formarse hasta con dos miembros. Lo que sí es claro, es que debe tratarse de Personas Naturales (Jurídicas Individuales) y no Personas Jurídicas Colectivas. El acto constitutivo de la Corporación puede consistir en un instrumento privado reducido a escritura pública, en el que conste el acta de formación y los estatutos de las entidad, como también la tramitación de la solicitud de aprobación de los estatutos y la aceptación de las eventuales modificaciones que el Presidente de la República estime proponerles. El acto constitutivo debe contar con el reconocimiento del Estado, lo que al decir de Ferrara (Bascuñán, 1960), eleva a las instituciones sociales a la categoría de entes jurídicos. Al respecto existen tres sistemas de reconocimiento: a.- El de la Libre Constitución. Las Corporaciones y Fundaciones quedan reconocidas por el simple hecho de su existencia. b.- El del Sistema Normativo. La Personalidad Jurídica queda reconocida en virtud del cumplimiento de determinados requisitos legales, lo que es testimoniado por acto de autoridad, como por ejemplo, la inscripción en un registro.

UNIDAD V

Estado. Indague. ¿Una Corporación de Derecho Privado sin Fines de Lucro puede realizar actividades comerciales? ¿Existe alguna Fundación de Derecho Privado en su

c.- El Sistema de Concesión. La Personalidad Jurídica es concedida o reconocida por un acto de legitimación de la autoridad pública. En nuestro país el reconocimiento de la Personalidad Jurídica de una Corporación (y también de una Fundación de Derecho Privado), puede tener dos fuentes: la Ley o un acto de potestad reglamentaria (Decreto). Al efecto el Código Civil, en su artículo 546, establece: «No son Personas Jurídicas las Fundaciones o Corporaciones que no se hayan establecido en virtud de una Ley, o que no hayan sido aprobadas por el Presidente de la República». El Registro de Personas Jurídicas lo lleva el Ministerio de Justicia. En tal instrumento se anotan las Corporaciones y Fundaciones cuyos estatutos hayan sido aprobados, y todos los actos que derivan de ello. Por ejemplo: reformas, cancelación, disolución, etc.). En cuanto a la existencia legal de las Personas Jurídicas, es decir, su nacimiento a la vida del Derecho, ella comienza desde el día en que son autorizadas por el poder público. - Las Fundaciones La Fundación constituye en sí un patrimonio destinado por un fundador a la consecución de un fin lícito y no lucrativo, rigiéndose por los estatutos que el mismo creador ha establecido. El elemento predominante de este ente lo constituyen los bienes. De ahí su denominación de «Universitates Bonorum», en el Derecho Romano. Su substrato es una masa de bienes destinados por el fundador a un fin determinado. De esta forma, la Fundación es una organización, un conjunto de bienes afectado a un fin determinado, en cuyo cumplimiento actúan Personas que no son elementos constitutivos de la Fundación, sino meros administradores. En cualquiera de los casos, es la voluntad del fundador la que se manifiesta en los estatutos, pudiendo el Presidente de la República suplir dicha voluntad cuando no se hubiere manifestado o se haya expresado de forma incompleta. Las Fundaciones pueden instituirse para beneficio de Personas individualizadas (Fundaciones de Familia) o de destinatarios en general (Fundaciones de Beneficencia Pública). El bien perseguido (finalidad) puede ser de orden intelectual, material o moral. En lo general, las Fundaciones se rigen por las normas alusivas a las Corporaciones -en lo que les resulten aplicables- según lo dispone el Código Civil, en su artículo 563. Ambas contienen, por tanto, elementos que las diferencian entre sí, lo que se destaca en el siguiente cuadro.

267

LOS SUJETOS DEL DERECHO

Diferencias entre Corporaciones y Fundaciones

Elementos

Corporaciones

Fundaciones

Conjunto de Personas (universi-

Patrimonio con un fin (universita-

predominantes tates personarum). Asociados

tes bonorum)

Voluntad y

Se gobierna por sí misma;

Norma exterior: voluntad del fun-

Gobierno

voluntad propia (miembros)

dador, manifestada en el acto fundacional y realizada fielmente por los administradores

Patrimonio

Formado por sus miembros

Proporcionado (en principio)

Finalidad

Propia (miembros)

Determinado por el fundador

Fuente: Elaborado a partir de las definiciones legales establecidas en el Código Civil. Universidad de Los Lagos.

comuna? Póngase en contacto con

3.- Actividades de desarrollo Después de un interesante viaje por los contenidos relativos a los conceptos de Sujeto del Derecho, Persona y Persona Jurídica, entre otros, está en condiciones de desarrollar las siguientes actividades: a.- Caso VII: Joven Discriminado El siguiente caso ha sido extractado de un reportaje de las periodistas Pamela Gutiérrez y Marcela Velázquez, publicado el día 13 de enero del 2000, por el diario La Tercera, bajo el título “Inaceptable Discriminación Contra Joven Discapacitado”, pág. 12. En la Comunidad de un edificio de la comuna de Las Condes, se vivió esta extraña situación que comenzó cuando una vecina (...) “solicitó a la nana de un joven de 20 años que padece de Síndrome de Down que lo sacara de la piscina”. La madre del joven afectado aseguró que la vecina “pidió que sacaran a su hijo del lugar porque afeaba el jardín del inmueble”. En razón de esta situación, “interpuso una denuncia en la 37° Comisaría de Vitacura, que envió los antecedentes al Primer Juzgado de Policía Local de Las Condes, donde los involucrados deberán comparecer el 28 de enero”. “Por su parte, el Fondo Nacional de la Discapacidad (FONADI) anunció que interpondrá un recurso de protección por discriminación” de la que ha sido objeto el joven señalado. a.- Identifique los Sujetos de Derecho presentes en el caso. b.- En función de los antecedentes citados en el caso, señale: ¿Cuál de los Sujetos de Derecho está en condición de incapacidad, a pesar de ser poseedor de todos los atributos de la Personalidad? c.- Identifique las Personas Jurídicas (Naturales y Colectivas) presentes en el caso. d.- ¿El joven discriminado puede poseer Patrimonio? Explique.

268

UNIDAD V

e.- Explique cómo se hace presente en el caso la finalidad del bien común. f.- Emita su opinión sobre la situación vivida por el joven. b.- Caso VIII: Nuevas Personas Jurídicas El diario oficial del 5 de octubre de 1993, publicó la Ley N° 19.253, conocida como Ley Indígena. Este cuerpo legal, en tres de sus títulos, señala la creación de tres nuevas Personas Jurídicas respectivamente. En su Título I, párrafo 4° Artículo 10°, señala: “La constitución de las comunidades será acordada en asamblea...”. Más adelante indica que “La Comunidad gozará de la Personalidad jurídica...“. En su Título V, párrafo 2°, Artículo 32°, manifiesta “Se entiende por Asociación Indígena la agrupación voluntaria y funcional...”; posteriormente indica que “Las Asociaciones Indígenas obtendrán Personalidad Jurídica...” (Artículo 37°) Finalmente en el Título VI, párrafo 1°, artículo 38°, ordena: “Créase la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena(..:) dotada de Personalidad jurídica”. Al respecto: i.- La Ley señalada crea tres nuevas Personas Jurídicas. De ellas, ¿cuáles son de Naturaleza Pública y Privada? ii.- ¿Cuántas de ellas tienen el status jurídico de Corporación? Explique. iii.- ¿Qué relevancia tiene para una Institución Pública estar dotado de Personalidad Jurídica? iv.- ¿De qué manera en el acto de Dictar esta Ley y crear las nuevas Personas Jurídicas, el Estado asume su finalidad del Bien Común? c.- Caso IX: Editorial Universitaria El siguiente caso es un extracto de reportaje del periodista Patricio Carrera, publicado el día 4 de febrero del 2000, por el diario Metropolitano, en la sección Reportajes, páginas 16 y 17, bajo el título: “Editorial Universitaria”: balance de Irregularidades. “Datos Claves”. • “El nacimiento de la Editorial Universitaria se remota a 1943, cuando un grupo de estudiantes de Ingeniería formó una cooperativa de publicaciones. • Más tarde, en 1947, el entonces rector invirtió 30 mil dólares en la Cooperativa, para otorgarle un perfil más académico. • La empresa se expandió mediante publicación de clásicos de la literatura universal y de autores nacionales como Pablo Neruda. • Luego, incursionó en el rubro de la distribución y abrió la Librería Universitaria. • La Editorial logró exportar a casi 30 países del mundo los 750 títulos de su fondo editorial, compuesto por dos catálogos.

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LOS SUJETOS DEL DERECHO

• En la actualidad, Editorial Universitaria es una Sociedad Anónima conformada en un 15% por Personas Naturales (accionistas) y un 85% es propiedad de la Universidad de Chile. • Además, constituye un holding integrado por tres empresas subsidiarias: Impresos Universitaria, Distribuidora Universitaria y Texto Libro. • Los primeros problemas económicos se evidencian en 1998, tras la destitución de Rodrigo Castro, quien duró cuatro años a la cabeza de la editorial. (Citado textual).» En relación al caso, responda: i.- ¿Cuál es la diferencia desde el punto de vista de su naturaleza y fines, entre el nacimiento como Cooperativa y en la actualidad en condición de Sociedad Anónima, de la Editorial Universitaria? ii.- ¿Qué relación asume el Estado a través de la Universidad de Chile con el 15% de los accionistas? iii.- ¿Cuál es el nivel de responsabilidad que deben asumir los socios por efecto de la quiebra? iv.- ¿Qué características asume la administración en esta Sociedad? d.- Elabore un Mapa Conceptual de la Unidad hasta 4 niveles de Jerarquía. su tutor. Lea reflexivamente. Elabore un esquema mental de la Unidad estudiada.

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E. Resumen Habiendo desarrollado hasta ahora materias que tienen relación con el ordenamiento en cuanto a contenido y expresión normativos, correspondió en el transcurso de la presente unidad referirnos a los agentes o seres que actúan en el plano jurídico ejercitando dichas normas, pretendiendo derechos y asumiendo obligaciones: los Sujetos del Derecho. Tienen tal calidad, entonces, los titulares de derechos y obligaciones y que, por lo mismo, están dotados de la facultad de desenvolverse como actores en el ámbito de las relaciones Jurídicas, ya sea obrando por sí mismos o a través de representantes. Como se vio, no sólo el hombre puede ser Sujeto del Derecho (Persona Jurídica Individual o Persona Natural), sino también otros entes que no tienen existencia corporal, física, sino ficticia (Personas Jurídicas Colectivas). En ambos casos se habló de Persona, entendiendo por tal a todo ser o entidad capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones. Así entendido, se examinó a las Personas Jurídicas Individuales (Naturales), conceptuadas por nuestro Código Civil como todo individuo de la especie humana, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condición. De ellas aludimos a sus atributos, es decir, a las propiedades o cualidades que les son inherentes: la Capacidad de Goce, caracterizada como la aptitud legal para adquirir derechos y obligaciones, la que siendo de la esencia de la Persona no puede faltar; al Nombre, que es el conjunto de palabras que sirven para individualizar y distinguir jurídicamente a una Persona respecto de las demás; la Nacionalidad, en su acepción de vínculo jurídico que une a la Persona con un Estado determinado, estableciendo derechos y obligaciones recíprocas; al Domicilio, la residencia, acompañada real o

UNIDAD V

presentivamente del ánimo de permanecer en ella; al Patrimonio, conceptuado como el conjunto de bienes, derechos, obligaciones y cargas avaluables en dinero, perteneciente a una Persona Jurídica, por lo que comprende no sólo el Activo (créditos) sino también el Pasivo (deudas); al Estado Civil, la situación permanente que un individuo ocupa en la Sociedad en orden a sus relaciones de familia, en cuanto le impone o confiere determinados derechos y obligaciones civiles. Respecto de las Personas Jurídicas Colectivas, aplicamos por analogía (misma especie) los alcances de los atributos de la Persona Natural, con las adaptaciones del caso, en lo que concierne a Capacidad, Nombre, Nacionalidad, Domicilio y Patrimonio; donde por razones obvias no se incluye el atributo del Estado Civil. Volviendo al plano de la Persona Natural (Jurídica Individual), desarrollamos el tema del Parentesco y la Filiación, entregando referencias generales respecto de la Ley Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998, que modifica el Código Civil y otros cuerpos legales en materia de Filiación, centrándonos en los siguientes principios inspiradores: Igualdad ante la Ley; Intereses Superiores del Menor; y Derecho a la Identidad. Situados nuevamente en el tema de las Personas Jurídicas Colectivas, a las que el autor Francisco Ferrara (Bascuñán, 1960), atribuye el carácter de asociaciones formadas para la obtención de un fin y reconocidas por el ordenamiento jurídico como Sujetos de Derechos, se aludió al concepto que de ellas nos entrega nuestro Código Civil, definiéndolas de partida como Personas Ficticias. Atendiendo a su gran clasificación que distingue entre Personas Jurídicas de Derecho Público y Personas Jurídicas de Derecho Privado, se dieron los rasgos y características de unas y otras, desde diferentes perspectivas: Naturaleza del Fin; Preponderancia en la Manifestación de Voluntad; Iniciativa para la Creación; Potestad Pública; Fiscalización y Control; Recursos; y Fin de Existencia. Seguidamente se entregaron los elementos y propiedades más relevantes de los diversos tipos de Personas Jurídicas Colectivas, empezando por las de Derecho Público, entre las que se dio especial referencia al Estado (o Fisco) como Persona Jurídica (Administrativa). Posteriormente se estudiaron en sus aspectos generales las Personas Jurídicas de Derecho Privado, distinguiendo entre las que persiguen Fines de Lucro y las que no. En el primer rango se ubica la Sociedad o Compañía, definida por el Código Civil como un contrato en que dos o más Personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan (artículo 2.053). Disposición que también establece que la Sociedad es una Persona Jurídica distinta de los socios individualmente considerados, circunstancia de la que se desprenden importantes consecuencias en lo relativo a Capacidad, Patrimonio, Nombre y Domicilio, atributos Sociales que se presentan independientemente de los que tengan sus integrantes. Por ello es que la Sociedad puede actuar por sí sola, debidamente representada, en el campo del Derecho. Se continuó el análisis clasificando a las Sociedades en Civiles y Comerciales, atendiendo al objeto para el que se han establecido. Así, las que se han pactado para la realización de actos que la Ley califica como 271

LOS SUJETOS DEL DERECHO

mercantiles, la Sociedad será Comercial; en caso que así no fuere, la Sociedad es Civil. Distinción que importa para la determinación de la legislación de fondo aplicable, para las formalidades establecidas para su constitución, para establecer el grado de responsabilidad de los socios en lo patrimonial, para los efectos de la contabilidad a llevar, para el pago de patente municipal y obligaciones tributarias, para la determinación del régimen de administración y para la cesibilidad de los derechos. Situados en el contexto de las Sociedades Colectivas, se examinaron las Sociedades Anónimas, las Sociedades En Comanditas y las Sociedades de Responsabilidad Limitada, en los rubros relativos al régimen de administración, responsabilidad de los socios y otros atinentes. Concluimos la unidad refiriéndonos a las Personas Jurídicas de Derecho Privado que no persiguen fines de lucro, es decir, a las corporaciones y fundaciones, tratándolas en sus características y propiedades más relevantes, y condensando en un cuadro comparativo las diferencias más evidentes entre ambas, en cuanto a: elemento componente predominante, voluntad y gobierno, patrimonio y finalidad.

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Unidad Unidad VI

Nociones de Derecho Penal y Proceso Penal

U N I D A D VI

Nocione Nociones de Derecho Penal y Procesal Penal A.- Sumario

Derecho Penal: generalidades, concepto. Delito, Cuasidelito. La Imputabilidad. El Discernimiento. La Pena. Derecho Procesal Penal: referencia al Proceso Criminal. Las Partes. La Sentencia. Los Recursos.

B.- Introducción Lea reflexivamente. En la medida que avance, articule un esquema mental sobre los contenidos que comenzará a estudiar.

Esta última unidad está orientada a entregar algunas nociones elementales en relación con aspectos substantivos (materias, conceptos, contenidos de Derecho Positivo) de una de las ramas más especiales del Derecho en general: el Derecho Penal, llamado también Criminal; como también, respecto del procedimiento que rige en las causas criminales (aspecto adjetivo). En relación con ello, nos referiremos al Delito y al Cuasidelito, relacionando al primero con el dolo (intención manifiesta de producir daño), y al segundo, con la culpa (negligencia, descuido, falta de atención y diligencia). Fijaremos la atención en las consecuencias que para el transgresor de la Ley penal ha contemplado el ordenamiento jurídico, esto es, la Pena. Ello nos conducirá, necesariamente, al estudio previo de la capacidad que tenga el sujeto actuante, en el plano criminal, para responder por sus acciones u omisiones voluntarias penadas por la Ley. Materia que se estudia desde el lado opuesto, es decir, desde el punto de vista de aquellos sujetos a quienes no se les puede atribuir la ejecución de un hecho constitutivo de Delito o Cuasidelito: aquellos que se dice que no son imputables, o inimputables; situación en que se encuentran quienes padecen de enajenación mental y los menores de edad. En el caso específico de estos últimos, nos referiremos a los que tienen entre 16 y 18 años de edad, cuya Imputabilidad y subsecuente Responsabilidad Criminal está supeditada a si la acción u omisión que castiga la Ley Penal fue cometida con Discernimiento, esto es, con el grado de madurez suficiente para distinguir entre lo justo e injusto (bien y mal) y, por lo tanto, con Responsabilidad Criminal respecto de lo obrado. A esta altura de nuestro análisis estaremos en condiciones de comprender y relacionar cómo el comportamiento ilícito exteriorizado con dolo o con culpa del que ha resultado daño, relaciona al sujeto hechor con 275

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las consecuencias de su actuación, por lo que, se hace acreedor a la aplicación de una sanción (castigo) llamada Pena. En tal virtud estudiaremos a esta última, viendo sus características y las clasificaciones que resultan de analizarla, partiendo desde criterios que tienen relación con la naturaleza del bien jurídico de que privan, con su gravedad y con la forma de que se revisten. En el apartado final de esta Unidad, con el que se cierra el tratamiento de los contenidos del programa de estudio en desarrollo, describiremos algunos aspectos básicos de carácter procesal. Así, conceptuaremos el juicio (proceso) en general, para luego particularizar el proceso criminal, refiriéndonos a las partes que intervienen en él: sujeto activo, sujeto pasivo, actor civil, terceros civilmente responsables y Ministerio Público. La Sentencia Definitiva, cuya dictación constituye una de las formas en que puede terminar el juicio, y los medios que la Ley pone a disposición de las partes para intentar rechazarla (impugnarla), denominándolos Recursos Procesales, serán nuestros centros de interés al concluir la unidad y la presente obra. Al efecto, y dando una referencia comparativa muy somera y sucinta, explicaremos en su esencia los Recursos de Apelación y de Casación, tanto en la forma como en el fondo, en materia penal, con una nota descriptiva acerca del recurso de revisión. Referencia especial se hará en un apartado complementario a la Reforma Procesal Penal ya en marcha en sus primeras etapas. Analice con detenimiento; éstos establecen el nivel de logro que debe alcanzar al término de la Unidad.

C.- Objetivos

Objetivo General Conocer algunos elementos básicos del Derecho Penal y Recursos Procesales más importantes que se pueden interponer en contra de una Sentencia, de modo que esta rama se constituya en una adecuada herramienta de Gestión de la Unidad Económica en el ámbito de la acción jurídica.

1.- Objetivos Específicos a.

Explicar los conceptos de Delito y Cuasidelito en el marco del Derecho Penal.

b. Relacionar la actuación dolosa al Delito y la culposa al Cuasidelito. c.

Describir las causales de Inimputabilidad en materia penal.

d. Discriminar cuando una acción u omisión es imputable. e.

Explicar las causales de Imputabilidad en materia penal.

Explicar qué se entiende por Imputabilidad, Discernimiento y Responsabilidad Criminal.

Discriminar entre Imputabilidad, Discernimiento y Responsabilidad Criminal.

h. Asociar la vinculación que hay entre Inimputabilidad, Discernimiento y Responsabilidad Criminal. 276

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Discriminar entre la transgresión al bien protegido por el Derecho Penal y la entidad de la Pena aplicable al comportamiento ilícito.

Explicar la relación entre la transgresión al bien protegido por el Derecho Penal y el comportamiento ilícito.

Describir los Recursos Procesales más importantes en relación a la Sentencia Definitiva en materia penal.

Formular Recursos Procesales frente a Sentencias Definitivas.

Décimop Décimoprimer Capítulo

D.- Derecho Penal: Generalidades 1.- Actividades de entrada

Hasta aquí se ha realizado un largo e interesante viaje por el Derecho; se ha instruido, reinstruido y apropiado de conceptos que constituyen en parte los conocimientos de esta disciplina y a la vez otorga un nuevo sentido y significado a contenidos que, por su naturaleza, se imaginan áridos. Sin embargo, en ellos ha descubierto una herramienta de gestión para su empresa. Queda poco tiempo para concluir el semestre. Ahora deberá abordar la última unidad del Curso de Introducción al Derecho. Al igual que en los segmentos anteriores, le invitamos a desarrollar actividades en función de un proceso reflexivo que le prepara para el estudio de los contenidos de la respectiva Unidad. a. Es probable que previamente haya tenido una aproximación conceptual al Derecho Penal, por su exposición a los medios de comunicación o a otra fuente. En esta línea, reflexione y explique en sus palabras qué entiende por Delito. b. A partir de la Definición del Concepto de Delito que ha elaborado, señale qué elementos deben existir para que éste se configure. c. Los programas de prensa de los diferentes medios de comunicación, sean estos escritos, radiales o de imagen, con frecuencia dan cuenta de eventos en que se ven involucrados diferentes actores. Con ellos exponen diversos hechos y conceptos, tales como: Legítima Defensa, Discernimiento y Cuasidelito, entre otros. Al respecto, desarrolle las siguientes actividades: i.- Con sus propias palabras, explique qué entiende por cada uno de ellos.

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ii.- Según su opinión, ¿qué condiciones deben existir para ejercer la Legítima Defensa y para probar que una persona actuó con Discernimiento? En la misma línea, ante un Delito probado y debidamente configurado, el hechor se hace acreedor de una Pena. Explique qué entiende por este último concepto. Según los antecedentes noticiosos que se exponen a diario en los informativos de los medios de comunicación, ¿cuántos tipos de sanciones penales conoce? Es frecuente que ante un caso relevante en la opinión pública, las partes de él, eluden entregar información a los medios, citando el “Secreto del Sumario”. En razón a lo anterior, ¿qué entiende por Sumario? Frecuentemente, las partes también señalan que el juez debe ordenar tal o cual diligencia, para que garantice el “debido proceso”. En el ámbito del Derecho Penal, ¿qué entiende por proceso criminal?

2.- Contenidos 2.1.- Sección: Conceptos Básicos de Derecho Penal Identifique y subraye conceptos e ideas centrales. Recuerde que una de las finalidades del Estado tiene relación con la seguridad pública como expresión del bien común.

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Ya hemos apuntado que la finalidad del Estado es el Bien Común, concepto dentro del que, y concurriendo con una serie de elementos sociales, culturales, económicos y de otra índole que hacen posible la realización plena de la comunidad y de cada uno de sus integrantes, está la protección de determinados intereses socialmente relevantes que se alzan como bienes jurídicos tutelados por el Derecho y su valor, la Justicia. La determinación de los bienes jurídicos y la normativa de su adecuada protección compete al legislador, quien debe actuar en ello considerando factores políticos, sociales, económicos, culturales, etc., actualizados en cada época, tipificando las acciones u omisiones que, por lesionar o poner en peligro dichos bienes, deban ser castigados institucionalmente. Aceptando que los bienes jurídicos acreedores de tutela estatal pueden variar en virtud de condiciones espacio-temporales, existe una gama de ellos que, por su naturaleza, entidad y contenido, son objeto de protección en los diferentes sistemas normativos penales. Entre tales se citan la vida, la integridad física, la libertad, el patrimonio, el orden público, la moralidad, las buenas costumbres, la seguridad del Estado, etc. Pues bien, de esta regulación se ocupa el Derecho Penal, rama del Derecho Positivo Nacional Público, que comprende las normas en virtud de las que el Estado prohíbe determinadas acciones que lesionen o pongan en peligro los bienes jurídicos ya determinados tutelar, estableciendo penas para la contravención de dichas órdenes. Consagra, entonces, esta rama autónoma del Derecho, normas que tienen por objeto regular las conductas que se estiman capaces de producir un daño social o de originar un peligro para la comunidad, revistiendo la forma de una orden prohibitiva dirigida a la voluntad humana y bajo la amenaza de una sanción. Dentro de las características del Derecho Penal está su atributo de ser un sistema normativo regulador de la conducta externa del hombre, aquella que se manifiesta como acción u omisión exteriormente apreciable (el acto

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Recuerde que una de las características de las normas jurídicas es la coercibilidad. Recuerde que uno de los elementos del Estado es el poder, el que tiene características punitivas.

Subraye conceptos e ideas centrales.

Recuerde que la voluntad es uno de los atributos espirituales del Hombre.

humano en su expresión de acción), de lo que resulta que los pensamientos y otros actos que conforman la interioridad del individuo no pueden ser penados. Surge así en este contexto, el concepto de Delito, como acto externo transgresor, al que nos referiremos seguidamente.

2.1.1.- El Delito De la definición de Derecho Penal que da el tratadista Alemán Edmundo Mezger, expresando que (...) «es el conjunto de normas jurídicas que regulan el ejercicio del poder punitivo del Estado, asociando al Delito como presupuesto, la Pena como consecuencia jurídica», derivaremos especialmente al elemento mencionado como hipótesis, esto es, el Delito, el que en nuestro Código Penal -artículo 1º.- aparece conceptuado como (...) «toda acción u omisión voluntaria penada por la Ley». El Delito, entonces, se presenta como la acción (a veces por omisión) que lesiona o pone en peligro un bien jurídico relevante y determinado, al que se le asigna, como consecuencia jurídica, un castigo preestablecido en la fórmula legal. Concepto y definición nos llevan a considerar los elementos contenidos en la descripción que la doctrina alemana da acerca del Delito, señalándolo como la (...) «acción típicamente antijurídica, culpable y conminada con una Pena». Los componentes que integran esta definición son los siguientes: la Acción, la Tipicidad, la Antijuricidad, la Culpabilidad y la Amenaza Penal. (Para algunos sectores esta última no es elemento constitutivo del Delito, sino consecuencia de él). Nos referiremos brevemente a cada uno de dichos elementos. 2.1.1.1.- La Acción Podríamos conceptuar la Acción como la actuación externa y voluntaria del hombre, dirigida conscientemente a un fin. Componente esencial de este elemento integrante del Delito es la Voluntad; esa potencia o facultad del alma que impulsa al hombre a hacer o no hacer una cosa, autodeterminándose en el plano de la libertad. Teniendo en cuenta lo expresado, tenemos que en la acción se da, por una parte, un movimiento o comportamiento corporal externo, o una abstención, y por la otra, la finalidad voluntariamente perseguida por el sujeto actuante, la que subsecuentemente será su resultado. Importa señalar desde ya que la circunstancia de considerar el Derecho Penal al hombre como un ser dotado de voluntad y sólo a éste como sujeto capaz de Responsabilidad Criminal, excluye del concepto de acción en análisis otro tipo de hechos, como los producidos por los animales y las cosas inanimadas, aun cuando ellos sean utilizados como instrumentos por el hombre; como también los hechos que provienen de las personas jurídicas colectivas (ya estudiadas), por lo que el proceso penal deberá dirigirse en contra de sus representantes legales. Asimismo, son irrelevantes en el plano penal los actos que conforman el fuero interno del hombre y que no se manifiestan en comportamiento exterior; también, la condición o estado de una persona, figura que posibilitaría aplicar medidas al darse la circunstancia de «peligrosidad» de ella sin que ésta haya cometido 279

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Reflexione. ¿Por qué en el Derecho Penal son irrelevantes los actos que conforman el fuero interno del hombre? Reflexione. ¿Qué implicancias jurídicas tiene la última afirmación? Compare estas dos teorías; establezca diferencias entre ellas.

una acción específica. Igualmente, no constituyen acción en la acepción penal los hechos involuntarios del hombre; aquellos casos en que éste actúa impulsado por fuerzas externas de cualquier tipo y no movido por su propia y consciente voluntad. a.- Teorías de la Acción Siendo un tema complejo, existen dos teorías que enfocan este elemento desde distintas perspectivas: i.- Teoría Causalista de la Acción Para esta corriente, la Acción debe ser considerada en un plano absolutamente objetivo, sin considerar la finalidad que haya querido perseguir el actuante. Por tanto, es sólo un proceso causal producido por la voluntad del sujeto en el mundo exterior. Se critica esta posición, señalándose que el hombre siempre actúa en vistas a un fin, por lo que no es concebible una Acción sin finalidad. ii.- Teoría Finalista de la Acción Sostiene esta posición que el hombre puede, dentro de ciertos márgenes, prever las consecuencias de la Acción que realiza orientada hacia un fin. La teoría parte de la base que el actuar del hombre es producto de una voluntad consciente del fin que se persigue, lo que lleva a considerar el dolo dentro de la Acción. Siguiendo este razonamiento explicativo, tenemos que la concepción Finalista integra el aspecto naturalista externo de la Acción (factor material) con el interno (aspecto subjetivo). Ello hace posible comprender figuras penales como el Delito Culposo, la Tentativa, el Delito Frustrado, etc., en los que la intención y predisposición interna juegan un papel de importancia.

Reflexione. Sin avanzar más en la materia, de acuerdo a sus conocimientos, ¿cuál de las dos teorías pesa en nuestro Derecho Penal? Explique.

Cite otros ejemplos para cada caso. 280

b.- Acción y Omisión Ya hemos adelantado que la transgresión a la norma que ordena la conducta humana en el plano criminal, no sólo puede consistir en la ejecución de un acto o conducta prohibida por la Ley, sino que también puede revertir la forma de una omisión, esto es dejando de hacer algo a que se está obligado por ella. La actividad puede darse de dos maneras, ya sea prohibiendo la realización de determinadas acciones, o imponiendo la

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Reflexione. ¿El Homicidio frustrado es un delito?

Subraye conceptos e ideas centrales.

Piense en otras conductas punibles y cite los verbos rectores de ellas.

obligación de ejecutar otras, so pena de castigo, cuando es la Ley la que ordena actuar. Lo anterior nos lleva a tener presente que el Delito puede configurarse por conductas humanas transgresoras constitutivas de Acción, de Simple Omisión, y de Comisión por Omisión. En el primer caso estarán los Delitos cometidos por efectos de un hacer, como por ejemplo, los de homicidio, robo, lesiones, violación, etc. En el segundo caso, los Delitos de: denegación de auxilio por un empleado público requerido por autoridad competente, los de omisión de socorro, y otros análogos. Configuran Delitos de Comisión por Omisión, por su parte, aquellas conductas que producen un resultado a través de un no actuar, cuando la persona tenga la obligación específica de impedir un resultado lesivo, como por ejemplo acontecería con la madre que no da alimentos a su hijo pequeño, causándole la muerte. Complemento infaltable de la acción es el Resultado, entendiendo por tal la producción del evento que es consecuencia de ella o el peligro de su ocurrencia. Elemento que se eleva a la categoría de esencial, por cuanto una acción no seguida de Resultado sería jurídicamente irrelevante en el plano que nos ocupa. En suma, no existen Delitos sin Resultado. Más aún, debe existir una Relación de Causalidad entre la acción u omisión voluntarias y el resultado (efecto) que ellas producen en el mundo externo. 2.1.1.2.- La Tipicidad Un elemento formal del Delito es la Tipicidad y puede conceptuarse como la correspondencia o conformidad entre la descripción concreta de la acción humana contenida en la Ley Penal y el hecho concreto realizado por la persona. Para entender mejor este concepto es necesario tener presente, recordando lo ya dicho al tratar la Acción, que las conductas o comportamientos (acciones y omisiones) penados por la Ley son descritos de forma abstracta por el legislador, prescindiendo de las particularidades y singularidades que se den en cada caso en la vida real. Pero que sea abstracta la descripción no significa que su formulación sea vaga o ambigua. Por el contrario, dicha descripción debe ser clara y precisa en cuanto a establecer el hecho que se sanciona, lo que constituye el Tipo Delictivo. Cury define al Tipo como el (...) «conjunto de características objetivas (externas e internas o síquicas) que constituyen la materia de prohibición para cada Delito específico». Como referencia al Tipo Penal se puede considerar la disposición constitucional contenida en el inciso octavo del artículo 19, Nº 3, de nuestra Carta Fundamental, que a la letra expresa: «Ninguna Ley podrá establecer Penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella». Este precepto alude al Tipo Penal, en los términos ya expuestos. Al describir la conducta que prohíbe, el Tipo utiliza determinados elementos, entre los que está el «Verbo Rector», que constituye el núcleo de la descripción, señalando cuál es la Acción que se castiga (Por ejemplo: abandonar, usurpar, matar, herir, golpear, apropiarse, etc.). El Verbo Rector no puede faltar en la descripción del hecho o Tipo Penal. 281

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Subraye conceptos e ideas centrales.

Compare ambas teorías y establezca las diferencias substanciales.

282

Ya con los elementos referidos, estamos en condiciones de comprender el concepto de Tipicidad, constitutivo del encuadramiento de la Acción ejecutada a la descripción del Delito contenida en el texto legal (hecho punible, cuerpo del Delito). La esencialidad de este elemento es de tal rango que su ausencia o insuficiencia determina la no existencia de Delito, aunque la conducta resulte a todas luces repudiable y de lógico rechazo moral y social. De darse casos que revistan las características anotadas, corresponderá a la sociedad, a través de sus instancias competentes proponer las iniciativas de Ley que correspondan para tipificar penalmente la acción lesiva y así proteger el bien jurídico que ella afecte. Todo ello porque, siguiendo a Beling, (...) «no hay Delito sin Tipo». 2.1.1.3.- La Antijuricidad La antijuricidad consiste en el juicio valorativo de la Acción Típica, en cuanto a establecer si ella se ha conformado o no a lo ordenado por la Ley. Es decir, si la conducta ha contrariado el Derecho, lesionando o poniendo en peligro el bien jurídico tutelado por el ordenamiento. Esta valoración objetiva, indica si ha habido conformidad o disconformidad entre dos órdenes de voluntades: la del sujeto actuante, productor de la Acción Típica, y la del ordenamiento jurídico, que ha dado una norma imperativa o prohibitiva en relación con ella. a.- Teorías de la Antijuricidad De las teorías elaboradas en relación con la Antijuricidad, enunciaremos las dos siguientes: i.- Teoría de las Normas de Cultura Su autoría corresponde al jurista alemán Max Mayer (Pacheco, 1990), para quien el concepto en análisis surge de la oposición entre la conducta humana y las normas de cultura, entendidas éstas como el conjunto de intereses comunitarios de la sociedad, los que son protegidos por la Ley Penal. La transgresión o infracción de las normas de cultura constituye la Antijuricidad, por lo que el Delito es (...) «un suceso imputable, comprendido en un tipo legal y contrario a las normas de cultura reconocidas por el Estado». En consecuencia, la prohibición está más allá de la Ley penal; está en el Derecho constitutivo, de donde se extraen los principios y leyes generales (orden supralegal, el que encuadra con el concepto y noción de Derecho Natural, que hemos dado en este texto). Cuando se produce la contrastación entre la conducta humana y las normas de cultura, tenemos antijuricidad material o supralegal. ii.- Teoría de la Infracción de la Orden Contenida en la Norma El profesor don Alfredo Etcheverry (1976), siguiendo a Beling y a Sebastián Soler, entre otros, radica la Antijuricidad en la contrariedad del mandato contenido en la Norma, de manera tal que la acción es antijurídica desde que la prohíbe la Norma, lo que determinó anticipadamente el legislador al prohibir la conducta, por lo que no es necesario que el intérprete investigue si aquella acción (conducta materializada) produjo efectivamente daño o puso en peligro el bien jurídico tutelado por el ordenamiento.

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b.- La Legítima Defensa Ahora bien, no siempre y de forma absoluta una acción típica es antijurídica. Existen situaciones especiales en las que la Ley permite u ordena la ejecución de un acto típico, el que, dadas algunas circunstancias, aun siendo típico no es antijurídico, ya que no está prohibido por la Norma. Excluida la Antijuricidad, entonces, la Acción (Típica: descrita por la Ley) es lícita. Son éstas las causales de justificación, que legitiman la Acción. Son de tal carácter, las acciones constitutivas de legítima defensa, como reacción ante una agresión ilegítima y rodeada de otros requisitos, que puede consistir en defensa propia, de parientes y de extraños, para cuya configuración, en cualquiera de sus tipos, el Código Penal exige determinados requisitos específicos. i.- El Ejercicio de la Legítima Defensa De ellas, refirámonos a la Legítima Defensa Propia, reglamentada en el artículo 10º, Nº 4, del cuerpo legal citado, cuyo texto es el siguiente: Reflexione. ¿Un ciudadano común puede ejercer la legítima defensa contra un agente del Estado que actúa ilegítimamente sobre él? Por ejemplo, un policía que golpea a un ebrio. Indague al respecto.

«Art. 10. Están exentos de Responsabilidad Criminal: 4º . El que obra en defensa de su persona o derechos, siempre que concurran las circunstancias siguientes: Primera: Agresión ilegítima. Segunda: Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Tercera: Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.» ii.- El Estado de Necesidad, conceptuado por Soler (Etcheberry, 1974), como «una situación de peligro para un bien jurídico, que sólo puede salvarse mediante la violación de otro bien jurídico». Siendo sus elementos, según lo establecido en el Nº 7, del artículo 10 del Código Penal, los siguientes: 1º. Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar. 2º. Que sea mayor que el causado para evitarlo. 3º. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo. iii.- El Cumplimiento de un Deber. Son elementos de esta causal de justificación: 1.- Que exista un deber de carácter jurídico, esto es, ordenando por la Ley, por un decreto, una ordenanza u otro acto de autoridad análogo. 2.- Que el deber impuesto sea de tal entidad que sólo pueda ser cumplido efectivamente a través de la ejecución de Actos Típicos. (Por ejemplo: el deber de los policías para detener a un delincuente, para lo que, en caso de ser necesario, podrán usar fuerza y amenaza, conductas que en otro caso serían antijurídicas). iv.- El Ejercicio Legítimo de un Derecho: Esta causal de justificación está referida a la facultad que la Ley otorga a quien actúa ejerciendo un Legíti-

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mo Derecho, para realizar actos típicos, dándose las siguientes condiciones: • Que exista un derecho, como lo será, por ejemplo, la facultad de los padres para castigar y corregir moderadamente a sus hijos.

Subraye conceptos e ideas centrales.

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• Que el derecho se ejercite legalmente, de la forma y en las circunstancias señaladas en la Ley. (Por ejemplo: siguiendo el ejemplo precedentemente aludido, que la facultad de corregir se ejerza cuando sea necesaria y con moderación). 2.1.1.4.- La Culpabilidad Los elementos del Delito hasta ahora reseñados (Acción, Tipicidad y Antijuricidad) se dan en el plano objetivo, siendo todos ellos susceptibles de apreciación externa. Corresponde que entremos seguidamente al campo de la valoración subjetiva de la Acción, en el que, considerando el siquismo del autor, atendamos al contenido interno de la voluntad expresada en Acción. Examinado desde este ángulo de observación, tenemos que el Delito ha de ser causado por una persona que sea capaz ante el Derecho Penal, ya que la sola contrariedad a la Norma Jurídica (lo dado en el plano objetivo) no es suficiente para configurar responsabilidad penal. Para que el sujeto tenga la obligación de someterse a las consecuencias jurídico-penales previstas en la Ley como consecuencia del acto constitutivo de Delito (o Cuasidelito), debe mediar un juicio de reproche respecto de su conducta, esto es, culpabilidad. De ahí que esta última llega a determinarse cuando se han establecido dos cuestiones previas en su configuración: la atribución de un acto a una persona, en el plano de lo subjetivo, y hasta qué límite el Derecho puede reprochar a esa persona la ejecución del acto. La Culpabilidad consiste, entonces, en el juicio de reproche que se formula a quien ha cometido una acción típica y antijurídica. Juicio que formula el juez, haciendo recaer el reproche sobre el proceso síquico que impulsó al individuo a actuar como lo hizo. Siendo tan importante este proceso de reprochabilidad, interesa conocer a su respecto tres aspectos que se dan en el plano subjetivo del Delito, determinando el resultado del juicio de culpabilidad del sujeto actuante: - Primero: saber si el sujeto poseía las condiciones síquicas necesarias para responder de lo obrado al momento de actuar. - Segundo: establecer de qué manera se encuentra vinculado a su acción, desde el punto de vista sicológico, lo que lleva a determinar si el sujeto actuó dolosa o culpablemente, o si el hecho es producto de un caso fortuito. - Tercero: si hubo o no motivación reprochable, debiéndose averiguar si la conducta ordenada por la Ley fue exigible al individuo al momento de éste actuar. En general se puede decir que la acción le será reprochable al individuo, cuando éste ha actuado con Dolo o con Culpa. Lo habrá hecho con Dolo cuando ha obrado con la intención de producir daño, conociendo la

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Subraye conceptos e ideas centrales.

ilicitud de su conducta y aun así queriendo actuar de tal manera, dando origen al Delito; habrá culpa en su accionar cuando se ha obrado sin querer el fin o el resultado ilícito, pero éste se produce porque la actuación ha sido con descuido o negligencia, lo que da origen al Cuasidelito. a.- El Cuasidelito De la acción realizada con descuido, imprudencia, negligencia, ignorancia inexcusable y otras formas de análoga entidad con resultado de daño, surge la figura del Cuasidelito. Así, tenemos que frente a la obligación de actuar conforme a la norma que tiene el individuo, éste lo hace con descuido y negligencia, lo que se inscribe en el plano de lo sicológico. Lo anterior nos permite expresar que la Culpa es al Cuasidelito, lo que el Dolo es al Delito. Tal aserto lo encontramos en lo establecido en el artículo 2º, del Código Penal, cuyo texto es del siguiente tenor: «Las acciones u omisiones que cometidas con Dolo o malicia importarían un Delito, constituyen Cuasidelito si sólo hay culpa en el que las comete». La Culpa, elemento determinante del Cuasidelito, surge de la voluntad moldeada con los siguientes rasgos o caracteres: • Previsibilidad del resultado, lo que se desprende de aplicar el principio de causa a efecto a la conducta del individuo, sobre la base de la experiencia común y corriente. • Obligatoriedad de prever dicho resultado, circunstancia que emergería del ordenamiento jurídico, teniéndose el deber de no llevar a cabo acciones que lesionen o pongan en peligro los bienes jurídicos tutelados por el Derecho. • Que el resultado no se haya previsto o aceptado. La forma más habitual es que el sujeto no prevea las consecuencias de su acción, configurándose la Culpa Inconsciente o Sin Representación; pero también puede suceder que, previéndolo o representándolo, el individuo actúe, confiando en poder evitarlo, lo que origina la Culpa «Consciente» o «Con Representación». Por ejemplo: alguien conduce su automóvil a gran velocidad, más aun, haciendo uso de su celular, en una zona donde sabe que el tránsito es denso en materia peatonal. Como consecuencia de ambos factores, produce un atropellamiento múltiple de personas. Nuestro Código Penal, en su artículo 4º, establece que «(...) la división de los Delitos es aplicable a los Cuasidelitos que se califican y penan en los casos especiales que determina este Código». Ello nos permite inferir que la regla general es que los Cuasidelitos no sean penados, idea que se refuerza con lo preceptuado en el número 13, del artículo 10, del mismo cuerpo legal, que a la letra expresa: (Están exentos de responsabilidad penal): «El que cometiere un Cuasidelito, salvo en los casos expresamente penados por la Ley». Se desprende de lo expresado, que la regla general de la impunidad de los Cuasidelitos, se quiebra con excepciones que requieren de texto expreso para operar, como la formulación de determinadas infracciones que aluden a la Culpa y no al Dolo como elemento subjetivo integrante del 285

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Subraye conceptos e ideas centrales.

Ver atributos de la persona humana. Unidad I.

Subraye conceptos e ideas centrales.

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Tipo. Por ejemplo: Referido a la Prevaricación (Libro II, Título V, párrafo 4, del Código Penal), penalizando con inhabilitación a los empleados públicos que por negligencia o ignorancia inexcusables dictaren Sentencia manifiestamente injusta en causa criminal; demás casos contemplados en el mismo cuerpo legal (Título X, del Libro II), «de los Cuasidelitos», referidos a la penalidad de ciertos hechos culposos que, de mediar Dolo, configurarían Delitos contra las personas. 2.1.1.5.- La Imputabilidad e Inimputabilidad Imputar, en términos generales, es atribuir un hecho a quien lo ejecutó, no sólo desde el punto físico, sino también desde el punto de vista de lo sicológico, hablándose, en este último caso, de Imputabilidad Moral. Entonces, la Imputabilidad es, penalmente, la capacidad de responder por las acciones que se realizan, y quienes las cometen se llaman imputables; los que no, se reconocen como inimputables, y su estado y calidad de no responsables es de excepción frente al Derecho. Al analizar el tema de la Imputabilidad, necesariamente habrá que referirse a la libertad del individuo en el plano de la acción o al determinismo que haya obrado en la expresión de su voluntad. Porque, para Carrara (Etcheberry, 1974), la Imputabilidad y la responsabilidad moral que de ella surge son los fundamentos de la culpabilidad. Así, quienes carecen de inteligencia y libertad no pueden ser considerados culpables y, subsecuentemente, ser sancionados penalmente. En nuestro sistema normativo prima el principio de la normalidad y libre determinación de la persona, por lo que se tratan como excepcionales los casos en que los atributos de la libertad y de la inteligencia están ausentes en la actividad humana, correspondiéndole al delincuente probar dichas circunstancias cuando invoca la anormalidad a su favor. Por este motivo, y porque la normalidad y la subsecuente Imputabilidad son la regla general en el plano de nuestro Derecho Penal, es que el estudio de la Imputabilidad se reduce al análisis de la Inimputabilidad y de las causales que ella deriva. Las causales de Inimputabilidad en nuestra legislación penal son: enajenación mental, privación temporal de la razón, y falta de madurez por minoría de edad. a.- La Enajenación Mental Bajo la expresión «Enajenación Mental», nuestra legislación penal comprende todas las anormalidades mentales que constituyen causales eximentes (liberatorias) de responsabilidad penal, al tenor de lo establecido en el artículo 10, cuando señala que «están exentos de Responsabilidad Criminal»: «1º. El loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lúcido, y el que, por cualquier causa independiente de su voluntad, se encuentra privado totalmente de razón». Las expresiones «loco» y «demente» que utiliza el Código Penal, están referidas a las personas que evidencian una alteración profunda de sus facultades síquicas, por lo que les es imposible ajustar su conducta a las exigencias que les impone el ordenamiento jurídico. Quedan comprendidas en dichos conceptos, entonces, no sólo las enfermedades mentales propiamente tales, sino también otras alteraciones, y anormalidades

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Recuerde que en la Unidad IV, Teoría de los Actos Jurídicos, en los requisitos de validez, se trata el tema de las incapacidades.

Subraye conceptos e ideas centrales. Reflexione. Al margen de considerar la adicción a las drogas como una patología sicosocial, ¿cuál es su opinión respecto de un cocainómano que por haber estado bajo el efecto de la droga quede en situación de inimpunibilidad luego de cometer un delito? Remítase a los requisitos de validez de los actos jurídicos, al apartado de las capacidades. Subraye conceptos e ideas centrales.

como: a.- las psicosis, enfermedades mentales que provocan alteraciones profundas de las funciones síquicas, y que, en cuanto a su origen, pueden ser endógenas o congénitas, si provienen de factores constitucionales, y exógenas, las que se manifiestan en el curso de la vida. Son endógenas o congénitas: la esquizofrenia, la paranoia, la sicosis maníaco-depresiva; son exógenas: la demencia senil, la epilepsia, la parálisis general, las locuras tóxicas o infecciosas; b.- Las deficiencias o anomalías mentales, conocidas como oligofrenias (falta de desarrollo de la inteligencia, como el idiotismo, la debilidad mental, la imbecilidad). b.- La Privación Temporal de la Razón Esta circunstancia, también reconocida por el Código Penal como causal eximente de responsabilidad, conforme se desprende de la última parte del Nº 1, artículo 10, alude al caso de la persona que realiza acciones típicas en estado de privación de la razón de forma temporal, por causas independientes de su voluntad. En tal circunstacia, queda también liberado de responsabilidad penal no sólo el loco o demente, sino también aquel que haya obrado bajo la influencia de cualquier enajenación mental que impida al sujeto obrar libre y conscientemente y, por tanto, determinando él su acción. Que la causa que priva temporalmente de la razón sea independiente de la voluntad del sujeto, significa que el actuante no se haya puesto en tal situación por su propia voluntad, como lo sería, por ejemplo, el que se embriaga para cometer el hecho penado por la Ley, para luego aducir esta circunstancia como causal de Inimputabilidad. Entre las principales causas de Privación Temporal de la razón, están el sueño y los estados ligados al mismo como el sonambulismo; el hipnotismo, estado en que el sujeto actúa bajo la voluntad del hipnotizador; la embriaguez y otras intoxicaciones, lo que puede ser causado por el consumo habitual de determinadas substancias, cuya ingestión produce estados en que se puede actuar de forma irracional. c.- La Persona Menor de Edad En nuestro ordenamiento jurídico son inimputables quienes no han alcanzado la madurez, presumiéndose su falta de Discernimiento. Es decir, la capacidad y aptitud sicológica para distinguir entre lo justo e injusto. Por ello es que en nuestro Derecho Penal la menor edad actúa como eximente de Responsabilidad Criminal, o como atenuante, según sean los casos. En tal situación se encuentran los mayores de 16 y menores de 18 años de edad que han obrado sin Discernimiento. Lo dicho nos lleva al estudio del próximo tema, el que se relaciona, precisamente, con este último concepto. 2.1.1.6.- El Discernimiento Ya hemos expresado que la Responsabilidad Criminal del menor de 18 y mayor de 16 años de edad queda supeditada al resultado de un trámite especial que tiene por objeto establecer si aquél actuó con el grado de madurez suficiente para distinguir lo justo de lo injusto. Tal es la Declaración de Discernimiento. Dicha Declaración debe hacerla el Juez de Menores, oyendo al Consejo Técnico de la Casa de Menores o alguno de sus miembros de la forma que determine el Reglamento. El referido Consejo Técnico que existirá en cada Casa de Menores, estará integrado por las siguientes personas: el Di287

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Subraye conceptos e ideas centrales. ¿Este concepto se asemeja al formulado por usted en la actividades de entrada?

rector del establecimiento respectivo, quien lo presidirá; un Siquiatra Infantil; un Sicólogo; un Asistente Social; un representante de los establecimientos particulares de protección de menores que funcionen en el distrito jurisdiccional del respectivo Juzgado de Letras de Menores; un Profesor y el funcionario a cargo directo del menor. La resolución que declare la falta de Discernimiento será consultada a la respectiva Corte de Apelaciones, cuando el Delito merezca Pena Aflictiva (todas las penas de crímenes, y respecto de las de simples delitos, las de presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y relegación menores en sus grados máximos: en suma, penas que duran de 3 años y un día en adelante). La Corte se pronunciará en cuenta sin otro trámite que la vista del Fiscal, salvo que se pidan alegatos. (Estas normas están establecidas en la Ley de Menores, Nº 16.618, de 1967). En el evento que se declare que el menor ha actuado con Discernimiento, es sujeto de Responsabilidad Criminal. No obstante, dado el factor de su minoría de edad, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 72, del Código Penal, operará una atenuante especial, imponiéndosele la Pena Inferior en Grado al Mínimo de los señalados por la Ley para el Delito de que sea responsable. En cambio, si se le declara sin Discernimiento, su Responsabilidad Criminal quedará en situación análoga a la de los menores de 16 años. Es decir, no la tendrá. 2.2.- Sección: La Pena Cuando nuestro Código Penal preceptúa en su artículo 1º que (...) «es Delito toda acción u omisión voluntaria penada por la Ley», se está señalando que la acción típica, antijurídica y culpable, realizada por un sujeto imputable (capaz de responder penalmente), lleva, como consecuencia, a la aplicación de una sanción, un castigo, que la misma norma establece. Tal es la Pena, consistente en una pérdida o disminución de ciertos bienes jurídicos que se impone al responsable de un Delito o un Cuasidelito. Suelen utilizarse como sinónimos de Pena las voces condena, castigo y sanción. De los muchos conceptos doctrinarios alusivos a la Pena, citaremos el formulado por Quintano Ripollés (Etcheberry, 1974), quien la define como «la privación de un bien impuesta en virtud del proceso al responsable de una infracción previamente determinada por la Ley». 2.2.1.- Características de la Sanción Penal Algunas propiedades de la Pena son resumibles en los siguientes puntos: a.- Conforme al Principio de Reserva o Legalidad, el que se desprende de la norma constitucional contenida en el inciso 7º, del Nº 3, del artículo 19, de nuestra Carta Fundamental («Ningún Delito se castigará con otra Pena que la que señale una Ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva Ley favorezca al afectado»), como también de lo dispuesto en el artículo 18, del Código Penal («Ningún Delito se castigará con otra Pena que la que le señale una Ley promulgada con anterioridad a su perpetración»), la Pena que se imponga al

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Recuerde que en la Administración Pública, también se aplica el principio de la legalidad. Ver Ramas del Derecho Administrativo.

Principio de Igualdad ante la Ley.

Reflexione. ¿Qué opinión le merecen estas cinco características?

Imagine un ejemplo en que se aplica este tipo de penas. Indague en la prensa, la historia, otros.

reo debe hallarse necesariamente establecida legalmente con anterioridad al hecho que se juzga y aplicarse con arreglo a las prescripciones del texto legal correspondiente. b.- La imposición de la Pena al transgresor debe ser como resultado de un debido proceso, esto es, después de haberse substanciado (tramitado) una causa en la que el inculpado haya tenido y ejercitado todas las garantías que le aseguren un juicio imparcial y una Sentencia justa. c.- Otra característica de la Sanción Penal, es que ésta sea proporcional al Delito, esto es, que exista equivalencia entre su gravedad y la Pena con que se le sanciona. d.- Entendido en su aspecto formal, otro requisito en relación con el tema que se comenta es el de la igualdad en la aplicación de la Pena, es decir, que al imponerse se haga sin considerar la situación social o económica del reo, como tampoco su nacionalidad, creencia religiosa, posición política u otro factor análogo. e.- Se menciona también como característica de la sanción penal, el que ésta sea ejemplarizadora, en el sentido de servir como escarmiento, tanto respecto del castigado como también para el grupo social. Se discute si realmente la Pena cuenta con este atributo, existiendo posiciones que sostienen que el valor ejemplarizador de la Pena es muy relativo y escaso y otras que abogan por la postura contraria. 2.2.2.- Clasificación de las Sanciones Penales (artículo 21, Código Penal) a.- Según la naturaleza del Bien Jurídico que protegen • Corporales: recaen sobre la vida o la integridad corporal. • Privativas de libertad: se cumplen en un establecimiento carcelario, bajo régimen disciplinario (presidio, reclusión, prisión). • Restrictivas de libertad: coartan la libertad ambulatoria del condenado, o le imponen ciertas obligaciones (confinamiento, relegación, destierro, sujeción a vigilancia de autoridad). • Pecuniarias: recaen sobre los bienes de la persona (multa, comiso, caución). • Privativas de derechos: incapacitan al condenado para el ejercicio de determinados derechos (inhabilitaciones, suspensiones). b.- Según su Gravedad • De Crímenes: (muerte, presidio, reclusión y relegación perpetuas; presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y relegación mayores; inhabilitaciones absolutas y especiales, perpetuas o temporales). Desde 5 años y 1 día.

Indague en la prensa y ejemplifique con algunos casos.

• De Simples Delitos: (presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y relegación menores, destierro y suspensión de cargos u oficios públicos o profesión titular). Desde 61 días hasta 5 años. • De Faltas: (prisión). Hasta 60 días. 289

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• Comunes a los Crímenes, Simples Delitos y Faltas: (multa, pérdida o decomiso de los instrumentos, o efectos del Delito). c.- Según su Forma • Principales: las que la Ley señala como consecuencia jurídica directa de un hecho jurídico ilícito.

Subraye conceptos e ideas centrales.

Subraye conceptos e ideas centrales. Lea reflexivamente esta opción. ¿Qué opinión le merece?

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• Accesorias: aquellas que van aparejadas a las penas principales (inhabilidad para ejercer cargos públicos, suspensión de licencia de conducir, etc.). Existen otras clasificaciones que por las características del curso se estiman no relevantes. 2.2.3.- Ejecución de las Penas y su Cumplimiento Esta materia está reglada especialmente en los artículos 79 y 80, del Código Penal, el primero de los que dispone: «No podrá ejecutarse Pena alguna sino en virtud de Sentencia ejecutoriada» (concepto que expresaremos cuando tratemos la Sentencia); en tanto que el segundo (artículo 80), preceptúa en su inciso primero: (...) «Tampoco puede ser ejecutada Pena alguna en otra forma que la prescrita por la Ley, ni con otra circunstancia o accidentes que los expresados en su texto». Lo establecido en las disposiciones transcritas en cuanto a la ejecución de las Penas, es una extensión del principio de legalidad, referido al comienzo de esta Unidad y consagrado como garantía constitucional por nuestra Carta Fundamental, en el inciso séptimo, del Nº 3, del artículo 19, el que por su importancia lo volvemos a reproducir: «Ningún Delito se castigará con otra Pena que la que señale una Ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva Ley favorezca al afectado». 2.3.- El Proceso Criminal 2.3.1.- Generalidades Se puede caracterizar el Proceso, en una primera y elemental acepción, como el conjunto de actuaciones procesales que se desenvuelven progresivamente con el fin de obtener, mediante pronunciamiento de autoridad competente, la resolución de un conflicto de relevancia jurídica, con efecto de cosa juzgada. De lo expresado se colige que es la forma de solución de conflictos a cargo del Estado, a través de funcionarios imparciales llamados jueces. Ahora bien, cuando dicho conjunto de actuaciones se da en el ámbito de lo penal, hablamos de procedimiento penal o criminal, referido a la forma de substanciar (tramitar) las causas o materias regidas por la legislación penal o criminal. En cuanto a su finalidad, este tipo de procedimiento tiene por objeto establecer la comisión de un Delito, determinar el reo del mismo y, acreditada su Imputabilidad y responsabilidad, sancionarlo conforme a las normas adjetivas (de forma) que reglan la materia. Para los efectos mencionados se cuenta con las normas del Código de Procedimiento Penal, que regula la tramitación o substanciación de los procesos criminales, estableciendo formas de actuar para aplicar los preceptos penales a los casos concretos.

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En el procedimiento penal (conjunto de actuaciones judiciales que se refieren a la tramitación o substanciación de los juicios criminales), el juez que lleva la causa desempeña un papel eminentemente activo, pudiendo dictar toda clase de resoluciones de oficio, esto es, sin necesidad de actuar a petición de parte. Esta especial característica se da porque en este tipo de jurisdicción se ventilan asuntos que pueden afectar a toda la sociedad, sobrepasando los intereses privados del o los ofendidos con la acción delictiva. 2.3.2.- Estructura del Proceso Criminal En nuestro sistema, el juicio criminal consta de dos partes: Sumario y Plenario. Subraye conceptos e ideas centrales. Compare. ¿Esta conceptualización se asemeja a la que realizó en la letra F de la Actividad de Entrada? ¿En que se diferencian? Producto de la Reforma procesal penal, el papel de representación de la sociedad la asume el Fiscal.

Subraye conceptos e ideas centrales.

a.- El Sumario Etapa de carácter secreto y tiene por objeto investigar las circunstancias del Delito e individualizar al delincuente. Se puede iniciar de tres maneras: por querella criminal, por denuncia, y de oficio o pesquisa judicial. La resolución más importante en esta fase es la dictación del auto de procesamiento o auto de reo, en virtud del que se somete a proceso a la persona respecto de la que existen fundadas presunciones de que ha tenido participación en el Delito que se investiga -cuya existencia se encuentra justificada-, ya sea en calidad de autor, cómplice o encubridor. b.- El Plenario Esta fase se inicia con la Acusación del Tribunal, y termina con la Sentencia definitiva, que puede ser absolutoria o condenatoria. El proceso en esta etapa es público, teniendo las partes un rol activo. Es la fase propiamente litigiosa, en la que el juez representa el papel de la sociedad ofendida o afectada por el Delito y el acusado hace valer sus medios de defensa. El procedimiento penal concluye por el Sobreseimiento, resolución judicial en virtud de la que el juez de la causa suspende temporal o definitivamente la causa en los casos que señala la Ley; o por Sentencia Definitiva, la que puede ser absolutoria o condenatoria. No nos referimos en esta oportunidad a la segunda instancia, oportunidad procesal en que se deducen Recursos Procesales, como el de apelación, o se consulta la causa de oficio (por iniciativa propia) del Tribunal. 2.3.3.- Las Partes en el Proceso Criminal Como introducción al tema, diremos que el Código de Procedimiento Penal, en su artículo 43, establece que son aplicables al procedimiento que dicho cuerpo legal consagra, las disposiciones comunes a todo procedimiento contenidas en el Libro I del Código de Procedimiento Civil, en cuanto no se opongan al primero de los Códigos citados. Teniendo presente los alcances y aplicabilidad de dicha norma de carácter general, y en lo que atañe específicamente a la materia que nos estamos refiriendo, el Código de Procedimiento Penal no define o conceptúa a las partes intervinientes en el juicio criminal, aunque en algunas disposiciones hace alusión a ellas, nombrándolas con expresiones como: «parte agraviada», refiriéndose al ejercicio de la acción penal privada (artículo 11); «querellante» que ha ejercido la acción pública» (artículo 25); 291

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«persona ofendida», señalando que por su renuncia no se extingue la acción penal pública (artículo 28); «responsables del hecho punible» y «terceros civilmente responsables», al establecer contra quiénes puede entablarse la acción civil deducible en el juicio penal (artículo 40). Como quiera que sea la denominación dada para casos específicos, se puede decir que son partes en el juicio criminal: el Sujeto Activo, el Sujeto Pasivo, las Partes Civiles (actor y terceros civilmente responsables). Veámoslas por separado: a.- Sujeto Activo: Aquel que entabla la acción penal y sostiene la acusación. Es decir, el querellante particular. b.- Actor Civil: Esta calidad se colige de lo preceptuado en el Código de Procedimiento Penal, cuando en su artículo 104, al señalar quiénes pueden pedir la práctica de diligencias en la etapa sumaria del proceso, menciona al Ministerio Público, al querellante y el «actor civil». (Deduce acciones para obtener pago de daños y perjuicios ocasionados por el hecho delictivo). c.- Sujeto Pasivo: Tiene esta calidad el encargado reo o procesado. Al respecto el Código de Procedimiento Penal expresa en su artículo 278: (...) «El procesado es parte en el proceso penal y deben entenderse con él todas las diligencias del juicio...». Por tanto, mientras no se dicta en el juicio el autoencargatorio de reo (o de procesamiento), la persona en contra de quien se dirige la acción penal solamente tiene la calidad de inculpado; sospechoso de ser autor, cómplice o encubridor del Delito que se persigue, no siendo parte del juicio criminal. d.- Terceros Civilmente Responsables. Referencia a ellos se encuentra en el artículo 398, inciso segundo, del Código de Procedimiento Penal, que establece que (...) «las terceras personas que aparecen como civilmente responsables tendrán derecho para intervenir en todo lo relativo a las diligencias ordenadas en este Título...» (Título X, Parte Primera, Libro II, del cuerpo legal citado). Su responsabilidad está referida a daños y perjuicios, por los que se les podrá demandar pago de indemnizaciones. La Reforma Judicial Chilena, junto con reformular el proceso penal, crea el Ministerio Público, que estará a cargo del Fiscal Nacional.

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e.- El Ministerio Público. Es la institución que por mandato de la Ley le compete representar el interés general de la sociedad ante los Tribunales de Justicia. En cumplimiento de tal misión este organismo actúa como parte principal en todo proceso sobre crimen o simple Delito de acción pública. Su calidad de parte activa en las causas criminales seguidas ante los Tribunales que establece el Código Orgánico de Tribunales y en los demás casos previstos por las leyes, está determinada en el artículo 356 del cuerpo legal citado, pudiendo los Tribunales pedir el dictamen del respectivo Oficial del Ministerio Público en todos los casos que lo estimen conveniente. Esta institución actúa, según la naturaleza de los negocios, como parte principal, como tercero, auxiliar del juez, en las oportunidades ya

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Subraya conceptos e ideas centrales.

expresadas, pero no en las causas por faltas, ni en los juicios criminales por delitos de acción privada. Que actúe el Ministerio Público como parte principal significa que interviene en el juicio en la misma calidad de cualquier litigante, por lo que se le deben notificar las resoluciones que dicte el juez; pudiendo realizar actos como presentar escritos, interponer Recursos, solicitar diligencias, etc.; que actúe como tercero, implica que debe intervenir cuando la Ley dispone que sea oído, lo que materializa mediante un informe escrito llamado «vista», actuación que se cumple en segunda instancia. Es una etapa de tramitación del proceso ante un tribunal superior, Corte de Apelaciones. También actúa como auxiliar del juez en los casos que, a requerimiento de éste y sin estar obligado legalmente a ello, emite informes que le solicite, por lo que su intervención, en este caso, queda supeditada a lo requerido por el juez. 2.4.- La Sentencia (Definitiva) El procedimiento penal concluye, si no por el sobreseimiento de la causa -que es la suspensión temporal o definitiva del juicio en los casos previstos por la Ley-, por la Sentencia Definitiva, que puede ser absolutoria o condenatoria. Dado su rol terminal, podríamos caracterizar a la Sentencia Definitiva, como la resolución judicial que pone fin a la instancia, resolviendo el asunto controvertido. Debe constar de tres partes: expositiva, considerativa y resolutiva. Refirámonos sucintamente a cada una de ellas: 2.4.1.- Parte Expositiva a.- Expresión del lugar y fecha en que ella se pronuncia. b.- Individualización completa de las partes; calidad en que actúan; apodos de los reos, si los tuvieren; lugar de nacimiento y residencia; estado civil; profesión, oficio o actividad. También, la circunstancia de reincidencia. c.- La exposición propiamente tal, que consiste en una síntesis de los hechos que dieron origen a la causa, de las acciones, de los cargos formulados a los reos, de las defensas y de sus fundamentos. 2.4.2.- Parte Considerativa a.- Examen de la prueba rendida: se expresan los elementos de razonamiento y reflexión en cuya virtud se dan por probados o no los hechos imputados a los reos; como también, la defensa y descargos de éstos, alegados ya sea para eximirse de responsabilidad o para atenuarla. b.- Los considerandos de Derecho: son los fundamentos legales o doctrinales; que sirven para dar por establecido el cuerpo del Delito (hecho material punible, lo que se castiga) o su calificación; los fundamentos en virtud de los que se da por establecida la participación del reo en el hecho punible y la calidad de dicha participación (autor, cómplice, encubridor); fundamentos por los que se acogen o rechazan las circunstancias modificatorias de Responsabilidad Criminal (eximentes, agravantes o atenuantes, según corresponda); fundamentos 293

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por los que se acogen o se deniegan las acciones civiles indemnizatorias que se hayan interpuesto en tiempo y forma. c.- Citas legales o de los principios jurídicos sobre los que se ha fundamentado el fallo (VISTOS). 2.4.3.- Parte Dispositiva o Resolutiva Es la resolución que condena o absuelve a cada uno de los reos por cada uno de los delitos que han sido materia del proceso. Resolución que debe referirse a los puntos que correspondan, hechos valer en los fundamentos de la Sentencia. Entre tales se mencionan: en cuanto a las tachas (objeciones) a las declaraciones de testigos que se hayan formulado, expresión de las que se acogen y de las que no se da lugar; condena que se impone al reo; penas accesorias que complementan a la principal; pago de las costas de la causa, sean éstas procesales y/o personales; aceptación o rechazo de la indemnización civil o demanda civil; abono que se hace al reo por el tiempo que permaneció en prisión preventiva o, si estuviere preso, fecha desde la que debe computársele el tiempo; orden de anotar la Sentencia y de consultarla si procediere, y la firma entera del Juez y del Secretario del Tribunal. De acuerdo a lo establecido en el artículo 505, del Código de Procedimiento Penal, (...) «la Sentencia de Primera Instancia y el cúmplase de la de Segunda se notificarán en persona al procesado y no a sus representantes, aunque en este último caso (el cúmplase de la Sentencia de Segunda Instancia) se notificará al condenado o a su representante, indistintamente.»

Elabore un esquema resumen de las Partes de la Sentencia.

Subraye conceptos e ideas centrales.

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2.5.- Los Recursos Procesales en Materia Penal En una acepción doctrinaria muy general, se entienden por Recursos Procesales los medios que la Ley franquea a las partes para impugnar las resoluciones judiciales. Otro concepto también doctrinario expresa que son los medios que la Ley confiere a las partes para obtener que se modifique o invalide una resolución judicial. El fundamento de existencia de los Recursos Procesales está en la necesidad de establecer por el legislador, medios que permitan corregir errores, vicios o faltas en que eventualmente hayan incurrido los jueces al dictar resoluciones, conforme a las normas de procedimiento que la misma Ley señala para cada caso.

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Seguidamente trataremos, clasificándolos, los Recursos Procesales deducibles en materia penal, en un cuadro comparativo que sólo contiene los aspectos más esenciales de forma resumida.

2.5.1.- Tipos de Recursos Apelación Reflexione. Sobre la base del Principio de Igualdad ante la Ley y los fundamentos que originan la existencia de los recursos procesales, ¿cree que están al alcance de todos los ciudadanos y pequeñas empresas? Lea con detenimiento, compare y enfatice en las diferencias.

Conceptos

Recurso ordinario establecido para que el Tribunal Superior enmiende, con arreglo a Derecho, la resolución del inferior.

Objetos

Obtener que el Tribunal Superior enmiende, conforme a Derecho, una resolución del Tribunal Inferior que ha producido agravio a las partes. Procedencia Procede en contra de todas las sentencias definitivas y las interlocutorias de primera instancia, en general, salvo excepciones legales.

Tribunal Ante el mismo tribunal que ante el que dictó la sentencia. se interpone

Casación En la forma En el fondo Medio que la Ley concede a las partes para obtener la invalidación de una Sentencia dictada con infracción a los requisitos legales. Invalidar una sentencia en un procedimiento viciado o que no cumple con las exigencias legales. Es de carácter extraordinario y de Derecho estricto; sólo procede en contra de sentencias definitivas; interlocutorias que ponen fin a la instancia o hacen imposible su continuación, y por las causales precisas expresadas en el Art. 541 del C.P.P. Ante el mismo Tribunal que indica la sentencia viciada (C. de Apelaciones)

Plazo para Dentro de los cinco días siguien- Contra la Sentencia de 2° insinterponerlo tes al de la notificación del fallo. tancia en el plazo de 10 días desde la notificación del fallo y desde el anuncio, 10 días para formalizar. En 1°instancia, para apelar. Forma Verbamente o por escrito. Por escrito, cumpliendo ciertas formalidades de fondo y de forma. Formalización.

Recurso extraordinario que procede en contra de las sentencias dictadas con aplicación errónea de la Ley Penal en los casos que taxativamente señala la Ley. Invalidar determinadas sentencias pronunciadas con infracción de Ley, influyendo substancialmente en lo dispositivo del fallo. Recurso de Derecho estricto, debiendo observarse en su interposición, las formalidades y exigencias prescritas por la Ley (Art. 546. C.P.P.). Disposición que enumera las causales precisas de interposición. Ante el Tribunal que haya dictado la sentencia casada (C. de Apelaciones) Patroc. por Abogado 10 días para presentar el escrito de anuncio desde la notificación de la sentencia, y 20 días, desde la fecha de presentación del anuncio, para presentar el escrito de formalización. Por escrito, formalizándose el recurso (mención precisa de las causales).

CPP: Código de Procedimiento Penal Fuente: Elaborado por el autor a partir de la Legislación Nacional y la Doctrina que habla sobre el tema. Universidad de los Lagos.

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NOCIONES DE DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL

Subraye conceptos e ideas centrales. Reflexione. ¿Qué importancia le otorga a la existencia de este recurso?

Subraye conceptos e ideas centrales.

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2.5.2.- Recurso de Revisión Mención aparte hacemos respecto del Recurso de Revisión, el que en materia penal procede contra todo tipo de sentencias firmes condenatorias, incluso dictadas por la Corte Suprema, por las causales taxativamente enumeradas en el artículo 657 del Código de Procedimiento Penal, en aquellos casos en que se constata de forma evidente que han sido dictadas por un error de hecho. Este tipo de recurso puede interponerse en cualquier tiempo (no tiene plazo) por el Ministerio Público, o por el condenado, su cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos legítimos o naturales, aun cuando el reo haya cumplido su condena o haya fallecido y se pretenda rehabilitar su memoria. El recurso debe expresar la causal que se invoca y acompañarse de los documentos comprobatorios correspondientes. Debe ser suscrito por un Abogado y un Procurador del Número, cuando no sea deducido por el Ministerio Público. Su interposición no suspende el cumplimiento de la Sentencia que se pretende anular, a menos que, por tratarse de una Pena irreparable, la Corte ordene su suspensión hasta que el recurso sea fallado. Ahora bien, si en definitiva resulta comprobada la completa inocencia del acusado, éste puede exigir que la Sentencia se publique en el Diario Oficial y que se le restituyan, por quienes las hayan percibido, las sumas que haya debido pagar por concepto de indemnización de perjuicios y costas en cumplimiento de la Sentencia anulada por el recurso que comentamos. Derecho que se extiende a los herederos del condenado que haya fallecido. 2.6.- Nociones sobre la Reforma Procesal Penal, y creación del Ministerio Público. La reforma que se comenta implica, lógicamente una substancial reestructuración orgánica de la justicia penal. Así, el nuevo sistema contempla la existencia de 151 Juzgados de Garantía que tendrán como finalidad esencial asegurar los derechos procesales y civiles de quienes intervienen en las investigaciones criminales, controlar al Ministerio Público (Fiscal Nacional, 16 Fiscales Regionales y 625 Fiscales Adjuntos a cargo de investigar), a las policías y demás actores del proceso penal. Estos Juzgados estarán integrados desde 1 a 27 magistrados, que tendrán competencia (conjunto de atribuciones) en un mismo territorio jurisdiccional (área o zona en la que se ejerce competencia), resolviendo unipersonalmente (cada cual) los asuntos sometidos a su conocimiento. Los Tribunales Orales en lo Penal (43, con 396 magistrados), por su parte, tendrán a su cargo el conocimiento y juzgamiento (someter a proceso y llevar adelante el juicio deliberado acerca de la culpabilidad del procesado, sentenciando) de los procesos por crimen o simple Delito. Cada uno estará conformado por 1 a 9 Salas que funcionarán integradas por tres jueces de Derecho (Abogados). Incluso se prevé que estos Tribunales Orales puedan operar en salas (conjunto de magistrados o jueces que, dentro del tribunal colegiado del que forman parte, actúan con atribuciones propias sobre determinadas materias), itinerantes en localidades distantes,

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Compare. Enfatice en las diferencias.

de difícil acceso físico y con dificultades para el traslado de quienes intervienen en el proceso criminal. El sistema judicial penal contenido en la Reforma opera a contar del año 2000, como experiencia piloto, en las Regiones IV y IX; para, en dos años más, extenderse a las Regiones II, III, y VII; en tres años, a la Región Metropolitana; y en cuatro año más, es decir el 2003, al resto del país. La Normativa está orientada a agilizar el sistema y a impartir una justicia más acorde con su naturaleza jurídica, filosófica y social. Requiere de una asignación presupuestaria de gran magnitud, toda vez que se consulta el incremento de 86 jueces en lo criminal que existen al año 1999, a 809; la construcción de aproximadamente 300 edificios en seis años, y más de duplicar los casi 1.000 funcionarios administrativos que a la misma época se desempeñan en el sistema. Este gran esfuerzo, tiende a terminar con los problemas de un sistema absolutamente superado por la realidad y que por lo mismo, se muestra y percibe como ineficiente, lento, burocrático y, subsecuentemente, ineficaz. Concluiremos esta brevísima reseña, esquematizando un paralelo entre el sistema no reformado y el reformado, en algunos de los muchos rubros que se presentan para contrastar los respectivos procedimientos.

Cuadro Comparativo entre el Sistema Antiguo y el Reformado Investigación Sistema No Reformado Sistema Reformado Un mismo Juez investiga, juzga, acusa y Investigación de los hechos que dicta Sentencia. puedan constituir delitos y acusación a cargo del Ministerio Público. Juzgamiento y Sentencia a cargo del Tribunal. Procedimiento Escrito y secreto en la etapa de sumario. Oral y público. Actuario media entre el Juez y las partes. Acusación La acusación fiscal la dicta el mismo Juez Acusación a cargo del Fiscal. que ordenó la instrucción de la causa. Juicio Mismo Juez que actuó en la causa del Sistema colegiado evalúa las pruebas Sumario, evalúa en el plenario las pruebas y falla (dicta Sentencia) las pruebas rendidas en aquél. Prácticamente rendidas, en el juicio público y oral. se autoevalúa. Recursos Fallo apelable ante los Tribunales Sentencia inapelable eventualmente: Superiores (Corte de Apelaciones, Recursos Extraordinarios ante la Corte Suprema). Corte de Apelaciones, Recurso de Casación ante Corte Suprema. Fuente: Elaborado por el Autor a partir de la Ley. Universidad de Los Lagos.

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3.- Actividades de desarrollo 1.- Remítase al Caso I: Rencillas de Arrastre. Vuelva a leerlo y responda las siguientes interrogantes. a.- ¿Existe algún Delito configurado en él? Fundamente su respuesta. b.- Si su respuesta es no, de continuar la situación de sobreinversión y explotación del sector, ¿podría configurarse algún Delito por omisión? Explique. 2.- Lea el Caso II y señale: a.- ¿Cuál es el Delito que se puede configurar en él? b.- Describa la acción constitutiva de Delito. c.- Según su opinión, atendiendo a la gravedad del Delito, ¿cuál sería la Pena que deberían cumplir los médicos en cuestión? d.- Si estos médicos fuesen procesados, ¿quiénes serían las partes del proceso? e.- ¿Qué características formales debería tener el fallo? 3.- Refiérase al Caso IV. Lea y desarrolle las siguientes actividades. a.- Si la empresa fuera juzgada bajo la Ley Chilena, ¿cuáles serían los delitos que se le imputarían? b.- Imagine un escenario adverso en primera instancia para la empresa: ¿Qué Recursos Procesales puede interponer? Explique. c.- Si los tribunales que tienen jurisdicción en el caso están ubicados en una de las Regiones en que opera la Reforma Procesal Penal y Ministerio Público, ¿qué características tendría el proceso? ¿Qué Recursos tendría? d.- Diseñe una Estrategia Judicial que tenga por propósito revertir el fallo de primera instancia.

E.- Resumen Póngase en contacto con su tutor.

Lea reflexivamente y articule los contenidos tratados.

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En esta última Unidad desarrollamos algunos conceptos elementales en relación con una de las ramas más características del Derecho Público: el Derecho Penal, visto tanto en sus aspectos substantivos (contenidos, materia) como adjetivos (procedimiento, formas establecidas para su aplicación). En tal virtud nos referimos al Delito, definido en nuestro Código Penal como (...) «toda acción u omisión voluntaria penada por la Ley», y que, por lesionar o poner en peligro algún bien jurídico relevante que el ordenamiento jurídico protege, este mismo le asigna, como consecuencia, un castigo que la misma fórmula legal contempla. Esto nos condujo al estudio de los elementos integrantes del Delito: la Acción, entendida como la actuación, externa y voluntaria del hombre (que también puede consistir en una abstención) y dirigida consciente-

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mente a un fin. Concepto que contiene los elementos fundantes de dos teorías acerca de la Acción: la Teoría Causalista, que se detiene sólo en los resultados (consecuencias) del hecho, y la Teoría Penalista, que presupone en toda acción humana la existencia de un propósito consciente, lo que lleva a considerar el Dolo (intención manifiesta de querer causar daño) dentro de la Acción; la Tipicidad, que es la correlación entre la descripción de la figura delictiva (tipo de Delito) y la acción humana ejecutada al cometerlo; la Antijuricidad, que consiste en el juicio valorativo de la Acción Típica, es decir, si la conducta ha contrariado el Derecho, produciéndose un conflicto entre la voluntad del ordenamiento jurídico y la del sujeto actuante. Tema que nos llevó a revisar brevemente las causales de justificación que legitiman la Acción, como lo son la Legítima Defensa, el Estado de Necesidad y el Actuar en Cumplimiento de un Deber; y la Culpabilidad, que es el juicio de reproche que se formula a quien ha cometido una Acción Típica (descrita por la Ley) y Antijurídica (contraria a Derecho). En términos similares, vimos también el Cuasidelito, acción realizada con descuido, imprudencia, negligencia (y no con dolo) y de la que resulta daño. En el plano de lo substantivo, dedicamos unos breves párrafos explicativos en relación con la Imputabilidad, es decir, con la circunstancia de atribuir un hecho a quien lo ejecutó. Tema absolutamente ligado a la libertad, pues es imputable y luego responsable de una acción u omisión voluntaria penada por la Ley, quien es dueño de sus actos. Quien no lo es, se dice que es inimputable, situación en la que se encuentran los que actúan en estado de enajenación mental (permanente), como también los privados temporalmente de la razón, y los menores de edad. En relación con estos últimos (menores de edad), vimos también la situación de responsabilidad penal del menor adulto (edad que media entre los 16 y los 18 años), haciendo alusión al trámite de declaración de Discernimiento, tendiente a determinar si éste actuó o no con el grado de madurez suficiente para distinguir lo justo de lo injusto. Dedicamos algunas notas a la consecuencia que la misma norma transgredida establece a manera de castigo: la Pena (condena, castigo, sanción). Examinamos sus principales características, entre las que resalta la del Principio de Reserva o Legalidad, por aplicación del que sólo se puede imponer al reo una Pena que se halle necesariamente prescrita en una Ley establecida con anterioridad al hecho que se juzga. A continuación se expuso un cuadro explicativo con la clasificación de las sanciones penales, atendiendo al bien jurídico de que privan, a su gravedad y a su forma. Complementamos todo lo anterior con una breve explicación acerca de la ejecución de las penas y su cumplimiento. En el plano del Derecho Penal, relativo al procedimiento (adjetivo), examinamos el proceso criminal (juicio) cuyo objeto es establecer la comisión de un Delito, determinar el reo del mismo (a quien se presume -estima fundadamente- autor, cómplice o encubridor del hecho) y sancionarlo conforme a las normas de procedimiento aplicables a la materia. 299

NOCIONES DE DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL

En el mismo contexto, describimos las partes del juicio criminal: el sumario (de carácter secreto), como fase investigativa de las circunstancias del Delito e individualización del delincuente; y el plenario, fase propiamente litigiosa, que se inicia con la acusación del Tribunal (al reo) y termina con la Sentencia. A continuación se estudió a quienes intervienen en el proceso criminal, los que tienen la calidad de partes, concepto en el que se comprende: al sujeto activo, aquel que entabla la acción penal (denuncia, querella), llamado también querellante particular; al sujeto pasivo, calidad que tiene el procesado o encargado reo (contra el que se dirige la acción penal); a los terceros civilmente responsables, que sin ser partes directas aparecen con responsabilidad civil en el juicio, como consecuencia de daños o perjuicios que hayan causado; al Ministerio Público, institución que por mandato de la Ley le corresponde representar el interés general de la sociedad ante los Tribunales de Justicia. Proseguimos el examen de los contenidos de la presente Unidad con unas breves explicaciones acerca de la Sentencia (fallo) Definitiva, entendida como la resolución judicial que pone fin a la instancia (fase del proceso), resolviendo el asunto controvertido (materia de la causa o juicio). Mencionamos las partes que la conforman: la parte expositiva (síntesis de los hechos que han dado origen a la causa); parte considerativa, en la que se examina la prueba rendida y se expresan los fundamentos legales y doctrinales en que se apoyará la decisión judicial, y la parte dispositiva o resolutiva, que contiene la decisión en sí, ya sea de condena o absolución (liberación de cargos y de Responsabilidad Criminal). Concluimos el tratamiento de esta última Unidad, dando una somera descripción de los Recursos Procesales, comprendiendo en esta expresión los medios que la Ley franquea a las partes para impugnar (rebatir, objetar, contradecir) las resoluciones judiciales. En el contexto indicado, describimos los Recursos Procesales deducibles (ejercitables) en materia penal, refiriéndonos a la apelación y a la casación, en sus modalidades en la forma y en el fondo, recurriendo para ello a un cuadro comparativo en el que se expresan como rasgos de contrastación: concepto, objeto, procedencia, Tribunal ante el que se interpone, plazo de presentación, forma y concesión del recurso. Complementado a lo anterior, con un apartado especial dedicado al recurso de revisión, dadas sus especiales características, finalizamos el tratamiento de la última unidad que ha ocupado nuestra atención.

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Glosario

GLOSARIO

Glosario Glosario

A Posteriori: Latinismo relativo a la situación después de ocurrido el acto. A Priori: Latinismo que se utiliza para señalar que la acción se realiza con anticipación, con carácter preventivo. Acción: Llámese a la situación externa y voluntaria del hombre, dirigida conscientemente a un fin. Acto Administrativo: Decisión imperativa y unilateral que es adoptada en ejercicio de una potestad conferida por la Ley; impone derechos y obligaciones a los administrados. Acto Jurídico: Manifestación de voluntad realizada con la intención de crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones, es decir, de producir consecuencias jurídicas. Administración: Conjunto de acciones realizadas con el propósito de cumplir los objetivos de la organización. Véase. Asignatura de Administración I. Antijuricidad: Juicio valorativo de la acción típica, orientado a establecer si la acción se ha ejecutado conforme a la Ley, es decir, si la conducta es contraria al Derecho, poniendo en peligro el bien jurídico protegido por la legislación. Antinomia: Contradicción entre dos leyes, afirmaciones, valores, etc. Antropismo: Posición filosófica que considera al hombre como el centro de la naturaleza y se contrapone al resto. El hombre como fin último de la creación. Arrendamiento: Acto en que dos partes se obligan recíprocamente, una a conceder el goce de la cosa, o a ejecutar una obra, o a prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio a un precio determinado.

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Atributos de la Personalidad: Conjunto de propiedades inherentes a la persona y por lo mismo, estrechamente ligados a ellas. Autonomía: Potestad que posee una persona para tener vida propia. Referida a la libre determinación. Axiológico: Referida a la Axiología, disciplina que estudia los valores.

B Bien Común: Valor colectivo supremo, referido al conjunto de condiciones espirituales, materiales, culturales, sociales, económicas, políticas y jurídicas necesarias para que una sociedad pueda realizar su fin y alcance un orden más justo. Bipolaridad: Refiérase a la situación, cosa, planteamientos o unidades que presentan dos polos. vg. valor-antivalor, norte-sur, positivo-negativo.

C Capacidad de las Partes: Aptitud legal para adquirir derechos y obligaciones y para ejercerlos. Código Civil: Texto que contiene el conjunto de principios y normas jurídicas que regulan, entre otras materias, los requisitos generales de los actos jurídicos y las obligaciones, la organización de la familia, la propiedad privada, el régimen de los bienes en cuanto a su dominio, uso, posesión y goce. Es expresión de la rama del Derecho Civil. Código del Comercio: Texto que contiene el conjunto de principios y normas jurídicas que regulan los actos de comercio. Es la expresión de la rama del Derecho, conocida como Derecho Comercial. Código del Trabajo: Texto que contiene el conjunto de principios y normas que regulan las relaciones laborales entre trabajadores y empleadores y de ambos con el Estado, con motivo de la prestación de servicios personales bajo dependencia y subordinación. La rama que lo contiene se denomina Derecho Laboral. Coercibilidad o Coactividad: Rasgo potencial que poseen las normas jurídicas y está referido a que la conducta que preceptúa puede imponerse por la fuerza. Cognoscibilidad: Referido a lo cognoscible, de lo que es capaz de conocer. Coherencia: Conexión, relación, asociación o vínculo lógico de las cosas, ideas, actitudes, o discursos con otras. Comodato: Llamado préstamo de uso, es un contrato en que una de las partes entrega gratuitamente una especie, mueble o bien raíz a otra para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie una vez concluido el uso. Comodato precario: la cosa prestada debe ser devuelta en cualquier momento. Compraventa: Acto en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Condición: Hecho futuro e incierto del que depende el nacimiento o extinción de un derecho. 304

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Consecuencia Jurídica: Constituye la enunciación de un deber ser que se origina en un hecho jurídico determinado. Constitucionalismo: Tendencia orientada a someter el Estado al Derecho, creando instituciones limitadoras del poder estatal. Consuetudinario: Referido a la costumbre. Derecho consuetudinario, dícese del Derecho basado en la costumbre y usos locales. Ejemplo: Common Law. Contraloría General de la República: Organismo público que cumple la función contralora de los órganos del Estado. Contrato: Especie o tipo de convención que tiene un objeto determinado, que es producir obligaciones y crear derechos, v.g. Contrato de trabajo, compraventa, arrendamiento, etc. Control Administrativo: Es el que lleva la propia institución, el que puede ser interno, a través de unidades contraloras propias, o puede ser externo. Si es una organización pública lo realiza la Contraloría General de la República; si es una institución privada, se contrata a empresas especializadas. Control Jurisdiccional: Lo realizan los tribunales de justicia, cuando ejercen competencia en materia administrativa. Control por Vía Legislativa: Es el que ejerce el Congreso, a través de las facultades fiscalizadoras de la Cámara de Diputados. Convención: Alude a un acuerdo de voluntades sobre un objeto de interés jurídico que podrá consistir en crear, modificar o extinguir derechos. Corporación: Persona Jurídica Colectiva de Derecho Privado sin fines de lucro, constituido por un grupo de personas, de carácter permanente, que se rigen por los estatutos que se dan los propios socios. Costumbre Jurídica: Dícese a la repetición de una determinada conducta realizada por la generalidad de los miembros de un grupo social de manera constante y uniforme y con la convicción de cumplir un imperativo jurídico. Cotidianidad: Relativo a lo cotidiano, los hechos, sucesos y experiencias del diario vivir. Cuasidelito: Se origina de la acción realizada en el ámbito penal con descuido, imprudencia, negligencia, ignorancia inexcusable y otras formas similares con resultados de daño. Cuenta Corriente Bancaria: Es un contrato en virtud del que el banco se obliga a cumplir las órdenes de pago de otra persona hasta concurrencia de las cantidades de dinero que hubiera depositado en ella o del crédito que se haya estipulado. Culpabilidad: Es el juicio de reproche que se formula a quien ha cometido una acción típica y antijurídica.

D Debido Proceso: Garantías que aseguran un juicio imparcial y una sentencia justa al inculpado.

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Declaración de Nulidad del Acto Jurídico: Es la resolución que realiza el juez, cuando el acto no cumple con los requisitos que establece la Ley. Decreto: Es aquella norma dictada por cualquier autoridad administrativa facultada para suscribir este tipo de actos. Delito: Es la acción u omisión que lesiona o pone en peligro un bien jurídico relevante y determinado, y a la que se le asigna, según lo establecido en la Ley, un castigo. Deontología: Ciencia de los deberes y principios éticos. Derecho a la Identidad: Principio que sostiene que toda persona tiene el derecho a conocer su origen y con ello, saber quiénes son sus padres. Derecho Penal: Rama del Derecho Positivo Nacional público, constituido por normas que tienen por objeto regular las conductas que se estiman capaces de producir un daño social o de originar un peligro a la comunidad. DFL: Decreto con Fuerza de Ley. Tipo de norma que se inscribe en la denominada legislación irregular y son disposiciones dictadas por el Presidente de la República sobre materias propias de Ley y de acuerdo a una autorización otorgada por el Congreso Nacional. Discernimiento: Actuar con un grado de madurez suficiente para distinguir lo justo de lo injusto. DL: Son normas generadas por el ejecutivo en materias propias de Ley, sin mediar autorización alguna del Congreso Nacional. Dolo: Actuar con malicia, engaño, actuar preconcebidamente para causar daño. Domicilio: Residencia acompañada real o presuntivamente del ánimo de permanecer en ella. Dualismo: Doctrina que explica el Derecho en dos principios o vertientes.

E Eclécticos: Perteneciente a una escuela que procura conciliar en una corriente lo que, en su opinión, son los mejores aportes de las distintas doctrinas; también dícese de aquellos que tienen posiciones intermedias. Efecto Jurídico: Es el resultado de una causa, y que forma parte del proceso causal, agotándose allí. Ejecución Forzada: Prerrogativas que tiene un acreedor de perseguir la ejecución de todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, excepto los inembargables. Enajenación Mental: Llámese a todas las anormalidades mentales que pueden constituirse en causales eximentes de responsabilidad penal. Estado Civil: Situación permanente que un individuo ocupa en la sociedad en orden a sus relaciones de familia. Etimología: Origen de las palabras, razón de su significado y existencia. Exteriorización: Referida a la manifestación o traducción de la voluntad en acción. 306

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F Fianza: Obligación accesoria, en virtud de la que una o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o en parte, si el deudor principal no la cumple. Filiación y Parentesco: Procedencia de los hijos respecto de los padres; y parentesco es el lazo de unión que vincula al conjunto de personas que constituyen una familia, superando la dimensión nuclear de ésta. Fisco: Estado que asume como sujeto de derechos patrimoniales, cuando ejerce su capacidad rentista. Fuente del Derecho: Es el órgano o medio productor de la norma jurídica, las formas, manifestaciones y su fundamento de validez. Fundación: Persona jurídica colectiva sin fines de lucro, esta es una organización fundada en un conjunto de bienes afectados a un fin determinado. Fungible: Que se consume con el uso. Bienes reemplazables.

G Gobierno de Facto: Dícese de los gobiernos que se constituyen de hecho, mediante el uso de la Fuerza, son gobiernos ilegítimos caracterizados por ser expresiones de regímenes totalitarios o dictaduras.

H Hecho: Cualquier suceso, evento o episodio que acontece en el tiempo y en el espacio, sin calificar ni distinguir. Hecho Jurídico: Son aquellos que proviniendo de la naturaleza o de una acción u omisión del hombre, sean voluntarios o involuntarios, producen una o más consecuencias jurídicas. Hedonismo: Doctrina ética que identifica el bien con el placer y que propugna evitar todo dolor. Heteronomía: Dícese de los poderes o presiones externas a que está sometida una persona o institución. Hipoteca: Derecho real que grava un inmueble, que no deja de permanecer en poder del constituyente, para asegurar el cumplimiento de una obligación principal, otorgando al acreedor el derecho de perseguir la prenda en manos de quien sea esté en posesión.

I Ilícito: Acción o acto no permitido, sin autorización legal ni moral. Imperatividad: Asociada a la obligatoriedad de cumplir el mandato de la Ley. Imputabilidad: Atribuir un hecho a quien lo ejecutó, no sólo desde el punto de vista físico, sino también desde lo psicológico y moral, constituyéndose en los fundamentos de la culpabilidad. Indemnización: Acción de compensar o resarcir un daño causado a otra persona o grupo. Inexistencia: Relativa a la ausencia o carencia de una cosa, hecho, resolución o persona. 307

GLOSARIO

Inimputabilidad: Es el acto de exculpar al acusado, sea por su inocencia o por estar enajenado mentalmente, privado temporalmente de la razón, o por falta de madurez por ser menor de edad. Inmutable: No sujeto a cambios, estable e inmodificable. Inoponibilidad: Sanción que consiste en privar de sus efectos a un acto jurídico en relación con terceros cuando se han cumplido determinadas formalidades establecidas por la Ley a modo de publicidad.

J Jerarquía: Orden o grado de distintas personas, ideas a cosas de un conjunto o institución. Jurisprudencia: Referida al conjunto de las sentencias de los tribunales y doctrinas que contienen. Jusnaturalismo: Concepción, corriente o doctrina que reconoce, fundamenta y aboga por el Derecho Natural. Justicia: valor colectivo, constitutivo del bien común, referido a dar a cada quien lo que le corresponde. Orden de convivencia humana que consiste en la equidad e igualdad de todos los miembros de la comunidad.

L Legislación Irregular: Llámese a las normas que no siendo expresión de Ley ordinaria, tienen jerarquía de Ley, aun cuando son manifestaciones de voluntad del Poder Ejecutivo y no del Legislativo. Legislación Regular: Dícese a todas las normas con jerarquía de Ley que son expresión de la Ley ordinaria y emanadas del Poder Legislativo. Legítima Defensa: Acto o situación especial permitida por la Ley, carente de antijuricidad; es la reacción necesaria contra una agresión, injusta, actual y provocada con la intención de proteger otro bien jurídico. Letra de Cambio: Es un mandato escrito, revestido de las formalidades prescritas por la Ley, por el que el librador ordena al librado pague una cantidad de dinero a la persona asignada, llamada tomador, o a su orden. Ley: Declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite. Ley Delegatoria: Ley que emana del Poder Legislativo que autoriza al Presidente de la República a dictar disposiciones con Fuerza de Ley durante un plazo no superior a un año sobre materias que correspondan al dominio de la Ley. Ley Orgánica Constitucional: Ley complementaria a la Constitución, cuya finalidad es estructurar los organismos y servicios públicos consagrados en ella. Litigar: Acción de pleitear, disputa judicial. Lucro: Beneficio o provecho que se obtiene de algo.

M Mapa Conceptual: Herramienta pedagógica que permite aprender a aprender, ella posibilita graficar el concepto y establecer relaciones ver308

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ticales y horizontales entre distintos conceptos. (Ver texto de Sociología, Introducción al Derecho y Guía de aprendizaje). Ministerio Público: Institución creada junto con la reforma procesal penal, que le compete representar el interés general de la sociedad ante los Tribunales de Justicia. Esta organización, según sea la naturaleza de los casos, puede actuar como parte principal, como tercero o como auxiliar del juez. Monista: Relativo o partidario del monismo, que es una filosofía que pretende explicar el derecho a partir de un elemento único. Mutuo: También conocido como préstamo de consumo, es un contrato en que una de las partes (mutuante) entrega a la otra (mutuario) cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad.

N Nacionalidad: Es el vínculo jurídico que une a la persona con un Estado determinado, estableciendo derechos y obligaciones recíprocos. Niño: Persona jurídica individual, que la Ley determina como incapaz absoluta para contraer obligaciones; sin embargo es sujeto de Derecho, como libertad y autonomía en desarrollo. En el Código Civil, el que no ha cumplido siete años de edad (infante). Nombre: Conjunto de palabras que permite individualizar y distinguir jurídicamente a una persona respecto de otras. Nulidad: Sanción legal establecida para los actos que carecen de algunos de los requisitos establecidos por la Ley para el valor de los mismos (actos).

O Omisión: Dejar de hacer algo que está obligado por la Ley. Ordenanza: Son normas emanadas de la autoridad alcaldicia que regulan materias relativas al funcionamiento y organización municipal.

P Paradoja: Contradicción a la que llega en ciertos casos el razonamiento abstracto. Parte Dogmática o Relacional: Es la sección de la Constitución Política donde se declaran los grandes principios o ideas de organización social y de Derecho a los que adhiere el Estado respectivo. Parte Orgánica o Institucional: Esta sección es la más extensa y precisa en la que se desarrolla el esquema valorativo y organizativo del Estado. Patrimonio: Conjunto de bienes, derechos, obligaciones y cargas avaluables en dinero, perteneciente a una persona jurídica, sea individual o colectiva. Pena: Pérdida o disminución de ciertos bienes jurídicos que se impone al responsable de un Delito o un Cuasidelito. Permuta: Acto en virtud del que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo por otro. 309

GLOSARIO

Persona: Todo ser o entidad capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones. Persona Jurídica: Equivalente a persona natural y jurídica colectiva. Persona Jurídica Colectiva: Ente ficticio constituido por hombres o bienes jurídicamente organizados que persiguen fines de utilidad colectiva y que para materializarlos la Ley les reconoce capacidades de goce y de ejercicio, pudiendo ser representados judicial y extrajudicialmente. Persona Jurídica de Derecho Privado: Ente ficticio que reúne las atribuciones de las personas jurídicas colectivas que pueden ser con fines de lucro o de beneficencia. Persona Jurídica de Derecho Público: Ente ficticio que reúne los atributos de las personas jurídicas colectivas, que son creadas por una Ley especial, la que establece su potestad de imperio y su carácter de servicio público. Persona Natural: Es todo individuo de la especie humana, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condición, y poseedora de todos los atributos y facultades de las personas jurídicas. Pétreas: Relativo a los cuerpos rígidos. Constitución pétrea, es irreformable. Plazo: Época futura y cierta que se fija para cumplir la obligación. Plenario: Fase del proceso penal que se inicia con la acusación de oficio y termina con la sentencia definitiva, el proceso en esta fase es público, donde las partes tienen un rol activo. Plenitud Hermética: Implica que el sistema jurídico dispone de los mecanismos de autointegración que posibilitan resolver cualquier problema o conflicto de relevancia jurídica, aun cuando no exista norma positiva aplicable al caso específico. Positivismo: En el Derecho existe una corriente que sostiene que los valores cambian pues son productos de una apreciación subjetiva de los casos; le interesa el Derecho como es y no como debe ser. Se ocupa del Derecho positivo. Potestad Constituyente: Facultad relativa al poder que elabora u origina la Constitución. En Chile está asociado al Pueblo y el Congreso Nacional. Potestad Jurisdiccional: Facultad de los Tribunales de Justicia para resolver conflictos de relevancia jurídica a través de un proceso. Potestad Legislativa: Facultad que recae en el Congreso Nacional y en el Presidente de la República (órgano colegislador) para la creación, modificación e interpretación auténtica de las leyes. Potestad Reglamentaria: Facultad de que dispone o recae en el Presidente de la República y las demás autoridades encargadas de la administración del país, para dictar normas jurídicas, tendiente a cumplir con las funciones que les han sido encomendadas legal y constitucionalmente. Prenda: Contrato por el que se entrega una cosa mueble a un acreedor para seguridad de su crédito, otorgándole la facultad de perseguir la cosa empeñada, retenerla en ciertos casos y pagarse con ella. 310

GLOSARIO

Prescripción: Modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos por transcurso de tiempo y otros requisitos que fija la ley. Prevaricación: Acción de delinquir de los funcionarios públicos que actúan con negligencia o ignorancia inexcusable, dictando sentencias manifiestamente injustas en una causa criminal. Injusticia dolosa o culposa en que incurre un juez o magistrado. Principio de Autonomía de la Voluntad: Referida a la libre decisión de los particulares para celebrar actos jurídicos y sobre las materias que estimen necesario, siempre que ellos no sean contrarios a la Ley, al orden público y a las buenas costumbres. Principio de Igualdad ante la Ley: Se relaciona con la prohibición de establecer o asumir actitudes de discriminación a personas por su edad, sexo, condición económica, física, étnica, política, y/o religiosa, dado que la Constitución reconoce y asegura la plena igualdad ante la Ley. Principio de Legalidad en el Ámbito Administrativo: Referido a que el funcionario público debe actuar dentro de la norma y respetar absolutamente el marco legal, teniendo en cuenta que en el Derecho Público sólo se puede hacer aquello que la Ley expresamente ordena. Principio de Legalidad o de Reserva Penal: Ningún Delito se castigará con otra pena que la que señala una Ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una Ley posterior favorezca al afectado (indubio pro reo). Principio de Subsidiariedad: Valor que mueve al Estado a establecer políticas y servicios de apoyo a los grupos más vulnerables y de promoción del desarrollo económico social de su población. Se basa en el bien común. Principio de Supremacía Constitucional: Referido a que ninguna Ley que se genera puede contradecir la Constitución Política. Proceso Criminal: Dícese del conjunto de actuaciones procesales que se desenvuelven progresivamente con el fin de obtener, mediante pronunciamiento de la autoridad competente, la resolución de un conflicto de relevancia jurídica.

Q Quórum: Número de individuos necesarios para que sea válida una votación (Mayoría).

R Recurso de Revisión: Recurso que en materia penal procede contra todo tipo de sentencias firmes condenatorias, en los casos en que se constata en forma evidente que han sido dictadas por un error de hecho. Puede interponerse en cualquier tiempo. Recurso de Apelación: Recurso ordinario establecido para que el tribunal superior enmiende, con arreglo a Derecho, la resolución del inferior. Recurso de Casación: Recurso extraordinario que procede en contra de las sentencias dictadas con aplicaciones erróneas de la Ley, en los casos que expresamente ella señala. 311

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Recurso de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad: Recurso que se interpone ante la Corte Suprema con el propósito de dejar sin efecto una Ley que se supone contraria a la Constitución. Este recurso es posterior a la promulgación de la Ley que se cuestiona. Recursos Procesales en Materia Penal: Se entienden por tal, los medios que la Ley facilita a las partes para impugnar las resoluciones judiciales. Reforma Procesal Penal: Conjunto de disposiciones que tienen como propósito modernizar y desburocratizar la acción de la Justicia, a través de una profunda reestructuración orgánica de la Justicia Penal. Relatividad: En Filosofía existe una corriente y actitud que niega toda verdad o valor moral absolutos, afirmando la dependencia de una y otro con respecto a las circunstancias en que son establecidos. Retroactividad: Dícese a la aplicación o efectividad a hechos pasados. En Derecho existe un principio relativo a la irretroactividad de la Ley, es decir, no puede sancionar hechos ocurridos con anterioridad a su promulgación.

S Seguridad Pública: Obligación del Estado de proteger a sus ciudadanos, dar garantías de prevención de ocurrencia de hechos que pongan en riesgo a las personas, sus bienes y derechos. Sentencia: Resolución judicial que pone fin al proceso resolviendo el asunto controvertido, ya sea condenando o absolviendo. Servicio de Impuestos Internos: Organismo público que tiene por propósito fiscalizar y aplicar las leyes tributarias del Estado. Sistema Normativo: Conjunto de principios y normas jurídicas relacionadas entre sí. Sociabilidad: Cualidad que permite a mujeres y hombres a integrarse en grupos, organizarse y gobernar, posibilitando la perdurabilidad de la convivencia. Sociedad Anónima: Organización que posee un capital social constitutivo de un fondo común dividido en acciones. La administración de ella recae en un directorio cuyos miembros son elegidos y renovados por las juntas generales de accionistas. Sociedad Colectiva: Es una agrupación en la que todos los socios son responsables ilimitadamente de las deudas sociales. Sociedad de Responsabilidad Limitada: Se caracterizan por estar formadas por un número de socios no mayor de 50, los que son responsables sólo hasta el monto de su aporte o la suma que se indique en los estatutos. Sociedad en Comandita: Organización en que existen dos clases de socios, los capitalistas (comanditarias) y los gestores, con derechos y obligaciones en la gestión de la sociedad. Sujeto Activo: Es aquel que establece la acción penal y sostiene la acusación, es decir, el querellante particular. Sujeto de Derecho: Ente capaz de tener facultades y deberes jurídicos.

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Sujeto Pasivo: Corresponde al inculpado, quien es parte en el proceso penal y deben entenderse con él todas las diligencias del juicio. Sumario: Es una etapa del proceso criminal, secreta y tiene por objeto investigar las circunstancias del Delito e individualizar al acusado.

T Teoría de la Doble Personalidad: Corriente que explica la existencia del Estado Persona y el Estado Soberano. Terceros Civilmente responsables: Relativo a aquellas personas que aparecen como civilmente responsables en el proceso. Su responsabilidad está referida a daños y perjuicios, por lo que se les podrá cobrar indemnizaciones. Tipicidad: Correspondencia o conformidad entre la descripción del Delito o acción contenida en la Ley con el hecho concreto ejecutado por la persona. Tradición: Acto por el que el vendedor pone la cosa en poder del comprador, habiendo por parte del primero la facultad e intención de transferir el dominio y por parte del segundo, la capacidad e intención de adquirirlo. Trascendencia: Traspasar los límites de la experiencia posible. Superar el Estado material del ser hacia la dimensión espiritual. Tribunales Orales: Espacio donde se llevará el juicio en el marco de la reforma procesal penal y que estará conformado por varios jueces, quienes conocerán la acusación, valorarán las pruebas y fallarán.

U Ultractividad: Referida a la posibilidad de que una Ley pueda regir más allá del período normal de cesación de sus efectos, es decir, de su vigencia. Universal: Que comprende o es común a todos. Conceptos formados por abstracción que representan en nuestra mente, reducidas a unidad común, realidades que existen en diversos seres.

V Volitivo – Volición: Acto de voluntad, que comprende tres momentos: deliberación, decisión y ejecución. Voluntad o Consentimiento: Aptitud o disposición moral para querer algo.

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