Tesis final by Anna Mch

Prisión Preventiva como mecanismo de inducción al Proceso de Terminación Anticipada en el Distrito Judicial de Huaura

UNIVERSIDAD NACIONAL JOSÉ FAUSTINO SÁNCHEZ CARRIÓ FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

TRABAJO DE INVESTIGACIÓN PRISIÓN PREVENTIVA COMO MECANISMO DE INDUCCIÓN AL PROCESO DE TERMINACIÓN ANTICIPADA EN EL DISTRITO JUDICIAL DE HUAURA

PRESENTADO POR: PDr. SILVIO MIGUEL RIVERA JIMÉNEZ HUACHO - PERÚ 2013

Prisión Preventiva como mecanismo de inducción al Proceso de Terminación Anticipada en el Distrito Judicial de Huaura

RESUMEN Abordamos la institución jurídica de la Prisión Preventiva, no tanto desde la perspectiva de su implementación y funcionamiento en el Código Procesal Penal, sino al tratamiento que se le viene dando a esta medida de coerción personal, ya que su uso en la actualidad implicaría una forma más rápida y menos exigente de obtener respuesta punitiva del imputado, a través de una justicia penal negociada, donde se logran penas benévolas con efectos de impunidad, resultando todo ello un fraude de etiquetas que deben superarse; de ahí nuestra preocupación y el

propósito del presente trabajo

investigación “Prisión Preventiva como mecanismo de inducción al Proceso de Terminación Anticipada en el Distrito Judicial de Huaura” , busca que relevar el objeto fundamental de la excepcionalidad

de esta

medida de restricción judicial y que se cumpla su fin, ya que, con esta medida no se persigue justificar el delito, sino que, de buscar, asegurar y proteger el desarrollo del juicio oral y de la pena privativa de libertad efectiva por la gravedad de los hechos en que ha incurrido el imputado.

Prisi贸n Preventiva como mecanismo de inducci贸n al Proceso de Terminaci贸n Anticipada en el Distrito Judicial de Huaura

ABSTRACT We address the legal institution of Preventive Detention, not from the perspective of its implementation and operation in the Criminal Procedure Code, but the treatment he is giving this measure of coercion, since its use today involve a more faster and less demanding to obtain punitive response of the defendant, through a negotiated criminal justice, where punishment is lenient to achieve results of impunity, resulting in a fraud of all labels that must be overcome, hence our concern and the purpose of this study research "Detention as a mechanism of induction Early Termination Process in the Judicial District of Huaura" which seeks to relieve the main purpose of the uniqueness of this measure of judicial restraint and to fulfill its purpose, and that with this measure does not justify pursuing the crime, but to seek, secure and protect the development of the trial and imprisonment effective by the gravity of the facts on which the accused has committed

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DEDICATORIA

Gracias a Dios, por darme fuerza y sentido de superación, a mi familia comprensiva y alentadora para concluir con éxito mis estudios e investigación jurídica.

Prisión Preventiva como mecanismo de inducción al Proceso de Terminación Anticipada en el Distrito Judicial de Huaura

INDICE RESUMEN……………………………………………………………………………………………………. ABSTRACT…………………………………………………………………………….................................. DEDICATORIA……………………………………………………………………….……………………... INDICE…………………………………………………………………………………................................... INTRODUCCIÓN…………………………………………………………………………………………… CAPITULO I………………………………………………………………………………………………….. 1. PLANTEAMIENTO METODOLÓGICO DEL PROBLEMA………………………………….. 1.1 Descripción de la Realidad Problemática…………………………………………………... 1.2 Delimitación del Problema……………………………………………………………………….. 1.2.1 Delimitación Temporal…………………………………………………………………… 1.2.2 Delimitación Espacial……………………………………………………………………… 1.2.3 Delimitación Social………………………………………………………………………… 1.3 Definición del Problema…………………………………………………………………………… 1.3.1 Problema Principal…………………………………………………………………………. 1.3.2 Problemas Específicos…………………………………………………………………….. 1.4 Objetivos de la investigación……………………………………………………………………. 1.4.1 Objetivo General…………………………………………………………………………….. 1.4.2 Objetivos Específicos………………………………………………………………………. 1.5 Hipótesis e identificación de Variables……………………………………………………… 1.5.1 Hipótesis General…………………………………………………………………………… 1.5.2 Hipótesis Especificas………………………………………………………………………. 1.6 Identificación de Variables……………………………………………………………………….. 1.7 Tipo y Nivel de la Investigación………………………………………………………………… 1.8 Estrategia Metodológica…………………………………………………………………………… 1.8.1 Población y Muestra de Estudio………………………………………………………. 1.8.2 Técnicas de Recolección de Información:…………………………………………. 1.8.3 Presentación y Análisis de Resultados:…………………………………………..... 1.9 Justificación del Objeto de Estudio…………………………………………………………… CAPITULO II………………………………………………………………………………………………… FUNDAMENTOS TEÓRICOS DE LA INVESTIGACIÓN……………………………………... 2 LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL SISTEMA PROCESAL…………………………………. 2.1 La Prisión Preventiva……………………………………………………………………………….. 2.2 Antecedentes de la Prisión Preventiva……………………………………………………… 2.3 Naturaleza Jurídica………………………………………………………………………………….. 2.4 Presupuestos de la Prisión Preventiva:……………………………………………………... 2.5 Audiencia y Resolución de la Prisión Preventiva:………………………………………. 2.6 Diferencias con la Detención…………………………………………………………………….. 2.7 La Prisión Preventiva y los Derechos Humanos………………………………………… 2.8 La Prisión Preventiva: Una medida cautelar Personal………………………………... 2.9 El Ministerio Público y su función requirente para el dictado de la Prisión Preventiva…………………………………………………………………………………………………… 2.10 Algunas Cuestiones sobre la Prisión Preventiva……………………………………… 2.10.1 La prisión preventiva tiene que ser necesariamente contra una persona natural……………………………………………………………………………............. 2.10.2 La Influencia de los Principios del Sistema Acusatorio – Garantista

2 3 4 5 8 10 10 10 11 11 12 12 12 12 12 13 13 13 13 13 13 14 14 15 15 15 16 16 17 17 17 17 18 24 27 33 37 38 41 45 46 46

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en la admisibilidad de la Prisión Preventiva……………………………………………. 2.10.3 El Dictado de la Prisión Preventiva en el marco de Delitos Complejos. ¿Existe un Concurso Procesal de Prisiones Preventivas?.............. 2.10.4 El Delito Culposo en la Prisión Preventiva………………………................... 2.10.5 La Prisión Preventiva y el Principio de Inocencia…………………………. 2.10.6 Algunas reflexiones finales en torno la Prisión Preventiva……………. CAPITULO III……………………………………………………………………………........................... EL PROCESO DE TERMINACIÓN ANTICIPADA EN LA REFORMA PROCESAL PENAL................................................................................................................................................... 3 Terminación Anticipada del Proceso……………………………………………………………. 3.1 Concepto………………………………………………………………………................................ 3.2 Antecedentes de la terminación anticipada del proceso………………………… 3.3 Naturaleza jurídica………………………………………………………….............................. 3.4 Ámbito de aplicación……………………………………………………………………………. 3.5 Sujetos legitimados……………………………………………………………………………… 3.6 Procedimiento…………………………………………………………………............................ 3.7 Celebración de la audiencia………………………………………………………………… 3.8 La Terminación Anticipada del Proceso en la Audiencia de Prisión Preventiva………………………………………………………………………………………………… 3.8.1 Sobre las características de la audiencia para la Terminación Anticipada del Proceso……………………………………………….................................... 3.8.2 La disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria y su relación con el requerimiento oral para la Terminación Anticipada Del Proceso………............................................................... 3.8.3 Las Etapas del Proceso cuando se realiza la Audiencia de Prisión Preventiva con Terminación Anticipada……………………………………………….. 3.8.4 Supuestos facticos en los que se produce la Terminación Anticipada en la audiencia de prisión preventiva y la celeridad procesal.. 3.8.5 El Beneficio Premial al Imputado en la Audiencias de Prisión Preventiva donde se aplica la Terminación Anticipada del Proceso y la proporcionalidad de la pena……………………………………………............................. 3.8.6 La situación del imputado que se acoge a la terminación anticipada del proceso en la audiencia de prisión preventiva………………… CAPÍTULO IV………………………………………………………………………………………………… 4 MARCO LEGAL………………………………………………………………...................................... 4.1 LEGISLACION NACIONAL……………………………………………………........................... 4.1.1 Antecedentes Legislativos de la Prisión Preventiva: ………………………… 4.1.2 La Prisión Preventiva en el Código Procesal Penal…………………………… 4.1.3 La Prisión Preventiva Judicial………………………………………………………… 4.1.4 La Normativa Internacional y Constitucional admiten la Prisión Preventiva……………………………………………………………………………………………… 4.1.5 El Estado Constitucional de Derecho y las Medidas Coercitivas Personales. La Prisión Preventiva dentro del marco de los Derechos Humanos como producto del Estado Constitucional de Derecho......................... 4.2 LEGISLACIÓN COMPARADA………………………………………………............................. 4.2.1 Legislación de Argentina………………………………………..................................... 4.2.2 Legislación de Colombia………………………………………...................................... 4.2.3 Legislación de Chile……………………………………………........................................

48 49 52 54 56 59 59 59 59 60 60 61 63 66 70 75 75 78 80 81 82 85 88 88 88 88 91 102 104 105 106 106 108 110 6

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4.3 REFERENCIA JURISPRUDENCIAL…………………………………………………………… 4.3.1 Pleno Jurisdiccional de 1997, Arequipa, sobre las medidas Cautelares Personales..................................................................................................................................... CAPITULO V………………………………………………………………………………………………… PRESENTACION, ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS………........... CUESTIONARIO DE PREGUNTAS………………………………………………………………….. CONCLUSIONES…………………………………………………………………………………………… RECOMENDACIONES…………………………………………………………….................................. BIBLIOGRAFIA…………………………………………………………………………………………….. ANEXOS……………………………………………………………………………………………………….. ANEXO UNO…………………………………………………………………………………………………. ANEXO DOS…………………………………………………………………………………………………… ANEXO TRES……………………………………………………………………….....................................

115 115 120 120 122 130 133 136 143 143 145 147

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INTRODUCCIÓN La Prisión Preventiva entendida como una medida de coerción procesal, se encuentra regulado por los artículos 268° al 271°del Código Procesal Penal (D. Leg. Nº 957) vigente en el Distrito Judicial de Huaura desde el 01 de julio de 2006, a través de este mecanismo legal se busca que restringir un derecho fundamental reconocido por la Constitución y los Tratados Internacionales relativos a Derechos Humanos; que si bien es cierto, se trata de una medida cautelar personal, cuya eficacia se ve reflejado en la privación de la libertad del imputado, asegurándose su ingreso a prisión con anterioridad a la sentencia firme; sin embargo, en la actualidad en los Juzgados de Investigación Preparatoria de la Corte Superior de Huaura, se percibe lo contrario, ya que el fiscal como titular de la acción penal acorde a ley, viene solicitando debidamente motivado el requerimiento de la medida coercitiva de la Prisión Preventiva del imputado, porque tiene la plena convicción de que éste es responsable del hecho delictivo que reviste gravedad y cuya pena superará los cuatro años de cárcel efectiva, el juez penal, es quien deberá promover en un plazo no mayor de 48 horas la instalación de la audiencia pública de Prisión Preventiva, tiempo que viene siendo aprovechado por el representante del Ministerio Público, para buscar que el imputado (detenido) se acoja al Proceso de Terminación Anticipada, explicándole al respecto las consecuencias que implicaría la determinación de la medida de coerción, hecho que psicológicamente lo induciría a aceptar su responsabilidad para poderse acoger a la justicia penal negociada, donde generalmente se les sentencia a condenas de penas privativas de la libertad suspendida, tal y conforme se observa del análisis de las catorce (14) actas de instalación de audiencia de Prisión Preventiva las que en plena diligencia fueron variadas por el Proceso de Terminación Anticipada. La actitud psicológica del imputado se ve influenciado, cuando el fiscal ni bien instalada la audiencia de Prisión Preventiva, solicita suspenderla por que ha llegado con la parte a un acuerdo de Terminación Anticipada, Si bien es cierto, que la solicitud de variación en plena audiencia no se encuentra regulada en la ley procesal; sin embargo, consideramos que el juzgador no 8

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debería aceptarla tan fácilmente, primero correspondería valorar los hechos y alcances del motivo principal del pedido, a fin de no trastocarse y/o desnaturalizarse la esencia misma con que fue instaurada la Prisión Preventiva en nuestra ley penal. Pareciera que este último razonamiento no se tomara en cuenta ya que primaría el desprendimiento y archivo definitivo del caso, significando un dolor de cabeza menos para los operadores de justicia, sin importarles el grado de impunidad que se viene dando con su aplicación, criterios contrarios a la filosofía de endurecimientos de penas que manifiestan la actual política criminal emprendida por el Estado debido al acrecentamiento de la inseguridad ciudadana. De ahí que el presente trabajo de investigación jurídica, pretende ser una primera aproximación acerca de lo que viene ocurriendo con la solicitud de Prisión Preventiva durante el proceso de reforma en el Distrito Judicial de Huaura, donde se aplicó por primera vez el Código Procesal Penal. En ella pretendemos indagar acerca del impacto real que ha tenido el cambio del sistema procesal, en el uso cotidiano de esta medida cautelar personal. Para ello esta investigación busca que describir en forma general, cómo en la actualidad se viene desnaturalizando la razón de ser de la institución de la Prisión Preventiva. Diseñando en nuestro Capítulo I, el Planteamiento Metodológico del Problema, para arribar a los Fundamentos Teóricos de la Investigación que esta conformado por los Capítulos II y III La Prisión Preventiva en el Sistema Procesal y El Proceso de Terminación Anticipada en la Reforma Procesal Penal, para luego ingresar al Capítulo IV Marco Legal donde describiremos e interpretaremos valorativamente nuestra legislación nacional, así como la legislación comparada, finalizando con el análisis de una jurisprudencia referencial, el Capítulo V la contrastación, análisis e interpretación de resultados de nuestra Hipótesis formulada, nos permitirá llegar a conclusiones y recomendación, para detallar en último orden nuestras fuentes información y anexos.

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CAPITULO I 1. PLANTEAMIENTO METODOLÓGICO DEL PROBLEMA. 1.1 Descripción de la Realidad Problemática. La Prisión Preventiva como medida coercitiva personal, busca que asegurar el encarcelamiento preventivo del imputado, por haber participado en delitos que revisten gravedad, asegurándose su presencia en el proceso (juicio oral), constituyéndose en la medida cautelar personal de mayor intensidad dentro de nuestro sistema de reforma procesal penal, previendo que para el dictado, de la orden de prisión preventiva deberán existir: fundados y graves elementos de convicción, que vincule al imputado como autor o partícipe de la comisión de un delito (supuesto material); que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad; y que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, haga presumir o permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización), de ahí la (necesidad de cautela). Siendo que lo último podrá ser útil para garantizar la seguridad del ofendido o víctima, la protección de la investigación y de los medios de prueba, y la seguridad de la sociedad (reiteración delictiva). Sin embargo la realidad en el Distrito Judicial de Huaura es otra, el fiscal vendría alterando el funcionamiento legal del uso de la Prisión Preventiva, pues al solicitar la medida de coerción personal debidamente motivada,

en plena audiencia decide variarla por un

Proceso de Terminación Anticipa, debido a que se llegó a un acuerdo de justicia penal negociada generalmente con pena suspendida, ya que el imputado por temor de ir a la cárcel decide aceptar su responsabilidad.

Como

este

procedimiento

encuentra

debidamente regulado en la ley, el juez de investigación preparatoria 10

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accede al pedido, de esta manera se estaría trastocando la majestuosidad de la excepcionalidad y proporcionalidad de esta institución cautelar respetuosa de los derechos humanos, con este proceder, el representante del Ministerio Público en vez de alejarnos nos acercaría a la lógica dominante del sistema inquisitivo. Lo descrito, nos deja una amarga percepción de impunidad provocaba, cuyo resultado es la obtención de una pena benévola y porque no decir, la libertad de los imputados, como es de verse de los casos prácticos de los cuadernos de audiencias de solicitud de Prisión Preventiva que concluyeron con Procesos de Terminación Anticipada, pese a que los autores han sido plenamente identificados y detenidos por delito flagrantes que revisten gravedad tales como: delito de fabricación y tenencia Ilegal de armas, hurtos y robos agravados, extorsiones, lesiones graves, formas agravadas de violencia y resistencia a la autoridad, micro comercialización de drogas, ente otros hechos delictivos, terminan recibiendo una sentencia de pena suspendida, lo que en la actualidad acarrea un clima creciente de inseguridad ciudadana en la población, generado parcialmente por este fenómeno; de ahí que debe hablarse de límites en el uso de estas medidas de justicia penal negociada, y al solicitarse una medida cautelar restrictiva de las libertad, debe sujetarse a los principios de racionalidad que consolida su carácter accesorio y de no transposición de sus fines, debiéndose contar con controles eficaces que aseguren su aplicación, ya que no es posible pensar que ellas se legitimen en la comunidad como verdaderas alternativas y que, por lo mismo, se transformen en

opciones

reales

reemplazo de la prisión

preventiva. 1.2 Delimitación del Problema: 1.2.1 Delimitación Temporal.-

Esta investigación comprendió el

período de setiembre 2008 a setiembre 2009.

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1.2.2 Delimitación Espacial.- Se circunscribe al espacio geográfico del Distrito Judicial de Huaura, específicamente el estudio se realizó

los

tres

juzgados

penales

investigación

preparatoria de la ciudad de Huacho, donde analizaremos un número significativo de expedientes de solicitud de Prisión Preventiva, que variaron por el Proceso de Terminación Anticipada, acorde con las estadísticas

provenientes de la

Oficina de Administración Distrital del Nuevo Código Procesal Penal del Distrito Judicial de Huaura. 1.2.3 Delimitación Social.- los actores compenetrados con el tema son jueces de investigación preparatoria, fiscales penales, imputados que se acogieron a la Terminación Anticipada, abogados de la defensa, etc. 1.3 Definición del Problema: 1.3.1 Problema Principal. ¿De qué manera la solicitud fiscal de Prisión Preventiva, resultaría un mecanismo psicológico de inducción para que el imputado se acoja al Proceso de Terminación Anticipada, en el Distrito Judicial de Huaura? 1.3.2 Problemas Específicos. ¿Cómo, la variación de la audiencia de Prisión Preventiva por la del Proceso de Terminación Anticipada, no efectivizaría la media de coerción personal, sustituyéndola por una pena privativa de la libertad suspendida? ¿Cuál debería ser el proceder del juez de investigación preparatoria, ante la solicitud

fiscal de audiencia de Prisión

Preventiva, que en plena diligencia busca inducirla a un Proceso de Terminación Anticipada con penas suspendidas? 12

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1.4 Objetivos de la Investigación. 1.4.1 Objetivo General. Determinar, si la solicitud fiscal de Prisión Preventiva, resultaría un mecanismo psicológico de inducción para que el imputado se acoja al Proceso de Terminación Anticipada, en el Distrito Judicial de Huaura. 1.4.2 Objetivos Específicos: Establecer, si la variación de la audiencia de Prisión Preventiva por un Proceso de Terminación Anticipada, desnaturalizaría la esencia misma de la medida de coerción personal, al ser sustituido por una de pena suspendida. Establecer,

cual

debería

ser

proceder

del

juez

investigación preparatoria, ante un pedido de audiencia de Prisión Preventiva, que tiene como trasfondo inducir al imputado a un Proceso de Terminación Anticipada con pena suspendida. 1.5 Hipótesis e identificación de Variables. 1.5.1 Hipótesis General. La solicitud fiscal de Prisión Preventiva, resultaría ser un mecanismo de inducción psicológica al imputado, para que en plena audiencia decida acogerse al Proceso de Terminación Anticipada, en el Distrito Judicial de Huaura. 1.5.2 Hipótesis Específicas. Variar la audiencia de Prisión Preventiva por la del Proceso de Terminación Anticipada con penas suspendidas, desnaturaliza la esencia y finalidad de esta media de coerción personal. En audiencia de Prisión Preventiva, el juez debe valorar racionalmente los hechos buscando controles eficaces que 13

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aseguren sus objetivos antes de variarlo por el Proceso de Terminación Anticipada con pena suspendida. 1.6 Identificación de Variables. I.

Variables Independientes. I.1.

Variable Independiente A. La Prisión Preventiva en el Sistema Procesal Penal.

II.2.

Variable Independiente B. El Proceso de Terminación Anticipada en la Reforma Procesal Penal.

II.

Variables Dependientes. II.1.

Variable Dependiente A. El mecanismo de Prisión Preventiva como inducción al imputado, para la Terminación Anticipada del Proceso.

II.2.

Variable Dependiente B. Justicia penal negociada con penas suspendidas.

III.3.

Variable Dependiente C. Impunidad y acrecentamiento de inseguridad ciudadana en la Población.

1.7 Tipo y Nivel de la Investigación: Nuestra investigación es de tipo empírico y de teoría dogmática jurídica, porque a través del método de interpretación auténtica, y sistemática, buscaremos que descomponer analíticamente en tantas partes como sean posibles los requisitos de la a Prisión Preventiva y del Proceso de Terminación Anticipada a fin de identificar, interpretar y entender la visión general de nuestro tema de investigación; de ahí 14

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que, por su nivel reúne las características de un estudio descriptivo y explicativo. 1.8 Estrategia Metodológica. 1.8.1 Población y Muestra de Estudio. Se tomó como población de estudio el desempeño de los tres juzgados de investigación preparatoria de la ciudad de Huacho del Distrito Judicial de Huaura, con respecto a los expedientes de variación de solicitud de Prisión Preventiva por la del Proceso de Terminación Anticipada, en el período comprendido entre setiembre 2008 a setiembre 2009, que hacienden a la suma de 48 según información, acorde proporcionada por la Oficina de Administración Distrital del Nuevo Código Procesal Penal del Distrito Judicial de Huaura. Asimismo, la muestra para la encuesta utilizada correspondió a 04 Fiscales y 03 Jueces de los tres juzgados de investigación preparatoria de la ciudad de Huacho. Del mismo modo se tomaron para su análisis un número significativo de expedientes de audiencia de requerimiento de Prisión Preventiva la misma que concluyeron con sentencia de Terminación Anticipada, en un total de 14 expedientes analizados. 1.8.2 Técnicas de Recolección de Información: Para el proceso de la obtención de información empírica que nos permita medir y analizar nuestra muestra, se aplicó: El análisis documental de contenido jurídico y la investigación de campo, levantando información fidedigna en el lugar donde se desarrolla el fenómeno de estudio, que nos permitió:

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• comprobar

hechos,

arribando

conclusiones

recomendaciones con rigurosidad científica. • Del mismo modo, se encuestó a través de un cuestionario de preguntas aplicado a una muestra de 04 Fiscales Provinciales en lo Penal de Huaura y 03 Jueces de Investigación Preparatoria en lo Penal. 1.8.3 Presentación y Análisis de Resultados: Recogida la información proveniente de las diversas fuentes, se procedió a su clasificación y adecuado ordenamiento para su posterior procesamiento e interpretación de los datos obtenidos, de conformidad a nuestro cronograma de actividades, cuyos resultados se expresaron en datos estadísticos. 1.9 Justificación del Objeto de Estudio. El presente trabajo de investigación, buscó que resolver un problema de orden práctico que se vine dando actualmente en los juzgados de investigación preparatoria de la ciudad de Huacho, provincia de Huaura, donde generalmente a los imputados se les condena a penas privativas de libertad suspendida, por haberse aprobado el acuerdo de Terminación Anticipada del Proceso en plena audiencia de Prisión Preventiva solicitada por el fiscal. Además con los resultados obtenidos se pretende asegurar el objeto y finalidad de la medida de coerción personal, la de asegurar el ingreso del imputado a una cárcel, mientras dure su juicio oral, generando mayor seguridad ciudadana en beneficiando de la comuna Huaurina.

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CAPITULO II FUNDAMENTOS TEÓRICOS DE LA INVESTIGACIÓN 2. LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL SISTEMA PROCESAL. 2.1 La Prisión Preventiva. La prisión provisional o prisión preventiva es una medida cautelar de carácter personal que afecta el derecho de libertad personal durante un lapso más o menos prolongado, la cual sólo procederá cuando las demás medidas cautelares fueren insuficientes para asegurar los objetivos del procedimiento penal. Cuando se dicta la prisión provisional, el imputado o acusado de un delito es obligado a ingresar en prisión, durante la investigación criminal, hasta la celebración del juicio. Son criterios por lo general bastante parecidos en todos los países: 

Que hayan fuertes indicios de culpabilidad.



Que exista riesgo de fuga que puede poner en peligro el cumplimiento de la pena (si el juicio finalizase con una sentencia de culpabilidad).



Que pueda destruir pruebas, suponga un peligro para la víctima, o para evitar el riesgo de que pueda cometer otros hechos delictivos (en el caso de algunos delitos graves).

El Nuevo Código Procesal Penal incorpora como presupuesto material para dictar mandato de prisión preventiva, la existencia de razonables elementos de convicción acerca de la pertenencia del imputado a una organización delictiva o su reintegración a la misma. Sin embargo, el cambio más importante está constituido por la obligatoria realización de una audiencia previa antes de decidir el internamiento del imputado, audiencia en la que el fiscal tendrá que solicitar y fundamentar la medida

defensa

técnica

imputado

contradecirla.

La audiencia previa es importante porque permite el contacto directo entre el acusado y el juez, ya que deben comparecer necesariamente 17

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el juez, imputado, fiscal y defensor, permitiéndose las alegaciones de las partes, proposiciones de pruebas, prácticas de las pruebas, actos procesales para que el juez forme un criterio de conciencia más certero sobre

responsabilidad

del

imputado.

Esta

audiencia,

cuya

característica principal es la oralidad, permite que el imputado pueda exponer al juez las razones por las que no le resulta aplicable el presupuesto del peligro procesal. De este modo, el juez no dictará la prisión preventiva en base a presupuestos subjetivos que lo lleven a concluir que existe peligro de fuga o de entorpecimiento de pruebas, o en base a criterios como gravedad del delito, posesión de un pasaporte o peligrosidad del inculpado. 2.2 Antecedentes de la Prisión Preventiva. El origen de la pena privativa de libertad y su encuadre legal dentro de nuestro sistema de derecho, fueron los factores que dieron origen a la pena privativa de libertad, casi todos ellos obedecieron a lo que actualmente llamaríamos " Política Criminal del Estado", atendiendo a necesidades sociales y económicas determinadas. Es así que el origen de la pena de prisión puede vislumbrarse a partir del siglo XVI, momento en que se comenzará a gestar su nacimiento hasta consolidarse como pena privativa de libertad propiamente dicha en el siglo XVIII. Quiero detallar que no me refiero al origen de la "prisión ", como tal sino a la " pena privativa de libertad". Así, antes del siglo XVI la prisión fue utilizada en diferentes culturas para custodiar a quienes esperaban ser juzgados (actual prisión preventiva) o para aquellos que iban a ser sometidos a tormentos. Ulpiano afirmó que la cárcel no se dirigía al castigo, sino "ad continendos homines". Es decir que en la mayor parte de la historia de la humanidad las penas privaron de numerosos bienes como la vida, la integridad física, el honor, el patrimonio, pero no de la libertad por sí sola. La libertad se privaba necesariamente para cumplir otro fin, es decir que la privación de la libertad era "un medio" para llegar a otro fin. 18

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En el derecho romano la prisión no se estableció para castigar a los delincuentes, sino solo para custodiar a los procesados hasta que se dictara sentencia1. Así la llamada prisión preventiva se anticipo a la prisión en sentido estricto. La doctrina coincide en la idea de que el hombre primitivo no pensó en construir cárceles para los transgresores de sus leyes, más bien tenia la idea de vengar la ofensa, que investigar las causas que influyeron en la comisión del hecho delictuoso 2. Según García Valdez Carlos3, la prisión desde la etapa primitiva, hasta finales del siglo XVI pasando por el Derecho Técnico Germánico, se ha utilizado fundamentalmente para guardar delincuentes, incluso con ulteriores fines antrofágicos, no como medio represivo en si y ello es resultado de la concepción que sobre el delito y delincuente tiene la época, el hecho sancionable es un mal, y el culpable un “Perversus homo” no susceptible de enmienda sino de castigo rápido y capital. En esta situación la cárcel como custodia se impone frente a la prisión entendida

aplicada

como

pena,

concluye

sosteniendo

que

históricamente la cárcel no ha sido inventada con la finalidad de reclusión, su razón originaria es la de una medida cautelar apta para asegurar la disponibilidad del reo a los fines del juicio. Pues bien, se considera que la pena privativa de libertad fue aplicada tardíamente en la historia ya que el Derecho Penal ha tenido un predominio

carácter

privado.

Dos

pautas

demuestran

innecesaridad de la pena privativa de libertad: durante mucho tiempo hubo esclavos y siervos (Edad Media) por cuanto el control penal de los mismos le correspondía a su señor, pues entonces era comprensible que castigarlos con una pena de privación de libertad (de algún modo ya se le había privado) le privaba al señor el trabajo de sus súbditos.

García Ramírez, Sergio. El sistema penal Mexicano. Fondo de Cultura Económica 1993 Pag. 169. Abreu Menéndez, Manuel. Antecedentes legislativos e inconstitucionalidad de las Normas Mínimas Revista Criminalia. Año XL VIII México D.F. Enero Diciembre 1982 Nº 1-12 Pag. 52. 3 García Valdez Carlos, Estudio de Derecho Penitenciario. Editorial Tecnos S.A. Madrid 1982 Pág. 11. 2

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Otra pauta respecto de los hombres libres en relación al control penal fue la venganza privada, se prefería la pena que compensaran el daño económicamente o una satisfacción por medio del instinto de venganza como la muerte o castigos corporales. Es así que atendiendo a estas pautas mencionadas, sumado a la falta de organización para mantener un sistema de prisión (estructura edilicia personal, manutención de internos) no se aplicó durante mucho tiempo como pena propiamente dicha. Al transcurrir la historia con sus vaivenes y al surgir el Estado Moderno y un Derecho Penal Público, las necesidades hacía el control social fueron muy diferentes. Cabe adietar la realidad económica y social que se vivía, gran cantidad de desocupados, mendigos y prostitutas, todo ello como consecuencia del cambio de sistema económico, surgimiento del mercantilismo, grandes masas de inmigración del campo a las nacientes ciudades, por cuanto la delincuencia que surgía, había que frenarla de alguna manera. Atendiendo a la nueva clientela del Derecho Penal, si se establecían penas pecuniarias no podían ser pagadas, pero ello no fue suficiente para que el Estado Moderno implementara la pena privativa de libertad. Por lo que fue necesario que el Estado implementara ese tipo de pena como "necesidad económica", es decir que el establecimiento de penas privativas de libertad derivaran en una utilidad económica. Como bien mencionara anteriormente, crecimiento del sistema financiero, nuevas rutas comerciales, amplios mercados, todo ello requirió de mano de obra, en contraste con ello fue el escaso crecimiento demográfico por las guerras religiosas y disturbios internos, es así, que se comenzó aprovechar la fuerza de trabajo que representaban los delincuentes, los mendigos y prostitutas. Por ende la necesidad del Estado Moderno y las apariciones de las llamadas "casas de corrección", considerándolas como antecedentes más próximos de la moderna pena de privación de libertad. En ella se recluían al principio a pequeños delincuentes y mendigos con el objetivo

del

trabajo,

siendo

finalidad

económica

lucrativa. 20

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Fundamentado por el pensamiento de la Ilustración, ésta corriente descubrió en la privación de libertad una forma de pena racional y ajustada a las necesidades de un sistema penal más humano y basado en la proporcionalidad de delito y pena. De allí tienen su base los sistemas punitivos liberales del Siglo XIX, cuya base es la pena privativa de libertad, llegando hasta nuestros días en el Sistema Progresivo, para la ejecución de la pena privativa de libertad. La regulación de la prisión preventiva, ha sido

probablemente el

tema más polémico de aquellos relevados por las reformas a la justicia criminal, que ha tenido lugar prácticamente en diferentes países

al momento de su aplicación. Si miramos

situación

previa a los procesos de reforma

cuál

que

era la

han

tenido

lugar en los últimos veinte años podremos ver que, desde un punto de vista estrictamente existía algún

legal, en la mayoría de los países

tipo de régimen

de aquellos

que podríamos

caracterizar como de inexcarcelabilidad, esto es, alguna regulación en que la ley establecía que las personas procesadas por delitos de gravedad mediana y alta, debían en general permanecer en un régimen

de control

necesario para

privativo

de libertad

en el tiempo

la culminación del proceso, o a lo menos

por

algún periodo importante de su desarrollo. Aun cuando

no hubiera

inexcarcelabilidad

el diseño

de los

sistemas inquisitivos en la región favorecía un amplio uso de este medida cautelar, en la práctica, como una regla general de seguirse un proceso en contra de una persona. En efecto, los sistemas

inquisitivos operaban

sobre

la idea que el

proceso penal era un instrumento de presión para que el imputado confesara; eran sistemas estructurados para este

medio

prueba

y de

hecho en dichos

facilitar sistemas

procesales esta era la “reina de las pruebas”. Operativamente hablando, el sistema inquisitivo provocaba que a medida que el imputado se adentraba en él, este iba perdiendo 21

Prisión Preventiva como mecanismo de inducción al Proceso de Terminación Anticipada en el Distrito Judicial de Huaura

sus derechos y libertades y el

sistema establecía mayores

estructuras de presión a efectos de que confesara. En la práctica diaria de los sistemas no había una gran distancia del grado de convicción desde la sola detención a cuando el sistema estaba dispuesto

a procesar

al imputado.

imputado era procesado,

De hecho,

cuando

vale decir, el sistema formalizaba

intención de investigarlo por la supuesta comisión de un delito, el imputado

automáticamente quedaba en prisión preventiva

y la

libertad era solo provisional. Esta dinámica de funcionamiento lógica

que

estaba

detrás

del sistema provocaba la

prisión

preventiva

que la impuesta

respondiese a la mayor convicción que el tribunal tenía respecto de la responsabilidad del imputado durante la etapa investigativa y el “plenario” o etapa de debate solo operaba como

un mecanismo

que, por regla general, ratificaba aquello que el investigador y el tribunal ya sabían. Es así que la prisión preventiva operaba una pena anticipada, quedando su eventual revocación

como

a la mera

posibilidad de que el juicio, al permitir una mayor participación del imputado,

cambiase

la convicción del tribunal,

que no solo se

había mantenido durante la detención y posterior procesamiento, sino que también se había traducido en la acusación.4 Además de lo descrito, una de las características

del sistema inquisitivo

que contribuían a hacer de la prisión preventiva una situación generalizada

estaban

vinculadas

instrucción; esto es, al hecho

a la figura del juez

de que un mismo funcionario

concentrara sobre sí las funciones principales de persecución la de resolver sobre la prisión preventiva. concentración este funcionario discrecionalidad

El impacto

de esta

de funciones se traducía en que, aun cuando pudiera

contar

con algún

para liberar al imputado,

margen

en la práctica no

tuviese los incentivos para usarlo puesto que esta medida de encierro constituía a su vez un instrumento

útil para él en el

MAIER, Julio B.J., Derecho Procesal Penal, Tomo I, Fundamentos, Editores del Puerto s.r.l., segunda edición, enero de 1996, Buenos Aires, Argentina, p. 292 y ss.

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desempeño

de su función persecutoria. Ello es incluso aplicable

a los pocos países que tenían la persecución

entregada

fiscales, puesto que en el contexto inquisitivo eran esos fiscales los que concentraban las dos funciones mencionadas 5. De igual modo, en el sistema inquisitivo

se daban

otras

condiciones que favorecían la situación descrita, en especial el formalismo operativos prolongaran

del procedimiento para

escrito

su duración

hacían

y la falta de

los procesos

por largo tiempo con lo cual la posibilidad

aplicar una pena no aparecía una oportunidad

razonable.

que

límites

como una posibilidad real en

A ello se suma que producto del

carácter escrito y formal del procedimiento

era común que un

imputado preso no contara con una defensa real. Es decir, podía designado

aparecer

el papel

(en el expediente)

un defensor, pero sin que en la práctica

ello se

tradujera en una actividad de defensa efectiva, incluso muchas veces sin que importara el mínimo contacto entre abogado y defendido. Un correcto diagnóstico de la situación de la prisión preventiva durante la vigencia

de los sistemas inquisitivos

Latina requeriría un largo desarrollo,

sin embargo

en América nos parece

que lo relevante para efectos de este trabajo es tener presente el impacto que este diseño tuvo en el funcionamiento

práctico

de la misma aplicable al Distrito Judicial de Huaura, Fiscalía Provincial Penal Corporativa.

2.3 Naturaleza Jurídica.

Por ejemplo en Colombia conforme al Código de Procedimiento Penal de 1991 y en Panamá de acuerdo al Libro III del Código Judicial aprobado por Ley 28 de 1984.

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La sanción privativa de la libertad tiene dos formas en su aplicación, una es la prisión considerada como pena, es decir, como la consecuencia impuesta por un juez penal con motivo de la comisión de un delito, mediante una sentencia condenatoria que ha causado ejecutoria, y la segunda es la prisión como medida de seguridad, también llamada prisión preventiva, a la que en presunto delincuente se hace acreedor mientras se ventila su causa en un proceso. Su naturaleza es un hecho cierto y que no admite discusión, en el proceso penal las medidas precautorias, se desarrolla y adquiere su propia fisonomía e importancia en el proceso penal. Desde que la prisión preventiva se implanto en los sistemas jurídicos, ha sido ampliamente criticada, contribuyendo a esto su falta de justificación, encontrándose entre esta discusión dos elementos: primero, la reacción pronta e inmediata del Estado contra la actividad criminal, que debe a la vez constituir un medio para preservar el desarrollo del proceso penal e impedir que el delincuente continué su actividad ilícita; y en segundo lugar, la contradicción en que incurre dicho accionar con la presunción de inocencia, en virtud de que se impone a un sujeto cuya responsabilidad esta por esclarecerse. Según Rodríguez Manzanera la prisión se distingue como pena y como medida de seguridad, dándole este último carácter a la prisión preventiva impuesta a un presunto delincuente en tanto se celebra el juicio. Para este autor, la prisión como pena debe cumplir con la función de prevención especial, sin olvidar la función secundaria de reforzamiento de la prevención general. Sigue diciendo que como medida de seguridad, la prisión preventiva no pretende retribuir ni intimar a la generalidad, ya que se aplica a presuntos inocentes. Así, diversos autores han dado a la prisión preventiva los siguientes objetivos: impedir la fuga, asegurar la presencia en el juicio, asegurar las pruebas, proteger a los testigos, garantizar la ejecución de la pena, proteger al acusado de sus cómplices o de la víctima o evitar se concluya el delito. Todos estos puntos parecen ser combatibles y nos 24

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indican que la prisión preventiva se utiliza según tales argumentos doctrinarios para reemplazar la ineptitud policiaca; por ello no encontramos fundamento para su aplicación, salvo

el criterio

peligrosista a que nos referimos en la primera parte de este trabajo y que ya hemos combatido6. Una cosa es cierta y es que la prisión preventiva se aplica posterior a la adecuación de una conducta a una hipótesis normativa de carácter jurídico-penal, y que por lo tanto es una reacción del Estado contra el delito y si como hemos visto no puede tratarse de medida cautelar o de seguridad por carecer esta pretensión de fundamento (además de que en teoría es discutible una distinción entre pena y medida y en la práctica no es posible distinguirla nítidamente: es igual la prisión preventiva que la ejecutiva, sobre todo cuando no hay separación entre condenados y procesados y cuando la prisión preventiva se prolonga por años), el carácter es punitivo y esto sale a flote tanto teórica como prácticamente, ya que se mantiene aun cuando existan posibilidades relevantes de un resultado absolutorio, situación que contradice al principio de inocencia en mayor manera. Por otro lado, si la dificultad para concebir a la prisión preventiva con su carácter punitivo es tan sólo formal por no existir aún una sentencia condenatoria, tal dificultad no se presenta para concebirla como una "ejecución anticipada" de la pena que carece de fundamento y que, como se señaló, atenta contra el principio de inocencia, puesto que no existe certeza jurídica de que la resolución que vendrá sea condenatoria y ya se hizo sufrir mientras tanto al procesado todos los rigores de la privación de la libertad, es decir, "se le está castigando para saber si se le debe castigar", como dice García Ramírez 7, quien sigue diciendo: "para la más estricta justicia, la preventiva es deleznable: la prevención de nuevos delitos por una parte y el éxito procesal es por la otra". 6

Cfr. Luis Rodríguez Manzanera, «La crisis penitenciaria y los sustitutos de la prisión», México 1984, p. 27. 7 Ibídem. Sergio García Ramírez, «Manual de prisiones», México: Porrúa, 1980, 2ª ed., p. 164.

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Esta ejecución anticipada de la pena trae consigo, además de las señaladas,

otras

consecuencias

como

prisionalización

institucionalización que consiste en la "adopción en mayor o menor grado de los usos, costumbres, tradición y cultura general de la penitenciaría" que dificultan seriamente una adecuada reincorporación del sujeto al medio social al entrar en la subcultura carcelaria, adecuarse a ella y hacerse incapaz para aceptar el medio externo. No vale en contra de lo anterior el hecho de que la prisión preventiva no sea una "pena larga". Por otro lado, trae las consecuencias de no tener las ventajas de la ejecución de la pena impuesta en sentencia como liberación, trabajo remunerado, etc., y sí las ventajas del costo al estado, separación familiar, pérdida de empleo, etc. 8 Afirma Carlos Fontan Balestra, que la prisión preventiva tiene como meta exclusiva el aseguramiento del proceso. La prisión preventiva es un mal necesario, se fundamenta en la necesidad que tiene la sociedad de tomar medidas de precaución contra quienes presuntamente ha cometido un delito; es una medida de seguridad, un medio para instruir los procesos y una garantía de que se cumplirá la pena. Beccaria intenta legitimar el encarcelamiento preventivo, destacando el único argumento valido y razonable, que es la necesidad. Referente a esto señala que “la privación de la libertad no puede preceder a la sentencia sino cuando la necesidad obliga. La cárcel es sólo la custodia de un ciudadano hasta en tanto que sea declarado reo; y esta custodia, siendo por su naturaleza penosa, debe durar el menos tiempo posible, y debe ser la menos dura que se pueda”. Y agrega que “un hombre no puede ser llamado reo antes de la sentencia del juez, ni la sociedad puede quitarle la publica protección sino cuando este decidido que ha violado las pactos bajo los que le fue concedida”. García Ramírez reconoce también que existe un verdadero dilema para la ley penal y la justicia que bajo ésta se organiza, que debe elegir entre el respeto estricto y libertades esenciales en un extremo, o las buenas cuentas para la administración de justicia en el otro que se resumen, de alguna 8

Cfr. Luis Marcó del Pont, «Derecho penitenciario», Cárdenas editor, 1984, p. 199.

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manera, en la efectiva sanción de los responsables y el consecuente destierro de la impunidad. La prisión preventiva es una restricción a la libertad del imputado para poder conseguir los fines del proceso. La prisión provisional es una medida cautelar o de coerción procesal, destinada a garantizar el curso normal del proceso penal y el cumplimiento efectivo de la sentencia, y está estructurada sobre presupuestos materiales que necesariamente deben acreditarse 9. 2.4 Presupuestos de la Prisión Preventiva: El Juez a solicitud del Ministerio Público, podrá dictar mandato de prisión preventiva si atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos: a. Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo.- Es el presupuesto del fumus boni iuris, que se refiere a que los primeros actos de investigación que se realizan ni bien conocida la noticia criminal deben revelar una sospecha vehemente de criminalidad, que deben advertir indicios razonables de la comisión de un delito, que puedan ser confrontadas de forma objetiva, no bastan entonces las meras conjeturas o presunciones sin fundamento. La apreciación de los indicios razonables de criminalidad en la fase de investigación significa la existencia de motivos razonables que permitan afirmar la posible comisión de un delito por el eventual destinatario de la medida, que supongan una relación directa con el imputado, la que puede consistir e una relación de autoría, coautoría u otro grado de participación, injusto que pude ser a título de dolo o culpa. Deben concurrir varios elementos de convicción e indicios que construyan una base de cognición sólida.

Abelardo Esparza F. Política criminal LA PRISIÓN PREVENTIVA: ALGUNOS CRITERIOS DE POLÍTICA CRIMINAL - Revista 4, Octubre-Diciembre 1990.

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La suficiencia probatoria esta referida a los elementos razonables sobre la vinculación como autor o partícipe del delito. Podemos apreciar dos aspectos, uno de ellos referido al objeto de la suficiencia probatoria, que a parte de que exige una razonable fundamentación probatoria sobre la existencia del delito, también exige la vinculación del imputado con el hecho delictivo atribuido. Posiblemente en un caso concreto exista suficiencia probatoria, sobre la realización de un hecho delictivo; pero es necesario también que existan suficientes elementos probatorios respecto a la participación delictiva del procesado en ese hecho concreto. Es preciso que la suficiencia probatoria considere la participación del imputado en el hecho delictivo, individualizando de ser el caso el grado de participación de cada uno de los imputados si son varios sujetos activos, que es además concordante con la función de seguridad que en la realidad tiene la detención judicial. Otro aspecto de este primer requisito se refiere al estado o grado de conocimiento exigido sobre los hechos, que es el cierto grado de verisimilitud sobre la participación del imputado en el hecho, por lo que es necesario que se llegue a determinar la existencia de suficiencia probatoria en el caso concreto en atención de las circunstancias del hecho. Los Jueces Penales para iniciar el proceso requieren únicamente de la existencia de elementos que permitan una sospecha fundada sobre la participación punible del imputado en el hecho delictivo, suponiendo que para el inicio de una relación procesal, bastará la simple imputación de la existencia del delito y la participación del imputado en el hecho; empero este grado de conocimiento sobre los hechos no bastara para constituir el presupuesto de la suficiencia probatoria, descartándose que el estado o grado de conocimiento que se tenga sobre los hechos sea el mismo que el grado de conocimiento que basta para vincular a una persona al proceso. 28

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El grado de conocimiento exigido por el presupuesto es uno superior al requerido para iniciar el proceso; pero sin llegar al grado de certeza, de suerte que dentro de este margen pueden caber estados o grados de conocimiento como la “probabilidad” y la “duda”. Por ello Asencio Mellado acota, que: “Debe exigirse algo más que una posibilidad y menos que la certeza no basta una mera sospecha sobre la culpabilidad del imputado. b.

Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad; y la prisión preventiva esta condicionada a la conminación legal en abstracto que se determina como consecuencia jurídica a cada tipo legal, por lo que se deberá efectuar una prognosis de pena, no basta que la pena sea mayor superior a los cuatro años, en tanto la determinación de la pena esta sujeta a una serie de variables, entre estas las circunstancias concomitantes a la realización del hecho punible. Las modificatorias introducidas al texto original del Art.135 del C.P.P de 1991 y aún el Art.268º del CPP del 2004, fue la exigencia de que sea posible determinar que la sanción a imponerse será superior a los cuatro años de pena privativa de libertad; empero conforme a la modificatoria por la Ley 28726 de fecha 09 de mayo del 2006 y en los lugares en que se encuentra en vigencia los artículos pertinentes del Código Procesal penal de 1991, es suficiente que la sanción a imponerse (o la suma de ella) sea superior a un año de pena privativa de libertad o que existan elementos probatorios sobre la habitualidad del agente del delito, medida desacertada por el legislador atendiendo a los altos indicies de criminalidad con el que cuenta nuestro país, y que genera una desigualdad en la aplicación de esta medida coercitiva en relación a lo lugares donde opera el Nuevo Código Procesal Penal.

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Erróneamente se entendió a la entrada en vigencia del Art.135 del Código Procesal Penal de 1991, que la existencia de este presupuesto se basaba sólo en el limite superior de la pena fijada por la ley para el delito objeto de proceso, empero hoy existe unanimidad en afirmar que este presupuesto no esta referido a la pena fijada por ley para el delito, sino a la pena probable que el juzgador impondrá en su sentencia condenatoria, que supone una prognosis de la pena, lo que implica un acercamiento, un cálculo a esa determinación conforme a los actuados existentes en la oportunidad en que corresponda dictar la medida y que será la regla al momento de aplicar la prisión preventiva en el nuevo modelo procesal. c. Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias

del

caso

particular,

permita

colegir

razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización). Este presupuesto hace alusión al periculum in mora, es decir cuando existen indicios o evidencias razonables, de que el imputado no esta dispuesto a someterse voluntariamente a la persecución penal estatal, y se advierten ciertas particularidades y características

personales

del

imputado

(reincidencia,

líder,

cabecilla de una banda, por ejemplo), la flagrancia, las altas posibilidades de fuga, la gravedad del delito, entre otros. El Peligro procesal, presenta dos supuestos: La intención del imputado a sustraerse de la acción de la justicia; y la intención de perturbar la actividad probatoria. Potencialidad razonable de fuga o perturbación de la actividad probatoria.  Peligro de fuga: Según apreciación de las circunstancias del caso particular existe el peligro de que el imputado no se someta 30

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al procedimiento penal ni a la ejecución, presumiéndose también de que el sujeto activo se pondrá en una situación de incapacidad procesal. Para calificar el peligro de fuga, el juez tendrá en cuenta el arraigo en el país del imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo o las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto, vínculos de carácter familiar, amical y de negocios,

grado

influencia

que

pueda

ejercer

determinados ámbitos socio-políticos, situación económica, lazos familiares en el exterior, de ser el caso su doble nacionalidad, etc. Predecir la gravedad de la pena a inicios del proceso es algo muy subjetivo, puesto que las circunstancias valorativas que rodearon el proceso pueden variar en las etapas posteriores al realizarse la actividad probatoria, salvo que el procesado haya sido intervenido en flagrancia y se cuente con los elementos de juico suficientes para formar un reflexión de esta naturaleza en la etapa preliminar del procedimiento. Por lo que los primeros elementos que se recojan para adoptar la prisión preventiva, no son de ningún modo definitivos ni concluyentes, como para estimar cerradamente una sanción determinada.  Peligro de Entorpecimiento: (Peligro de Obstaculización) Exige que el comportamiento del imputado funde la sospecha vehemente de que él: 1. Destruirá, modificará ocultará, suprimirá o falseará medios de prueba. 2. Influirá de manera desleal con los coinculpados, testigos o peritos (por tanto, no es suficiente que el imputado le pida

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que no declare a un testigo autorizado a abstenerse de declarar testimonialmente). 3. Inducirá a otros a realizar tales comportamientos y si, por ello, existe el peligro de que él dificultara la investigación de la verdad. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. Conducta que se manifiesta en interés de aquel para esclarecer el objeto de la investigación, no necesariamente confesando su culpabilidad, sino a partir de una participación positiva en cuanta diligencia u acto procesal que fuese llamado a intervenir por la Instancia Judicial. Para calificar el peligro de obstaculización, conforme al Artículo 270 del Nuevo Código Procesal Penal, se tendrá en cuenta el riesgo razonable que el imputado: 1. Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba (Art. 270.1), en este caso, el imputado es portador de elementos de prueba importantes para acreditar la imputación delictiva. 2. Influirá para que los coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente (Art. 270.2), las maniobras más usuales para desvirtuar una acusación de forma ilícita, es comprando testigos o peritos, esto es, corrompiendo voluntades, a fin de que se tuerza la verdad de los hechos. Claro está, que la influencia puede ser también ejercida bajo violencia o amenaza. 3. Inducirá a otros a realizar tales comportamientos (Art. 270º.3). La influencia hacia otros sujetos procesales, la puede ejercer el imputado de forma personal o mediando otra persona. La inducción puede ser directa o por medio de interpósita personal.

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De acuerdo al artículo 268º del Nuevo Código Procesal Penal también será presupuesto material para dictar mandato de prisión preventiva, sin perjuicio de la concurrencia de los presupuestos establecidos en el mencionado artículo, la existencia de razonables elementos de convicción acerca de la pertenencia del imputado a una organización delictiva o su reintegración a la misma, y sea del caso advertir que podrá utilizar los medios que ella le brinde para facilitar su fuga o la de otros imputados o para obstaculizar la averiguación de la verdad”. Según Teresa Armenta Deu, la medida debe ser adoptada por un órgano dotado de jurisdicción, ya que es una manifestación más de la función jurisdiccional (juzgar y hacer ejecutar lo juzgado), las medidas no pueden configurarse como un fin en si mismas, sino como mero instrumento para hacer efectivo el proceso, la medida debe ser idónea para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia, asimismo supone que si son varias las medidas que se pueden acordar, se debe adoptar la menos perjudicial, la que suponga un menor sacrificio del imputado.10 2.5 Audiencia y Resolución de la Prisión Preventiva: El juez de la Investigación Preparatoria, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al requerimiento de Prisión preventiva presentada por el fiscal, realizara la audiencia a fin de determinar la procedencia de la prisión preventiva. El fiscal es el único facultado para solicitar el requerimiento de prisión preventiva y a quien le corresponde el ejercicio de la acción penal en su condición de titular como expresión del principio acusatorio, esto significa que el actor civil no esta facultado para solicitarla y mucho menos el juez de la investigación preparatoria para decretarla de oficio, para tal efecto el juez convocará a una audiencia dentro del plazo de cuarenta y ocho horas y se llevará 10

Armenta Deu, Teresa, Lecciones de Derecho Procesal Penal, Marcial Pons, Madrid, 2003, p.197. Catedrática de Derecho Procesal Penal en España, al tratar del tema de las medidas coercitivas, y concretamente a las referidas a las privativas de libertad.

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a cabo con la concurrencia obligatoria del fiscal, del imputado y su defensor, en el caso de que este último no asista será remplazado por el defensor de oficio, en tal sentido la concurrencia del fiscal y del imputado es obligatoria, lo que significa que si no concurre cualquiera de ellos no se puede llevar a cabo audiencia alguna. Respecto a la realización de la audiencia, rige para su trámite lo dispuesto en el numeral 3 artículo 8º del CPP, en la que se dispone que instalada la audiencia, el juez de la investigación preparatoria escuchara por su orden, al fiscal, al abogado defensor quien rebatirá los argumentos que esgrime el representante del Ministerio Público a fin de que no se dicte la prisión preventiva del imputado y al abogado del actor civil, quien expondrá lo relacionado con el prejuicio patrimonial que le pudiera originar que éste pueda estar en libertad, por excepción, el juez podrá intervenir en el momento que lo considere necesario

para

solicitar

precisiones

esclarecimiento

las

alegaciones. Consideramos que esta precisión señalada en el reglamento no tiene sustento, toda vez que el artículo 136º de la LOPJ, indica en forma expresa que los abogados están obligados a absolver las preguntas y aclaraciones que deseen hacerle los magistrados en el curso de sus informes, pero ello no invalida que el juez en la audiencia luego de escuchar al fiscal y al imputado, debe decretarla en base a criterios objetivos que le han sido presentados al solicitar esta medida, mediante las pruebas que acreditan su pretensión e inclusive al examinar lo actuado en la investigación preliminar puede concluir que existe una causa de justificación o inimputabilidad y por lo tanto la detención solicitada no procede, por muy grave que sea el hecho punible

cometido, debiendo

quedar descartada

una

aplicación

mecánica o automática, como sucede en algunos casos en la actualidad, esta medida restrictiva, sin tener en cuenta lo señalado en la norma procesal para privar de libertad preventivamente a un imputado. Igualmente, la precisión de que el juez no puede ni debe decretar esta medida de oficio, porque de hacerlo va en contra de su imparcialidad, legalidad procesal y el debido proceso, desde el 34

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momento en que previamente debe existir una imputación y solicitud expresa formulada por el Ministerio Público, pero el juez solamente está facultado para que de oficio decrete la variación de la detención a comparecencia. La resolución debe ser pronunciada en la audiencia, bajo la premisa de la imparcialidad del juez, con respeto al derecho de defensa y principio de contradicción, sin necesidad de postergación alguna, el juez incurre en responsabilidad funcional si no realiza la audiencia dentro del plazo legal a fin de que tome la decisión relacionada a dictar o rechazar una medida

cautelar

privativa

libertad

que

tiene

protección

constitucional, además de señalar expresamente que la adopción de esta medida exclusiva del órgano jurisdiccional; así como también se precisa que al abogado y a el fiscal se le impondrá una sanción disciplinaria si por la ausencia de cualquiera de ellos se frustrara dicha audiencia. Si bien es cierto, que este artículo se remite en lo pertinente al

dispositivo

legal

antes

invocado

(art.

8),

resulta

que:

a) Para este tipo de audiencia el plazo para llevarla a cabo es de 48 horas, mientras que en el artículo 8º es de tres días. b) En la audiencia prevista en el artículo 271 del CPP es impostergable porque se indica que la resolución se debe dictar en la citada diligencia mientras que de acuerdo a lo dispuesto en el inciso 4 del artículo 8º, el juez de la investigación preparatoria puede postergar y fijar nueva fecha en el lapso de 2 días, para que se dicte la correspondiente resolución. c) En la audiencia para resolver la prisión preventiva, si el juez no la lleva a cabo en el plazo de 48 horas incurre en responsabilidad funcional, mientras que en la norma de remisión no se menciona ningún tipo de responsabilidad del juez de la investigación preparatoria.

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d) El

fiscal

abogado

defensor

serán

sancionados

disciplinariamente si por su causa se frustra la audiencia; en tanto que en el reglamento se precisa que en caso de inconcurrencia de uno de los sujetos procesales, el juez decidirá si se lleva a cabo la audiencia con sujeción al debido proceso, en el caso de alguno de los sujetos procesales deje de concurrir a la audiencia. Según la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, en la Casación Nº 01/07 de fecha 27 de julio del 2007, proveniente del Distrito Judicial de Huaura, al referirse a la presencia del imputado, señala que “no es, pues, absoluta la necesidad de presencia del imputado en la audiencia de prisión preventiva; en sí, necesariamente, su debida citación en su domicilio real o procesal, si lo hubiese señalado, o su conducción al juzgado cuando este efectivamente detenido, si el imputado se niega a asistir, sea porque huyo para emplazarlo, o porque sencillamente no quiere hacerlo, en ejercicio de su derecho material de defensa, a su propia estrategia procesal o por simple ánimo de sustracción o entorpecimiento procesal, la

audiencia de lleva a cabo con

representación técnica del abogado defensor, de confianza o de oficio.11 En el caso de que el imputado por cualquier motivo no puede concurrir o estar presente en la audiencia que es impostergable e inclusive el juez de la investigación preparatoria incurre es responsabilidad si no lo verifica dentro del plazo, además que el fiscal o el abogado defensor que no asistan son sancionados disciplinariamente, motivo por el cual se ha resuelto que basta la existencia de la constancia de que el imputado fue debidamente notificado, este será representado por su abogado defensor o el de oficio, ya sea que se encuentre en calidad de detenido en la investigación preliminar o en libertad, precisándose que debe ser notificado con la respectiva resolución.

Sala Penal Permanente - Sentencia de Casación Nº 01 – 2007 – Huaura - Página 1 de 10 Lima, veintiséis de julio de dos mil siete.

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El fiscal al término de su investigación preliminar y después de haber actuado las pruebas ofrecidas por los sujetos procesales, así como las que él ha dispuesto de cargo y el imputado de descargo, es el sujeto procesal legitimado para requerir la prisión preventiva de un imputado que se encuentra libre al no haberse solicitado en su oportunidad dicha medida dentro de la etapa preliminar, para lo cual debe de fundamentar y motivar su pedido exponiendo las razones por las que solicita sea privado de su libertad, tal como lo señala el numeral 2 del artículo 203º del CPP, corriendo traslado a los sujetos procesales de este pedido y con mayor razón al imputado a fin de que ejerza su derecho de defensa, para que en su oportunidad convoque a una audiencia a fin de escuchar a cada uno de ellos, el imputado deberá, en todo caso, demostrar la imposibilidad de fuga y obstaculización de la actividad probatoria, además de cuestionar las pruebas de cargo que se han llevado a cabo e inclusive plantear los medios de defensa que faculta la norma procesal, para no ser privado de su libertad. 12 2.6 Diferencias con la Detención. La detención a nivel policial y judicial de un individuo, supone una grave afectación a la libertad personal impidiendo su capacidad de locomoción y su desplazamiento de un lugar a otro; importa una injerencia directa a la esfera de la libertad de un ciudadano, por parte de las agencias de persecución penal. El Código de Procedimientos Penales no recogía taxativamente esta institución procesal, el Código Procesal Penal de 1991 respecto a su articulación vigente solo hace mención a la detención preventiva, cuya naturaleza se asimila a la “prisión preventiva” que prevé el nuevo Código Procesal Penal del año 2004 y que además este cuerpo legislativo hace una clara diferencia entre la detención (policial, arresto

Mario Amoretti Pachas – Prisión Preventiva – Ediciones Magna – Primera Edición 2008 – Perú, Pág. 336 -341.

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ciudadano y preliminar judicial) y la prisión preventiva como medidas coercitivas del proceso penal. La detención se diferencia de la prisión preventiva tanto por su duración, como por su finalidad en el marco de la persecución penal estatal, la detención es una medida de coerción penal que se adapta ni bien se inician los primeros actos de investigación, cuya finalidad esencial es viabilizar las diligencias que se orientan al recojo y acopio de pruebas; debe entenderse por detención toda privación de la libertad de movimientos que no consista en la ejecución de una pena o en el cumplimiento de la medida cautelar de prisión preliminar adoptada en el marco de un proceso penal abierto o por abrir. La prisión preventiva a diferencia de la detención propiamente dicha, goza de una mayor aplicabilidad y vigencia, en razón de sus efectos más duraderos

tiempo

legitimidad

por

emanar

fundamentalmente de una resolución de orden jurisdiccional. No obstante esta medida al igual que la detención, también ha de cumplir con las exigencias del principio de proporcionalidad y de legalidad, de donde se infiere que solo procede en casos graves y tasados por el legislador. 2.7 La Prisión Preventiva y los Derechos Humanos 13. El artículo 2 numeral 24 literal f)

establece que “Nadie puede ser

detenido sino por mandamiento escrito y motivado del Juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito”, asimismo estable que el detenido debe ser puesto a disposición del juzgado correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el término de la distancia, estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas. En tales casos, las autoridades policiales pueden efectuar la detención preventiva de los presuntos implicados por un término no mayor de 15 días naturales. Deben dar 13

Chiara Díaz Carlos Alberto – “Las Medidas de Coerción y la Inconstitucionalidad de la Prisión Preventiva” – Editorial Jurídica Nova Tesis – Argentina, septiembre de 2007.

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cuenta al Ministerio Público y al juez, quien puede asumir jurisdicción antes de vencido dicho término. La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) reconoce en su artículo 8º y 25º como uno de los derechos humanos esenciales del ser humano “El derecho al debido proceso”, que se traduce en una serie de garantías procesales derivadas del mismo, como el derecho a la presunción de inocencia, el derecho a ser oído, el derecho a ser juzgado en un plazo razonable, asimismo estos derechos también se encuentran reconocidos en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el articulo 14º estableciendo además el “derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas”. Nuestra norma fundamental postula un profundo respeto por el derecho a la libertad personal, corporal y física que debemos gozar los ciudadanos,

los

que

encuentran

reconocidos

también

instrumentos internacionales sobre derechos humanos; la violación de estos

derechos

fundamentales

incumplimiento

estos

compromisos pueden acarrear responsabilidad del Estado ante la Comunidad Internacional, cuando su privación ha sido arbitraria y el perjudicado ha recurrido a estas instancias a fin de que se deje sin efecto esta medida, conforme lo hemos comprobado en los últimos años, al haberse presentado diversos casos en los cuales han tenido que disponer que se anulen las resoluciones dictadas en forma arbitraria. Giancarlo

Rolla,

fundamentales en

habla

sobre

las

garantías

los

derechos

la Constitución: “El juicio de constitucionalidad

realiza también, una función de garantía características del moderno Estado democrático: a favor de los derechos fundamentales de los individuos contra los abusos del legislador, en beneficio de las minorías y de las oposiciones políticas contra las decisiones arbitrarias de las mayorías parlamentarias y del gobierno. En los sistemas actuales, el 39

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juez constitucional se considera como una garantía para la tutela de los derechos y las posiciones subjetivas que la carta constitucional reconoce a las personas individuales. Los jueces constitucionales cumplen una función cívica, de adecuación para la democracia: puede ser correcto hablar de papel didáctico de las cortes constitucionales, consistentes en su capacidad de instaurar la cultura de los derechos fundamentales, de hacer perceptible ante la opinión pública el significado y el valor de las posiciones constitucionales en materia de derechos.14 La libertad, no es solo un derecho que tiene una configuración legal, no es una norma en blanco, sino como derecho fundamental constituye una garantía constitucional considerada como uno de los pilares básicos sobre los que se asienta la estructura institucional del actual Estado de derecho. La pérdida de libertad mediante la prisión preventiva judicial solo puede ser acordada por los órganos jurisdiccionales; pero sin embargo, algunas veces puede verse conculcada por dichas autoridades cuando se actúa bajo la cobertura de improcedencia de la ley o al operar contra lo que la ley dispone. Es deber del Estado promover las acciones necesarias para hacer efectiva la libertad de una persona, pero no vasta el simple reconocimiento de las libertades, sino que es necesario que precise los medios y asegure las condiciones que permitan a las personas el ejercicio efectivo de sus derechos. Las Constituciones y los tratados internacionales protegen la libertad personal, legitimando su limitación al precisar los motivos que facultan al órgano jurisdiccional para hacer aplicable la detención preventiva de un procesado. 2.8 La Prisión Preventiva: Una medida cautelar Personal.

Rolla, Giancarlo, Derechos Fundamentales y Estado Democrático: el papel de la justicia constitucional, en Revista Peruana de Derecho Constitucional, Nº 2, Tribunal Constitucional, Imprenta Banco de la Nación, Lima, 2000, p. 23.

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Las medidas cautelares personales son resoluciones normalmente judiciales15que limitan la libertad de movimientos del imputado en el curso

de un

proceso

penal, para

asegurar su

desarrollo

eventualmente, la sentencia que en su día se pronuncie 16. La prisión preventiva configura una de las modalidades que utiliza el proceso penal para asegurar su eficacia, privando al imputado de su libertad mediante su ingreso en prisión con anterioridad a la sentencia firme. En su regulación

deben respetarse, los requisitos que exigen una

legitima limitación de derechos fundamentales y las características que la convierten en una autentica medida cautelar. En el primer caso, se encuentran: la legalidad, proporcionalidad

y motivación de las

resoluciones que la impongan .Desde la perspectiva cautelar, debe ser instrumental y provisional, y en cuanto a sus funciones, procurar el aseguramiento del desarrollo y del proceso penal, objetivo que solo puede ser alcanzado mediante la evitación de los riesgos de huida y/o entorpecimiento de la actividad probatoria por parte del imputado. La utilización de la prisión preventiva o de cualquier otra medida personal para satisfacer demandas sociales de seguridad, mitigar la alarma social evitar la reintegración delictiva, o anticipar los fines de la pena, carece de justificación en un Estado Democrático de Derecho. Primero, porque la persecución

de tales fines en un estadio previo

a la

condena viola el derecho a la presunción de inocencia; segundo, porque constituye una infracción al principio

de proporcionalidad; y

tercero, porque su naturaleza procesal indica que su ejecución se encuentra reservada a servir en forma exclusiva a los objetivos del proceso. Cualquier función que se aleje de una noción estrictamente procesal cautelar es legítima. Así lo declara la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuando afirma que, del artículo 8.2 de la convención, 17 se deriva de la 15

Decimos normalmente” en obvia referencia A LA DETENCION PRELIMINAR, medida calificada por Cesar San Martín Castro, como “Precautelar”. San Martin Castro “Derecho Procesal Penal” grijley. Lima 2003. Pág. 1099. 16 ASENCIO MELLADO, J. M. “Derecho Procesal Penal”, 3era ed. Tirant lo Blanch. Valencia, 2004. Pág. 192. 17 CADH articulo 8.2.-“Toda persona inculpada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad (…).

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obligación estatal de no restringir la libertad del imputado mas allá de lo estrictamente necesario, para asegurar que no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones, y que no eludirá la acción de la justicia pues la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva. 18 Esta es también la postura de nuestro Tribunal Constitucional, cuando sostiene que “la prisión

preventiva

tiene

como última

finalidad

asegurar el éxito del proceso. No es una medida punitiva sino cautelar cuyo objetivo es resguardar la eficiencia

plena de la labor

jurisdiccional19. La medida cautelar y la prisión preventiva ha sido definida como un “instrumento del instrumento,”20 precisamente, porque ubica su propósito en la necesidad de asegurar la eficacia del proceso, que constituye a su vez, un instrumento de aplicación del Derecho sustantivo. Esta definición, traducida al proceso penal, significa que este procura la determinación

de hechos y responsabilidades que

justifican la aplicación al caso concreto de la consecuencia jurídica que prevé la norma penal. El proceso principal es el instrumento para aplicar el Derecho Penal, que se sirve de otro, la medida cautelar personal, para asegurar su eficacia. Esta

es la razón por la cual se reconoce a la prisión

preventiva como una medida

instrumental, porque viene siempre

asociada a un procedimiento de tramitación, y se extingue cuando termina el proceso principal o incluso, cuando varían o se descartan las circunstancias que justificaron su adopción 21. Si el Derecho Procesal Penal no constituye un instrumento de policía criminal, no opera en forma directa en el ámbito del control social, ni puede arrogarse funciones que forman parte del derecho sustantivo, 18

SCIDH de 12 de noviembre de 1997 (Asunto ”Suarez Rosero”), Parr.77 BARALLAT LOPEZ, J.”Función cautelar y función preventiva de la prisión”. En Régimen jurídico de la prisión provisional, Alberto Dorrego de Carlos (Coord.).Sepin, Madrid, 2004. Pag.113 20 CALAMANDREI, P. “Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares”. ARA Editores. Lima, 2005.Pags. 44-45 21 BARALLAT LOPEZ, J.”Función cautelar y función preventiva de la prisión provisional”. En Régimen jurídico de la prisión provisional, Alberto Dorrego de Carlos (Coord.). Sepin, Madrid, 2004. Pag.113 19

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puede solo regular las disposiciones que garanticen una aplicación de las disposiciones del Código Penal en un escenario neutral, lo que es predicable

para las instituciones procesales en general, lo es con

mayor razón para el caso de las medidas cautelares personales, que ni siquiera apuntan a una actuación “directa” del Derecho Penal. Aquellas funciones que no

se predican

del instrumento, menos

pueden serlo en relación con el “instrumento del instrumento“. Si se admite que la prisión preventiva

pretende fines distintos de los de

índole procesal, y que se asienta

en razones de Derecho Penal

sustantivo u otros que versen sobre el fondo del hecho investigado, se pervierte su finalidad y naturaleza. Sobre todo porque en la aplicación de la prisión preventiva, surge un especial conflicto con el derecho a la presunción de inocencia. Su excepcionalidad cobra una especial intensidad cuando se ejecuta en un estadio en el que aún no se ha verificado la responsabilidad penal del imputado. Toda persona imputada

de la comisión de un hecho punible debe ser considerada

inocente y debe ser tratada como tal. Mientras no opere una sentencia firme de condena que establezca lo contrario (artículo 2.24, de la Constitución, y artículo II del NCPP), y esto supone que la privación cautelar

libertad

solo

puede

obedecer

situaciones

verdaderamente excepcionales. Si cualquier limitación de la libertad personal debe ser considerada como excepcional, en un Estado de Derecho donde la libertad constituye la regla y su limitación una excepción, en el análisis intrasistemático de las medidas que conforman la tutela cautelar penal personal, la prisión preventiva goza de una “excepcionalidad reforzada”. Surge así la característica de subsidiariedad, atribuible a la prisión preventiva como resultado de su relación con las demás medidas cautelares personales (restrictivas de libertad) que prevé el ordenamiento procesal 22. Para que la prisión preventiva, la más grave de las medidas limitadas de libertad sea en la realidad la última de las alternativas de elegir, 23 es necesaria la 22 23

GUTIERREZ DE CABIEDES, P “La prisión provisional”. Thomson Aranzadi. Navarra ,2004. Pag.76. Asencio Mellado prefiere calificar a la prisión provisional de alternativa, en tanto ella es la excepcional, y no las restantes disposiciones. vide ASENCIO MELLADO. “La regulación de la

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previsión de medidas alternativas menos gravosas que deben ser utilizadas

cuando sean idóneas y suficientes

para neutralizar

los

mismos riesgos que pretende evitar la privación de libertad en sede cautelar. El NCPP regula, por fin, un sistema cautelar que sitúa a la prisión preventiva en su lugar preciso, autorizando la privación de libertad únicamente cuando es absolutamente “necesaria”. Solo cuando en el caso concreto el resto de disposiciones menos gravosas que prevé también

nuestro

ordenamiento

procesal,

puedan

cumplir

adecuadamente con la función que se les asigna. 24 Caracteres de la Prisión Preventiva en el Código Procesal Penal

2.9 El Ministerio Público y su función requirente para el dictado de la Prisión Preventiva. Se pudiera hablar de una posición de parte en el proceso penal del Ministerio Público únicamente si existiera “igualdad de tareas e 24

prisión preventiva en el Código Procesal Penal del Perú “.Ob. Cit. Pag.496 Ibídem. Pág. 494.

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igualdad de medios”, o simplemente “igualdad de armas”, con respecto a la parte contraria: el abogado es parte esencial en el proceso penal, pero el debe defender tan solo los intereses de su defendido. No está facultado, por no estar obligado a contribuir con la prueba en el proceso. Mientras el Ministerio Público sea el director de la investigación preliminar el defensor no cuenta con un dispositivo semejante en el CPP91 ni en el CPP2004. Esa posición adversarial crea una situación de duelo práctica con el imputado que debe llevar a reflexión, aun más la posición del defensor en el proceso penal. La función del Ministerio Público es de garantizar la libertad, inherente al Estado de Derecho, alcanzar ciertamente su más pura expresión 25. La separación entre los tribunales y fiscalías, la atribución de diferentes funciones, el equilibramiento práctico en el proceso de las diferentes competencias

y derechos de intervención, concretan un momento

importante de la división de poderes en el proceso penal. El juez no puede usurpar funciones propias del fiscal. Él Estado ya organizó la división de las tareas en el sistema penal, donde el fiscal es el persecutor penal de los hechos punibles. Ello significa que el Estado se ocupa de la persecución penal y reconoce límites para realizar tal actividad. El juez es el órgano decisorio en base a los requerimientos que realiza el Ministerio Público. La actual ley procesal peruana es clara al respecto. El art. 268 estipula

que “El juez, a solicitud del

Ministerio Publico, podrá dictar mandato de prisión preventiva”. Cuando el juez penal “ejerce” la acción y ordena la prisión preventiva de oficio toma posición manifiesta a favor de la persecución penal y contra el imputado, circunstancia que impide toda posibilidad de que actúe imparcialmente. La imparcialidad es un valor que tiene mayor jerarquía normativa que la del principio que establece la obligación de perseguir todos los delitos. En consecuencia, si existe un mecanismo que obliga a ejercitar de oficio la acción por parte del juez, debe desestimarse. En este punto Bovino sostiene que “El juez no está obligado, y mucho menos 25

ROXIN, Claus; “Posición jurídica y tareas futuras del Ministerio Público, en: AAVV, El Ministerio Público en el proceso penal, traducción de julio B.J. Maier y Fernando J. Córdoba. Buenos Aires.

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facultado, para ejercer la acción penal por sí mismo. La necesidad de controlar, al menos en cierta medida, que el Ministerio Publico cumpla su obligación legal de perseguir todos los hechos

punibles, solo

significa eso, es decir, solo significa que los tribunales pueden controlar la actuación del Ministerio Publico. Ahora bien, “controlar” no significa “actuar en lugar de“, es decir que controlar el ejercicio de la acción del Ministerio Público no significa actuar en lugar del Ministerio Público 26. 2.10 Algunas Cuestiones sobre la Prisión Preventiva 27. 2.10.1 La prisión preventiva tiene que ser necesariamente contra una persona natural. La coerción

procesal personal tiene

que ejercitarse

necesariamente contra una persona natural. Dicha persona tendrá que tener la calidad de “imputado”, la misma que habrá de ser una persona física y viva, capaz de comprender la acusación que se le hace en su contra y correlativamente ejercitar su derecho irrestricto de defensa en todas las instancias. Obviamente determina

que la muerte del imputado

la paralización de las acciones judiciales y

culminación del ejercito de la acción penal. Si la muerte es una de las formas de extinción de la acción penal y de la pena como pretensión principal, todas las medidas cautelares que se dicten en ella como pretensiones accesorias, necesariamente siguen la suerte del principal. Asimismo, contra la persona jurídica no puede dictarse encierros preventivos durante el proceso penal ya que por ejemplo, en el ordenamiento jurídico penal euro-continental las personas jurídicas no tienen capacidad delictiva

de asumir el papel

protagónico de sujeto activo (societas delinquiere non

BOVINO, Alberto; Problemas del derecho procesal penal contemporáneo, Buenos Aires, 1998, Pág. 27 y 28. 27 Ídem 13.

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potest)28 constituyendo, por el contrario la parte pasiva , porque ocupa la posición contraria a quien ejercita la acción persecutoria del hecho punible necesaria en el proceso; se puede decir que sin él no sería posible la finalidad del mismo, ya que no existe a quien sancionar. No existe vulneración de libertad individual en el caso de personas

jurídicas.

Así

Sentencia

del

Tribunal

Constitucional, en el Expediente N 917-2000-HC/TC de fecha 13 de octubre 2000, establece

que: “…en ese sentido, el

Tribunal Constitucional debe recordar que el proceso de habeas corpus no tiene la finalidad de proteger constitucionales

las

personas

jurídicas

derechos ,

sino

concretamente la libertad individual y los derechos conexos a ella, que como ya se ha tenido oportunidad de recordar en anteriores pronunciamientos, no titularizarán a las personas jurídicas, sino únicamente a las personas naturales; por lo que no cabe emitir un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia

“.

Aun

cuando

persona

jurídica

sea

considerada como una ficción o una realidad social, no puede ser catalogada como titular de derechos subjetivos inherentes a la persona humana como la libertad ambulatoria. Así, como la teoría general del delito está diseñada para comprender solamente a las personas naturales, de la misma manera la prisión preventiva y los mecanismos que permiten su recuperación, ontológicamente están diseñadas para privar de la libertad de una persona natural. En realidad el “gran” patrimonio de la persona humana es su libertad ambulatoria y como tal, las medidas coercitivas solo atacan a la persona natural, por eso se llaman “personales”.

Véase, para mas referencias mi artículo: REÁTEGUI SANCHEZ, James;” La presencia de las personas jurídicas en el moderno Derecho penal. ¿Hacia un Derecho Penal de las personas jurídicas?”, en Actualidad Jurídica, tomo 144; noviembre, 2005, Pág. 2832 y ss.

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2.10.2 La Influencia de los Principios del Sistema Acusatorio Garantista en la admisibilidad de la Prisión Preventiva. Los principios

de oralidad, publicidad, inmediación y

contradicción también deben tenerse en consideración para el dictado de la prisión preventiva .Todos estos principios deben ventilarse bajo una audiencia judicial, tal como lo establece el artículo 271º del CPP 2004, cuyo tenor prescribe lo siguiente: ”El juez de la investigación preparatoria, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes

al requerimiento del

Ministerio Público realizara la audiencia para determinar la procedencia de la prisión preventiva. La audiencia se celebrara con la concurrencia obligatoria del fiscal, del imputado y su defensor. El defensor del imputado que no asista será reemplazado por el defensor de oficio”. La razón del articulo en comentario, responde a una lógica sencilla: sí casi todos los incidentes y cuestiones procesales tienen en cuenta los principios del sistema acusatorio garantista, con mayor razón se le debe aplicar a una medida coercitiva que coarta la libertad ambulatoria. Éstos principios procesales se aplican en toda su magnitud cuando el imputado apela el mandato de detención judicial (etapa impugnativa de la prisión preventiva), lo cual se da en una etapa posterior a la de su admisión. Desde nuestra

óptica dichos principios

deben

invocarse cuando se decide la medida coercitiva (etapa de postulación de la prisión preventiva). Se trata en otras palabras, de establecer una especie de “mini” juicio oral, de un debate contradictorio con la presencia de los principales sujetos procesales mediando entre ellos un único objetivo: determinar la procedencia o improcedencia de la prisión preventiva. Lo que se quiere evitar es que la decisión de admisibilidad de la prisión preventiva provenga del silencio, solo de esta manera puede hablarse de un 48

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cambio radical en el sistema procesal peruano en materia coercitiva. Tiene que dejarse atrás la época del oscurantismo y ocultamiento para el dictado de la prisión preventiva propio del régimen inquisitivo, para dar cabida a las reglas orales, públicas y contradictorias que son propias del régimen acusatorio garantista. La posibilidad de prevalecencia viene determinada en este extremo en que el imputado tenga la posibilidad de defensa, no solamente material sino también de una defensa técnica. Se podría decir que estas reglas solo deben aplicarse en la etapa del juicio oral, pero nada obsta a que en cuestiones coercitivas como parte integrante de todo proceso, se apliquen más aun, cuando dichas medidas tengan como finalidad privar de la libertad ambulatoria. 2.10.3 El Dictado de la Prisión Preventiva en el marco de Delitos Complejos. ¿Existe un Concurso Procesal de Prisiones Preventivas? Hasta aquí solo he tratado el tema de la prisión preventiva en el marco de una criminalidad normal, es decir, de un solo sujeto que ha cometido una sola infracción penal con su respectiva víctima, Sin embargo, esto no siempre es así. En la mayoría de veces, la comisión

de un hecho punible está

envuelta en un conjunto de complejidades, que no solo tiene relevancia desde el punto de vista sustantivo, sino también desde lo procesal, y específicamente en el marco de la teoría de la coerción personal. Así como existe en el derecho penal material la temática referida

a los hechos punibles, asimismo

debe existir en

materia de medidas cautelares personales y reales del derecho

procesal

penal

concurrencia

prisiones

preventivas, de comparecencias simples, de impedimentos de salidas, etc., con sus respectivos

procesos

penales

en 49

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contra

de un mismo imputado. Al margen de que puedan

presentarse casos de procesos conexos, nos preguntamos lo siguiente: ¿Qué criterios debe aplicarse cuando a un mismo imputado se le abre proceso penal en dos o más juzgados simultáneamente con medidas cautelares personales de por medio? En otras palabras: ¿Qué prisión preventiva debe prevalecer, la del primer proceso o la del segundo proceso; o en

efecto,

deben

acumularse

las

dos

prisiones

preventivas? Al respecto, nuestro ordenamiento jurídico procesal solo contiene normas jurídicas referidas a los concursos de trámites en los procesos penales ya sean públicos o privados (artículo 33º, inciso 1 y 2 del CPP 2004), pero guarda absoluto silencio sobre el concurso de medidas cautelares y específicamente sobre el concurso de prisiones preventivas. La pregunta sería: ¿Cuál será el efecto de los concursos delictivos (reales o ideales) cuando se tiene que dictar la prisión preventiva? En principio, estamos en un concurso ideal de delitos (articulo 48º Código Penal) cuando con una unidad de acción se violan a su vez varios tipos penales. En cambio, en el concurso real de delitos (artículo 50º del Código Penal) se da cuando con varias acciones del sujeto se violan varios tipos

penales,

que

vez

consideran

delitos

independientes. Ahora bien, en ambos supuestos se está ante varios hechos punibles, que puede tener repercusiones en la coerción personal, dependiendo, entre otras cosas, de la aptitud del procesado. Otro tema será cuando el juez tenga que dictar la prisión preventiva a todos los sujetos activos. La

comisión de varios delitos puede llevar a su vez, a la

“comisión” de varias prisiones preventivas durante un mismo proceso penal. Existe en este caso lo que se llama los supuestos de conexión procesal, que según el art. 21º del 50

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Código de

Procedimientos Penales, existe entre otros:

“Cuando se imputa a una persona la comisión de varios delitos, aunque cometidos en ocasiones y lugar diferentes“. El impacto de los delitos complejos en la prisión preventiva es la multiplicación de los requisitos materiales para el dictado de la prisión preventiva. Se produce varias “pruebas suficientes”, varias “prognosis de pena” y varios “peligros procesales”. En tal sentido, resulta importante que la legislación procesal penal haga la distinción entre el autor (directo, indirecto o coautor) y participe (inductor y cómplice), ya que el autor principal puede estar mucho más comprometido en el hecho investigado y amerite, si se dan los requisitos, el dictado de la prisión preventiva, que la de sus participes, que solo merecerían una comparecencia simple. Por el contrario, quizá el cómplice secundario represente un mayor peligro procesal corroborado con los demás requisitos materiales, con lo cual amerite el dictado de la prisión preventiva, que la de sus autores principales del hecho punible. Reitero, mientras más complejos sea el hecho criminal enjuiciado (numerosos sujetos activos, delitos investigados y victimas), más individualizable tiene que ser el dictado de la prisión preventiva. En Argentina el Anteproyecto del Código Procesal Penal de la Nación presentado por el instituto de Estudios Comparados en Ciencias y Sociales del 2004 (art. 196º) dispone que: Las resoluciones que decreten una medida de coerción, deberán individualizar al imputado. Las pruebas que vinculan al autor y al participe tiene que ser diferentes y esto, obviamente, tiene un efecto en la valoración de la prognosis de pena. Este mismo razonamiento debe emplearse para valorar el plazo razonable de la prisión preventiva. La resistencia y justificación de la prisión preventiva en el tiempo tiene que ir en función a aspectos individuales. Para cada autor o participe, por más que se trate de un solo hecho criminal.

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2.10.4 El Delito Culposo en la Prisión Preventiva. Tradicionalmente se ha entendido al menos en el

Derecho

peruano que solo el delito doloso objetivado en el tipo penal, por su gravedad, era objeto del encarcelamiento preventivo. Pero ahora, con la proliferación de la delincuencia imprudente (sobre todo el tráfico automotor) el legislador peruano ha creído conveniente dejar la posibilidad de que se aplique también a los delitos culposos , muestra clara, una vez más, que son más importantes las valoraciones político criminales imperantes que las reglas jurídico dogmaticas. En la legislación peruana, como es sabido, a través de la Ley Nº 27753 del 09 de junio de 2002, se incorporaba la prisión preventiva para los delitos culposos. Esto va en consonancia con la tendencia registrada en el derecho comparado, que se orienta en no distinguir entre un delito doloso o culposo cuando se dicta el mandato de prisión preventiva. Así por ejemplo el Código Procesal Penal de Costa Rica, El Salvador, Bolivia, Chile, que en general siguen la tendencia del Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica de 1989. Dentro desecharse

de un enfoque

jurídico procesal, debe

de aquella postura que indica que no debe

imponerse prisión preventiva en delitos culposos en base a la identidad del ilícito, ya que eso implica aceptar que el presupuesto fundamental para la detención es el quantum de la pena.29 Asimismo, resulta evidente que puede verificarse una situación de peligro procesal (de fuga o de obstrucción) en los delitos culposos, ya que el peligro para los fines del proceso es independiente si el delito se cometió con intención o no. Por el contrario, la última versión del Código de Procedimientos Penales de 1940 disponía que la detención solo proceda en delitos intencionales. En esta misma lógica se enmarcaba el

Véase, para mas referencias: ALCOCER POVIS, Eduardo/ ESPINOZA GOYENA, Julio/ REATEGUI SANCHEZ, James;”Apuntes dogmaticos y político-criminales de la Ley 27753 que modifica los alcances de los tipos de homicidio culposo, lesión culposa y permitir la detección preventiva en casos de delitos culposos”, en: Foro Jurídico, N 3, Lima, 2004, Pag.233.

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Código Procesal Penal de 1991 y el Proyecto de Código Procesal Penal de 1995. En principio, de lega ferenda no debería proceder la prisión preventiva en delitos culposos, ya que estos, en teoría, son más leves que los delitos dolosos. Sin embargo, habrá que hacer el siguiente

razonamiento. Un sujeto puede haber cometido un

injusto penal por negligencia, y puede ser procesado por este delito. Ya en el transcurso del proceso el imputado por ejemplo, no se presenta a las diligencias judiciales, obstruye la actividad probatoria y en algunos delitos culposos la pena sobrepasa los cuatros años de pena privativa

de libertad, y además existe

una vinculación probatoria con los hechos imputados, con lo cual, a mi juicio, no habría ningún impedimento para decretar la prisión preventiva. Es que una cosa son las características que inciden en la configuración típica del delito culposo y su falta de gravedad con relación al delito doloso (falta de intención, es imposible la tentativa, no hay complicidad criminal, etc.) y otra cosa, son las características que inciden en la fundamentación de la prisión preventiva, ya que en esta lo que se cautela es la presencia del imputado en el proceso penal para una posible aplicación de condena, es decir, lo que cautela es la aplicación “mediata” de la ley penal, cuyos tipos penales pueden ser delitos dolosos o culposos. No resulta criticable que se articule determinados mecanismos coercitivos para complementar la lucha contra la delincuencia imprudente. Lo que si resulta criticable es que se utilice exageradamente a la prisión preventiva para contener dicha delincuencia. Así como en la dogmatica jurídico penal los delitos culposos están cada día más cerca en penalidad que los delitos dolosos, esto también tendrá un efecto de “equiparidad” para el dictado de la prisión preventiva. El efecto de la unidad que debe regir al derecho sustantivo y procesal se ve más palpable en 53

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esta cuestión. Si reformamos el derecho sustantivo también deberíamos reformar el

derecho procesal, aun cuando esta

última tenga como objetivo articular la prisión preventiva para fines exclusivamente políticos criminales. El razonamiento del legislador peruano es así: ¿Si aumentamos las penas para los delitos culposos de accidentes de tránsitos también deberíamos aumentar las posibilidades de

detención judicial por estos

delitos una vez abierto el proceso penal? 2.10.5 La Prisión Preventiva y el Principio de Inocencia. Cabe rastrear antecedentes del principio de inocencia en momentos históricos, por ejemplo ya en el Digesto de Ulpiano se expresaba:”Satius ese impunitum relinqui facinus nocentis quam innocentme damnari” (es preferible dejar impune al culpable de un hecho punible que perjudicar a un inocente). 30 También fue expresamente consagrado en el artículo 39 de la Carta Magna Inglesa de Derecho de 1215 que decía:”Ningún hombre libre será detenido, ni preso, ni desposeído de sus derechos ni posesiones, ni declarado fuera de la ley, ni exiliado, ni modificada

posición

cualquiera

otra

forma,

procederemos con fuerza contra él, ni mandaremos a otros hacerlo, a no ser por un juicio legal de sus iguales o por la ley de su país”. Lo cierto es que la teorización del estado jurídico de inocencia se produce recién

en el marco del pensamiento

jurídico de la ilustración. En este punto es de referencia obligada la formulación de Beccaria que sostenía:”Un hombre no puede ser llamado reo antes de la sentencia del Juez, ni la sociedad puede quitarse la publica protección sino cuando este decidido que ha violado los pactos bajo los que fue concedida. Luego el citado autor se preguntaba ¿Qué derecho sino de la fuerza será 30

El Digesto Del Emperador Justiniano, Traducido Y Publicado En El Siglo Anterior Por El Licenciado Don Bartome Agustin Rodríguez De Fonseca, NUEVA EDICION / Aumentada con la traducción de los proemios, completada y revisada con arreglo á los textos mas autorizados de las ediciones modernas. / TOMO I. / MADRID: 1872. / IMPRENTA DE RAMON VICENTE, CUESTA DE SANTO DOMINGO, NÚMERO 10. (El texto transcripto corresponde a la página 31).

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el que de potestad al juez para imponer pena a un ciudadano mientras se duda, si es reo o inocente?31 Hacia fines del siglo XIX y principios del siglo XX surgieron corrientes encontradas que rechazaban la existencia de la presunción de inocencia. Las principales objeciones doctrinales se germinaron en torno a la escuela positivista italiana, y especialmente en el pensamiento de Bttiol y Manzini. Por su parte, Garófalo consideraba que el principio de inocencia debilita la acción procesal del Estado, porque constituye un obstáculo para tomar eficaces resoluciones judiciales en contra de los imputados, especialmente en materia de prisión preventiva, hasta favorecer la libertad de los imputados, aun cuando ello pudiera constituir un peligro común y una provocación a la víctima del delito. En el fondo, las objeciones a la presunción de inocencia eran fundamentalmente de corte político ideológico y en menor medida de carácter técnico jurídico. El hecho de ser inocente en el proceso penal ha generado disturbios en el concepto mismo, ya que algunos lo llaman “principio de inocencia”, “estado jurídico de inocencia” , “derecho de inocencia”, y otros simplemente “presunción de inocencia”. Lo usual y correcto es que se reconozca a la inocencia del imputado como una “verdad interina”. Por otro lado, la inocencia en el proceso no sería propiamente un derecho, porque el ciudadano no tendría que habilitarla en un proceso penal. La expresión “derecho” es una facultad y el principio de inocencia no puede ejercerse en función a la voluntad del imputado. Asimismo, es errado el viejo aforismo jurídico que reza que “Toda persona se presume inocente hasta que no se demuestre lo contrario”, es errado porque a toda persona no se la presume inocente, es inocente. Si se presume culpable de un delito y por 31

BECCARIA, De los delitos y las penas. Traducción de Juan Antonio de las Casas, Buenos AiresMadrid, 1994. Pag.52

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tal motivo se la somete a proceso, el estado de inocencia persiste cual fuere el delito endilgado al individuo o la prueba de cargo existente en su contra. El estado de inocencia no es una simple presunción, sino un estado en sí mismo. Dicho estado de inocencia,

será

destruido

solo

mediante

una

sentencia

condenatoria firme y dictada por su autoridad competente. 2.11 Algunas reflexiones finales en torno a la Prisión Preventiva. La prisión preventiva y los presupuestos para su realización, serán necesarios en la medida en que existan figuras delictivas “peligrosas” que la reclamen. Y esto se debe a una razón

de naturaleza histórica:

el hombre al vivir en compañía de otros hombres, debió ceder parte de su libertad en aras de la organización que posibilite su vida en sociedad .Así, se puede observar que el poder y la libertad son dos fenómenos

sociales

contradictorios,

que

tienden

anularse

recíprocamente. Ambos son en todo caso, protagonistas de ese díalogo tremendo y perpetuo que es y será el motor de la historia de la humanidad. Se trata, en definitiva, de dos intereses en juego: por un lado, el derecho del imputado a no soportar consecuencias desfavorables mientras no se compruebe su culpabilidad judicialmente y, por otro, la expectativa social y del Estado de no frustrar la aplicación de la ley penal. Por eso, existen en los ordenamientos procesales, causas para el otorgamiento de libertad (excarcelación). El principio de la libertad personal de puente entre el Derecho que tiene toda persona de ejercer su libertad ambulatoria y la prohibición de aplicar

una pena antes de obtener una sentencia

declare su culpabilidad. La prisión preventiva

judicial que

no puede tener fines

carcelarios propios de la pena criminal (tesis sustantivitas), sino que debe circunscribirse a objetivos

procesales

incursos dentro de la

teoría cautelar (tesis procesalistas).Por ende, resulta completamente ilegitimo y arbitrario encarcelar preventivamente a una persona con fines retributivos o preventivos (especiales o generales) propios de la 56

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pena criminal (del Derecho Penal material), o considerando criterios de peligrosidad (pre o post delictivos) del procesado, como la repercusión social del hecho o la necesidad de impedir que el imputado cometa nuevos delitos. En síntesis: la prisión preventiva o cautelar no pude funcionar como una retribución tranquilizadora para los demás miembros de la sociedad, que permite solo cuando sea indispensable para asegurar el descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley penal. A mi juicio, el instituto de la prisión preventiva en cualquiera de sus formas o clases, cobra realidad normativa por los injustos típicos ubicados en la parte especial o leyes especiales, es decir, aquellos estarán siempre confinados a un grado de amenaza para con la sociedad. Como ha dicho Pastor”…son reglas sobre encarcelamiento preventivo las que nos permiten conocer cuan autoritario y arbitrario puede ser el poder penal del Estado o cuan respetuoso de los derechos fundamentales del individuo” 32. Así, por ejemplo, un asesinato siempre, a no ser a que todos se vuelvan respetuosos de la vida de los demás, va a formar parte del Derecho Penal nuclear, y por tanto, siempre determinara un conflicto de intereses en juego en la cabeza del juzgador: la libertad del supuesto homicida versus la seguridad ciudadana, donde en la mayoría de veces, por lógica razón, la balanzapor presión social, se inclinara por la seguridad ciudadana. Aunque, en la realidad, veremos que la llamada seguridad colectiva es la que primaria, ante “causas urgentes” (secuestros, robos, violación sexual, etc.) sobre o en perjuicio de determinados derechos y garantías del ciudadano. Por tal motivo, Silva Sánchez señala que unas de las características de la sociedad postindustrial es la sensación general de inseguridad(o la sociedad del miedo). Por ejemplo, en el termino final de la comisión (que asesora) para la prevención del secuestro de personas en Argentina se establece lo siguiente: “No obstante esta concesión que debemos hacer a tan dura 32

PASTOR;”El encarcelamiento preventivo”, cit., Pág. 62, BARATTA. Alessandro;”La política criminal y el Derecho penal de la Constitución” , en: Nueva Doctrina Penal ,1999-B, Buenos Aires, Pag.415

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realidad, la Comisión considera que es misión primaria

del Estado

proveer a la seguridad común y garantías a todos sus habitantes el disfrute

los bienes jurídicos mediante

sostenimiento

fortalecimiento de los distintos recursos del sistema penal”. Esto tiene su razón de ser en los instrumentos internacionales ratificados que prevén la adopción de medidas de aseguramiento para la sociedad conmovida por actividades delictivas. Así, el pacto de San José de Costa Rica establece el Derecho de toda persona a que se respete su vida (artículo 4º), su integridad física, psíquica y moral (artículo 5º) y garantías judiciales (artículo 8º) y el deber de los Estados de adoptar las “medidas legislativas o de otro carácter” que fuesen necesarias para hacer efectivas los derechos y libertades por ella reconocidos (artículo 2º). Establece además que “los derechos de cada persona están limitadas por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática (artículo 32º).

CAPITULO III EL PROCESO DE TERMINACIÓN ANTICIPADA EN LA REFORMA PROCESAL PENAL.

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3. Terminación Anticipada del Proceso. 3.1 Concepto. Es un procedimiento simplificado que opera como un filtro selectivo, consensualmente aceptado, en donde la premialidad correlativa a la solicitud o a la aceptación de tales filtros incentiva su funcionamiento; deja a las partes desde una lógica propia del procedimiento acusatorio, un poder dispositivo para que puedan configurar el objeto del proceso. BARONA VILAR sostiene que “el consenso opera de modo básico sobre el tipo de pena y sobre la calificación jurídica y, como efecto reflejo, sobre el procedimiento, al determinar una particular clausura del mismo”33. El objeto de la negociación es, pues, la pena, aunque desde ya es del caso puntualizar, siguiendo a Pedro BUTRON BALIÑA, que “ello no importa negociar el cargo que se imputa o una pena distinta a la prevista legalmente, lo que a nuestro juicio revela que este instituto respeta las fuentes mismas del principio de legalidad 34, en todas sus dimensiones”35. 3.2 Antecedentes de la terminación anticipada del proceso.

BARONA VILAR, Silvia. “La conformidad en el proceso penal”. Primera Edición. Editorial Tirant Lo Blanch. Valencia. 1994. Pág. 116.PEÑA CABRERA, Alonso y FRISANCHO APARICIO, Manuel. “Terminación anticipada del proceso”. Primera Edición. Editorial Jurista Editores. Lima. 2003. pág. 51. 34 PEÑA CABRERA, Raúl; “Terminación anticipada del proceso”. Primera Edición. Editorial GRIJLEY. Lima. pág. 53-56.: “El principio de legalidad impera en el nuevo Código penal en el título IV del título Preliminar y en el nuevo Código Procesal Penal, artículo III del título preliminar. Este se encuentra vinculado al carácter retributivo de la pena en boga en la teoría absoluta de la pena estatal: el castigo como mal que se aplica a quien ha obrado mal, así pues el principio de legalidad oficializa la persecución penal, ésta se extiende al Ministerio público y a los funcionarios de la policía en base a que la promoción de la persecución penal constituye un poder. La noticia “criminis” provoca la reacción necesaria que viabiliza la decisión judicial. Pero lo destacable es que una vez iniciada la persecución penal, no es posible suspenderla ni interrumpirla o hacerla cesar, salvo por la irretractabilidad por el modo y forma previstos en la ley procesal. En realidad, el sistema penal regido por el principio de legalidad registra su aplicación tan sólo a determinados y a pocos hechos punibles; en el ámbito de la inobservancia de las normas la cantidad es escasa. La selección que opera al no recoger todas las infracciones crea inevitables desigualdades, criminalizando a las mayorías y descriminalizando a las minorías. Lo definitivo es que la cifra negra es abultada, la desproporción entre las denuncias procedentes de las víctimas y los contabilizados por los órganos de la persecución penal, es alarmante. La gravedad no se atenúa dentro del sistema, la selección avanza irritante e indefinible; los operadores –Ministerio público, policía, tribunales- como segmentos integrantes del sistema ponen su cuota en el proceso de selección. Los criterios de selección son más informales que formales: la percepción del daño social, la posición de los órganos persecutorios, la estimación económica que irroga la persecución penal; se incluye también la calidad de los auto-disidentes, los disidentes –llámese político o sexuales- , los sectores sociales más cadenciados. La consecuencia es fácil valorar ya que el espigamiento consciente o inconsciente resulta fácil o difícil controlarlos jurídica y políticamente”.. 35 BUTRON VILAR, Pedro. “La conformidad del acusado en el proceso penal” Primera Edición. Editorial MC GRAW HILL. Madrid. 1998. pág. 135.

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Este procedimiento tiene su origen en el instituto del “patteggiamento” italiano, introducido por la ley Nº 689, del 24 de noviembre de 1981. Según la jurista BARONA VILAR, la mayoría de la doctrina italiana entiende que ese término es la traducción del “plea bargaining”36 “Guilty plea- típica de los EE.UU., del sistema angloamericano, pero, lo cierto es que defiere notablemente de dicho modelo procesal. En nuestro país, su incorporación a tomado como fuente los artículos 444º al 448º del código de Procedimiento Penal colombiano, respetándose claro está, su redacción original, la misma que fue modificada por ley Nº 81, del 2 de noviembre de 1993. Al respecto PABLO SANCHEZ VELARDE sostiene que nuestro legislador la utiliza como única fuente legislativa, no tomando en cuenta que el citado artículo ya había sido modificado, es decir, se modificó dicha norma mucho antes de su vigencia en nuestro país. Al decir, del mismo autor, se legisló sobre la base de una legislación que ya no resultaba útil en el país de origen y sin conocer cuáles habían sido los problemas de orden operativo presentados en su aplicación. La terminación anticipada del proceso está regulada en el artículo 2 de la ley Nº 26320, vigente desde el 02 de Junio de 1994, que viene a constituir una de las formas de simplificación y aceleración del proceso penal peruano.37 3.3 Naturaleza jurídica. Entender el por qué de este instituto jurídico o conocer mejor “la razón de ser” de las formas de simplificación procesal en el ámbito penal, es decir, expresar su naturaleza jurídica, 38 implica situarnos en un marco genérico de cómo se ha venido desenvolviendo el procedimiento penal tradicional que, justamente por entenderse así, hoy en día, sus instituciones cumplen su finalidad, creándose así un malestar generalizado en la sociedad, que en la coyuntura actual implica una desconfianza total en el órgano jurisdiccional. 36

Acto por el cual el imputado manifiesta su decisión de declararse culpable, aceptando los cargos que se le formula y renunciando de esta manera a ciertas garantías preestablecidas en el proceso. 37 Juan Alex Cubas Bravo - Terminación Anticipada De Proceso - Universidad Señor De Sipan - http // : www.google.com.pe/derechopenal/procesos/terminacion. 38 PEÑA CABRERA, Alonso y FRISANCHO APARICIO, Manuel. “Terminación anticipada del proceso”. Primera Edición. Editorial Jurista Editores. Lima. 2003. pág. 51.

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Todo ello ha dado paso a que asomen instituciones modernas, como la figura que tratamos, la cual viene siendo acogida ampliamente en el derecho comparado. Así, es evidente que una de las características prevalecientes en nuestro sistema de la administración de justicia penal, descansa indudablemente en que el Estado ejerce el monopolio de la persecución penal. Políticamente el Estado de esta manera se convierte en el gran detentor del poder penal, es decir, el Estado acaparará la herramienta más temible, entre otras, que alberga el control social: la pena estatal como expresión de este poder político. Sin embargo, no siempre el derecho penal tuvo como fundamento esta configuración política. Solo basta recordar a la inquisición que jugó un enorme poder político durante varios siglos. La organización de los estados nacionales y la conformación de entidades locales abatieron las

diversas

columnas

enraizadas

por

religión

católica

institucionalizada. En puridad, el liberalismo triunfante del siglo XVIII propició la transformación del Derecho Penal, sentando como caso definitivo la regla del monopolio persecutorio del Estado. 3.4 Ámbito de aplicación. La opción del legislador peruano ha sido la del "proceso de terminación anticipada", institución a la que se dedica la Sección Quinta del Libro Sexto, y en concreto los artículos 468º al 471º del CPP de 2004. En relación con el ámbito de aplicación de la terminación anticipada, el CPP no establece un criterio material ni uno cuantitativo, cuando se trata de precisar los casos en los que puede ser acordada la terminación del proceso. Así, a diferencia del patteggiamento italiano, no existe una norma que excluya determinados delitos del beneficio de la terminación anticipada, ni tampoco, como sí sucede en la conformidad española, un límite máximo de la pena objeto de acusación, superado el cual no es posible invocarla. En suma, al proceso de terminación anticipada podrá acogerse el procesado por 61

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cualquier delito, siempre y cuando cumpla con los trámites que establece dicha regulación. Con esta fórmula abierta, la ley procesal de 2004 toma distancia del modelo previsto en las Leyes N° 26320 y 28008, que restringen la aplicación del proceso de terminación anticipada a dos clases de delitos: los delitos de tráfico ilicito de drogas, previstos en los artículos 296º, 298º, 300º, 301º y 302º del Código Penal, y los delitos aduaneros, contemplados en la Ley N° 28008. Al tratarse de un mecanismo que tiene por objeto agilizar el curso del proceso gracias a la supresión del juicio oral, la posibilidad de instar la terminación anticipada dependerá de la fase en que se encuentre el proceso penal. Así, establece el artículo 468º.1 del CPP que podrá instarse la terminación anticipada desde que el Ministerio Fiscal formaliza la continuación de la investigación preparatoria y hasta antes de formular acusación, es decir, durante la investigación preparatoria propiamente dicha. Para concluir con el ámbito de aplicación, cabe señalar que al presupuesto temporal establecido en el Código se suma la limitación prevista en el artículo 468º.1 del CPP, cual es la imposibilidad de celebrar, a instancia del fiscal o del imputado, la audiencia de terminación anticipada en más de una ocasión. Habrá que entender que esta restricción opera cuando se ha llevado a cabo una audiencia que no culmina con un acuerdo o, de existir este, es rechazado por el juez. Distinto será el caso en el que, tras la iniciativa de alguna de las partes, la tramitación de la terminación anticipada se interrumpe debido, por ejemplo, a la oposición de alguna de ellas, como establece el artículo 468º.2, a la negativa de todos los imputados de someterse al trámite del artículo 468.9, o a la imposibilidad de tramitar de un modo independiente los delitos del artículo 469º, tras lo cual no es posible celebrar la correspondiente vista. En estos casos, no existe inconveniente alguno en que cualquiera de las partes reitere su solicitud39.

Ídem 25, pg. 8.

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3.5 Sujetos legitimados. Los sujetos legitimados para instar, en un primer momento, y formalizar, en uno posterior, la terminación anticipada son el imputado y el Ministerio Fiscal. También, y como sucede en el patteggiamento, existe aquí una exclusión de la víctima y del perjudicado que responde, sustancialmente, al modelo acusatorio diseñado por el legislador peruano que, como el italiano, atribuye el monopolio de la acusación al Ministerio Fiscal. Esta opción, cuando de la tramitación anticipada del proceso se trata, resulta acertada. Piénsese que el Ministerio Fiscal, en tanto sometido a los principios de legalidad e imparcialidad, tiene atribuida la defensa del interés público y de los derechos de los ciudadanos; mientras que la posición del perjudicado es distinta, pues actúa normalmente impulsado por hipotéticos sentimientos de venganza, así como por intereses económicos, de tal suerte que su intervención en el consenso podría derivar en la puesta a disposición de los perjudicados de un arma con la que pueda ejercer presiones al imputado a fin de que satisfaga o, cuando menos, acepte la indemnización reclamada en concepto de reparación civil. Establece el CPP que la iniciativa para la celebración de la audiencia de terminación anticipada corresponde al imputado o al fiscal. En este aspecto, la regulación peruana guarda cierta identidad con la italiana, pues atribuye la iniciativa a cualquiera de las partes sin exigir, en ese momento, que concurra el acuerdo de voluntades en la promoción del proceso, tampoco deberá ninguno manifestar su oposición. No se exige, pero si se contempla que dicha iniciativa pueda ser realizada de forma expresa por el fiscal y el imputado, en el caso que la solicitud de celebración de la audiencia se presentará un acuerdo provisional sobre la pena, reparación civil y demás consecuencias accesorias.

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De un modo expreso, el texto procesal peruano contempla el fenómeno de pluralidad de partes. Así, cuando sean varios los imputados o hechos punibles, será necesario del acuerdo de todos los imputados y por todos los cargos que se incrimine a cada uno. Sin embargo, el juez podrá aprobar acuerdos parciales si la falta de acuerdo se refiere a delitos conexos y en relación con los otros imputados, salvo que ello perjudique la investigación o si la acumulación resulta indispensable (artículo 469º del CPP). El rechazo que expresa el CPP a la posibilidad de que solo algunos procesados puedan acogerse al beneficio de la terminación anticipada, proviene del contrasentido que supondrá que un mismo hecho se considere cierto y probado gracias a la terminación anticipada, e incierto por el resultado de las pruebas, si se llega a celebrar el enjuiciamiento, de modo que debe existir unanimidad de los encausados acerca de las circunstancias del hecho punible, la pena, reparación civil y consecuencias accesorias. De lo contrario, se atentaría, por un lado, contra el derecho a la presunción de inocencia de aquellos procesados que mostraron su desacuerdo, que podrían verse perjudicados por las declaraciones de los que sí lo prestaron; y de otro lado, contra la cosa juzgada, si el hecho que sirvió de base para la condena de algunos de los sujetos se considerara inexistente para los discrepantes del acuerdo original. Sentado lo anterior, el Código admite la terminación anticipada respecto de algunos de los procesados, si resulta posible el enjuiciamiento independiente de los delitos conexos y si la averiguación de los hechos no resulta entorpecida por la formación de piezas separadas. En consonancia con lo anterior, y ante el fenómeno de pluralidad de imputados, podrá ser instada la terminación por uno o algunos de los imputados siempre y cuando los delitos objeto de la investigación preparatoria, entre los que concurren algunas de las causas de conexión previstas en el artículo 31º del CPP, puedan tramitarse de un

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modo independiente. Del artículo 31º del CPP se desprenden cuatro modalidades de delitos conexos.  La conexidad subjetiva, que se presenta en tres supuestos: a) cuando se imputa a una persona la comisión de varios delitos; b) cuando varias personas aparezcan como autores o participes del mismo hecho punible; y c) cuando varias personas vinculadas por una misma voluntad criminal hayan cometido diversos hechos punibles en tiempo y lugar diferentes.  Son delitos conexos por razones objetivas: a) los cometidos como medio para perpetrar otros, o facilitar su ejecución; y b) los delitos cometidos para procurar la impunidad de otros delitos.  Como conexidad mixta, se conoce a los delitos que se imputan a una persona al incoarse contra ella causa por cualquiera de ellos, si tuvieran analogía o relación entre si, a juicio del tribunal, y no hubiesen sido hasta entonces sentenciados.  La imputación recíproca, que determina la procedencia de la acumulación de dos instrucciones seguidas contra personas que tienen la condición jurídica de denunciantes en una instrucción y de imputadas en otra, si dichas instrucciones se refieren a hechos ocurridos en un mismo lugar y al mismo tiempo. Para decidir si unos imputados pueden ser enjuiciados de un modo independiente, el juez tendrá que analizar si la supresión del nexo o elemento común que une los hechos o a los imputados no lesiona la presunción de inocencia ni supone una vulneración de la cosa juzgada o del non bis in ídem respecto del delito que no es sometido a la terminación anticipada. Ahora bien, resulta paradójico constatar que la decisión de sustanciar por separado delitos conexos, tras comprobar que no se produce una lesión de los anotados principios, entraña la vulneración de otro principio, cual es el de economía procesal, que 65

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resulta afectado cuando se tramitan por separado causas que podrían sustanciarse en un mismo proceso, con el consiguiente ahorro de tiempo y de costes. No obstante lo anterior, y aun cuando en un principio podría llegarse a tal conclusión, lo cierto es que el principio de economía procesal no sufre perjuicio alguno, debido fundamentalmente, a que la finalidad que tiende el proceso de terminación anticipada, no es otra que la de agilizar el proceso penal mediante su conclusión en la fase de investigación preparatoria, aun cuando sólo pueda beneficiar a alguno de los procesados. 3.6 Procedimiento. Para finalizar anticipadamente un proceso, la regulación del CPP establece ciertas reglas, ninguna de las cuales provoca la paralización del proceso principal, que continúa su tramitación junto con la pieza dedicada a la sustanciación de la terminación anticipada que documenta todas y cada una de las actuaciones que se realicen. Como establece el apartado primero del artículo 468º del CPP, la iniciativa corresponde, en la fase preliminar, al imputado, quien redactará una solicitud, o al Ministerio Público, a quien corresponde realizar, en dicho caso, un requerimiento. Pero también está previsto que pueda ser presentada por ambas partes una solicitud. Si se trata de una solicitud conjunta, el CPP contempla que las partes puedan también acampanar un acuerdo provisional en torno a la pena, reparación civil y demás consecuencias accesorias. Este consenso presupone, y así lo contempla de forma expresa el Código, que el fiscal y el imputado han mantenido reuniones informales preparatorias dirigidas a la suscripción de la solicitud y del acuerdo. Incoado el proceso, la iniciativa de terminación anticipada se pondrá en conocimiento de todas las partes por el plazo de cinco días, tras lo cual

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podrán formular alegaciones en torno a la procedencia y pertinencia de la conclusión del proceso mediante este trámite especial. Dado que la terminación anticipada constituye un acto de postulación realizado por el imputado o el Ministerio Público en el marco de unas diligencias preparatorias, es evidente que estará informado por el principio de publicidad relativa consistente en dar cuenta del contenido de la investigación a las partes y a sus abogados debidamente acreditados, con la posibilidad de poder disponer de copia simple de las actuaciones de las que deberán mantener reserva. Esta publicidad, sin embargo, no está regulada de un modo uniforme en el Código Procesal. Por un lado, y en relación con la publicidad de la iniciativa, se alude a que deberá comunicarse a "todas las partes" (artículo 468.3), mientras que al tratar de la celebración de la audiencia se alude a la posibilidad de intervención de "los demás sujetos procesales" (artículo 468º.4). El

moderno

texto

procesal

peruano

reconoce

como

"sujetos

procesales" a todos aquellos que junto con el Ministerio Público intervienen en el proceso. Así lo establece la Sección Cuarta del Libro Primero que, bajo el rótulo "El Ministerio Público y los demás sujetos procesales", determina la intervención y atribuciones de la Policía, del imputado y su abogado defensor, de las personas jurídicas, del tercero civil y de la víctima, sea en su condición de agraviado, actor civil o querellante particular. Vista la falta de consonancia, corresponde, en este punto, determinar a quiénes se debe comunicar la iniciativa de la terminación anticipada, prevista en el artículo 468º.3 del CPP y quiénes son los sujetos procesales que pueden concurrir a la audiencia, según el 468º.4. La comunicación de la iniciativa entraña un asunto relevante, en tanto supone conceder a la "parte" (468º.3 del CPP) la posibilidad de pronunciarse sobre la procedencia del proceso de terminación anticipada y, en su caso, formular sus pretensiones. En primer lugar, 67

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dentro del concepto de parte cabe incluir, como es evidente, a todos los coimputados a quienes, como se analizó anteriormente, podrá afectar los términos del acuerdo entre el fiscal y el imputado. Dicho esto, sabida es la discusión doctrinal en tomo al concepto de parte en el proceso penal, empero, este no será el lugar adecuado para abordar la polémica de la que, sin embargo, cabe extraer un punto en común: en el proceso penal ha de existir, como mínimo, un acusador y un acusado, sin que ello impida que en cada caso pueda haber más de un sujeto. Sentado lo anterior, cabe precisar que el CPP de 2004, como el C de PP de 1940, reconoce una única parte acusadora, cual es el Ministerio Público, a quien atribuye en exclusividad el ejercicio público de la acción penal, salvo para los delitos de ejercicio privado de la acción penal, que precisan de la promoción del ofendido (artículo 107 del CPP). En este punto, el nuevo Código mantiene una diferencia con lo establecido en el proceso penal español que, siendo igualmente acusatorio, presenta una situación singular según la cual el ejercicio de la acción penal no recae, en modo alguno, en régimen de monopolio sobre el Ministerio Fiscal. En el ordenamiento español, la acción penal puede ser ejercitada por el Ministerio Fiscal, pero también por el ofendido por el delito o por cualquier ciudadano, no ofendido por el delito, que ejercite la llamada acción popular. Ahora bien, que el Código peruano atribuya la titularidad del ejercicio de la acción penal al Ministerio Fiscal no significa que no reconozca a la figura del agraviado y perjudicado por el delito ciertos derechos en el proceso penal. El agraviado, como establece el artículo 95º del CPP, tiene derecho a ser informado de los resultados de la actuación en que haya intervenido y a ser escuchado antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión de la acción penal (artículo 95 del CPP). En mi opinión, no se le tendría que informar de solicitud de terminación anticipada al agraviado puesto que no supone ni la extinción ni la suspensión de la acción penal. Al actor civil, por su parte, 68

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se le reconocen los mismos derechos del agraviado y además las facultades previstas en los articulas 104º y 105º del CPP, tales como ofrecer medios de investigación y de prueba, participar en los mismos, intervenir en el juicio oral, interponer recursos impugnatorios, siempre en salvaguarda de su derecho, cual es el de la indemnización, pero en ningún caso le está permitido pedir sanción (artículo 105º del CPP) 40. Visto lo anterior, el actor civil tendrá que ser informado de la solicitud de terminación anticipada y podrá hacer uso de su derecho a formular alegaciones, dado que el acuerdo entre el imputado y el fiscal abordará el objeto de su pretensión en el proceso penal, que no es otra que la reparación civil. Distinto es el caso del tercero civil, que también deberá tomar conocimiento de la solicitud y podrá formular alegaciones, pero que en su caso no se limitan a la responsabilidad civil por las consecuencias del delito, sino que se extienden a la pretensión penal puesto que, como sucede con el imputado, goza de todos los derechos y garantías para la defensa de sus intereses patrimoniales. Con relación a la concurrencia a la audiencia resulta evidente que si el artículo 468º.4 alude a sujetos procesales, tendrán que ser aquellos que determina el Código en la regulación específica a la que he hecho referencia. No habrá pues inconveniente en que concurra, además del Ministerio Público, de la defensa y el imputado, necesarios para la celebración de la audiencia, los coimputados, el tercero civil, el actor civil, el agraviado o el querellante particular. No resulta razonable pensar que en esta fase puede intervenir la Policía, que aunque es sujeto procesal según el Código, ejerce sus competencias en una fase preliminar dirigida al esclarecimiento de los hechos. 3.7 Celebración de la audiencia. Promovido el incidente de terminación anticipada y tras haber concluido el plazo concedido a las partes para formular alegaciones, el 40

Roberto E. Cáceres J. y Ronald D. Iparraguirre N. “Código Procesal Penal Comentado” – Edición Actualizada – Juristas Editores – Noviembre 2006.

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juez de las diligencias preparatorias señalará el día y la hora para la celebración de la correspondiente audiencia que tiene carácter privado. Como es sabido, en la fase instructora rige la publicidad relativa y directa de las partes, apersonadas, sin que los jueces de instrucción estén autorizados a revelar hechos o noticias de las personas de las que hayan tenido conocimiento en el ejercicio de sus funciones. En el juicio oral, por el contrario, tiene vigencia la publicidad absoluta que supone la posibilidad de asistencia a las actuaciones procesales de cualquier miembro de la comunidad social. Al tratarse pues de un acto procesal de la fase instructora, establece el CPP una publicidad relativa referida única y exclusivamente a las partes intervinientes en el proceso. Esta publicidad respecto de todas las partes no supone que su concurrencia sea obligatoria. Solo tiene dicho carácter la intervención del fiscal y del imputado interesado y de su abogada; la intervención del resto de sujetos procesales es facultativa. El fiscal presentará los cargos que, como consecuencia de la investigación preparatoria, surjan contra el imputado, y este tendrá la oportunidad de aceptarlos en todo o en parte, o rechazarlos. Tras el pronunciamiento del imputado, intervendrán los demás sujetos procesales que hayan asistido y será posible que el juez disponga la suspensión de la audiencia por breve término, pero deberá retomarla el mismo día. El objetivo de esta audiencia es que las partes, fiscal e imputado, alcancen un acuerdo acerca del hecho punible, de la pena, de la reparación civil y consecuencias accesorias, incluso sobre la no imposición de una pena privativa de libertad efectiva conforme al Código Penal. Pero todo el debate y el acuerdo posterior se realizarán sobre la base de la investigación realizada en la fase preparatoria y, en ningún caso, se permite que pueda ser practicada prueba alguna en la vista. En concreto, el artículo 468º.8 del CPP, cuando se refiere a la celebración de la audiencia, precisa que el fiscal presentará los cargos que como consecuencia de la investigación preparatoria surjan contra el imputado, que tendrá que aceptar, en todo o en parte, o rechazar. Lo 70

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anterior supone una diferencia sustancial con el patteggiamento italiano, puesto que exige que los hechos delictivos objeto del acuerdo tengan un sustento probatorio. Recordemos que el patteggiamento supone una ausencia de comprobación de la culpabilidad, similar al nolo contendere americano, a través del cual el acusado manifiesta su voluntad de renunciar a debates del juicio oral sin contestar a la acusación y sin afrontar el tema de su culpabilidad o inocencia. El Código peruano se inclina, con esta exigencia, por un modelo consensual garantista que, si bien atribuye a las partes el poder para acordar sobre las circunstancias del hecho, la pena y la reparación civil, conserva en el juez la realización del juicio histórico de la premisa fáctica, conducente a confirmar la culpabilidad del sujeto. Esta necesidad de una mínima actividad probatoria de cargo, necesaria para enervar la presunción de inocencia, también ha sido introducida en el ordenamiento francés. La Ley N° 2004-204 de 9 de marzo instaura en el artículo 495º del Code de Procedure Penal, el procedimiento de comparecencia con reconocimiento previo de culpabilidad, en virtud del cual, la persona imputada por delitos castigados con pena de multa o privativa de libertad inferior o igual a cinco años puede llegar a un acuerdo con el fiscal sobre la naturaleza de la pena y el quantum de la misma que será homologado judicialmente. Según el artículo 495º.9, el tribunal que debe homologar el acuerdo entre el fiscal y el imputado tendrá que comprobar la correcta calificación jurídica y la realidad de los hechos. Dicha realidad solo podrá ser comprobada a la vista de las indagaciones. Sentado lo anterior, y con arreglo a la regulación de la terminación anticipada, el juez tiene el encargo de dirigir y moderar el debate, pero también tendrá que garantizar que el imputado entiende las consecuencias del eventual acuerdo. El Código impone al juez el deber de "explicar al procesado los alcances y consecuencias del acuerdo,

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así como las limitaciones que representa la posibilidad de controvertir su responsabilidad". A la vista de la redacción del precepto, no resulta fácil entender qué tipo de limitaciones representa para el imputado la discusión sobre su responsabilidad. Más que de "limitaciones", tal vez cabria hablar de "efectos". Si el imputado cuestiona su responsabilidad, son tres las situaciones que podrán suscitarse: primero, que la discusión derive en una modificación de la imputación por el fiscal y se llegue a un acuerdo. Segundo, que tras discutir la responsabilidad y ante la negativa del fiscal, admita la imputación tal y como la plantea el fiscal; o que, en tercer término, no sea posible un acuerdo y continúe el proceso. En estas tres alternativas, no existe una limitación y menos aún en la tercera, cual es la celebración del juicio oral, que en ningún caso restringe derechos sino que otorga al imputado la posibilidad del enjuiciamiento con la plena vigencia de los principios de contradicción, publicidad, inmediación y aportación de pruebas. En esta tercera vía, el imputado habría perdido, únicamente, la certeza de que, en una fase preliminar, podrá obtener una pena predeterminada con el fiscal. El resultado del juicio, en este sentido, resultará incierto pero no supone una "limitación". En este punto adquiere una especial relevancia el control subjetivo realizado sobre la inteligencia y la voluntariedad de la declaración de conformidad que, como se propone, debe ser realizado sobre los siguientes aspectos: primero, la comprensión de la naturaleza de los cargos objeto del acuerdo; segundo, la comprensión de las consecuencias penales de la pretensión punitiva y tercero, la comprensión de los derechos constitucionales afectados. Por último, el juez deberá comprobar que el acuerdo no encubre ningún tipo de promesa indebida, amenazas u otro medio de coacción. Lo importante es que el juez advierta al imputado que es libre de aceptar o no la 72

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propuesta y de que el acuerdo supone una aceptación de los hechos que no podrá negar posteriormente. El control judicial deberá, en nuestra opinión, garantizar un acuerdo justo para las partes. En este punto, conviene traer a colación los posibles abusos que entraña esta solución negociada del conflicto. Desde la perspectiva del Ministerio Fiscal, habrá que apreciar si la necesidad por mostrar estadísticas de la represión criminal le conduce a llegar a acuerdos con sujetos socialmente peligrosos con una reducción de la pena que, en un juicio ordinario, no habría jamás conseguido. Desde el prisma del imputado, se adoptarán cautelas para evitar que pueda declararse culpable considerándose inocente, por entender que su rechazo con el fiscal puede provocar un agravamiento de la futura acusación o el temor a no poder conseguir demostrar su inocencia en el juicio. De lo anterior se desprende que el control judicial velará por la legalidad del acuerdo que, en lo sustancial, significa comprobar su adecuación típica con los hechos objeto de la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria (artículo 336º.2 del CPP) y la correlación de la pena. Cuando de la adecuación típica se trata, el acuerdo deberá -como apunta San Martín ajustarse al tipo penal previsto el marco fáctico incorporado en la disposición de formalización,

modo

que

cualquier

variación

sobre

las

"circunstancias de los hechos", no pueda ser de tal magnitud que importe una calificación jurídica diferente. Sobre la pena, el juez comprobará que el acuerdo no excede los límites mínimos y máximos previstos para el delito. Como es sabido, nuestro Código señala diversas clases de penas y precisa unos limites para cada tipo, que serán objeto de una verificación cualitativa, cuando se trata de la elección de la clase de pena, y una cuantitativa, cuando se refiere a la pena concreta determinada.

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Este control sobre la procedencia de la pena acordada se deriva de la verificación judicial de su proporcionalidad, sea por exceso o por defecto, a la luz de los fines de reeducación y reinserción social de la penas privativas y medidas de seguridad, y que está íntimamente ligado con la posibilidad de que el órgano jurisdiccional indague acerca de la realidad de los hechos admitidos por las partes. Según San Martín, este control no traslada al juez la decisión en torno a la pena, sino que supone un filtro para apreciar si la pena acordada se encuadra dentro de los parámetros del tipo penal, en consonancia con las reglas generales de individualización, o si, por el contrario, se vulnera el principio de proporcionalidad de la pena circunstancia que podría justificar el rechazo del acuerdo, Otra solución, cierto que no prevista en el CPP, pero en sintonía con la participación activa y dinámica del juez de las diligencias preparatorias, será optar por su devolución a las partes a fin de que subsanen el error. Este juicio de proporcionalidad fue exigido en el ordenamiento italiano por la Sentencia de su Tribunal Constitucional Nº 313 de 2 de julio de 1990. Según

dicho

pronunciamiento,

control

judicial

aborda,

únicamente, la corrección de la pena impuesta, sino que también se extiende sobre su "congruencia", entendida como la correspondencia de esta con la finalidad y limites del artículo 27º tercer párrafo de la Constitución italiana, según el cual, "las penas no podrán consistir en tratos contrarios al sentido de humanidad y deberán encaminarse a la reeducación del condenado", Con este criterio interpretativo, si el juez considera que la pena prevista en el acuerdo no se ajusta a la finalidad re educadora, por defecto o por exceso, rechazará el patteggiamento. Teóricamente, considera Marcolini que tras este pronunciamiento constitucional se debería entender que en el patteggiamento el juez debe

recorrer

mismo

iter

lógico-jurídico

que

pronunciamiento ordinario, con la única diferencia que, en el asunto examinado, le vendría propuesta la decisión, En la práctica, no obstante lo anterior, resulta difícil que el juez pueda realizar dicha

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comprobación, al carecer de la capacidad de realizar un análisis previo y necesario: la comprobación de la base fáctica del acuerdo 41. En relación con este tema y en el mismo sentido, resulta interesante la Sentencia N° 2004-492 del Consejo Constitucional francés que, al analizar la constitucionalidad de la Ley N° 2004-204 de 9 de marzo que instaura el procedimiento de comparecencia con reconocimiento previo de culpabilidad, no solo considera que los jueces velarán por la legalidad del acuerdo, sino que también ejercerán un control que podríamos llamar de justicia, al reconocer que podrán rechazar la homologación si consideran que la naturaleza de los hechos, la personalidad del imputado, la situación de la víctima o los intereses de la sociedad justifican la celebración de un juicio ordinario. Por último, el CPP peruano precisa que si el imputado y fiscal no han llegado a un acuerdo sobre las circunstancias del hecho y la pena a imponer, la declaración formulada por el inculpado se tendrá como inexistente y no podrá ser utilizada en su contra (artículo 470). Otros ordenamientos, como el italiano, si bien no han asumido normas de las características de las expuestas, sí han adoptado cautelas dirigidas a evitar que los efectos del patteggiamento desborden el ámbito del proceso penal. Así, ha establecido que la sentencia de patteggiamento no extenderá sus efectos en los procesos civiles o administrativos que pudiesen entablarse. 3.8 La Terminación Anticipada del Proceso en la Audiencia de Prisión Preventiva. 3.8.1 Sobre

las

características

audiencia

para

Terminación Anticipada del Proceso. El procedimiento que se aplica en la audiencia en Huaura es eminentemente oral: el juez resuelve según el requerimiento oral que sustenta el fiscal al iniciar la audiencia. Este describe la imputación, su calificación jurídica y los elementos de convicción con los que cuenta, que tienen que ser suficientes; además 41

Ídem 40.

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oraliza el acuerdo provisional que ha suscrito con el imputado y su defensor, respecto de la pena y la reparación civil y sus consecuencias accesorias. Procedimiento netamente oral, en el que el juez no revisa los escritos que documentan el cuaderno de terminación anticipada, que se ha formado en cuerda separada del principal para esos efectos. Luego de esa oralización, el juez corre traslado de su sustento al imputado, iniciándose el ritual que establece el Código para esos efectos. El juez controla la legalidad del acuerdo, que en lo sustancial significa su adecuación típica con los hechos objeto de la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria (artículo 336º.2) y la correlación de la pena. Este procedimiento oral con todos los rituales que exige el Código, se sigue cuando se aplica la terminación anticipada en la audiencia de prisión preventiva; la diferencia estriba en que en esta audiencia el acuerdo celebrado entre las partes procesales, al que hace referencia el fiscal al sustentar su requerimiento oral para la terminación anticipada del proceso, no se realiza en un documento escrito, sino verbalmente, como ya lo hemos señalado, y es presentado al juez oralmente, una vez que instalo la audiencia o luego del receso que otorga al admitir que la audiencia se convierta en una terminación anticipada. El acuerdo que prevalece en este proceso especial es el que se arriba en la audiencia, que se concretiza muchas veces tras la intervención activa del juez, quien opina convirtiendo el sustento del acuerdo provisional en todos sus extremos o aceptándolo de plano si considera razonable la pena y la reparación civil acordada. El factor más controvertido en las audiencias es el relacionado con la razonabilidad de la pena y/o la reparación civil acordados; por lo que en estos casos, el Juez recesa la audiencia para que las partes procesales replanteen ese extremo.

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Como se puede observar en el proceso Nº 2009-1062-14 sobre robo

agravado

con

tres

imputados

con

responsabilidad

restringida el juez receso la audiencia para que el fiscal establezca la pena concreta que le correspondía a cada imputado, tomando en cuenta los factores del artículo 46 del Código Penal; advirtiendo a las partes procesales que al reinado de

audiencia

tenía

que

fundamentarse

acuerdo,

estableciéndose la pena concreta, a partir de la cual se practicaran las reducciones por confesión de una “sexta parte”; igualmente el juez planteo que tendría que demostrarse la reparación del daño ocasionado al agraviado con actos concretos. De esta forma, en esa audiencia netamente oral, los controles que realiza el juez, siempre siguiendo a Cesar San Martin, se realiza a viva voz, con la intervención y dialogo e intercambio de opiniones entre los sujetos procesales, juez, fiscal, abogados defensores, imputados y agraviados si están presentes. En esta audiencia, en Huaura, el juez dicta el texto integro de su sentencia, dando por notificados con lo resuelto a los presentes, declarándola consentida y/o ejecutoriada y devolviendo los actuados a la fiscalía. En este proceso especial el acuerdo provisional que han celebrado las partes procesales, por escrito u oralmente, no es vinculante sino referencial, porque a el se remite el fiscal para sustentar su requerimiento oral; ya que el acuerdo que se aprueba es el que se realiza en la audiencia, tras la intervención del juez en el control de su legalidad. No obstante, el acuerdo provisional que se anexa al requerimiento escrito, en el procedimiento preestablecido, sirve como referente para que las partes procesales se pronuncien sobre la procedencia del requerimiento o para que planteen sus pretensiones, en el plazo de traslado de cinco días. Pero el actor civil y el tercero civil 77

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tienen que asistir a la audiencia para que oralicen sus planteamientos, ya que nadie puede suplirlos en ese rol. Si la parte agraviada no constituida en actor civil, se ha apersonado al proceso debe notificársele con el requerimiento fiscal, como con la fecha de la audiencia de terminación anticipada, con la finalidad de que tenga conocimiento del incidente en el que es parte agraviada, debido a que ha mostrado interés al apersonarse a este42. 3.8.2 La disposición de formalización y continuación de la investigación

preparatoria

relación

con

requerimiento oral para la Terminación Anticipada del Proceso. La

disposición

formalización

continuación

investigación preparatoria es el acto procesal que dicta el fiscal cuando considera que tiene un caso para acusar. El Código establece que esto procede si de la denuncia, del informe policial o de las diligencias preliminares que realizó, aparecen indicios reveladores de la existencia de un delito, que la acción penal no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y, si fuera el caso, se han satisfecho los requisitos de procebilidad (artículo 336º.1). La relevancia de este acto procesal estriba en que en su contenido se produce la imputación y su calificación jurídica (artículo 336º.2), y esta disposición debe ser notificada al imputado y comunicada al juez de la investigación preparatoria (articulo 336º.3). Con el dictado de esa disposición, el Ministerio Publico ejercita la acción penal y tiene como una de sus finalidades trascendentales la legitimación de los sujetos procesales, de manera que es recién a partir de dicho acto procesal que estos pueden constituirse en el proceso para el 42

TALAVERA ELGUERA, Pablo – “El Nuevo Código Procesal Penal” – Editora Jurídica Grijley E.I.R.L. – Lima – Perú, 2004.

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efectivo ejercicio de sus pretensiones. Cesar San Martin destaca al respecto que el derecho a la adquisición, a la intimación (precisión de cargos, pruebas en contra y la ley penal aplicable) y su debida notificación o emplazamiento lo que permite el ejercicio de todos sus derechos. De esta forma, siguiendo a Gimeno Sendra, la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria es el acto procesal motivado y provisional, dictado por el fiscal, por el que se declara a una persona determinada como formalmente imputada; al propio tiempo que se le comunica la existencia de esa imputación a fin de que pueda ejercitar con plenitud su defensa. Así también, encierra una disposición formal de imputación. Este requisito es obligatorio para que se requiera o solicite la terminación anticipada del proceso (artículo 468.1) y para que se requiera el mandato de prisión preventiva contra el imputado (artículo 338º.4), el que se notifica al imputado para que ejerza su derecho de defensa. Por otro lado, el requerimiento oral que hace el fiscal para sustentar la aplicación de la terminación anticipada del proceso en la audiencia de prisión preventiva, produce la imputación que contiene la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria; desarrolla los fundados elementos de convicción con los que cuenta que tienen que ser suficientes (artículo 468.6), así como el acuerdo sobre la pena, la reparación civil, el periodo de prueba y las reglas de conducta. De esta forma, el sustento fáctico, jurídico y probatorio del requerimiento escrito para la determinación de la prisión preventiva contra el imputado, coincide con el de la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria; así como con el fundamento fáctico y jurídico del requerimiento que oralmente hace el fiscal para sustentar su pedido de 79

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terminación anticipada del proceso en esa audiencia. Por lo que esta correspondencia, permite que el juez realice el control sobre la legalidad del acuerdo, que corresponde que sea realizado sobre la adecuación típica y el sustento fáctico de esta disposición (artículo 336º.2) 3.8.3 Las Etapas del Proceso cuando se realiza la Audiencia de Prisión Preventiva con Terminación Anticipada. Los resultados de la sub etapa de las diligencias preliminares sirven de sustento al requerimiento fiscal de prisión preventiva, así como justifican el dictado de la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria; de esta forma, en el procedimiento normal, cuando el fiscal requiere al juez que dicte el mandato de prisión preventiva, es porque prevé que la investigación preparatoria debe continuar con el imputado sufriendo carcelería. No obstante, cuando el fiscal presenta el requerimiento fiscal de terminación anticipada del proceso en la audiencia de prisión preventiva, se frustra esta segunda sub etapa. La importancia del salto de la sub etapa de las diligencias preliminares a la sub etapa de las investigación preparatoria formalizada, estriba en que al momento en que se produce el requerimiento urgentísimo de prisión preventiva, que puede producirse a horas de dispuesta la formalización de la investigación

preparatoria,

existen

sujetos

procesales

distintos al agraviado, al fiscal, al imputado y a su abogado defensor. Porque no existe la posibilidad real para la continuación del actor civil o del tercero civil responsable, que se constituyen en esa segunda sub etapa; por lo que en la audiencia el agraviado está representado por el fiscal (artículo 11) en la pretensión civil, como desarrollamos en el acápite 6. Pero nada impide que el juez admita en esa audiencia la solicitud oral para la constitución del actor civil o del tercero civil responsable, sometiendo a debate ese petitorio; porque en ella 80

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se encuentra los principales involucrados en el proceso: fiscal, imputado, defensor que son quienes tendrían que pronunciarse respecto de esas solicitudes en el procedimiento regular, haciéndose explicita oralmente la renuncia de plazos que establece el artículo 147.1. Así también se puede escuchar al agraviado que no se ha constituido en actor, pero que desea intervenir en la indicada audiencia43. 3.8.4 Supuestos fácticos en los que se produce la Terminación Anticipada en la audiencia de Prisión Preventiva y la celeridad procesal. Según los resultados de la investigación, se produce en los supuestos fácticos de flagrancia delictiva del hecho, esto se verifica con los resultados de la investigación. Por ejemplo, en el expediente Nº 2009-0083-14 por robo agravado, los hechos se produjeron en la madrugada del día 1 de marzo de 2009, aproximadamente a las 3 de la mañana, y la audiencia de prisión preventiva con terminación anticipada se realizó de las 15:15 hasta las 15:58 del mismo día; en el proceso Nº 2009-87887 por tenencia ilegal de arma de fuego, los hechos se produjeron el día 8

de julio en horas de la mañana y la

audiencia referida se realizó desde 12:33 hasta las 13 horas del 9 de julio; en el proceso Nº 2009-1062-14, por el delito de robo agravado, los hechos se produjeron el día 18 de Agosto a las 12:30 de la tarde y la audiencia referida se realizo de las 16:32 a las 17:00 horas del día 19 de julio, y así sucesivamente en todos los procesos. En el proceso Nº 2009-00912-4, por ejemplo los hechos consistieron en que el día 14 de julio del año 2009 a las 12:40, aproximadamente, en circunstancias en que el agraviado se 43

Sánchez Velarde Pablo – “Introducción al Nuevo Proceso Penal”- Primera Edición – Junio 2005 – Lima - Perú.

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encontraba realizando cobranzas en una tienda, ingresaron tres sujetos, uno de los cuales le puso una pistola en el cuello al agraviado y los otros dos hurgaron sus bolsillos, despojándolo de la suma de 400 nuevos soles, para luego huir del lugar a bordo de una moto taxi que los estaba esperando a treinta metros,

motivo

por

cual

agraviado

denunció

inmediatamente el hecho a la comisaria. La policía salió a la búsqueda del dueño del moto taxi, al que encontraron cuando la guardaba en una casa, siendo el imputado Harry Anthony Nonato, quien narró como planificó los hechos con los sujetos conocidos como “rafa” y Richard varillas, con quienes observó al agraviado cuando realizaba los cobros, decidiendo seguirlo, colaborando con ellos al facilitar su huida con la moto taxi y que luego le dieron treinta soles. La fiscal solicitó que se le imponga una pena de cuatro años suspendida y una reparación civil de doscientos nuevos soles, porque el imputado hizo una confesión sincera desde el primer momento, actuó como cómplice secundario y no tenía antecedentes penales. La sentencia se dicto en la mañana del 16 de julio. En esta investigación, se evidencia la celeridad procesal y la gravedad de los delitos, porque de los 14 procesos, 6 han sido por el delito de robo agravado, 1 por robo agravado en grado de tentativa, 3 por hurto agravado, 2 por tenencia ilegal de armas de fuego, 1 por actos contra el pudor y uno por violación sexual. 3.8.5 El Beneficio Premial al Imputado en la Audiencias de Prisión Preventiva donde se aplica la Terminación Anticipada del Proceso y la proporcionalidad de la pena. Los resultado de la investigación sobre los 14 procesos analizados, arrojan que los jueces han impuesto pena privativa de libertad suspendida en su ejecución en 5 caso de robos agravados, y uno en grado de tentativa 3 por hurto agravado, 2 por tenencia ilegal de armas de fuego, 1 por actos contra el 82

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pudor y uno por violación sexual. Se verifica de la lectura de la sentencia por robo agravado y tentativa de robo agravado que los imputados son personas con responsabilidad restringida y carece de antecedentes penales: en la sentencia, en términos generales los imputados se benefician

con la imposición de

reparaciones civiles reducidas o fraccionadas en extremos, dejándose de lado los interés de la víctima y la reparación oportuna del daño causado. También se observa en las sentencias, en el extremo del control sobre la proporcionalidad de la pena, solamente se menciona literalmente el contenido del acuerdo de las partes procesales, donde se ha producido la reducción de la pena de una sexta parte, a partir del extremo mínimo que establece el tipo penal; y no partir de la pena concreta que le corresponde al imputado. De esta forma, estos acuerdos no individualizan la pena concreta que les corresponde al imputado, tomando en cuenta los factores que establece el artículo 46º del Código Penal para la determinación de la pena concreta por lo que la pena impuesta es el resultado de una operación matemática, las reducciones de una sexta parte y por confesión se producen partiendo automáticamente del extremo mínimo de la pena. Y para practicar la reducción por confesión toman como baremo la reducción de la tercera parte, que se autoriza para el beneficio de reducción de la pena por confesión sincera (artículo 161º), tomando ese porcentaje como mínimo y no como un referente máximo, como lo establece la norma. Por otro lado, la reducción por confesión se otorga discrecionalmente, porque en algunos supuestos se realiza y en otros no, cuando la norma establece un imperativo al establecer que esa reducción es adicional y acumulable al que reciba por sexta parte (artículo 471º). Así también, se producen reducciones adicionales, considerando

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por ejemplo factores como la responsabilidad restringida del imputado o el grado de ejecución del delito. Sobre ese tema Reyes Alvarado resalta, la norma no precisa si para reducir la pena por el concepto de confesión se deben tener en cuenta los parámetros del artículo 161, y citando a César San Martín, señala que las partes deben precisar independientemente esta circunstancia extraordinaria (se refiere a la confesión) y sobre esa base fijar la pena acordada, sobre la cual reducirá la sexta parte. Así también, Yolanda Doig sostiene que en la sentencia el juez impondrá el beneficio típico de esta institución que es la rebaja de una sexta parte de la pena, que se acumulará al que reciba por confesión y que será aplicada a la pena determinada en el acuerdo. En síntesis, estos tres autores consideran que siempre debe aplicarse la reducción por confesión. Continuando, en esas sentencias se producen literalmente los términos del acuerdo que han realizado el fiscal, el imputado y su defensor, porque en la praxis judicial de Huaura, se estableció que las partes procesales desarrollen y le presenten al juez el acuerdo completo, con las reducciones practicadas, tomando en cuenta los beneficios prémiales por confesión y la reducción de la sexta parte, proponiendo la pena, el período de prueba, la reparación civil, las consecuencias accesoria y las reglas de conductas; para que el juez apruebe o desapruebe el acuerdo. Pero este nivel de desarrollo, en casos como los descritos, falta la evolución sustantiva referida a que las partes procesales le presenten al juez un acuerdo motivado en el extremo de la pena concreta que le corresponde al imputado, según los factores del artículo 46º del Código Penal, a partir de la cual se produzcan las reducciones por confesión y de la sexta parte. Corresponde que la valoración final se realice conforme a los principios de legalidad, proporcionalidad bajo la estricta 84

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observancia del deber constitucional de fundamentación de las resoluciones judiciales. Cabe señalar que en lo relacionado a los factores del artículo 46 del Código Penal, sobre la reparación del daño, como factor atenuante para determinar la pena que se impone, la jurisprudencia establece que debe ser espontanea y producirse antes de la respectiva sentencia. Así también que el factor relacionado con la confesión sincera equivale a un

auto

denuncia, es decir que se produce cuando el sujeto activo se presenta voluntariamente a las autoridades para declarar y no huye. 3.8.6 La situación del imputado que se acoge a la Terminación Anticipada

del

Proceso

audiencia

Prisión

Preventiva. En este tipo de audiencia puede sostenerse que el imputado esta coactado para aceptar el acuerdo que le propone el fiscal, porque se encuentra en calidad de detenido sujeto a un requerimiento fiscal para que se determine el mandato de prisión preventiva en su contra; de forma que debe aceptar la imposición de una pena privativa de la libertad, porque si no lo hace existe la posibilidad de que el juez dicte mandato de prisión preventiva cuando se pronuncie sobre ese requerimiento. Al aspecto resalta la posición de Reyna Alfaro que sostiene que el imputado puede estar coactado, porque la negociación de la terminación anticipada del proceso se realiza en el contexto de la discusión judicial propia de la prisión preventiva; de este modo la

aceptación

los

cargos

por

parte

del

imputado,

seguramente se encontrará mas vinculada al influjo psicológico ejercido por el eventual ingreso a prisión, de declararse procedente el requerimiento fiscal que a la consideración de ser 85

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verdaderamente responsable del hecho punible imputado. En circunstancias como las descritas por Reyna Alfaro, juega un papel muy importante el rol del juez, pues es factible desaprobar un acuerdo cuando se verifique la concurrencia de una causa que exima de responsabilidad penal al imputado. La supuesta situación de coacción de la voluntad del imputado que señala este autor tiene que ser controlada por el juez en la audiencia, advirtiéndole que no esta obligado a aceptar el acuerdo. Así, Yolanda Doig señala que adquiere especial relevancia el control subjetivo realizado sobre la inteligencia y la voluntariedad de la declaración de conformidad, que debe ser realizado sobre los siguientes aspectos: primero, la comprensión de la naturaleza de los cargos objeto del acuerdo; segundo, la comprensión de las consecuencias penales de la pretensión punitiva

tercero,

comprensión

los

derechos

constitucionales afectados. Por último, el juez deberá comprobar que el acuerdo no encumbre ningún tipo de promesa indebida, amenaza u otro medio de coacción. En todo caso la reflexión se relaciona mas con el sentido del requerimiento de prisión preventiva, que supone que el fiscal considera que el imputado debe purgar carcelería efectiva ante una eventual sentencia condenatoria, por lo que es contradictorio que cambie ese requerimiento por uno de terminación anticipada en el que acuerda pea privativa de libertad suspendida en su ejecución. No obstante debe considerarse que una de las características prémiales del proceso especial de terminación anticipada es que se produce la reducción de la pena en una sexta parte y por confesión, por lo que podía justificarse que se imponga una sentencia de ejecución suspendida, con la imposición de reglas de conducta en un caso que ameritaría pena efectiva si no se produjesen las reducciones de la pena; así la terminación anticipada puede permitirle al imputado evitar una eventual 86

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experiencia carcelaria; lo que podría suceder en el supuesto de que

juez

ampare

prisión

preventiva

dicte

comparecencia restrictiva. En todo caso puede cuestionarse que el imputado permanezca en la condición de detenido cuando el fiscal prevea que le impondrán una pena privativa de libertad de ejecución suspendida porque para ese tipo de acuerdo lo que procede es que se pida la comparecencia restrictiva ya que para el dictado de una sentencia con pena privativa de la libertad suspendida puede usarse el trámite normal de la terminación anticipada o, simplemente que en las veinticuatro horas de detención el fiscal le requiera al juez una audiencia de terminación anticipada urgente, no una de prisión preventiva, considerando por la circunstancia del caso debe imponerse una pena privativa de libertad suspendida en su ejecución y no una efectiva

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CAPÍTULO IV 4. MARCO LEGAL. 4.1 LEGISLACION NACIONAL. 4.1.1 Antecedentes Legislativos de la Prisión Preventiva: El art. 79 del Código de Procedimientos Penales de 1940, hacia mención al mandato de detención y comparecencia, este fue modificado por la Ley 24388, en la que indicaba expresamente los delitos en que se podía aplicar el mandato de detención; pero no alcanzo una definición respecto a la existencia de suficiencia probatoria. Posteriormente este artículo fue derogado tácitamente por el art.2 del D. Leg.638 del 27 de Abril de 1991, que daba lugar a la entrada en vigencia del art.135 del Código Procesal Penal de 1991. El artículo 135 del Código Procesal de 1991 textualmente refiere, “El juez puede dictar mandato de detención si atendiendo a los primeros recaudos acompañados por el fiscal provincial sea posible determinar: 1. Que existen suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo. No constituye elemento probatorio suficiente la condición de miembro de directorio, gerente, socio, accionista, directivo o asociado cuando el delito imputado se haya cometido en el ejercicio de una actividad realizada por una persona jurídica de derecho privado. 2. Que la sanción a imponerse o la suma de ellas sea superior a un año de pena privativa de libertad o que existan elementos probatorios sobre la habitualidad del agente al delito. 3. Que existen suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la acción de la justicia o 88

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perturbar la acción probatoria. No constituye criterio suficiente para establecer la intención de eludir a la justicia, la pena prevista en la Ley para el delito que se le imputa. En todo caso, el juez penal podrá revocar de oficio el mandato de detención previamente ordenado cuando nuevos actos de investigación pongan en cuestión la suficiencia de las pruebas que dieron lugar a la medida.” Este texto desde su dación fue modificado por la Ley 27226 del 17 de diciembre de 1999 y la Ley 27753 del 09 de junio del 2002, esta modificatoria estableció el hecho de que “no constituía elemento probatorio suficiente la condición de miembro de directorio, gerente, socio, accionista, directivo o asociado cuando el delito imputado se haya cometido en el ejercicio de una actividad realizada por una persona jurídica de derecho privado”, y lo que en realidad se buscó con esta norma era determinar la responsabilidad penal personalísima, siendo que miembro de directorio, gerente, socio, accionista, directivo o asociado, serán responsables en la medida que tengan una participación criminal en el hecho delictivo, solo si existen otros elementos que vinculen al imputado con la autoría del hecho delictivo; así mismo cerró el marco de amplitud respecto al peligro procesal, exigiendo en la determinación del peligro de fuga la existencia de “suficientes elementos probatorios que lo determinen”,

eliminando

del

texto

originario

“otras

circunstancias”; finalmente la Ley 28726, publicada el 09 de mayo del 2006 que modificó el inc.2 del art.135 del Código Procesal de 1991; en el que para ordenar una detención preventiva la pena probable debe superar a un año de pena privativa de libertad y ya no cuatro años; o que existan elementos probatorios sobre la habitualidad del agente del delito. Por su parte el Código Procesal Penal del 2004 en su art.268, refiriéndose a los presupuestos materiales de la prisión 89

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preventiva manifiesta, el Juez, a solicitud del Ministerio Público, podrá dictar mandato de prisión preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos: a. Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo. b. Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad; y c. Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias

del

caso

particular,

permita

colegir

razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización). También será presupuesto material para dictar mandato de prisión preventiva, sin perjuicio de la concurrencia de los presupuestos establecidos en los literales a) y b) del numeral anterior, la existencia de razonables elementos de convicción acerca de la pertenencia del imputado a una organización delictiva o su reintegración a la misma, y sea del caso advertir que podrá utilizar los medios que ella le brinde para facilitar su fuga o la de otros imputados o para obstaculizar la averiguación de la verdad . Como vemos este artículo exige la presencia de fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o participe del mismo; así mismo vuelve a la redacción original del art.135 del Código Procesal Penal de 1991; empero introduce en los arts.269 y 270, pasos para determinar claramente en cada 90

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caso la existencia del peligro procesal de fuga o de perturbación de la actividad probatoria. 4.1.2 La Prisión Preventiva en el Código Procesal Penal. Artículo 268º Presupuestos materiales. 1. El Juez, a solicitud del Ministerio Público, podrá dictar mandato de prisión preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos: a. Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo. b. Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad; y c. Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias

del

caso

particular,

permita

colegir

razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización). 2. También será presupuesto material para dictar mandato de prisión preventiva, sin perjuicio de la concurrencia de los presupuestos establecidos en los literales a) y b) del numeral anterior, la existencia de razonables elementos de convicción acerca de la pertenencia del imputado a una organización delictiva o su reintegración a la misma, y sea del caso advertir que podrá utilizar los medios que ella le brinde para facilitar su fuga o la de otros imputados o para obstaculizar la averiguación de la verdad. 91

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Artículo 269º.- Peligro de fuga.- Para calificar el peligro de fuga, el Juez tendrá en cuenta: 1. El arraigo en el país del imputado. 2. La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento; 3. La importancia del daño resarcible y la actitud que el imputado adopta, voluntariamente, frente a él; 4. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. Artículo 270º.- Peligro de obstaculización.- Para calificar el peligro de obstaculización se tendrá en cuenta el riesgo razonable de que el imputado: 1. Destruirá,

modificará,

ocultará,

suprimirá

falsificará

elementos de prueba. 2. Influirá para que computados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente. 3. Inducirá a otros a realizar tales comportamientos. Artículo 271° Audiencia y resolución. 1. El juez de la investigación preparatoria, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al requerimiento del Ministerio Público realizará la audiencia para determinar la procedencia de la prisión preventiva. La audiencia se celebrará con la concurrencia obligatoria del fiscal, del imputado y su defensor. 92

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El defensor del imputado que no asista será reemplazado por el defensor de oficio. 2. Rige en lo pertinente, para el trámite de la audiencia lo dispuesto en el artículo 8°, pero la resolución debe ser pronunciada en la audiencia sin necesidad de postergación alguna. El juez de la investigación preparatoria incurre en responsabilidad funcional si no realiza la audiencia dentro del plazo legal. El fiscal y el abogado defensor serán sancionados disciplinariamente si por su causa se frustra la audiencia. Si el imputado se niega por cualquier motivo a estar presente en la audiencia, será representado por su abogado o el defensor del oficio, según sea el caso. En este último supuesto deberá ser notificado con la resolución que se expida dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la conclusión de la audiencia. 3. El auto de prisión preventiva será especialmente motivado, con expresión sucinta de la imputación, de los fundamentos de hecho y de derecho que lo sustente, y la invocación de las citas legales correspondientes. 4. El juez de la investigación preparatoria, si no considera fundado el requerimiento de prisión preventiva optará por la medida de comparecencia restrictiva o simple según el caso. Artículo 272º Duración. 1. La prisión preventiva no durará más de nueve meses. 2. Tratándose de procesos complejos, el plazo límite de la prisión preventiva no durará más de dieciocho meses. Artículo 273º Libertad del imputado.- Al vencimiento del plazo, sin haberse dictado sentencia de primera instancia, el juez de oficio o a solicitud de las partes decretará la inmediata libertad 93

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del imputado, sin perjuicio de dictar concurrentemente las medidas necesarias para asegurar su presencia en las diligencias judiciales, incluso las restricciones a que se refieren los numerales 2) al 4) del artículo 288º. Artículo 274º Prolongación de la prisión preventiva.- Cuando concurran circunstancias que importen una especial dificultad o prolongación de la investigación, y que el imputado pudiera sustraerse a la acción de la justicia, la prisión preventiva podrá prolongarse por un plazo no mayor fijado en el numeral 2 del artículo 272 Nuevo Código Procesal Penal. Libro Primero. Disposiciones generales. Título V. Medidas cautelares personales. Párrafo 4. Prisión preventiva. Artículo 139.- Procedencia de la prisión preventiva. Toda persona tiene derecho a la libertad personal y a la seguridad individual. La prisión preventiva sólo procederá cuando las demás medidas cautelares personales fueren insuficientes para asegurar las finalidades del procedimiento. Artículo 140.- Requisitos para ordenar la prisión preventiva. Una vez formalizada la investigación, el tribunal, a petición del ministerio público o del querellante, podrá decretar la prisión preventiva del imputado siempre que el solicitante acreditare que se cumplen los siguientes requisitos: a) Que existen antecedentes que justificaren la existencia del delito que se investigare;

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b) Que

existen

antecedentes

que

permitieren

presumir

fundadamente que el imputado ha tenido participación en el delito como autor, cómplice o encubridor, y c) Que existen antecedentes calificados que permitieren al tribunal considerar que la prisión preventiva es indispensable para el éxito de diligencias precisas y determinadas de la investigación, o que la libertad del imputado es peligrosa para la seguridad de la sociedad o del ofendido. Se entenderá que la prisión preventiva es indispensable para el éxito de la investigación cuando existiere sospecha grave y fundada de que el imputado pudiere obstaculizar la investigación mediante la destrucción, modificación, ocultación o falsificación de elementos de prueba; o cuando pudiere inducir a coimputados, testigos, peritos o terceros para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente. Para estimar si la libertad del imputado resulta o no peligrosa para la seguridad de la sociedad, el tribunal deberá considerar especialmente alguna de las siguientes circunstancias: la gravedad de la pena asignada al delito; el número de delitos que se le imputare y el carácter de los mismos; la existencia de procesos pendientes; el hecho de encontrarse sujeto a alguna medida cautelar personal, en libertad condicional o gozando de algunos de los beneficios alternativos a la ejecución de las penas privativas o restrictivas de libertad contemplados en la ley; la existencia de condenas anteriores cuyo cumplimiento se encontrare pendiente, atendiendo a la gravedad de los delitos de que trataren, y el hecho de haber actuado en grupo o pandilla. Se entenderá que la seguridad del ofendido se encuentra en peligro

por

libertad

del

imputado

cuando

existieren

antecedentes calificados que permitieren presumir que éste

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realizará atentados graves en contra de aquél, o en contra de su familia o de sus bienes. Artículo 141.- Improcedencia de la prisión preventiva. No se podrá ordenar la prisión preventiva cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias

comisión

sanción

probable.

No procederá la prisión preventiva: a. Cuando el delito imputado estuviere sancionado únicamente con penas pecuniarias o privativas de derechos, o con una pena privativa o restrictiva de la libertad de duración no superior a la de presidio o reclusión menores en su grado mínimo; b. Cuando se tratare de un delito de acción privada, y c. Cuando el tribunal considerare que, en caso de ser condenado, el imputado pudiere ser objeto de alguna de las medidas alternativas a la privación o restricción de libertad contempladas en la ley y éste acreditare tener vínculos permanentes con la comunidad, que den cuenta de su arraigo familiar o social. Sin perjuicio de lo anterior, el imputado deberá permanecer en el lugar del juicio hasta su término, presentarse a los actos del procedimiento y a la ejecución de la sentencia, inmediatamente que fuere requerido o citado en conformidad a los artículos 33 y 123. Podrá en todo caso decretarse la prisión preventiva en los eventos previstos en el inciso segundo cuando el imputado hubiere incumplido alguna de las medidas cautelares previstas en el párrafo 6° de este Título o cuando el tribunal considere que el imputado pudiere incumplir lo establecido en el inciso precedente. Se decretará también la prisión preventiva del 96

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imputado que no hubiere asistido a la audiencia del juicio oral, resolución que se dictará en la misma audiencia a petición del fiscal o del querellante. La prisión preventiva no procederá respecto del imputado que se encontrare cumpliendo efectivamente una pena privativa de libertad. Si por cualquier motivo fuere a cesar su cumplimiento efectivo y el fiscal o el querellante estimaren procedente esta medida cautelar, o alguna de las medidas previstas en el párrafo siguiente, podrán recabarla anticipadamente de conformidad a las disposiciones de este Párrafo, a fin de que, si el tribunal acogiere la solicitud, la medida se aplique al imputado en cuanto cese el cumplimiento efectivo de la pena, sin solución de continuidad. Artículo 142.- Tramitación de la solicitud de prisión preventiva. La solicitud de prisión preventiva podrá plantearse verbalmente en la audiencia de formalización de la investigación, en la audiencia de preparación del juicio oral o en la audiencia del juicio oral. También podrá solicitarse en cualquier etapa de la investigación, respecto del imputado contra quien se hubiere formalizado ésta, caso en el cual el juez fijará una audiencia para la resolución de la solicitud, citando a ella al imputado, su defensor y a los demás intervinientes. La presencia del imputado y su defensor constituyen un requisito de validez de la audiencia en que se resolviere la solicitud de prisión preventiva. Una vez expuestos los fundamentos de la solicitud por quien la hubiere formulado, el tribunal oirá en todo caso al defensor, a los demás intervinientes si estuvieren presentes y quisieren hacer uso de la palabra y al imputado.

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Artículo 143.- Resolución sobre la prisión preventiva. Al concluir la audiencia el tribunal se pronunciará sobre la prisión preventiva por medio de una resolución fundada, en la cual expresará claramente los antecedentes calificados que justificaren la decisión. Artículo 144.- Modificación y revocación de la resolución sobre la prisión preventiva. La resolución que ordenare o rechazare la prisión preventiva será modificable de oficio o a petición de cualquiera de los intervinientes, en cualquier estado del procedimiento. Cuando el imputado solicitare la revocación de la prisión preventiva el tribunal podrá rechazarla de plano; asimismo, podrá citar a todos los intervinientes a una audiencia, con el fin de abrir debate sobre la subsistencia de los requisitos que autorizan la medida. En todo caso, estará obligado a este último procedimiento cuando hubieren transcurrido dos meses desde el último debate oral en que se hubiere ordenado o mantenido la prisión preventiva. Si la prisión preventiva hubiere sido rechazada, ella podrá ser decretada con posterioridad en una audiencia, cuando existieren otros antecedentes que, a juicio del tribunal, justificaren discutir nuevamente su procedencia. Artículo 145.- Substitución de la prisión preventiva y revisión de oficio. En cualquier momento del procedimiento el tribunal, de oficio o a petición de parte, podrá substituir la prisión preventiva por alguna de las medidas que se contemplan en las disposiciones del Párrafo 6º de este Título. Transcurridos seis meses desde que se hubiere ordenado la prisión preventiva o desde el último debate oral en que ella se hubiere decidido, el

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tribunal citará de oficio a una audiencia, con el fin de considerar su cesación o prolongación. Artículo 146.- Caución para reemplazar la prisión preventiva. Cuando la prisión preventiva hubiere sido o debiere ser impuesta para garantizar la comparecencia del imputado al juicio y a la eventual ejecución de la pena, el tribunal podrá autorizar su reemplazo por una caución económica suficiente, cuyo monto fijará. La caución podrá consistir en el depósito por el imputado u otra persona de dinero o valores, la constitución de prendas o hipotecas, o la fianza de una o más personas idóneas calificadas por el tribunal. Artículo 147.- Ejecución de las cauciones económicas. En los casos de rebeldía o cuando el imputado se sustrajere a la ejecución de la pena, se procederá a ejecutar la garantía de acuerdo con las reglas generales y se entregará el monto que se obtuviere a la Corporación Administrativa del Poder Judicial. Si la caución hubiere sido constituida por un tercero, producida alguna de las circunstancias a que se refiere el inciso anterior, el tribunal

ordenará

interesado,

ponerla

apercibiéndolo

en con

conocimiento que

del

tercero

imputado

compareciere dentro de cinco días, se procederá a hacer efectiva la caución. En ambos casos, si la caución no consistiere en dinero o valores, actuará como ejecutante el Consejo de Defensa del Estado, para lo cual el tribunal procederá a poner los antecedentes en su conocimiento, oficiándole al efecto. Artículo 148.- Cancelación de la caución. La caución será cancelada y devueltos los bienes afectados, siempre que no hubieren sido ejecutados con anterioridad:

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a. Cuando el imputado fuere puesto en prisión preventiva; b. Cuando, por resolución firme, se absolviere al imputado, se sobreseyere la causa o se suspendiere condicionalmente el procedimiento. c. Cuando se comenzare a ejecutar la pena privativa de libertad o se resolviere que ella no debiere ejecutarse en forma efectiva, siempre que previamente se pagaren la multa y las costas que impusiere la sentencia. Artículo 149.- Recursos relacionados con la medida de prisión preventiva. La resolución que ordenare, mantuviere, negare lugar o revocare la prisión preventiva será apelable cuando hubiere sido dictada en una audiencia. En los demás casos no será susceptible de recurso alguno. Artículo 150.- Ejecución de la medida de prisión preventiva. El tribunal será competente para supervisar la ejecución de la prisión preventiva que ordenare en las causas de que conociere. A él corresponderá conocer de las solicitudes y presentaciones realizadas con ocasión de la ejecución de la medida. La

prisión

preventiva

ejecutará

establecimientos

especiales, diferentes de los que se utilizaren para los condenados o, al menos, en lugares absolutamente separados de los destinados para estos últimos. El imputado será tratado en todo momento como inocente. La prisión preventiva se cumplirá de manera tal que no adquiera las características de una pena, ni provoque otras limitaciones que las necesarias para evitar la fuga y para garantizar la seguridad de los demás internos y de las personas que cumplieren funciones o por cualquier motivo se encontraren en el recinto.

100

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El tribunal deberá adoptar y disponer las medidas necesarias para la protección de la integridad física del imputado, en especial aquellas destinadas a la separación de los jóvenes y no reincidentes respecto de la población penitenciaria de mayor peligrosidad. Excepcionalmente, el tribunal podrá conceder al imputado permiso de salida durante el día, por un período determinado o con carácter indefinido, siempre que se asegurare convenientemente que no se vulnerarán los objetivos de la prisión preventiva. Cualquier restricción que la autoridad penitenciaria impusiere al imputado deberá ser inmediatamente comunicada al tribunal, con sus fundamentos. Éste podrá dejarla sin efecto si la considerare ilegal o abusiva, convocando, si lo estimare necesario, a una audiencia para su examen. Artículo 151.- Prohibición de comunicaciones. El tribunal podrá, a petición del fiscal, restringir o prohibir las comunicaciones del detenido o preso hasta por un máximo de diez días, cuando considerare que ello resulta necesario para el exitoso desarrollo de la investigación. En todo caso esta facultad no podrá restringir el acceso del imputado a su abogado en los términos del artículo 94, letra f), ni al propio tribunal. Tampoco se podrá restringir su acceso a una apropiada atención médica. El tribunal deberá instruir a la autoridad encargada del recinto en que el imputado se encontrare acerca del modo de llevar a efecto la medida, el que en ningún caso podrá consistir en el encierro en celdas de castigo. Artículo 152.- Límites temporales de la prisión preventiva. El tribunal, de oficio o a petición de cualquiera de los intervinientes, decretará la terminación de la prisión preventiva cuando no subsistieren los motivos que la hubieren justificado. 101

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En todo caso, cuando la duración de la prisión preventiva hubiere alcanzado la mitad de la pena privativa de libertad que se pudiere esperar en el evento de dictarse sentencia condenatoria, o de la que se hubiere impuesto existiendo recursos pendientes, el tribunal citará de oficio a una audiencia, con el fin de considerar su cesación o prolongación. Artículo 153.- Término de la prisión preventiva por absolución o sobreseimiento. El tribunal deberá poner término a la prisión preventiva cuando dictare sentencia absolutoria y cuando decretare sobreseimiento definitivo o temporal, aunque dichas resoluciones no se encontraren ejecutoriadas. En los casos indicados en el inciso precedente, se podrá imponer alguna de las medidas señaladas en el párrafo 6º de este Título, cuando se consideraren necesarias para asegurar la presencia del imputado. 4.1.3 La Prisión Preventiva Judicial. Articulo 268.-Presupuestos Materiales. El juez a solicitud del Ministerio Público, dictara mandato de prisión preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos sea posible

determinar

concurrencia

los

siguientes

presupuestos: Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o participe del mismo. a)Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad; y

102

Prisión Preventiva como mecanismo de inducción al Proceso de Terminación Anticipada en el Distrito Judicial de Huaura

b)Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias

del

caso

particular

permita

colegir

razonablemente que tratara de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga), u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización). También será presupuesto material para dictar mandato de prisión preventiva, sin perjuicio de la concurrencia de los presupuestos establecidos en las literales a) y b) del numeral anterior, la existencia de razonables elementos de convicción acerca de la pertenencia del imputado a una organización delictiva o su reintegración a la misma, y sea del caso advertir que podrá utilizar los medios que ella le brinde para facilitar su fuga o la de otros imputados o para obstaculizar la averiguación de la verdad. La prisión preventiva es una medida cautelar, la misma que se tiene que dictar en el curso de un proceso penal, razón por la que constituye una de las resoluciones más importantes que tiene que dictar el juez, como es el privar de libertad al imputado derecho fundamental, que tiene protección, no solamente en la Constitución Política, sino en los tratados internacionales y las normas procesales correspondientes, protección que no es absoluta, porque se dicta contra quien se le imputa que ha cometido un delito siempre y cuando no exista una medida menos gravosa; pero esta tiene la condición de excepcional, porque la libertad es la regla, además de estar protegido por los principios de necesidad, proporcionalidad, legalidad, judicialidad, razonabilidad, provisionalidad y bajo los criterios o presupuestos señalados en forma expresa en la norma procesal que motiva este análisis. La prisión preventiva judicial es una medida que restringe la libertad locomotora sin que exista una sentencia condenatoria. 103

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Para tal efecto , se debe tener en cuenta que a todo imputado le asiste la garantía constitucional de la presunción de inocencia, tal como los hemos expuesto anteriormente, por lo que es necesario que la resolución que se dicte tiene que estar suficientemente motivada, y a nuestro criterio el órgano jurisdiccional debe tener en consideración dos características: 1)Suficiente.-Se debe precisar, las condiciones de hecho o del derecho que tiene

el órgano jurisdiccional para dictarla o

mantenerla. 2)Razonada.-El Juez debe observar la ponderación correspondiente verificando la concurrencia de todos los aspectos o presupuestos que justifican que se adopten dicha medida coercitiva, porque de otra manera no podría evaluarse si es arbitraria por injustificada, debiendo exponer o hacer referencia las características y gravedad del delito imputado y la pena a imponerse, las circunstancias del caso y las personales de esté, así como los indicios razonables de que eludirá la justicia y obstaculizara la averiguación de la verdad. 4.1.4 La Normativa Internacional

y Constitucional admiten

Prisión Preventiva. La misma Constitución Peruana admite casos excepcionales de restricción de la libertad ambulatoria, siempre y cuando estén previstos en una normatividad (por ejemplo, en el Código Procesal Penal), en los cuales se puede restringir la libertad personal. De todo esto aflora

el concepto de las medidas

coercitivas personales, concretamente la prisión preventiva; es decir, que la constitucionalidad de la prisión preventiva se puede observar expresamente o mejor dicho, por deducción de la misma Constitución Política del Perú (artículo 24º, letra “b”) cuando

señala

que:”No

permite

forma

alguna

restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley“. Este mismo razonamiento escrito de autoridad

competente,

expedido

acuerdo

con

las 104

Prisión Preventiva como mecanismo de inducción al Proceso de Terminación Anticipada en el Distrito Judicial de Huaura

formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. Por su parte la Constitución de Nicaragua (artículo 33º) prescribe que “Nadie puede ser sometido a detención o prisión arbitraria ni ser privado de su libertad salvo por causas fijadas por la ley con arreglo a un procedimiento legal”. Asimismo, la Constitución del Paraguay (articulo19º) establece que “La prisión preventiva solo será dictada cuando fuese indispensable en las diligencias del juicio. En ningún caso la misma se prolongará por un tiempo mayor al de la pena mínima establecida para igual delito, de acuerdo con la calificación del hecho efectuada en el auto respetuoso”. Este mismo razonamiento deductivo se puede percibir en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 7º, 2) cuando dice que “Nadie puede ser privada de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas”. También tenemos que remitirnos al pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 9º, inciso 1) cuando establece que”Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en esta”. 4.1.5 El Estado Constitucional de Derecho y las

Medidas

Coercitivas Personales. La Prisión Preventiva dentro del marco de los Derechos Humanos como producto del Estado Constitucional de Derecho. En este orden de ideas, la prisión preventiva tradicionalmente se ha desarrollado dentro de lo que se conoce como Estado de Derecho o mejor dicho Estado legislativo de Derecho, carente de constitución o dotado de constituciones totalmente flexible. La 105

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garantía de los derechos fundamentales incluido la libertad, quedaba confiada exclusivamente a la policía legislativa, que podía reducirla o suprimirla legítimamente. El Estado liberal es aquel cuyas leyes penales prefijan con todo rigor el ámbito posible de la pena, y el primer limite, es el que proviene de la consideración de la persona humana. Si recordamos que el número de incriminaciones es limitado y el número de acciones posibles es indefinido, el balance no puede ser más claro: la regla es la libertad y corresponde al individuo; la excepción es la pena, y corresponde al Estado44. El principio de legalidad, uno de los pilares básicos de interdicción al abuso del poder punitivo estatal, esta, en su misión

orientadora

los

comportamientos

sociales,

severamente distorsionada por la magnitud del ámbito de lo punible. El artículo 18 de la Constitución Nacional argentina es conocido como el de las garantías individuales, porque en él se establecen instrumentos que otorgan protección a los derechos individuales. El merito del articulo 18 radica en su fecundidad como norma clave para regular la función pública represiva, para sentar las bases de todos los procesos y establecer principios rectores a los que deben ajustarse al Código Penal, las constituciones provinciales y Códigos Procesales Penales. 4.2 LEGISLACIÓN COMPARADA. 4.2.1 Legislación de Argentina. A. ¿Le asiste un Derecho Constitucional al Estado a encarcelar preventivamente durante el Proceso Penal? . La Constitución Nacional argentina admite que se prive al individuo de la libertad por ella reconocida y garantizada, como respuesta punitiva a la condición de un delito. Pero tal supuesto será posible solo con una condición: que la decisión 44

SOLER, Sebastián; Bases ideológicas de la reforma penal, Buenos Aires, 1996, Pag.32

106

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en tal sentido sea precedida de un juicio:”Nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso “(Constitución Nacional, articulo 18).Es decir, que la pena se concibe después del procedimiento penal, durante la tramitación del mismo funcionara la garantía del artículo 14 Constitucional Nacional, o sea la de ”entrar , permanecer, transitar y salir del territorio…”;esta sería la regla general. La realización del proceso penal constituye ya de por sí una restricción de la libertad personal del imputado (debe tolerar el proceso), que puede llegar a su máximo expresión con la prisión preventiva. B. La postura radical que indica la inconstitucionalidad de la Prisión Preventiva. En primer lugar, están quienes consideran que efectivamente el programa procesal penal impuesto por la Constitución Nacional Argentina es la “libertad durante el proceso”. Entonces resulta dudosa la existencia de un derecho constitucional del Estado a encarcelar preventivamente, que alguna doctrina y jurisprudencia encuentra en el articulo18 de la Constitución Nacional cuando establece la necesidad de orden escrita de autoridad competente

para justificar el

arresto. Por tanto, concluyen que la prisión preventiva es inconstitucional, por estar fuera de todo fundamento jurídico constitucional. Se trataría de una imposición anticipada de la pena privativa de libertad del Derecho sustantivo. En este punto Larrandart se muestra dubitativo al sostener que “….la garantía del art.18 habría sido estructurada no solo a favor del procesado, sino también de la sociedad, la que gozaría de un “derecho constitucional a arrestar”, derecho protegido por los representantes del Ministerio Fiscal. Esto resulta discutible, pues las garantías constitucionales tiene por destinatario a los particulares contra los abusos del poder 107

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público.”De esta norma (art. 18), dice Carrio: solo es ilícito inferir derechos constitucionales de los habitantes y, paralelamente, obligaciones para el poder público”. Par esta posición la prisión preventiva no tiene raigambre constitucional, ya que lo que permite el artículo 18 de la Constitución Nacional es solo el “arresto” transitorio del imputado a fin de ser conducido ante el de la Constitución Nacional es solo el “arresto” transitorio del imputado a fin de ser conducido ante el juez, en vez de una supuesta facultad estatal que no puede salir de la sección de la Constitución Nacional que enumera solamente garantías del hombre. Así, el constituyente según Cappuccio45 solo previo el arresto como medio para trasladar al sospechoso ante el juez; esto es coherente con el sistema acusatorio adoptado por el constituyente en 1853, que no aceptada la existencia de una instrucción con características inquisitivas, sino directamente la realización de un juicio por jurados, con posterioridad a una breve investigación en manos del Ministerio Público. 4.2.2 Legislación de Colombia. En cuanto la puesta en práctica de esta normativa, las audiencias que tenía lugar durante la vigencia del texto original del Código en efecto contenía una intensa discusión, sobre, los fines cautelares de las medidas. En un primer aspecto lo que llamaba la atención era que la fiscalía, desde el inicio acudió con mucha frecuencia a indicar que el fin que se buscaba con imposición con la medida era proteger a la comunidad. La manera un poco hetera y abierta con que quedó redactada la norma en su encabezado facilitaba esta estrategia. Por ejemplo, 45

CAPPUCIO, Emilio A.;”Computo de la prisión preventiva .Aspectos inciertos de la aplicación de art. 24 del Código Penal“, en: Nueva Doctrina Penal, Buenos Aires, 1997/A, Pag.255. POLI, Carlos F. La excarcelación en la provincia de Buenos Aires y el control de constitucionalidad, Buenos Aires, 1995, Pág. 73 y 74.

108

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uno de los criterios que el Código señalaba debía ser demostrado para indicar el posible peligro para la comunidad, se refería a la pertenencia del imputado a una organización criminal.

fiscalía

con

frecuencia

indicaba

que

“por

experiencia”, se sabía que cierto delito solamente se comete en una

organización

criminal.

Típicamente,

eran

discursos

recurridos en los casos de lavado de activos. Sin embargo, desde el inicio los jueces de garantía no se dejaron llevar por estas conclusiones “fruto de la experiencia” sino que solicitaba a los fiscales que refería a los elementos probatorios que fundaran esta conclusión y ante su ausencia negaba la imposición de la medida. La Fiscalía General empezó a anunciar la necesidad de reformar el Código de Procedimientos Penal. Él día 28 de junio de 2007 fue sancionada la Ley 1.142, por medio de la cual se reforman el Código Penal, los dos Códigos de Procedimiento Penal vigentes (Leyes 906 de 2004 y 600 de 2000), en orden a adoptar medidas para la prevención y represión de la actividad delictiva especial impacto para la convivencia y seguridad ciudadana. La reforma que se hizo mediante la Ley 1.142 de 2007, buscó en efecto similar al ya señalado, respecto de la protección a la comunidad. Sé reformó el encabezado del artículo 312, de modo que se le ordena al juez valorar, en especial, la gravedad y modalidad de la conducta

punible, para concluir si existe el

peligro de que el imputado no comparezca. Artículo 312 reformado: Para decidir acerca de la eventual no comparecencia del imputado, se tendrá, en especial, la gravedad y modalidad de la conducta y la pena imponible, además de los siguientes factores: 1. La falta de arraigo en la comunidad, determinado por el domicilio, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las

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facilidades que tenga para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. 2. La gravedad del daño causado y la actitud que el imputado asuma frente a este. 3. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro anterior que se pueda inferir razonablemente su falta de voluntad para sujetarse a la investigación, a la persecución penal y al cumplimiento de la pena. 4.2.3 Legislación de Chile. Por la redacción de la ley se deduce que la prisión provisional no es una pena cuando establece en el artículo 150 de Código Procesal Penal lo siguiente: “la prisión preventiva se ejecutara en establecimiento especiales diferentes de los que se ocuparen para los condenados y se cumplirá de tal manera que no adquiera las características de una pena”. Como ya señalábamos uno de los objetivos centrales perseguido por la reforma en materia de garantías individuales ha sido racionalizar el uso de las medidas cautelares personales. La racionalización se pretende lograr a través de reservar el uso de esta medidas para los casos en los cuales ellas resulta estrictamente indispensables para cumplir con necesidades concretas de cautela del procedimiento. Este objetivo se da especialmente respecto del uso de la prisión preventiva, que constituye la medida cautelar personal más intensa o que importa un nivel mayor de restricción a

los derechos

individuales. Al intentar racionalizar el uso de testa medidas se pretende cumplir con el principio de excepcionalidad que debe inspirar a un sistema cautelar en un proceso penal respetuoso de los derechos individuales particularmente, de la presunción de inocencia. Tal como ah sido explicado este objetivo surge 110

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como reacción frente a un diagnostico muy crítico del uso extensivo que sistema inquisitivo realiza de la prisión preventiva, la que constituyó la medida cautelar central de dicho sistema, según ya se tuvo oportunidad de revisar de hecho el mensaje ejecutivo envía al congreso el proyecto del nuevo Código Procesal Penal plantea de manera explícita como unos de sus objetivos el superar la situación de deficitaria generada por el uso extensivo de la privación de la libertad en el contexto del sistema inquisitivo previo. En el sistema del Código Procesal Penal, en cambio, las medidas cautelares dejan de ser el efecto automático del auto de procesamiento, que desaparece, pasando a constituir medidas excepcionales

respecto

de un imputado protegido por la

presunción de inocencia, cuya necesidad requiere ser invocada y acreditada en cada caso por el fiscal. Estás solicitudes deben ser siempre posteriores a la formalización de la investigación, esto es, debe haberse explicitado formalmente ante el juez por parte del fiscal el contenido de la imputación. En consecuencia, las medidas cautelares se discuten a propósito de una imputación precisa, en el contexto de una audiencia en la que el fiscal deberá aportar los antecedentes que permitan justificar los supuestos que autorizan las medidas que solicita. Si se produce esa imputación, pero el fiscal no solicita o no puede justificar los supuestos de procedencia de la prisión preventiva, la persona objeto de investigación en principio quedara en un régimen de libertad sin restricción de derechos algunos. Peligro de fuga. El Código de Procedimientos Penales vigente y el nuevo Código Procesal Penal, contemplan, en los artículos 291 inc. 2) y en el 240, el peligro de fuga como presupuesto de la prisión preventiva, con la notable particularidad de que, en el nuevo 111

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instrumento, se detallan una serie de parámetros que deben tomarse en cuenta para decidir la existencia del peligro de fuga, concretamente se señala: Artículo 240.- Peligro de fuga. “Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: a)

Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. La falsedad, la falta de información o de actualización

del

domicilio

del

imputado

constituirá

presunción de fuga. b) La pena que podría llegarse a imponer en el caso. c) La magnitud del daño causado. d) El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.” El carácter enumerativo de esas circunstancias queda reflejado en la fórmula “se tendrán en cuenta especialmente, las siguientes circunstancias”, sin embargo, ello no debe significar que se pueda hacer un uso abusivo de la medida, inventando circunstancias que no la ameriten. Entre las más utilizadas por nuestros jueces están: el monto elevado de la pena, la gravedad del hecho cometido, los cambios frecuentes de domicilio, el formar parte de una banda organizada y otros, pero, según pronunciamientos de la Sala Constitucional, al acoger recursos de hábeas corpus, no siempre las circunstancias mencionadas 112

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se acompañan de un razonamiento coherente, pues lo cierto es que no basta su sola mención. Ha señalado la Sala Constitucional en el voto Nº 1419-96: “Cuando se exige fundamentar debidamente la resolución que restringe la libertad de un imputado, tanto por imperativo constitucional, como por mandato específico del numeral 20 de la Ley de Jurisdicción Constitucional, lo que se exige en la resolución es la existencia y exposición del respaldo fáctico concreto existente en la causa, y respecto de cada imputado, así como el respaldo normativo que sustenta y justifica la adopción de la medida, pues sólo de esa forma se logran individualizar las razones que motivaron la decisión, y sólo así surge la posibilidad de controlar en alzada esa disposición. Es decir, el juez ha de expresar las razones que existen en la causa que tramita, y respecto del imputado concreto, para decidir restringir su libertad como medida cautelar indispensable para asegurar la sujeción del acusado al proceso, la averiguación de la verdad y la eventual aplicación de la ley penal. Repetir en abstracto y como frases vacías, los supuestos que legalmente autorizan la privación de libertad, no es fundamentar. Fundamentar, motivar, significa documentar la decisión en el caso concreto, exponer y razonar por qué se estima en ese momento procesal, que los objetivos antes señalados están en peligro, y cuáles son los elementos de juicio que permiten sustentar la existencia de ese peligro y en consecuencia, justificar la medida adoptada. El juez no puede contentarse con decir que sospecha de la fuga del acusado, o sospecha que contaminará la prueba, sino que debe exponer en concreto en qué se basan esas sospechas, y para hacerlo debe referirse indefectible a las pruebas existentes en la causa y a cualquier otra evidencia derivada del comportamiento procesal del acusado que respalde ese juicio emitido, sin que con ello se lesione el principio de inocencia, dado que como medida cautelar, la detención provisional debe encontrar pleno respaldo y justificación en el proceso. No son apreciaciones subjetivas del 113

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juez las que permiten limitar la libertad, son razones objetivas, amparadas legalmente y debidamente respaldadas en la causa y ello debe traducirlo y exponerlo el juez al resolver sobre la libertad.

Así,

evidencian

perfectamente

legítimos

los

argumentos del juez recurrido al denegar la excarcelación a los amparados, mismos que encuentran respaldo probatorio en la causa, pese a que éste no fue expuesto en forma diáfana por el juez de instrucción, deficiencia que en todo caso fue subsanada por el Superior, órgano que sí analiza en específico las razones que justifican en concreto, el mantener privados de libertad a cada uno de los amparados, para evitar que continúen con su actividad delictiva, que evadan la acción de la justicia, así como evitar que su libertad ponga en peligro la averiguación de la verdad, junto con la necesidad procesal de allegar prueba importante a la causa, frente a la gravedad de los hechos y a la cantidad de droga decomisada a los imputados, porque ellos son presupuestos concretos que se dan en el caso en estudio, y que le señalan al juzgador la necesidad de mantener privados de libertad a los acusados para garantizar los objetivos del proceso que ya se han señalado.” También en otra resolución señaló “La gravedad del hecho cometido y el tanto de la pena, pueden ser tomados en consideración para establecer con base en ellos y utilizando criterios objetivos que el encausado podrá atentar contra los intereses del proceso (asegurar el descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley, según los términos del artículo 265 del Código de Procedimientos Penales), pero por sí solos, resultan insuficientes para negar la excarcelación de un encausado, dado que el propio legislador posibilitó la excarcelación de personas que se encontraran en esa situación (artículo 297 y 298 del ordenamiento represivo antes citado… Si el fundamento de la denegatoria acordada por el Tribunal recurrido lo es el tanto de pena posible de imponer, la cantidad de droga decomisada y el 114

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contenido de la prueba aportada a la instructiva, sin que hayan ligado esas circunstancias con una posible afectación a los intereses del proceso, el recurso debe ser declarado con lugar”. Se ha señalado por la doctrina que, en algunos supuestos el peligro de fuga ha sido interpretado con mucha amplitud, extendiéndose hasta abarcar el peligro de que el imputado se sustraiga a la ejecución de la pena. Si bien entre los supuestos que el Nuevo Código Procesal menciona como suficientes para la presunción de fuga, se encuentra el de la falsedad o falta de información sobre el domicilio, creemos, que debe insistirse en la necesidad de que esta disposición sea siempre interpretada en la realidad del caso concreto, pues por sí sola podría ser peligrosa y aún más, discriminatoria, sobre todo en el caso de los extranjeros. Es cierto que la Sala Constitucional se ha pronunciado al respecto, insistiendo en que este factor se vincule con otros elementos para poder afirmar el peligro de fuga, pero en todo caso, consideramos que es uno de los supuestos que debe ser tratado con más cuidado por los funcionarios encargados de tomar tal determinación. 4.3 REFERENCIA JURISPRUDENCIAL. 4.3.1 Pleno Jurisdiccional de 1997, Arequipa, sobre las medidas Cautelares Personales. Tal como lo hemos manifestado anteriormente, el órgano jurisdiccional ha estado y está preocupado por la aplicación del mandato de detención o prisión preventiva que decretan los jueces, motivo por el cual se han reunido en más de una oportunidad a fin de debatir este tema que requieren aclaraciones

dogmáticas

para

llegar

conclusiones

concordadas, formulándose estas interrogantes:

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a) Interrogantes: 1. Si durante la instrucción decae la base de la imputación (el principio de prueba), ¿pude sustituirse la detención por un orden de comparecencia? 2. ¿Puede considerarse que desaparecidas las causas por las que se dicto la medida de cautela

personal, ella

debe ser levantada? 3. ¿Puede concederse libertad provisional de oficio o solo a pedido del imputado? 4. ¿Cómo se debe tramitar el pedido de libertad provisional que se plantea una vez terminada la instrucción? ¿Cómo debe tramitarse el pedido que se plantea durante la fase intermedia, después de la acusación?46 Luego

intensos

debates

los

que

intervinieron

magistrados de todos los distritos judiciales del país, concluyeron que la libertad es un derecho fundamental de la persona, cuyo ejercicio debe estar dotado de todas las garantías y que la detención o prisión preventiva restringe este derecho, por lo que es necesario analizar las disposiciones

legales

dictadas

sobre

este

particular,

exponiendo sus puntos de vista los concurrentes a dicho pleno jurisdiccional, para llegar a lo siguiente acuerdos. b) Respuestas. 1. El mandato de detención es procedente solo cuando se presentan en el caso sometido a consideración del Juez penal los tres requisitos exigidos por el artículo 135 del Código Procesal Penal. La ausencia de uno de ellos impide dictar dicha medida cautelar. 2. El mandato de detención puede sustituirse por el de comparecencia si durante el curso del procedimiento se

Pleno Jurisdiccional Penal 1997, tema 3 (en Dialogo con la Jurisprudencia, Nª 40, enero, Lima, 2002, p. 245).

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enerva alguno de los requisitos previstos en el artículo 135 del Código Procesal Penal. 3. En caso de que el superior en grado anule una Sentencia absolutoria en virtud de la cual se excarcelo al imputado detenido, el Juez Penal o Sala Penal Superior podrá dictar mandato de detención siempre que no haya transcurrido el plazo de detención fijado en el artículo 137 del Código Procesal Penal y se den los requisitos estipulados en el artículo 135 del Código Procesal Penal. c) Revocatoria o variación de la detención “Segundo. La prisión preventiva es medida cautelar transitoria de aseguramiento del proceso penal (la doctrina discurre su legitimidad y propone medidas alternativas).No cabe resocialización de quien no está condenado. Quinto. Si los motivos que dieron lugar a emitir la medida cautelar se modifican o desaparecen

no es justo, no es

lógico, ni es razonable que subsista la medida cautelar que se dicto cuando eran otras las condiciones que la cautivaron. En estos casos la medida cautelar impuesta debe modificarse; se trata de la privación de la libertad ambulatoria que la Constitución prevé solo con fines procesales y en caso de peligro de fuga o de entorpecimiento. Sexto. La desconfianza en el juez en la administración de la medida cautelar, no es justificación suficiente para reducir su naturaleza contra reo y contra justicia; son otras las medidas que se debe adoptar y en otro terreno: capacitación, control y revisión. Séptimo. La parálisis judicial por el temor del juez a ser cuestionado su proceder

por modificar su mandato, es

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características de la cultura judicial tradicional ya superada, respetando la ley. El juez puede variar esta y toda medida cautelar que dice. Es lamentable que el contenido de las circulares y las conclusiones a las cuales llegaron los acuerdos plenarios no sea tomado en cuenta por muchos jueces penales, tanto para decretar mandato de detención, como para disponer su revocatoria, pese a que nuevos actos de investigación permiten demostrar que los motivos que dieron lugar a la privación de libertad variaron y procede la comparecencia. Fanny Quispe Farfán, en un artículo publicado en una revista de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, al tratar en su tesis sobre la garantía constitucional de la presunción de inocencia,

hace

comunicación

referencia

como

los

medios

interfieren en la administración de justicia,

señalando: “Existen elementos que privilegian la fuerza coercitiva y que desgastan la presunción de inocencia. Dichos factores actúan tanto en el ámbito procesal como extra procesal y producen que la presunción de inocencia como pilar de un sistema de justicia penal pierda este rango deslegitimando la persecución penal pública” 4.3.2.1

IV Pleno Jurisdiccional Penal Nacional Chiclayo-2000 ACUERDOS PLENARIOS Tema N° 5 Conversión del Mandato de Detención Acuerdos: Primero. La revocación del mandato de detención del último párrafo del artículo 135 del Código Procesal Penal, modificado

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por la Ley Nª 27226, es de naturaleza jurídica distinta a la libertad provisional del artículo 182 del Código Procesal Penal. Segundo. La revocación del mandato de detención que establece el último párrafo del artículo 135 del Código Procesal Penal,

procede

aun

los

casos

prohibiciones

excarcelatorias previstas en leyes especiales. Tercero. Los supuestos en que se puede acordar la revocación del mandato de detención en aplicación del último párrafo del artículo 135, son los siguientes: a)cuando los nuevos actos de investigación pongan en cuestión la suficiencia de las pruebas que vinculen al procesado con la comisión de un delito doloso, b)cuando los nuevos actos de investigación determinen la variación de la pena probable por debajo de los 4 años de pena privativa de libertad; y c)cuando nuevos actos de investigación pongan en cuestión la suficiencia de pruebas sobre el peligro procesal. Es procedente acordar la revocación del mandato de detención, en el caso de los procesados ausentes o libres”.47

Pleno Jurisdiccional Penal de 2000 (en Dialogo con la Jurisprudencia, Nª 44, mayo, Lima, 2002, p.273). Centro de Investigaciones Judiciales del Poder Judicial.

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CAPITULO V PRESENTACION, ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS. Para la verificación de nuestra Hipótesis planteada, hemos aplicado un cuestionario de preguntas a nuestra muestra de estudio, recaído en 04 Fiscales Penales y a los tres 03 Jueces de Investigación Preparatoria de la Ciudad de Huacho-Distrito Judicial de Huaura, y la información obtenida ha sido debidamente analizada y discutida, cuyos resultados se ve reflejado en cuadros estadísticos. De igual forma, de una población de 48 expedientes de audiencia de Prisión Preventiva que comprende la temporalidad del estudio, se han tomado como muestra para su análisis e interpretación un número significativo de 14 casos, que nos reflejaron el estado actual de come se viene operando con el pedido de esta medida de coerción personal. 5.1 Hipótesis General. La solicitud Fiscal de Prisión Preventiva resultaría un mecanismo de inducción psicológica al imputado, para que en plena audiencia decida acogerse al Proceso de Terminación Anticipada, en el Distrito Judicial de Huaura. 5.2 Hipótesis Específicas. Variar una audiencia Prisión Preventiva

por un Proceso

Terminación Anticipada con penas suspendidas, desnaturaliza la esencia y finalidad de esta media de coerción personal. En audiencia de Prisión Preventiva, el juez debe valorar racionalmente los hechos buscando controles eficaces que aseguren sus objetivos

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Prisión Preventiva como mecanismo de inducción al Proceso de Terminación Anticipada en el Distrito Judicial de Huaura

antes de variarlo por el Proceso de Terminación Anticipada con pena suspendida. 5.2.1 Identificación de Variables. I. Variables Independientes. I.1. Variable Independiente A. La Prisión Preventiva en el sistema Procesal Penal. II.2. Variable Independiente B. El Proceso de Terminación Anticipada en la Reforma Procesal Penal. II. Variables Dependientes. II.1.

Variable Dependiente A. El mecanismo de Prisión Preventiva como inducción al imputado, para la Terminación Anticipada del Proceso.

II 2.

Variable Dependiente B. Justicia

penal

negociada

con

penas

suspendidas. II.3.

Variable Dependiente C. Impunidad y acrecentamiento de inseguridad ciudadana en la Población.

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CUESTIONARIO DE PREGUNTAS. 1. ¿ESTÁ REGULADO EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL, VARIAR LA AUDIENCIA DE PRISIÓN PREVENTIVA POR UNA DE TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO? Está regulado en la ley la variación de una audiencia de prisión preventiva por una de terminación anticipada del proceso NO SI TOTAL

Nº 07 00 07

PORCENTAJE 100% 100%

En el presente cuadro el total de los magistrados entrevistados coincidieron en manifestar, que el actual Código Procesal Penal, no regula la variación de audiencia, y lo que no esta prohibido por ley, esta permitido hacerlo, resultando este un mecanismo eficaz para solicitar la variación de la medida coercitiva personal, por una audiencia de Terminación Anticipada, que pondrá fin al proceso. Así mismo, al concluir un proceso en un plazo de tiempo mínimo, se estaría logrando descongestionar la carga procesal, persiguiéndose fines tales como celeridad y economía procesal, pero esto es discutible, porque el imputado fácilmente esta logrando su libertad constituyendo un peligro para la población huachana.

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2. ¿SI SE FUNDAMENTO DEBIDAMENTE LA SOLICITUD DE PRISIÓN PREVENTIVA, PARA ASEGURAR EL ENCARCELAMIENTO DEL IMPUTADO MIENTRAS DURE EL JUICIO ORAL, ES MORALMENTE PERMITIDO QUE EL OPERADOR SOLICITE VARIARLA POR UNA DE JUSTICIA PENAL NEGOCIADA DE TERMINACIÓN ANTICIPADA CON PENA SUSPENDIDA? Es permitido moralmente variar una solicitud debidamente fundamentada por una audiencia de terminación anticipada con pena suspendida NO SI TOTAL

Nº 00 07 07

PORCENTAJE

100% 100%

La totalidad de los encuestados, coincidieron en expresar que no es atentatorio moralmente variar una solicitud de audiencia debidamente motivada de prisión preventiva por una de justicia penal negociada con pena suspendida. Esta respuesta tiende a ser discutida por el investigador, por las razones siguientes: 1. Se deja traslucir el interés particular sobre todo del titular de la carga de la prueba, quien busca por cualquier medio que desprenderse de un expediente para su archivo definitivo, a cualquier precio (impunidad) favoreciendo en primer orden al imputado pasando a segundo plano el estado de reproche del agraviado y la sociedad. 2. El juez, acepta pacíficamente el acuerdo de terminación anticipada sin objetarla, tal vez pensando en la conclusión del proceso, lo que representaría para él un dolor de cabeza menos. 3. Ambos operadores de justicia soslayan el objetivo principal de la concesión de esta medida coercitiva personal, por lo que, la prisión

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preventiva no cumpliría sus fines en el Distrito Judicial de Huaura, con la que se institucionalizó en el Código procesal Penal. 3. ¿LA INSTITUTUCIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA, REGULADA EN NUESTRO ORDENAMIENTO PROCESAL PENAL, CUMPLE CON SU FINALIDAD: -

ASEGURAR EL ENCARCELAMIENTO DEL IMPUTADO QUE HA INCURRIDO EN DELITO AGRAVADO.

ASEGURAR SU PRESENCIA EN EL JUICIO ORAL.

ASEGURAR UNA CONDENA DE CARCEL EFECTIVA. La prisión preventiva cumple su finalidad. No SI TOTAL

Nº 05 02 07

PORCENTAJE 71.50% 28.50% 100%

Un 71.50% de los encuestados dijeron, que efectivamente no se estaría cumpliendo con la finalidad de la prisión preventiva, ya que al ser variada esta audiencia por una de justicia negociada, desnaturaliza su esencia por el cual se ha institucionalizado; pero un 28.50%, que constituyen dos fiscales afirmaron que si se estaría cumpliendo con la razón de ser de la prisión preventiva, toda vez que al configurarse los presupuestos jurídicos que se exige (flagrancia, pena superior a cuatro años, peligro de fuga, etc.), no dudan en asegurar el encarcelamiento del imputado; sin embargo, del análisis de la muestra 14 expedientes de solicitud de prisión preventiva, pues en su generalidad arribaron a penas suspendidas por delitos agravados.

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4. ¿LA SOLICITUD FISCAL DE AUDIENCIA DE PRISIÓN PREVENTIVA, INFLUIRÍA

PSICOLÓGICAMENTE

IMPUTADO

PARA

ACEPTAR SU RESPONSABILIDAD EN LOS HECHOS DELICTIVOS, INDUCIÉNDOSELE A UNA JUSTICIA PENAL NEGOCIADA DE PENA SUSPENDIDA? La prisión preventiva induce a una justicia penal negociada NO SI TOTAL

Nº

PORCENTAJE

05 02 07

71.50% 28.50% 100%

Dos (02) del total de entrevistados, manifestaron que es una forma rápida de culminar los procesos a través de la justicia penal negociada que prevé el Código Procesal Penal,

y cinco (05) que constituye el

71.5% dijo, aseveraron que el fiscal en todo momento de la investigación debe ser un conciliador, buscando acuerdos dentro de las facultades que le confiere la ley, y si es preciso negociar la pena con el imputado tendrá que hacerse, de esa manera se buscaría que descongestionar la carga procesal. Comentario del tesista.- El fiscal no se encuentra debidamente capacitado para ser conciliador. Hay un dicho que dice: más vale un mal arreglo que un buen juicio, en este sentido se busca por cualquier medio llegar al imputado para que se acoja a la justicia negociada, la solicitud de audiencia de prisión preventiva debe ser resuelta por el juez en un término de 48 horas, tiempo que es aprovechado por el fiscal, para entrevistarse en forma reiterada con el imputado quien se encuentra detenido, para explicarle los alcances de la procedencia de la prisión preventiva, éste por temor de ir a la cárcel llega al acuerdo con una formula de pena suspendida llegándose a la audiencia, la que al iniciarse se suspende a solicitud del fiscal por haberse

llegado a un acuerdo y el juez acepta sin

reparaciones el pedido.

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5. ¿LLEGAR AL ACUERDO DE TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO, A TRAVÉS DE UNA AUDICIENCIA DE PRISIÓN PREVENTIVA, VULNERA EL PRINCIPIO DE DEFENSA DE LA LEGALIDAD (Art. 159 inc. 1 de la Constitución Política del Perú). La terminación anticipada en audiencia de prisión preventiva viola la defensa de la legalidad SI NO TOTAL

Nº 01 06 07

PORCENTAJE 14.2% 85.8% 100%

El 85.8% de los entrevistados declararon que no se vulnera el principio de defensa de la legalidad constitucional, porque hay la libre determinación de negociar entre los sujetos procesales, pero un (01) consultado expreso, que el fenómeno de la terminación anticipada, tiene efecto generalmente de pena suspendida, por lo que, el imputado saldrá de prisión. Cuestionamiento.- Desde que el imputado es requerido por el fiscal, para acogerse a un proceso de terminación anticipada, negociando su delito de hurto, robo, tenencia ilegal de armas, etc., con penas suspendías, caso contrario se hará efectiva la solicitud de prisión preventiva, este hecho trastoca la conducta del imputado, por lo que no se puede afirmar que hay una libre determinación de negociar. Si el fiscal, sustanció debidamente la solicitud de prisión preventiva, porque tenía plena convicción que el imputado es responsable de un delito agravado que merece detención, el hecho de desvirtuar todos sus fundamentos, deja traslucir otro trasfondo, que lo hizo con fines de generar temor en el imputado y de esa forma convencerlo para negociar su pena.

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Prisión Preventiva como mecanismo de inducción al Proceso de Terminación Anticipada en el Distrito Judicial de Huaura

6. ¿SE

ASEGURA

PREVENTIVA

EL CON

CRITERIO EL

PROCESALISTA

MECANISMO

PRISIÓN

TERMINACIÓN

ANTICIPADA? Asegura la terminación anticipada el criterio procesalista de prisión preventiva SI NO TOTAL

Nº 00 07 07

PORCENTAJE 00 % 100% 100%

El 100% de los consultados declararon, que en el Distrito Judicial de Huaura no se encuentra asegurado el criterio procesalista de la prisión preventiva, porque las partes van a la utilidad desde su óptica y no les interesa el proceso; respuesta que preocupa, porque el valor justicia es el fin supremo del Derecho, y la equidad de la misma debe ser aplicada por los operadores de justicia, no se puede dejar de lado la función principal del Ministerio Público, de que también esta representado a la sociedad en juicio, pero si solo se limita a negociar penas, prometiendo excarcelaciones, en delitos de robo agravado, hurto agravado, tenencia de armas, micro comercialización de drogas, etc., cuyo efecto es la inseguridad ciudadana, lo que viene generando un vacío de poder, cuyo efecto a futuro en nuestra provincia se generará una justicia privada, talión, fuente ovejuna y últimamente “escuadrones de la muerte” en Trujillo.

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7. ¿EL NUEVO MODELO PROCESAL MOTIVA E INCENTIVA A LOS FISCALES PARA LA CULMINACIÓN DE LOS PROCESOS? La justicia penal negociada es eficaz para culminar los procesos SI NO TOTAL

Nº 07 00 07

PORCENTAJE 100% 00% 100%

El total de consultados coincidieron en manifestar, que efectivamente el modelo acusatorio adversarial del Código Procesal Penal, si motiva e incentiva a los fiscales, para culminar los procesos a través de la justicia penal negociada. Comentario del tesista.- La superioridad del Órgano Jurisdiccional, aplaude a los jueces y fiscales que resuelven más casos en plazos cortos, e incluso hubo un tiempo record que en menos de veinticuatro horas se sentenció a quince años a un imputado por violación de menor de edad, sólo con su

aceptación que constituyó la prueba plena,

dejándose de lado a la criminalística, esto refleja que no hay investigación científica en el esclarecimiento de los hechos, la aplicación del Derecho en la ciudad de Huacho, es una mera técnica, no hay nada de cientificidad para el esclarecimiento del delito, tanto en la investigación preliminar, preparatorio y menos en el juicio oral, donde se repiten los hechos ya conocidos, con nada novedoso en la objetividad probatoria. El fiscal desconoce y no le interesa la criminalística (la búsqueda de la verdad de cómo se produjeron los hechos), al extremo, que no dirigen y desconocen que pericias se debe solicitar en la escena del delito, su mente esta dirigida a lograr la negociación de la pena, pero cuando el imputado no acepta, ahí recién se preocupa el fiscal, acudiendo en forma tardía a la escena del crimen, donde los indicios han sido manipulados por terceros ajenos (familiares, periodistas, etc.), no tiene en cuenta que el tiempo que pasa en llegar al lugar del evento delictivo es la verdad que huye, al no haber medios de prueba, sale libre el imputado.

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Prisión Preventiva como mecanismo de inducción al Proceso de Terminación Anticipada en el Distrito Judicial de Huaura

8. ¿EL

JUEZ

INVESTIGACIÓN

PREPARATORIA,

UNA

AUDIENCIA DE PRISIÓN PREVENTIVA VALORA RACIONALMENTE LOS HECHOS BUSCANDO CONTROLES EFICACES QUE LO ASEGUREN, ANTES DE VARIARLOS POR EL PROCESO DE TERMINACIÓN ANTICIPADA? Asegura la terminación anticipada el criterio procesalista de prisión preventiva SI NO TOTAL

Nº 00 07 07

PORCENTAJE 00 % 100% 100%

El 100% de los consultados declararon, que no se tiene porque valorar los hechos, si la ley no lo establece, y para acelerar los procesos y si fuera posible concluirla, se decide variarla por la de terminación anticipada. Cuestionamiento.- El operador judicial, no puede ser un juez de la época Napoleónica, donde se le rendía culto a la ley, ni ser positivista a ultranza, hoy en día el operador judicial, se debe por encima de todo a la Constitución y la Ley por la que ha juramentado, entonces debe buscar que valorar e interpretar la ley basado en sus conocimientos jurídicos y experiencia, para ser más equitativo en sus resoluciones, de ahí que en todo momento ante un pedido de prisión preventiva, se debe valorar los hechos, porque la justicia es el fin supremo del Derecho, y si se va a limitar a negociar por deshacerse de un expediente menos, entonces son simple funcionarios mecanizados.

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CONCLUSIONES 1.

La prisión preventiva entendida como el encarcelamiento preventivo del imputado, constituye una medida cautelar personal de mayor intensidad dentro de nuestro sistema procesal penal, es por ello que la normatividad en implementación prevé que para que se ordene la prisión preventiva deben existir fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo (supuesto material); luego concurrentemente que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad; y que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización) (necesidad de cautela).

El Código Procesal Penal (D. Leg. 957) que se viene aplicando en el Distrito Judicial de Huaura desde el 01 de julio del 2006, en su Libro II La Actividad Procesal, Sección III Las Medidas de Coerción Procesal, Título III La Prisión Preventiva (Artículos 268 al 285) regula los mecanismos y presupuestos de esta institución, y el Libro Quinto del mismo cuerpo legal prevé Los Proceso Especiales, Sección V El Proceso de Terminación Anticipada (Artículos 468 al 471); sin embargo, se observa que no se encuentra normado la variación de un pedido de audiencia de prisión preventiva por otra de justicia penal negociada y al no estar prohibido por ley, permite al fiscal utilizar este mecanismos para llegar a un acuerdo de terminación anticipada del proceso, que generalmente concluye con una condena de pena suspendida para el imputado.

La información obtenida de la encuesta aplicada a la muestra, nos refleja que el Ministerio Público y Órgano Jurisdiccional del Distrito Judicial de Huaura, aprueban y ponderan a aquellos fiscales y magistrados que en mayor número y tiempo record logran concluir expedientes penales, aplicándose cualquiera de los procesos especiales; de ahí, que 130

Prisión Preventiva como mecanismo de inducción al Proceso de Terminación Anticipada en el Distrito Judicial de Huaura

actualmente en los juzgados de investigación preparatoria, un buen número de causas penales concluyen con el acuerdo de terminación anticipada del proceso; que si bien es cierto, se contribuye a la celeridad y economía procesal; sin embargo, esto se logra a costa de impunidad, cuyo malestar se ve reflejado en la población que no conoce los nuevos alcances de nuestra ley procesal, y al ver que imputados responsables de delitos agravados fácilmente logran su libertad, viene generando un vacio de poder e inseguridad ciudadana. 4.

El Artículo 268 del CPP., establece que es el fiscal quien solicita la audiencia de prisión preventiva y el Artículo 271 determina que el juez dentro de las cuarenta y ocho horas realizará la audiencia, durante todo este tiempo el imputado permanece detenido, lo que es aprovechado por el titular de la acción penal, para entrevistarse en reiteradas veces con el imputado explicándole los alcances de la procedencia de la medida de coerción personal y el beneficio de una justicia penal negociada (terminación anticipada del proceso), el imputado por temor de ir a la cárcel, acepta la formula propuesta, que generalmente concluyen con pena suspendida,

siendo aceptado sin reparos por el juez de

investigación preparatoria, tal y conforme se deduce del análisis de la muestra de estudio. 5.

El señor fiscal para solicitar la audiencia de prisión preventiva, deberá motivar por escrito que existe razones fundadas para su procedencia, elementos de convicción tales como: la vinculación del imputado con el delito, pena de cárcel superior a cuatro años, peligro de fuga y obstaculización (Artículos 268 al 270 CPP), lo que hace suponer que se encuentra plenamente convencido que el responsable del delito, deberá pagar con cárcel efectiva su acción; pero las encuestas nos reflejan, que ni bien iniciado la audiencia de prisión preventiva y concediéndole el juez el uso de la palabra al fiscal, su primera expresión es poner fin a la audiencia y variarla en el mismo acto por un acuerdo con el imputado de terminación anticipada, en consecuencia quedaría demostrado que la solicitud del encarcelamiento preventivo tenía otro trasfondo, con esta 131

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actitud el representante del Ministerio Público estaría atentando contra los principios deontológicos que demanda el código de ética profesional del abogado, sus reglamentos, Ley Orgánica, Constitución entre otras normas. 6.

La aceptación de los cargos presentados por el fiscal, constituye el único medio de prueba para que el imputado se acoja al proceso de terminación anticipada (artículo 468 CPP), dejándose de lado la utilidad de la investigación científica para el esclarecimiento del delito, conforme lo dispone el Artículo 65 del CPP:, se esta arribando a sentencia benévolas con la aplicación de una mera técnica procesal, lo que desdice de la esencia y utilidad de los demás medios probatorios que establece la ley, el fiscal desconoce y no le interesa la Ciencia Criminalística (la búsqueda de la verdad de cómo se produjeron los hechos), al extremo, que no dirigen y desconocen que pericias se debe solicitar en la escena del delito, en su mente esta la forma como lograr la negociación de la pena, pero cuando el imputado no lo acepta, recién el defensor de la legalidad se preocupa por buscar la prueba, llegando tardíamente a la escena del crimen, donde los indicios han sido manipulados por terceros ajenos (familiares, periodistas, etc.), no se tiene en cuenta que el “tiempo que pasa en llegar al lugar del evento delictivo es la verdad que huye”, y al no haber medios de prueba, el imputado saldrá en libertad.

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Prisión Preventiva como mecanismo de inducción al Proceso de Terminación Anticipada en el Distrito Judicial de Huaura

RECOMENDACIONES 1.

Si se da, el supuesto material de los artículos 268 y la necesidad de cautela

269 y 270 del Código Procesal Penal, para que proceda la

medida coercitiva

de prisión preventiva con el fin de asegurar el

proceso y juicio oral; entonces, no debería desnaturalizarse el objetivo teórico práctico de esta institución jurídica, por lo que consideramos que no debería proceder el requerimiento urgente de estas formas de diligencia judicial, con trasfondo de justicia negocia que acarrea impunidad; hasta que, estos supuestos se encuentren expresamente regulados en el Código Procesal Penal o se den Plenos Jurisdiccionales Penales de índole Nacional que genere efecto vinculante para los que operan con la ley. 2.

La pena privativa de libertad suspendida, en casi la totalidad de los casos sometidos a la terminación anticipada del proceso en plena audiencia de prisión preventiva, nos deja una amarga percepción de impunidad provocaba, pese haber sido identificados y detenidos los imputados por delitos que revisten gravedad, reciben penas benévolas de excarcelación; acarreando y generando este fenómeno un clima creciente de inseguridad ciudadana, por lo que, opinamos que debe hablarse de controles eficaces que aseguren los objetivos de esta medida coercitiva personal, si se dan los presupuestos jurídicos de la prisión preventiva, el fiscal debería asegurar la presencia del imputado en el juicio oral, donde solicitará la aplicación del máximo de la pena a imponerse por el delito cometido; más no buscar el facilismo de la justicia penal negociada con penas suspendidas.

El señor fiscal no es conciliador, y no ha sido capacitado en esta materia, el resultado de sus acuerdos que debería beneficiar no solo al imputado sino también al agraviado para el resarcimiento del daño causado, lo que no se viene dando en la actualidad, al fiscal no le interesa asegurar el juicio oral, pese a existir los presupuestos jurídicos para lograrlo, prefiere un mal arreglo que un buen juicio, por lo que prima 133

Prisión Preventiva como mecanismo de inducción al Proceso de Terminación Anticipada en el Distrito Judicial de Huaura

su interés personal la de buscar por cualquier medio una “terminación anticipada del proceso”, ya que se pregunta un expediente menos, un dolor de cabeza menos, por lo que estaría dejando de lado su rol principal por la cual juramente tanto por la Constitución Política, su Ley Orgánica y demás normas “defender la legalidad y los intereses públicos representando a la sociedad en juicio”. 4.

No hay una libre determinación en la conducta del imputado para aceptar el acuerdo de la terminación anticipada del proceso, al haber sido influenciado por el representante del Ministerio Público, por lo que no se estaría en igualdad de condiciones de un juego limpio que permita la existencia de un debido proceso penal, trastocándose el corte adversarial que tanto pregona la ley de reforma procesal en el Distrito Judicial de Huaura.

De la muestra obtenida, resulta que no se encuentra asegurado el criterio procesalista de la medida cautelar personal (prisión preventiva), porque las partes buscan la utilidad desde su óptica y no les interesa el proceso, sobre todo el fiscal demuestra desinterés por preservar, resguardar o prever el correcto descubrimiento de la verdad del hecho delictivo, lo que resultaría preocupante, porque la autoridad llamada a defendernos no puede ser un simple negociador de penas, prometiendo excarcelaciones generando impunidades por delitos de robo y hurto agravado, tenencia ilegal de armas, micro comercialización de drogas, etc., de seguir esto así, llegará el momento que en la provincia de Huaura, por falta de justicia se tendrá que retroceder al derecho primitivo, talión, fuente ovejuna y últimamente “escuadrones de la muerte” caso Trujillo.

Que el juzgador no evalúa y valora adecuadamente los hechos y alcances que motivaron la solicitud de prisión preventiva, porque en ningún momento deja traslucir límites al uso de la medida cautelar, como el principio de racionalidad que consolida el carácter accesorio y de no trasposición de sus fines, pero se observa del resultado de la información obtenida, que fácilmente se acepta la variación de la 134

Prisión Preventiva como mecanismo de inducción al Proceso de Terminación Anticipada en el Distrito Judicial de Huaura

instalación de audiencia de terminación anticipada, legitimándose estas en la comunidad como verdaderas alternativas de opciones reales de reemplazo, trastocando y desnaturalizando con esto la esencia misma con que fue instaurada la Prisión Preventiva en la ley penal. Pareciera que este último razonamiento y proceder del fiscal en vez de alejarnos nos acercaría a la lógica dominante del sistema inquisitivo, primando el desprendimiento y archivo definitivo del caso, significando un dolor de cabeza menos para los operadores de justicia, sin importarles el grado de impunidad que se viene dando en su aplicación, criterios contrarios a la filosofía de endurecimientos de penas que viene legislando la política criminal del Estado por el acrecentamiento de la inseguridad ciudadana.

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Prisión Preventiva como mecanismo de inducción al Proceso de Terminación Anticipada en el Distrito Judicial de Huaura

ANEXOS ANEXO UNO Formulario de preguntas dirigido a los señores jueces, fiscales y demás operadores que administran justicia en la provincia de Huaura.

¿ESTÁ REGULADO EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL, VARIAR LA AUDIENCIA DE PRISIÓN PREVENTIVA POR UNA DE TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO? …………………………………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………………………………… ……………………………………………………………………………………………………………………

¿SI SE FUNDAMENTO DEBIDAMENTE LA SOLICITUD DE PRISIÓN PREVENTIVA, PARA ASEGURAR EL ENCARCELAMIENTO DEL IMPUTADO MIENTRAS DURE EL JUICIO ORAL, ES MORALMENTE PERMITIDO QUE EL OPERADOR SOLICITE VARIARLA POR UNA DE JUSTICIA PENAL NEGOCIADA DE TERMINACIÓN ANTICIPADA CON PENA SUSPENDIDA? …………………………………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………………………………… ……………………………………………………………………………………………………………………

¿LA INSTITUTUCIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA, REGULADA EN NUESTRO ORDENAMIENTO PROCESAL PENAL, CUMPLE CON SU FINALIDAD: • ASEGURAR EL ENCARCELAMIENTO DEL IMPUTADO QUE HA INCURRIDO EN DELITO AGRAVADO. • ASEGURAR SU PRESENCIA EN EL JUICIO ORAL. • ASEGURAR UNA CONDENA DE CARCEL EFECTIVA. …………………………………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………………………………… ……………………………………………………………………………………………………………………

¿LA SOLICITUD FISCAL DE AUDIENCIA DE PRISIÓN PREVENTIVA, INFLUIRÍA PSICOLÓGICAMENTE EN EL IMPUTADO PARA ACEPTAR SU RESPONSABILIDAD EN LOS HECHOS DELICTIVOS, INDUCIÉNDOSELE A UNA JUSTICIA PENAL NEGOCIADA DE PENA SUSPENDIDA? …………………………………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………………………………… ……………………………………………………………………………………………………………………

¿LLEGAR AL ACUERDO DE TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL PROCESO, A TRAVÉS DE UNA AUDICIENCIA DE PRISIÓN PREVENTIVA, VULNERA EL PRINCIPIO DE DEFENSA DE LA LEGALIDAD (Art. 159 inc. 1 de la Constitución Política del Perú). …………………………………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………………………………… ……………………………………………………………………………………………………………………

¿SE ASEGURA EL CRITERIO PROCESALISTA DE PRISIÓN PREVENTIVA CON EL MECANISMO DE TERMINACIÓN ANTICIPADA? …………………………………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………………………………… ……………………………………………………………………………………………………………………

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Prisión Preventiva como mecanismo de inducción al Proceso de Terminación Anticipada en el Distrito Judicial de Huaura

¿EL NUEVO MODELO PROCESAL MOTIVA E INCENTIVA A LOS FISCALES PARA LA CULMINACIÓN DE LOS PROCESOS? …………………………………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………………………………… ……………………………………………………………………………………………………………………

¿EL JUEZ DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA, EN UNA AUDIENCIA DE PRISIÓN PREVENTIVA VALORA RACIONALMENTE LOS HECHOS BUSCANDO CONTROLES EFICACES QUE LO ASEGUREN, ANTES DE VARIARLOS POR EL PROCESO DE TERMINACIÓN ANTICIPADA? …………………………………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………………………………… ……………………………………………………………………………………………………………………

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ANEXO DOS Matriz De Consistencia para asegurar la coherencia de la investigación. PROBLEMA

OBJETIVOS

JUSTIFICACIÓN

HIPOTESIS

Problema General

Objetivo General

Justificación

Hipótesis General

¿De qué manera la solicitud de Prisión Preventiva del Fiscal, resultaría un mecanismo psicológico de inducción para que el imputado se acoja al Proceso de Terminación Anticipada, en el Distrito Judicial de Huaura?

Determinar, si la solicitud Fiscal de Prisión Preventiva, resultaría un mecanismo psicológico de inducción para que el imputado se acoja al Proceso de Terminación Anticipada, en el Distrito Judicial de Huaura.

Con el presente trabajo de investigación se busca que los operadores de justicia, valoren con mayor celo las solicitudes de prisión preventiva a fin de que fácilmente en los juzgados de investigación preparatoria de la provincia de Huaura, no se suspendan las audiencia de Prisión Preventiva por un acuerdo de Terminación Anticipada del Proceso que generalmente se impone condena con penas privativas de libertad suspendida a los imputados. Debiendo primar el objeto y finalidad de la medida de coerción personal, y por ende su efecto redundará en generar mayor seguridad ciudadana para beneficiando de la comuna Huaurina.

La solicitud Fiscal de Prisión Preventiva resultaría un mecanismo de inducción psicológica al imputado, para que en plena audiencia decida acogerse al Proceso de Terminación Anticipada, en el Distrito Judicial de Huaura.

Problemas Específicos

Objetivos Específicos

¿Cómo, la variación de la audiencia de Prisión Preventiva por la del Proceso de Terminación Anticipada, no efectivizaría la media de coerción personal, sustituyéndola por una pena privativa de la libertad suspendida?

Establecer, si la variación de la audiencia de Prisión Preventiva por un Proceso de Terminación Anticipada, desnaturalizaría la esencia misma de la medida de coerción personal, al ser sustituido por una de pena suspendida.

¿Cuál debería ser el proceder del juez de investigación preparatoria, ante una solicitud Fiscal de audiencia de Prisión Preventiva, que en plena diligencia busca inducirla a un Proceso de Terminación Anticipada con penas suspendidas?

Establecer, cual debería ser el proceder del Juez de investigación preparatoria, ante un pedido de audiencia de Prisión Preventiva, que tiene como trasfondo inducir al imputado a un Proceso de Terminación Anticipada con pena suspendida.

OPERACIONALIZACION DE VARIABLES

INDICADORES

Hipótesis Especificas Variar una audiencia Prisión Preventiva por un Proceso de Terminación Anticipada con penas suspendidas, desnaturaliza la esencia y finalidad de esta media de coerción personal. En audiencia de Prisión Preventiva, el Juez debe valorar racionalmente los hechos buscando controles eficaces que aseguren sus objetivos antes de variarlo por el Proceso de Terminación Anticipada con pena suspendida.

VARIABLE Variable de la investigación Variables Independientes. I.1. Variable Independiente A. La Prisión Preventiva en el sistema Procesal Penal. II.2.Variable Independiente B. El Proceso de Terminación Anticipada en la Reforma Procesal Penal. Variable Dependiente II.1.Variable Dependiente A. El mecanismo de Prisión Preventiva como inducción al imputado, para la Terminación Anticipada del Proceso. II.2. Variable Dependiente B. Justicia penal negociada con penas suspendidas. III.3.Variable Dependiente C. Impunidad y acrecentamiento de inseguridad ciudadana en la Población.

DISEÑO METODOLOGICO El método de aplicación para contrastar nuestra hipótesis planteada en nuestra investigación, fue de tipo descriptivo y experimental, porque se buscó que dar respuesta a un problema de orden práctico; efectuando un diagnóstico de la realidad, sobre las implicancias y consecuencias que acarrearía el mecanismo legal de la Prisión Preventiva como instrumento eficaz, para que el fiscal induzca al imputado, a una justicia penal negociada con pena suspendida a través del Proceso Especial de Terminación Anticipada; amparándose en el facilismo con efectos de impunidad. INSTRUMENTOS DE TECNICAS DE RECOLECCIÓN DE RECOLECCION DE POBLACION Y MUESTRA INFORMACIÓN. INFORMACION

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Prisión Preventiva como mecanismo de inducción al Proceso de Terminación Anticipada en el Distrito Judicial de Huaura

• La prisión preventiva cumple su finalidad. • Asegura el proceso y juicio oral. •Se permite la justicia penal negociada. •Acarrea responsabilidad funciona. •Se requiere capacitación adecuada de los operadores • Existe unidad de criterio en su aplicación • Trasluce conductas deontológicas del ser • Se cumplimiento de su Ley Orgánica del Ministerio Público • Causa efectos de impunidad • Contraviene la seguridad ciudadana

Se tomó como población de estudio el desempeño de los tres juzgados de investigación preparatoria de la ciudad de Huacho del Distrito Judicial de Huaura, con respecto a los expedientes de variación de solicitud de Prisión Preventiva por la del Proceso de Terminación Anticipada, en el período comprendido entre setiembre 2008 a setiembre 2009, que hacienden a la suma de 48 según información, acorde proporcionada por la Oficina de Administración Distrital del Nuevo Código Procesal Penal del Distrito Judicial de Huaura. Asimismo, la muestra para la encuesta utilizada correspondió a 04 Fiscales y 03 Jueces de los tres Juzgados de Investigación Preparatoria de la ciudad de Huacho. Del mismo modo se tomaron para su análisis un número significativo de expedientes de audiencia de requerimiento de Prisión Preventiva la misma que concluyeron con sentencia de Terminación Anticipada, en un total de 14 expedientes analizados.

Para el proceso de la obtención de información empírica que nos permita medir y analizar nuestra muestra, se aplicó: El análisis documental de contenido jurídico y la investigación de campo, levantando información fidedigna en el lugar donde se desarrolla el fenómeno de estudio, que nos permitió comprobar hechos, arribando a conclusiones y recomendaciones con rigurosidad científica. Del mismo modo, se encuestó a través de un cuestionario de preguntas aplicado a una muestra de 04 Fiscales Provinciales en lo Penal de Huaura y 03 Jueces de Investigación Preparatoria en lo Penal.

El instrumento empleado fueron las encuestas y entrevistas, a través de un formulario o cuestionario de preguntas aplicados a una muestra de nuestra población de estudio. Presentación y análisis de resultados. Recogida la información proveniente de las diversas fuentes, se procedió a su clasificación y adecuado ordenamiento para su posterior procesamiento e interpretación de los datos obtenidos, de conformidad a nuestro cronograma de actividades, empleamos el análisis cualitativo y cuantitativo expresados en la presentación de datos estadísticos, relacionados con el planteamiento del problema, objetivos, hipótesis y marco teórico correspondiente, de conformidad al esquema del proyecto propuesto.

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Prisión Preventiva como mecanismo de inducción al Proceso de Terminación Anticipada en el Distrito Judicial de Huaura

ANEXO TRES Copia de índices de análisis de registro de catorce (14) audiencias de Prisión Preventiva correspondiente a un año setiembre 2008 - 2009 , los mismos que concluyeron en acuerdo de Terminación Anticipada del Proceso, celebrado por el representante del Ministerio Público con el imputado, donde en la generalidad de los casos se impusieron ejecución de pena suspendida así tenemos: Nº

EXP. Nº

2009-330

2008-444

DELITO Fabricación y tenencia ilegal de armas. Hurto agravado

2008-389

2009-560

2009-703

2009-878

2009-400

2008-322

2009 - s/n

REQUERIMIENTO

RESOLUCION

PRISION PREVENTIVA PRISION PREVENTIVA

TERMINACION ANTICIPADA TERMINACION ANTICIPADA

Extorsión

PRISION PREVENTIVA

TERMINACION ANTICIPADA

Hurto agravado

PRISION PREVENTIVA

TERMINACION ANTICIPADA

Fabricación tenencia ilegal de arma Fabricación tenencia ilegal de arma Hurto agravado

PRISION PREVENTIVA

TERMINACION ANTICIPADA

PRISION PREVENTIVA

TERMINACION ANTICIPADA

PRISION PREVENTIVA

TERMINACION ANTICIPADA

Hurto agravado

PRISION PREVENTIVA

TERMINACION ANTICIPADA

PRISION PREVENTIVA

TERMINACION ANTICIPADA

PRISION PREVENTIVA

TERMINACION ANTICIPADA

PRISION PREVENTIVA

TERMINACION ANTICIPADA TERMINACION ANTICIPADA

Robo agravado

2007-1266

2007 - s/n

Robo agravado Hurto agravado

2009-594

Lesiones graves

PRISION PREVENTIVA

2008-843

Robo agravado

PRISION PREVENTIVA

2009-912

Robo agravado

PRISION PREVENTIVA

PENA Cuatro años de PPL suspendida por el plazo de tres años. Cuatro años de PPL suspendida por el plazo de tres años. Tres años de PPL suspendida por el plazo de dos años. Un año y seis meses de PPL suspendida por el plazo de un año. Cuatro años de PPL suspendida por el plazo de tres años. Cuatro años de PPL suspendida por el plazo de tres años. Dos años de PPL suspendida por el plazo de un año. Tres años y cuatro meses de PPL suspendida por el plazo de tres años. Cuatro años de PPL suspendida por el plazo de tres años. Cuatro años de PPL suspendida por el plazo de dos años. Tres años de PPL suspendida por el plazo de dos años. Tres años de PPL suspendida por el plazo de dos años.

TERMINACION ANTICIPADA

Cinco años de pena privativa de libertad con carácter de efectiva.

TERMINACION ANTICIPADA

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