LA LIQUIDACION FALENCIAL Y LA ADQUISICIÓN DE LA EMPRESA POR LA COOPERATIVA DE TRABAJO – COMENTARIOS A LA REFORMA DE LA LEY 26.684 Rubén A. Médici Sumario: I- Introducción. II- Las reformas al capítulo de la liquidación en la quiebra. II- a) La oportunidad y plazos para la liquidación. II- b) La Cooperativa de Trabajo y su participación en la liquidación. II- b). 1. El Sujeto legitimado. IIb) 2. Facultades. II- b) 3. Algunas notas a las modificaciones introducidas al art. 205. III- Colofón. I- Introducción: La ley 26.684 sancionada por el Congreso Nacional en fecha 1° de Junio de 2011 y promulgada por el Poder Ejecutivo en fecha 29/06/2011 1, introduce trascendentes reformas a la ley de concursos y quiebras Nº 24.522, que sin lugar a dudas, modifica los paradigmas que alumbraron la sanción de la ley de 1995. Si bien puede afirmarse que esa tendencia comenzó a perfilarse a partir de la reforma introducida por la ley 25.5892 y luego con la ley 26.0863, que modificó el fuero de atracción y el régimen de pronto pago entre otras modificaciones, la nueva reforma marca en forma definida el nuevo “norte” que habrá de orientar la interpretación en materia de salvataje empresario, continuación de la explotación en la quiebra y la liquidación de la empresa en marcha. Todas las reformas implementadas, pretenden un fortalecimiento de los créditos laborales y de la posición de los acreedores y trabajadores de la empresa concursada o fallida, en miras de su participación tanto en el salvataje de la empresa concursada como en la liquidación de la empresa en marcha dentro del proceso falencial. La eliminación del carácter excepcional de la continuación de la explotación y la extensión temporal indefinida de la etapa liquidatoria cuando se dispusiera aquella, marca prístinamente la supremacía de aquellos nuevos paradigmas a que hemos hecho referencia, a la vez que hace patente la nueva impronta que se ha querido imprimir a la ley concursal. No puede descalificarse per se un cambio legislativo en el cual se pretende cambiar paradigmas, ello es una función indelegable del Poder Legislativo, legítimo intérprete de las nuevas expectativas sociales y culturales en un momento histórico dado. Lo que sí puede cuestionarse es cómo se implementa tal reforma y si ella agravia otras normas del sistema jurídico vigente. Y en este punto la ley 26.684 resulta incongruente, desprolija, y desarticula el sistema concursal. Se podrá coincidir con la intención del legislador en la mayor o más eficiente tutela de los créditos laborales y del mantenimiento de la fuente de trabajo, pero ello no puede hacerse a costa del sacrificio de ciertos derechos y garantías constitucionales, ni desnaturalizando los procesos concursales. Una de las reformas que más polémica han generado, además del inasible art. 48 bis que la doctrina ha dado en llamar “Salvataje cooperativo” 4 o “Cramdown Cooperativo”5, son las introducidas a las normas que refieren a la realización de los bienes del activo falencial y en la cual tomará, a partir de ahora, un rol protagónico la Cooperativa de trabajo constituida por los trabajadores y acreedores laborales de la empresa fallida. El cambio de paradigma es ostensible. El principio de conservación de la empresa, obviamente digno de tutela, ha sido entronizado y convertido en un fin en si mismo, poniendo en crisis al Instituto mismo de la quiebra, que encuentra como fin
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Boletín Oficial de fecha 30 de Junio de 2011. Boletín Oficial de fecha 16 de Mayo de 2002. 3 Boletín Oficial de fecha 11 de Abril de 2006. 4 Vítolo Daniel Roque, “La Incorporación del Salvataje Cooperativo al Régimen Concursal”, Diario La Ley del 11 de Julio de 2011. 5 Dasso, Ariel Angel, “La Reforma de la ley de Concursos y Quiebras según ley 26.684 – La Observable constitucionalidad del Cramdown Cooperativo”, Diario La Ley del 23 de Junio de 2011. 2
esencial (aunque no único) la satisfacción de los acreedores a través de la liquidación de los bienes del fallido.6 La reforma en este punto acusa inconsistencias normativas, con afectación de derechos y garantías constitucionales que más temprano que tarde, originará cuestionamiento de índole constitucional. II- Las reformas al capítulo de la liquidación en la quiebra: En el capítulo que nos ocupa en este comentario, la ley 26.684 introduce modificaciones a los arts. 203, 205, 213 y 217 e incorpora a la ley de concursos y quiebras el art. 203 bis. En las líneas que siguen, anotaremos brevemente las modificaciones más importantes introducidas por la nueva normativa. II- a) La oportunidad y plazos para la liquidación: La ley 26.6847, modifica el art. 203 LCQ que regula la oportunidad de la realización de los bienes del activo, el que ahora reza: “La realización de los bienes se hace por el síndico y debe comenzar de inmediato salvo que se haya interpuesto recurso de reposición contra la sentencia de quiebra, haya sido admitida por el juez la conversión en los términos del artículo 90, o se haya resuelto la continuación de la explotación según lo normado por los artículos 189, 190 y 191.” En consonancia con las modificaciones efectuadas a los artículos sobre continuación de la explotación, y a partir de la posibilidad de que la Cooperativa de trabajo integrada como mínimo por las 2/3 partes del personal en actividad de la empresa fallida o sus acreedores laborales, solicite al juez de la quiebra y obtenga la continuación inmediata o ulterior de la explotación, ésta se erige ahora, como causal que impedirá el comienzo de la realización de los bienes que componen el activo de la quiebra, por parte de la sindicatura. La reforma en este punto guarda coherencia con las demás. Si bien mantiene como principio rector el inicio inmediato de la realización de bienes, se lo flexibiliza, agregando a las tradicionales causales obstativas al comienzo de la liquidación, tales como la sentencia de quiebra no firme por interposición del recurso de reposición y la sentencia de conversión, una causal más: la resolución de continuación de la explotación. La continuación de la explotación, tanto inmediata como ulterior, ha dejado de ser excepcional para pasar a ser regla en los procesos de quiebra. Recordemos que la excepcionalidad de la continuación tenía que ver –en el régimen anterior- con la posibilidad de venta de la empresa en marcha y como unidad y no con la posibilidad de saneamiento de la hacienda comercial, que es objetivo del proceso concursal preventivo y no de la quiebra. En sintonía con la modificación al artículo 203, también se modifica el artículo 217 LCQ el que en su nueva redacción nos dice: “Las enajenaciones previstas en los artículos 205 a 213 y 214, parte final deben ser efectuadas dentro de los cuatro (4) meses contados desde la fecha de la quiebra, o desde que ella queda firme, si se interpuso recurso de reposición. El juez puede ampliar ese plazo en noventa (90) días, por resolución fundada. En caso de continuación se aplicará el plazo establecido en el artículo 191, inciso 2).” Este artículo establece el plazo máximo para la realización del activo de la quiebra en cuatro meses a contar desde la sentencia de quiebra o desde que esta ha quedado firme. Pudiendo el Juez prorrogar ese plazo por 90 días por resolución fundada. La praxis ha demostrado que excepcionalmente podrá cumplirse con el plazo estipulado en la norma, la que se ha transformado más en una “expresión de deseo” que en un término factible de concreción. Sería una rara avis, aquella quiebra en la que se logra realizar el activo en ese lapso tan acotado dentro de un sistema judicial en 6
“El Procedimiento de falencia tiende a la liquidación del patrimonio del deudor insolvente, para satisfacer con su producto a los acreedores, conforme al principio de su paridad.” Cámara Héctor, El Concurso Preventivo y la Quiebra, Tomo III, p. 1441, Edit. Depalma. 7 Art 26.
frecuentes estados de colapso. Por ello las demoras, salvo determinados casos puntuales no pueden ser imputadas, al juez o al síndico, normalmente limitados por la escacés de recursos materiales y agobiados por la excesiva cantidad de causas. Haciéndose eco de esta realidad, y también en que para la ley 26.684 no será prioritaria la realización inmediata de los bienes, la reforma suprimió el párrafo sobre las sanciones de remoción de síndico y martillero y la causal de mal desempeño para el Juez cuando se transgredieran los plazos del art. 217. La reforma agregó el último párrafo del art. 203 en su actual redacción, regulando en cuanto a plazos de liquidación, la situación del proceso en el que se hubiera dispuesto la continuación de la explotación tanto inmediata como ulterior. En estos supuestos ya el plazo máximo no será el de cuatro meses, sino el que determine el juez del concurso en la resolución de continuación prevista en el artículo 191 inc. 2, que determinará en función de la duración de los ciclos de producción o el tiempo necesario para la enajenación de la empresa, según los parámetros que la norma fija al Juez del concurso. La modificación introducida es técnicamente deficiente ya que el art. 191 inc. 2 no menciona ningún plazo concreto, e inconsistente con el artículo 205 inc. 7 que al regular la enajenación de la empresa como unidad establece que el procedimiento licitatorio deberá agotarse dentro del plazo de cuatro meses a contar desde la fecha de la quiebra, o desde que ella quede firme si se interpuso recurso de reposición o desde que haya finalizado la continuación de la empresa. Pero recordemos que cuando se haya dispuesto la continuación de la explotación el plazo del art. 217 no se aplicará sino que será el que discrecionalmente fije el juez en la resolución del art. 191 inc. 2 de acuerdo a los parámetros antes mencionados. En todo caso debió disponerse que el proceso de venta debía concluir dentro de los cuatro meses de concluido el plazo de continuación de continuación de la explotación. Digamos por fin, que la realidad ha mostrado que cuando se resuelve la continuación de la explotación a través de la contratación con la Cooperativa de Trabajo (art. 187 LCQ) a través de la locación del fondo de comercio o la cesión del uso y goce de los bienes de la fallida, o cuando ésta asuma como continuadora de la quebrada, los plazos de realización de los activos se dilatan sine die. II- b) La Cooperativa de Trabajo y su participación en la liquidación: La reforma introduce además el desconcertante art. 203 bis, el que reza: “Los trabajadores reunidos en Cooperativa de trabajo están habilitados para solicitar la adquisición de conformidad con el art. 205 , incisos 1) y 2) y podrán hacer valer en ese procedimiento la compensación con los créditos que le asisten a los trabajadores de la fallida, de conformidad a los arts. 241, inciso 2 y 246, inciso 1) de la ley concursal, no siendo aplicable en este caso la prohibición del art. 211. El monto de las indemnizaciones será calculado, a los fines de la compensación, de conformidad con el art. 245 de la ley 20.744 (to 1976), los estatutos especiales, convenios colectivos o contratos individuales, según el que resultare más favorable a los trabajadores. A tal efecto, podrán utilizarse total o parcialmente los créditos laborales de los que resulten titulares trabajadores que voluntariamente los cedan a la cooperativa. La cesión se materializará en audiencia a celebrarse ante el juez de la quiebra con intervención de la asociación sindical legitimada. El plazo del pago del precio podrá estipularse al momento de efectuarse la venta”. Este es uno de los tres nuevos artículos (junto con el 48 bis y 191 bis) que incorpora la ley 26.684 a la ley de quiebras, regulando la participación de la Cooperativa de Trabajo integrada por los trabajadores de la empresa fallida en el proceso de realización de la empresa como unidad, reglado en el art. 205 de la ley concursal. II- b) 1. El sujeto legitimado: La norma bajo análisis refiere que “Los trabajadores reunidos en cooperativa de trabajo están habilitados…”. Surge así un primer interrogante: ¿Son los trabajadores –reunidos en cooperativa- o la Cooperativa
de trabajo, el sujeto legitimado por la norma que ejercer las facultades que esta les acuerda? Cabe destacar que la cooperativa de trabajo constituida para la continuación de la explotación según el art. 189, lo será no sólo con trabajadores en actividad de la empresa fallida sino también con acreedores laborales. El artículo en comentario sólo nos habla de “trabajadores” lo que podría llevar a pensar que aquellos (los ex empleados y ahora acreedores laborales) estarían excluidos de la posibilidad de ejercer las facultades que le acuerda el art. 203 bis. También podría interpretarse que la ley está llamando “trabajadores” a todos los integrantes de la cooperativa de trabajo incluyendo a los acreedores laborales, pero la norma no es clara. Hubiera sido mucho más práctico hablar de la cooperativa de trabajo o de los integrantes de la cooperativa de trabajo. Otra cuestión que queda sin resolver, es qué sucede con los trabajadores de la empresa fallida que no integran la Cooperativa de trabajo. Una tercera parte de los trabajadores de la fallida, o más, si se computan los acreedores laborales, pueden haber decidido no integrar la cooperativa. A partir de allí, la ley no resuelve la situación de estos “trabajadores” en cuanto a cómo percibirán sus creencias laborales, en el supuesto de que se ejerza la facultad que confiere el art. 203 bis y 205 inc. 2. En función de lo dispuesto en la última parte del artículo, consideramos que el sujeto legitimado para intervenir en el procedimiento, es la Cooperativa y no los trabajadores o acreedores laborales individualmente considerados, desde que estos deberán ceder voluntariamente, en forma total o parcial, sus créditos a la Cooperativa para que ésta pueda hacer valer la compensación. Sólo puede compensar el titular del crédito, por ende, si los trabajadores y/o acreedores laborales, ceden sus créditos a la Cooperativa, ya no serán los titulares de los mismos y no podrán por lo tanto disponerlos mediante la compensación con el valor de realización. II- b) 2. Facultades: Según la interpretación que propiciamos la Cooperativa de Trabajo conformada según las pautas del art. 189, podrá: * “Solicitar la adquisición”: El giro utilizado es equívoco. ¿Cuál es su significado y alcance? ¿Basta que la Cooperativa solicite la adquisición por el valor de tasación para que el Juez se la adjudique? ¿O debe participar en el procedimiento de licitación o subasta pública en paridad con los demás oferentes? Si bien el art. en comentario habla de hacer valer en el procedimiento, nos inclinamos por la primera alternativa interpretativa, pues resulta coherente con el inc. 2 del art. 205 y porque la intención del legislador ha sido que la Cooperativa de trabajo evite intervenir en el procedimiento licitatorio en paridad de condiciones con el resto de los interesados, de modo que si hay ofrecimiento por parte de la cooperativa del valor de tasación, no habrá ningún procedimiento de realización y la empresa deberá ser adjudicada a la Cooperativa de Trabajo, evitándose así la puja por mayor precio. Obsérvese que también fue suprimido el inc. 7 del art. 205 que en su redacción originaria, imponía la adjudicación al oferente que ofreciera el precio más alto. Refuerza esta interpretación el hecho de que si se hubiera querido que la cooperativa participe del procedimiento de realización, pujando por mayor precio, ni siquiera hubiera sido necesaria alguna aclaración, pues cumpliendo los recaudos exigidos, nada ni nadie hubiera podido impedir que participara como tercero interesado. Este mecanismo regulado a partir de la reforma, lesiona el principio de igualdad ante la ley, el derecho de propiedad del fallido (el que será privado de la obtención del mejor precio) y desnaturaliza claramente el proceso de liquidación que debe aspirar a optimizar los resultados de la realización de bienes. Además esta facultad acordada a la Cooperativa de Trabajo que le permite esquivar los procedimientos de realización del activo que garantizan la transparencia y resguardan los derechos tanto del fallido como de los acreedores y terceros interesados, introduce en la norma un germen de inconstitucionalidad que la invalidará, a no ser que los jueces salven su mácula originaria sometiendo a la Cooperativa de Trabajo a las reglas paritarias propias de la liquidación falencial. * Hacer valer en el procedimiento la compensación con los créditos que le asisten a los trabajadores de la fallida con el privilegio especial y general.
Otra polémica facultad que le acuerda la norma a la cooperativa, es cancelar el valor de tasación, con la compensación de éste con los créditos privilegiados que le habrían cedido los trabajadores voluntariamente en forma total o parcial. Para permitir la compensación se establece como excepción al art. 2118. A ese fin (el de la compensación del precio de venta) el monto de las indemnizaciones será calculado de acuerdo al art. 245 LCT, los estatutos especiales, convenios colectivos o contratos individuales, lo que resulte más favorable al trabajador. Ahora bien, para que la cooperativa de trabajo, que es como dijimos el sujeto legitimado para ejercer la facultad de adquirir la empresa o alguno de sus establecimientos, pueda compensar el valor de tasación fijado, requerirá que sus integrantes le cedan voluntariamente, todo o parte de los créditos de que son titulares. La norma aparece así como una excepción a lo previsto por el art. 148 de la LCT que establece la prohibición absoluta de cesión de los créditos laborales.9 Alguna doctrina10 ha considerado que hubiera sido más apropiado y equitativo que el crédito compensable fuera el que surgiera del dividendo y no los verificados en la quiebra, pues es esa la capacidad de pago de los trabajadores.11 La adquisición de la empresa como unidad a través de la compensación de los créditos laborales (con privilegio especial y general art. 241 inc. 3 y 246 inc. 1 LCQ), lesiona palmariamente el derecho de acreedores preferentes constituyendo un despojo injustificado que tornará –como dijimos- en inconstitucional su aplicación. Sobre la “inteligencia” de la norma, cabe ponderar que en uno de los proyectos presentados12 que sirvieron de base al luego sancionado, en el artículo en comentario se agregaba un último párrafo que expresaba: “En ningún supuesto esta facultad podrá afectar derechos adquiridos por acreedores de igual derecho o preferentes a los involucrados” Este párrafo no aparece en el texto de la ley 26.684. Desconocemos los motivos que determinaron su supresión, pero ello nos persuade de que la intención del legislador fue otorgar una preeminencia absoluta al derecho de la cooperativa a la hora de requerir la adquisición de la empresa a su valor de tasación mediante la compensación de los créditos laborales que le fueran cedidos. Esta facultad mereció la crítica –acertada a nuestro juicio- en el propio debate parlamentario de algunos legisladores.13 ¿Qué créditos se compensan?: Para potenciar cuantitativamente las posibilidades de compra de la Cooperativa, la norma aclara que a los fines de la compensación (y no a otros fines, por ejemplo su pago), las indemnizaciones serán calculadas de conformidad al art. 245 de LCT. Esta disposición crea una palmaria discriminación entre aquellos trabajadores que integrarán la Cooperativa de trabajo con aquellos que no lo hagan, pues podrá darse el caso de que a los primeros se les calculen las indemnizaciones según el art. 245 LCT para su cesión y posterior compensación con el precio de compra y a los otros se las determine por el art. 247 LCT, porque el juez entendió que la desvinculación se efectivizó por quiebra no imputable al empleador fallido, conforme lo calificación que 8
Art. 211: “No puede alegar compensación el adquirente que sea acreedor, salvo que su crédito tenga garantía real sobre el bien que adquiere. En este caso debe prestar fianza de acreedor de mejor derecho, antes de la transferencia de propiedad.” 9 Esta observación es aplicable también a la cesión que como aporte a la Cooperativa establece el art. 48 bis. 10 Junyent Bas Francisco, “Análisis exegético de la reforma a la ley Concursal en materia de relaciones laborales y cooperativas de trabajo”, en Revista de Derecho Comercial del Consumidor y de la Empresa, Año II, Nº 3, Junio 2011, p. 32. 11 “ Comercio y Justicia Edit. S.A. s/ Concurso – Hoy Quiebra” Juzgado Civil y Com. 7ª. Nominación. La Ley 2004 – A, 589. 12 (Exp. 2-P.E.-10; 3.233-D.-09; 5.558-D-09). 13 “Consecuentemente, no puede plantearse la compensación de los créditos con un cierto privilegio sin advertir y limitar este derecho a la necesaria reserva para mejores privilegios e iguales. Es decir si se pretende que la Cooperativa de Trabajo adquiera una empresa o establecimiento que tenga bienes inmuebles hipotecados o bien muebles prendados, de manera previa se tendrá que desinteresar a los acreedores hipotecarios o prendarios…En la medida en que se permita la compensación con prescindencia de las reglas de concurrencia se afectará sin base legal el derecho patrimonial de los acreedores de igual o mejor privilegio, con lo cual la garantía constitucional de propiedad que consagra el artículo 17 de la Carta Magna quedará conculcada.” Disidencia Parcial de la Sra. Diputada Laura Alonso, Sesiones Ordinarias 2010 Orden del Día Nº 1725.
hará el Juez de la quiebra a la hora de la verificación tal como lo establece el art. 251 LCT.14 La forma de pago: Otra cuestión que regula la norma en comentario es la forma de pago del saldo del precio para el supuesto de que, operada la compensación, quedará una parte insoluta (supuesto en el cual cabría establecer una forma de pago). En este supuesto y para beneficiar a la Cooperativa de trabajo se establece la posibilidad de que dicho pago no se haga de contado como fija el art. 205 para el resto de los interesados oferentes, sino que sea haga a plazo. La norma no prevé el otorgamiento de garantías por parte de la Cooperativa en resguardo del debido y tempestivo cumplimiento de dicho plan de pago. Hasta acá pueden observarse con claridad tres disposiciones que beneficiarán a la cooperativa de trabajo, en pos de la adquisición de la empresa fallida: 1) La posibilidad de la compensación los créditos que le cederán a la cooperativa los trabajadores que la integran, con el precio de adquisición; 2) Su determinación al tope de la ley de contrato de trabajo o convenios colectivos y contratos individuales, la suma mayor, y 3) la posibilidad de efectuar un plan de pago del saldo que pudiera quedar una vez operada la compensación. Pero como veremos no quedarán acá las “ventajas” de la cooperativa de trabajo. A partir de la reforma, podrán darse dos formas de enajenación de la empresa como unidad: 1° si se ha constituido cooperativa de trabajo y ésta oferta y solicita adquisición al valor probable de realización. 2° si no se ha constituido cooperativa o ésta no oferta ni solicita la adquisición de la empresa como unidad. En el primer caso, tanto del tenor del art. 203 bis, como del nuevo inc. 2° del art. 205, surge que no corresponderá abrir el proceso licitatorio ni disponer la subasta judicial, ya que la cooperativa de trabajo podrá evitar estos procedimientos, y ser adjudicataria de la empresa como unidad o de alguno de sus establecimientos, con el solo hecho de requerir la adjudicación al precio base fijado. Refuerza esta interpretación, la facultad conferida a la cooperativa en el inc. 2° del art. 205 que establece que la Cooperativa de trabajo podrá realizar oferta y requerir la adjudicación al valor de tasación establecido a tenor del inc. 1º. No advertimos que sentido tendría esta disposición si la Cooperativa se sumara, como un oferente más, dentro del proceso licitatorio o subasta pública. Por fin, la falta de previsión legal sobre la exigencia de la garantía de mantenimiento de oferta, prevista por el art. 205 inc. 6, respecto de la Cooperativa de Trabajo refuerza la interpretación que sostenemos. Esto es, la Cooperativa oferente al precio de tasación, no participará de puja alguna y el juez deberá adjudicarle la empresa sin abrir el proceso licitatorio o subasta pública. En el segundo caso (no existencia de la cooperativa o su abstención al respecto), hará operativo el resto de la normativa contenida en el art. 205 y 206. II- b) 3. Algunas notas a las modificaciones introducidas al art. 205: En el art. 28 la ley 26.684 introduce modificaciones al art. 205 que regula la enajenación de la empresa o de alguno de sus establecimientos. Veamos algunas de ellas. En el inciso 1° la única modificación es la referida a la vista que ahora habrá que correr, sobre el valor probable de realización en el mercado de la empresa fallida hecha por el enajenador, a la Cooperativa de trabajo, si ésta se hubiera constituido. Al respecto la objeción que podemos hacer es que la Cooperativa, al estar facultada a solicitar la adquisición de la empresa al valor base estimado, con la compensación con los créditos que se le hubieren cedido, y sin participar de la licitación, será parte interesada y por lo tanto su opinión al respecto está teñida de parcialidad y es de esperarse que objete el valor y proponga su reducción.
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Art. 251 LCT, texto modificado por la ley 24.522 art. 294: “Si la quiebra del empleador motivara la extinción del contrato de trabajo y aquella fuera debida a causas no imputables al mismo, la indemnización correspondiente al trabajador será la prevista en el art. 247.En cualquier otro supuesto dicha indemnización se calculará conforme a los previstos en el art. 245. La determinación de las circunstancias a que se refiere este artículo será efectuada por el Juez de la quiebra al momento de dictar la resolución sobre la procedencia y alcances de las solicitudes de verificación formuladas por los acreedores.
Tal vez hubiera sido más apropiado que la vista se corriera al Comité de Control, que no sólo representa los intereses de los acreedores, sino que ahora tiene representante de los trabajadores, y no a la Cooperativa. En inciso 6° (ahora 7°) se modificó el último párrafo que refiere al plazo para realizar el proceso licitatorio, agregándose que en caso de haberse dispuesto continuación de la explotación el término de cuatro meses deberá computarse desde finalizada esta. Además se establece que el Juez podrá por resolución fundada ampliar el plazo en 90 días, en consonancia con la modificación introducida al art. 217. Como ya lo adelantamos ha quedado una inconsistencia con el art. 217 que establece que en caso de haberse dispuesto continuación de la explotación, habrá que remitirse al art. 191 inc. 2 que refiere al plazo de continuación de la explotación fijado por el juez. El nuevo inciso 8°, cambia la directriz que deberá ponderar el tribunal para adjudicar la empresa entre los oferentes. Ya no será entonces el “el precio más alto” ofertado, sino que ahora deberá evaluar otros parámetros de las ofertas que tienen que ver con el aseguramiento de la continuidad de la explotación empresaria que deberá exponer el interesado en el plan de empresa que ahora se le exige presentar y también la magnitud de la planta de personal que se mantendrían en actividad, todo en resguardo de la fuente de trabajo. Esta nos parece una reforma acertada, aún cuando podría decirse que se pierde objetividad y transparencia, el abandono de criterios puramente economicistas y la ponderación de otras condiciones para la adjudicación que tienen que ver con la tutela efectiva de la fuente de trabajo parece un criterio mucho más justo y equitativo a la hora de priorizar la continuación del emprendimiento. No obstante, ello requerirá mucho más compromiso por parte de la judicatura a la hora de resolver la adjudicación que no podrá disponerse al que ofreció el mayor precio por ese solo hecho. Nos parece disvalioso que no se le exija a la Cooperativa de Trabajo, que ya vimos podrá evadir el proceso licitatorio o la subasta pública, la presentación de un plan de empresa como el requerido al resto de los oferentes, pues eso le permitirá al Juez ponderar adecuadamente la seriedad de la propuesta cooperativista y la efectiva tutela de la fuente de trabajo tal como lo quiere la ley. A modo de síntesis, veamos cuales serían las prerrogativas que la Cooperativa de Trabajo que decida adquirir la empresa fallida ostenta a partir de la reforma: • Evitar la puja en los procedimientos de liquidación solicitando la adjudicación directa. • Adjudicarse la empresa al valor de realización. • Compensar ese valor con los créditos laborales que se la hubieran cedido. • A esos fines, se calcularán los créditos en su máxima extensión aún cuando correspondiera su reconocimiento limitado. • Si hay saldo insoluto operada la compensación se paga a plazo • Sin garantía • No se le exige a la Cooperativa la presentación de un plan de empresa. III- Colofón: En líneas generales la reforma introducida al régimen de liquidación en la quiebra adolece de graves inconsistencias, desnaturaliza el proceso de quiebra a través de la sacralización del principio de conservación de la empresa, e introduce una grave alteración al régimen de los privilegios, conculcando en forma ostensible derechos y garantías de rango constitucional, no sólo del fallido, acreedores hipotecarios y prendarios sino también de acreedores laborales que han decidido no participar de la alternativa cooperativista. Auguramos que el sistema -tal como está regulado- no sólo provocará un retraimiento del crédito, tan necesario para el desarrollo económico, sino que también traerá su encarecimiento, mediante la elevación de la tasa de interés. Todo ello, con las consabidas consecuencias en el desarrollo económico. También repercutirá de forma especial en las siempre escasas posibilidades de financiamiento de las empresas en crisis o concursadas. En definitiva, el escenario falencial -ya de por sí aciago para los acreedores-, será el procedimiento que determinará la inevitable y segura extinción de sus créditos.
Es de esperarse, que los proyectos de ley correctivos que se encuentran en trámite parlamentario y que son la prueba palmaria de las deficiencias de la novísima reforma, atiendan sus deficiencias y reestablezcan el delicado equilibrio de los múltiples intereses en juego en un proceso concursal, que ha nuestro modo de ver, ha quedado severamente resentido a partir de la modificación comentada. Hasta que ello ocurra, su aplicación dependerá de la ímproba tarea que les cabrá a los jueces, subsanando sobre la marcha los inconvenientes que se vayan presentando en cada caso concreto. Si bien es cierto que esa es la tarea propia de la judicatura, entendemos llegada la hora, de que se exija el mismo esfuerzo a nuestros legisladores para que el producto de su importantísima labor no requiera de inmediatas e inevitables “correcciones”.