Aportes Andinos No. 34 by Programa Andino de Derechos Humanos

Universidad Andina Simón Bolívar Aportes Andinos No. 34 Revista Electrónica del Programa Andino de Derechos Humanos [PADH] Julio 2014 Tema central: DERECHOS SEXUALES

Coordinadora del PADH: Gardenia Chávez Núñez Coordinador de la Revista: Francisco Hurtado Caicedo Diseño de portada: Francisco Hurtado Caicedo Foto en esta página: Francisco Hurtado Caicedo Para contactarse con la revista dirigirse a <padh@uasb.edu.ec> UASB Sede Ecuador Toledo N22-‐80 (Plaza Brasilia) • Apartado Postal 17-‐12-‐569 • Quito, Ecuador • Teléfonos (593 2) 322 8085, 299 3600 • Fax (593 2) 322 8426

ÍNDICE Presentación La sexualidad desde la óptica de los derechos / PADH

Tema central Entre la reproducción y el cuestionamiento de la concepción heteronormativa de familia. El caso Karen Atala / Judith Salgado 10

Álvarez La salud y los derechos humanos de las mujeres trabajadoras sexuales / María José Chávez Naranajo

La discriminación de jure del artículo 67 de la Constitución de la República del Ecuador / Christian Paula Aguirre

Actualidad Yasunidos: los límites de la devastación / Elena Galvez Mancilla y Omar Bonilla Martínez El derecho al ocio y el nuevo paradigma constitucional ecuatoriano / Natasha Montero Granda

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Arte y Derechos Humanos Artivismo / Plataforma Justicia para Vanessa – Ni una Mujer Menos. La Plataforma.

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PRESENTACIÓN La sexualidad desde la óptica de los derechos La sexualidad como campo de conocimiento abarca a una serie de representaciones, hechos y acciones a través de las cuales las personas nos relacionamos en lo cotidiano, pero dichas relaciones no están exentas de tensión, conflicto y en no pocas ocasiones, de violencia y vulneración. Analizar la sexualidad desde un enfoque de derechos humanos, exige necesariamente tomar atención a la diversidad de la humanidad, a comprender que, al igual que en los temas de género y derechos humanos, se requiere de un análisis comprehensivo de una realidad que vá más allá del principio liberal de que todos los seres humanos nacemos y somos iguales por el hecho de ser personas. Es precisamente, en el abordaje de la sexualidad, que podemos recoger una de las proposiciones efectuadas por Joan Scott en los años ochenta, quien considera al género como un elemento constitutivo de las relaciones sociales, y que se basan precisamente en diferencias que distinguen a los sexos1, para de ahí poder afirmar que la sexualidad no puede ser hegemónica ni universal, y que al contrario, la sociedad actual enfrenta los retos de cómo, en la práctica, ejercer las libertades y nuestros derechos sexuales, sin discriminación de ningún tipo. Acorde a lo que Leandra Macías recoge, los derechos sexuales y reproductivos son “los derechos humanos relacionados con la vida sexual de todas las personas, y no distinguen por razones étnico-raciales, accesos socioeconómicos, edad, sexo, orientación sexual o identidad de género. Fueron reconocidos en el Plan de Acción de Cairo (ONU) en el año 1994 por 179 Estados.”2

Cfr. Judith Salgado Álvarez, Género y Derechos Humanos, en Ramiro Ávila Santamaría y otras, El Género en el Derecho, Serie Justicia y Derechos Humanos, Quito, Ecuador, 2009, p. 166. 2 Leandra Macías Leiva, Derechos Sexuales y Reproductivos, Colectivo Flor del Guanto, Quito, Ecuador, 2014, inédito.

Sin embargo, y más allá de su reconocimiento normativo, el cuál ha tenido un desarrollo importante desde aquella época, es notorio aún constatar que en la práctica cotidiana y de manera sistemática estos derechos precisamente se limitan, entre otras razones, a un sistema patriarcal que discrimina por el género, la orientación sexual y la identidad de género. El ejercicio de estos derechos es limitado para las mujeres, ya que son ellas las principales responsables de sus hijas e hijos según ordenan los roles y asignaciones de género tradicionales, que determinan según el sexo a las mujeres las tareas de cuidado de sus familias y hogares, entre muchas otras relacionadas con la reproducción de la vida. Y las que han decidido alejarse de las feminidades tradicionales y que no viven su sexualidad bajo las normas obligadas a su sexo, como por ejemplo el “deber ser madre”, son violentadas de diversas formas y que pueden llevarlas a la muerte. Estos derechos buscan también el acceso a información completa, libre de obligaciones morales, laica y científica. La educación sexual libre de prejuicios fomenta el respeto a la dignidad de las personas y que debe acompañarse de servicios de salud, que busquen el ejercicio de la sexualidad más allá del fin reproductivo y que reconozcan a las y los jóvenes como sujetos activos.3

De estas consideraciones, el presente número de la Aportes Andinos ubica al tema de los derechos sexuales como central con la intención de topar algunos temas, lastimosamente no todos, que permitan problematizar su ejercicio en la prática cotidiana. En primer lugar Judith Salgado analiza al detalle la imposición de la familia heteronormada como marco desde el cuál se analiza la vida sexual de las personas en diversos ámbitos, a través de la lectura minuciosa del caso Atala Rifo vs. Chile sentenciado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La discriminación como eje gira alrededor de diversas instituciones y espacios, con énfasis en la orientación sexual de una mujer. Un análisis desde una teoría crítica y feminista del 3

Ibíd.

derecho que demanda acciones y políticas públicas en contra de la imposición heteronormada de la vida sexual. En el segundo artículo de María José Chavez Naranjo analiza la política pública actual del Estado Ecuatoriano en relación con el ejercicio del trabajo sexual de mujeres desde un enfoque de derechos humanos. Un artículo que empieza a perfilar un cambio en la condición de sujetos de las mujeres trabajadoras sexuales, pero cuyo lorgro progresvio todavía sigue siendo un pendiente dentro de las obligaciones estatales. Es preciso advertir que, pese a ser mencionado, no se resuelve la discusión sobre la existencia del trabajo sexual y la violencia estructural en la que se desarrolla, hecho que podría ser trabajado en un siguiente número de esta revista. Finalmente se revisa la discriminación directa causada por un artículo constitucional ecuatoriano al reservar de manera exclusiva el derecho al matriomonio para parejas heterosexuales. Christian Paula Aguirre parte de la crítica a la masculinidad hegemónica, como posibilidad para, dentro de la misma Constitución del Ecuador, empezar a discutir, y si es posible, eliminar varios contradicciones internas que limitan el ejercicio de derechos basados en la orientación sexual. El análisis que se efectúa en estos tres artículos deja la puerta abierta para poder analizar otros derechos sexuales con esa misma óptica, una teoría crítica del derecho pero además basada en teorías feministas que discutan sobre la heternormatividad y las masculinidades y feminidades hegemónicas construidas a su alrededor, como elemento diferenciador para el ejercicio de derechos. Reitero en que muchos temas quedan por fuera de este tema central, lo cuál invita a otras personas y colectivos a enviar otras contribuciones para otros números, sin embargo, esperamos que con este aporte la discusión sobre el cuerpo de las personas (de las mujeres) como un territorio autónomo y base de la luchas feministas y de género, siga exisitiendo en el campo de los derechos humanos, los derechos sexuales “persiguen

una revolución sexual que rompa con la regulación bio-política del cuerpo de las mujeres y de los cuerpos feminizados.”4

Actualidad La sección de actualidad presenta en esta ocasión tres artículos desde Ecuador, con diversas temáticas, una coyuntural y actual sobre procesos colectivos de resistencia, y otros dos en relación a temáticas específicas de derechos humanos que busquen ampliar reflexiónes sociales. El colectivo Yasunidos (Elena Galvez y Omar Bonilla), que llevó a cabo un proceso histórico en defensa del Parque Nacional Yasuní y su zona más diversa (el Bloque ITT), nos envía un artículo que recoge los repertorios de acción que fueron usados durante varios meses y que permitieron discutir públicamente sobre la política extractiva del gobierno ecuatoriano. Una exigencia por precautelar los derechos de la naturaleza, los derechos colectivos de pueblos indígenas no contactados y el derecho de la sociedad a vivir en un ambiente sano, que además se tradujo en un ejercicio del derecho a la participación política, con la activación histórica de un proceso de recolección de firmas para llevar a cabo una consulta popular, y que no estuvo libre de acciones distintas para deslegitimar su accionar y evitar que se impida la explotación petrolera en el Bloque ITT. Un artículo que llama a la reflexión, en especial, sobre la organización colectiva para defender los derechos humanos. Por otra parte, Natasha Montero, estudiante de la especialización superior de derechos humanos de la UASB nos envía un artículo que reflexiona sobre el ejercicio del derecho al ocio desde un enfoque que supere la visión tradicional del derecho al descanso obligatorio como parte del derecho al trabajo y su implicación directa con la productividad. Un breve ensayo que cuestiona el reconocimiento normativo del derecho como un primer paso dado que plantearía una necesidad social de repensar los modos de vida 4

Ibíd.

de la sociedad actual. Relevante es decir que a partir de la discusión que plantea la autora varias nuevas preguntas quedan pendientes por responder, sobre todo desde la realidad histórica y estructural de la sociedad, y de quiénes en la práctica tienen tiempo que dedicar al ocio, o al contrario cuánto de nuestro tiempo es dedicado al trabajo, remunerado o no, como posibilidad real de producir y reproducir la vida, y si es factible, en la práctica, ejercer el ocio como un derecho humano. Finalmente nos llega un artículo de María Teresa Galarza que cuestiona la política pública de educación superior del Ecuador en relación con mujeres que están a cargo de sus hijos y que enfrentan dificultades para continuar con sus estudios. Se presenta un interesante análisis de género sobre el acceso a becas para estudios en el exterior, con énfasis en las ausencias o limitaciones que la política pública actual tiene. Al final se evidenia la necesidad de reformular la política pública de educación superior, con especial atención a características particulares de la población, en este caso, mujeres que, a parte de su deseo de continuar con su educación superior, tienen a su cargo el trabajo de cuidado de sus hijas e hijos.

El arte y los derechos humanos En nuestra sección de arte y derechos humanos, que ha tenido buena acogida desde su lanzamiento, podrán encontrar una nueva propuesta de arte y activismo, de artivismo como se planteaba en el número anterior y lo reivindican las autoras, relativo a la vida de las mujeres y la exigencia social de no impunidad y prevención frente a los feminicidios en Ecuador. La Plataforma Justicia para Vanessa nos envía un relato escrito y fotográfico de las acciones públicas que vienen realizando, que muestra el impacto del arte en lo público como mecanismo de acción política frente a la violencia patriarcal y una de sus expresiones más nefastas, el asesinato violento de mujeres por el hecho de ser mujeres. Un relato que además implica honrar la memoria de estas mujeres, exigir justicia en relación con los agresores, y sobre todo generar conciencia social ante esta realidad.

Esperamos que esta revista tenga la misma acogida que el número anterior, y sobre todo que siga provocando la reflexión y la escritura sobre temas de derechos humanos. Desde el Programa Andino de Derechos Humanos agradecemos a todos quienes hasta ahora envían sus ensayos que permiten ampliar las discusiones sobr elos derechos humanos. Francisco Hurtado Caicedo Programa Andino de Derechos Humanos, Julio 2014

TEMA CENTRAL DERECHOS SEXUALES

Entre la reproducción y el cuestionamiento de la concepción heteronormativa de familia. El caso Karen Atala1 Judith Salgado Álvarez2 Resumen / Abstract En este artículo desarrollo el estudio de un caso de carácter paradigmático, por ser el primero en el que la Corte Interamericana de Derechos Humanos trata sobre la orientación sexual con relación al ejercicio de derechos humanos. Me pregunto ¿en qué medida el discurso jurídico en el caso Karen Atala refuerza y/o cuestiona la heteronormatividad de la concepción tradicional de familia? Para responder esta pregunta analizo la sentencia de la Corte Suprema de Chile, la demanda presentada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ante la Corte Interamericana, la sentencia de la Corte Interamericana y algunos Amicus Curiae presentados ante la CIDH y la Corte Interamericana por diversas personas integrantes de organizaciones no gubernamentales e instituciones académicas. In this paper I develop a case study of paradigmatic character, the first in which the Inter-American Court of Human Rights examines sexual orientation with relation to the exercise of human rights. I address the following question: to what extent does legal discourse in the case of Karen Atala reinforce and/or question heteronormativity of the traditional concept of family? To provide an answer, I analyze the ruling of the Supreme Court of Chile, the lawsuit filed by the Inter-American Commission on Human Rights (IACHR) in the Inter-American Court, the ruling of the Inter-American Court, and various Amicus Curiae filed in the IACHR and the Inter-American Court by members of non-governmental organizations (NGOs) and academic institutions. Creo que cuando lo irreal requiere realidad o entra en su dominio, tiene lugar algo más que una simple asimilación a las normas predominantes. Las normas mismas pueden desconcertarse, mostrar su inestabilidad y abrirse a la resignificación. Judith Butler

Este artículo es el resultado del proyecto de investigación presentado por la autora y financiado por el Fondo de Investigaciones de la Universidad Andina Simón Bolívar, sede Ecuador. 2 Doctora en Jurisprudencia por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador (PUCE); Diplomada Superior en Ciencias Sociales, con mención en Derechos Humanos por la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales, Ecuador (FLACSO-E); Magíster en Estudios Latinoamericanos con mención en Derechos Humanos por la Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador (UASB-E). Docente de la UASB-E y la PUCE. Integrante del Subcomité de Prevención de la Tortura de la Organización de Naciones Unidas. <salgadojudi@hotmail.com>

Introducción Esta investigación se centra en el estudio de un caso concreto que tuvo lugar en Chile a partir del año 2003 y que llegó a ser resuelto por su más alto tribunal en el 2004 en el que a la jueza Karen Atala se le privó de la custodia de sus hijas por haber hecho pública su orientación sexual lesbiana y convivir con su pareja. Este caso fue llevado al Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Su carácter paradigmático reside en que es el primero en el que la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte Interamericana) trata sobre la orientación sexual con relación al ejercicio de derechos humanos. La perspectiva teórica que guía este trabajo es la teoría crítica del derecho que si bien muestra una gran variedad de tendencias y énfasis en su interior3 tiene algunos elementos comunes que, en mi criterio, resultan clave para un análisis jurídico integral. En contraposición con el concepto reduccionista del derecho entendido como pura norma separada de lo social y lo ideológico, la teoría crítica entiende el derecho como “una práctica discursiva que es social (como todo discurso) y específica (porque produce sentidos propios y diferentes a los de otros discursos), y que expresa los niveles de acuerdo y de conflicto propios de una formación histórico-social determinada.”4 El derecho es una práctica de los hombres que se expresa en un discurso que es más que palabras, es también comportamientos, símbolos, conocimientos. Es lo que la ley manda pero también lo que los jueces interpretan, los abogados argumentan, los litigantes declaran, los teóricos producen, los legisladores sancionan o los doctrinarios critican. Y es un discurso constitutivo, en tanto asigna significados a hechos y palabras. Esta compleja operación social dista de ser neutral, está impregnada de politicidad y adquiere dirección según las formas de la distribución efectiva del poder en la sociedad.5

Christian Courtis, comp., Desde otra mirada. Textos de Teoría Crítica del Derecho, Buenos Aires, Eudeba, 2001. 4 Alicia E. Ruiz, “Derecho, democracia y teorías críticas de fin del siglo”, en Christian Courtis, comp., Desde otra mirada. Textos de Teoría Crítica del Derecho, Buenos Aires, Eudeba, 2001, p. 11. 5 Carlos María Cárcova, “Notas acerca de la Teoría Crítica del Derecho”, en Christian Courtis, comp., Desde otra mirada. Textos de Teoría Crítica del Derecho, Buenos Aires, Eudeba, 2001, p. 34.

Entonces, la teoría crítica del derecho, presta especial atención a la relación entre poder y derecho. A mi juicio, resulta muy pertinente la perspectiva de Michel Foucault respecto al análisis del discurso del derecho para: …mostrar no solo cómo el derecho, es en general, el instrumento de esa dominación –lo que es evidente- sino también cómo, hasta dónde y bajo qué formas el derecho (y cuando digo derecho no pienso simplemente en la ley, sino en el conjunto de aparatos, instituciones, reglamentos que se aplican al derecho) transmite, funcionaliza relaciones que no son exclusivamente relaciones de soberanía sino de dominación.6

Este vínculo entre derecho y poder se expresa también en la heteronormatividad que instituye como norma (la heterosexualidad) excluyendo al mismo tiempo a quienes no calzan en dicha matriz, fijando así los límites entre quienes serán considerados sujetos de derechos y quienes no, qué tipo de asociaciones se considerarán familia y cuáles no y por lo mismo qué familia será protegida por el derecho (la familia nuclear o “tradicional”, léase conformada por una pareja heterosexual y sus hijos/as). Ahora bien, coincido con Alicia Ruiz quien afirma que el derecho es un discurso que sirve generalmente para legitimar las relaciones de poder existentes pero también en ocasiones para transformarlas. Es un discurso cargado de historicidad y de ideología, pero que no reproduce en forma mecánica la organización de la sociedad. Un discurso cuya porción más oculta y negada, se juega en el imaginario colectivo, donde las creencias, los mitos y las ficciones forman una red simbólica que da sentido a actos reales de individuos y grupos. Un discurso que instituye a los sujetos y los ordena. Un discurso que remite al poder y en última instancia a la violencia.7

Considero que un acercamiento al derecho desde los estudios críticos, nos permite mantener la difícil tensión entre legitimar las demandas de grupos excluidos desde el discurso de derechos sin dejar de poner en evidencia que el derecho no es neutral y que 6

Michel Foucault, Microfísica del poder, Madrid, Ediciones Endymión, tercera edición, 1992, p.141-142. Alicia E. Ruiz, Idas y vueltas. Por una Teoría Crítica del Derecho, Buenos Aires, Universidad de Buenos Aires /Editores del Puerto, 2001, p. 30. 7

tanto la normativa, la actuación judicial como las concepciones culturales expresan relaciones de poder, formas de entender la vida y la convivencia que legitiman unas existencias sobre otras. Tal como enfatiza Elizabeth Vásquez: …es la intención política la que hace de una misma etiqueta una camisa de fuerzas o un acto de emancipación. La institucionalidad, sobretodo la jurídica, opera nombrando o a veces más significativamente aún, no nombrando. […] contestarle a esa institucionalidad con definiciones propias es una de las formas más poderosas de subversión, sobre todo cuando quienes se autodefinen son personas o colectivos históricamente invisibilizados.8

Dentro de este marco teórico, me pregunto ¿en qué medida el discurso jurídico en el caso Karen Atala refuerza y/o cuestiona la heteronormatividad de la concepción tradicional de familia? La metodología aplicada en esta investigación es el estudio de caso. Las fuentes de información son la sentencia de la Corte Suprema de Chile, la demanda presentada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ante la Corte Interamericana, la sentencia de la Corte Interamericana y algunos Amicus Curiae9 presentados ante la CIDH y la Corte Interamericana por diversas personas integrantes de organizaciones no gubernamentales e instituciones académicas.10 En la primera parte de este trabajo de investigación se encuentra un resumen del caso de carácter cronológico descriptivo. En la segunda parte consta un análisis detallado del discurso jurídico en el caso Atala, que busca responder la pregunta de investigación, a través del desarrollo de cinco unidades de análisis, a saber: La concepción singular o plural de familia; La dicotomía 8

Amy Lind y Sofía Argüello, “Activismo LGBTIQ y ciudadanías sexuales en el Ecuador. Un diálogo con Elizabeth Vásquez”, Iconos No. 35, Quito, septiembre 2009, FLACSO, p. 99. 9 Amigos de la Corte en latín. 10 Por límites en la extensión de este trabajo no incluyó un análisis del discurso expresado en la prensa chilena alrededor del caso, sin embargo, incorporó en el Anexo 1 un breve resumen al respecto elaborado por Emilia Egas, asistente de esta investigación.

público/privado; La maternidad de mujeres lesbianas; La contraposición entre la posible discriminación social a las niñas y la efectiva discriminación a la madre por su orientación sexual; y La falsa contraposición entre el interés superior de las niñas y los intereses de la madre. La tercera parte da cuenta de las principales conclusiones de la investigación.

Resumen del caso El caso Atala Riffo y Niñas contra Chile, es el primero en el que la Corte Interamericana, dicta una sentencia en la que la categoría orientación sexual es central respecto de la violación de derechos reconocidos por la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH). Para iniciar este análisis, me parece pertinente introducir un breve resumen de los principales hechos que configuran el caso, sin entrar todavía en un análisis de fondo al respecto, con el propósito de brindar una primera visión panorámica.11 Karen Atala contrajo matrimonio con Ricardo López en 1993. Tuvieron tres hijas nacidas en 1994, 1998, y 1999. En marzo de 2002 decidieron la disolución de su matrimonio y acordaron que la madre mantendría la tuición y cuidado de las niñas en Villarrica con un régimen de visita semanal a la casa del padre en Temuco. En enero de 2003, el padre de las niñas interpuso una demanda de tuición12 en el 11

Esta primera parte del resumen se basa en el Acápite VI sobre Fundamentos de Hecho de la Demanda presentada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos a la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso 12.502 Karen Atala e hijas. En www.cidh.oas.org 12 El Art. 255 del Código Civil chileno dispone “Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos. No obstante, mediante escritura pública, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de común acuerdo, podrán determinar que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre. Este acuerdo podrá revocarse, cumpliendo las mismas solemnidades. En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres. Pero no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la manutención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo. Mientras una subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior, todo acuerdo o resolución será inoponible a terceros. Sentencia de la Corte Suprema de Chile de 31 de mayo de 2004.

Juzgado de Menores de Villarrica por considerar que el desarrollo físico y emocional de sus hijas estaba en peligro dado que Karen Atala estaba conviviendo con otra mujer en una relación de pareja. Dentro de este proceso judicial, solicitó la tuición provisional, la misma que fue concedida el 2 de mayo de 2003. El 29 de octubre de 2003, la Jueza Subrogante del Juzgado de Letras de Menores de Villarrica rechazó la demanda de tuición y ordenó la entrega de las niñas a la madre el 18 de diciembre de 2003. Paralelamente, el 17 de marzo de 2003, el Pleno de la Corte de Apelaciones de Temuco designó al Ministro Lenin Lillo para que efectuara una visita extraordinaria al Juzgado Penal de Villarrica para el desarrollo de una investigación disciplinaria contra la jueza Karen Atala. En el informe el Magistrado señala, entre otros puntos, que las publicaciones en la prensa que dan cuenta de la “peculiar” relación afectiva de la Magistrado Atala dañan tanto la imagen de la Función Judicial como la de la jueza. La Corte de Apelaciones de Temuco aceptó el informe del Ministro y formuló cargos en contra de Karen Atala, sin embargo no le aplicó sanciones disciplinarias.13 Regresando al proceso judicial sobre la tuición de las niñas, el padre apeló la sentencia de primera instancia y solicitó provisionalmente la orden de no innovar. El 24 de noviembre de 2003 la Corte de Apelaciones de Temuco concedió la orden de no innovar, manteniéndose la custodia en el padre. El 30 de marzo de 2004 la Corte de Apelaciones de Temuco confirmó por unanimidad la sentencia apelada y dejó sin efecto la orden de no innovar. El 5 de abril de 2004 el padre de las niñas presentó ante la Corte Suprema de Chile un recurso de queja contra los Ministros de la Corte de Apelaciones de Temuco y solicitó que se mantuviera provisionalmente a las niñas bajo su cuidado, lo cual fue efectivamente concedido. El 31 de mayo de 2004, la Cuarta Sala de la Corte Suprema de Chile, en un fallo con tres votos a favor y dos en contra acogió el recurso de queja y concedió la tuición definitiva al padre. Una vez que los recursos internos se agotaron, Karen Atala, presentó su petición 13

Ibíd., párrafo 44-46.

ante la CIDH el 24 de noviembre de 2004. La CIDH aprobó el informe de admisibilidad el 23 de julio de 2008. En el Informe de Fondo del 18 de diciembre de 2009, la CIDH concluyó que el Estado de Chile violó el derecho de Karen Atala a vivir libre de discriminación; incluyó también la violación del derecho a la vida privada, a la protección de la familia, a la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en caso de disolución del matrimonio y la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos; el derecho de todo niño a medidas de protección; y, la garantía judicial de ser oída por un juez imparcial y el derecho a un recurso sencillo en caso de violación de sus derechos. Recomendó al estado chileno reparar integralmente a Karen Atala y las niñas; adoptar legislación, políticas públicas, programas y directivas para prohibir y erradicar la discriminación con base en la orientación sexual, en toda esfera del poder público, incluyendo la administración de justicia. Para el efecto, dispuso que estas medidas sean acompañadas de recursos humanos y financieros adecuados para garantizar su implementación y programas de capacitación para funcionarios involucrados en garantizar estos derechos.14 El 17 de septiembre de 2010 la CIDH consideró que el Estado de Chile no había cumplido con las recomendaciones del Informe de Fondo y decidió someter el caso a la jurisdicción de la Corte Interamericana.15 El 24 de febrero de 2012 la Corte Interamericana dictó sentencia declarando al Estado chileno responsable por la violación del derecho a la igualdad y no discriminación; el derecho a la vida privada y la protección de la familia en el caso de Karen Atala y sus hijas; el derecho a ser oídas y a la protección especial en el caso de las niñas; y la garantía de imparcialidad en el caso de la investigación disciplinaria iniciada en contra de Karen Atala. Según la Corte Interamericana, el Estado no violó la garantía de imparcialidad en relación con las decisiones de la Corte Suprema de Chile y el Juzgado de Menores de 14

Demanda presentada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, op. cit., párrafos 23 y 24. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile, Sentencia de 24 de febrero de 2012 (Fondo, Reparaciones y Costas), párrafos 1 y 2. En www.corteidh.or.cr 15

Villarrica.16 Dispuso, además, varias medidas de reparación17, entre ellas: brindar atención médica y psicológica o psiquiátrica a las víctimas; publicar por una sola vez el resumen oficial de la sentencia en el Diario Oficial y en un diario de amplia circulación nacional y el texto completo de la sentencia en una página web oficial por un periodo de un año; realizar un acto público de reconocimiento de responsabilidad internacional; continuar implementando programas y cursos de formación y capacitación a funcionarios públicos, particularmente funcionarios judiciales; pagar las indemnizaciones por daño material e inmaterial, costas y gastos.18 En la práctica, Karen Atala ha sido impedida de ejercer la custodia y cuidado de sus hijas desde mayo de 2003 hasta la presente fecha.

Discursos

reproducción

interpelación

concepción

heteronormativa de familia En este punto, he organizado la información en cinco unidades de análisis en las que podemos encontrar, tanto discursos que refuerzan la concepción heteronormativa de familia, como aquellos que la cuestionan. 1. El concepto de familia: Entre la expresión singular y plural Juan Marco Vaggione ha aportado a la investigación contemporánea de la jurisprudencia latinoamericana respecto del tratamiento de la diversidad sexual. Sostiene que uno de los conflictos centrales de la política actual, a escala nacional y transnacional, se 16

En mi criterio la CIDH había presentado elementos suficientes para demostrar la falta de garantías de imparcialidad en los procesos judiciales nacionales, sin embargo y en consideración a los límites en la extensión de este trabajo, no desarrollo el análisis crítico de esta parte de la sentencia de la Corte Interamericana. 17 En este trabajo hago solo una breve mención a las medidas de reparación, pues un análisis más profundo excede los límites de este informe y requeriría seguramente el desarrollo de otro proyecto de investigación. De todas maneras, he incorporado en el anexo 2 un cuadro que da cuenta de las diversas formas de reparación, a saber: restitución, indemnización, rehabilitación, medidas de satisfacción y garantías de no repetición, ejemplos de estas medidas de conformidad con estándares internacionales y la especificación de aquellas medidas ordenadas por la Corte Interamericana en este caso en concreto. 18 Corte Interamericana de Derechos Humanos, op. cit., VIII Puntos Resolutivos.

da entre aquellos que defienden la familia como institución social única basada esencialmente en la heterosexualidad y la reproducción y quienes abogan por entender la familia como un orden plural. La primera posición es liderada, principalmente, por la Iglesia Católica y la segunda posición tiene como protagonistas a los movimientos feministas y los que defienden la diversidad sexual quienes critican la concepción tradicional /natural de familia por enmascarar regímenes de dominación patriarcal y heteronormativo.19 Este debate se ha trasladado también a las cortes tanto nacionales como internacionales. La concepción tradicional de familia se vincula con el concepto de familia nuclear que, de acuerdo a Elizabeth Jelin, suele ligar la sexualidad, la procreación y la convivencia a una unidad fundada a partir del matrimonio monogámico. Este modelo de familia ha pasado por dos procesos que fundamentan su raigambre social. Su naturalización y su normalización, ya que, este modelo particular de familia, es identificado como “natural” y “normal” frente a otros tipos de familia que son considerados desviados. No obstante, en las últimas décadas se han multiplicado y diversificado nuevas formas familiares, poniendo en cuestión aquel tradicional modelo de familia.20 Rosario Valpuesta da cuenta de que ese modelo tradicional de familia, no es más que una construcción social que se consolida a principios del siglo XIX: la familia nuclear burguesa en torno a la que se elabora todo un imaginario que acaba por englobar a la familia en sí, reflejando una visión unidimensional de la familia recogida en los códigos civiles decimonónicos. Cita a Gimeno para recordarnos que el desarrollo de los estudios históricos sobre la familia ha demostrado que se trata de una institución en continuo cambio, que cada época conoce sus formas familiares y que sociedad y familia son 19

Juan Marco Vaggione, “Las familias más allá de la heteronormatividad”, en Cristina Motta y Macarena Saéz, edit., La mirada de los jueces. Sexualidades diversas en la jurisprudencia latinoamericana, Siglo de Hombres Editores/American University Washington College of Law, Center for Reproductive Rights, Bogotá, 2008, p.13-16. 20 Micaela Libson, “¿Qué creen los y las que opinan sobre homoparentalidad?”, en Mario Pecheny, Carlos Figari y Daniel Jones, comp., Todo sexo es político. Estudios sobre sexualidades en Argentina, Buenos Aires, Libros del Zorzal, 2008, p. 174.

productos de fuerzas sociales, económicas y culturales comunes, sin que una sea resultado de otra.21 En la sentencia de la Corte Suprema de Chile encontramos varias expresiones que dan cuenta de una concepción única, singular de familia siempre asociada a una pareja heterosexual y sus hijos/as. En efecto, afirma la Corte que los jueces recurridos han incurrido en falta o abuso grave al “…haber preterido el derecho preferente de las menores a vivir y desarrollarse en el seno de una familia estructurada normalmente y apreciada en el medio social, según el modelo tradicional que le es propio...”22. Esa familia “normal” y “tradicional” no da cabida a parejas homosexuales con hijos/as. Más aún la sola relación de pareja lésbica es asumida en sí misma como un riesgo y potencial daño para las niñas. …aparte de los efectos que esa convivencia puede causar en el bienestar y desarrollo psíquico y emocional de las hijas, atendidas sus edades, la eventual confusión de roles sexuales que puede producírseles por carencia en el hogar de un padre de sexo masculino y su reemplazo por otra persona de género femenino, configura una situación de riesgo para el desarrollo integral de las menores respecto de la cual deben ser protegidas.23

Estos planteamientos retoman las ideas que de manera quizá más directa fueron planteados por el padre de las niñas en su demanda de tuición, a saber, “la inducción a darle normalidad dentro del orden jurídico a parejas del mismo sexo desnaturaliza el sentido de pareja humana, hombre y mujer, y por lo tanto altera el sentido natural de la familia...”24 La siguiente interpretación expresada en un amicus curiae, se sintoniza con las afirmaciones previas, restringiendo el concepto de familia a un único modelo. …la característica principal del término familia natural, es que se relacionen sujetos del sexo opuesto con fines de procreación y posterior cuidado de sus hijos.

Rosario Valpuesta Fernández, “La protección constitucional de la familia”, en Foro Revista de Derecho No. 5, I semestre 2006, Quito, Universidad Andina Simón Bolívar / Corporación Editora Nacional, p.128-130. 22 Corte Suprema de Chile, Cuarta Sala: Caso tuición menores López Atala, Santiago 31 de mayo de 2004. Vigésimo Punto. 23 Ibíd., Décimo Séptimo Punto. 24 Corte Interamericana de Derechos Humanos, op. cit., párrafo 31.

Entonces, ese es el tipo de familia que encomienda la CADH que los estados deben proteger, en virtud del inciso 1, artículo 17 antes citado. Ahora bien, haciendo una interpretación conjunta de los artículos mencionados con lo dispuesto en el artículo 19, deberá entenderse que el niño tendrá derecho a recibir protección, por parte del Estado, de la sociedad y de una familia natural.25

En contraste, los representantes de las víctimas manifestaron ante la Corte Interamericana que “no hay un concepto único de familia y que es indudable que la señora Atala, sus hijas, y la señora De Ramón constituían un núcleo familiar que fue fraccionado por decisiones basadas en prejuicios en contra de la expresión de la orientación sexual de la Jueza Atala.”26 La Corte Interamericana señala que diversos órganos de derechos humanos creados por tratados, han indicado que no existe un modelo único de familia. De hecho, para la Corte Interamericana la imposición de un concepto único de familia debe analizarse no solo como una posible injerencia arbitraria contra la vida privada sino también por el impacto en el núcleo familiar.27 En el caso concreto, se había constituido un núcleo familiar que, al serlo, estaba protegido por los artículos 11.2 y 17.1 de la CADH28, pues existía una convivencia, un contacto frecuente y una cercanía personal y afectiva entre Karen Atala, su pareja, su hijo mayor y las tres niñas, sin perjuicio de que las niñas compartían otro entorno familiar con su padre.29 La decisión de tuición provisoria en primera instancia y la decisión de la Corte 25

Amicus curiae presentado por Hugo Calienes, Rector de la Universidad Católica Santo Toribio de Mogovejo de Chiclayo Perú, ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 6 de septiembre de 2011, p. 16. En http://intranet.usat.edu.pe/usat/ius/files/2011/12/Ang%C3%A9lica-Burga-Amicus-Curiae-Presentadoante-la-Corte-Interamericana-de-Derechos-Humanos-en-el-Caso-Atala-Riffo-e-hijas-contra-el-Estado-deChile.pdf 26 Corte Interamericana de Derechos Humanos, op. cit., párrafo 158. 27 Ibíd., párrafos 172 y 175. 28 Art. 11.2.” Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.” Art. 17.1 “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado.” 29 Corte Interamericana de Derechos Humanos, op. cit., párrafo 177.

Suprema de Chile de otorgar la tuición definitiva a favor del padre no fueron medidas idóneas para proteger el interés superior del niño y tuvieron como resultado la separación de la familia constituida por la madre, su pareja y las niñas, lo cual constituye, en criterio de la Corte Interamericana, una interferencia arbitraria en el derecho a la vida privada y familiar de Karen Atala y sus hijas.30 Sin duda, con estos razonamientos, la Corte Interamericana, apuntala una visión plural de la familia, que interpela la concepción heteronormativa de la misma. Sin embargo, no hay que soslayar que el único voto parcialmente disidente de la sentencia se relaciona precisamente con la concepción de familia. El Juez Alberto Pérez expresa su criterio en el sentido de que no es necesario ni prudente declarar una violación del artículo 1731. Afirma que el hecho incontrovertible de que actualmente exista una pluralidad de conceptos de familia, no quiere decir que necesariamente todos y cada uno de ellos hayan de corresponder a lo que la CADH, incluso interpretada evolutivamente, entiende por familia como “elemento natural y fundamental de la sociedad”. Opina que en este tema resulta necesario reconocer un margen de apreciación nacional y que la declaración de la Corte Interamericana de la violación del artículo 17.1 pudiera tomarse como un pronunciamiento implícito sobre la interpretación de las distintas disposiciones de

Ibíd., párrafo 178. Artículo 17. Protección a la Familia 1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado. 2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención. 3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes. 4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos. 5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo. 31

dicho artículo.32 2. La dicotomía público/privado Un aspecto sumamente sensible con relación a las orientaciones sexuales que cuestionan la heteronormatividad se relaciona a la dicotomía público/privado. La permanencia dentro del ámbito de lo privado de lo repudiado, lo arrojado fuera del contorno de lo natural, es uno de los dispositivos de poder que sostiene la heterosexualidad patriarcal y que marca la frontera entre aquellas personas a quienes se reconoce derechos y a quienes se excluye de dicha titularidad. Tal como afirma Juan Marco Vaggione “A las personas LBGTQ [lesbianas, bisexuales, gays, trans, queer] se las ubica en los márgenes de la definición de familia, y son ´toleradas´ siempre y cuando mantengan sus vínculos familiares en la invisibilidad e ilegalidad.”33 Es por esto que su exposición, en el espacio público constituye la verdadera amenaza; en palabras de Butler, el retorno perturbador que desestabiliza.34 Por lo tanto, las orientaciones sexuales no hegemónicas constituyen concreciones de trasgresión política, cuando traspasan la esfera privada y se muestran en la pública. Varias instituciones se sienten amenazadas por estas presencias: el patriarcado35, la heterosexualidad compulsiva, la reproducción como destino único de la sexualidad, la familia nuclear como norma obligatoria.36 Se confirmaría, en el caso Karen Atala, que el mayor temor está en la expresión pública de su orientación sexual, que es vista como una amenaza, un peligro o también 32

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Voto parcialmente disidente del Juez Alberto Pérez Pérez, Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile, 24 de febrero de 2012, párrafos 21,23 y 24. 33 Juan Marco Vaggione, op. cit., p.16. 34 Judith Salgado, La reapropiación del cuerpo. Derechos sexuales en Ecuador, Universidad Andina Simón Bolívar /Corporación Editora Nacional / ABYA YALA/, Quito, 2008, p. 90. 35 Entendido como un orden basado en la subordinación, opresión y desvalorización de lo femenino, y la dominación y exaltación de lo masculino. 36 Judith Salgado, op. cit., p. 88.

como la razón para recibir una sanción o censura. Un ejemplo evidente de esta censura lo tenemos en el siguiente texto de informe del Ministro Lenin Lillo con relación a la vista extraordinaria que realizó a Karen Atala, dentro de la investigación disciplinaria ordenada por la Corte de Apelaciones de Temuco. Que no está en el ánimo de este visitador emitir juicios de valor respecto de la inclinación sexual de la Magistrado Atala, sin embargo, no se puede soslayar el hecho de que su peculiar relación afectiva ha trascendido el ámbito privado al aparecer las publicaciones señaladas precedentemente, lo que claramente daña la imagen tanto de la Dra. Atala como del Poder Judicial. Todo lo anterior reviste una gravedad que merece ser observada por el Ilmo. Tribunal.37 El Juzgado de Menores de Villarrica que concedió la tuición provisional al padre estableció entre las razones para quitársela a la madre que “la demandada haciendo explícita su opción sexual, convive en el mismo hogar que alberga a sus hijas, con su pareja, […] alterando con ello la normalidad de la rutina familiar…”38 Resulta evidente la censura a la expresión pública de la homosexualidad en la siguiente opinión emitida en uno de los amicus curiae presentados ante la Corte Interamericana, “no cabe duda, que ante la decisión de la madre de las menores de pasar a convivir con otra mujer, no de comenzar una relación lésbica discreta puertas afuera del hogar, y recalco la diferencia, sabía que se exponía a esta decisión de quita de la tenencia a favor del padre…”39. (El resaltado es mío) Esta opinión refuerza la idea de que lo que importa son las apariencias, pues si la madre mantiene su orientación sexual y su relación de pareja en el clóset no se expone, no “provoca” la sanción concomitante (perder la custodia de sus hijas). Tal como advierte uno de los amicus curiae presentado ante la CIDH, la decisión de 37

Demanda presentada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, op. cit., párrafo 45. Corte Interamericana de Derechos Humanos, op. cit., párrafo 41. 39 Amicus Curiae del Profesor Carlos Álvarez Cozzi, catedrático de la Universidad de la República del Uruguay, presentado ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, s/f. En http://profdrcarlosalvarezcozzi-cac.blogspot.com/2011/09/amicus-curiae-del-prof-dr-carlos.html 38

la Corte Suprema de Chile puede también estimular a que padres y madres homosexuales escondan su orientación sexual para mantener la custodia de sus hijos. Esto puede traer un efecto negativo en los niños, pues los estudios demuestran que la relación más saludable entre padres y madres homosexuales y sus hijos es aquella en la que los padres y madres pueden expresarse abiertamente sobre su sexualidad.40 Lo que la censura y rechazo a la expresión pública de opciones de vida que no calzan en la matriz heteronormativa divisan es que, efectivamente, esa expresión que cruza la frontera de lo considerado privado, pone bajo el signo de interrogación a las opciones sexuales consideradas naturales, obvias, correctas y muestra otras vidas posibles. Lo equívoco de Karen fue creer que podía expresar su amor más allá de la recámara. Que podía hacerlo público: en familia, en el trabajo, en los medios. Que podía demostrar, constantemente, lo que ella creía era un modelo de familia válido. Mandar el mensaje de que existen otras relaciones posibles. Y, ¡transmitírselo a sus hijas! El fallo de la Corte Suprema de Chile funge como un castigo a una expresión disidente. A una idea – sobre la feminidad, sobre la maternidad, sobre la familia, sobre el amor – distinta. Minoritaria. Opera, en la práctica, como una mordaza con un efecto disuasorio perverso: que el amor diferente siga sin atreverse a decir su nombre. Que permanezcan como realidades “ocultas”.41

Indudablemente, en este contexto, resulta un avance que la Corte Interamericana haya determinado que el alcance del derecho a la no discriminación por orientación sexual incluye su expresión y las consecuencias en su proyecto de vida.42 Judith Butler, acertadamente, afirma: Discriminar en base a la orientación sexual es privar a los individuos de su derecho a una orientación afectiva y sexual básica, de su derecho a formar asociaciones privadas y a ser protegidos en contra de la discriminación pública en

Amici Curiae Brief presented by the New York City Bar Association et al., before de Inter American Commission on Human Rights, January 19, 2006, p. 19. En http://www.iglhrc.org/binarydata/ATTACHMENT/file/000/000/565-1.pdf 41 Amicus Curiae presentado por el Área de Derechos Sexuales y Reproductivos, op. cit., p. 14. 42 Corte Interamericana de Derechos Humanos, op. cit., párrafo 133.

base a las afiliaciones que forman. Claramente, es un modo de regular o de negarle a alguien la posibilidad de vivir abierta y honestamente con su deseo y modo de amar. Este tipo de deseo no puede ser ni legislado ni proscrito – es parte de la diversidad y de la compleja gama humana de sexualidad y amor.43

3. ¿Madres lesbianas? Recordemos que la heteronormatividad como estructura de poder asume que las capacidades biológicas, morales y legales de ser padres y madres se convierten en regla en las parejas heterosexuales, mientras que en el caso de personas lesbianas, gays, bisexuales, trans y queer (LGBTQ) su demanda porque se les reconozcan derechos como progenitores genera reacciones adversas.44 En algunos de los textos relacionados con el caso Karen Atala encontramos la afirmación de incompatibilidad entre ser madre o padre y ser homosexual (lesbiana o gay). En la demanda de tuición el padre de las niñas afirma que Karen Atala no se encuentra capacitada para velar y cuidar de las tres niñas dado que su nueva opción de vida sumada a una convivencia lésbica con otra mujer estaban produciendo consecuencias dañinas en el desarrollo de estas menores de edad. Sostiene que la opción sexual de la madre altera la convivencia sana, justa y normal a la que tendrían derecho las niñas.45 En la decisión del Juzgado de Menores de Villarrica que concedió la tuición provisional al padre aparece como argumento para sustentar la decisión: ...que la demandada ha privilegiado su bienestar e interés personal por sobre el cumplimiento de su rol materno, en condiciones que pueden afectar el desarrollo posterior de las menores de autos y de lo cual no cabe sino concluir, que el actor presenta argumentos más favorables en pro del interés superior de las niñas,

Amicus Curiae presentado por Judith Butler, Catedrática Maxine Elliot de la Universidad de California, Berkeley, ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 18 de agosto de 2011, en Revista Nómadas, Julio 2012, Número 15, University of California, p. 179. En http://www.revistas.uchile.cl/index.php/NO/article/viewFile/21070/22341 44 45

Juan Marco Vaggione, op. cit., p. 45. Corte Interamericana de Derechos Humanos, op. cit., párrafo 31.

argumentos que en el contexto de una sociedad heterosexuada y tradicional, cobran gran importancia.46

En la misma línea, la Corte Suprema de Chile sostiene: ...no es posible desconocer que la madre de las menores de autos, al tomar la decisión de explicitar su condición homosexual, como puede hacerlo libremente toda persona en el ámbito de sus derechos personalísimos en el género sexual, sin merecer por ello reprobación o reproche jurídico alguno, ha antepuesto sus propios intereses, postergando los de sus hijas, especialmente al iniciar una convivencia con su pareja homosexual, en el mismo hogar en que lleva a efecto la crianza y cuidado de sus hijas separadamente del padre de estas.47

Como podemos evidenciar, expresar públicamente su orientación sexual, haciendo explícita la convivencia con una pareja del mismo sexo es considerado un acto egoísta en el que se prioriza intereses personales por sobre la relación con sus hijas, reforzando el estereotipo de que una madre debe estar siempre dispuesta a dejar de lado sus propios intereses y anhelos, sacrificándose en nombre de sus hijos/as. Jeanette Llaja afirma que una de las omisiones que presenta la sentencia de la Corte Interamericana es el no haber analizado la interseccionalidad de la discriminación por sexo/género y por orientación sexual en el caso de Karen Atala. ...la afirmación de que ella antepuso sus intereses sobre los de sus hijas al decidir convivir con otra persona de su mismo sexo es discriminatoria por sexo/género, pues se basa en el estereotipo de que las mujeres son naturalmente abnegadas y tienen como espacio de realización personal la maternidad; por lo tanto la pauta de comportamiento impuesta es el sacrificio, la represión e incluso la distorsión de su sexualidad en aras del beneficio de los hijos.48

Adicionalmente esta visión reinscribe la incompatibilidad entre la expresión abierta de su orientación sexual y el ejercicio de la maternidad. 46

Ibíd., párrafo 41. Ibíd., párrafo 56. 48 Jeannette Llaja Villena, Caso Karen Atala vs. Chile. Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Boletín de Programas de Litigio Internacional, Año 2, No. 1, marzo 2012, p.14. En www.cladem.org 47

Tal como critican los representantes de las víctimas en la jurisdicción de la Corte Interamericana “la Corte Suprema de Chile […] creó una categoría de personas que por su sola naturaleza, sin importar su comportamiento, no serían hábiles para cuidar a sus propios hijos, equiparándolos con situaciones de maltrato y descuido.”49 En la misma línea la CIDH afirma que la Corte Suprema de Chile envío un mensaje equiparando la homosexualidad a una insuficiencia como madre, tal como señalaron los peticionarios el fallo dio el mensaje a las niñas de “que su madre no era apta para cuidarlas, a pesar del amor y seguridad que había en el hogar, que la sociedad no las aceptaría como hijas de una madre lesbiana”.50 En este sentido, “el poner a Karen en la posición de elegir entre uno u otro – ser madre o ser lesbiana -, cuando no hay razón válida para esa disyuntiva, violenta su derecho al libre desarrollo de la personalidad. Le impiden proseguir el proyecto de vida que ella, válidamente, desea: ser una madre lesbiana.”51 De otra parte, encontramos también varias expresiones que apoyan la coexistencia entre la maternidad y la homosexualidad, si bien uno de los mecanismos más usados para el efecto sea subrayar su normalidad. La sentencia de primera instancia de la Jueza Subrogante del Juzgado de Menores de Villarrica que rechazó la demanda de tuición del padre establece que: ...la orientación sexual de la demandada no representaba un impedimento para desarrollar una maternidad responsable, que no presentaba ninguna patología psiquiátrica que le impidiera ejercer su “rol de madre” y que no existían indicadores que permitieran presumir la existencia de causales de inhabilidad materna para asumir el cuidado personal de las menores de edad. […] tampoco se había acreditado la existencia de hechos concretos que perjudicaran el bienestar

Corte Interamericana de Derechos Humanos, op. cit., párrafo 73. Demanda presentada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, op. cit., párrafo 116. 51 Amicus Curiae presentado por el Área de Derechos Sexuales y Reproductivos del Programa de Derecho a la Salud de la División de Estudios Jurídicos del Centro de Investigación y Docencia Económicas, México, 8 de septiembre de 2011, p. 13. En http://programadederechoalasalud.cide.edu/ADSyR/wpcontent/uploads/2012/02/Amicus-Curiae-Karen-Atala-e-hijas.pdf 50

de las menores derivados de la presencia de la pareja de la madre en el hogar.”52

Su decisión también se sustenta en informes de entidades cuya opinión se encuentra legitimada, por ejemplo la Organización Panamericana de Salud, la Universidad de Chile (Departamento de Psicología) y la Pontificia Universidad Católica del Ecuador (Facultad de Educación) que enfatizaron en dos elementos: “i) la homosexualidad es una conducta normal y no es una manifestación de ninguna patología, y ii) la capacidad de amar a los hijos, cuidarlos, protegerlos, respetar sus derechos y favorecer sus opciones de vida […] no tiene relación con la identidad ni opciones sexuales de los padres.”53 En sintonía con este último punto, la Corte Interamericana asevera que “la orientación sexual es parte de la intimidad de una persona y no tiene relevancia para analizar aspecto relacionados con la buena o mala paternidad o maternidad.”54 La Corte reitera que en su criterio la orientación sexual hace parte de la vida privada de una persona y que por lo mismo debe estar protegida contra injerencias arbitrarias y que en el presente caso lo que cabía estudiar era las conductas parentales concretas, sin que el peso para decidir sobre la custodia se centrará en la orientación sexual de la madre. El haberlo hecho significó la violación del derecho a la vida privada de Karen Atala. La vida privada es un concepto amplio que no es susceptible de definiciones exhaustivas y comprende, entre otros ámbitos protegidos, la vida sexual y el derecho a establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos.55 Esta hipervisibilización de la orientación sexual de Karen Atala se sintoniza, en mi opinión, con una de las tecnologías de poder modernas que apuntalan el heterosexismo y que es cuestionada por Guillermo Núñez que consiste en reducir a la persona homosexual a su práctica sexual, esfumándose así su compleja humanidad.56

Corte Interamericana de Derechos Humanos, op. cit., párrafo 44. Ibíd., párrafo 45. 54 Corte Interamericana de Derechos Humanos, op. cit., párrafo 167. 55 Ibíd., párrafo 162. 56 Guillermo Núñez Noriega, ¿Qué es la diversidad sexual? Reflexiones desde la academia y el movimiento ciudadano, Quito, CIAD / ABYA YALA, 2011, p. 62. 53

Es importante resaltar que la mayor parte de amicus curiae examinados57 dan cuenta de resultados de investigaciones y estudios que llegan a la conclusión de que no existe una diferencia significativa entre las aptitudes de padres y madres heterosexuales y homosexuales y que no hay diferencias estadísticamente significativas en el desarrollo psicológico, social o de género entre niños criados por padres y madres homosexuales y padres o madres heterosexuales. Ahora bien, algunos amicus curiae cuestionan estas investigaciones, sobretodo respecto de la metodología aplicada58 o niegan que existan estudios científicos que demuestren la idoneidad de los niños criados por parejas homosexuales59. No hay que perder de vista que es común encontrar información científica que legitima posturas divergentes sobre las personas LGBTQ y los vínculos familiares60, pero sobretodo que la ciencia y la producción de verdad científica no está desligada de dimensiones de poder que definen lo que se considerara o no científico en un momento dado. 4. ¿Discriminación social vs. discriminación por orientación sexual? Resulta paradójico constatar que muchas veces la alegada prevención de posibles discriminaciones contra las niñas hijas de una madre lesbiana se torna en el “justificativo” para reforzar la discriminación. Así argumenta la Corte Suprema de Justicia de Chile para 57

Cfr. Informe de Amici Curiae presentado por Amnesty Internacional et al ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 8 de septiembre de 2011; Amicus Curiae presentado por el Comité de América Latina y el Caribe para la Defensa de los Derechos de la Mujer (CLADEM) ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 12 de enero de 2006; Amicus Curiae presentado por Judith Butler, Catedrática Maxine Elliot de la Universidad de California, Berkeley, ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 18 de agosto de 2011; Brief of Amici Curiae Global Experts in Sexual Orientation, Gender and Family Law, presented before de Inter American Court of Human Rights, August 19,2011. 58 Amicus Curiae presentado por el Centro de Bioética de la Asociación Civil Nueva Política: Estudio y Proyección Social de Argentina ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, http://es.scribd.com/doc/68828419/Amicus-Curiae-del-Centro-de-Bioetica-Persona-y-Familia-en-el-CasoAtala-contra-Chile 59 Amicus Curiae presentado por Hugo Calienes, Rector de la Universidad Católica Santo Toribio de Mogovejo de Chiclayo Perú, ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 6 de septiembre de 2011. 60 Juan Marco Vaggione, op. cit., p. 76.

quitar la tuición de sus hijas a Karen Atala: “es evidente que su entorno familiar excepcional se diferencia significativamente del que tienen sus compañeros de colegios y relaciones de la vecindad que habitan, exponiéndolas a ser objeto de aislamiento y discriminación que igualmente afectará su desarrollo personal.”61 La siguiente comparación nos permite evidenciar lo absurdo de este razonamiento. Separar a una niña de su madre porque sus amigos, conocidos y vecinos rechazan a su progenitora porque es lesbiana y vive como tal, equivale a quitarle la custodia de sus hijos a un hombre negro o a una mujer discapacitada porque sus vecinos se caracterizan por ser racistas o consideran que las discapacidades son un lastre con el que la sociedad no debe cargar.62

Tal como veremos en el siguiente punto, la Corte Interamericana cuestiona frontalmente la legitimación de la discriminación social en nombre de la supuesta protección del interés superior del niño. Vale precisar que los votos en contra de dos magistrados de la Corte Suprema de Chile, critican la visión del voto mayoritario en los siguientes términos “restarle a la madre, solo por su opción sexual la tuición de sus hijas menores de edad – como lo ha querido el padre sobre la base de apreciaciones netamente subjetivas – involucra imponer tanto a aquellas como a la madre una sanción innominada y al margen de la ley, amén de discriminatoria.”63 Varios prejuicios y estereotipos se despliegan al tratar la orientación sexual no hegemónica. Por ejemplo, en la demanda de tuición, el padre de las niñas arguyó que habría que sumar todas las consecuencias que en el plano biológico implicaría para las menores vivir junto a una pareja lésbica, pues solo en el plano de enfermedades, por sus prácticas

Corte Suprema de Chile, op. cit., Décimo Octavo Punto. Amicus Curiae presentado por el Comité de América Latina y el Caribe para la Defensa de los Derechos de la Mujer (CLADEM) ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 12 de enero de 2006, p. 10. En www.cladem.org 63 Voto en contra de los Ministros José Benquis C. y Orlando Álvarez H. de la sentencia de la Corte Suprema de Chile, Cuarta Sala: Caso tuición menores López Atala, Santiago 31 de mayo de 2004, numeral 9. 62

sexuales estaría expuestas en forma permanente al surgimiento de herpes y al sida.64 La CIDH asevera que el fallo de la Corte Suprema de Chile “estigmatizó a las niñas por tener una madre homosexual y vivir en una familia no aceptada en el entorno social chileno, cobijando y legitimando los prejuicios y estereotipos presentados en la demanda de tuición de su padre hacia las parejas homosexuales y los niños que se crían con dichas parejas.”65 Un debate muy importante e inédito en la jurisprudencia de la Corte Interamericana es el que, en este caso se desarrolló, respecto de si la orientación sexual está incluida en las categorías respecto de las que la CADH prohíbe la discriminación, si se la considera una categoría sospechosa y por lo mismo si un trato diferente basado en la orientación sexual requiere un escrutinio estricto y revierte la carga de la prueba al Estado. La CIDH en su demanda sostiene que la orientación sexual se encuentra comprendida dentro de la frase “otra condición social” establecida en el artículo 1 (1) 66, con todas las consecuencias que ello comporta respecto de los demás derechos consagrados en la CADH. Esto implica que toda diferencia de trato basada en la orientación sexual de una persona es sospechosa, se presume incompatible con la Convención Americana y el Estado se encuentra en la obligación de probar que la misma supera el test estricto.67 La CIDH recuerda que para verificar si estamos frente a una distinción objetiva y razonable o frente a un trato discriminatorio se recurre a la aplicación de un test compuesto por varios elementos. En primer lugar la existencia de un fin legítimo, la idoneidad o relación lógica entre el objetivo que se persigue y la distinción, la existencia de otras alternativas y la proporcionalidad, es decir, el balance de intereses en juego y el grado de 64

Corte Interamericana de Derechos Humanos, op. cit., párrafo 31. Demanda presentada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, op. cit., párrafo 131. 66 Art. 1.1 de la CADH “Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.” 67 Demanda presentada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, op. cit., párrafo 95. 65

sacrificio de uno respecto del grado de beneficio del otro.68 Añade que, si nos encontramos frente a las denominadas categorías sospechosas, el test es especialmente estricto, precisamente como garantía, de que la distinción no está basada en los prejuicios y estereotipos que habitualmente rodean las categorías sospechosas. En la práctica significa que la carga de la prueba recae sobre el Estado y que los elementos del test se evalúan de manera calificada. Efectivamente, no basta la existencia de un fin legítimo sino que este debe ser un fin particularmente importante o una necesidad social imperiosa; no es suficiente que la medida sea idónea sino que debe ser estrictamente necesaria en el sentido de que no exista otra alternativa menos lesiva; para cumplir con el requisito de proporcionalidad debe argumentarse la existencia de un balance adecuado de intereses en términos de grado de sacrificio y grado de beneficio.69 La Corte Interamericana, al abordar este asunto, comienza destacando que “los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales.”70 Sostiene que los criterios específicos en virtud de los cuales está prohibido discriminar según la CADH no son un listado taxativo sino meramente enunciativo. Que la expresión “otra condición social” permite la inclusión de otras categorías sobre la base del principio de la opción más favorable para la persona y la evolución de los derechos en el derecho internacional contemporáneo.71 Da cuenta del tratamiento de la discriminación por orientación sexual en el Sistema Interamericano, Europeo y Universal de Derechos Humanos y deja establecido que “la orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías protegidas por la Convención. Por ello está proscrita por la Convención, cualquier norma, acto o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir en modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación 68

Ibíd., párrafo 86. Demanda presentada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, op. cit., párrafos 88 y 89. 70 Corte Interamericana de Derechos Humanos, op. cit., párrafo 83. 71 Ibíd., párrafo 85. 69

sexual.”72 Adicionalmente, la Corte Interamericana resalta que la presunta falta de consenso al interior de algunos países (alegada por el Estado chileno) respecto de los derechos de las minorías sexuales no puede ser un argumento válido para negarles o restringirles sus derechos humanos o para perpetuar y reproducir la discriminación histórica y estructural que estas minorías han sufrido.73 Como veremos más en detalle, en el siguiente punto la Corte Interamericana aplica el test estricto llegando a la conclusión de que en el caso de Karen Atala y sus hijas el trato fue discriminatorio. En cuanto a las niñas, la Corte Interamericana reiteró que la prohibición de discriminación a niños y niñas incluye también aquella derivada de la condición de sus padres, como en este caso la orientación sexual de la madre. Al haber tomado como su fundamento la orientación sexual de la madre, se discriminó a las tres niñas puesto que la decisión tomó en cuenta consideraciones que no habría utilizado si el proceso de tuición hubiera sido entre padres heterosexuales. El trato discriminatorio contra la madre repercutió en las niñas pues fue la razón para decidir que no continuarían viviendo con ella, separándolas de su madre como consecuencia de su orientación sexual.74 Respecto de la visita extraordinaria y la investigación disciplinaria iniciada en contra de la Jueza Atala por orden de la Corte de Apelaciones de Temuco, la Corte Interamericana concluyó que se violó el derecho a la igualdad y no discriminación, el derecho a la vida privada y la garantía judicial de imparcialidad. En cuanto a la alegada violación del derecho a la igualdad y no discriminación durante el proceso judicial de tuición, la Corte Interamericana estableció, en primer lugar, que las diversas afirmaciones que sustentaron las decisiones de la tuición provisional concedida en primera instancia al padre de las niñas y la sentencia de la Corte Suprema de Chile que le concedió la tuición definitiva tuvieron, en el primer caso, como fundamento 72

Corte Interamericana de Derechos Humanos, op. cit., párrafo 91. Ibíd., párrafo 92. 74 Corte Interamericana de Derechos Humanos, op. cit., párrafos 151 y 154-155. 73

principal la orientación sexual de Karen Atala y, en el segundo caso, otorgaron relevancia significativa a la orientación sexual de la madre. En este contexto la Corte Interamericana concluyó que se realizó una diferencia de trato basada en la orientación sexual.75 A fin de determinar si esta diferencia de trato constituyó o no discriminación, la Corte Interamericana analizó la justificación que dio el Estado, es decir, la alegada protección del interés superior del niño y los presuntos daños sufridos por las niñas en razón de la orientación sexual de su madre que analizaremos en detalle en el siguiente punto. 5. Interés superior de las niñas/intereses de la madre: una falsa dicotomía El mismo principio, en este caso el interés superior del niño, es invocado tanto por quienes consideran que la tuición es incompatible con una orientación sexual no heterosexual de los padres o madres como de quienes consideran irrelevante esta condición para descalificar el ejercicio de la maternidad o paternidad. La Corte Suprema de Chile afirma: Que las condiciones descritas constituyen ampliamente la “causa calificada” que el legislador ha incluido entre las circunstancias que en conformidad con el artículo 225 del Código Civil, autorizan al juez para entregar el cuidado personal de lo hijos al padre en lugar de a la madre, pues ellas configuran un cuadro que irroga el riesgo de daños, los que podrían tornarse irreversibles, para los intereses de las menores, cuya protección debe preferir a toda otra consideración, en los términos definidos imperativamente por la normativa que gobierna la materia.

La Corte Interamericana, reconoce que el objetivo de proteger el principio del interés superior del niño es un fin no solo legítimo sino imperioso.76 No obstante, destaca la necesidad de evaluar si los argumentos presentados por el Estado chileno para la protección de este principio son adecuados. 75 76

Ibíd., párrafo 97-98. Corte Interamericana de Derechos Humanos, op. cit., párrafo 108.

...al ser en abstracto, el “interés superior del niño” un fin legítimo, la sola referencia al mismo sin probar, en concreto, los riesgos o daños que podrían conllevar la orientación sexual de la madre para las niñas, no puede servir de medida idónea par la restricción de un derecho protegido como el de poder ejercer todos los derechos humanos sin discriminación alguna por la orientación sexual de la persona. El interés superior del niño no puede ser utilizado para amparar la discriminación en contra de la madre o el padre por la orientación sexual de cualquiera de ellos. De este modo, el juzgador no puede tomar en consideración esta condición social como elemento para decidir sobre una tuición o custodia. […] La Corte considera que no son admisibles las consideraciones basadas en estereotipos por la orientación sexual, es decir, pre-concepciones de los atributos, conductas o características poseídas por las personas homosexuales o el impacto que estos presuntamente puedan tener en las niñas y los niños.77

Resumiendo, son cuatro los argumentos expresados por el Estado chileno, que en su criterio, permiten proteger el interés superior del niño, a saber: i) La presunta discriminación social que sufrirían las niñas; ii) La alegada confusión de roles sexuales; iii) El alegado privilegio de intereses personales de la madre; y, iv) El alegado derecho a una familia “normal y tradicional”. Respecto de los cuatro argumentos, la Corte Interamericana llega a la conclusión de que no son adecuados para proteger el interés superior de las niñas. Revisemos de manera sintética las razones expuestas. La presunta discriminación social que sufrirían las niñas No puede servir de sustento jurídico para justificar la diferencia de trato y la restricción de un derecho la posibilidad de discriminación social probada o no a la que se podrían enfrentar los menores de edad por condiciones de la madre o el padre. Aunque algunas sociedades pueden ser intolerantes a condiciones como la raza, el sexo, la nacionalidad o la orientación sexual, los Estados no pueden utilizar esto como justificación para perpetuar tratos discriminatorios, al contrario están obligados a adoptar medidas para 77

Ibíd., párrafos 110-111.

hacer efectivos los derechos, propendiendo a enfrentar manifestaciones intolerantes y discriminatorias con el fin de evitar la exclusión o negación de determinada condición. Los Estados deben ayudar al avance social manifestado en desarrollos más incluyentes de todas las opciones de vida de sus ciudadanos como se evidencia en la aceptación social actual de parejas interraciales, madres o padres solteros o parejas divorciados que en otros momentos no habían sido aceptadas. Es completamente inadmisible que los jueces, en caso de constatar discriminación social, la legitimen con el argumento de proteger el interés superior del niño.78 La alegada confusión de roles sexuales Tratándose de la discriminación por orientación sexual la eventual restricción de un derecho requiere una fundamentación rigurosa y de mucho peso, invirtiéndose la carga de la prueba, con lo cual es el Estado el que debe demostrar que su decisión no tuvo un objetivo o efecto discriminatorio. Señala que es indispensable que en las decisiones judiciales sobre custodia se definan de manera específica y concreta los elementos de conexidad y causalidad entre la conducta del padre o la madre y el supuesto impacto en el desarrollo del niño. De lo contrario se corre el riesgo de fundamentar la decisión en un estereotipo, una pre-concepción, no sustentada, de que los niños criados por parejas homosexuales necesariamente tendrían dificultades para definir roles de género. La Corte Interamericana concluyó que la Corte Suprema de Chile no cumplió con los requisitos de un test estricto de análisis y sustentación de un daño concreto y específico sufrido por las tres niñas a causa de la convivencia de su madre con una pareja del mismo sexo. En efecto, no expuso argumentos para desvirtuar la posibilidad que el deterioro no se hubiera producido por la nueva convivencia o como consecuencia de la separación de la madre y el padre y sus posibles efectos negativos, tampoco expuso argumentos específicos para sustentar la situación familiar del padre como más favorable, ni presentó razones de suficiente peso que permitieran desvirtuar que la orientación sexual de la madre o el padre no tiene efecto negativo para el bienestar psicológico y emocional, el desarrollo, la 78

Corte Interamericana de Derechos Humanos, op. cit., párrafos 119-122.

orientación sexual y las relaciones del niño o la niña.79 Respecto del riesgo de confusión en los roles sexuales que arguye la Corte Suprema de Chile, considero pertinente traer a colación la siguiente opinión, por su capacidad de mostrar claramente las implicaciones que están detrás del discurso más explícito. Para la Corte Suprema de Chile existe una forma de ser, sexualmente hablando, que es la correcta. La homosexualidad es, por definición, una confusión sobre lo que es correcto. Y es además una idea de fácil propagación. Casi un virus que se contagia. Un error que se pega. Ese es el daño a las niñas: llevarlas a vivir en el error. Además de exponerlas a que los otros las discriminen por la locura de su madre. Dado que el apedreo está justificado – parece rezar el argumento de la Corte Suprema – hay que salvar a las niñas, salvarlas de la madre que las puso en esa posición vulnerable. No condenar a los que las discriminan, sino a la madre por poner a las hijas en situación de riesgo.80

El alegado privilegio de intereses personales de la madre El alcance del derecho a la no discriminación por orientación sexual no se limita a la condición de ser homosexual sino que incluye su expresión y las consecuencias necesarias en el proyecto de vida. La orientación sexual de una persona también se encuentra ligada al concepto de libertad y la posibilidad de todo ser humano de auto determinarse y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia, conforme a sus propias opciones y convicciones. Por lo tanto, no era razonable exigirle a Karen Atala que pospusiera su proyecto de vida y familia. Esta exigencia implica una concepción “tradicional” sobre el rol social de las mujeres como madres según la cual se espera que las mujeres lleven la responsabilidad principal de la crianza de los hijos y en pos de esto renuncien, como en este caso, a un aspecto esencial de su identidad.81 El alegado derecho a una familia “normal y tradicional”. En la CADH no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho 79

Ibíd., párrafos 124-125 y 130-131. Amicus Curiae presentado por el Área de Derechos Sexuales y Reproductivos, op. cit., p. 13. 81 Corte Interamericana de Derechos Humanos, op. cit., párrafos133, 136 y 139-140. 80

menos se protege solo un modelo “tradicional” de la misma. El concepto de vida familiar no está reducido únicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes tienen vida en común por fuera del matrimonio. “El leguaje utilizado por la Corte Suprema de Chile relacionado con la supuesta necesidad de las niñas de crecer en una “familia estructurada normalmente y apreciada en su medio social”, y no en una “familia excepcional” refleja una visión limitada y estereotipada del concepto de familia que no tiene base en la Convención al no existir un modelo específico de familia (la “familia tradicional”)”82. Otro derecho que analiza la Corte Interamericana relacionado con el principio del interés superior del niño, es el derecho de las niñas a ser oídas y ser tomadas en cuenta en decisiones que las afectan. Efectivamente, llega a la conclusión de que este derecho fue violado en el caso de las tres niñas de conformidad con el siguiente razonamiento. ...la Corte Suprema de Justicia no explicó en su sentencia cómo evaluó o tomó en cuenta las declaraciones y preferencias hechas por las menores de edad que constaban en el expediente. […] la Corte Suprema se limitó a fundamentar su decisión en el supuesto interés superior de las tres menores de edad pero sin motivar o fundamentar la razón por la que consideraba legítimo contradecir la voluntad expresada por las niñas durante el proceso de tuición, más aún si se tiene en cuenta la interrelación entre el derecho de participar de los niños y niñas y el objetivo de cumplir con el principio del interés superior del niño.83

Ya lo había dicho la CIDH en su demanda, “La sentencia de tuición de la Corte Suprema de Justicia de Chile no persiguió ni resultó en proteger el interés superior de M, V y R, al separarlas de forma arbitraria, permanente e irreparable de su madre, sin existir evidencia cierta de daños a su bienestar.” [...] en el marco de una audiencia ante la CIDH, las niñas catalogan la separación de su madre como “traumática, abrupta e inesperada... toda vez que ellas habían manifestado su deseo de quedarse con la madre [...] sintieron “rabia por no haber sido escuchadas en el proceso de litigio, toda vez que se veían burladas 82 83

Ibíd., párrafos 142 y 145. En www.corteidh.or.cr Corte Interamericana de Derechos Humanos, op. cit., párrafo 208.

desde la decisión de los jueces.”84 Un estándar importante a tener en cuenta cuando se evalúa el interés superior del niño o niña, es la consideración de múltiples factores y una investigación individualizada y acorde a las circunstancias concretas del caso. Diversas cortes y legislaciones en América han identificado los siguientes factores: las habilidades de crianza del padre o la madre; la relación entre padre e hija/o o madre/hija; las necesidades particulares del niño/a y las preferencias del niño/a. Estos elementos no fueron considerados en la decisión de la Corte Suprema de Chile.85 Considero pertinente cerrar este punto con la siguiente declaración de la American Psychoanalytic Association: La evidencia acumulada sugiere que el interés superior del niño exige el apego a padres competentes, educativos y comprometidos. La evaluación, en un individuo o una pareja, de estas cualidades paternales se debe determinar sin prejuicio respecto de su orientación sexual. Las personas y parejas gay y lesbianas son capaces de satisfacer el interés superior del niño, y deberían tener los mismos derechos y aceptar las mismas responsabilidades que los padres heterosexuales.86

Conclusiones En este análisis parto de entender el derecho como una práctica discursiva que por lo mismo guarda una íntima relación con el poder de constituir las fronteras entre quienes serán efectivamente considerados sujetos de derechos humanos y quiénes no en un contexto histórico determinado. El análisis del discurso jurídico construido alrededor del caso de Karen Atala deja ver, tanto en las diversas instancias del proceso judicial en Chile como en el proceso ante el 84

Demanda presentada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, op. cit., párrafo 131. Brief of Amici Curiae Global Experts in Sexual Orientation, Gender and Family Law, presented before de Inter American Court of Human Rights, August 19, 2011, p. 5-6. En http://www.law.columbia.edu/null/download?&exclusive=filemgr.download&file_id=59712 86 Citado por el Informe de Amici Curiae presentado por Amnesty Internacional et al, ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 8 de septiembre de 2011, p. 60. 85

Sistema Interamericano de Derechos Humanos, una disputa respecto de qué es considerado una familia digna de protección, cómo la dicotomía público/privado atraviesa la existencia de familias más allá de la heteronormatividad, qué nexos se construyen entre ser lesbiana y ser madre, cómo se entiende la discriminación social y la discriminación por orientación sexual y la compatibilidad o no del interés superior de las niñas y los intereses de su madre. Como hemos visto en detalle en los puntos anteriores, esta disputa refleja tanto elementos que reproducen y refuerzan la heteronormatividad como aquellos que la interpelan y la ponen en duda. En el mismo ámbito judicial chileno encontramos dos decisiones que marcan el blindaje de la familia heteronormativa negando la posibilidad de otros vínculos fuera de tal modelo así como dos decisiones que dan cuenta de una apertura para reconocer y dar legitimidad a una familia conformada por una pareja homosexual y los hijos de una de ellas. No obstante, a pesar de esas opiniones antagónicas, en la práctica y a través de diversas decisiones procesales (la tuición provisional, la orden de no innovar y la tuición definitiva) prevaleció la primera posición que concedió la custodia al padre de las niñas. Encontramos también que ante la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos se presentó muchos amicus curiae que abonaron más a esta disputa, la mayor parte de estos insumos abogaban por una visión plural de la familia y la crianza de los hijos más allá del espacio de la familia tradicional aunque también hubo algunos que sustentaban una defensa de la concepción única de familia considerada natural, léase integrada por una pareja heterosexual. Recordemos que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son de carácter vinculante no solo para el Estado implicado (en este caso Chile) sino para todos los Estados que han reconocido su competencia (entre ellos Ecuador). De ahí la importancia de conocer a más de las diversas posiciones y debates reflejados en el caso lo que la Corte decidió, tomando en cuenta los avances que encontramos en la sentencia y que pueden tener un efecto multiplicador en la región al ser invocados y utilizados en procesos

judiciales nacionales y como referente de políticas públicas para proteger los derechos humanos de personas LGBTQ. Respecto del concepto de familia, la Corte Interamericana asume en este fallo, una visión plural señalando de manera explícita que no existe un modelo único de familia (la “tradicional”). Reconoce en este caso concreto que la unión entre Karen Atala, su pareja y los cuatro hijos de la jueza constituyeron un núcleo familiar, en tanto existía una convivencia, un contacto frecuente y una cercanía personal y afectiva que por lo mismo estaba protegido por la CADH. De esta manera la Corte Interamericana reconoce familias más allá del modelo heteronormativo. Cabe resaltar, de todas maneras, que este es el único punto en el que existe un voto disidente. Otro elemento clave, es que la Corte Interamericana determinó que la no discriminación por orientación sexual implica no solo ser homosexual sino además poder expresarlo y asumir las consecuencias en su proyecto de vida, sostuvo también que la orientación sexual hace parte de la vida privada y se encuentra ligada al concepto de libertad y la posibilidad de todo ser humano de auto determinarse y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia. Este reconocimiento, a mi juicio, expresa un resquebrajamiento a la dicotomía público/privado tan presente en el ejercicio o no de los derechos humanos de las personas LGBTQ. Por un lado se exige el respeto de un espacio de intimidad que no debe sufrir injerencias arbitrarias y por el otro se deja claro que su manifestación pública es parte del ejercicio de la propia libertad y el derecho a no sufrir discriminación. El caso refleja también la contraposición de dos visiones. De una parte aquellas que refuerzan la incompatibilidad del ejercicio de la maternidad (paternidad) con la expresión de una orientación homosexual y su despliegue público, equiparando la homosexualidad con insuficiencia para ser madre o padre. Por otra parte, encontramos aquellas que insisten en que el ejercicio de la maternidad/paternidad no está ligado a la orientación sexual de los progenitores sino a la capacidad de amar, cuidar y proteger a los hijos. La Corte Interamericana, en sintonía con esta última concepción, establece que la orientación sexual 41

es irrelevante para la determinación de la custodia de los hijos/as, que lo que es indispensable analizar es la conducta parental en su relación con su prole y cómo esto afecta positiva o negativamente en ellos, desvirtuando así la alegada incompatibilidad de ser homosexual y ser madre o padre. En cuanto al derecho a la igualdad y no discriminación, a partir de una interpretación evolutiva de los derechos humanos, la Corte Interamericana determina que la orientación sexual es una categoría prohibida de discriminación y que calza en lo que la CADH denomina “otra condición social”. Esto trae como consecuencia que se la considera una categoría sospechosa, por lo mismo todo trato diferente en base a la orientación sexual, deberá pasar un test de escrutinio estricto respecto de su razonabilidad. Adicionalmente, la carga de la prueba se revierte hacia el Estado. Cabe destacar que la Corte Interamericana estableció que es inadmisible que los jueces, al constatar la existencia o la posibilidad de discriminación social hacia las niñas por la orientación sexual de su madre, la legitimen y perpetúen con el argumento de proteger el interés superior del niño, cuando al contrario, es su obligación enfrentar las exclusiones y discriminaciones. La Corte Interamericana destaca que el interés superior del niño es, no solo un fin legítimo sino imperioso, pero que no basta mencionarlo, hace falta demostrar en el caso concreto de qué manera las medidas tomadas permiten proteger el interés superior del niño y por qué se descartan otras medidas. En los casos sobre custodia o tuición es indispensable explicar los elementos de conexidad y causalidad entre las conductas del padre y madre y su afectación en los niños. Por consiguiente, los daños y riesgos a los niños deben ser comprobados y no basarse en especulaciones, pre-concepciones o estereotipos sobre condiciones específicas de los padres. La Corte Interamericana enfatiza la importancia de que niños y niñas sean escuchados en asuntos que les afecten y que sus opiniones sean tomadas en cuenta al momento de decidir. Por lo mismo, en el caso que las decisiones judiciales no coincidan con tales opiniones, es fundamental la motivación, explicitando las razones que sustentan

tal resolución y cómo se conectan con el interés superior de los niños. En este caso evidenciamos también que las investigaciones, los estudios e informes científicos ocupan un lugar cada vez más importantes en las discusiones jurídicas. En mi criterio esto puede contribuir a abrir una perspectiva cada vez más interdisciplinaria, que me parece mucho más pertinente para el campo de los derechos humanos. Ahora bien, no hay que perder de vista que la ciencia también está atravesada por dimensiones de poder que, en un lugar y momento histórico específico, califica lo que se considerara real, verdadero y científico. Me queda la sensación agridulce, de que la lucha de Karen Atala de casi una década, no se ha visto traducida en respuestas oportunas, pertinentes y efectivas desde el mundo jurídico para ella y sus hijas. Pero que, sin embargo, aún no dimensionamos cuánto habrá que agradecerle por la incidencia, ojala favorable, que podrá tener en las vidas de muchas personas LGBTQ en nuestra región. Para concluir, considero pertinente reproducir la siguiente cita: …la justicia no es un valor inmutable; la elección de una solución para una situación concreta, es la manifestación más o menos clara de una cierta concepción y valoración de las relaciones sociales existentes y de la vocación por mantenerlas o transformarlas…cada vez que un juez dice “fallo”, su discurso “constituye” cierta conducta en un acto santificado por la ley o maldecido por ella…en definitiva, cada sentencia judicial no es un acto aislado, sino parte de esa práctica social específica que llamamos derecho…(que)…conlleva la carga legitimante del poder que le es propia.87

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www.cladem.org www.corteidh.or.cr www.ohchr.org

La salud y los derechos humanos de las mujeres trabajadoras sexuales1 María José Chávez Naranjo2 Resumen / Abstract Los derechos humanos han significado una lucha histórica de las mujeres por alcanzar un lugar en la sociedad. El derecho a la salud de las mujeres ha sido reconocido a nivel nacional e internacional como un derecho humano fundamental, esencial para el desarrollo de otros derechos y garantizado desde el principio de igualdad y no discriminación. Sin embargo, al referirse a la salud de las mujeres trabajadoras sexuales se ha evidenciado que existen grandes esfuerzos por alcanzar su garantía, protección y respeto, aunque aún existen importantes desafíos por cumplir. El trabajo sexual ha sido muy cuestionado por los distintos feminismos y más aún por la sociedad androcéntrica, machista y patriarcal en la que vivimos, por lo que resulta complicado alcanzar el pleno goce de los derechos de este grupo social. En particular el derecho a la salud de las trabajadoras sexuales ha sido reconocido y garantizado en función de la salud de los clientes y no de ellas. Históricamente, las mujeres que ejercen el trabajo sexual no han sido consideradas como sujetos de derechos sino como objeto de regulación de los Estados. Por lo tanto, sus derechos han sido invisibilizados y en muchos casos anulados. El Estado ecuatoriano ha logrado implementar políticas respecto de la salud (sexual y reproductiva) de las mujeres trabajadoras sexuales. Sin embargo, es necesario generar una política integral que considere la promoción de los derechos, la prevención de las ITS y VIH/SIDA así como, la restitución de los derechos de las trabajadoras sexuales.

Human rights have been an historical struggle of women to achieve a place in society. The health right of women has been recognized nationally and internationally as a fundamental human right, essential for the development of other rights and guaranteed from the principle of equality and non-discrimination. However, referring to the women sex workers health, it has shown that there are great efforts to achieve their security, protection and respect, although there are still significant challenges to meet. Sex work has been very challenged by the various feminisms and even more by the masculine, sexist and patriarchal society, in which we live, so it is difficult to achieve full enjoyment of the rights of this social group. In particular, sex workers rights of health has been recognized and guaranteed in terms of the health of customers and not theirs. Historically, women sex workers were not considered as subject of rights, but as objects of regulation of the States. Therefore, their rights have been invisible and in many cases annulled. Ecuador has been able to implement health policies (sexual and reproductive) on female sex workers. However, it is necessary to develop a comprehensive policy that considers promotion of the rights, prevention of STI’s and HIV / AIDS as well as the restoration of the rights of sex workers.

El presente artículo recoge los principales planteamientos de la monografía presentada por la autora para obtener el título de Especialista Superior en Derechos Humanos, titulada "El derecho a la salud de las trabajadoras sexuales en Quito entre el período 2008-2011". 2 María José Chávez Naranjo, ecuatoriana; Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador; Especialista Superior en Derechos Humanos por la Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador; Consejo de la Judicatura; <ma_jose_10@hotmail.com>

Introducción El derecho a la salud de las mujeres se reconoce nacional e internacionalmente como un derecho humano fundamental, indispensable para el desarrollo de otros derechos humanos y garantizado desde el principio de igualdad y no discriminación. Al referirse al derecho específico de la salud de las mujeres trabajadoras sexuales, ningún instrumento internacional ni la Constitución de la República del Ecuador hacen referencia en forma concreta. Sin embargo, los instrumentos internacionales, como la CEDAW, mencionan que las enfermedades por contacto sexual tienen gran importancia para el derecho de la mujer y adolescente a la salud sexual. Las perspectivas tradicionales sobre la prostitución han sido represivas, moralizadoras y controladoras puesto que se ha percibido a las trabajadoras sexuales como objetos en lugar de sujetos activos de derechos, excluyéndolas de las discusiones y decisiones sociales, políticas públicas y sobre todo legislativas. Por lo tanto, es imprescindible entender, en el imaginario social, a las trabajadoras sexuales como sujetos del derecho a la salud sexual y reproductiva y no como objetos de regulación. Esta es una tarea fundamental del Estado y es corresponsabilidad de toda sociedad exigir que se cumpla de manera que permita reconocerlas verdaderamente como sujetos de derechos.

Algunas reflexiones sobre el trabajo sexual En los últimos años, las trabajadoras sexuales se han organizado en busca del reconocimiento del trabajo sexual como una actividad legítima con mejores condiciones de trabajo, lo que terminaría o, al menos, reduciría la explotación y prácticas abusivas en las que ésta se ha desarrollado y se sigue desarrollando, en ciertos casos. Aceptar el trabajo sexual como una realidad social significa que todos y todas tenemos que estar de acuerdo con los recursos ofrecidos por el mercado que la prostitución representa. Empero, esto no implica la aceptación de vulneraciones contra la dignidad 48

física, psicológica y sexual de las mujeres o la aceptación de la prostitución forzada o explotación sexual que constituyen evidentes formas de violencia contra las trabajadoras sexuales, sin embargo, si debe ser considerado el camino a seguir para regular la prostitución con el único objetivo de proteger los derechos humanos de las personas que lo ejercen. El reconocimiento de la prostitución como un trabajo permite y garantiza otros derechos como son el derecho a la asociación, a la salud, a la educación, a la información, a la integridad física, psicológica y sexual, a una vida libre de violencia, reconociendo a las mujeres trabajadoras sexuales como sujetos de derechos. Sin embargo, en la mayoría de legislaciones, incluida la ecuatoriana, lo que mayoritariamente se ha desarrollado es el ejercicio laboral. En consecuencia, es importante contar con las visiones, posturas y criterios de las trabajadoras sexuales en el desarrollo de políticas que verdaderamente garanticen el pleno goce de todos sus derechos. Pese a que en la legislación ecuatoriana el trabajo sexual no constituye un delito, estas trabajadoras no han podido acceder a la tutela jurídica cuando sus derechos han sido vulnerados como resultado de la estigmatización, discriminación y rechazo que han sufrido históricamente quienes la ejercen. A pesar de que existen muchas tensiones respecto de la prostitución como un derecho al trabajo en razón de que se cuestiona el grado de libertad y autonomía de las mujeres al ejercer esta actividad, muchas feministas consideran que la libertad total no existe y, en este caso, muy particular, se refiere es una libertad relativa. Por lo tanto, la libertad de decidir el ejercicio del trabajo sexual como un trabajo que genera ingresos podría convertirse en una decisión de las mujeres que lo hacen y, por lo mismo, simplemente requieren que se les garantice sus derechos como al resto de ciudadanos y ciudadanas. Con el reconocimiento de la prostitución como una actividad laboral más, siendo decisivo su consentimiento libre en la prestación del servicio, en el modo de prestar su trabajo y en la decisión de dar por terminada su relación laboral se logrará disminuir la 49

clandestinidad que lleva al proxenetismo, la explotación sexual y la trata de personas con fines de explotación sexual. Pese al debate sobre el principio referido a la disponibilidad sobre el propio cuerpo, se puede discutir, vista la multiplicidad de comportamientos en los que este axioma se encuentra cuestionado que, la libertad sexual y profesional prevalecen cuando es libre y voluntaria y sobre todo cuando es un medio de vida de las mujeres. Las mujeres que se dedican a la prostitución lo hacen por la misma razón por la que pueden elegir otra opción disponible, siempre que lo hagan con la libertad de decidir, con voluntad y conciencia de que es un trabajo muy duro que implica riesgos, entre ellos, peligros a su salud, como son los embarazos no deseados, abortos riesgosos y clandestinos y la posibilidad de contraer enfermedades de transmisión sexual, adicional a la carga que deben enfrentar por la estigmatización, marginación y discriminación que imputa una supuesta indignidad social de considerarse ‘pecadoras’. Sin embargo, la mayor parte de la sociedad asume que el trabajo sexual es una consecuencia de la decisión de una persona que busca obtener ingresos en forma rápida y fácil lo que, en algunos casos, acarrea situaciones de explotación sexual que termina culpabilizando a las víctimas y protegiendo al victimario.

El derecho a la salud de las trabajadoras sexuales Desde una perspectiva de derechos humanos, la función del Estado no es solo el respeto, garantía y protección de los derechos, sino la promoción y su cumplimiento, generando condiciones adecuadas para cada grupo social, en este caso, para las trabajadoras sexuales. Considerado el derecho a la salud de las trabajadoras sexuales como uno de sus derechos, la Constitución de la República del Ecuador establece como órgano rector de la salud en el país al Ministerio de Salud Pública (en adelante MSP). Esta Cartera de Estado ha desarrollado varias herramientas normativas y políticas públicas que han permitido el

reconocimiento y la garantía del derecho a la salud de las mujeres y particularmente de las mujeres trabajadoras sexuales. En este marco, en el año 2006, el Estado y la sociedad civil lograron consensuar el Plan Estratégico Multisectorial de la Respuesta Nacional al VIH/SIDA para el periodo 2007-2015 como una herramienta para dar respuesta a la problemática de la propagación de esta enfermedad que genera un riesgo a la salud de la población ecuatoriana a nivel nacional. Este documento establece entre uno de sus sectores de análisis y estudio la “Promoción de derechos, prevención de ITS/VIH/SIDA3 y desarrollo de habilidades para el sexo seguro en las personas que ejercen el trabajo sexual y sus clientes”. Sin embargo, en este marco se evidencia una carencia de políticas específicas importantes para restituir los derechos de las trabajadoras sexuales, limitándose a la promoción, el control, la atención pero también a la represión. Los principales programas orientados a este determinado grupo fueron desarrollados por los Centros de Atención Integral de la Salud Sexual (CAISS) del Ministerio de Salud Pública, entre otros, con el apoyo de varios grupos y asociaciones civiles como la Asociación Pro Defensa de las Mujeres Autónomas (ASOPRODEMU) y la Red de trabajadoras Sexuales del Ecuador (REDTRABSEX). Este sector, plantea como objetivo estratégico lograr que las personas que ejercen el trabajo sexual se empoderen como sujetos de derecho y accedan, sin discriminación, a servicios de salud con calidad y calidez. La meta planteada es, al 2015, reducir en 50% el número de nuevos casos de VIH y en 80% la incidencia de ITS, en las personas que ejercen el trabajo sexual. Para el año 2007, mediante Acuerdo Ministerial No. 0000261 de 24 de mayo de 2007 el MSP autorizó la publicación de la “Guía Nacional de Normas y Procedimientos de Atención Integral a Trabajadoras Sexuales” la misma que fue elaborada con la colaboración de un amplio número de organizaciones civiles a nivel nacional. Esta guía buscaba 3

ITS: Infecciones de transmisión sexual; VIH: Virus de inmunodeficiencia adquirida; SIDA: Síndrome de inmunodeficiencia adquirida.

actualizar, fortalecer y estandarizar las normas de los servicios de atención de las ITS en razón de que se aplicaban diversos criterios que no permitían que los servicios de salud sean abordados adecuadamente y de forma integral para las trabajadoras sexuales del país. Uno de los avances que se consiguió con esta guía y que no fue abordado en el Plan Estratégico VIH/SIDA 2007-2015 fue la creación de una Tarjeta de Salud Integral en lugar del Carné Profiláctico Provincial. Esta Tarjeta de Salud Integral es un documento médico gratuito, único con validez nacional, que recoge información médica generada por la atención sistemática y periódica que realizan en los servicios de atención integral de salud sexual y reproductiva, y que, documenta las atenciones médicas programadas, exámenes, vacunas, diagnósticos importantes para el manejo médico de las trabajadoras sexuales en cualquier servicio que brinda en el país; así como también las actividades de consejería, educativas y de prevención4. La creación de la Tarjeta de Salud Integral expresa un gran avance en el cumplimiento del derecho a la salud de nuestras trabajadoras sexuales que, como su nombre bien lo indica, busca registrar el estado de salud de las trabajadoras sexuales y no un permiso de funcionamiento o ejercicio de la actividad como se entendía con el carné profiláctico. La información de salud que contiene la tarjeta debe ser codificada, de tal manera que la información que registra mantenga confidencialidad y, por lo tanto, solo el personal de salud deberá conocer los códigos y el estado de salud de las trabajadoras sexuales. Esta Tarjeta es considerada como un requisito para ejercer el trabajo sexual, sin embargo no debe serlo, así como también, expresamente se debe prohibir a los diversos funcionarios de control solicitar, revisar y peor aún retirar la tarjeta de salud integral de las trabajadoras sexuales. Incluso no puede ser retenida por el personal de salud en el caso de

Guía Nacional de Normas y Procedimientos de Atención Integral a Trabajadoras Sexuales, Ministerio de Salud Pública, Quito, 2007, pp. 20-21.

sospecha o diagnóstico de infecciones de transmisión sexual, incluyendo VIH, en garantía del principio de igualdad y no discriminación reconocido en la Constitución. Para el 2011 el Ministerio de Salud Pública realizó la actualización del Plan Estratégico Multisectorial de la Respuesta Nacional al VIH/SIDA 2007-2015 con Planes Operativos Multisectoriales 2011-2013, y que fue publicado mediante Acuerdo Ministerial No. 00001098 el 22 de noviembre de 2011. En este Acuerdo se oficializó la aprobación y autorización de la conformación del Comité Ecuatoriano Multisectorial de VIH/SIDACEMSIDA que ha venido funcionando hace 20 años, aproximadamente, pero sin el sustento legal, sino como una instancia encargada de dar respuesta inmediata a las ITS y VIH/SIDA. La actualización del plan contempló como sector prioritario la “Promoción de derechos, prevención de ITS/VIH/SIDA y desarrollo de habilidades para el sexo seguro en las personas que ejercen el trabajo sexual” y plantea un cambio en relación a la meta inicialmente establecida que es reducir del 50% al 25% el número de nuevos casos de VIH y del 80% al 40% la incidencia de ITS en las personas que ejercen el trabajo sexual en territorios priorizados. Este nuevo documento plantea estrategias de acción institucional con objetivos concretos, indicadores de gestión, metas anuales de gestión de cada objetivo, los años de cumplimiento desde 2011 al 2013, el presupuesto asignado, el responsable del objetivo, los programas, proyectos, acciones a generarse y las actividades concretas. Es importante señalar que, para la operativización del Plan se ha considerado no solo a las instancias gubernamentales (MSP a través de sus Direcciones Provinciales de Salud) sino también a la REDTRABSEX como responsable del Objetivo Estratégico Interinstitucional. La desagregación de los objetivos, indicadores, metas, presupuestos, responsables y actividades permite una mayor visibilización de las acciones estatales y sobre todo una mejor cuantificación de los resultados esperados. Además, esta operativización incluye datos y porcentajes no solo del registro y control de las trabajadoras sexuales, sino también

de los programas de prevención y la formación política y organizada de este grupo para el empoderamiento de sus derechos.

Salud sexual y reproductiva de las trabajadoras sexuales Durante los últimos 20 años, las organizaciones de las Naciones Unidas han reunido a los diferentes países del mundo en diferentes convenciones, conferencias, pactos y acuerdos internacionales para tratar los temas de desarrollo, pobreza, población, mujer, niñez, pueblos y nacionalidades, entre otros. En todas ellas ha regido los principios fundamentales de la protección, el respeto y la garantía de los derechos de todos los seres humanos. El Ecuador ha suscrito y ratificado la mayoría de estos documentos internacionales y como son de carácter vinculante para el país, forman parte de nuestro ordenamiento jurídico, por lo tanto, se debe dar cuenta de su cumplimiento mediante la presentación periódica de informes de avance de acuerdo a los temas que corresponde, constituyendo compromisos éticos para el país. Las Conferencias mundiales de El Cairo y Beijing, establecieron hitos históricos en los temas de derechos sexuales y reproductivos y la igualdad de la condición de la mujer. En el programa y plataforma correspondiente se diseñaron lineamientos importantes para superar los problemas de elevada mortalidad materna, embarazos no deseados, abortos, cáncer de útero y mama, ITS, VIH-SIDA, entre otros, pero también sobre la necesidad de que las sociedades traten el tema de la sexualidad y reproducción humana en términos de dignidad y respeto entre los géneros humanos, la corresponsabilidad masculina, la autonomía de las mujeres para tomar decisiones libres y voluntarias sobre su sexualidad y reproducción y el acceso a métodos de planificación familiar. En el sistema de salud del Ecuador se ha dado un especial énfasis a las políticas y programas orientados a las mujeres; sin embargo, la salud de la mujer, generada fundamentalmente por las condiciones de vida, tiene un gran componente de marginación histórica ejercida contra ella por las relaciones de poder y género, establecidas por la

sociedad. La violencia patriarcal, de género y sexual constituye un grave problema de salud pública asociado muchas veces a complicaciones en la salud sexual y reproductiva. Por otro lado, aunque el Informe de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo5 analiza y resuelve sobre la salud sexual y salud reproductiva de las mujeres, entre otros, no hace referencia específica a las trabajadoras sexuales. En este sentido, es importante que sea considerado este grupo por las características específicas que la actividad representa. En el Ecuador, a pesar de que el derecho a la salud contempla los derechos sexuales y reproductivos de las trabajadoras sexuales, se ha limitado a un potencial desarrollo y control expresamente de la prevención de ITS y VIH/SIDA a fin de evitar la expansión de la pandemia dejando por fuera a casos a embarazos no deseados, abortos riesgosos y clandestinos, sobre todo. Esto atribuible en mayor medida por la tipificación del aborto como un delito, de acuerdo a nuestra legislación penal. Por lo demás, se pude decir que, en términos de normativa sí se garantizan los derechos sexuales y reproductivos en nuestro país, aunque en cuanto a sus ejercicio e indicadores de sus resultados aún queda por hacer.

A modo de conclusión Ahora bien, un análisis más estructural del trabajo sexual, fuera del ámbito jurídico, evidencia que esta actividad se constituye un espacio, por excelencia, para la iniciación sexual masculina, de manera que constituye un espacio de legitimación de poder masculino sobre las mujeres lo que hace que las relaciones de género y de poder sean diversas y complejas, con un grado de dominación y violencia implícitos. De todos modos, el trabajo sexual fue mirado desde varias aristas, no solo como una explotación sexual, coercitiva, engañosa sino también protagónico de sus proyectos y reivindicador de sus derechos; no solo como víctimas o delincuentes sino como 5

Informe de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo, El Cairo del 5 al 13 de septiembre de 1994, en http://www.unfpa.org/webdav/site/global/shared/documents/publications/2004/icpd_spa.pdf (visitada el 4 de febrero de 2013).

trabajadoras; no solo como objetos de regulación de los Estados sino como sujetos de derechos. El trabajo sexual en el país opera tanto en la legalidad como en la clandestinidad, lo que es sumamente difícil garantizar el acceso a la salud de todas las trabajadoras sexuales ya sea porque no se reconocen como tales, porque no quieren que el resto las reconozca o identifique o porque simplemente no acceden a los servicios de salud pública. Pese a contar con una política nacional, ésta presenta vacíos importantes que hasta la actualidad se mantienen como son la restitución de los derechos de las trabajadoras sexuales en información, educación, salud integral y condiciones de trabajo aceptables y adecuadas. Las acciones del Estado se han visto mayoritariamente visibles a nivel de la protección de salud de proxenetas y los mismos clientes. Precautelar la salud de estos, como focos infecciosos ha sido la gran preocupación de los Estados, incluyéndose a nuestro país. Si bien, se cuenta con normativa internacional y nacional que garantiza, respeta y protege los derechos de las mujeres trabajadoras sexuales la misma que evidencia importantes avances en cuanto al tratamiento, control y registro de este grupo, aunque aún se requiere trabajar arduamente desde la educación de nuestros niños, niñas y adolescentes en la transformación de patrones socioculturales a fin de evitar la discriminación, marginación y estereotipos a las trabajadoras sexuales. El gobierno de turno ha recobrado como prioridad la promoción de los derechos y la prevención de ITS y VIH/SIDA, además de la atención integral a las trabajadoras sexuales con la operativización del Plan Estratégico Multisectorial, a través de sus Planes Operativos Anuales y sobre todo con la transformación del carné profiláctico por la tarjeta integral de salud que garantiza el control de la salud de las trabajadoras sexuales y no simplemente el control del ejercicio sexual, como permiso de funcionamiento. Sin embargo, la sociedad ecuatoriana continúa estigmatizando y criminalizando a las trabajadoras sexuales, mientras que a los clientes o quienes compran los servicios no se

los asocia con ningún tipo de discriminación o marginación, lo que responde la androcentrismo, machismo y sistema patriarcal en el que aún vivimos. Anclado en esa lógica, el sistema de registro de las trabajadoras sexuales en el país aún es deficiente. Existe carencia de datos estadísticos actualizados a los últimos 5 años que den cuenta del cumplimiento del derecho a la salud de las trabajadoras sexuales. Se debería buscar por tanto, no solo la igualdad entre hombres y mujeres, sino el acceso a los servicios de atención médica a través del cumplimiento de obligaciones respecto de las medidas legislativas, ejecutivas y de políticas públicas, además de la garantía de las medidas judiciales. Frente a esta realidad se necesita promover políticas fuertes y sostenibles para evitar la discriminación, marginación y estigmatización a fin de garantizar que no sean vulnerables de explotación y abuso por parte de los clientes ni de quienes controlan la industria del sexo con la provisión de servicios legales, de atención oportuna y de calidad a la salud y, de atención social. Lo que implica una respuesta integral por parte del Estado. Se requiere además, promover la organización y empoderamiento de las trabajadoras sexuales para que exijan el cumplimiento de sus derechos respecto de la salud sexual y reproductiva y su relación laboral libre y voluntaria, evitando la clandestinidad que generalmente conlleva a la explotación sexual en manos de los proxenetas. Es indispensable, capacitar a todos los operadores de control a nivel del país para que no soliciten la tarjeta de atención integral a las trabajadoras sexuales para ejercer la actividad sexual. Resultaría estratégico hacer un seguimiento periódico al cumplimiento de las medidas y acciones que contemplan las políticas públicas creadas en el marco del derecho a la salud y reproductiva de las trabajadoras sexuales. Finalmente, se necesita exigir al Estado ecuatoriano que implemente una política integral que considere no solo la promoción de los derechos y la prevención de las ITS y VIH/SIDA sino también la restitución integral de los derechos de las mujeres trabajadoras sexuales. 57

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La discriminación de jure del artículo 67 de la Constitución de la República del Ecuador1 Christian Paula Aguirre2 Resumen / Abstract La aprobación de la Constitución de Montecristi en al año 2008 trajo consigo varios retos para la implementación progresiva de los derechos que esta reconoció. En este contexto, se visibiliza en la Constitución una amplia gama de derechos que están direccionados a proteger el estilo de vida de la Comunidad LGBTI y sus proyectos de vida. A pesar de la amplitud del nuevo catálogo de derechos, los mismos todavía representan estereotipos de género provenientes de la concepción patriarcal de la sociedad y en especial de la familia; es así, que se analizará este fenómeno como origen y causante de la discriminación de la Constitución al matrimonio igualitario. En este orden de ideas, la Constitución protege de manera individual la orientación sexual y la identidad de género, sin embargo cuando se pretende ejercerlos como relaciones de pareja desde una perspectiva familiar, la Constitución introdujo en el último párrafo de su artículo 67 la restricción del derecho al matrimonio a personas del mismo sexo. En este contexto, el presente trabajo interpreta de manera integral la aplicación del principio de igualdad y no discriminación contenido en la Constitución que ampara a la población LGBTI, para que a la luz de esta se pueda evidenciar la contradicción existente entre el artículo 67 y el resto de la Constitución y así constatar la existencia de discriminación de jure. The adoption of the Constitution of Montecristi in 2008 brought many challenges for implementation of the rights recognized. In this context, the Constitution guarantees a wide range of rights for the LGBTI community and their life projects. Despite of this new catalog of rights, they still represent gender stereotypes from the patriarchal view of society and especially of the family; so, this phenomenon will be discussed as the origin and cause of the discrimination of the Constitution to equal marriage. There for, the Constitution protects an individual basis of sexual orientation and gender identity, however when people try to exercise their sexual rights from a family perspective, the Constitution introduced a restrictions in the last paragraph of Article 67 for same sex marriage right. In this context, this paper comprehensively interprets the principle of equality and non-discrimination contained in the Constitution that protects the LGBTI population, realizing the jure discrimination against same sex marriage.

La Masculinidad Hegemónica La construcción de la masculinidad hegemónica tiene su origen en el Estado liberal y se sustenta en el establecimiento de un régimen de patriarcado basado en la subordinación 1

El presente artículo recoge los principales planteamientos de la monografía presentada por el autor para obtener el título de Especialista Superior en Derecho Constitucional, titulada " La Responsabilidad Internacional del Ecuador por la Prohibición del Acceso al Matrimonio Igualitario en Virtud De La Discriminación de Jure en la Constitución del 2008". 2 Ecuatoriano, abogado por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador, Diplomado Superior en Derechos Humanos y Mujeres: Teoría y Práctica por la Universidad de Chile, candidato a especialista superior en derecho constitucional por la Universidad Andina Simón Bolívar (Ecuador), candidato a Master en Derechos Humanos y Democratización para América Latina y el Caribe por la Universidad Nacional de San Martín (Argentina), <christian.paula16ec@gmail.com>

de la mujer frente al hombre, pero sobre todo en el establecimiento de una concepción de un estereotipo de mujer y hombre. Este sistema debe ser entendido como un conjunto de discursos, lenguajes, prácticas y formas de circulación del poder, que ubican a los hombres como centro de la vida social.3 Esta construcción de identidad se sustenta en prácticas de género que legitiman la dominación de los hombres sobre las mujeres,4 que se complementa desde la visión adulta, heterosexual y mestiza; asumiendo que las diferencias a estos rasgos son débiles, es decir femeninos.5 La masculinidad vigente exalta el dominio del poder en la esfera pública a través de la agresividad, competencia y ansiedad; siendo la carga para los hombres el ser una figura de dominio y apropiación de poder,6 que en la mayoría de las veces se expresan a través de la insensibilidad y la violencia.7 A pesar de la vigencia de esta masculinidad existen otras que la retan y la cuestionan,8 siendo estas excluidas y relegadas de la dinámica social, un caso que refleja esta fricción es la subordinación de la Comunidad LGBTI a este modelo. En este sentido, masculinidad significa analizar la posición que los hombres asumen en un sistema de género dominante, el heterosexual. Entonces este enfoque permitirá estudiar la afectación constitucional al Colectivo LGBTI en las relaciones de familia dentro de un sistema heterosexual y masculino;9 y contribuirá al análisis de la dinámica constitucional direccionada a la Comunidad LGBTI en referencia al acceso al matrimonio 3

Amelia Valcárcel, La memoria colectiva y los retos del feminismo, Santiago de Chile, Naciones Unidas – CEPAL, 2001, p. 8 4 Mauricio Menjívar, Metodológica para el Trabajo Sobre Masculinidad, San José de Costa Rica, Guía, Organización de Estados Americanos (OEA), 2001, p. 43 5 Álvaro Campos, Así aprendimos a ser hombres, San José de Costa Rica, Oficina de Seguimiento y Asesoría de Proyectos OSA, S.C., 2007, p.20 6 Michael S Kimmel, “Homofobia, Temor, Vergüenza y Silencia en la Identidad Masculina”, en Teresa Valdés y José Olavarría, comp., Masculinidad-es Poder y Crisis, Santiago de Chile, FLACSO-Chile, 1997, p.49-60, p. 50 y 51 7 Álvaro Campos, Así aprendimos..., op.cit., p. 43. 8 María Pilar Troya, “No soy machista pero ....Masculinidades en profesionales de clase media de la ciudad de Quito”, en Xavier Andrade y Gioconda Herrera, comp., Masculinidades en Ecuador, FLACSO - Ecuador, Quito,2001, p.67-100, p.69 9 Xavier Andrade, “Introducción”, en Xavier Andrade y Gioconda Herrera, comp., op.cit,.. Pág.17

de las parejas del mismo sexo.

La masculinidad hegemónica en Ecuador: contexto previo a la aprobación de la CRE Para determinar si la masculinidad hegemónica ha influenciado a la sociedad ecuatoriana, se aplicará el test que Fuller propone para identificar este hecho y que comprende los siguientes aspectos: 1) los discursos (ciencia, religión, filosofía, etc.); 2) las representaciones de género; 3) las instituciones de socialización;10 y 4) las relaciones sociales en las que los actores producen las representaciones de género.11 1) Los discursos en el Ecuador se han construido principalmente desde el derecho y la religión. De esta forma, con anterioridad a la adopción de la CRE, el discurso proveniente del derecho promovía la discriminación por orientación sexual, permeándose en la estructura social bajo el imaginario del castigo moral y legal al colectivo LGBTI. El Código Penal Ecuatoriano hasta 1997 consideraba a la homosexualidad como delito.12 En función de esta tipificación, se detuvo de manera masiva a cien Gays13 en la ciudad de Cuenca en 1997, desatándose denuncias y solidaridades al Colectivo lo que propició un ambiente óptimo para denunciar la inconstitucionalidad de este tipo penal y alcanzar un pronunciamiento judicial.14 La lucha alcanzó su objetivo, es así que la homosexualidad fue despenalizada el 27 10

Familia, grupo de pares, colegio, medios de comunicación, centro de trabajo y vida pública. María Pilar Troya, op. cit, p.70 y 71. 12 Código Penal 1971, art. 516: “En los casos de homosexualismo, que no constituyan violación, los dos correos serán reprimidos con reclusión mayor de cuatro a ocho años.” 13 Consejo Permanente de la Organización de los Estados Americanos y Comisión de Asuntos Jurídicos Y Políticos, Orientación Sexual, Identidad de Género y Expresión de Género: Algunos Términos y Estándares Relevantes, OEA/Ser.G CP/CAJP/INF. 166/12, 23 abril 2012, párr.16: “Hace referencia a la capacidad de cada persona de sentir una profunda atracción emocional, afectiva y sexual por personas de un mismo género y a la capacidad mantener relaciones íntimas y sexuales con estas personas. De la información recibida por la Comisión se observa una tendencia en el movimiento LGTBI a reivindicar el uso y referencia a los términos lesbiana (para hacer referencia a la homosexualidad femenina) y gay o gai (para hacer referencia a la homosexualidad masculina o femenina)”. 14 Judith Salgado, “Análisis de la interpretación de inconstitucionalidad de la penalización de la homosexualidad en el Ecuador”, en Aportes Andinos: Aportes sobre diversidad, diferencia e identidad, N. 11, Quito, Programa Andino de Derechos Humanos - Universidad Andina Simón Bolívar, Octubre 2004, p.1 11

de Noviembre de 1997 por el entonces denominado Tribunal Constitucional (en adelante TC) mediante Sentencia No.111-97-TC15, marcando de esta forma un hito que permitió la visibilización del Colectivo en el espacio público en una acción de protesta y reivindicación de sus derechos.16 Sin embargo, a pesar de esta victoria, la discriminación por orientación sexual se mantuvo porque el TC no reformó la integralidad del artículo conservando como delito la homosexualidad masculina cuando se manifiesta como un acceso carnal del padre al hijo y de figuras de poder masculinas sobre niños,17 con lo cual se evadió neutralizar en lenguaje de género a la violación sexual y el estupro cuando el perpetrador y la víctima sean hombres.18 Así se sostuvo el tabú de la masculinidad hegemónica sobre las relaciones sexuales entre hombres, en lugar de notar que el delito del acceso carnal sin consentimiento es igualmente nefasto independiente del sexo del agresor y el de la víctima. De esta forma, a pesar que la penalización de la homosexualidad se declaró inconstitucional en 1997 en el imaginario colectivo ecuatoriano la idea de la homosexualidad se asoció como sinónimo de ilegalidad, que a su vez trae consigo la discriminación contra la Comunidad LGBTI.19 Por su parte, a través del discurso religioso, la sociedad ecuatoriana se ha apropiado del discurso biologista para hablar del Colectivo LGBTI como contra natura, asumiendo tales características inherentes a su identidad como anormales o delincuenciales y sinónimo de pecado. Este último punto es consecuencia directa de la penalización de la homosexualidad masculina, ya que las relaciones lésbicas eran invisibilizadas en virtud del

Tribunal Constitucional de Ecuador, Sentencia 106-1-97, Caso Nro. 111-97-TC, publicada en el Registro Oficial 203, de 27 de noviembre de 1997. 16 Cristina Mancero, La construcción del movimiento gay y sus manifestaciones sociales, culturales, y políticas en la ciudad de Quito, Quito, FLACSO-Ecuador, 2007, p.47 17 Judith Salgado, op. cit., p.2 18 Código Penal 1971, art. 516: “Cuando el homosexualismo se cometiere por el padre u otro ascendiente, la pena será de reclusión mayor de ocho a doce años y privación de los derechos y prerrogativas que el Código Civil concede sobre la persona y bienes del hijo. Si ha sido cometido por ministros del culto, maestros de escuela, profesores de colegio, o institutores, en las personas confiadas a su dirección o cuidado, la pena será de reclusión mayor de ocho a doce años”. 19 María del Pilar Troya, Óp. cit., p.85-90

estereotipo sexual en contra de la mujer.20 2) Para analizar las representaciones de género, se utilizará el Informe de la Comisión de la Verdad del Ecuador,21que permite identificar las formas particulares que adquirió la violencia contra la Comunidad LGBTI en el período 1984-2008. El informe contiene un capítulo exclusivo denominado “Violencia Sexual y Enfoque de Género. Patrones de Violaciones de Derechos Humanos”, que describe los patrones de vulneraciones de derechos con perspectiva de género como la tortura que los hombres víctimas consideraron que disminuía su hombría. Por ejemplo los torturadores utilizaban la expresiones como “maricón”22 o “vamos a ver si soportas ser tratado como mujer”, como frases descalificadoras hacia los hombres con las cuales los perpetradores asumían una actitud de súper hombre que podía romper la hombría de sus víctimas, asumiendo que la violación sexual de un hombre lo convertiría en homosexual.23 Frente a estos escenarios se puede ratificar que la masculinidad hegemónica es una arma de dominación aplicada a otros hombres en condiciones de vulnerabilidad o considerados débiles por el otro. Entonces, la utilización de las representaciones de género se transforman en actitudes homofóbicas proveniente de la masculinidad hegemónica siendo exteriorizado por los hombres para disminuir a otros. Estas formas de representación utilizadas en contexto de tortura también son aplicadas en la actualidad con el objetivo de menospreciar y ridiculizar a hombres vistos como débiles.24 3) En relación con las instituciones de socialización, la más influyente en el Ecuador ha sido la Iglesia Católica que asocia, como postura esencial, a la homosexualidad como malignidad y pecado, bajo la justificación de la protección de la familia nuclear. Lo dicho se evidencia en varios casos relatados en el Informe de la Comisión de la Verdad que muestran el carácter conservador del Ecuador, marcado con fuertes valores religiosos en el 20

Comisión de la Verdad, Informe Comisión de la Verdad Ecuador “Sin Verdad no hay Justicia”, Tomo 1, Ecuador, Ecuaeditorial, 2010, p. 293. 21 Comisión de la Verdad, Óp. cit., p.19 22 Comisión de la Verdad, Óp. cit., p.272 23 Ibíd., p.272 24 María del Pilar Troya, Óp. cit., p.85-90

cual la sexualidad es mayormente silenciada y negada.25 Además, esta idea estereotipada de la orientación sexual se ha plasmado en los medios de comunicación, en donde se satiriza a las personas del colectivo LGBTI generando un estigma de inferioridad hacia este grupo en la sociedad, tanto así que antes de la CRE jamás se hubiese cuestionado estas prácticas pero en la actualidad hay más conciencia generándose denuncias en contra de estos espacios de discriminación masiva.26 4) En relación con las relaciones sociales en las que los actores producen las representaciones de género, en Ecuador se traduce especialmente en las actitudes y pensamientos de los representantes políticos que han asumido el poder, en este sentido muchos de ellos han ejercido una masculinidad hegemónica generando representaciones de género en perjuicio de la comunidad LGBTI. En la presidencia de León Febres Cordero su proceder reforzaba el imaginario machista bajo la comparación peyorativa de sus adversarios políticos con mujeres o personas pertenecientes a las diversidades sexuales, con el objetivo de asimilar estas características como debilidad. La Comisión de la Verdad manifestó que este comportamiento promovió la violencia sexual bajo la expresión de la dominación masculina.27 Tomando esta concepción proveniente desde la primera magistratura, en 1997 dentro del proceso de despenalización de la homosexualidad, desde la Presidencia de la República se remitió al TC un documento expresando su negativa a la iniciativa debido a que ello “implicaría incumplir con la protección que el Estado debe a la familia ‘garantizando las condiciones morales, culturales y económicas que favorezcan la consecución de sus fines’.”28 En este orden de ideas, desde lo político se implantó la masculinidad hegemónica para la conceptualización unívoca de familia en la cual se consideraba como tal exclusivamente a la familia nuclear tradicional. 25

Comisión de la Verdad, Óp. cit., p.287 Silueta X, consultada el 17 de mayo de 2014, en <http://siluetax.wordpress.com/2014/04/22/colectivosformalizan-queja-contra-programas-de-tv> 27 Comisión de la Verdad, op.cit, p. 256. 28 Judith Salgado, op. cit, p.4 26

Entonces en el caso ecuatoriano, tras haber aplicado el test de Fuller, se puede concluir que la masculinidad hegemónica ha influido en la sociedad ecuatoriana desde antes de la Constitución del 2008 hasta la actualidad como reafirmación del modelo patriarcal29. Sin embargo, esta situación se ha traducido en las cargas impuestas a los hombres y que se manifiestan en los niveles de violencia en perjuicio de las mujeres y la comunidad LGBTI que se han mantenido en el tiempo, surtiendo consecuencias hasta la actualidad. Prueba de lo dicho son las encuestas realizadas por el Instituto Ecuatoriano de Estadísticas y Censos30 que establecen que seis de cada diez mujeres han sufrido algún tipo de violencia de género en su vida,31 y que el 65,6% de la población LGBTI del Ecuador ha sido víctima de violencia en espacios públicos.32 De esta manera se demuestra que la estructura patriarcal ecuatoriana reprime y castiga a las masculinidades diversas de manera estructural, reafirmándose las consecuencias perversas de la masculinidad hegemónica en perjuicio de la Comunidad LGBTI en Ecuador.

Los estereotipos de género en la CRE La CRE a través de la construcción del Estado de Derechos determina la centralidad de los derechos y coloca a la persona y colectivos como eje central de la acción estatal,33 en correspondencia con esta nueva perspectiva ha incorporado normativa para deconstruir la masculinidad hegemónica y a los estereotipos de género que la reproducen. En este orden de ideas, siguiendo a Cook y Cusack estos estereotipos son: de sexo, sexuales y de roles 29

María del Pilar Troya, op. cit, p.81. En adelante se utilizarán las siglas INEC. 31 Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INEC), Ministerio del Interior y Comisión de Transición para la Definición de la institucionalidad Pública que Garantice la Igualdad entre Hombres y Mujeres, La Encuesta Nacional de Relaciones Familiares y Violencia de Género contra las Mujeres, noviembre 2011, en <http://www.inec.gob.ec/sitio_violencia/presentacion.pdf> 32 Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INEC)y Comisión de Transición para la Definición de la institucionalidad Pública que Garantice la Igualdad entre Hombres y Mujeres, Investigación (estudio de caso) sobre Condiciones de Vida, Inclusión Social y Derechos Humanos de la población LGBTI en Ecuador, Quito, 2013, p.34. 33 Ramiro Ávila Santamaría, Neoconstitucionalismo transformador. El estado y el derecho en la Constitución 2008, Quito, Abya Yala-UASB, 2011, p.36 30

sexuales.34 El estereotipo de sexo es la noción generalizada que concierne a las características de la naturaleza física o biológica que poseen hombres y mujeres.35 Por ejemplo en aplicación de este estereotipo se ha limitado a las mujeres el acceso a las carreras militares, pero como respuesta a ello el art. 160 de la CRE garantiza el ingreso a las fuerzas militares y policiales con criterios de equidad de género.36 El estereotipo sexual dota a la mujer y al hombre características sexuales específicas que juegan un papel en la atracción y en el deseo sexual. Este estereotipo ha marcado la sexualidad de la mujer siendo obligada a ejercerla con miedo a sentir placer y con fines exclusivamente reproductivos.37 Ahora bien, la aplicación de este estereotipo es el culpable de la constante discriminación y violencia contra la Comunidad LGBTI, debido a que la masculinidad hegemónica considera que este estilo de asumir la sexualidad sin fines reproductivos no calza en el estereotipo produciéndose discriminación. De esta manera, todas las formas de masculinidad dependerían de la hegemónica, es decir, estarían subordinadas a ella en situación de clara desventaja social; siendo el ejemplo más evidente de lo dicho la actitud social negativa contra la Comunidad LGBTI.38 Con base a lo señalado la CRE reconoce en su art. 66 numeral 9 el derecho de todas las personas “a tomar decisiones, libres, informadas y responsables sobre su sexualidad, y su vida y orientación sexual”, enfatizando que este representa que la sexualidad y la orientación sexual está protegida por el Estado y que el mismo tiene la obligación de promover el acceso a los medios necesarios para que estas decisiones se den en condiciones seguras. En función de esto, la CRE reconoce como responsabilidades de las ecuatorianas y ecuatorianos “respetar y reconocer las diferencias étnicas, nacionales, sociales, 34

Rebeca Cook y Simone Cusack, Estereotipos de género. Perspectivas Legales Transnacionales, Pennsylvania, University of Pennsylvania Press, 2010, p. 28. 35 Ibíd., p. 29. 36 Asamblea Constituyente, Constitución de la República del Ecuador, Registro Oficial No.449, 20 de octubre de 2008, art.66.9 37 Cfr. Rebeca Cook y Simone Cusack, Óp. cit., p.31. 38 María del Pilar Troya, Óp. cit., 69.

generacionales, de género, y la orientación e identidad sexual”.39 En este orden de ideas, existen insumos constitucionales muy fuertes para que la orientación sexual no sea una justificación de exclusión y mucho menos un impedimento para el ejercicio pleno de derechos, adicionalmente, se presenta como un arma jurídica para eliminar los estereotipos de género dentro de las relaciones humanas. Además la CRE visibiliza una amplia gama de derechos que están direccionados a proteger a la Comunidad LGBTI y sus proyectos de vida, por ejemplo en el art. 11 numeral 2 en donde se toma el principio de no discriminación por orientación sexual y la identidad de género como categorías expresamente protegidas. Si bien la CRE refleja un gran avance sobre derechos que permiten la igualdad en la diversidad, el tema LGBTI continúa segregado socialmente por el afianzamiento de los estereotipos sociales de género que fueron asumidos por los y las Asambleístas que redactaron la Constitución, quienes no pudieron apartar sus sesgos al momento de regular los derechos de familia y reproducir el estereotipo sexual en la redacción del art. 67, que establece: Se reconoce la familia en sus diversos tipos. El Estado la protegerá como núcleo fundamental de la sociedad y garantizará condiciones que favorezcan integralmente la consecución de sus fines. Estas se constituirán por vínculos jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes. El matrimonio es la unión entre hombre y mujer, se fundará en el libre consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal. (lo subrayado me corresponde)

La existencia de esta norma resulta limitativa y contraproducente para el ejercicio de derechos de la comunidad LGBTI, porque está cargada de discriminación expresa. Esta situación resulta preocupante si se considera que la CRE ha sido asumida socialmente como una norma progresista y de “avanzada” incapaz de albergar normas discriminatorias. Con lo 39

Asamblea Constituyente, Constitución de la República del Ecuador, Óp. cit., art.83.14.

cual se ha convertido en una herramienta de discriminación estatal con aval constitucional, de esta manera se evidencia como el derecho ha servido de herramienta para la sumisión y la discriminación contra la población LGBTI, siendo las leyes y demás fuentes del derecho medios que han logrado el afianzamiento de los roles y estereotipos de estigmatización a este grupo humano. Por lo tanto, el estereotipo sexual si bien está siendo beneficioso con las mujeres y hombres heterosexuales, el mismo está siendo reforzado en la CRE en perjuicio de la comunidad LGBTI en especial dentro de las relaciones de familia. El estereotipo de roles sexuales se basa en las diferencias biológicas de los sexos para determinar roles apropiados tanto en la vida pública como en la privada.40 Con esta base, a las mujeres por su capacidad de generar vida por medio de su cuerpo se les ha impuesto el rol de cuidado de la prole en el espacio privado. Por otro lado, los hombres han asumido una posición de liderazgo en el espacio público, sin embargo, cuando ellos deciden salir del rol asignado por la masculinidad hegemónica su condición de poder es cuestionado socialmente; además cuando un hombre toma dicha postura su sexualidad es puesta en duda feminizándolo, lo que significa la apropiación de cargas sociales que la mayoría de hombres rechaza drásticamente relegándolas a las mujeres.41 Este tipo de distribución sexual de los roles se refleja de manera inicial en la familia, es por ello que la Constitución ha determinado en el art. 69 algunas normas jurídicas que permitan balancear de manera equitativa el rol de cuidado tanto a padres como a madres dentro de una familia nuclear heterosexual. Sin embargo, estas normas hablan de padres y madres en la interacción entre ellos dentro de la familia en función de la repartición de las responsabilidades familiares en igualdad de condiciones respecto a las cargas. Por un lado estas disposiciones representan un gran avance en beneficio de las mujeres, pero lamentablemente estas normas al estar escritas en clave heterosexual invisibilizan la existencia de las familias LGBTI y mucho menos pensar en la dinámica de las familias homoparentales. 40 41

Rebeca Cook y Simone Cusack, Óp. cit., p.32. Michael S Kimmel, Óp. cit., p.52.

En este orden de ideas, se desprende del análisis constitucional que la CRE garantiza los derechos de la comunidad LGBTI como derechos individuales, pero cuando la orientación sexual se mezcla con el derecho de familia, es decir cuando existen efectos colectivos, mantiene los mismos criterios jurídicos de épocas pasadas, tanto así que es análoga a la estructura del vigente Código Civil42 que en su art. 81 describe al matrimonio como “un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente”.43 De esta forma, la CRE vigente, ciega a la dinámica social actual en el mundo y en especial en América Latina, mantiene al matrimonio bajo los estándares del siglo XIX restringiendo la factibilidad del matrimonio igualitario. En este sentido, la existencia de normas constitucionales que reproducen estereotipos de género en perjuicio de la comunidad LGBTI mantiene abierta la posibilidad para que se mantengan o dicten normas secundarias y se implementen políticas públicas que mantenga esta visión restrictiva de derechos humanos. Por ejemplo el actual Presidente del Ecuador, Economista Rafael Correa en su Enlace Ciudadano No. 354 cuestionó la validez de las teorías de género y marcó rechazo sobre la idea de la identidad de género, todo ello basándose en la CRE y en los valores de la sociedad ecuatoriana. 44 En esta misma línea, en una sentencia de apelación por una Acción de Protección para el reconocimiento del Matrimonio Igualitario, la Jueza a cargo de la causa tomó en cuenta los “valores de la sociedad conservadora ecuatoriana y a Dios”45 como justificativos constitucionales de la prohibición del Matrimonio Igualitario. 42

Este Código fue aprobado el 21 de noviembre de 1857 y tomó vigencia a partir del 1 de enero de 1861, si bien han existido algunas reformas importantes en la institución matrimonial, en su esencia este no ha sufrido cambios. 43 Congreso Nacional, Código Civil, Libro I, Codificación No.10, Registro Oficial Suplemento 46, 24 de junio de 2005, art. 81. 44 Presidenciaec, enlace ciudadano 354, consultado el 14 de abril de 2014, en <https://www.youtube.com/watch?v=qkw_fRi8xUE> 45 Corte Provincial de Pichincha, Sentencia de 14 de marzo de 2014, Causa No. 17203-2013-20843, consultado el 20 de abril de 2014, en <http://www.funcionjudicial-pichincha.gob.ec/index.php/consulta-deprocesos>. Este proceso abarca un reclamo a la Dirección de Registro Civil interpuesto por una pareja lésbica a la cual no se le permitió su matrimonio debido a su orientación sexual. La acción de protección fue negada en dos instancias.

Por lo tanto, se desprende que la CRE contiene varias normas que permitirán deconstruir los patrones estereotipados que afectan a hombres y mujeres de manera individual. Sin embargo, cuando esos hombres y mujeres deciden construir relaciones familiares con personas de su mismo sexo, la CRE las y los limita con cargas estereotipadas de género de carácter conservador y restrictivo, creando un espacio de discriminación en perjuicio a la comunidad LGBTI. El principio de igualdad y no discriminación por orientación sexual en la CRE La CRE contempla el principio de igualdad y no discriminación como un eje prioritario a ser aplicado en la interpretación de toda norma constitucional y legal; así como para la definición y efectivización de toda política pública. En este contexto su tratamiento constitucional frente a la comunidad LGBTI se ha traducido en cuatro diferentes formas: elemento constitutivo del Estado, principio, derecho, obligación y deber. Cuadro 1 Tratamiento constitucional de la igualdad y no discriminación Elemento Constitutivo del Estado Principio fundamental Deber del Estado Principio de aplicación de los derechos Derecho de libertad Deberes de las y los ecuatorianos

Art. 3.1.

Son deberes primordiales del Estado. Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales, en particular la educación, la salud, la alimentación, la seguridad social y el agua para sus habitantes.

Art.11.2

Nadie podrá́ ser discriminado por razones de (…) orientación sexual e identidad de género (…). El Estado adoptará́ medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real en favor de los titulares de derechos que se encuentren en situación de desigualdad.

Art.66.4

Derecho a la igualdad formal, igualdad material y no discriminación

Art. 83.10

Promover la unidad y la igualdad en la diversidad (…)”

Art. 83.14

Respetar y reconocer las diferencias de género, la orientación sexual e identidad de género.

Fuente: CRE. Elaborado por: Christian Paula, UASB, 2014.

Por su parte, la categoría orientación sexual está protegida por la CRE como un principio y derecho de libertad en el art. 66 numeral 9 como el derecho a tomar decisiones 71

libres y voluntarias sobre su sexualidad, vida y orientación sexual; teniendo el Estado la obligación de promover medios para que esas decisiones se ejerzan de manera segura. En el ámbito de las obligaciones del Estado frente a los derechos de la comunidad LGBTI, el art. 10 de la CRE estipula que el Estado debe: “Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales” (numeral 1); “Fortalecer la unidad nacional en la diversidad” (numeral 3); y “Garantizar la ética laica como sustento del quehacer público y el ordenamiento jurídico” (numeral 4). Teniendo en cuenta que existe este blindaje normativo vinculante de carácter nacional e internacional para que la discriminación basada en la orientación sexual o la identidad de género no sea una opción legal ni actitudinal; todas estas obligaciones del Estado deben ser aplicadas a la luz de estos estándares al momento de la interpretación del contenido de los derechos, debido a que su observancia generará la correcta garantía y respeto de los derechos de la comunidad LGBTI.

Orientación Sexual como Categoría Sospechosa Se considera que los factores prohibidos de discriminación (categoría sospechosa) tienden a hacer referencia a motivos inmutables o inmodificables por la propia voluntad de la persona o bien a factores históricos asociados con prácticas discriminatorias de antigua data.46 Sobre el primer elemento la OEA ha señalado que la orientación sexual está bajo el criterio de inmutabilidad que significa que es una “característica difícil de controlar de la cual una persona no puede separarse a riesgo de sacrificar su identidad”.47 Sobre el segundo elemento la Corte IDH en el caso Karen Atala Riffo y Niñas Vs. Chile estableció que la Comunidad LGBTI ha sido víctima de un proceso histórico de discriminación. 48 46

Ariel E Dulitzky, “El Principio de Igualdad y No Discriminación. Claroscuros de la Jurisprudencia Interamericana”, Universidad de Chile, consultado el 23 de mayo de 2014, en <http://www.anuariocdh.uchile.cl/index.php/ADH/article/viewFile/13452/13720> 47 Consejo Permanente de la Organización de los Estados Americanos y Comisión de Asuntos Jurídicos y Políticos, Óp. cit., Pár.16. 48 OEA, Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas, Corte IDH, Sentencia del 24 de febrero de 2012, Serie C No. 239, pár.92.

En el capítulo anterior se pudo apreciar que las causas de discriminación en contra de la Comunidad LGBTI en Ecuador eran la masculinidad hegemónica proveniente del patriarcado que ha mantenido instituciones y paradigmas persistentes en algunas normas de la CRE. En este sentido la segregación en Ecuador se remonta a situaciones históricas y estructurales que surten efectos en la actualidad. Con anterioridad se analizó el alcance del principio de igualdad y no discriminación a favor de la categoría orientación sexual e identidad de género dentro de la CRE, concluyendo que el nivel de protección es reforzado por la cantidad y calidad de normas existentes. Por lo tanto, la orientación sexual al estar ligada a factores inmodificables proveniente de la identidad de persona y por ser tomada por la masculinidad hegemónica como factor de exclusión contra Comunidad LGBTI; ha determinado una protección constitucional reforzada, al ser incluida junto con la identidad de género como una categoría sospechosa de discriminación.

Naturaleza jurídica del art. 67 de la CRE Con base a lo identificado anteriormente, es necesario partir determinando la naturaleza jurídica del art. 67 de la CRE, lo cual nos remite a ubicar el tipo de norma al que corresponde. Para ello, se acude a la distinción entre reglas y principios la cual permite ubicar los límites y alcances de la norma bajo análisis. Para Zagrebelsky las reglas se agotan en sí mismas, es decir no tienen ninguna fuerza constitutiva fuera de lo que ellas mismas significan,49 por su parte para Alexy estas son mandatos definitivos, ya que su forma de aplicación es la subsunción, lo que significa que la regla es válida cuando se cumplen las condiciones que ella expide.50 Si se aplican estas definiciones al artículo en estudio, podemos comprobar que este en su segundo párrafo señala elementos taxativos 49

Gustavo Zagrebelsky, “Del Estado de Derecho al Estado Constitucional”, en. El derecho dúctil, Madrid, Trotta, Cap. II. 2009, p.110 50 Robert Alexy, “Derechos Fundamentales y Proporcionalidad”, en. Capaldo, G., Clérico, L y Sieckmann, J.,comp., Internalización del derecho constitucional, constitucionalización del derecho internacional, Buenos Aires, Eudeba, 2013. p.184

para el acceso al matrimonio: unión entre hombre y mujer, libre consentimiento de los contrayentes, igualdad de derechos y capacidad legal; criterios a ser cumplidos bajo la subsunción. Entonces el art. 67 de la CRE se configura como una regla, motivo por el cual su aplicación resulta excluyente para las parejas del mismo sexo porque la misma no permite extender su margen de protección. Por otro lado, para Zagrebelsky los principios tienen un papel constitutivo del orden jurídico, siendo estos a menudo expresiones un tanto banales pero no por ello menos venerables, que remiten a tradiciones históricas, contextos de significado, etc.; es por ello que estos desempeñan un papel más relevante en materia constitucional.51 Para Alexy los principios representan mandatos de optimización debido a que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades fácticas y jurídicas existentes, dentro de este último los principios son las posibilidades existentes más allá de las reglas.52 Dentro del presente caso, se pudo observar que el principio de igualdad y no discriminación es transversal en la CRE y sobre todo la prohibición de discriminación por orientación sexual e identidad de género se presenta en el orden nacional como internacional de manera vinculante. En la situación ecuatoriana el art. 11 de la CRE señala que todos los derechos deben ser aplicados bajo el principio de igualdad el cual incluye, la prohibición de no discriminación por orientación sexual e identidad de género. Ahora bien, el elemento unión entre hombre y mujer que a su vez significa unión heterosexual, es un condicionamiento de distinción basado en la orientación sexual, a pesar que esta es una “característica difícil de controlar de la cual una persona no puede separarse a riesgo de sacrificar su identidad”.53 Con base a lo señalado, dicho elemento no es neutro porque divide a la población entre homosexual y heterosexual para su acceso, a diferencia de los demás elementos que guardan neutralidad para su cumplimiento porque no sustentan 51

Gustavo Zagrebelsky, op. cit., p.124. Robert Alexy, op.cit., p.184 53 Consejo Permanente de la Organización de los Estados Americanos y Comisión de Asuntos Jurídicos y Políticos, op. cit., Pár.16 52

en condiciones que no sacrifican la identidad de las personas sino que se refieren a situaciones actitudinales provenientes del ejercicio de la voluntad. Tomando la limitación arriba señalada, cuando se lee el art. 67 de la CRE debe interpretarse de tal modo que las normas constitucionales se ajusten a la Constitución en su integralidad, en el sentido que más favorezca a la plena vigencia de los derechos.54 En este sentido, para la aplicación del principio en referencia se debe optimizar el alcance del derecho al matrimonio dentro del elemento unión entre hombre y mujer; es así que el mismo se debe aplicar de manera integral con lo que menciona la Constitución y que comprende: la prohibición de no discriminación por orientación sexual (art. 11 numeral 2), que el Ecuador es un país unido en la diversidad (art.83 numeral 10), que debemos respetar las diferencias de orientación sexual (art. 83, numeral 14), que todas las personas tienen derecho a la igualdad formal, material y no discriminación (art. 66 numeral4) y que el Estado debe generar medidas para que las decisiones sobre orientación sexual puedan ser ejercidas con libertad (art. 66 numeral 9). Entonces el elemento redactado en clave heterosexual debe ser omitido en su aplicación debido a que los principios que rodean a la Constitución prohíben el ejercicio de un derecho por la orientación sexual. Por lo tanto la optimización del art. 67 bajo la aplicación de los principios constitucionales de igualdad y no discriminación permiten identificar que este excluye a las parejas del mismo sexo a ejercer su decisión de unir sus vidas bajo la institución jurídica denominada matrimonio. Así, la regla del art. 67 define cuestiones específicas del matrimonio con limitaciones estrictas bajo la óptica heteronormativa reflejada en sus elementos, mientras que el principio de igualdad y no discriminación por orientación sexual desarrollado a través de una amplia gama de derechos dentro de la CRE, son normas abiertas que permiten amoldar la regla a situaciones que probablemente no se previno, que en este caso es el matrimonio entre parejas del mismo sexo, y de esta manera superar los límites de la regla y garantizar efectivamente al derecho. 54

Asamblea Constituyente, Constitución de la República del Ecuador, op. cit, art. 427

La discriminación del artículo 67 de la CRE El concepto de discriminación se encuentra en la Convención sobre todas las Formas de Discriminación Racial que en su art. 1 establece que la discriminación es toda “distinción, exclusión, restricción o preferencia […] que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública”. Con base a lo expuesto, existen varios tipos de discriminación, sin embargo para el presente análisis se tomarán exclusivamente dos que se centran en los efectos de la aplicación normativa. La primera es la discriminación de facto que “se refiere a medidas que eventualmente pueden considerarse discriminatorias debido a sus efectos, a pesar de que la medida en sí sea […] neutral, en el sentido de aplicable a todos sin distinción”.55 Por su parte la discriminación de jure se refiere a aquella que atiende al objeto, es decir toda acción que de cualquier manera vaya dirigida, directa o indirectamente, a través de: la promulgación de leyes, en sentido amplio; disposiciones civiles, administrativas o de cualquier otro carácter; a crear situaciones de segregación a un grupo determinado de personas.56 Según la visión tradicional de discriminación para vislumbrarla se deben constatar dos factores. El primero exige necesariamente realizar una comparación entre la situación de uno o más sujetos respecto de uno o más objetos. El segundo requiere que se identifique una acción u omisión estatal que conceda o niegue algo que otorga a unos y niega a otros.57 Con base al primer factor, dentro del art. 67 se divide a la sociedad ecuatoriana entre heterosexual frente a la parte gay y lesbiana, en este caso la condición del acceso al derecho a la institución del matrimonio es el hecho de ser heterosexual. Entonces como 55

ONU, caso Bhinder Vs. Canadá, Comité de Derechos Humanos, 1990, párr. 6.1 OEA, “Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados”, Corte IDH, Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de Septiembre de 2003, Serie A No 18, parr.103. 57 Claudio Nash, y Valeska David. “Igualdad y no discriminación en el sistema interamericano de derechos humanos”, En, Claudio Nash e Ignacio Mujica, comp., Derechos Humanos y Juicio Justo. Red Interamericana de Formación en Gobernabilidad y Derechos Humanos, Lima, Colegio de las Américas – COLAM, Organización Interamericana Universitaria, 2009, pp. 159-186 y p.168. 56

consecuencia de esta exclusión se niega el acceso al derecho basado en la orientación sexual, motivo por el cual parejas de gays y lesbianas son excluidos en el goce y ejercicio de un derecho constitucional reconocido a los y las heterosexuales. Con respecto al segundo factor, la acción estatal identificable es el debate y aprobación del art. 67 en el Pleno de la Asamblea Constituyente bajo una matriz heteronormada que otorga el derecho al matrimonio solo a la parte heterosexual de la población. En este orden de ideas, se puede evidenciar que desde un simple análisis comparativo existe una situación clara de discriminación en perjuicio de las parejas del mismos sexo en el acceso al matrimonio, que surge del propio texto constitucional. Por otro lado, tomando en cuenta lo analizado con anterioridad, Roberto Saba enfatiza que ningún tipo de distinción limitativa de derechos a través de algún tipo de test de razonabilidad funcional o instrumental podría ser aplicable a ninguna categoría sospechosa.58 En caso que exista tal limitación produce la inversión de la carga de la prueba a la luz del test de escrutinio estricto,59 el cual exige analizar lo siguiente: (1) que la medida ya no solo persiga un objetivo no prohibido, sino que el mismo sea constitucionalmente imperioso para la sociedad; y (2) que la medida sea necesaria para alcanzarlo, lo que significa a que esta última debe ser adecuada alcanzar el fin: la única o la más idónea.60 Primero, con la objetividad se persigue la consecución de un fin legítimo, es decir, que exista una diferencia sustancial y no meramente formal.61 Una plena objetividad sólo podría alcanzarse cuando las normas y principios regulen las acciones individuales,62 pero como tal situación es imposible es necesaria la interpretación constitucional para ser aplicado al caso concreto. En el Ecuador los fines del estado se encuentran en el art. 3 de la 58

Roberto Saba, “(Des) igualdad Estructural”, en Revista Derecho y Humanidades, No11, Santiago de Chile, Facultad de Derecho - Universidad de Chile, 2005, pp. 123-147 (1-29), p.26. 59 Suprema Corte de Justicia de Estados Unidos, Caso Olmstead Vs. L.C., 527, U.S 581, 1999. 60 Carlos Bernal Pulido, “El Juicio de la Igualdad en la Jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana”, Universidad Externado de Colombia, consultado el 22 de mayo de 2014, en <http://portal.uexternado.edu.co/pdf/2_icrp/elJuicioDeLaIgualdadEnLaJurisprudencia.pdf> 61 Hernán Salgado Pesantes, op. cit, pár.6. 62 Carlos Bernal Pulido. “La Racionalidad de la Ponderación”, en Miguel Carbonell, comp., El principio de proporcionalidad y la interpretación constitucional, op. cit., Pág.48.

CRE que señalan: “Fortalecer la unidad nacional en la diversidad” (numeral 3) y “Garantizar la ética laica como sustento del quehacer público y el ordenamiento jurídico” (numeral 4). Entonces cada acto, norma y decisión del poder público debe propender alcanzarlos. Ahora bien, la CRE señala que la ley regulará el matrimonio. En el Ecuador el Código Civil es la única norma que detalla los fines de esta institución, los cuales de acuerdo al art. 84 de este cuerpo legal son: vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente. Sin embargo, podremos observar que existen situaciones en que el matrimonio es válido para parejas heterosexuales a pesar de no cumplir con estos fines. En el caso de la condición de vivir juntos se contradice con la realidad ecuatoriana de la migración cuando una pareja decide vivir a kilómetros de distancia con el objetivo de mejorar su condición de vida y la de sus hijos e hijas. En esta situación no hay reproche social que exija a esta pareja disolver su matrimonio porque no está cumpliendo uno de los fines. En el caso de auxiliarse, este fin puede ser comprendido por varias líneas ya sea un auxilio personal, académico, laboral, económico, entre otros; pero existen casos de parejas heterosexuales que deciden contraer matrimonio bajo capitulaciones matrimoniales, entonces podríamos afirmar que de hecho esta pareja no piensa auxiliarse en aspectos económicos, sin embargo, tampoco existe reproche social sobre esa falta de cumplimiento de uno de los fines del matrimonio, por el contrario muchas veces es celebrado como una reivindicación de la mujer para evitar la violencia económica. Finalmente, en el caso de procrearse existen situaciones de las parejas heterosexuales que sufren de infertilidad o que simplemente deciden no tener hijos. Sin embargo, el principal reproche social sobre el matrimonio de las personas del mismo sexo es que las mismas no pueden reproducirse y que por ello no cumplirían el máximo fin de esta institución. Por otro lado las parejas del mismo sexo se reproducen en la actualidad a través métodos como la fertilización asistida o alquileres de vientres, entre otras, que les permitiría cumplir este fin reproductivo del matrimonio. En virtud de lo señalado, los dos

tipos de parejas pueden reproducirse o no, sin embargo solo las heterosexuales tienen posibilidad de escoger el matrimonio como opción de vida mientras que las parejas del mismo sexo no. Por lo tanto la distinción carece de fundamento constitucional, debido a que la misma no responde a los fines del Estado descritos en el art. 10, es así que uno de estos es el fortalecimiento de la diversidad, pero el art. 67 de la CRE excluye a las familias diversas y parejas diversas con base a la orientación sexual. En este orden de ideas cabe preguntar: ¿Qué tipo de diversidad promueve la CRE? Alexy establece que la necesidad es el escoger el medio menos lesivo existente que permite optimizar los principios.63 En el presente caso el art. 67 hace una distinción entre parejas heterosexuales y parejas del mismo sexo, siendo la orientación sexual la condición que los separa. El tratamiento que se da al acceso al matrimonio constituye una prerrogativa exclusiva de las parejas heterosexuales, siendo que las parejas del mismo sexo poseen iguales condiciones legales y fácticas para lograrlo. En este sentido la distinción no termina de enfatizar la razón por la cual solo las parejas heterosexuales pueden acceder al matrimonio a pesar que se reconoce en el mismo artículo a la familia diversa. Este tratamiento distinto entre iguales resalta a la orientación sexual como el factor determinante para acceder al goce y ejercicio del derecho, entonces, esta medida resulta ser la más gravosa existente para la consecución de la familia diversa porque infringe directamente a la prohibición expresa de no discriminar por orientación sexual contemplada en el art. 11, numeral 2 de la CRE. En el presente caso la CRE al posicionar a la orientación sexual como categoría sospechosa, impone a la distinción que realiza el art. 67 por orientación sexual, a un escrutinio estricto, que la norma no satisface, con lo cual se vulneran los derechos de las parejas del mismo sexo por la restricción al acceso a un proyecto de vida denominado matrimonio. De esta forma, el art. 67 de la Constitución es discriminatorio de jure en perjuicios de las parejas del mismo sexo. 63

Robert Alexy, op. cit, p.185

Conclusiones •

El Ecuador anterior a la CRE mantenía una visión delincuencial y biologista sobre la orientación sexual y la identidad de género que de alguna manera sigue vigente en la actualidad. La masculinidad hegemónica, que ha permeado en la sociedad ecuatoriana, ha sido la responsable para que el Ecuador no supere los prejuicios y estereotipos contra la comunidad LGBTI.

•

La CRE a pesar de dar un salto cualitativo con la adopción de normas que permiten derribar los estereotipos de género, contempla también varias normas que reproducen la masculinidad hegemónica restringiendo a las parejas del mismo sexo su derecho a la identidad familiar a causa de la imposición de un modelo heterosexual de familia, lo que representa que existan niños y niñas productos de estas uniones con nombres que no coinciden con la realidad siendo víctimas de la desprotección del Estado y del derecho.

•

La orientación sexual al ser una categoría sospechosa debe ser protegida de manera reforzada, por tal motivo cualquier limitación al acceso a derechos debe ser justificada bajo un estricto escrutinio. En el caso del art. 67 de la CRE este escrutinio no satisfizo los elementos que lo determinan, hecho que hace que la norma sea discriminatoria de jure.

•

La orientación sexual y la identidad de género son categorías protegidas por la CRE y por los instrumentos internacionales vinculantes para el Ecuador. En este sentido, por la configuración del actual andamiaje constitucional, los estándares internacionales en materia de derechos humanos deben ser aplicados en la interpretación de toda norma nacional para proteger efectivamente los derechos de la Comunidad LGBTI.

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ACTUALIDAD

Yasunidos: los límites de la devastación Elena Galvez Mancilla1 y Omar Bonilla Martínez2 Somos un colectivo de colectivos diverso e incluyente, somos personas organizadas en defensa de la vida en todas sus manifestaciones y formas, buscamos una participación activa en la toma de decisiones de nuestro país y el mundo, pues ellas determinan nuestra vida cotidiana y nuestro futuro. Partimos de una realidad de devastación ambiental y el cambio climático, producto de una ideología que ha puesto sus esfuerzos y expectativas en las promesas de una sociedad capitalista y antropocéntrica donde la vida no es más que una mercancía. Queremos transformar nuestras relaciones intersubjetivas con la naturaleza y el resto de animales, en función de frenar la historia de destrucción y muerte. YASunidos, 2014

Resumen / Abstract Este artículo narra la historia del colectivo Yasunidos, sus principios en relación con la defensa de la naturaleza, sus acciones de protesta; la reacción de la sociedad civil y del Estado ecuatoriano. También tiene como objetivo contribuir a una reflexión sobre la necesidad de cambiar los patrones de relacionarse con la naturaleza y la interpersonal, frente a una crisis ambiental obvia. This article tells the story of the collective Yasunidos, its principles regarding the defense of nature, their protest actions; the reaction of the civil society and the Ecuadorian State. It also aims to contribute to a reflection on the need to change the patterns of relating to nature and the interpersonal, face an obvious environmental crisis.

Historiadora de la Universidad Autónoma de México; con maestría en Sociología por la FLACSO Ecuador, estudiosa del tema de territorialidad indígena en la Amazonía, integración al mercado mundial y resistencias contemporáneas, es parte de Yasunidos. <roelegama@gmail.com> 2 Historiador de la Universidad Autónoma de México; con maestría en Desarrollo Territorial Rural por la FLACSO - Ecuador, trabaja en temas de recursos estratégicos, miembro del colectivo de geografía crítica y parte de Yasunidos. <omarboni@gmail.com>

El fin de la propuesta Yasuní- ITT , inicio de los Yasunidos El día 15 de agosto del 2013 ante una multitud que se había auto convocado a las afueras del palacio de gobierno Carondelet, el presidente Rafael Correa anunció el fin de la iniciativa Yasuní – ITT. Este anunció se justificó éticamente bajo tres ejes: 1. la necesidad de los recursos económicos surgidos de la venta de ese petróleo como indispensable en el desarrollo del país ; 2. una transferencia de culpabilidad de la no viabilización de esta propuesta, afirmando que los países del mundo fallaron, por su supuesta negativa a compensar la no extracción de este crudo y 3. La afirmación de que la afectación física del espacio sería del 1 x mil. Sin embargo estos argumentos fueron insuficientes para convencer a una parte de la sociedad, en su mayoría jóvenes, de la conveniencia de explotar crudo en el Yasuní, por ser el lugar más biodiverso del mundo, porque en él habitaban pueblos en aislamiento voluntario y porque la vida como lo había repetido el propio presidente muchas veces, valía más que el petróleo y el dinero. Al desechar el ejecutivo la propuesta de mantener el crudo bajo tierra en un sitio que por las características antes citadas es único, rompió uno de los símbolos de su gobierno que más empatía generaban con la población ecuatoriana joven: la necesidad de defender el medio ambiente, la necesidad de transitar a un mundo post petrolero, la necesidad de cuestionar nuestros hábitos de consumo, ya sean de alimentación, transporte e incluso de recreación, la preocupación por el cambio climático, el derecho de los seres vivos a existir en un entorno natural, desechando las urbes como la única y mejor opción de habitad, en fin, una serie de preocupaciones que cada vez con mayor fuerza se dejan sentir como los estandartes de miles de luchas a nivel mundial, la defensa de la vida. De esta manera la amenaza que se ciñó sobre el Yasuní afectó subjetivamente a las personas de distintas formas, por el ambiente, por los habitantes del Yasuní, por los animales, entre otros, pero a otro sector de la población preocupado más bien por la democracia del país, por la capacidad de quebrar un símbolo nacional de una forma unilateral saltándose además principios constitucionales como los derechos de la naturaleza

reconocidos (art. 71, Constitución Ecuador, 2008), así como la prohibición de extraer crudo en zonas protegidas (art. 407, Constitución Ecuador, 2008) y en territorios de indígenas aislados (art. 57, Constitución Ecuador, 2008). Unilateralidad que se vio reforzada con el pedido formulado a la Asamblea Nacional para declarar el tema de interés nacional lo que viabilizaba la explotación de los bloques 31 y 43, ambos dentro del Parque. Y finalmente reprimiendo la libre manifestación y tránsito en los espacios públicos. Dichos descontentos atravesaron a las personas de distinta manera lo que dio origen, forma y horizonte a lo que se convirtió en el colectivo “YAsunidos por la vida” que nació un día después de la represión de la marcha del 27 de agosto3 del 2013, hecho que fue acordado en asamblea.

Sensibilidad radical: la afirmación de la vida La plataforma de la que se constituyó la expresión de los YAsunidos estuvo compuesta de la heterogeneidad de grupos y personas que, desde distintas trincheras, encontraron tener algo en común: la lucha por la vida y la búsqueda de maneras alternativas de existencia ante la insatisfacción generada por el modo capitalista impuesto a través de distintos medios comunicativos, económicos, etc. Este factor en común, lo podríamos calificar de una nueva sensibilidad que se convirtió en el factor político determinante en el actuar de este grupo, que se alejó de las manifestaciones asociadas a los paritos políticos, esto es: líderes visibles, estructura jerárquica, discurso único que comparten todos los miembros de una agrupación, uso de colores únicos, banderas uniformes, etc. Ya que el carácter de las reivindicaciones se centró en aspectos subjetivos diversos, lo cual lo convirtió en un espacio de libertad en el que los distintos pensamientos y sentires

Colectivo Geografía Critica, 2013, La lucha por el espacio en las protestas por el Yasuní en Rebelión, http://www.rebelion.org/noticia.php?id=174815

podían converger, lo cual, además se volvió el elemento para la creación de formas de protesta renovadas: zapateadas, cicleadas, teatro callejero, canciones, rituales, entre otros. Formas de manifestación que en última instancia nos han mostrado la radicalidad de lo subjetivo cómo la afirmación de las pulsiones de vida, una opción política que cuestiona los fundamentos de nuestra cultura de una manera estética, ligera y bella, elementos, refiere Herbert Marcuse de la libertad, que se muestran de forma colectiva (Marcuse, 1968: 54), pero que inciden la vida individual de cada persona y su margen de decisión, sus efectos son visibles en su cotidianidad la cual refuta los hábitos humanos considerados como naturales tales como el consumo de carne, el desplazamiento a base de combustibles fósiles, las familias heterosexuales nucleares, la predominancia de la especie humana por encima de otras especies, nuestros parámetros de riqueza, pobreza y belleza: (...)el capitalismo, alimentado por el petróleo, anula nuestro disfrute estético y erótico, convirtiendo la sexualidad en un tabú, y en un guión que debe ser leído a rajatabla. Desde esta óptica, la relación con la naturaleza debe dejar de ser meramente instrumental, sino una tutora de la que podamos aprender su sensualidad y relaciones; debe ser fuente de sabiduría que logremos emular, aceptando la naturaleza de nuestros cuerpos y nuestra subjetividad erótica, sin tabúes ni reglamentos estéticos mercantilistas que deforman un concepto sano de belleza (YAsunidos, 2013, Dejar el crudo bajo tierra para tener un cambio civilizatorio: Planes de la A a la Z:16 )

La sensibilidad y las pulsiones vitales apelan no a un “otro” sujeto de reivindicación sino a sí mismo, volviendo su necesidad de transformación una necesidad dialogada y compartida.

Repertorio de acción colectiva: una nueva forma de protesta El colectivo Yasunidos desde su creación ha sufrido varios ataques a todas luces desproporcionados, tratándose de un grupo no sólo pacífico sino pacifista, cuyo objetivo no

es distinto que la protección del ambiente y cuyas acciones son legales, pero sobre todo legítimas, entre ellas la recolección de firmas.4 Las jornadas de julio y agosto donde las manifestaciones fueron violentamente reprimidas fueron el ‘bautizo’ para muchos jóvenes que nunca habían sufrido agresiones policiales. En estas fechas fue patente la restricción del espacio público a cargo de la policía y una especie de grupos de choque denominados “Colectivos 30 s” y posteriormente “Amazonía Vive”, que se organizan con el apoyo de algunos Gobiernos Autónomos Descentralizados y del Ministerio de Interior5. Estos grupos generalmente procedieron a ocupar los espacios donde participaba el grupo YAsunidos e intentaron boicotear sus actividades. En primer momento, se dedicaron a hostigar a los grupos en los plantones, pero a partir de que se evidenció que YAsunidos tenía una gran cantidad de firmas, se dedicaron a obstruir la recolección, ocupando los mismos espacios que el colectivo e incluso usurpando la identidad de YAsunidos para conseguirlo, y finalmente participaron de forma activa en los procesos de descalificación de firmas en el CNE, siendo algunos de sus militantes contratados para ésta verificación. Otro conjunto de agresiones se ha gestado por parte de los cuerpos represivos entre los que se encuentran la policía antimotines, la guardia presidencial, la policía metropolitana y aparentemente el ejercito (de acuerdo a un testimonio). Este hostigamiento ha incluido desde la represión física en la calle que aconteció en más de una protesta, donde se han empleado armas como pistolas de paint ball y gas lacrimógeno, hasta políticas de infiltración y detenciones arbitrarias como fue el caso de David Mármol,6 quien fuera detenidos y posteriormente agredido por desconocidos el día en que señaló con el pulgar hacia abajo al paso de la caravana presidencial, o como la agresión y posterior calumnia al 4

Durante seis meses el colectivo Yasunidos, recogió firmas a nivel nacional y con los ecuatorianos migrantes con el fin de levantar un proceso de consulta popular. 5 Ver nota periodística http://www.eluniverso.com/noticias/2014/03/23/nota/2432781/yasuni-se-juega-sufuturo-calles 6 http://www.hoy.com.ec/noticias-ecuador/david-marmol-me-decian-que-me-iban-a-dar-de-dos-meses-a-seisanos-de-prision-602897.html

cantautor Jaime Guevara.7 Estos operativos en más de una ocasión combinan a más de un grupo represivo al igual que grupos de choque, de lo cuál se puede desprender la hipótesis que existe el trabajo coordinado de varios altos funcionarios estatales para contener al grupo a través de la represión. Por otra parte, los sectores pro extracción han desplegado una serie de ataques mediáticos, que llevan un elevadísimo costo económico donde ha participado la Presidencia de la República, la Secretaria de Comunicación y más recientemente el CNE. Dichos ataques han incluido principalmente propaganda por radio y televisión: solo en el mes de abril se calcula que si se suma el tiempo de todos los ataques del CNE en los principales canales de televisión se tendría más de 4 días. Pero también, estos mismos organismos ha procedido al hostigamiento en redes sociales, con el fin de deslegitimar los fundamentos morales del colectivo. A lo anterior cabe añadir las amenazas de funcionarios públicos incluyendo el Ministerio de Educación que anunció con sancionar a los estudiantes que participen en las protestas y al propio presidente de la república así como otras autoridades, que hicieron estas y otras advertencias similares a quien decidiera respaldar las acciones del grupo; del igual forma hubo sanciones y despido de funcionarios públicos que a su vez participaban en las actividades del grupo. Y finalmente se encuentran una serie de agresiones selectivas a miembros del grupo, como persecuciones, hostigamiento en casa y llamadas amenazantes, que pese a resultar anónimas es posible asociarlas a los grupos antes mencionados y pues formarían parte de una estrategia de intimidación que busque por medio del temor evitar que los miembros del colectivo actúen al tiempo de restringir la solidaridad al grupo. Pese a los ataques anteriores a un año de su aparición, el grupo ha logrado mantener una estructura organizativa con presencia en todas las provincias del país, un número bastante alto de integrantes, que incluyen varias de las actividades del grupo en su vida cotidiana, un conjunto de destrezas comunicativas y el que posiblemente sea el más alto respaldo popular, que ha tenido un movimiento ecologista en la historia del Ecuador. 7

Sabatina https://www.youtube.com/watch?v=quPzYFYq8tY

Además de lo anterior el grupo también ha demostrado un amplio repertorio de acciones entre los que cabría destacar dos grupos: las acciones bajo techo y las acciones de protesta pública, que redundan en un ejercicio de participación social legítima frente a asuntos de interés nacional. En cuanto a las actividades bajo techo destacan las que tienen un carácter académico e intelectual como los foros debates, conferencias, lanzamientos de libros y varias actividades que se gestan en instancias universitarias aprovechando el vínculo académico de muchos de los integrantes del colectivo, estas actividades permitan al grupo exponer sus tesis pero también capacitarse en dialogo con intelectuales tales como Vandana Shiva, David Harvey, Boaventura de Sousa Santos y Pablo Fajardo. En segundo lugar se pueden situar a las actividades con medios de comunicación como las ruedas de prensa donde el grupo logra masificar sus mensajes. Otro repertorio de acciones, son las legales, que aunque ha sido frecuente en los últimos 7 años que cuando este tipo de medidas son interpuestas contra intereses petroleros o el Estado tengan poco efecto, son necesarias para el grupo de cara a agotar las posibilidades que le permiten las instituciones nacionales. Finalmente existen varios tipos de encuentros activos como bingos, concursos y subastas que son espacios de esparcimiento, intercambio de información y financiamiento para el colectivo. En un segundo bloque se pueden situar las acciones en calle, que es posiblemente el tipo de actividades más importantes para el grupo donde se encuentra la recolección de firmas para el llamado a consulta popular, gracias al cual el colectivo YASunidos logró adquirir estructura nacional y destrezas de comunicación popular; marchas masivas que han ocurrido en más de 6 ocasiones en Quito, Guayaquil y Cuenca; las zapateadas, veladas y desveladas se caracterizan por un amplio grupo de actividades lúdicas las cuáles promueven la diversión y la alegría para los asistentes que pueden pasar horas en este tipo de protestas, muy incomodas para los funcionarios públicos o los grupos pro explotación que tienen menos capacidad para mantenerse en los lugares que pretenden ocupar para restringir el espacio del grupo; las actividades propiamente artísticas como conciertos, obras de teatro, 91

exposiciones de fotografía o cuadros; ceremonias religiosas de diferentes creencias que incluyen a católicos, protestantes, hare krishnas, shamanes, budistas y musulmanes. Finalmente, se puede añadir a estas actividades protestas que tienen un carácter más confrontativo y que son las que han sido atacadas por los medios de comunicación oficial y las cadenas, que no han escatimando en especular teorías criollas de la conspiración para explicarlas,8 este tipo de acciones consisten en momentos de ocupación temporal de edificios y se dan frente a hechos particularmente complejos como la onceava ronda petrolera o el traslado de las firmas, donde a decir de los integrantes del grupo se gestan graves agresiones a los derechos humanos y de la naturaleza. Cabe añadir que simultáneamente y- en ocasiones en participación conjunta de los mismos YASunidos- grupos estudiantiles, feministas, grupos LGTBI y de otras luchas ecológicas, han aumentado en el periodo la frecuencia y tipo de actividades. Como se demostró con la lucha contra la penalización del aborto o las protestas contra el ingreso de la empresa minera Codelco a Intag. Todas ellas compartiendo el Yasuní como un símbolo que lejos de limitar la lucha a un espacio geográfico específico, la ha abierto como un abanico y la posibilidad de “yasunizar” otros espacios como aquellos amenazados por la minería e incluso nuestros cuerpos (YAsunidos, 2013, Dejar el crudo bajo tierra para tener un cambio civilizatorio: Planes de la A a la Z: 19 ). Finalmente, la construcción de un debate nacional, público y en las calles: la recolección de firmas para la consulta popular. De esta forma se comenzó a cuestionar duramente el discurso oficial que contraponía el desarrollo a la protección del Yasuní: “matar por petróleo no es desarrollo”, el 1 x mil también fue objeto de consignas “ ni el uno x ciento, ni el uno por mil, Correa petrolero, fuera del Yasuní”, entre otras. 8

Un claro ejemplo de lo anterior se puede encontrar en reportajes de la agencia oficial ANDES, donde se asegura que estas acciones formarían parte de una “campaña desestabilizadora denominada golpe blando” añadiendo a los ataques publicitarios, notas que no pueden ser denominadas de otro modo que delirios paranoides. http://www.andes.info.ec/es/noticias/manual-activistas-comunitarios-amplifica-guerradesestabilizacion-gobierno-ecuador.html

Consideraciones finales La motivación de los miembros del grupo Yasunidos en principio, fue fundamentalmente solidaria, pues se encaminó a la protección de un territorio que se encuentra lejos de la mayor parte de sus integrantes. No obstante, la lucha se ha vuelto propia, en la medida en que se ha restringido los derechos de participación y protesta a los integrantes del colectivo. Daría la impresión que para un segmento de la población no hay marcha atrás, a menos que exista un cambio real en la agenda extractiva y el manejo de libertades en Ecuador. Este conflicto puede resultar problemático en la medida que el Estado no asuma en primer lugar que existe una verdadera crisis ecológica y que, efectivamente, la extracción petrolera es una actividad altamente nociva en ecosistemas frágiles, puesto que pese a la propaganda hay muchas evidencias de impactos que en estos días no se pueden ocultar, y esto motiva las protestas sociales. En segundo lugar es conveniente reconocer que existe un cambio de mentalidad y valores generacionales donde la preocupación ambiental y la sensibilidad con la naturaleza adquiere más valor, un cambio de mentalidad sobre lo que significa la riqueza social, que va en contra de las políticas extractivas. No ayuda al Estado buscar las raíces del conflicto en explicaciones fantasiosas. Aunque no es conveniente relativizar los efectos que pueden tener las estrategias represivas que incluyen el hostigamiento, la restricción del espacio y lo que podría denominarse asesinato mediático, evidentemente todas violaciones de derechos humanos, éstas intenciones deliberadas de crear terror y debilitar la fuerza moral del grupo, no han mostrado hasta el momento plena efectividad y podrían ser contraproducentes a mediano y largo plazo, por la solidaridad que podría recibir el grupo conforme se manifiesten mayores impactos ambientales en el país o bien problemas de cualquier índole que corroa la imagen del Estado.

El futuro del colectivo Yasunidos en este momento se encuentra en ciernes, entre acomodarse al lugar que se ha ganado hasta el momento, logrando ser un grupo altamente reconocido, o dar paso a que muchos de los sectores que lo han apoyado engrosen sus filas. Ambas opciones suponen un riesgo, sin embargo en congruencia con el momento de bloqueo institucional que ha vivido el grupo tras la invalidación injustificada de firmas, ésta segunda opción parece más congruente con los objetivos de su lucha, que en este periodo exigirán alta participación social.

El derecho al ocio y el nuevo paradigma constitucional ecuatoriano1 Natasha Montero Granda2 Resumen / Abstract La aprobación de la Constitución de Montecristi en al año 2008 trajo consigo varios retos para la adaptación de las instituciones a la vivencia de derechos considerados de “segunda categoría”. Uno de ellos, el derecho al ocio puede ser además un indicador importante de la calidad de vida de los ciudadanos y ciudadanas ecuatorianas. Este trabajo hace un breve recorrido histórico del derecho al ocio en las Constituciones Ecuatorianas y lo analiza en relación al nuevo paradigma constitucional. Para ello, toma cuatro directrices planteadas por la teoría de los nuevos constitucionalismos latinoamericanos. The adoption of the Constitution of Montecristi in 2008 brought several challenges for the adaptation of the institutional system to the experience of rights considered as “second category”. One of them, the Right to Leisure, could also be an important indicator of the quality of living for Ecuadorian citizens. This essay takes a quick historical view to the Right of Leisure in the Ecuadorian Constitutions and analyzes it to the light of the new Ecuadorian constitutional paradigm. For that, it takes four guidelines proposed by the new LatinAmerican constitutionalism theory.

Introducción El presente texto, es un acercamiento al derecho al ocio desde los principios analíticos de la teoría Constitucional, tomando en cuenta la influencia del nuevo constitucionalismo latinoamericano y las múltiples posibilidades de desarrollo que la “nueva filosofía” de la Constitución ecuatoriana permite a un derecho tradicionalmente invisibilizado. Para analizar el derecho al ocio, es necesario realizar en primera instancia, una breve descripción de su trayectoria en el marco normativo ecuatoriano. Esto me permitirá plantear sus antecedentes constituyentes e históricos y sentar bases para el análisis contemporáneo. Posteriormente y en base a los antecedentes históricos, es importante identificar el contenido esencial del derecho. Finalmente, intentaré relacionar el derecho en 1

Ensayo presentado como trabajo final de la materia Constitucionalismo y Derechos Humanos, durante la Especialización de Derechos Humanos y Políticas Públicas 2013-2104, del Programa Andino de Derechos Humanos. 2 Licenciada en Sociología y Ciencias Políticas de la PUCE, estudiante de la Especialización Superior en Derechos Humanos de la Universidad Andina Simón Bolívar, práctica profesional en derechos humanos, actualmente dirige el Programa Pichincha de Aldeas Infantiles SOS, <tashamontero1@yahoo.com.mx>

mención con el nuevo modelo Constitucional, las responsabilidades estatales que acarrea y la corresponsabilidad de la sociedad civil.

El derecho al ocio en la Constitución En el Ecuador, el derecho al descanso aparece positivado por primera vez en la Constitución de 1929 en el acápite de las “Garantías Fundamentales” y está relacionado a condiciones dignas de trabajo. En la Constitución de 1998 se reconoce el derecho al libre desarrollo de la personalidad, así como también, el derecho a una calidad de vida que asegure la salud, alimentación y nutrición, agua potable, saneamiento ambiental; educación, trabajo, empleo, recreación y los derechos a la cultura y los deportes3. Adicionalmente en el artículo 49 se reconoce el derecho de los niños, niñas y adolescentes a la recreación y en el 53, el de las personas con discapacidad. Sin embargo, ni el derecho al tiempo libre ni al ocio se encuentran reconocidos expresamente. Es recién en la Constitución del 2008 cuando el derecho al ocio, el descanso, recreación y disfrute del tiempo libre es separado de su relación con el trabajo y garantizado para diferentes grupos de atención prioritaria, convirtiéndose así en un fin en sí mismo y no como un medio para conseguir mejores condiciones laborales. Se hace alusión a este derecho en el artículo 66, numeral 2, donde el Estado garantiza “el derecho a una vida digna, que asegure la alimentación y nutrición, agua potable, vivienda, saneamiento ambiental, educación, trabajo, empleo, descanso y ocio, cultura física, vestido, seguridad social y otros servicios sociales necesarios”4. Considerando los artículos anteriormente señalados, además de los que encontramos tanto en instrumentos internacionales como nacionales, podemos ubicar el elemento esencial del derecho al ocio en la presencia y libertad de la utilización del tiempo libre. Así, el ocio se ve como un derecho fundamental y una necesidad no solamente en relación 3

Ramiro Ávila Santamaría, “Evolución de los derechos fundamentales en el constitucionalismo ecuatoriano”, ponencia Congreso Ecuatoriano de Historia, Simposio principal sobre historia constitucional, (Montecristi: 2012). 4 Ecuador, Asamblea Nacional, Constitución de 2008, (Quito: 2008)

al trabajo sino como un fin en sí mismo. Por este motivo es necesario diferenciar entre los elementos esenciales el derecho al descanso y el derecho al ocio. El primero de ellos se encuentra relacionado con el derecho al trabajo y a las condiciones dignas para poder ejercerlo. El descanso se muestra básicamente como un medio para que el cuerpo recupere las fuerzas físicas y emocionales necesarias para poder seguir produciendo. En el segundo, la concepción del ocio es bastante más amplia. El ocio agrupa todas las actividades que una persona decida realizar para disfrutar de su tiempo libre, incluyendo la posibilidad de hacer nada. Adicionalmente es necesario señalar que tiempo libre no es solamente el tiempo en el que no se realizan actividades productivas pues hay que tomar en cuenta el conjunto de actividades que se refieren a necesidades biológicas (dormir, higiene, entre otras), a mantenimiento del espacio, trabajo del hogar, a actividades personales, pagos de servicios, tiempo de traslado, entre muchas otras.

El ocio en un nuevo paradigma constitucional El reconocimiento del derecho al descanso y ocio como un fin en sí mismo, se encuentra intensamente relacionado al nuevo paradigma constitucional que aparece y se consolida en el 2008. De acuerdo a Roberto Gargarella en su análisis de los nuevos constitucionalismos latinoamericanos5, existen cuatro premisas básicas para discutir los mismos, estas son: los presupuestos en relación a las capacidades de la ciudadanía; la aspiración a la neutralidad de las nuevas constituciones; la estructura interna; y las condiciones externas o contexto que favorece al nuevo planteamiento. En base a estas cuatro directrices, intentaré hacer una aproximación del derecho al ocio en el marco del nuevo constitucionalismo latinoamericano en general y del nuevo paradigma de la Constitución ecuatoriana en particular.

Gargarella, Roberto, “Algunas preguntas sobre el nuevo constitucionalismo latinoamericano”, en Martin Puchet Anyul et a coordinadores, América Latina en los Albores del Siglo XXI, II. Aspectos Sociales y Políticos, 351-365, (México: Flacso, 2012).

Analizando la primera premisa, es claro que la Constitución del 2008 considera las luchas sociales, y por ende la acción colectiva, como un elemento que potencia el despliegue de las capacidades individuales. Así, en el preámbulo se las reconocen como los mecanismos de liberación de las diversas formas de dominación y colonialismo. En la misma línea, el capítulo quinto de la Constitución establece los derechos de participación, incluso con la posibilidad de fiscalizar el poder público y revocar el mandato conferido. Estos elementos, nos permiten ver la mirada que el nuevo paradigma constitucional tiene respecto a los individuos, quienes somos reconocidos como seres capaces de crear una “nueva forma de convivencia ciudadana”6. En este marco, la filosofía federalista norteamericana que sirve como sustento a la mayor parte de Constituciones de la región, es superada y reemplazada por un modelo filosófico propio. Con este cambio en la base filosófica se genera además un cambio en el modelo institucional. Falta por analizar si este cambio tiene éxito en su aplicación, sin embargo, ese no es un punto que profundizaré en este breve trabajo. Tanto la posibilidad de desarrollo individual como la de participación y construcción comunitaria generan las condiciones adecuadas para un nuevo abordaje del ocio y el tiempo libre como derecho y necesidad básica. Si rescatamos la relación que Manuel Cuenca encuentra entre ocio y calidad de vida, podemos ver que “el ocio es signo de calidad de vida de un modo directo, en cuanto satisfacción de la necesidad humana de ocio, y también de un modo indirecto, en cuanto correctivo equilibrador de otros desajustes y carencias de tipo personal o social”7. En esta medida, el plan de vida de cada persona está estrechamente relacionado con la calidad de vida que dicha persona quiera llevar. El ocio, el descanso y la administración del tiempo libre se vuelven entonces fundamentales para el desarrollo y no solamente un derecho complementario, de segunda categoría o un lujo de las sociedades de bienestar. 6

Ecuador, Constitución 2008 Manuel Cuenca Cabeza, Pedagogía del Ocio: Modelos y Propuestas, Serie Pedagogía, Vol.8, Universidad de Deusto, (Bilbao: 2004), 33. 7

En cuanto a la participación ciudadana y colectiva, es claro que las actividades de ocio pueden ser vividas tanto individual como comunitariamente. De hecho, la posibilidad de elegir libremente una actividad a realizar en el tiempo libre, es una manera de participación concreta y tangible. Para esto, la institucionalidad a la que me refería anteriormente, debe adaptarse y garantizar un abanico de posibilidades a elegir. Así, la Sección sexta del Título siete, Régimen del Buen Vivir, determina la responsabilidad del Estado sobre los recursos e infraestructura necesaria para la promoción de la cultura física y actividades recreativas para el uso del tiempo libre en el marco de la formación y desarrollo integral de las personas. Al referirnos a la aspiración a la neutralidad, se puede decir que la Constitución ecuatoriana del 2008 evidencia un intento de generar un compromiso con diferentes modelos de vida individuales y colectivos. Es así como, nuevamente en el preámbulo, se reconocen “nuestras raíces milenarias, forjadas por mujeres y hombres de distintos pueblos”8 al igual que las diversas formas de religiosidad y espiritualidad. Los meta valores y principios de la Constitución ecuatoriana defienden la diversidad en tanto nos enriquece y posibilita una nueva forma de convivencia ciudadana. Si bien es cierto que ninguna Constitución puede ser calificada de neutral debido a que todas ellas son pensadas y redactadas desde uno o varios lugares de enunciación, se puede decir que el nuevo paradigma constitucional ecuatoriano reconoce un amplio abanico de modos de vida, culturas y opciones. En esta medida, se distancia de un modelo conservador religioso y legitimador de un modelo dominante. A pesar de esto se puede también ver como en el mismo preámbulo se hace alusión a Dios, Bolívar y Alfaro, lo cual que implica una postura religiosa y política determinada. Si relacionamos la amplitud de posibilidades y la inclusión de diversidades que la Constitución nos brinda y el derecho al ocio, encontramos que la llamada neutralidad nos permite hacer una lectura del ocio desde el principio de la libertad. Aquí, nos es muy útil el enfoque de Amartya K.Sen respecto a los “human functioning”, es decir la posibilidad de 8

Ibíd.

“focalizar nuestra atención en los reales tipos de vida que las personas pueden optar por llevar y que atañen a diferentes aspectos del funcionamiento humano”9. Estos tipos de vida dependen no solamente de los deseos e intereses individuales sino también de otros objetivos como los fines sociales10. Así, todos los fines sociales pueden ser legitimados desde esta postura, siempre y cuando no se relacionen con la lógica de privilegios sino desde el respeto y aceptación a los otros fines sociales. En este marco, podemos sostener que el derecho al ocio puede ser vivido desde las diversas y diferentes opciones y posibilidades tanto individuales como colectivas y que los principios constitucionales amparan y garantizan dichas formas de vivencia en tanto no interfieran con los derechos humanos. El tercer ámbito de análisis nos plantea el cambio interno en el sistema a partir de las modificaciones introducidas en la Constitución. En el caso ecuatoriano, cabe recordar que el período de cambio constitucional fue a la par del período de rediseño del poder ejecutivo liderado por SENPLADES. Esta relación se vuelve fundamental si se considera la importancia del aparato institucional ejecutivo para el cumplimiento de las garantías que establece la Constitución, especialmente en el nivel de política pública. Por otro lado el sistema jurídico también ha pasado por cambios en su institucionalidad, sin embargo y a decir de Ramiro Ávila, “Al expedir una Constitución tan cargada de derechos y garantías, como la de Montecristi, sin duda todo el sistema jurídico se encuentra desfasado”11. A pesar de los cambios dados en la estructura institucional, se puede decir que el trabajo a nivel de cultura política ha sido bastante limitado y que los cambios no se han traducido a movimientos en el sistema de hábitos y valores de dicha institucionalidad. De 9

Amartya K. Sen, La Libertad Individual como Compromiso Social, Abya-Yala, 2da. Edición, (Quito:1999 [1994]), 51. 10 Para Manuel Cuenca: “Las personas somos los únicos sujetos y protagonistas de la libertad; pero el ocio es un campo específico en el que la necesidad de expresar esa libertad es posible y conveniente… El ocio, en cuanto autorrealización del ser humano, es un proceso dinámico, que crea un ámbito de mejora relacionada con el conocimiento, las habilidades y la toma de conciencia respecto a sí mismo y los otros”. Cuenca Cabeza, Manuel, Pedagogía del Ocio: Modelos y Propuestas, Serie Pedagogía, Vol.8, (Bilbao: 2004), 32-33. 11 Ramiro Ávila Santamaría, “Las garantías normativas como mecanismo de protección de los derechos humanos”, en: Los derechos y sus garantías. Ensayos Críticos, (Quito: Corte Constitucional, 2011)

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todas maneras es importante considerar que la nueva institucionalidad responde a un diseño enmarcado en los principios sistémicos, según los cuales, un movimiento genera el movimiento de todo el sistema. En esta medida se podría esperar, con un actitud muy optimista, que un sistema inflexible como el nuestro tome algún tiempo en cambiar pero que al final, el cambio en la estructura genere también un cambio a nivel cultura institucional y política. Aquí radica, a mi manera de ver, uno de los mayores retos que enfrenta el derecho al ocio. Si bien es cierto que la estructura del nuevo sistema institucional establece vías para la vivencia de este derecho12, la tendencia cultural mestiza dominante continua viendo al ocio como sinónimo de pereza y tiempo desperdiciado. Es necesario un desarrollo de las capacidades ciudadanas y la toma de conciencia de las necesidades integrales del ser humano para que esta mirada cambie tanto al interior de las nuevas instituciones como en la cotidianidad de cada ciudadano y ciudadana. Además, es imprescindible la inclusión de distintas miradas y visiones de acuerdo con las diferentes culturas que cohabitamos en el Ecuador. Dicho cambio se constituye como una de las corresponsabilidades que como sociedad civil debemos asumir en búsqueda de la plena vivencia de nuestros derechos. La última directriz de análisis para el Constitucionalismo Latinoamericano, plantea la importancia del contexto para el desarrollo de la nueva propuesta. Podemos señalar dos momentos, el previo al cambio y el cambio en sí. El primero de ellos se refiere al contexto que se vivía cuando se inició la construcción del nuevo paradigma constitucional ecuatoriano. El triunfo para la Presidencia de Rafael Correa responde, entre otros factores, al rechazo a los sectores políticos y oligárquicos tradicionales. El Ecuador venía de 10 años de inestabilidad política reflejada en el constante rechazo y debilitamiento del poder ejecutivo y del sistema de partidos políticos tradicionales. Junto a este rechazo se posibilita el nacimiento y aceptación de formas no tradicionales de concebir nuestra sociedad como una reacción a la injusticia social. El segundo momento, durante el cambio Constitucional 12

Incluso el Plan Nacional para el Buen Vivir se plantea al ocio y el tiempo libre en uno de sus objetivos estratégicos.

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aún no termina, pero debería ser analizado en función de los efectos del cambio en el contexto y de las posibilidades materiales para sustentar dicho cambio. Ciertamente la existencia de recursos y condiciones político económicas que sostengan el nuevo proyecto constitucional es trascendental para su supervivencia. Además, es en estas condiciones que derechos como el ocio u otros considerados tradicionalmente como “derechos de segunda categoría” pueden encontrar el verdadero camino para su real vivencia en la sociedad.

A manera de conclusión Finalmente podemos decir que, si bien es cierto que la base conceptual de la Constitución del 2008, abre caminos a la vivencia y exigibilidad del derecho al ocio, existen todavía retos estructurales importantes que tenemos que superar para que este derecho fundamental pueda incorporarse a la vida cotidiana de las ecuatorianas y ecuatorianos. Podemos resumir estos retos en dos grandes grupos, el primero que cabe dentro de las responsabilidades estatales y que es la necesidad de profundizar en el cambio institucional apenas iniciado. Una estructura que pretenda garantizar uno o varios derechos, queda hueca si es que no existe un trabajo que la sustente desde la cultura institucional y política. La modificación de la estructura organizacional que el Ecuador ha vivido es el primer paso para el verdadero cambio institucional que se requiere, éste podrá darse a través de un proceso minucioso que se enfoque en la modificación de hábitos y costumbres de quienes conforman las instituciones. A la par de este proceso es fundamental la garantía de las condiciones políticas y los recursos económicos que lo respalden. El segundo gran reto es corresponsabilidad de la sociedad civil. Entendiendo este término en un sentido amplio e integrador. Tanto la empresa privada, como la ciudadanía en general tenemos responsabilidades que asumir frente a la vivencia y exigibilidad del derecho al ocio. Por un lado, los primeros deben garantizarlo más allá del cumplimiento de las leyes laborales ecuatorianas y por mandato constitucional. La generación de mecanismos para su cumplimiento por parte de los trabajadores es trascendental. Pero también lo es la modificación de las ofertas de recreación enfocados a sectores con menor 102

capacidad adquisitiva, pues, no puede negarse que la construcción que el mercado ha hecho sobre el ocio corresponde a una oferta elitista y excluyente. Es además responsabilidad del Estado el generar mecanismos de observancia sobre este punto. Por otro lado, la ciudadanía debemos responder con la participación activa en los espacios existentes, la modificación de hábitos dañinos hacia los otros y la generación de opciones de disfrute del tiempo libre desde los intereses e iniciativas de las diversidades.

Bibliografía Ávila Santamaría, Ramiro. “Evolución de los derechos fundamentales en el constitucionalismo ecuatoriano”. Ponencia Congreso Ecuatoriano de Historia, Simposio principal sobre historia constitucional. Montecristi, 2012. Ávila Santamaría, Ramiro. “Las garantías normativas como mecanismo de protección de los derechos humanos”. En: Los derechos y sus garantías. Ensayos Críticos. Quito: Corte Constitucional, 2011. Cuenca Cabeza, Manuel. Pedagogía del Ocio: Modelos y Propuestas. Serie Pedagogía, Vol.8. Bilbao: Universidad de Deusto, 2004. Ecuador. Asamblea Nacional. Constitución de 2008. Quito: 2008. Gargarella, Roberto. “Algunas preguntas sobre el nuevo constitucionalismo latinoamericano”. En: Martin Puchet Anyul et al Coordinadores. América Latina en los Albores del Siglo XXI. Vol II. Aspectos Sociales y Políticos, 351-365. México: Flacso, 2012. Sen, Amartya K. La Libertad Individual como Compromiso Social. Abya-Yala, 2da. Edición. Quito:1999 [1994].

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Los programas de becas internacionales de la Secretaría de Educación Superior, Ciencia, Tecnología e Innovación del Ecuador frente a las realidades de las familias monoparentales1 María Teresa Galarza Neira2 Resumen / Abstract La Secretaría de Educación Superior, Ciencia, Tecnología e Innovación del Ecuador mantiene, desde hace algunos años, una oferta de programas de becas internacionales para la realización de estudios de tercer y cuarto nivel. Estos programas, en su conjunto, constituyen un componente central de la política institucional y gubernamental de “fomento del talento humano” y, siendo así, la adjudicación de las becas se da a través de procedimientos basados en consideraciones meritocráticas (Programa de Becas de Universidad de Excelencia, por ejemplo) o mediante concurso público (Programa de Becas de Convocatoria Abierta). ¿Pero qué ocurre cuándo las condiciones mismas de participación y ejecución de estos programas, estructurados en función de criterios de igualdad, siguen reproduciendo patrones de exclusión de individuos o colectivos? A partir de esta pregunta, se articula una reflexión acerca de las posibilidades de acceso a los programas de becas internacionales, por parte de quienes tienen a su cargo una familia monoparental; analizando las implicaciones que podría tener la falta de criterios de equidad en los programas de becas, frente a los requerimientos del actual proceso de fortalecimiento de la Educación Superior en el Ecuador. The Ecuadorian Secretariat for Higher Education, Science, Technology and Innovation established, some years ago, a wide offer of international scholarship programs to pursue studies of graduate and postgraduate level. These programs constitute a pivotal element in the institutional and governmental policy for “human talent development", therefore, the scholarships are awarded based on meritocratic considerations (Universities of Excellence Scholarship Program, for example) or by national contest (Open Convocation Scholarship Program). But what happens when the conditions of participation and implementation of these scholarship programs, structured according to criteria of equality, reinforce the systematic exclusion of some individuals and groups? Starting from this question, this paper proposes and in-depth look at the accessibility that these international scholarship programs may offer to single-parents. The analysis is complemented by exploring how the lack of equity criteria in the scholarship programs, may impact in the ongoing process of strengthening the higher education in Ecuador..

Se considera a éste un documento de trabajo desarrollado ante la generosa invitación formulada por el Programa de Becas de la Secretaría de Educación Superior, Ciencia, Tecnología e Innovación, para conocer la opinión informada de la becaria, respecto de la situación descrita en el título y el texto. Se aclara que los aspectos puntuales acerca de la relación de la becaria con la institución que otorga la beca (o aquella que ejecuta los pagos) no han sido materia de análisis en este documento, por no ser considerados por la autora un tema de interés público. Una versión preliminar de este artículo fue difundida públicamente, a través de redes sociales, el 20 de mayo del 2014. 2 Abogada, Universidad Central del Ecuador; Lcda. en Ciencias de la Educación, Universidad Técnica Particular de Loja; Lcda. en Cine y Televisión, Universidad San Francisco de Quito; Magíster en Estudios de la Cultura, Universidad Andina Simón Bolívar. Doctorado en Literatura Latinoamericana Universidad Andina Simón Bolívar, fase presencial aprobada; becaria SENESCYT, Convocatoria Abierta 2012, Segunda Fase; cursante de Ph.D. en Artes en la Universidad de Melbourne. Orgullosa madre soltera. < maitegalarzaneira@gmail.com>

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Introducción Iniciar [y concluir] un proceso de formación superior, de grado o postgrado, en cualquier campo del conocimiento, es una tarea especialmente compleja para quien tiene una responsabilidad casi exclusiva frente a su familia. El artículo 67 de la Constitución del Ecuador3 reconoce a la familia “en sus diversos tipos” como el “núcleo fundamental de la sociedad”. El mencionado artículo estipula, así mismo, la obligatoria protección del estado a esa familia (entendida más allá de la noción reduccionista de la “familia nuclear” que imperaba, en nuestro sistema socio-jurídico, hasta hace algunos años). La citada norma contempla la inexcusable necesidad de garantizar a la familia, en sus variadas formas, “las condiciones que favorezcan integralmente la consecución de sus fines”. El artículo 69 de la Carta Magna, en su numeral 4, tipifica que “El Estado protegerá a las madres, a los padres y a quienes sean jefas y jefes de familia, en el ejercicio de sus obligaciones, y prestará especial atención a las familias disgregadas por cualquier causa.” Esta afirmación lleva implícita la alusión a (entre otras posibilidades) las familias monoparentales. En el caso ecuatoriano este “tipo”4 de familia tiene mayoritariamente (aunque no exclusivamente) una mujer como jefa de hogar. A partir de este punto serán las familias monoparentales, y particularmente, aquellas de jefatura femenina, las que nos permitan articular esta reflexión. Así, según datos del INEC, referidos en la “Agenda Nacional de las Mujeres y la Igualdad de Género 2014-2017”,5 hecha pública en abril de 2014 por la Comisión de Transición para la Definición de la Institucionalidad Pública que Garantice la Igualdad entre Hombres y elaborada, según consta en el propio documento, con el 3

Ecuador, Asamblea Constituyente, Constitución de la República del Ecuador, en Registro Oficial, Suplemento No. 449 (Quito, 20 de octubre, 2008). 4 Se usa utiliza “tipo” con el afán de mantener la terminología establecida en la Constitución de la República del Ecuador. 5 Comisión de Transición para la Definición de la Institucionalidad Pública que Garantice la Igualdad Entre Hombres y Mujeres / Consejo Nacional de Igualdad de Género, Agenda Nacional de las Mujeres y la Igualdad de Género 2014-2017 (Quito, abril, 2014).

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“Acompañamiento Técnico y Metodológico” de la Secretaria Técnica de Planificación y Desarrollo-SENPLADES: A nivel nacional existen 3.810.548 hogares, de los cuales el 28,7% tienen jefatura femenina, 3 puntos porcentuales más que en el año 2001 (25,4 %), y de éstos, el 70% se encuentran en el área urbana […] De los hogares con jefatura femenina, el 70,2% carece de cónyuge, es decir, aproximadamente 770.000 mujeres están como jefas de hogar y asumen solas la crianza de sus hijas/os (INEC, 2012: 4).6

A partir de la cita que antecede se podría decir que aproximadamente un 20% de hogares en el Ecuador (1 de cada 5), tiene a la cabeza una mujer que asume sola la crianza de su o sus hijos e hijas. Ante esta realidad, parecería evidente la urgencia de replantearse más de un aspecto de la política pública en términos de esa función protectora de un estado que se autodefine como “de derechos y justicia”,7 respecto de las familias monoparentales. El fragmento de texto de la Agenda Nacional, al que se hizo alusión recientemente, hace referencia a datos estadísticos del año 2012. El documento en cuestión (la “Agenda Nacional de las Mujeres y la Igualdad de Género 2014-2017”) se presumiría de carácter oficial, al imputarse su autoría a la Comisión de Transición que, en mayo del 2014 se constituyera, mediante la promulgación de la respectiva ley orgánica, en uno de los Consejo Nacionales para la Igualdad.

Becas internacionales, estudios superiores y consideraciones de género En el mismo año 2012 al que corresponden los datos estadísticos que resultan relevantes para este análisis; y más allá de los postulados garantistas incluidos en múltiples mandatos legales y constitucionales (que requieren instrumentos de menor jerarquía jurídica para viabilizar su aplicación práctica) se produce un instrumento que da cuenta, entre otras cosas, de la necesidad de implementar un enfoque de género en ciertos ámbitos 6

Comisión de Transición para la Definición de la Institucionalidad Pública que Garantice la Igualdad Entre Hombres y Mujeres, Agenda Nacional de las Mujeres y la Igualdad de Género 2014-2017, P. 57. 7 Asamblea Constituyente, Constitución de la República del Ecuador, Artículo 1.

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relacionados con la educación superior: la Política Pública de la SENESCYT para el Fomento del Talento Humano en Educación Superior expedida por el Secretario Nacional de Educación Superior, Ciencia, Tecnología e Innovación, mediante Acuerdo No. 2012– 029 de 3 de abril de 2012.8 En este documento, la entonces SENESCYT (hoy, Secretaría de Educación Superior, Ciencia, Tecnología e Innovación, a la que nos referiremos, a futuro, como Secretaría de Educación Superior) se plantea, como una “política específica”9 en el ámbito que nos ocupa: 2.6. g) Establecer programas de becas de investigación conforme las prioridades nacionales, a las especificidades de los territorios y con criterios de género, generacionales e interculturales.10

Esta política específica tiene como uno de sus 3 Indicadores de Referencia el “Incluir indicadores que hagan referencia al género, midiendo el acceso de las mujeres.”11 Los otros dos “Indicadores de Referencia” de la política específica en cuestión son un tanto más concretos. A este respecto, la Agenda Nacional de las Mujeres y la Igualdad de Género 20142017,12 tomando como base datos de SENESCYT del año 2011 incluye un decidor texto acerca del “Acceso de las mujeres a créditos y becas para estudios superiores”; sin embargo, antes de revisarlo e incorporarlo a nuestro análisis, cabe anotar que genera ciertas preguntas acerca de la Inclusión “de indicadores que hagan referencia al género, midiendo el acceso de las mujeres”13 a los programas de becas de la Secretaría de Educación 8

Se asume la actual vigencia de este documento, en razón de que las Bases de Postulación. Programa de Becas. Convocatoria Abierta 2014-Primera Fase, publicadas por la Secretaría de Educación Superior, Ciencia, Tecnología e Innovación en su portal web oficial, en el marco del concurso público de acceso a las becas internacionales, hacen referencia, en su página 1, a tal Política Pública, con coincidencia de numeración, textos y nomenclatura, aunque sin datos de publicación que sugieran tratarse de una versión posterior. 9 Tal es el nombre que se le asigna en el documento en cuestión. 10 SENESCYT, Política Pública de la SENESCYT para el Fomento del Talento Humano en Educación Superior, Acuerdo No. 2012– 029 expedido por el Secretario Nacional de Educación Superior, Ciencia, Tecnología e Innovación (Quito, 3 de abril, 2012), p. 43. 11 Ibíd., p. 45. 12 Comisión de Transición para la Definición de la Institucionalidad Pública que Garantice la Igualdad Entre Hombres y Mujeres, Agenda Nacional de las Mujeres y la Igualdad de Género 2014-2017. 13 Se deja constancia de que por efectos de redacción la autora de este documento aplica una modificación del 3r. indicador establecido para la Política Específica 2.6 g) que se citara en páginas anteriores. El texto original

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Superior, el uso de información del año 2011 en esta Agenda Nacional publicada por el organismo competente en abril del 2014. Luego de esta breve digresión, conviene incluir la cita que se había anunciado. De acuerdo a los datos proporcionados por la Secretaría Nacional de Educación Superior, Ciencia y Tecnología –SENESCYT, se registra que los hombres acceden mayoritariamente (65%) a la oferta de becas y créditos educativos a nivel superior, mientras que solo el 28% corresponde a mujeres. (SENESCYT, 2011) El acceso de los hombres a becas de formación, se relaciona con las áreas de ciencias de la vida, producción e innovación, recursos naturales y ciertas áreas de ciencias sociales. El poco acceso a becas por parte de las mujeres se debe a varios factores, entre ellos a la dificultad en el ingreso a la educación superior en carreras vinculadas con la ciencia y la tecnología y la imposibilidad de conciliar las actividades de formación con las de reproducción y cuidado. (SENESCYT, 2011).14

El acceso a becas en el marco de los distintos programas de la Secretaría de Educación Superior, evidentemente inequitativo entre hombres y mujeres,15 es otro potente argumento para la revisión de los criterios, formas y modos de selección establecidos en los programas de becas. Este desigual acceso no es un tema menor, si consideramos, por un lado, el significativo número de familias monoparentales con jefatura exclusivamente femenina (que podría acercarse a un 20% del total de los hogares); y, por otro lado, que el nivel de escolaridad del jefe o jefa del hogar es uno de los indicadores determinantes de la “dependencia económica del hogar” que, a su vez, según el Plan Nacional para el Buen del indicador, tal como consta en la Política Pública de la SENESCYT para el Fomento del Talento Humano en Educación Superior es “Incluir indicadores que hagan referencia al género, midiendo el acceso de las mujeres”. 14 Comisión de Transición para la Definición de la Institucionalidad Pública que Garantice la Igualdad Entre Hombres y Mujeres, Agenda Nacional de las Mujeres y la Igualdad de Género 2014-2017, p. 84. 15 Se deja constancia de que la autora de este texto reflexivo no se ha planteado en él el análisis acerca de la representación de las diversas identidades sexo-genéricas entre las personas adjudicatarias de becas de los distintos programas de la Secretaría de Educación Superior. Tal tarea, por sus implicaciones, debería ser, por sí misma, objeto de (probablemente más) profundas reflexiones.

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Vivir 2013-2017, constituye una de las cinco dimensiones utilizadas para el cálculo de necesidades básicas (o para la medición de las Necesidades Básicas Insatisfechas –NBI-, que no es lo mismo, pero es igual).16 En este escenario, cabe anotar que dentro de la Agenda Nacional de las Mujeres y la Igualdad de Género 2014-2017 que ha constituido un documento fundamental en nuestro análisis, se especifican las políticas y lineamientos de implementación del enfoque de género, diseñados con respecto al Eje 3 “Educación y Conocimiento” por parte del hoy Consejo Nacional para la Igualdad de Género. Se reproduce a continuación aquellas que, sin ser las únicas, son (a juicio de la autora de este texto) las más relevantes para nuestro análisis: Política 3.- Fortalecer y consolidar la transformación integral del sistema educativo y de producción de conocimientos, para superar patrones de género discriminatorios y crear condiciones, contenidos y prácticas de igualdad plena, convivencia armónica y recíproca entre todas las personas. Lineamientos g. Promover y facilitar la profesionalización de mujeres y personas LGBTI en todas las ramas orientadas al cambio de la matriz productiva, con énfasis en las ramas no tradicionales. h. Incorporar mecanismos de acción afirmativa en los procesos de innovación científica, académica y tecnológica del país, para aprovechar los talentos de mujeres y personas LGBTI)17

Luego de esta exploración más general, conviene aterrizar el problema en situaciones más puntuales que permitan su plena comprensión. Desde las Bases de Postulación de la Convocatoria Abierta 2012-Segunda Fase (como en otras anteriores), hasta aquellas de la Convocatoria Abierta 2014-Primera Fase (en proceso de recepción de postulaciones, a la fecha de redacción de este texto) se hace referencia a un monto de 16

Ecuador, Secretaría Nacional de Planificación y Desarrollo, Plan Nacional de Desarrollo / Plan Nacional para el Buen Vivir 2013-2017, 1ra. Edición (Quito, 2013), p. 113. 17 Comisión de Transición para la Definición de la Institucionalidad Pública que Garantice la Igualdad Entre Hombres y Mujeres, Agenda Nacional de las Mujeres y la Igualdad de Género 2014-2017, p. 86

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manutención para la becaria o becario que ganare el concurso; tal monto es establecido en función del costo de vida del país y de la ciudad de destino18 y, “para aquellos/as becarios/as jefes/as de hogar que viajen con su cónyuge y/o hijos, se les asignará USD $ 300,00 (TRESCIENTOS 00/100 DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA) en total, de manera mensual adicionales”19 según la Convocatoria Abierta 2012-Segunda Fase y, hasta una Remuneración Básica Unificada, según las bases del año 2014, a las que hemos hecho referencia. Esta medida resulta al menos curiosa a la luz de las reflexiones en torno a las familias monoparentales, por más de una razón. La primera, que, según el documento “COSTOS DE MANUTENCIÓN DEFINIDOS

POR

SUBSECRETARÍA

FORTALECIMIENTO

DEL

CONOCIMIENTO Y BECAS – SECRETARÍA NACIONAL DE EDUCACIÓN SUPERIOR, CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN”,20 que sirve como base para la determinación del monto mensualmente adjudicado por concepto de manutención a cada titular de beca, existe un rango amplísimo de posibles “asignaciones mensuales”, en función de los costos de vida en diversos países y ciudades. El rango va desde 628,51 USD mensuales para Hungría-Budapest, hasta 2697,20 USD para Hong Kong. Así, el monto establecido para becarios/as con familias se acerca, en el un caso, al 50% de la asignación mensual, mientras que, en el otro, al 10%. La ausencia de un criterio de proporcionalidad en la asignación del beneficio produce una notable diferencia porcentual. La segunda, que el monto establecido para becarios y becarias que lleven a sus 18

Aunque se establece 2800 USD mensuales como tope máximo por concepto de manutención, se anota también que se determinará la cantidad adjudicada “Según lo señalado en la tabla de costos de vida por ciudad y país de la Subsecretaría de Fortalecimiento y Conocimiento y Becas” (Revisar: Secretaría de Educación Superior, Ciencia, Tecnología e Innovación, Programa de Becas. Bases de Postulación. “Convocatoria Abierta 2014-Primera Fase”. 19 Secretaría Nacional de Educación Superior, Ciencia, Tecnología e Innovación, Programa de Becas. Bases de Postulación. “Convocatoria Abierta 2012-Segunda Fase”. 20 Secretaría de Educación Superior, Ciencia, Tecnología e Innovación, “Costos de Manutención Definidos por la Subsecretaría de Fortalecimiento del Conocimiento y Becas – Secretaría Nacional de Educación Superior, Ciencia, Tecnología e Innovación”. Consulta: 15 de mayo de 2014 <http://programasbecas.educacionsuperior.gob.ec/wpcontent/uploads/downloads/2013/12/GuiaCostosVida2013-09-11.pdf>

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familias sugiere un cierto desconocimiento de las condiciones de vida por país, relacionadas con los diversos procesos educativos. En el caso de Australia,21 por poner un ejemplo, las y los estudiantes internacionales que se vinculen con una maestría de investigación o un programa doctoral, también de investigación, pueden ser sujetos de exención en el pago de colegiatura de sus hijos e hijas que estudien en escuelas y colegios públicos de ciertas circunscripciones territoriales. Sin embargo, si se tratara de una maestría profesionalizante en dicho país, los becarios/las becarias que llevaren consigo a sus hijos e hijas tendrían que pagar (en general, a inicio de año) una colegiatura que puede acercarse a los 8.000 USD por año lectivo, por cada hijo o hija estudiando en el sistema escolar público (pudiendo exceder este valor, según el tipo de cambio). La tercera, que el pago de colegiatura (con costos similares) para los hijos e hijas de estudiantes

internacionales

programas

postgrados

(de

investigación

profesionalizantes, de maestría o doctorado) es obligatorio en el Territorio de la Capital Australiana (ACT). El ACT tiene su propias políticas relativas a varios temas, la ausencia de exenciones de pago de colegiatura para hijos e hijas de estudiantes internacionales es uno de ellos. Este punto es relevante, si consideramos que una de las 2 universidades australianas incluidas entre las 50 Universidades de Excelencia en las que el postulante puede optar por cualquier carrera en el Programa de Becas “Universidades de Excelencia”22 de la Secretaria de Educación Superior se encuentra justamente en el ACT: La Universidad Nacional de Australia. Otro punto importante es el hecho de que el becario o la becaria que viaje con familia deberá pagar, previo a la obtención de la visa para el país (siguiendo con el ejemplo 21

Si bien el ejemplo podría corresponder a cualquier otro país, con significativas variaciones en las condiciones descritas, se elige el caso australiano por ser el más conocido para autora de este texto. Sería pretencioso escoger otro caso de estudio, sin un profundo conocimiento de esa realidad. 22 En este punto, conviene anotar que con posterioridad a la difusión de la versión preliminar de este artículo, la Secretaría de Educación Superior, durante el mes de junio de 2014, realizó sustanciales reformas en las bases del programa de becas “Universidades de Excelencia”, incorporando en éstas, los sugeridos criterios de proporcionalidad e inclusión. Es indispensable, sin embargo, que tales medidas se extiendan también a las bases de los otros Programas de Becas que maneja la institución, como el de Convocatoria Abierta, por ejemplo, que ha sido parte medular de este análisis.

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australiano), el seguro de salud obligatorio para extranjeros (OSHC). El seguro se paga por el tiempo total del programa (más cierto número de meses, de acuerdo a las políticas de la aseguradora y de la institución educativa) y, en el caso de una estudiante de PhD que viaje con una hija23 este monto puede superar los 8000 USD. Sin el pago del seguro no es posible la obtención del CoE (Confirmation of Enrolment) por parte de la Institución de Educación Superior en Australia, siendo éste, el documento requerido por la embajada australiana para el trámite de la visa de estudiante de la sub-clase correspondiente. La Secretaría de Educación Superior requiere, además, la contratación de un “seguro complementario”, de vida y salud, a nivel mundial;24 el costo de este seguro, únicamente para la becaria o el becario, oscila entre el 50% y el 75% de lo que se adjudica anualmente, en el marco de los programas de becas, por concepto de seguro. Otra razón, es que los costos de pasajes de ida y regreso, visas y demás trámites, para destinos como el que es materia de nuestro ejemplo, para una becaria o becario jefe de una familia monoparental que viaje con su hijo o hija, pueden acercarse a los 4000 USD por cada individuo. La imposibilidad de recalcular el tipo de cambio establecido en los presupuestos de las becas con anterioridad a la firma de los contratos de beca, es un problema adicional que afecta de manera muy especial (en razón de su situación) a los becarios y becarias que viajan con hijos o hijas. Sería importante considerar la opción de recálculo del tipo de cambio, conforme al alza o, de ser el caso, la disminución del valor de las diversas divisas, previo a los distintos desembolsos (algunos de los cuales se producen luego de 2, 3, 4 años de suscrito el presupuesto original). La imposibilidad de recálculo, entre otras consideraciones (como las tasas de cambio bancarias, que rara vez coinciden con las oficiales) puede ocasionar una reducción real del 10% o más del presupuesto mensual disponible por el becario o la becaria. Como última razón, cabe anotar que los análisis anteriores se han realizado tomando 23 24

El caso de la autora de este texto. El OSHC es seguro exclusivamente de salud y es válido únicamente en Australia.

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en consideración, especialmente, los requerimientos de un becario o becaria con un hijo o hija en edad escolar; sin embargo, las necesidades y los costos de cuidado de hijos e hijas en edades pre-escolares suelen ser muy significativos y no han formado parte de este estudio. A la luz de los puntos que anteceden, conviene recapitular el fragmento de una cita de párrafos anteriores: El poco acceso a becas por parte de las mujeres se debe a varios factores, entre ellos a la dificultad en el ingreso a la educación superior en carreras vinculadas con la ciencia y la tecnología y la imposibilidad de conciliar las actividades de formación con las de reproducción y cuidado. (SENESCYT, 2011).25

Partiendo de la premisa (basada en nada más que el sentido común) de que el ingreso a carreras vinculadas con la ciencia y la tecnología es igualmente difícil para hombres y mujeres, la autora de este texto se inclinaría por pensar que el menor acceso a becas por parte de las mujeres tiene una mayor relación con la complejidad de “conciliar las actividades de formación”, sus responsabilidades (sociopolítica y culturalmente asignadas) en el seno de la familia, los requerimientos de cuidado y los financiamientos disponibles. La asignación de un monto fijo para becarios y becarias que viajen con familia, no proporcional al costo de vida del país, que no atiende a consideraciones de tipo de familia (monoparental, donde las responsabilidades de mantenimiento, cuidado, trabajo -de ser necesario-, etc. recaen exclusivamente en el becario o la becaria) o biparental (en donde tales responsabilidades pueden ser compartidas entre dos personas adultas) se puede constituir en un factor que desincentive la participación femenina26 en procesos de formación de grado y postgrado a nivel internacional. Sería importante, además, saber si, para evaluar adecuadamente el impacto de los programas de becas y la transversalización, en éstos, del enfoque de género, la Secretaría de Educación Superior cuenta con los datos de cuántos becarios internacionales son jefes de 25

Comisión de Transición para la Definición de la Institucionalidad Pública que Garantice la Igualdad Entre Hombres y Mujeres, Agenda Nacional de las Mujeres y la Igualdad de Género 2014-2017, p. 84. 26 Por haberse establecido a la jefatura femenina como la forma más frecuente de familia monoparental en el Ecuador.

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familia que han viajado solos, cuántos son jefes de familia que han viajado con sus respectivas familias y, en ambos casos (becarios jefes de familia que viajan o no con sus familias), cuántos son jefes de familias monoparentales. De las becarias ecuatorianas se requeriría la misma información, a fin de tener datos más precisos (y contrastables) para la elaboración de una política pública que empiece a acercarse a criterios de equidad de género y no se concentre sólo en la igualdad de condiciones de participación, reproduciendo desigualdades sistémicas que mantienen inalteradas las condiciones de exclusión de ciertos individuos y colectivos. Cabe anotar que la falta de una política pública que transversalice el enfoque de género en el ámbito de la educación superior puede incidir, colateralmente, en el mantenimiento de otros escenarios de inequidad. Para ilustrar esta afirmación: la Ley Orgánica de Educación Superior,27 en su artículo 150, determina el requisito mínimo de maestría para el ejercicio de la docencia a nivel universitario (en calidad de docente titular auxiliar, siendo el título doctoral un requisito para el o la docente titular principal). Este mismo requisito mínimo se contempla en el artículo 18 del Reglamento de Carrera y Escalafón del Profesor e Investigador del Sistema de Educación Superior.28 Más allá de las consideraciones (que no son materia de esta reflexión) acerca de la pertinencia de exigir ciertos títulos en algunos “Campos de Educación,”29 es importante preguntarse cuál será el porcentaje de participación femenina en la docencia universitaria de ciertas disciplinas que, por su naturaleza, tienen una limitada o inexistente oferta a nivel de maestría y doctorado en el Ecuador. 27

Ecuador, Asamblea Nacional, Ley Orgánica de Educación Superior, en Registro Oficial, Suplemento No. 298 (Quito, 12 de octubre, 2010). 28 Ecuador, Consejo de Educación Superior, Reglamento de Carrera y Escalafón del Profesor e Investigador del Sistema de Educación Superior, Registro Oficial, Suplemento No. 881 (Quito, 29 de enero de 2013). 29 Se usa el término siguiendo la tendencia de los organismos gubernamentales relacionados con la Educación Superior en el Ecuador, que procuran armonizar la nomenclatura referente a la materia, conforme las directrices de la UNESCO. Así, se alude, por un lado, a la Clasificación Internacional Normalizada de la Educación CINE 2011, aprobada en la 36ra. Conferencia General de la UNESCO en Noviembre del 2011 y publicada en Montreal, por el Instituto de Estadística de la UNESCO, en el 2013; y, por otro, a la Revisión de la Clasificación Internacional Normalizada de la Educación: Campos de la Educación y la Formación (CINE-F), propuesta el 21 de agosto del 2013, para la 37ra. reunión de la Conferencia General de la UNESCO, en París, en el año 2013.

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Un elemento más para este análisis sería el plazo impuesto por la Disposición Transitoria Sexta del mencionado Reglamento de Carrera y Escalafón del Profesor e Investigador del Sistema de Educación Superior, según la cual, hasta el 12 de Octubre de 2017 “las instituciones de educación superior, públicas y particulares, deberán contar con la totalidad de su personal académico titular con la titulación respectiva de acuerdo a este Reglamento”.30 Si se espera con estas medidas lograr (entre otras cosas) una participación paritaria de hombres y mujeres en la docencia superior de las diversas disciplinas, el tiempo apenas alcanza para replantear las reglas de juego de los programas de becas internacionales, tomando en cuenta la brecha de género que, según datos anteriormente analizados, se sugiere que habría en el acceso a becas internacionales. Para contextualizar las previsiones acerca del futuro, en términos de paridad de género en la academia ecuatoriana, que se deducen del párrafo anterior, es pertinente echar un vistazo a la situación actual: Información levantada por el CEAACES (2012), muestra que un ámbito que sigue absolutamente masculinizado dentro de la educación superior, es la docencia universitaria, según se observa en el Gráfico N°17, apenas, el 27% de docentes universitarias son mujeres, mientras el 73% son hombres, se demuestra que existe una brecha muy profunda de género, que refleja la inequidad en el ámbito académico.31

Siendo el conjunto de los programas de becas uno de los mecanismos más importantes para la obtención de las titulaciones requeridas para aportar al fortalecimiento del sistema educativo en el Ecuador, pero, además, para contribuir al cambio de matriz productiva y a la consolidación de la economía social del conocimiento, se requiere su urgente revisión, a fin de establecer mecanismos que impidan el mantenimiento de esa profunda brecha de género en el camino hacia el “Ecuador de los Recursos Infinitos”.

Consejo de Educación Superior, Reglamento de Carrera y Escalafón. Comisión de Transición para la Definición de la Institucionalidad Pública que Garantice la Igualdad Entre Hombres y Mujeres, Agenda Nacional de las Mujeres y la Igualdad de Género 2014-2017, p. 83 31

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A manera de conclusiones Para ir cerrando el tema que nos ocupa diremos que, en las condiciones dadas, los y las becarias internacionales que tienen a su cargo familias monoparentales (quienes en algún punto contaron con los fondos suficientes para emprender el viaje con sus familias, lo que no ocurre en todos los casos), pueden estar sujetos a reproducir situaciones de pobreza coyuntural32 en los países de destino o, en su defecto, a soportar la versión magnificada de la “doble jornada” (trabajo remunerado-trabajo no remunerado), que además, debe convivir con procesos formativos altamente complejos y competitivos. Es necesario mencionar que una de las grandes deudas de este documento es incorporar al análisis argumentos relacionados con el propio bienestar y condiciones de vida de las hijas y los hijos de las y los becarios internacionales en los países de destino. En casos como aquél materia de nuestro análisis, pareciera diluirse en el discurso la preocupación por el “interés superior” de los niños, niñas y adolescentes, consignado en el artículo 44 de la Constitución del Ecuador; texto legal en el que también se les garantiza el derecho a disfrutar de la convivencia familiar (Art. 45), entre otros derechos previstos para quienes constituyen, según la Carta Magna, uno de los grupos de atención prioritaria por parte de las instituciones del estado.33 Sería deseable repensar la política pública de fortalecimiento del talento humano (no sólo, claro, pero también) desde una perspectiva de género que incorpore un enfoque de derechos humanos, con la intención de ampliar es espectro de análisis y abrir la posibilidad de implementar mecanismos que garanticen ciertas condiciones mínimas para las becarias, los becarios, sus hijos e hijas. Finalmente, desde ámbitos muy diversos (economía, sociología, política, pedagogía) se ha argumentado suficientemente en defensa de la noción de una “mayor rentabilidad” de la inversión en educación, mientras más tempranamente se realice, en la vida del individuo. 32

Por resultar de utilidad, se recuerda la definición del término según el Plan Nacional para el Buen Vivir “La pobreza coyuntural refleja situaciones de carencia temporales, ligadas a la generación de ingresos y a la capacidad de consumo de las personas y hogares.” Ecuador, Secretaría Nacional de Planificación y Desarrollo, Plan Nacional de Desarrollo / Plan Nacional para el Buen Vivir 2013-2017, p. 114. 33 Asamblea Constituyente, Constitución de la República del Ecuador.

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Con el único afán de aportar al debate, se incluye a continuación una breve cita sobre este tema “La inversión en capital humano en la infancia temprana puede conducir a grandes y permanentes ganancias, mientras que más allá de este umbral de oportunidad se producen menores retornos”.34 Sería interesante empezar a pensar, en este horizonte, acerca de los hijos e hijas de becarios y becarias internacionales, su proceso formativo, su inmersión a otra u otras culturas, su aprendizaje de otras lenguas y su transformadora experiencia de vida en el marco del estudio de sus madres y padres. Este escenario, en condiciones que, en todos los casos y proporcionalmente a las necesidades, cumplan los requisitos mínimos para una subsistencia digna en el extranjero, podría significar una enorme ganancia para el país; teniendo en cuenta que en 2 o 3 décadas, esos niños, niñas y adolescentes tendrán a su cargo la toma de decisiones, cuando las responsabilidades del país hayan pasado, de nuestras manos, a las suyas.

Bibliografía Abington, Casey y William Blankenau, “Government education expenditures in early and late childhood”, Journal

Economic

Dynamics

Control

37,

No.

(2013):

854

-874,

doi:

10.1016/j.jedc.2012.12.001 Comisión de Transición para la Definición de la Institucionalidad Pública que Garantice la Igualdad Entre Hombres y Mujeres / Consejo Nacional de Igualdad de Género, Agenda Nacional de las Mujeres y la Igualdad de Género 2014-2017. Quito, abril, 2014. Ecuador, Asamblea Constituyente, Constitución de la República del Ecuador, en Registro Oficial, Suplemento No. 449. Quito, 20 de octubre, 2008. Ecuador, Asamblea Nacional, Ley Orgánica de Educación Superior, en Registro Oficial, Suplemento No. 298, Quito, 12 de octubre, 2010. Ecuador, Consejo de Educación Superior, Reglamento de Carrera y Escalafón del Profesor e Investigador del Sistema de Educación Superior, Registro Oficial, Suplemento No. 881. Quito, 29 de enero de 2013.

[Traducción de la autora], a continuación la cita original: “Human capital investment in early childhood can lead to large and persistent gains while investment beyond this window of opportunity yields diminished returns”, Casey Abington y William Blankenau, “Government education expenditures in early and late childhood”, Journal of Economic Dynamics & Control 37, No. 4, (2013): 854 -874, doi: 10.1016/j.jedc.2012.12.001

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SENESCYT, Política Pública de la SENESCYT para el Fomento del Talento Humano en Educación Superior, Acuerdo No. 2012– 029 expedido por el Secretario Nacional de Educación Superior, Ciencia, Tecnología e Innovación. Quito, 3 de abril, 2012. Secretaría Nacional de Planificación y Desarrollo, Plan Nacional de Desarrollo / Plan Nacional para el Buen Vivir 2013-2017, 1ra. Edición. Quito, 2013. Secretaría Nacional de Educación Superior, Ciencia, Tecnología e Innovación, Programa de Becas. Bases de Postulación. “Convocatoria Abierta 2012-Segunda Fase”. Secretaría de Educación Superior, Ciencia, Tecnología e Innovación, Programa de Becas. Bases de Postulación. “Convocatoria Abierta 2014-Primera Fase”. Secretaría de Educación Superior, Ciencia, Tecnología e Innovación, “Costos de Manutención Definidos por la Subsecretaría de Fortalecimiento del Conocimiento y Becas – Secretaría Nacional de Educación Superior,

Ciencia,

Tecnología

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Consulta:

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<http://programasbecas.educacionsuperior.gob.ec/wpcontent/uploads/downloads/2013/12/GuiaCostosVida2013-09-11.pdf> UNESCO, Clasificación Internacional Normalizada de la Educación CINE 2011, aprobada en la 36ra. Conferencia General de la UNESCO de Noviembre de 2011. Montreal, Instituto de Estadística de la UNESCO, 2013. UNESCO, Revisión de la Clasificación Internacional Normalizada de la Educación: Campos de la Educación y la Formación (CINE-F), propuesta el 21 de agosto del 2013, para la 37ra. reunión de la Conferencia General de la UNESCO, en París, en el año 2013.

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ARTE Y DERECHOS HUMANOS

Artivismo Plataforma Justicia para Vanessa – Ni una Mujer Menos La Plataforma1 La víctima de feminicidio puede ser cualquiera; una mujer heterosexual, bisexual, lesbiana, transgénero, transexual, monógama, polígama, niña, joven, anciana, casada, soltera, viuda, enamorada o desilusionada, de cualquier estrato social, no se trata necesariamente de mujeres de sectores marginales de la sociedad, no matan solo a las pobres —aunque en su mayoría lo son—. Ocurre en tiempos de guerra pero también de paz, lo que algunas llaman una guerra de baja intensidad contra las mujeres. Según la Fiscalía General del Estado del Ecuador se registró entre enero y diciembre de 2013, 336 homicidios por violencia de género —feminicidios— en todo el país, lo que evidencia una cultura violenta hacia las mujeres. En la búsqueda constante desde las organizaciones, en su mayoría feministas, por justicia para las mujeres violentadas y asesinadas por violencia feminicida, abordada principalmente desde la atención y acceso a justicia, surge La Plataforma Justicia para Vanessa en Quito, Ecuador. A partir del feminicidio de una mujer de 37 años, Vannesa Landinez, ocurrido en octubre del año 2013 en la ciudad de Ambato, Provincia de Tungurahua2. Este movimiento feminista que agrupa a amigas, amigos, familiares de mujeres asesinadas y activistas busca visibilizar la violencia misógina y feminicida, pero también trascender a lucha penalizadora y judicializadora —lucha no menos importante y de la que también forma parte—. 1

El Colectivo Justicia para Vanessa está en Facebook en la fan page: <Justicia para Vanessa>; en Twitter con las cuenta <@JusticiaVanessa> y los hashtag #JusticiaParaVanessa y #NiUnaMujerMenos; cualquier información adicional contactarse <niunamujermenos@gmail.com> 2 Tungurahua es la segunda provincia que registra mayor violencia contra las mujeres con 70,8%, frente al 60,6% de mujeres a nivel nacional.

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Además indaga en la discusión de la violencia misma y en nuevas formas de reconocimiento a través de la toma de espacios públicos, el arte, el acompañamiento y la sanación. Entendiendo que cualquier transformación social no se puede hacer desde el individualismo y que para enfrentar la política pedagógica del terror feminicida es necesario crear respuestas colectivas, creativas y sobre todo autónomas. Las mujeres y hombres que integran esta Plataforma son jóvenes activistas feministas de diversas organizaciones y que trabajan desde diferentes frentes; derechos sexuales, derechos humanos y de las humanas, vida libre de violencia machista, masculinidades, medios audiovisuales, eco-diseño, ecología, letras y desde las diversas artes. Además existen alianzas con diversas organizaciones sociales, sobre todo de base, con quienes se trabaja de manera compartida, solidaria y sorora.

Fotografía: Edu León

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Ni una mujer menos Andrea Torres Armas3 En 1927 apareció “Un hombre muerto a puntapiés” de Pablo Palacio; relato de ficción que transformó el panorama de la literatura ecuatoriana, quizá hasta nuestros días. El relato narra la historia de un lector obsesionado con ahondar en la causas del asesinato a puntapiés de Octavio Ramírez de 42 años. Extranjero. En 2013 (19 de octubre para ser precisa) un hecho similar apareció en los diarios. Se trataba del caso de Vanessa Landinez, mujer de 37 años que fue brutalmente asesinada —también a puntapiés— en un hotel de Ambato. La suya, a diferencia de la historia que relata Palacio, no transformó la literatura ecuatoriana, pero sí unas cuantas vidas. La de su hija Raffaella principalmente. -IILa semana pasada en una reunión familiar y ya con varios tragos encima, el rato de los chistes alguien comentó “a ver ¿en qué se parecen las mujeres y las leyes? …En que a las dos hay que violarlas”. Todos en la sala se rieron pero yo me molesté y salí a fumar un cigarrillo mientras pensaba “esto está mal, muy mal. Lo peor es que si la gente se ríe de eso es porque lo tiene metido en el hipocampo… —esa región de nuestro cerebro que reacciona ante algunas emociones y que está ligada directamente con el lenguaje, con la risa y con la memoria—“.¿Qué fue lo que hizo que en lugar de confrontar a quien contó el ‘chiste’ y a la gente que rió, haciéndole ver que en aquella frase no había nada de gracioso, saliera a fumar indignada, pero callada? Que la violencia a todo nivel está naturalizada y que no nos damos cuenta —o no me di cuenta en ese momento— que igual de canallas somos quienes violentamos que los que vemos y no hacemos ni decimos nada. -III 3

Escritora ecuatoriana, poeta, puta y loca. Más de su trabajo en el blog: <eisoptrofobia.wordpress.com>; <andrescribidora@gmail.com>

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Hace poco leía a una amiga que decía que llegó a un país creyéndose persona y se marchó sabiéndose mujer. Pensé alguna vez que habrían días en que se me olvidaría que soy mujer y que podría imaginar, digamos, que soy poeta, que soy estudiante o transeúnte, así a secas, sin marcador de género incluido. Que podría olvidar por ejemplo que en las matemáticas, a las mujeres, nos redondean hacia abajo, más aún si somos ‘distintas’, de esas que no se conforman, las que podrán tener un compañero pero no un marido, esas a las que les han ‘facilitado’ tanto la vida con los electrodomésticos que ahora son unas carishinas. A las mujeres nos redondean hacia abajo o nos siguen contando como ceros a la izquierda (menos para contar a las que se mueren, ellas sí que suman). Soy mujer y no tiene que ver nada más con mi cuerpo, con que explore esos terrenos de la feminidad que no van de acuerdo con el rosa. Soy mujer y me merezco y me gusto y me sigo condenando a veces, muero por mi propia boca cuando digo: este es mi cuerpo, esta es mi voz, así pienso. Construyo un mundo y derribo una muralla. -IV3.260.340 parece un número cualquiera, pero, ¿qué pasa si a cada número le ponemos un nombre? Bien podría ser Clara, Rosa, Laura, Vanessa, Andrea, Ruth, Raffaella —miles de etcéteras que incluyen tu nombre, el de tu madre, el de tu hermana, el de tu hija y hasta el de tu mejor amiga—; ese el indicador (6 de cada 10) de mujeres en Ecuador que han sido víctimas de violencia. Desde aquella a la que le gritaron por la calle: “¡Estás buena, mamita, ven para comerte!”, hasta aquella que tuvo que aguantar que personal de la comisaría le dijera: “Y usted, ¿tiene trabajo?, ¿con qué va a mantener a sus hijos si le deja a su marido?”, cuando fue a denunciar los golpes de la borrachera de la noche anterior. -VSiempre pensé que sobre la violencia contra la mujer había mucho que decir, pero no es cierto. Para describir el dolor, el horror y la muerte no alcanzan las palabras. ***

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El 17 de Agosto de 2013 el cuerpo sin vida de Jenny Pungaña una joven de 22 años fue encontrado en Ambato con signos de violencia. El 19 de octubre de 2013 encontraron sin vida a Vanessa Landinez Ortega una mujer de 37 años comerciante independiente y madre de una niña de 2 años, su cuerpo también presentaba signos de violencia.

El padre de Jenny y la madre de Vanessa exigen justicia por la vida de sus hijas en un Plantón por la vida de las Mujeres, Frente a la Fiscalía de Tungurahua en noviembre de 2013.

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Fotografía: Anaís Córdova Páez

Fotografía: Miriam Gartor

Organizaciones de mujeres y jóvenes feministas se unen a la lucha de los familiares y amigos de Vanessa Landinez Ortega para exigir justicia por las víctimas de Feminicidio en el Ecuador, crean la Plataforma Justicia para Vanessa – Ni una mujer menos.

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Fotografía: Justicia para Vanessa en Facebook

La Plataforma tiene un espacio virtual en Facebook con una campaña de solidaridad internacional con fotografías de compañeras/os, amigas/os y familiares con carteles en los que exigen justicia.

Fotografía: Cynthia Macías Leiva

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La Plataforma Justicia para Vanessa – Ni una Mujer Menos realiza la intervención de arte público Zapatos Rojos, de la artista mexicana Eliana Chauvet, para recordar a las víctimas de feminicidio en el Ecuador. Según datos de la FGE de enero a mayo del 2014 se han reportado 85 muertes de mujeres.

Fotografía: Cynthia Macías Leiva

La lucha por la erradicación del feminicidio no es solo de la mujeres, el Colectivo Hombres contra la Violencia Machista y Plataforma JPV – Ni una mujer menos, realizan conjuntamente la acción Hombres de espaldas al Patriarcado frente al Consejo de la Judicatura en Quito.

Fotografía: Eduardo León

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