Appunti Luiss - Diritto Privato 2 by AppuntiLuiss

DIFFIDA DELLE COPISTERIE, LA MASSIMA QUALITĂ&#x20AC; SOLO SU

Esplicazione di Dir itto pr ivato II Corso A/ B/ C S.L.F.

Obbligazioni- Contratti in Generale- Singoli contratti

Premessa Chi siamo Appunti Luiss è un progetto nato per rendere meno difficoltosa e più soddisfacente la vita universitaria.

Questo è stato possibile perché il team di appunti Luiss ha fatto una scoperta tanto banale quanto geniale: la collaborazione tra studenti tramite la condivisione di esperienze universitarie facilita il superamento degli esami. Tale collaborazione e condivisione, molto spesso, si concretizza nella produzione, anche involontaria, di lavori come appunti, compendi o esplicazioni. Ora, dato che la diffusione di questo tipo di lavori aiuta lo studio e il superamento degli esami, il favorire tale diffusione è il primo obbiettivo che Appunti Luiss si propone.

Il secondo obbiettivo che ci proponiamo è quello di valorizzare questo tipo di lavori. Tale valorizzazione, per natura, produce un doppio effetto: favorisce la diffusione, incentivando gli studenti a produrne sempre di più, e costituisce la giusta ricompensa per gli studenti che li hanno prodotti agevolando anche il sostentamento dello studente stesso.

Insomma, quello che Appunti Luiss vuole fare è aiutare gli studenti e premiare coloro che hanno reso questo possibile. Appunti Luiss Team

Non ci trovi in copisteria, ma solo su www.appuntiluiss.it !

1 S.L.F-.

I Diritti di Credito Il rapporto Obbligatorio N ozione. Dicesi obbligazione il rapport o fra due soggett i tale che uno sia tenuto al com piment o di una prestazione nei confront i dell'alt ro. Fra quest i soggett i dist inguiamo un soggett o ''att ivo'', il credit ore, e un soggett o ''passivo'', il debit ore. Al primo fa capo un diritto di credito, ment re al secondo si dice faccia capo ,appunt o, un'obbligazione . Il diritt o di credit o è, quindi, un diritt o relativo, poiché il credit ore ha bisogno della collaborazione del debit ore per veder realizzat o il suo diritt o. Vi possono poi essere casi in cui la prestazione a cui è tenut o il debit ore consista nel permettere al credit ore il godiment o di un bene. In quest i casi il diritt o risulta sia mediat o(poiché è necessaria la collaborazione del debit ore), sia relat ivo(poiché può esercitarsi solo nei confront i del debit ore e non erga omnes). Con riferiment o a quest i diritt i parliamo allora di '' dirit t i personali di godimento '' (locazione, comodat o...), per dist inguerli dai diritt i reali di godiment o (usufrutt o, uso, abitazione....). In quest o t ipo di rapport o, la giuridicità del vincolo è sanzionata esclusivamente con una responsabilità pat rimoniale. Il credit ore può far valere il suo diritt o t ramite l'esecuzione forzata, facendo attaccare direttamente il pat rimonio del debit ore. Per alcuni diritt i è possibile far eseguire una esecuzione forzata in forma specifica (obbligo di consegna di cosa determinata, obbligo di facere fungibile, conclusione di cont ratt o, obbligo di non facere). Negli alt ri casi pot rà essere possibile solo un corrispett ivo dello stesso valore della prestazione dovuta.

Fonti delle obbligazioni. Secondo l'art icolo 1173: “ Le obbligazioni derivano da contratto (1) , da fatto illecito (2) , o da ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità dell'ordinamento giuridico (3) . '' sono solo t re le font i delle obbligazioni. Per quant o riguardo la terza fonte, essa si esplica concretamente in determ inate figure del codice che sono: promesse unilaterali, t it oli di credit o, gest ione d'affari, pagament o dell'indebit o, l'arricchiment o senza causa.

L'obbligazione naturale. Alla nozione di obbligazione suddetta (c.d. Civile) si cont rappone quella di obbligazione naturale (art 2034), che si ha quando una prestazione è dovuta in esecuzione di un dovere morale o sociale. Da ciò discende che il debit ore non è giuridicamente obbligat o all'adempiment o ma, ove adempia, non può chiedere la ripet izione di quant o fatt o o dat o. Quest o, comunque, sole ove concorrano le seguent i caratterist iche della prestazione e cioè spontaneità, capacità e

Diffida delle copisterie, la massima qualità solo su | www.appuntiluiss.it

Appunti Luiss 2 Esplicazione di Diritto privato II proporzionalità (fra la prestazione effett uata e quella dovuta). L'unico effett o è quindi quello della non ripet izione.

Alcune obbligazioni nat urali previste dalla legge sono: il debit o di gioco, la disposizione fiduciaria e il debit o prescritt o. Inolt re si ritengono adem pim ent i di obbligazioni nat urali anche le prestazioni grat uite verso il convivente more uxorio , il pagament o spontaneo di interessi patt uit i oralmente ed ext ra legalmente, adem piment o di disposizione testamentaria orale. Si pensa che invece non cost it uiscano obbligazioni nat urali, seppure non si possa ugualmente chiedere la ripet izione, le att ribuzioni pat rimoniali effett uate per riconoscenza o per speciale remunerazione.

Gli elementi del rapporto obbligatorio I soggetti. All'interno di un rapport o obbligat orio i soggett i, att ivo e passivo, devono essere determinat i o determinabili. A quest o si collegano le obbligazioni propter rem in cui il soggett o del rapport o è determinabile appunt o grazie alla t it olarità di un determinat o diritt o su una cosa. Queste si dist inguono dalle obbligazioni ambulatorie ove sussiste l'onere di com unicazione per ricevere la soddisfazione della pretesa. Le obbligazioni plurisoggettive. In alcuni è possibile che l'obbligazione faccia capo ad una pluralità di soggett i(debit ori o credit ori). Abbiamo due casi: <

1. <obbligazione solidale>> che si ha quando:

 Per il lat o passivo, ciascuno dei debit ori è obbligato ad effett uare l'intera prestazione nei confront i del credit ore.

 er il lat o att ivo, ciascuno dei più credit ori ha dirit t o all'intera prestazione nei confront i dell'unico debit ore.

< c

2. <obbligazione parziaria>> che si ha quando:

◦ iascuno dei più debit ori è tenut o ad eseguire solo una parte dell'unitaria prestazione

◦ iascuno dei più credit ori ha diritto a solo una part e dell'intera prestazione.

In queste due ipotesi in cui vi siano condebitori o concreditori la legge afferma che, nel primo caso, la prestazione si presume sempre solidale (art 1294) a meno che non risult i diversamente da una legge o dal t it olo, nel secondo caso, la prestazione si presume sempre parziaria, a meno che non sia previst o diversamente come sopra. Le obbligazioni solidali. Considerando ora il caso di solidarietà passiva va rilevat o che:

 N ei rapport i esterni fra debit ori e credit ore valgono seguent i principi: ◦ il credit ore pot rà richiedere il pagament o integrale della prestazione a chiunque dei

3 S.L.F-.I Diritti di Credito condebit ori(sempre che quest o non possa avvalersi del beneficio di escussione, l'onere cioè del credit ore di procedere prevent ivamente verso gli alt ri debit ori);

◦ l'effett uazione della prestazione da parte di uno solo dei condebit ori est ingue l'intera prestazione;

◦ il condebit ore a cui sia richiesta la prestazione può opporre solo le eccezioni comuni e ◦ non quelle personali alt rui. ◦ la cost it uzione in mora di uno dei condebit ori non vale nei confront i degli alt ri. ◦ gli att i di est inzione della prescrizione che il credit ore effett ua nei confront i di uno solo dei debit ori hanno effett o anche sugli alt ri.

◦ la rinuncia del credit ore della solidarietà nei confront i di uno dei debit ori non vale nei confront i degli alt ri.

 nei rapport i interni fra i coobbligat i: ◦ il carico delle prestazioni si dividono fra i debit ori e si presumono in part i uguali, salvo che l'obbligazione non sia sorta nell'interesse di uno solo dei condebit ori.

◦ chi ha corrispost o al credit ore la prestazione ha il diritt o di rivalersi cont ro gli alt ri nelle corrispett ive part i che quest i devono(c.d. Azione di regresso).

◦ se uno dei debit ori in via di regresso risult i insolvente, questa si ripart isce fra t utt i i condebit ori. Divisibilità e indivisibilità dell'obbligazione. Si dicono: 1. indivisibili le obbligazioni non suscett ibili di adem piment o parziale. D

2. divsibili quelle che invece lo sono.

Tale part icolarità è importante in caso di successione testamentaria di una prestazione indivisibile.

La prestazione Le caratterist iche della prestazione sono che: D D

 deve essere suscett ibile di valutazione economica.

 deve rispondere ad un interesse, anche non economico, del credit ore.

Le obbligazioni si dist inguono a seconda che la stessa consista:

 in un dare(t rasferiment o di un diritt o su un bene).

 ln un facere( compiment o di un'att ività materiale o giuridica).

 in un non facere cioè un'att ività om issiva.

Le obbligazioni di facere a sua volta si dividono in: O

 obbligazioni di mezzi (in cui il debit ore si svolge al compiment o di una att ività senza garant ire il risultat o)

 obbligazioni di risultato (in cui si promette di raggiungere un determinat o risultat o). Diffida delle copisterie, la massima qualità solo su | www.appuntiluiss.it

Appunti Luiss 4 Esplicazione di Diritto privato II Le prestazioni si dist inguono ancora in: F I

 fungibili, se per il credit ore non è rilevante chi adempi;

 infungibile, nel caso oppost o.

Infine l'obbligazione deve essere possibile, lecite, determinata o determinabile.

L'oggetto. Dicesi oggett o dell'obbligazione la prestazione dovuta. Obbligazioni semplici, alternative e facoltative. Si suole dist inguere: o

(a) obbligazioni semplici, che hanno per oggett o un'unica prestazione.

(b) obbligazioni alternative, che pur avendo ad oggett o duo o più prestazioni, il debit ore si libera adempiendo a solo una di queste. Egli non può cost ringere il debit ore ad accettare parte di una e parte di un'alt ra. Se non è diversamente previst o la scelta di quale prestazione compiere è rimessa al debit ore.

(c) obbligazioni facoltative, che hanno ad oggett o una sola prestazione ma il debit ore può liberarsi eseguendone un'alt ra.

Fra queste ult ime la dist inzione è decisiva in caso di impossibilità sopravvenuta poiché nel primo caso se una delle prestazione diventa impossibile per causa non imputabile ad alcuna delle part i l'obbligazione si considera semplice e il debit ore è tenut o ad eseguire la prestazione rimanente, ment re nel secondo caso, se diviene impossibile l'obbligazione non facoltat iva, l'obbligazione diviene impossibile, se diviene im possibile l'alt ra, il debit ore sarà tenut o a corrispondere solo la prima.

Le obbligazioni pecuniarie. Essa è l'obbligazione che ha per oggett o del dare una somma di denaro. Tali debit i devono essere est int i in moneta avente corso legale nello stat o. In caso questa sia cambiata da quando è sorta l'obbligazione si dovrà procedere ad un conguaglio. Se è espressa in moneta estera si pot rà effett uare il cambio tenendo cont o del valore di cambio alla data di scadenza. La cassazione ha deciso che le obbligazioni pecuniari possano essere est inte anche mediante alt ri mezzi di pagament o che garant iscano al credit ore il medesim o effett o. Da ciò segue che: s

1. se il pagament o avviene in contant i, il credit ore non può rifiutare il pagament o

2. se il pagament o avviene att raverso alt ro mezzo, il credit ore può rifiutare il pagament o solo per giust ificat o mot ivo è può avere l'onere di provarlo.

Sappiamo che la moneta ha due valori, uno legale e uno nominale. Nel nost ro ordinament o è comunque seguit o il principio nominalist ico per cui si dovrà avere riguardo al valore nom inale della m oneta la moment o in cui l'obbligazione sorge. Al fine di cautelarsi cont ro il deprezzament o è possibile avvalersi di <<Clausole di indicizzazione>>. Si sott raggono al principio nominalist ico le obbligazioni di valore, cioè quelle avent i inizialmente ad oggett o una prestazione diversa dalla dazione di una somma di denaro.

5 S.L.F-.I Diritti di Credito

Gli interessi. Questa è una obbligazione pecuniaria a carat tere accessorio rispet to ad una obbligazione principale pur essa a carat tere accessorio. In base alla fonte si dist inguono in: L C

 legali se dovut i in forza di una previsione di legge.

 convenzionali se dovut i in forza di un accordo fra credit ore e debit ore.

In base alla funzione si dividono invece in: C

 corrispett ivi che rappresentano una sorta di corrispett ivo per il godiment o che il debit ore ha delle somme del credit ore.

 Compensat ivi che rappresentano una sorta di rimborso del danno che il credit ore ha soffert o per il mancat o e tempest ivo adempiment o della prestazione dovutagli.

 M orat ori che sono dovut i dal debit ore in m ora.

Il tasso di interesse dovut o si divide in: L C

 Legale che è fissat o dalla legge.

 Convenzionale che è fissat o dalle part i ma che non può essere superiore del tasso legale più 4 punt i percent uali, maggiorat o del 25% e in ogni caso superiore al 8%. Quest o per essere stabilit o richiede la forma scritta ad subst ant iam pena nullità quando prevede un tasso maggiore di quello legale.

Si dicono interessi anatost ici gli interessi scadut i sui quali non mat urano interessi(art 1283).

Modificazione dei soggetti del rapporto obbligatorio All'interno del rapport o obbligat orio, ai soggett i originari del rapport o , possono sost it uirsi nuovi soggett i. Ciò vale sia per i soggett i passivi(debit ori) sia per i soggett i att ivi(credit ori). La successione nel rapport o può essere di due t ipi: A

 A t it olo universale, per cui si ha la successione in t utt i i diritt i facent i capo al soggett o, limitatamente a quelli suscett ibili di t rasmissione

 A t it olo part icolare, per cui il nuovo soggett o succede al prim o solo nella t it olarità di un determinat o diritt o.

a) Modificazioni del lato attivo del rapporto obbligatorio Le figure che realizzano una modificazione dal lat o att ivo del rapport o obbligat orio sono le seguent i:

Diffida delle copisterie, la massima qualità solo su | www.appuntiluiss.it

Appunti Luiss 6 Esplicazione di Diritto privato II c

1. Cessione del credito (art 1260-1267)

2. Delegazione at t iva (figura non presente nel codice civile)

3. Pagamento con surrogazione(art 1201-1205) di cui però parleremo in seguit o.

La cessione del credito.

Con il termine cessione del credit o si parla con due significat i: p

 Per indicare il cont rat to con il quale il credit ore(cedente) patt uisce con un terzo(cessionario ) il t rasferiment o in capo a quest 'ult imo del suo dirit t o nei confront i del debit ore.;

 Per indicare l'effet to che quest o cont ratt o crea.

Di regola qualsiasi credit o può essere cedut o(principio della libera t rasferibilità del credito ) salvo che: il credit o non abbia carattere personale; Il t rasferiment o non sia vietat o dalla legge;il t rasferiment o non sia escluso in via convenzionale fra le part i. Possono essere oggett o di cessione, purché a t it olo oneroso, anche i credit i fut uri da quando sia sort o il rapport o dal quale dett i credit i deriveranno. Il cont ratt o di cessione si perfeziona t ramite l'accordo fra cedente e cessionario. Non è necessario il consenso del debit ore. La cessione può avvenire: i S I P

 In cambio di un corrispett ivo in danaro o di alt ra prestazione (vendita del credito);  Senza corrispett ivo(donazione del credito).

 In funzione di garanzia.

 Per est inguere un debit o(cessione solutoria).

Effetti della cessione.

Il credit o si t rasferisce in forza del principio del consenso t raslat ivo. Per la cessione di debit i fut uri, il debit o si t rasferisce quando tale credit o sorge. Abbiamo già dett o che non serve il consenso del debit ore, ma a quest o va comunque not ificata la cessione del credit o. Sicché se il debit ore pagherà al credit ore originario, dopo che la cessione del credit o sia avvenuta ma non gli sia stata ancora not ificata, non sarà obbligat o a ripetere il pagament o al nuovo credit ore. L'accettazione e la not ificazione servono anche per l'opponibilità a terzi della cessione. L'obbligazione si t rasferisce rimanendo del t utt o inalterata. Il debit ore pot rà quindi opporre al nuovo credit ore t utte le eccezioni che avrebbe pot ut o opporre al prim o. Non può però opporre al cessionario un credit o in compensazione che quest o aveva con il primo credit ore e nemmeno negozi est int ivi o modificat ivi del credit o cedut o se quest i sono successivi alla not ifica o alla accettazione del t rasferiment o.

7 S.L.F-.I Diritti di Credito Rapporti fra cedente e cessionario.

Bisogna aggiungere che: S

 Se la cessione è a t it olo oneroso, il cedente garant isce al cessionario solo la veritas nominis, ovvero l'esistenza del credit o e non anche la bonit as nominis cioè la solvenza del debit ore;

 Se la cessione è a t it olo grat uit o, il cedente non garant isce né la veritas(a meno che non l'abbia espressamente promessa) né la bonitas nominis.

Pertant o, in ent rambi i casi sopraddett i, con apposit o patt o può essere garant ita anche la bonitas nominis. In tal caso il cedente sarà obbligat o a rest it uire al cessionario ciò che ha ricevut o in cambio del t rasferiment o del credit o se il debit ore si most rerà insolvente. Infine,in caso di cessione solutoria dist inguiamo: c

 Cessione pro solvendo, la liberazione dal debit o si verifica solo quando il cessionario ha ricevut o il credit o da parte del debit ore;

 Cessione pro solut o, dove la liberazione dal debit o si ha in ogni caso e quindi il cessionario si assume il rischio dell'insolvenza del debit ore.

Cessione di crediti d'impresa e il factoring.

Il fact oring è una figura cont ratt uale con il quale un im prendit ore(fact or) offre una vasta gamma di servizi relat ivi alla riscossione dei credit i della clientela dell'alt ro imprendit ore a cui offre tali servizi. Il fact or quindi rende all'impresa cliente una anticipazione finanziaria e in casi più rari può anche assumersi il rischio dell'insolvenza dei debit ori. Tale figura cont ratt uale fa quindi perno sulla cessione dei credit i. Nella seconda ipotesi, in cui il fact or si presenta con funzione assicurat iva, abbiamo una cessione del credit o pro solvendo. In quest o ambit o la L 52/ 1991 ha post o delle agevolazioni nel caso in cui: il cedente sia un im prendit ore, i credit i siano pecuniari e derivino dallo svolgiment o dell'att ività dell'impresa, il cessionario sia una banca o un intermediario finanziario. Le agevolazioni sono: la possibilità di cedere i credit i in massa, limitandosi ad indicare solo il nome del debit ore, che il cedente garant isce per la solvenza del debit ore, che la cessione diventa opponibile a terzi dal m oment o del pagament o del corrispett ivo di cessione da parte del fact or. Cartolarizzazione dei crediti. Con tale operazione finanziaria si ha lo smobilizzo di credit i e la cost it uzione di un nuovo bene, ovvero un t itolo. In poche parole accade che: una società vende t it oli sul mercat o per finanziare la possibilità di comprare credit i da riscuotere. Quest i t it oli acquisiranno un valore una volta che quest i credit i saranno riscossi. Per garant ire gli acquirent i dei t it oli, i singoli credit i riscossi dalla società vengono acquisit i come pat rim onio separat o. Delegazione attiva.

Questa consiste in un accordo considerat o t rilaterale fra credit ore, debit ore ed un terzo, in forza del quale il credit ore delega il debit ore ad im pegnarsi a pagare il debit o nei confront i del terzo. L'effett o principale è che il debit ore diviene debit ori nei confront i sia del delegante che del delegatario, salvo che le part i abbiano st ipulat o una liberatoria. La seconda differenza quindi è che tale accordo ha una funzione cum ulat iva, cioè al credit ore originale non si sost it uisce ma si aggiunge un terzo.

Diffida delle copisterie, la massima qualità solo su | www.appuntiluiss.it

Appunti Luiss 8 Esplicazione di Diritto privato II

B) Modificazioni nel lato passivo del rapporto obbligatorio. Singole ipotesi di modificazione nel lato passivo del rapporto obbligatorio.

Tali modificazioni possono avvenire t ramite le figure: d d d

 Della delegazione passiva;

 Dell' espromissione;  Dell' accolo;

Quando a m odificarsi è il lat o passivo di un'obbligazione, dobbimao ricordare che per il credit ore non è indifferente chi sia il suo debit ore, per cui tale modificazione pot rà avvenire solo con l'accettazione di tale modificazione da parte del credit ore. Se questa non si ott iene, il primo debit ore non viene liberat o ma si aggiunge al nuovo soggett o passivo. La delegazione passiva. Questa si divide in delegazione a promet tere e delegazione di pagamento. Con la prima intendiam o un negozio t rilaterale fra credit ore(delegatario), debit ore(delegante) e un terzo(delegat o), in forza del quale il delegante odelega il delegat o ad obbligarsi ad effett uare un pagament o nei confront i del delegatario. L'obbligazione di pagare non libera il debit ore originario ma quest o resta obbligat o insieme al delegat o, sebbene il delegatario(C) non possa pretendete il pagament o dal delegante(D) se prima non lo abbia chiest o al delegat o(3°). Con dichiarazione espressa il delegatario(C) può liberare il delegant e (D). Tale liberazione importa anche l'est inzione delle garanzie annesse al credit o a meno che chi le abbia prestate non acconsenta a mantenerle. La delegazione si definisce “ t it olata” se nella stessa si fa riferiment o a alt ri rapport i intercorrent i t ra le part i. Quest i rapport i possono essere: D

 Di provvista, quando il delegat o(3°) è debit ore del delegante(D). Tipico esempio del

delegante che det iene un cont o corrente in una banca, che in quest o caso cost it uisce il delegat o. In quest o caso il delegat o(3°) può opporre al delegatario(C) t utte le eccezione che avrebbe pot ut o opporre al delegante(D).

 Di valuta, quando il delegante(D) è debit ore del delegatario(C). In quest o caso il

delegat o(3°) pot rà opporre al delegatario(C) t utte le eccezioni che il delegante(D) avrebbe pot ut o opporre al delegatario(C).

In ogni caso il delegat o(3°) pot rà opporre al delegatario(C) t utte le eccezioni che riguardano i rapport i con quest 'ult imo.

Con delegazione di pagamento intendiamo l'accordo fra debit ore e terzo con il quale il terzo si impegna a svolgere una determinata prestazione nei confront i del credit ore. Tale delegazione ha quindi funzione di immediata soluzione dell'obbligazione, non solo di mera m odificazione del soggett o passivo. All'interno del rapport o di valuta, è come se il pagament o fosse effett uat o direttamente dal debit ore al credit ore(il caso in cui la banca paga un nost ro acquist o, è come se noi avessimo pagat o direttamente al negoziante). M ent re all'interno del rapport o di provvista vale come effett uat o dal delegat o al delegante.

9 S.L.F-.I Diritti di Credito La delegazione può essere rit irata fino a quant o il delegat o non abbia assunto l'obbligo o il delegat o non abbia effettuato il pagamento.

Espromissione. Esso è un cont ratt o in forza del quale un terzo(espromittente) di impegna nei confront i del credit ore(espromissario) a pagare il debit o del debit ore(espromesso). La differenza con la delegazione è la spontaneità dell'iniziat iva del terzo e quindi l'assenza di delega da parte del debit ore. Il debit ore non prende parte in alcun modo all'accordo. Anche l'esprom issione è però cumulativa a meno che non sia una espromissione liberatoria. Un'alt ra differenza con la delegazione è che il terzo può opporre al credit ore t ut te le eccezione che a quest o poteva opporre il debit ore, ad eccezione di quelle personali e delle eccezioni che derivano da fatt i successivi all'espromissione. Se il terzo non si limita a promettere ma provvede al pagament o, non si parla più di esprom issione ma di adempimento del terzo.

L'accollo. Consiste in un accordo bilaterale fra debit ore(accollat o) e terzo(accollante) nel quale quest 'ult imo si impegna a prendersi carico dell'onere di procurare al credit ore(accollatario) il pagament o del debit o del primo. L'accollo si divide in interno ed esterno. Si ha accollo interno quando il terzo di impegna solo nei confront i del debit ore accollat o e non si riconosce alcun diritt o al credit ore. Quindi il credit ore non acquista un nuovo debitore e non può rivolgersi all'accollante per l'adempiment o che risponde di quest o solo nei confront i del debit ore. Si ha accollo esterno quando l'accordo t ra debit ore e terzo si presenta come cont ratt o a favore di un terzo. Quest o a sua volta può essere: cumulat ivo o liberatorio. Al credit ore il terzo può opporre anche quelle eccezioni che il debit ore avrebbe pot ut o opporre al credit ore

L'estinzione dell'obbligazione I modi di estinzione. Essi sono: L L C C N R I

 L'adempiment o

 La morte del debit ore in caso di prestazioni infungibili.  Compensazione;  Confusione;  Novazione;

 Remissione;

 Impossibilità sopravvenuta. Diffida delle copisterie, la massima qualità solo su | www.appuntiluiss.it

Appunti Luiss 10 Esplicazione di Diritto privato II

I. L'Adempimento. L'esatto adempimento. Con adempiment o si intente l'esat ta realizzazione della prestazione dovuta. Il codice prevede che il debit ore nella realizzazione debba usare la diligenza del buon padre di famiglia, ovvero deve curare l'adempiment o con l'attenzione, la perizia e la prudenza dell'uomo medio. Le part i possono pure prevedere aggravament i o attenuazioni della diligenza richiesta ma non pot ranno mai prevedere clausole che comport ino l'irresponsabilità da att i caratterizzat i per colpa grave o dolo. Il credit ore ha il diritt o di rifiutare adempiment i parziali, e ciò anche se la prestazione è divisibile. Il debit ore può adempiere personalmente o per mezzo di ausiliari essendo responsabile del comportament o di quest i. Il debit ore non può impugnare il pagament o effett uat o in stat o di incapacità o lo abbia effett uat o con cose di cui non poteva disporre. Il debit ore può richiedere che gli sia rilasciata una quietanza , a sue spese, in forza del quale il credit ore dichiara di aver ricevut o l'adempiment o. Il destinatario dell'adempimento.

Il pagament o deve essere eseguit o direttamente nelle mani del creditore. Occorre, però che si accert i che quest o abbia la capacità legale di ricevere:alt riment i il debit ore pot rebbe essere obbligat o a pagare una seconda volta a meno che non si provi che l'incapace ne abbia com unque t ratt o vantaggio. Il debit ore può, se vuole, pagare ad una persona che il credit ore gli abbia indicat o come legitt imata a riceverlo. Se il debit ore paga a chi non è legitt imat o a ricevere non è esonerat o dall'adempiment o a meno che: i i

 Il credit ore non abbia rat ificat o comunque il pagament o;

 Il credit ore ne approfitt i;

 L’abbia effett uat o ad un credit ore apparente, cioè se il pagament o è avvenut o in buona fede nei confront i di chi, in base a circostanze univoche, appare essere il credit ore.

Ovviamente chi riceve il pagament o in quest i casi è tenut o alla rest it uzione. Il luogo dell'adempimento. Quest o è di solit o indicat o nel t it olo cost it ut ivo del rapport o, ovvero dagli usi o dalla nat ura della prestazione. Se tali requisit i non sussist ono il legislat ore ha adot tat o delle regole supplet ive:

 obbligo di consegnare una cosa certa e determinata va adempiuta nel luogo dove la cosa si t rova quando l'obbligazione è sorta.

 L'obbligo di pagare una somma di denaro va adempiuta al domicilio che il credit ore ha al moment o della scadenza.

 In t utt i gli alt ri casi l'obbligazione va adempiuta al domicilio del debit ore.

11 S.L.F-.I Diritti di Credito Il tempo dell'adempimento. Si deve osservare che: s

 Se l'obbligazione è ad esecuzione cont inuata o periodica(obbligazioni di durata) occorre determinare il moment o iniziale e finale.

 Se l'obbligazione invece è ad obbligazione istantanea occorre determ inare il dies solut ion.

Quest o di solit o è specificat o nel t it olo cost it ut ivo dell'obbligazione. Quando è stabilit o si presume essere fissat o nell'int eresse del debitore, quindi il credit ore non può richiedere l'adempiment o prima della scadenza del term ine(prestazione inesigibile ma eseguibile prima del termine). Qualora il termine risult i fissat o nell'interesse del creditore, la prestazione è esigibile ma non eseguibile. Se il termine è fissat o in favore di ent rambi la prest azione è inesigibile e ineseguibile. Il debit ore decade dal termine fissat o se: d d n

 Diventa insolvente;

 Diminuisce le garanzie che aveva dat o;

 Non abbia fornit o le garanzie promesse.

Per il regime previst o delle t ransazioni commerciali si rimanda a Pag 407 del M anuale. Se il t it olo nulla dice per quant o riguarda il term ine di adempiment o si presume che la prestazione sia esigibile immediatamente. Se il termine è necessario per la nat ura della prestazione quest o è rimesso alla scelta del giudice. Limitazioni all'uso del contante. N on possono essere effett uare t ransazioni usando i contat i per un valore della t ransazione maggiore di 2500(1000) euro.

Adempimento del terzo. Se la prestazione è infungibile, il credit ore può legitt imamente rifiutare che una prestazione gli sia adempiuta da un terzo. Se invece è fungibile quest o non è avvenire. Può avvenire solo se il debit ore gli comunichi la sua opposizione. L'adem piment o di un obbligo alt rui non va confuso con la promessa ad adempiere che abbiamo già vist o nell'espromissione, accollo e delegazione passiva. Imputazione del pagamento. Quando un debit ore sia tale verso la stessa persona di diversi debit i della stessa nat ura può espressamente dichiarare quale debit o paga. Eccezione è il caso in cui, in un'obbligazione pecuniaria non si può imputare il pagament o al capitale prima che siano stat i soddisfatt i gli interessi. La legge ha poi dettat o dei criteri per l'imputazione del pagament o nel caso in cui mancasse la scelta del debit ore. Quest i sono in ordine: a a

 Al debit o scadut o

 A quello meno garant it o Diffida delle copisterie, la massima qualità solo su | www.appuntiluiss.it

Appunti Luiss 12 Esplicazione di Diritto privato II a e

 Al più oneroso per il debit ore  E al più ant ico.

Il pagamento con surrogazione. Si può avere la sost it uzione del credit ore con un'alt ra persona. In quest o caso l'obbligazione non si est ingue ma muta direzione. A differenza però della delegazione att iva e della cessione del credit o, quest o suppone che l'obbligazione si sia adempiuta. La finalità di tale ist it ut o è quella di agevolare l'adempiment o t ram ite il terzo che dovrebbe possedere att ribut i che rendono possibile l'adempiment o. La surrogazione può avvenire per volontà del debit ore, del credit ore o di legge. Prestazione in luogo dell'adempimento. Il credit ore può accettare, se vuole, una prestazione diversa in luogo della precendente. Tale ist it ut o non deve essere confuso ne con la novazione ne con una convenzione volta a m odificare l'obbligo, infatt i, se la nuova prestazione non viene adempiuta si pot rà sempre richiedere la prima(dat io in solut um). Quando la prestazione nuova consiste nel t rasferiment o del diritt o su una cosa, il debit ore deve dare garanzia per l'evizione e per i vizi della cosa. La cooperazione del creditore nella riscossione del credito e la mora credendi. Per la realizzazione dell'adempiment o è necessaria la collaborazione del credit ore. Nel caso in cui però, senza legitt im o mot ivo, rifiut i di ricevere l'adempiment o o ometta di compiere gli att i preparat ori per l'adempiment o, il credit ore viene cost it uit o in mora, se il debit ore gli faccia l'offerta dell'adempiment o. L'offerta, che non sarebbe alt ro che la volontà di volersi liberare dell'obbligazione, può essere: S

 Solenne o formale quando è compiuta da un pubblico ufficiale. A sua volta può essere reale se quest o porta con se i beni(cose mobili, danaro o t it oli) o per int imazione mediante att o not ificat o al credit ore.

 Secondo gli usi.

Per la cost it uzione in mora, l'offerta deve comprendere la t otalità della prestazione dovuta. Affinché il debit ore ottenga la liberazione è comunque necessario il deposito(per cose mobili) o la convalida giudiziale. L'offerta non formale non vale a cost it uire in m ora il credit ore ma solo ad evitare la mora debendi.

II. I modi di estinzione diversi dall'adempimento. La compensazione. Quando fra due soggeeet i intercorrono rapport i obbligat ori reciproci , le relat ive obbligazioni possono est inguersi in maniera t otale o parziale senza ricorrere ai relat ivi adempiment i. Condizione principale è l' autonomia dei rispett ivi rapport i di debit o o credit o. Vi sono comunque alcuni credit i che non sono soggett i a com pensazione(elencat i nell'art 1246 fra i quali vi è l'obbligazione degli aliment i).

13 S.L.F-.I Diritti di Credito N on è ammessa compensazione fra un'obbligazione nat urale e una civile. La legge prevede t re t ipi di compensazione:legale, giudiziale e consensuale. <<Compensazione legale>> si ha quando i credit i fra di loro present ino le caratterist iche di: omogeneità (gli oggett i devono essere cose fungibili dello stesso genere), liquidità (già determinat i nel loro ammontare e non contestat i) e esigibilità(devono poter essere suscett ibili del loro adempiment o). Questa non può essere rilevata dal giudice d'ufficio, ma deve essere eccepita da una delle part i. I debit i si est inguono non dalla loro esistenza ma dal moment o della loro coesistenza. <<compensazione giudiziale>> quando nel corso del giudizio si oppongano due credit i liquidi ed esigibili di cui uno dei due non ancora liquidi, il giudice può ordinare la compensazione a patt o che il secondo sia di facile e pronta liquidazione. <<Compensazione volontaria>> quando le part i rinunciano scambievolmente, in t utt o o in parte ai rispett ivi credit i, sempre che i credit i present ino le caratterist iche per quella legale o giudiziale. Tale compensazione può anche essere prevent iva, cioè anteriore alla scadenza dei credit i. La confusione. Si ha l'est inzione dell'obbligazione per confusione quando la qualità di credit ore e di debit ore si vengano a t rovare nella stessa persona. Nat uralmente quest o determina anche la liberazione di event uali terzi che abbiano prestat o garanzia. La novazione. È un cont ratt o con il quale i soggett i di un rapport o obbligat orio sost it uiscono quest o con un alt ro. Dist inguiamo: N

 Novazione soggett iva: quando questa riguarda la persona del debit ore che viene liberat o. Si applicano le norme della sost it uzione della parte passiva del rapport o obbligat orio.

 Novazione Ogget t iva: quando la sost it uzione riguarda l'oggett o o il t it olo. A t l riguardo devo intercorrere due presuppost i:

◦ Uno oggettivo ovvero la modificazione sostanziale dell'oggett o o del t it olo. Non basterebbero modificazioni accessorie di quest o.

◦ Uno soggettivo ovvero la comune ed univoca volontà di est inguere l'obbligazione precedente. Quest o ult imo carattere dist ingue la novazione dalla “ dat io in solut um”

La remissione.

Esso è un negozio unilaterale recett izio t ramite il quale il credit ore rinuncia, parzialmente o t otalmente, al proprio credit o. L'obbligazione si est ingue dal moment o in cui il debit ore riceve la not ifica. Quest i può anche decidere di non approfittarne. Presunzione assoluta di remissione è la rest it uzione volontaria del t it olo originale del credit o fatta dal credit ore al debit ore. Questa si dist ingue dal pact um de non petendo perché quest o non est ingue l'obbligazione ma si ha un accordo che consiste nel non chiedere la prestazione prima di un periodo di tempo determinat o. Quindi qui il credit ore conserva le garanzie e può agire nei confront i dei debit ori

Diffida delle copisterie, la massima qualità solo su | www.appuntiluiss.it

Appunti Luiss 14 Esplicazione di Diritto privato II solidali. L'impossibilità sopravvenuta. Essa determina l'est inzione dell'obbligazione qualora dipenda da causa non imputabile al debit ore, ovvero quella sit uazione impedit iva non prevedibile e non superabile con lo sforzo da quest o esigibile . Affinché si abbia tale impossibilità: n

 Non è sufficiente una maggior difficoltà della prestazione o una maggiore onerosità della prestazione stessa.

 Non è necessaria una impossibilità assoluta , ossia il sopravvenire di quella sit uazione che rende impossibile l'adempiment o per quant i sforzi faccia il debit ore(impossibilità nat urale o giuridica).

 Non è necessaria un impossibilità oggett iva, ovvero quella sit uazione impedit iva che concerne la prestazione in se.

 Non è neppure necessario che l'inadempiment o sia imputabile al debit ore a t it olo di colpa o di dolo.

È necessario solo che la sit uazione sopravvenuta, imprevedibile al m oment o del sorgere dell'obbligazione, sia tale da non poter essere superata t ramite lo sforzo diligente cui il debit ore è tenut o e che da lui è esigibile. Occore inolt re dist inguere fra: i

 Impossibilità definitiva, che è determ inata da un event o irreversibile ed est ingue immediatamente l'obbligazione.

 Impossibilità temporanea, che è determinat o da un impediment o t ransit orio, che est ingue l'obbligazione sino a quando tale sit uazione perdura oppure solo leil debitore non può più essere ritenuto obbligato ad eseguire l'obbligazione o il creditore non ha più interesse a conseguirla. In ogni caso questa esonera il debit ore dalla responsabilità per il ritardo.

Dist inguiamo pure: i i

 Impossibilità totale che preclude integralmente l'interesse credit orio;

 Impossibilità parziale che preclude l'interesse solo in parte, sicché il debit ore sarà

obbligat o ad adempiere la prestazione solo nella parte possibile e il credit ore non pot rà rifiutare l'adempiment o parziale.

Infine all'im possibilità sopravvenuta il legislat ore equipara lo smarriment o di una cosa determ inata se questa non è imputabile al debit ore. Se la stessa diviene impossibile per causa di un terzo, il debit ore non in corre in responsabilità ma è tenut o a dare al credit ore quant o abbia ricevut o dal terzo e al credit ore spetta la possibilità di far valere cont ro il terzo i diritt i che nei confront i di quest 'ult imo pot rebbe far valere il debit ore.

L'inadempimento e la mora L'inadempimento Se il debit ore non adempie esattamente alla prestazione dovuta incorre nell' inadempimento. Di

15 S.L.F-.I Diritti di Credito solit o per aversi, è necessario che sia scadut o il termine dell'adempiment o ma in alcuni casi si può avere anche prima della scadenza. É il caso in cui il debit ore non abbia svolt o le att ività preparat orie per l'att uazione, quando non rispett i le norme stabilite a regola d'arte o, infine, quando si sia cert i che il debit ore non sarà in grado di eseguire la prestazione. L'inadempiment o può essere: t p

 Totale, quando la prestazione è mancata interamente;

 Parziale, quando è stata effett uata ma non completamente.

Quest o può essere tale per mancanza di:diligenza,perizia, prudenza, luogo esat to,adeguatezza dei mezzi,quant ità dovuta o qualità. Ancora possiamo dividerlo in: A R

 Assoluto, quando non possa effett uarsi nemmeno in fut uro;

 Relat ivo, se pot rà essere ancora adempiut o.

In quest o caso si parla di “ ritardo” che è una sit uazione t ransit oria dest inata a sfociare nell'inadempiment o definit ivo o nell'adempiment o tardivo.

La responsabilità contrattuale. Art 1218: << il debit ore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenut o al risarciment o del danno, se non prova che l'inadempiment o o il ritardo è stat o determinat o da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non im putabile>>. Diversamente il debit ore è tenut o a risarcire il danno. Si parla in quest o caso di responsabilità cont rat t uale, ovvero la responsabilità di inadempiment o non del cont ratt o ma dell'obbligazione, qualunque ne sia la fonte. In caso di inadem piment o assolut o la prestazione risarcit oria si sost it uisce alla prestazione originaria. In caso di inadempiment o relat ivo questa si aggiunge e la prestazione cont inua ad essere dovuta. L'opinione prevalente afferma che tale art icolo enuncia, non il criterio per individuare le cause di giust ificazione, ma una norma di rinvio ad una pluralità di criteri. Perciò sembra che il regim e della responsabilità cont ratt uale varierebbe a seconda dell'obbligazione presa in considerazione. In alcuni casi il debit ore risponde se, nell'adempiment o non abbia ut ilizzat o la diligenza, la prudenza e la perizia richiestagli. In quest i casi il debit ore risponde per colpa. Quest o vale per le obbligazioni che abbiam o definit o ''di mezzi''. La diligenza richiesta varia a seconda del caso concret o se, ad esempio, l'att ività deve essere svolta da un operat ore professionale, un soggett o dotat o di specifiche competenze o la prestazione sia a t it olo grat uit o(t ranne se riguardi diritt i indisponibili). Nel caso di professionista intellett uale, risponde solo se versi in dolo o colpa grave. Vi sono poi delle ipotesi previste dal legislat ore in cui parliamo di responsabilità ogget t iva(ovvero quella mancanza di colpa dell'obbligat o che non è di per se sufficiente per esonerarlo dalla responsabilità per inadem piment o). Queste sono: I

 Il vett ore che risponde della perdita e dell'avaria delle merci t rasportate. Quest o può liberarsi solo se dimost ra il caso fort uito o da cause che sfuggono alla sfera di cont rollo del vett ore stesso.

 Per l'albergat ore, per il gest ore di grandi magazzini, per le cassette di sicurezza della banca.

Diffida delle copisterie, la massima qualità solo su | www.appuntiluiss.it

Appunti Luiss 16 Esplicazione di Diritto privato II O

 Obbligazioni di consegnare cose determinate solo nel genere(principio del genus numquam

perit ). Sono salvi gli inadempiment i derivant i da sopravvenienza che sfuggono alla sua sfera organizzat iva.

 Debit ore di somma di denaro , salvo che gli inadempiment i derivino da sopravvenienza che sfuggono alla sua sfera organizzat iva.

 Di chi si avvale di ausiliari, dove quest o compiano att i dolosi o colposi nell'adempiment o dell'obbligazione.

Dal punt o di vista processuale il credit ore deve solo dim ost rare il suo credit o e sarà invece al debit ore l'onere di l'adempiment o dell'obbligazione. N el caso invece di prestazioni “ Negat ive” la prova dell'inadempiment o è al credit ore. È sempre al debit ore l'onere di dimost rare la causa di giust ificazione.

Il danno risarcibile. Il risarciment o del danno varia a seconda che l'inadempiment o risult i: a

 Assolut o, sichhè il risarciment o si sost it uisce alla prestazione;

 relat ivo, sicché il risarciment o si aggiunge ed è cost it uit o dalle cause negat ive del ritardo.

Il risarciment o del danno deve comprendere: i i

 Il danno emergente(la perdita subita)

 Il lucro cessante(il mancat o guadagno)

In più è risarcibile non solo il danno pat rimoniale ma anche quello non pat rimoniale, ovvero quello che derivi dalla lesione di diritt i inviolabili. Inolt re può essere risarcit o solo il danno che sia conseguenza immediata e diretta dell'inadempiment o. E se il risarciment o non dipenda da dolo, il risarciment o è lim itat o a solo ciò che il debit ore avrebbe pot ut o prevedere. Il credit ore ha poi l'onere di provare le singole voci di danno. Per sfuggire a quest 'onere il credit ore può prevedere con il debit ore ex ante, una “ clausola penale” in forza del quale le part i stabiliscono quant o dovrà il debit ore in caso di inadem pienza. Se il credit ore non riesce a dare la prova dell'effett ivo ammontare del danno subit o, avendo però dim ost rat o il danno, tale valore pot rà essere deciso dal giudice con valutazione “ equitat iva”. Per i danni derivant i da inadempienza di prestazioni pecuniarie tali regole sono parzialmente derogate alla disciplina della mora debendi. Se il tasso non è stat o stabilit o, quest o sarà pari al tasso legale. Se già dal debit ore erano dovut i interessi di tasso paria quello legale, gli interessi morat ori saranno dovut i a quel tasso. Se però il credit ore crede di aver ricevut o un danno maggiore, si rit orna alle regole usuali. N el caso di deprezzament o monetario sembra essere fatta salva solo la posizione del lavorat ore subordinat o e dell'assegno divorzile al coniuge. É però necessario fornire la prova che il denaro ricevut o sarebbe stat o prestat o in m odo da evitare le conseguenze del deprezzament o. La liquidazione del danno va dim inuita se nel danno può essere riscont rat o ''il fatt o colposo del debit ore''. In più il credit ore ha il dovere di non aggravare il pregiudizio derivat ogli dall'inadempiment o.

17 S.L.F-.I Diritti di Credito La mora del debitore. Questa si ha quando ricorrono t re presuppost i: r I I

 Ritardo nell'adempiment o;

 Imputabilità al debit ore;

 Int imazione o richiesta per iscritt o. Questa non è necessaria quando:

◦ L'obbligazione derivi da fatt o illecit o

◦ Il debit ore dichiari per iscritt o di non voler adem piere;

◦ L'obbligo è a termine e l'obbligazione deve essere seguita al dom icilio del credit ore;

◦ Siamo in un cont ratt o di Subfornit ura;

◦ L'obbligazione nasce da una t ransazione commerciale.

In t utt i gli alt ri casi tale int imazione è richiesta in quant o si presume che diet ro la mancanza di questa vi sia la t olleranza del credit ore per l'inadempiment o. La cost it uzione in mora vale anche ad interrompere la prescrizione . La mora debendi non si può avere in obbligazioni in negat ivo poiché l'inadem piment o non pot rebbe che essere assoluto. Effetti del ritardo e della mora debendi. Il semplice ritardo (quello che non da luogo alla mora) ha però alt re conseguenze giuridiche come la risoluzione per inadempiment o, il pagament o di una penale o l'eccezione di inadempiment o. Effett i della m ora debendi sono invece: L I

 'obbligo del pagament o di interessi morat ori;

 l passaggio del rischio, ovvero in caso vi sia un fort uit o, il rischio non è più a carico del

credit ore ma del debit ore che dovrà perciò rispondere del risarciment o del danno. L'unica dimost razione che il debit ore può fare per liberarsi è dimost rare che l'oggett o sarebbe perit o anche se in mano del credit ore.

Differenza tra mora debendi e mora credendi. La mora credendi dipende dal ritardo dell'esecuzione causata dal credit ore. Gli effett i sono che: i

 l debit ore non deve più:

◦ li interessi

◦ frutt i della cosa che dovrebbe normalmente rest it uire;

 l debit ore può pretendere il risarciment o del danno e il rim borso delle spese per cust odia e conservazione della cosa.

 a carico del credit ore in m ora il rischio che la prestazione divenga impossibile. Il debit ore

sarà quindi liberat o dalla prestazione ma il credit ore no, in caso di prestazioni corrispett ive, e dovrà quindi eseguire la cont roprestazione.

Comunque la mora credendi non est ingue ne elimina l'obbligazione. Non ne attenua ne elim ina la responsabilità se, quando questa cessa, il debit ore rende impossibile la m ora per sua colpa.

Diffida delle copisterie, la massima qualità solo su | www.appuntiluiss.it

Appunti Luiss 18 Esplicazione di Diritto privato II

La responsabilità patrimoniale del debitore N ozione. Il credit ore può, avendo fatt o accertare dal giudice l'inadempiment o, far promuovere un processo esecut ivo sui beni del debit ore, facendoli espropriare. Alt re volte può chiedere l'esecuzione forzata della prestazione. Quando il debit ore è invece condannat o al pagament o di una somma di denaro, sia che cost it uisca l'oggett o della prestazione sia che cost it uisca il risarciment o del danno, può far espropriare i beni del debit ore e farli vendere giudizialmente all'incant o per soddisfarsi sul ricavat o. Il debit ore risponde con t utt i i suoi beni, present i e fut uri. Quindi possaimo dire che t utt o il pat rimonio cost it uisce una garanzia generica. Concorso di creditori e cause legittime di prelazione. Se vi sono più credit ori, t utt i hanno egual diritt o di soddisfarsi con il ricavat o della vendita dei beni del debit ore. A taluni, talvolta però, la legge assicura il soddisfaciment o a preferenza degli alt ri. Ciò accade quando si è una causa legit t ima di prelazione. Queste possono essere: i i l



Privilegi;

 l pegno;

 'ipoteca.

N el caso in cui il bene soggett o a una di queste cause perisce, il credit ore perde il diritt o. Egli mant iene però la surrogazione reale ovvero la possibilità di soddisfarsi sull'indennità prevista per quel bene da parte dell'assicurazione. Il privilegio. Il privilegio è la preferenza che la legge accorda in conseguenza alla causa del credit o. Anche l'ordine di preferenza t ra i vari credit ori è stabilit o dalla legge stessa. La legislazione al riguardo è stata notevolmente modificata, dando sempre maggiore riguardo ai rapport i di lavoro ed ai credit i ad essi assimilat i. Il privilegio può essere: g

 enerale: è cost it uita su t utt i i beni mobili del debit ore e non cost it uisce un diritt o soggett ivo ma una qualità del credit o e non att ribuisce dirit t o di sequela: può quindi esercitarsi solo finchè i beni immobili fanno parte del pat rimonio del debit ore.

 peciale: cost it uisce un vero e proprio diritt o reale di garanzia e quindi segue il bene anche se è stat o alienat o dal pat rim onio del debit ore.

Alle volte l'esistenza del privilegio viene fatta dipendere dalla condizione che la cosa si t rovi in un determinat o luogo o si t rovi in possesso del credit ore. Se però il bene è acquistata da un terzo in buona fede, la proprietà si acquista in virt ù del all'art 1153.

19 S.L.F-.I Diritti di Credito

I DIRITTI REALI DI GARANZIA A) CARATTERI GENERALI E COMUNI N ozione. Pegno e ipoteca sono due cause legitt ime di prelazione e sono al contempo due diritt i reali , dett i appunt o di garanzia. Caratterist ica di quest i due diritt i è quindi l'inerenza ed att ribuisce al credit ore il diritt o di sequela . Essi si dist inguono dal privilegio generale poiché hanno carattere reale, cioè gravano solo su beni determinat i. Si differenziano invece da privilegio speciale in quant o: i

 l privilegio è cost it uit o dalla legge su un determinat o credit o, che è quindi privilegiat o o no dal moment o della nascita.

 l pegno e l'ipoteca richiedono un t it olo cost it ut ivo. Per quest o mot ivo pegno e ipoteca, al cont rario del privilegio, possono essere cost it uit i anche su un bene di un terzo(c.d. Terzo datore di pegno o di ipoteca).

L'ist it uto del terzo dat ore di ipoteca si differisce da quello del fideiussore perché quest 'ult im o risponde di t utt i i suoi beni, al cont rario del terzo che risponde solo di quelli su cui è l'ipoteca. Pegno e ipoteca sono ent rambi rapport i accessori, cioè presuppongono un credit o. Ancora, ent rambi sono funzionali al soddisfaciment o del credit o. Quindi se la cosa perisce il credit ore può chiedere un'alt ra garanzia e in mancanza, può chiedere l'immediat o pagament o del debit o. Il pegno e l'ipoteca att ribuiscono al credit ore: l L

 o ius dist rahendi, la facoltà di far espropriare la cosa se il debit ore non paga.

 o ius prelat ionis, ossia la preferenza rispett o agli alt ri credit ori riguardo la dist ribuzione del ricavat o della vendita.

 l dirit to di sequela il diritt o di sott oporre il bene ad esecuzione forzata anche se divenut o proprietà di terzi.

Pegno e ipoteca: Differenze. Diversità dell'ogget to : i L

 l pegno ha per oggett o beni mobili, universalità di beni mobili e credit i.

 'ipoteca ha per oggett o beni immobili, taluni diritt i reali su beni imm obili, beni immobili regist rat i e rendite dello Stat o.

Ulteriore differenza sta nel possesso del bene che, per ovvi mot ivi, passa in mano del credit ore solo nel pegno. Il patto commissorio. La legge prevede espressamente il diviet o di <<pat to commissorio>> e cioè il patt o con il quale si dispone dell'immediat o t rasferiment o della proprietà del bene ipotecat o o in pegno senza l'intervent o giudiziale. In più tale disposizione colpisce anche qualsiasi risultato prat ico volt o a perseguire tale scopo. Perciò tale diviet o si estende a qualsiasi patt uizione, o pluralità di negozi t ra loro collegat i che abbiano quell'obbiett ivo.

Diffida delle copisterie, la massima qualità solo su | www.appuntiluiss.it

Appunti Luiss 20 Esplicazione di Diritto privato II M a il diviet o colpisce solo gli accordi che siano st ipulat i anteriormente alla scadenza dell'obbligazione e in previsione di un fut uro o suscett ibile adempiment o. Alle part i è consent it o invece concordare successivamente ad un inadem piment o già intervenut o stabilire il t rasferiment o della proprietà di un bene(donde la validità della dat io in solut um, della bonorum cessio..). N on è invece vietat o il patt o <<marciano>> cioè quello in cui un bene viene t rasferit o ma ad un valore st imat o da un terzo al moment o del t rasferiment o.

B) Il pegno N ozione. È un diritt o reale su beni mobili(universalità di mobili, diritt i reali su beni mobiliari) del debit ore o di un terzo, che il credit ore acquista mediante un accordo con il proprietario, a garanzia del proprio credit o. Con pegno rotat ivo si intende la possibilità si sost it uire con alt ri beni quelli ist it uit i in garanzia. È anche necessario che il bene sost it uit o sia consegnat o al credit ore e che tale bene non abbia un valore superiore a quello dei precedent i. Il suppegno vietat o. Scaduta l'obbligazione, in caso di inadempiment o, il credit ore può fare vendere coatt ivamente il bene per conseguire quant o gli è dovut o. Il credit ore può anche chiedere che la cosa gli sia assegnata in pagament o per il valore che sarà dat o dal giudice o dal prezzo di mercat o che questa ha(ius dist rahendi). Il pegno da anche lo ius prelat ionis ovvero il credit ore in caso di inadempienza pot rà soddisfarsi sulla cosa anche se la proprietà passi a terzi purché della stessa ne mantenga il possesso.

Pegno irregolare. Si parla di pegno irregolare quando si ist it uisce un pegno su cose fungibili. Il credit ore infatt i ne acquista la proprietà e se sorge il credit o quest o lo compensa in t utt o o in parte con la ''cauzione'' che gli è stata versata.

Costituzione. Un diritt o di pegno può essere cost it uit o att raverso un accordo cont ratt uale t ra credit ore e debit ore. Quest o può essere anche verbale, se è seguita dalla consegna della cosa al credit ore o ad un terzo, se si guarda agli effett i inter se ma importante nel pegno è l'opposizione a terzi. Per quest o è necessario che: i c c

 l cont ratt o risult i da att o scritt o;  he contenga una data certa;

 he risult ino specificat i il diritt o di credit o garant it o ed il suo ammontare e il bene cost it uit o in pegno.

Infine per la cost it uzione è necessario lo spossessament o della cosa dalla mani del debit ore. Questa olt re che al credit ore può essere pure tenuta in cust odia di ent rambi le part i, ma a condizione che il cost it uente sia nell'impossibilità di disporne senza cooperazione del credit ore.

21 S.L.F-.I Diritti di Credito Per il pegno di un credit o occorrono l'att o scritt o e la not ifica al debit ore, ovvero l'accettazione da parte di quest 'ult imo con un att o di data certa. Effetti. Sono: i

 l credit ore ha diritt o di t rattenere la cosa ma ha l'obbligo di cust odirla. Se perde il possessopuò esercitare l'azione di rivendicazione, se questa spetta al cost it uente.

 l credit ore non può usare o disporre della cosa: se viola ciò il cost it uente può ottenere il

sequest ro della cosa. Il credit ore può però far propri i frutt i della cosa imputandoli prima agli interessi e poi al capitale. Deve rest it uire la cosa a debit o pagat o.

 l credit ore può chiedere la vendita della cosa ai pubblici incant i, previa int imazione al debit ore, e può anche int imare al giudice che la cosa gli venga assegnata.

L'effett o principale è quindi il diritt o di soddisfarsi con prelazione rispett o agli alt ri credit ori sul prezzo ricavat o dall'espropriazione.

C) L'ipoteca N ozione. È il diritt o reale di garanzia che att ribuisce al credit ore il potere di espropriare il bene e quello di essere soddisfatt o con preferenza sul ricavat o dell'espropriazione(ius dist rahendi e ius prelat ionis). Essendo un diritt o reale, att ribuisce anche il diritt o di sequela. Non sono ammesse ipoteche se non su beni determ inat i. È necessario che sia determinata la somma per cui l'ipoteca è concessa. L'ipoteca è indivisibile, ovvero grava per intero su ogni parte del bene e ugualmente su t utt i i beni sui quali è cost it uita. Carattere cost it ut ivo ed essenziale dell'ipoteca è la pubblicità. Non possono esistere ipoteche occulte. Infatt i la convenzione di ipoteca t ra le part i, l'ipoteca legale, e la sentenza di condanna att ribuiscono al credit ore solo il diritt o di ot tenere l'iscrizione, ma l'ipoteca si cost it uisce solo dopo che sia stata effett uata l'iscrizione. Oggetto dell'ipoteca. Oggett o dell'ipoteca possono essere: immobili e le loro pert inenze, mobili regist rat i, rendite dello Stato. Possono formare oggett o di ipoteca alcuni diritt i su beni immobili, fra cui l'usufrutt o, la superficie, la nuda proprietà l'enfiteusi e il diritt o del concedente sul fondo enfiteut ico. Sulle servit ù non si può cost it uire ipoteca poiché, come i diritt i di uso e abitazione, non posso circolare. L'ipoteca su un usufrutt o si est ingue con la cessazione di quest o. L'ipoteca sulla nuda proprietà si espande alla proprietà piena quando l'usufrutt o si est ingue. Si rinvia agli art icoli 2815 e 2816 per le norm e relat ive all'ipoteca sul diritt o di enfiteusi e superficie. Può essere soggett o ad ipoteca anche la quota di un bene indiviso. L'ipoteca si estende anche ai migliorament i, alle cost ruzioni e accessioni dell'immobile ipotecat o. Ipoteca legale.

Diffida delle copisterie, la massima qualità solo su | www.appuntiluiss.it

Appunti Luiss 22 Esplicazione di Diritto privato II Abbiamo t re t ipi di ipoteche: I I i

 poteca legale;

 poteca giudiziale;

 poteca volontaria, o di un terzo che la cost it uisce(t erzo dat ore di ipoteca).

Per quant o riguarda l'ipoteca legale, la legge att ribuisce a determ inat i credit ori, in visrt ù della causa del loro credit o meritevole di protezione, la possibilità di cost it uire un ipoteca con un att o unilaterale e quindi di iscriverla a cura dell'Ufficio territ oriale dell'Agenzia del Territ orio. Essa spetta: A

1. ll'alienante, sopra gli immobili alienat i.

2. i coeredi, ai soci e agli alt ri condividendi, a garanzia del pagament o dei conguagli dovut i dall'assegnatario in forza dell'att o di divisione.

Essa è caratterizzata perché: è p

 iscrit ta d'ufficio;

 revale sulle t rascrizioni o iscrizioni già eseguite cont ro l'acquirente o il condividente.

Ipoteca giudiziale. Il credit ore, in forza di una sentenza che condanna il debit ore al pagament o di una somma di denaro, dell'adempiment o di un'alt ra obbligazione, o di un risarciment o di danni può ottenere l'iscrizione dell'ipoteca su uno qualsiasi dei beni immobili del debit ore senza alcun consenso di quest o, semplicemente presentando copia della sentenza all'Ufficio dell'agenzia del territ orio. Ipoteca volontaria. Questa può essere iscrit ta in forza di un cont rat to od anche di una dichiarazione unilaterale del concedente. Si esclude che il testament o possa cost it uire ipoteca in quando andrebbe a violare la par condicio dei credit ori. La forma richiesta è quella scrit ta ab substant iam. L'att o deve contenere le indicazioni per individuare l'immobile. È legitt imat o il t it olare del diritt o reale sul bene. Ha efficacia obbligat oria l'ipoteca di cosa alt rui come nel caso della vendita di cosa alt rui, ovvero chi la concede è obbligat o ad acquisirne il diritt o. Lo stesso si applica sull'ipoteca su cosa fut ura che può essere iscritta solo quando il diritt o viene ad esistenza. La pubblicità ipotecaria. Questa ha nat ura cost it ut iva. Da questa deriva l'ordine di preferenza t ra le varie ipoteche. Quest 'ordine si basa sulla data dell'iscrizione e non di quella del t it olo. A ogni ipoteca viene quindi assegnat o un numero d'ordine. Lo scambio del grado non è vietat o purché non leda i credit ori di grado successivo. Si rimanda all'art 2856 la surrogazione del credit ore perdente. Comunque la pubblicità non sana gli event uali vizi dell'ipoteca. Quindi se poi si annula il negozio cost it ut ivo dell'ipoteca, si annulla anche l'iscrizione.

23 S.L.F-.I Diritti di Credito L'iscrizione. La pubblicità si att ua t ramite: i a r c

 scrizione;

 nnotazione;

 innovazione;

 ancellazione.

L'iscrizione abbiam o vist o è l'att o t ram ite il quale l'ipoteca prende vita. Per ottenerla bisogna presentare il t it olo dell'ipoteca(sentenza, o alt ro att o che vale a cost it uirla) all'Ufficio. In caso di scritt ura privata è necessario che questa sia autent icata. L'annotazione. Serve a rendere pubblico il t rasferiment o dell'ipoteca a favore di un'alt ra persona ovvero a rendere pubblico il vincolo che venga a riguardare il credit o ipotecario. Anche questa ha efficacia cost it ut iva per dare effett o al vincolo o al t rasferiment o sopradett i. Essa si fa con l'annotazione al margine dell'iscrizione. La rinnovazione Dat o che l'iscrizione resta in vigore 20 anni, con la rinnovazione si evita che questa si est ingua per il passaggio di quel periodo. Essa deve essere fatta prima che i 20 t rascorrono. Serve quindi ad evitare che una nuova iscrizione di ipoteca faccia perdere il grado che questa aveva prima di scadere. Alt ro effett o della scadenza è che nel caso in cui il bene in quest o periodo viene alienat o, l'ipoteca non pot rà più essere iscritta ne verso il nuovo acquirente ne verso il suo dante causa. La cancellazione. Essa est ingue l'ipoteca e vi si ricorre quando il credit o è est int o. Questa può: E E

 ssere concessa dal credit ore(seguendo t utte le formalità per la cost it uzione);  ssere ordinata dal giudice, ma solo se la sentenza è passata in giudicat o.

Il terzo acquirente del bene ipotecato. Il terzo acquirente del bene ipotecat o risponde solo con quel bene da lui acquistat o su cui gravava l'ipoteca. Cost ui può solo evitare l'espropriazione nei t re seguent i modi: p r l

 agando i credit i;

 ilasciare i beni ipotecari ad un amm inist rat ore dei beni stesso;

 iberare l'immobile da ipoteca offrendo ai credit ori il prezzo st ipulat o o il valore da lui stesso dichiarat o.(c.d.purgazione delle ipoteche)

Il terzo datore di ipoteca. Quest o non può opporre il benefium excussionis, cioè non può int imare ai crediot ori di espropriare alt ri beni prima del suo. Può solo, se paga i credit i iscritt i o subisce l'espropriazione, rivolgersi cont ro il debit ore per farsi rimborsare.

Diffida delle copisterie, la massima qualità solo su | www.appuntiluiss.it

Appunti Luiss 24 Esplicazione di Diritto privato II Estinzione dell'ipoteca. Tramite l'est inzione dell'ipoteca(diversa dall'est inzione dell'iscrizione dull'ipoteca) viene meno il diritt o di ipoteca. Le cause sono indicate nell'art icolo 2878. Tipica causa di ist inzione è l'est inzione dell'obbligazione garant ita. L'ipoteca può anche essere oggett o di rinunzia. Ipotesi part icolare è la prescrizione dell'ipot eca che si può avere solo dopo ventanni dall'alienazione del bene ad un terso da parte del cost it uente.

I mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale. Premessa. Abbiamo già dett o che il pat rimonio del debit ore cost it uisce una garanzia generica per il credit ore. Per impedire che quest o possa subire diminuzioni, che inficino la garanzia anzidetta, il legislat ore ha previst o t re rimedi di cui il credit ore può servirsi. Quest i sono: a a i

 zione surrogatoria (art 2900)

 zione revocatoria ( artt 2901-2904)

 l sequest ro conservat ivo(art t 2905-2906)

Azione surrogatoria. Tale azione permette di sindacare il modo con cui il debit ore amminist ra il suo pat rim onio e di sost it uirsi a lui nell'esercizio dei diritt i che gli spettano. Quest o può accadere com unque solo quando il debit ore, t rascurando di compiere att i necessari per far valere i propri diritt i, determ ini con tale inerzia un generico pregiudizio che renda più difficoltosa , o meno agevole, o più onerosa la realizzazione coattiva dei diritt i dei credit ori. Tale azione quindi permette ai credit ori di surrogarsi al debit ore inatt ivo per esercitare in suo luogo i dirit t i e le azioni che gli spettano. I presuppost i sono dunque: i p

 nerzia del creditore

 regiudizio per le ragioni dei creditori.

Gli effet t i di chi agisce in surrogat oria hanno effett o per t utt i i credit ori del debit ore. Solo i diritt i pat rimoniali possono essere esercitat i in via surrogat oria. Non possono nemmeno essere esercitat i i diritt i pat rimoniali che per loro nat ura o per disposizioni di legge non possono essere esercitat i se non dal suo t it olare( es. aliment i). Legitt imat o è il creditore anche a term ine o sott o condizione. Qui abbiamo una ipotesi di lit isconsorzio necessario in quando in ogni relat ivo giudizio deve partecipare anche il debit ore.

25 S.L.F-.I Diritti di Credito

L'azione revocatoria. Tale azione può essere esperita quando il debit ore peggiori la sua sit uazione pat rimoniale, rendendo più difficolt oso l'adempiment o del credit o, t ramite att i di disposizione sul proprio pat rimonio. Quindi i presuppost i sono che il debit ore modifichi il proprio pat rimonio dal punt o di vista quant itat ivo o qualitat ivo fino a renderla incerta o difficoltosa la realizzazione coatt iva dei diritt i del credit ore. Legit t imato at t ivamente e il credit ore che detenga un credit o che possa valutarsi anche solo come probabile. Per poterla esperire è necessario che vi sia: u U

 n att o di disposizione con il quale il credit ore modifichi la sua sit uazione pat rimoniale.  n event us damni ovvero un pregiudizio per il credit ore.

N on cost it uisce pregiudizio l'adempiment o di un credit o scadut o. L

 a c.d. Scient ia fraudis ovvero la conoscenza che l'att o arrecherebbe pregiudizio al credit ore. M a:

◦ e l'att o è a t it olo grat uit o, tale conoscenza deve esservi anche solo nel debit ore.

◦ e l'att o è a t it olo oneroso, occorre la partecipat io fraudis, ossia che anche il terzo sia consapevole del pregiudizio arrecat o al credit ore.

A tal proposit o, le prestazioni di garanzia si considerano a t it olo oneroso se date contest ualmente al credit o garant it o. Soggett o ad azione revocat oria è anche l'att o post o in essere anteriormente alla nascita del credit o, ma a quest o riguardo è necessario anche la dolosa preordinazione in frode alle ragioni del credit ore. L'onere della prova della scient ia fraudis del debit ore o anche del terzo spetta a chi agisce in revocat oria. Effetti dell'azione revocatoria.

Tale azione non ha effett o rest it ut orio, ovvero il bene non t orna nel pat rimonio del debit ore. Questa consente solo nei confront i dei solo credit ore che ha richiest o tale azione di rendere l'att o compiut o dal debit ore come inefficace nei suoi confront i che quindi pot rà promuovere sul bene azioni esecut ive o conservat ive come se il bene st esso non fosse mai uscit o dal pat rimonio del debit ore. Come si proteggono i terzi che hanno acquistat o a loro volta dal debit ore? Per quelli che acquistano a t it olo grat uit o, la legge non accorda nessuna protezione. Quelli che hanno acquistat o a t it olo oneroso non vedono pregiudicat o invece il loro diritt o acquistat o. Tale azione ha una prescrizione più breve, pari a 5 anni, sempre a t utela dell'affidament o dei terzi.

Diffida delle copisterie, la massima qualità solo su | www.appuntiluiss.it

Appunti Luiss 26 Esplicazione di Diritto privato II Il sequestro conservativo. É una misura prevent iva e cautelare che il credit ore può chiedere quando ha fondat o t imore di perdere le garanzie per il proprio credit o. Il giudice può quindi ordinare il sequest ro conservat ivo di beni quando concorrono due presuppost i: i

 l c.d. fumus boni iuris ossia element iche consentano di ritenere che il diritt o di credit o sia sussistente e fondat o;

 l c.d. Periculum in mora il rischio che, nel lasso di t empo per far valere le proprie ragioni, il

debit ore depauperi il suo pat rimonio si da compremettere la possibilità di rifarsi su di esso.

L'effett o di tale sequest ro è che gli effett i di tale richiesta valgono solo per il creditore che li richiede(come azione revocat oria), e che gli att i disposit ivi del debit ore non avranno valore nei suoi confront i. Il diritto di ritenzione. Esso è concesso in alcuni casi al credit ore è consiste nella possibilità di rifiutare la consegna di una cosa di proprietà del debit ore finché quest i non abbia adempiut o al suo debit o connesso con la cosa. Esso non è tant o un mezzo di conservazione della garanzia quant o un forma di autot utela. Tale diritt o è consent it o solo nei casi espressamente previst i e la disciplina non è suscett ibile di applicazione analogica.

27 S.L.F-.I contratti in generale.

I contratti in generale. Il contratto. N ozioni introduttive. Il contratto come atto di autonomia dei privati. Il cont ratt o è la figura più importante di negozio giuridico. Il codice lo definisce come '' l'accordo di due o più parte per cost it uire, modificare od est inguere t ra loro un rapporto giuridico pat rimoniale''. Quindi accordo volt o a perseguire un effet to giuridico. Ancora è lo st rument o per realizzare determinat i interessi att raverso la produzione di effett i giuridici. Esso è quindi un modo di espressione della libertà dei singoli nella gest ione dei loro interessi materiali, per mezzo di att i che producono effett i nel loro pat rimonio giuridico. Tale libertà ha dei limit i in quando non vengono ad essere configurat i come cont ratt i quei determ inat i accordi che non perseguono un interessi giuridicamente rilevant i. Sul piano fenomenico esso è un negozio, ovvero una manifestazione di volontà. In realtà non ogni accordo è un cont ratt o. Per quest o m ot ivo per definire alt ri t ipo di accordi il legislat ore usa spesso alt ri termini, quali quello di convenzione, patt o, assenso ecc ecc... Infine è necessario ancora dist inguere la definizione di cont rat to con quella di documento cont rat t uale e rapporto cont ratt uale. Centralità sistematica della disciplina legale del contratto. É importante stabilire il rapport o fra cont ratt o e negozio giuridico. Il nost ro codice, infatt i, non da una definizione di negozio giuridico ma ut ilizza la disciplina del cont ratt o in generale come termine di riferiment o generale per la disciplina dei negozi giuridici. Il nost ro codice infatt i, grazie a tale discipline, permette alle part i di determinare liberamente il contenut o dei cont ratt i, ossia le clausole volte a regolare il loro rapport o, mantenendosi nei limit i impost i dalla legge. Tale aut onom ia si esplica anche nella possibilità di scegliere il ''t ipo'' o ''modello cont ratt uale''.Questa poi può andare olt re la scelta di un t ipo cont ratt uale già previst o e regolat o dal legislat ore, perché tale aut onomia permette di giungere alla creazione di cont ratt i at ipici. Elementi essenziali del contratto. Tali element i sono: l l l l

 'accordo;  a causa;

 'ogget to;

 a forma(quando è richiesta ad substant iam act us).

Classificazione dei contratti. Queste sono: C C C

 ont ratt i t ipici o nominat i ed at ipici o innominato.

 ont ratt i bilaterali e plurilaterali.

 ont ratt i a prestazioni corrispet t ive e con obbligazioni a carico di una sola parte. Diffida delle copisterie, la massima qualità solo su | www.appuntiluiss.it

Appunti Luiss 28 Esplicazione di Diritto privato II C C C C C C C

 a t it olo oneroso e a t it olo grat uito .

 di scambio e associat ivi

 commutat ivi e aleatori

 ad esecuzione istantanea e di durata  a forma libera e a forma vincolata

 consensuali e reali.

 a efficacia reale ed a efficacia obbligatoria.

Le trattative e la conclusione del contratto. La formazione del contratto. La proposta e l'accettazione. Per comprendere quando e dove si perfeziona il cont ratt o dobbiam o considerare due ist it ut i: la proposta e l'accettazione. Sebbene queste siano espressioni di volontà, si pensa che esse non cost it uiscano negozi giuridici quant o invece prenegozi . Proposta ed accettazione sono dichiarazioni di volontà unilaterali: quando alla proposta segue l'accettazione, si ha l'accordo. Precisamente occorre però che: l

 'accettazione prevenga al proponente in un termine da lui stabilit o o da quello ordinariamente necessario secondo il t ipo di affare o gli usi;

c c

 he l'accettazione sia conforme alla proposta e che, cioè, non contenga variazioni;  he l'accettazione sia compiuta nella forma richiest a dal proponente.

Ora, per com prendere dove e quando avviene la fusione delle volontà, dobbiamo considerare vari criteri t ram ite i quali è possibile regolare ogni manifestazione di volontà. Quest i sono: p P

 rincipio della dichiarazione(manifestazione di volontà è efficace non appena espressa);

 rincipio della spedizione(manifestazione di volontà è efficace non appena t rasmessa all'alt ra parte);

P P

 rin. Della ricezione( manifestazione di volontà è efficace non appena l'alt ra parte la riceve)

 rinc della cognizione ( manifestazione di volontà è efficace non appena il dest inatario ne viene a conoscenza);

Il criterio che considera il legislat ore in materia cont ratt uale è quella della Cognizione, quindi il cont ratt o si considera concluso nel moment o e nel luogo in cui il proponente viene a conoscenza dell'accettazione della proposta comunicategli dall'alt ra parte. A tal riguardo l'art 1335 stabilisce una presunzione di di cognizione ovvero che ogni manifestazione di volontà si presume essere venuta a cognizione non appena questa è giunta all'indirizzo del proponente. Starà a quest 'ult imo dim ost rare l'impossibilità di averne la not izia. Alcuni cont ratt i si possono perfezionare mediante la semplice esecuzione. Questa caratterist ica deve essere espressamente indicata dal proponente e quest o deve essere messo a conoscenza dell'inizio dell'esecuzione. Diversa regola è dettata per in cont ratt o con obbligazioni a carico del solo proponente dove la legge non rit iene necessaria una esplicita dichiarazione di accettazione. Il codice qui sott olinea che la tale proposta è allora considerata irrevocabile dal moment o in cui giunge a conoscenza del

29 S.L.F-.I contratti in generale. dest inatario, e che per perfezionare il cont ratt o è sufficiente che il dest inatario non respinga tale proposta. Ciò dett o non vale per la donazione. La revoca della proposta è dell'accetazione. Proposta e accettazione possono essere rit irate dalle part i che le esprimono. Nella revoca di tali espressioni di volontà vi è però una differenza di regime. Riguardo la proposta, il codice dice che la revoca di questa può essere revocata finché il cont ratt o non sia concluso Per l'accettazione invece, la sua revoca deve giungere al proponente prima che gli giunga l'accettazione. Da quest o regime dettat o dal codice civile sembra che la revoca della proposta sia un att o non recet t izio ment re la revoca dell'accettazione lo sia. Un'alt ra tesi sost iene invece che sia revoca che accettazione siano att i recett izi. È comunque dat o sempre indennizzo nel caso in cui l'accettante inizi l'esecuzione prima di essere venut o a conoscenza della revoca della proposta. Ent rambe (prop e accet ) perdono efficacia se prim a che il cont ratt o si sia perfezionat o gli individui muoiano o divent ino incapaci. Quest o non vale se tali sono state fatte da imprendit ori nell'esercizio della loro impresa (esclusi i piccoli im prendit ori). Il proponente può anche escludersi la possibilità di revoca. Si da così vita alla proposta irrevocabile. Il codice però vuole che sia fissat o un termine per tale irrevocabilità, term ine che se non è apposto fa perdere il carattere di irrevocabilità alla proposta. Tale proposta è irrevocabile anche se il proponente muore. L'offerta al pubblico. Essa è una proposta cont ratt uale indirizzata a dest inatari indeterminat i. Occorre che l'offerta contenga gli est rem i essenziali del cont ratt o alla cui conclusione è diretta. Anche essa è revocabile, ma tale revoca, che deve essere fatta con la stessa forma della proposta, è efficace anche nei confront i di chi non viene a conoscenza della revoca.

Il contratto aperto all'adesione. Sono cont ratt i che presentano una st rutt ura aperta a ricevere adesione di alt ri soggett i. In tali cont ratt i è disciplinat o anche come aderire e nel caso quest o non disponga, supplisce l'art 1332 che afferma che l'adesione deve essere diretta all'organo event ualmente cost it uit o per dare att uazione al cont ratt o oppure a t utt i i cont raent i originali. Le trattative.Il dovere di buona fede. Durante le t rattat ive di un cont ratt o le part i sono ancora libere di accettare o no il cont ratt o. Esse però sono obbligate a comportarsi seguendo buona fede. Alcune cause possono essere(t ratte dalla casist ica): a m I

 bbandono ingiust ificat o della t rattat iva;

 ancata informazione sulle cause di invalidità di un cont ratt o(art 1338);

 nfluenza illecita sulla determinazione negoziale della cont roparte(dolo cont ratt uale); Diffida delle copisterie, la massima qualità solo su | www.appuntiluiss.it

Appunti Luiss 30 Esplicazione di Diritto privato II I

 nduzione della cont roparte alla st ipulazione di un cont ratt o pregiudizievole.

La responsabilità precontrattuale. Secondo alcuni tale t ipo di responsabilità è di t ipo ext racont ratt uale ment re secondo alt ri si risponderebbe ad una responsabilità cont ratt uale per inadempienza di un obbligo di buona fede. É opport uno comunque im portante evidenziare la differenza fra il danno in quest o caso e nel caso di inadempiment o. La differenza sostanziale sta nel fatt o che in quest o caso si risponde del danno dall' event uale mancato guadagno, e a quest o niente verra risarcit o per il danno ricevut o dalla mancata conclusione del cont ratt o perché nessun cont ratt o è mai venut o ad esistenza. Le condizioni generali di contratto. I contratti del consumatore:Rinvio. Come è ovvio, il procediment o di conclusione del cont ratt o per mezzo di t rattat ive individuali non sempre può essere post o in essere, se consideriamo ad esempio, t utt i quei cont ratt i di vendita ad opera di grandi imprese. Queste imprese di solit o predispongono ''moduli'' o ''form ulari '' cont ratt uali. Queste vengono definite ''condizioni generali di cont ratt o''. Cont ro quest i t ipi di cont ratt i il cliente può scegliere se aderire o rifiutare. Per t utelare la posizione di quest i client i, già nel codice civile del 42 era stata int rodotta una norma prot rett rice di questa posizione. Tale norma prevedeva che: tali condizioni generale fossero efficaci solo se erano poste in essere in m odo che il cliente le potesse conoscere usando la normale diligenza, che, in caso di dubbi, queste fossero interpretate a favore della parte debole, e che clausole che comportavano limitazioni di responsabilità, facoltà di recedere, ovvero sanciscono a carico dell'alt ro cont raente decadenze, o alt re limitazioni dovevano essere approvate per iscritt o. Queste ult ime clausole erano definite vessatorie. Proprio per queste ut lime cluasole era stat o dispost o che queste dovevano essere approvate dal cliente con un'apposita firma. Se non che in molt i casi bastava chiedere una doppia firma per la conclusione del cont ratt o. Quindi recent i intervent i normat ivi a t utela della posizione del consumat ore hanno ormai previst o una protezione non solo <<formale>> ma bensì sostanziale, in quando prevedono la nullità delle clausole che non possiedano determ inat i prerequisit i. In ult imo vi è da dire che questa protezione si ha solo quando un cont ratt o è concluso fra un consumatore e un imprenditore e non ha quindi effett o per quelli conclusi fra imprenditori fra di loro.

I VIZI DELLA VOLONTA' a) IL PROBLEMA IN GENERALE Problemi del consenso negoziale. Incapacità di agire e vizi della volontà. Come sappiamo il negozio è una espressione di volontà individuale. A tal riguardo è necessario che questa volontà sia espressa in maniera at tendibile e che si corret tamente formata. Da ciò discende che devono considerarsi annullabili quei negozi che sono caratterizzat i per essere stat i format i da chi non era in grado di esprimere correttamente la propria volontà(per incapacità di agire) o da chi ha vist o dist orta questa medesima(per vizi della volontà). Tale ult imo caso si concret izza nel considerare i vizi della volontà quali: errore, dolo e violenza.

31 S.L.F-.I contratti in generale.

Volontà e dichiarazione. La teoria dell'affidamento. Abbiamo già definit o il negozio come manifestazione di volontà. Da quest o dovrebbe discendere che una dichiarazione cui non corrisponda una int erna volontà è priva della sua stessa esistenza. A tal riguardo si sono formate diverse teorie per la t utela dei singoli individui nel compiment o dei negozi giuridici. Alcune di queste sono: quella della volontà che da rilievo esclusivo a quest o element o, ritenendo invalido ogni att o espressivo di una volontà viziata, quella della dichiarazione che da esclusivo rilievo alla dichiarazione espressa anche se viziata, e quella della responsabilità per cui il dichiarante è obbligat o se la divergenza è imputabile a sua colpa. Essendo state t utte queste teorie escluse rilievo ha preso la teoria dell' affidamento. Tale teoria, nel caso in cui la dichiarazione diverga dalla volontà e questa non si è correttamente formata, protegge comunque i terzi che hanno regolat o la loro condotta considerando pienamente attendibile ed efficacie quella dichiarazione. Questa vale però per i negozi pat rim oniali inter vivos ma non per quelli mort is causa, per i negozi di diritt o personale o pat rimoniale a t it olo grat uit o nel quale occorre dare im portanza all'effett iva volontà del dichiarante.

b) L'ERRORE Errore ostativo ed errore vizio. L'errore consiste in una falsa rappresentazione della realtà. A tal riguardo si riconoscono due t ipi di errore: errore ostat ivo ed errore-vizio. Con il primo si intende l'errore che cade sulla dichiarazione o sulla t rasmissione della dichiarazione stessa sicché la volontà alla fine, sia differente rispett o la dichiarazione. Quest o presuppone quindi che la volontà si sia correttamente formata ma che poi sia stata espressa o t rasmessa male. Per errore-vizio si intende invece l'errore che causa una diversa dichiarazione poiché si era valutat o in modo errat o le circostanze e i presuppost i di fatt o del negozio giuridico. Per il codice abrogat o il prim o errore considerat o avrebbe portat o la nullità dell'att o. Nel codice odierno invece, ent rambi gli errori comportano l'annullabilità dello stesso. Condizioni di rilevanza dell'errore. Il legislat ore, con tale disciplina intende da un lat o t utelare l'affidament o dei terzi e dall'alt ro poter dare un rimedio alla parte che non sia riuscita ad esprimere correttamente la propria volontà. Per tale mot ivo l'errore deve essere essenziale e riconoscibile dall'alt ro cont raente. Tali regole si estende per tant o a t utt i gli att i unilaterali t ra vivi a contenut o pat rimoniale e recett izi(art 1324).Non si applicano invece né al testament o né al mat rimonio. Per di più per l'art 1432 l'annullament o non può essere propost o se prima che la parte in errore ne riceva un pregiudizio, l'alt ra parte offre di eseguirlo in base alla volontà originaria della prima. Essenzialità dell'errore. Un cont ratt o affett o da errore può essere impugnat o solo quando tale errore assuma un apprezzabile rilievo rispett o l'obbiett ivo assett o degli interessi realizzat o nel cont ratt o. Tale essenzialità è diverso dal carattere determinat e dell'errore che invece att iene all'influenza che l'errore ha avut o nella determinazione di volontà. La legge enumera i casi in cui l'errore è considerat o essenziale. Quest i sono:

Diffida delle copisterie, la massima qualità solo su | www.appuntiluiss.it

Appunti Luiss 32 Esplicazione di Diritto privato II l L s

 'errore sulla nat ura del negozio  'errore sull'oggett o;

 ulla qualità delle cose che cost it uiscono oggett o del negozio(non sul valore perché in quel caso l'ordinament o da un rimedio ovvero la rescissione per lesione);

 ulla persona, quest o è determinante solo in alcuni negozi dove le qualità della persona e la sua ident ità siano determ inat i, tali negozi sono caratterizzat i per l'int uit us personae;

s L

 ulla quant ità della prestazione;

 'errore di diritt o che è differente dall'addurre come scusa l'ignoranza di una norma imperat iva. Tale errore deve infatt i essere caratterizat o per aver influit o sui presuppost i che hanno indott o alla formazione di una determ inata volontà, dovuta ad un errata valutazione di una sit uazione giuridica, per cui non si tenta di sott rarsi alla norma che regola la fatt ispecie, bensì questa è stata valutata diversamente.

N on ha rilevanza l'errore che cade sui mot ivi. Quest o ha rilevanza solo nel testament o e nella donazione.

Riconoscibilità dell'errore. Come già dett o, l'errore deve essere riconoscibile dall'alt ro cont raente, ovvero la cont roparte, usando la normale diligenza, avrebbe dovut o pot ut o accorgersene. Al riguardo si ci riferisce alla possibilità ast ratta che la cont roparte avrebbe pot ut o riconoscere l'errore. Tale indagine deve essere comunque esperita caso per caso. N el caso in cui ent rambe le part i cadano sullo stesso errore, il negozio sarà comunque annullabile in quant o la legge pensa che l'essenzialità dell'errore sia sufficiente.

c) IL DOLO Un negozio è annullabile quando sia stat o format o a causa di raggiri perpet rat i ai danni del suo aut ore. Quest o è il dolo come vizio del consenso. Per l'annullabilità dell'att o devono concorrere i seguent i requisit i: i L l

 l raggiro o l'art ificio ovvero qualsiasi azione idonea a t rarre in inganno la vitt ima.  'errore del raggirat o, in quant o è necessario che il raggirat o cada in tale raggiro;

 a provenienza dell'inganno dalla cont roparte, a m eno che questa non abbia approfit tat o di

quella di un terzo. Tale regola non è invece valida se il vizio della volontà è causat o da violenza.

Per l'inganno è necessario qualsiasi comportament o ingannevole, non è necessario che crei un errore essenziale, può causarne uno anche sui mot ivi. Anche la menzogna ovvero una dichiarazione inverit iera, rende il negozio annullabile quando la cont roparte non avrebbe pot ut o accorgersene usando la normale diligenza. Invece, il dolo incidente ovvero quello che determina il cont ratt o solo in via accessoria, si rit iene non renda annullabile l'att o completamente ma comunque port i il risarciment o del danno. Riguardo l'att ività commerciale e la protezione del consumat ore vi è t utta una legislazione apposit a che impone l'obbligo del consenso informat o e la punizione di ogni att o anche solamente

33 S.L.F-.I contratti in generale. omissivo da parte della cont roparte. Rapporti tra il dolo vizio della volontà e la nozione generale di dolo. Il dolo-inganno non è da confondere da quello vizio della volontà. Esso infatt i non si esternalizza in un fatt o concret o ma rimane un aspett o psicologico. Esso non è alt ro che una corrispondenza fra un programma perseguit o da una persona e l'azione da essa posta in essere.

d) VIOLENZA N ozione. Violenza fisica e violenza psichica. La violenza psichica consiste nella minaccia di un male ingiusto rivolt o ad una persona specifica per est orcergli il consenso per la conclusione di un negozio giuridico. È il caso in cui la condotta alt rui interferisce illecitamente con il processo di formazione della volontà negoziale. Questa si differisce dalla violenza fisica. In quest a infatt i(sebbene sia quasi solo una ipotesi di scuola) la volontà della cont ro parte non viene mai posta in essere. Per tale mot ivo il negozio stesso non è semplicemente annullabile ma bensì nullo. N ella violenza psichica invece la volontà vi è benissimo. La parte ha la possibilità di scegliere se sott ostare alla m inaccia o no. Ed è per evitare la minaccia che sceglie cosa previst o dal minacciante. Infatt i, l'ordinament o affida a chi ha subit o la minaccia se scegliere di annullare il cont ratt o o no. La violenza non ha nulla a che fare con il t imore reverenziale ovvero il rispett o nut rit o nei confront i di una persona. Violenza e stato di pericolo. Lo stat o di pericolo si differenzia perché provenient e non da una persona ma da un fatt o esterno. Se per lo stat o di pericolo una persona ha concluso un negozio a condizioni inique, il negozio non è annullabile ma rescindibile. Tale profilo è infatt i preso in considerazione dalla legge non come vizio della volontà, bensì come ingiusta lesione. Requisiti della violenza. Abbiamo già dett o che la violenza deve essere diretta allo scopo di indurre la vitt ima a perfezionare il negozio che le si richiede di concludere. Deve essere una m inaccia tale da far impressione ad una persona media. Il male deve essere ingiust o e notevole e deve riguardare la vitt ima stessa o un coniuge o un discendente o i rispett ivi beni. In ogni caso la valutazione della minaccia è rimessa al libero apprezzament o del giudice. N el caso in cui il male minacciat o riguardo la possibilità di far valere un proprio diritt o, quest o non può essere usat o come pretest o per l'annullam ent o del cont ratt o, a meno che il t it olare del diritt o si serva della m inaccia per far concludere alla cont roparte un cont ratt o che non aveva interesse o piacere di concludere. Come già accennat o la violenza produce l'annullabilità del cont ratt o anche se esercitata da un terzo e quest o anche se la cont roparte sia ignara della violenza. Ciò è giust ificat o dalla maggiore ant igiuridicità att ribuisce alla violenza rispett o al dolo.

LA FORMA DEL CONTRATTO Diffida delle copisterie, la massima qualità solo su | www.appuntiluiss.it

Appunti Luiss 34 Esplicazione di Diritto privato II La forma del contratto. Per forma si intende la m odalità di espressione della volontà individuale. Tale volontà può esprimersi t ram ite i segni del linguaggio convenzionale o t ram ite comportament i concludent i(comportament o materiale univocamente espressivo di un intent o individuale) od eccezionalmente anche t ramite il silenzio,anche se solo in un contest o che possa att ribuire all'inerzia una specifica rilevanza giuridica. N el nost ro ordinament o vige il principio della libertà della forma, secondo il quale un cont ratt o deve essere concluso seguendo una determinata forma solo ove ciò sia espressamente previst o dalla legge a pena di nullità. Un requisit o di forma m inimo richiest o dalla legge è quello secondo cui la volontà deve essere espressa( es nella fideiussione). Più frequente invece la legge impone la forma scritta che può essere scritt ura privata o att o pubblico. Il massimo di forma che la legge chieda è quella ad substant iam t ramite att o pubblico(come nel caso della donazione). La forma dalla legge può essere chiesta per i più vari m ot ivi, da quello pubblicitario per la t utela dei terzi a quello di protezione(clausole vessat orie). Il requisit o di forma si proroga anche ai cont ratt i preparat ori, st rumentali o risolut ori.

Per quant o riguarda la forma scritta è indifferente che le part i sott oscrivano lo stesso document o, si scambino due uguali document i sott oscritt i da ent rambi, o si scambino due dist inte dichiarazioni scritte, l'importante è il significato delle loro dichiarazioni. Per quant o riguardo telefax e comunicazione digitale non sono idonee a perfezionare cont ratti per i quali la legge richiede la forma scrit ta . Le forme convenzionali. L'art 1352 ammette che con accordo scrit to le part i possano adot tare una determ inata forma per la conclusione di un cont ratt o. Un alt ro t ipo di forma convenzionale è quella offert aci dall'art 1326 per cui la legge da la possibilità alla parte di richiedere una part icolare forma per l'accettazione del cont ratt o.

LA RAPPRESENTANZA N ozione. In tal ist it ut o la volontà cont ratt uale non è espressa dall'interessat o ma da un terzo appositamente incaricat o. Quindi la rappresentanza è l'ist it ut o t ramite il quale ad un individuo(rappresentante) è att ribuit o(dalla legge o dall'interessat o) il potere di agire in nome e per conto di un alt ro soggett o(il rappresentat o) per concludere un'att ività a cui quest o stesso è interessat o. Gli effett i giuridici si verificano nella sfera della persona fisica o dell'ent e per cui l'affare è concluso. Diversa è la figura dal rappresentante da quella del nuncius ovvero colui il quale t rasmette materialmente la dichiarazione alt rui. Quest o quindi non manifesta una volontà negoziale propria. Rappresentanza diretta e indiretta. Abbiamo vist o che basilare è che il rappresentant e agisca in nome del rappresentat o. Deve cioè

35 S.L.F-.I contratti in generale. dichiarare che non compie l'att o per se ma in nome dell'interessat o, o come si dice, deve spenderne il nome. Se una persona agisce nell'interesse alt rui ma non dichiara di agire in nome alt rui, si ha la rappresentanza indiret ta . N ella rappresentanza diret ta gli effett i giuridici si t rasferiscono immediatamente sulla sfera giuridica del rappresentat o. In quella indiret ta ciò invece non accade, poiché occorrerà un alt ro negozio per t rasmettere gli effett i dell'att o nel pat rimonio della persona nel cui interesse l'att o è stat o compiut o. La rappresentanza indiretta si chiama anche interposizione reale. Il compiment o di tale negozio cost it uisce oggett o di una obbligazione a carico del rappresentante(a quest o si applicano le regole del mandat o senza rappresentanza). L'aut orizzazione è una figura che si avvicina a tale ist it ut o in quant o t ramite quest o, una persona(l'aut orizzante) da il potere ad un'alt ra di compiere negozi giuridici, dirett i ad influire nella sfera dell'aut orizzante in nome dell'aut orizzat o. N egozi per i quali è esclusa la rappresentanza. La rappresentanza è esclusa per i negozi che per la loro nat ura si vogliono riservare solo alla persona interessata ovvero quelli di diritt o familiare ed il testament o. Per la donazione è ammessa solo ent ro limit i rist rett i. Fonti della rappresentanza. Il potere rappresentat ivo può derivare dalla legge(rappresentanza legale)o essere conferit o dall'interessat o(rappresentanza volontaria). Quella legale ricorre quando il soggett o è incapace(minore, interdett o, amminist rat o di sostegno). Fenomeno part icolare è quello della rappresentanza organica, ovvero quando un organo dell'ente può esternare la volontà di quest 'ult imo. Diverso è anche l'ist it ut o dell' ufficio privato t ram ite il quale è possibile compiere att i nell'interesse alt rui e con effett o nella sua stessa sfera giuridica. La procura Esso è il negozio con il quale una persona conferisce all'alt ra il potere di rappresentarla. rappresentante volontario si chiama procuratore.

La procura att iene al lat o esterno del rapport o di rappresentanza. Esso consiste in un negozio unilaterale recet t izio ed ha principalmente lo scopo di rendere not o ai terzi con il quale il rappresentante verrà in contatt o che egli è aut orizzat o dal rappresentat o a compiere quel medesimo att o. Tale rapport o va quindi tenut o dist int o da quello interno che può derivare da un mandat o, da cont ratt o di lavoro, di società.... La procura deve essere espressa o tacita(risultant e da fatt i concludent i). Di regola non è richiesta alcuna forma part icolare t ranne che quando tale forma sia richiesta dall'att o da concludere(es per la vendita di beni immobili la procura deve essere scritta). I requisit i di capacità per rappresentat o e rappresentante ai fini della conclusione di un negozio di rappresentanza sono la capacità legale per il primo, ment re per il secondo solo e semplicemente la capacità di intendere e di volere. La procura può essere concernente un solo affare o più affari determ inat i(procura speciale) o può

Diffida delle copisterie, la massima qualità solo su | www.appuntiluiss.it

Appunti Luiss 36 Esplicazione di Diritto privato II riguardare t utt i gli affari del rappresentante(procura generale o ad negot ia). Ent rambe le procure possono prevedere lim itazioni per il rappresentante. Da quest o discende che al rappresentante può essere legitt imamente chiesta dal terzo copia del document o(se effett uata con att o scritt o) con il quale la procura è stata stabilita o in ogni caso la sua giust ificazione. Tale document o deve essere rest it uit o quando i suoi poteri sono cessat i. Possibile è anche la revoca della procura che anche essa è un att o unilaterale recett izio. Questa non è mai ammessa quando la la procura è conferita per interessi di terzi o dello stesso procurat ore. Revoca tacita della procura si ha con la nomina di un nuovo rappresentante, purché sia comunicat o al primo rappresentante. La revoca deve essere portata a conoscenza dei terzi. Per il principio dell'affidament o, se non si è portat o il terzo a conoscenza della revoca o della modificazione della procura, nei suoi confront i il negozio resta valido. Il rappresentat o pot rà solo provare a dimost rare che il terzo sarebbe pot ut o venirne a conoscenza in un alt ro modo. La procura cessa con la m orte del rappresentante o del rappresentat o. Vizi della volontà e stati soggettivi del negozio rappresentato. Per stabilire se la volontà si sia rettamente formata è necessario riferirsi in primo luogo a quella del rappresentante perché è lui che impiega la propria nella conclusione di att i a mezzo di procura. Però si rit iene che il negozio possa essere annullabile nel caso in cui viziata sia stata la volontà del rappresentat o in caso di errore, incidendo sulle ist ruzioni date. N el caso di buona o mala fede si ha riguardo anche sempre alla volontà del rappresentante. In caso di mala fede però, non ricevendo alcuna protezione dall'ordinament o, sarà considerata anche quella del rappresent o. Conflitto di interessi tra rappresentante e rappresentato. Il potere di rappresentanza sappiamo che può essere conferit o anche nell'interesse del rappresentante(procurator in rem propria). Nel caso in cui il rappresentante si portat ore di interessi in cont rast o con quelli del rappresentat o si ha conflit to di interessi , ovvero una sit uazione di incompat ibilità t ra i due interessi. In quest o caso, l'att o del rappresentante è viziat o, a prescindere se vi sia stat o realmente o meno uno svantaggio per il rappresentat o. Il negozio quindi sarà annullabile su richiesta di quest 'ult im o. Nel caso però in cui vi sia un interesse di un terzo, il negozio è annullabile solo se il conflitt o era conosciut o o poteva essere conosciut o con l'ordinaria diligenza del terzo. Il conflitt o è invece irrilevante se il rappresentat o, conoscendolo, lo aut orizzi. Rient ra in tale schema il cont rat to con se stessi. Quest o è di regola annullabile, ma è valido quando sia stat o aut orizzat o dal rappresentat o o il contenut o del cont ratt o sia stat o determinat o prevent ivamente dal rappresentat o. Rappresentanza senza poteri. Si ha tale figura quando lo svolgiment o di un'att ività negoziale in nome alt rui non sia stata preceduta da nessun conferiment o di poteri da parte dell'interessat o. In tal caso, il negozio, che è stat o compiut o da chi aveva difet to o eccesso di potere, non produce alcun affett o nella sfera giuridica dell'interessat o. Il negozio è quindi inefficace. Si può avere però il caso in cui l'interessat o rat ifichi il negozio st ipulat o per lui dal falsus procurator. Secondo l'opinione prevalente,tale rat ifica pot rebbe equipararsi ad una procura successiva. Tale rat ifica può essere espressa o tacita(t ram ite fatt i concludent i come il caso in cui il rappresentat o esegua il cont ratt o. La rat ifica ha effett o ret roatt ivo.

37 S.L.F-.I contratti in generale. In ogni caso la ret roatt ività della rat ifica non può pregiudicare i diritt i acquistat i dai terzi. In ogni caso all'interessat o è data la facoltà di chiedere l'act io interrogat oria al rappresentat o. Se,in ogni caso la rat ifica non avviene, il negozio resta inefficace. In quest o caso il terzo ha la facoltà di chiedere il risarciment o del danno al falsus procurat or. Tale risarciment o è limitat o al rimborso spese, al risarciment o per aver perso event uali occasioni e al risarciment o per l'att ività sprecata con la t rattat iva. Non è dat o risarciment o se il terzo sapeva o avrebbe pot ut o accorgersi usando la normale diligenza che colui che agiva non aveva il relat ivo potere. La gestione di affari altrui. In taluni casi l'occuparsi degli affari alt rui può avere un fine socialmente ut ile. Per tale mot ivo tale ist it ut o è disciplinat o del codice civile prevedendo che: i

 l gest ore non può dismettere a proprio piaciment o la gest ione, ma cont inuarla condurla a termine finché l'interessat o non sia libero di occuparsene lui stesso. Il gest ore è quindi sott opost o alle norme sul mandat o ed è responsabile in caso di mala gest io.

 uando tale gest ione sia ut ilmente iniziata, l'interessat o deve adempiere alle obbligazione prese in suo nome dal gest ore;

 on si deve guardare all'esit o finale della gest ione, bensì dell'ut ilità iniziale

Il contratto per persona da nominare. Si ha tale ist it ut o quando una parte vuole riservarsi la facoltà di nominare la persona nella cui sfera giuridica il negozio deve produrre effett i. Se segue ent ro t re giorni(ma le part i possono convenire che la dichiarazione di nomina possa essere effett uata ent ro un term ine maggiore, anche se ciò non ha effett o ai fini t ributari) la dichiarazione di nom ina si producono gli stessi effett i come se fosse stata data procura anteriormente al negozio. Se alla fine tale dichiarazione manca, il negozio si rit iene produrre effett i direttamente sulla persona che ha effett uat o la riserva. Differenze con alt ri ist it ut i: c

 on la rappresentanza indiretta: non occorre nuovo negozio perché gli effett i della dichiarazione negoziale si producano sull'interessat o.

 all'interposizione fitt izia o simulata: perché

 al cont ratt o per conto di chi spet t i: perché qui la nomina non è event uale ed è generata da

in tale ist it ut o l'interponente dichiara di acquistare a suo nome anche se poi ciò non si rivela vero.

un evento ogget t ivo.

La nat ura giuridica di tale ist it ut o sembra essere una rappresentanza event uale in incertam personam, perché il terso non dichiara di agire in nome proprio e la dichiarazione è solo event uale. La dichiarazione di nomina e l'accettazione sono negozi unilaterali. Servono ad integrare il cont ratt o e devono seguire la stessa forma del cont ratt o basilare.

IL CONTRATTO PRELIMINARE ED I VINCOLI A CONTRARRE Il contratto preliminare.

Diffida delle copisterie, la massima qualità solo su | www.appuntiluiss.it

Appunti Luiss 38 Esplicazione di Diritto privato II Si dice preliminare il cont ratt o con il quale le part i si obbligano a st ipulare un successivo cont ratt o definit ivo del quale deve essere già determinat o nel preliminare il contenut o essenziale. Quest o non deve essere confuso con un cont ratt o definit ivo dove le part i si impegnano a concludere successivamente la documentazione formale. Non si deve nemmeno fare confusione fra quest o e semplici dichiarazioni preparat orie. In ogni caso per la definizione di un cont ratt o preliminare, nel tentat ivo di dist inguerlo dagli alt ri t ipi di cont ratt o, si dovrà avere riguardo per l'effett iva intenzione delle part i. Si t ratta quindi di un problema di interpretazione di un cont ratt o. Per quant o riguarda il contenut o, il cont ratt o preliminare deve precisare il contenut o del cont ratt o definit ivo, in modo che la conclusione del definit ivo non com port i alcuna ulteriore discussione, salva la possibilità di aggiunte o modifiche consensuali. La forma è la stessa prescritta per il cont ratt o definit ivo. Tale cont ratt o ha effett i obbligat ori, non reali. L'obbligo consiste proprio nello st ipulare il cont ratt o definit ivo. Il cont ratt o prelim inare può vincolare ambedue le part i o solo una(promessa o preliminare unilaterale). Nel caso in cui poi una delle part i si rifiut i di st ipulare il cont ratt o, questa risponde per inadempiment o. Quest o è un caso di responsabilità cont rat tuale perché gli effett i di inadempienza derivano da un cont ratt o, anche se preliminare. Quindi la parte inadempiente sarà obbligata a risarcire il danno. In più la legge pone un alt ro st rument o per rimediare all'inadempienza, ovvero l'esecuzione in forma specifica degli obblighi derivant i dal cont ratt o. Esso non è alt ro che una sentenza volta che produca gli stessi effett i di quelli che avrebbe dovut o svolgere il cont ratt o. Tale st rument o può essere att ivat o quando: a) sia materialmente possibile, b) non sia escluso dal t it olo. Si discute se il cont ratt o preliminare sia ammissibile per i cont ratt i che prevedono la consegna di una cosa determinata, e parte della dott rina reput a ciò sia possibile. N ullo per difett o di causa sarebbe un cont ratt o preliminare di un cont ratt o prelim inare(Cass. Sent . 2 aprile 2009 n. 8038). Trascrivibilità del contratto preliminare. Rinvio. Inizialmente il cont ratt o prelim inare non era t rascrivibile in quant o non contemplat o dell'elenco degli att i t rascrivibili e non avendo nat ura reale bensì obbligat oria. Ciò obbligava la parte ad proporre al più prest o una domanda giudiziale volta ad ottenere una sentenza cost it ut iva del t rasferiment o non operato spontaneamente per evitare che l'alt ra parte, dopo aver concluso il preliminare, alienasse il bene ad un terzo. Per ovviare a quest i inconvenient i, è stat o int rodott o l'art icolo 2645-bis che ha permesso la t rascrizione di un tal t ipo di cont ratt o. La tutela degli acquirenti di immobili da costruire. Per l'art icolo già citat o è possibile anche la t rascrizione di un prelim inare per l'acquist o di edifici ancora da cost ruire. Con ciò viene t utelat o l'acquirente della res. Quest o però non bastava a proteggere gli acquirent i dall'event uale falliment o del cost rutt ore che avrebbero dovut o compere anche con gli alt ri credit ori di quest o. Per ovviare a quest i alt ri problemi è intervenut o un decret o legislat ivo che ha int rodott o garanzie per tali acquirent i che devono essere date dal cost rutt ore. Tale intervent o normat ivo non riguarda solo cont ratt i di vendita, ma anche t utt i quelli che abbiano per effett o l'acquist o non immediat o di diritt i su un determinat o immobile da cost ruire.

39 S.L.F-.I contratti in generale. L'opzione. Si ha opzione quando il vincolo di irrevocabilità della proposta consegue, non già da un im pegno assunt o unilateralmente dal proponente, ma da ent rambe le part i. Gli effett i sono gli stessi previst i per la proposta irrevocabile. Si differenzia dal cont ratt o prelim inare perché qui il beneficiario è libero di avvalersi o no dell'opzione, ma se accetta il cont ratt o è senz'alt ro perfezionat o e se ne producono t utt i gli effett i senza che occorra nessun'alt ra volontà negoziale. Questa si dist ingue anche dal patt o di prelazione con cui una parte si impegna a preferire un determinat o soggett o a parità di condizione nella st ipulazione di un cont ratt o. La prelazione. Con un cont ratt o di prelazione di att ribuisce ad un soggett o il diritt o di essere preferit o nella st ipulazione di un cont ratt o a parità di condizioni, fra t utt i gli alt ri possibili cont raent i. Il soggett o vincolat o dalla prelazione è quindi obbligat o ad effett uare una denunt iat io cioè a comunicare al beneficiario della prelazione le condizioni patt uite con il terzo, invitandolo a dichiarare se intenda o meno avvalersi del proprio diritt o. La prelazione può essere volontaria o legale. La prelazione volontaria ha mera efficacia obbligat oria e non può essere opponibile a terzi. Essa quindi, in caso di inadempiment o comport a il risarciment o del danno. Quella legale invece ha un protezione maggiore, in quant o è opponibile a terzi e t utelabile in forma specifica.

L'OGGETTO DEL CONTRATTO Requisiti dell'oggetto. Secondo l'art icolo 1346 l'oggett o del cont ratt o deve essere: lecit o, possibile, determinat o o det rminabile. Prima però chiariamo cosa si intenda per oggett o. Vi sono almeno t re interpretazioni: P

1) er oggett o deve intendersi le prestazioni dedotte in cont ratt o;

2) l bene dovut o;

3) l contenuto del cont ratt o nel senso di contenuto regolamentare ossia l'insieme di disposizioni che disciplinano il rapport o t ra in cont raent i e che quest i possono liberamente determinare.

Rit ornando ai requisit i del cont ratt o analizziam oli: L

 ecito in quant o l'oggett o non può essere cont rario al buon const ume, a nessuna legge imperat iva e all'ordine pubblico.

 ossibile, cioè deve poter essere eseguibile. Tale possibilità ovviamente va apprezzata in se e

per se non con riguardo alla persona che deve porre in essere l'att o. Ora ment re l'impossibilità originaria come abbiam o vist o rende nullo il cont ratt o, quella sopravvenuta non incide sulla validità dell'att o ma comporta solo l'est inzione dell'obbligazione divenuta impossibile e in quelli a prestazioni corrispett ive la risoluzione del cont ratt o. L'unico caso in cui l'impossibilità originaria non da nullità al cont ratt o e quando, essendo tale oggett o sott opost o a condizione o termine, in quest o intervallo tale oggett o divenga possibile.

Diffida delle copisterie, la massima qualità solo su | www.appuntiluiss.it

Appunti Luiss 40 Esplicazione di Diritto privato II D

 eterminato o Determinabile, per far sorgere un vincolo giuridico deve essere chiaro su cosa le part i si im pegnano. Non è valido infatt i il cont ratt o con cui le part i si promettano di decidere l'oggett o in seguit o.

Alle volte la legge detta dei criteri integrat ivi per la determinazione dell'oggett o, evitando che l'incom pletezza dell'oggett o renda il cont ratt o nullo. È ammesso il cont ratt o di cose fut ure quando non espressamente vietat o dalla legge. La determinazione dell'oggetto ad opera del terzo. Quest o può anche essere determ inat o dal terzo. Quest o è chiamat o arbit ratore(da non confondere con l'arbit ro che può essere scelt o dalle part i quando sorge fra quest i una lite). Tale terzo dovrà procedere t ram ite un equo apprezzamento, se ciò non avviene le part i possono rivolgersi al giudice. Le part i possono poi rimettersi al mero arbit rio del terzo . In tal caso non possono impugnare la decisione a meno che non riescano a provare la sua mala fede. Sempre in quest o caso le part i non pot ranno chiedere che intervenga il giudice. Il massimo che possono fare e scegliere concordemente un alt ro arbit rat ore.

LA CAUSA DEL CONTRATTO. N ozione. Alt ro element o essenziale del negozio giuridico è la sua causa. Esso può avere vari significat i:si parla di causa dell'obbligazione con riguardo alla sua fonte; di causa di un'att ribuzione pat rimoniale per determ inare se questa è avvenuta per giust ificat o mot ivo. In generale il concett o di causa è importante solo per i negozi nei quali l'aut onom ia privata può influire sugli effett i del negozio. Infatt i in quest o caso è necessario che gli effett i giuridici siano giust ificat i dalpunt o di vista dell'ordinament o giuridico. Il nost ro codice richiede che la causa sia lecita, ovvero che siano lecit i e meritevoli di protezione giuridica non solo gli effett i perseguit i ma anche la loro combinazione. L'ordinament o quindi, prima di concedere protezione al volere delle part i, sott opone l'aut onomia privata ad un cont rollo circa il fondamento razionale e giuridico. Se tale fondament o manca, le part i non pot ranno pretendere l'esecuzione coatt iva agendo in giudizio. La causa quindi si metterebbe in relazione alla funzione obbiett iva del cont ratt o. Per i cont ratt i t ipici la causa di quest i, e cioè la giust ificazione dell'accordo della sua funzione che lo rende meritevole di t utela, è già valutata posit ivamente dalla legge. Resta però da valutare se per ogni singolo caso concret o il singolo accordo sia m eritevole di approvazione. Per i cont ratt i at ipici la valutazione deve riguardare invece non solo il contenut o concret o, ma anche lo schema generico della patt uizione. Ciò si complica nei cont rastt i mist i, ovvero in quei cont ratt i in cui la causa è cost it uita dalla fusione delle cause di due o più cont ratt i t ipici. Per quest i t ipi di cont ratt i sembra che la disciplina giuridica applicabile sia quella che si riferisce a chi fra i contatt i ha una causa prevalente(teoria dell'assorbiment o). Sit uazione differente si verifica nei cont ratt i collegat i , ovvero quando le part i st ipulano accordi fra loro dist int i ma che sono preordinat i alla realizzazione di un disegno unitario condiviso dai cont raent i. In quest o caso, se gli effett i di uno dei due non si possono produrre anche l'alt ro rimarrebbe senza effett o. Esempio è il caso del subcont rat to.

41 S.L.F-.I contratti in generale. N egozi astratti. Di solit o ogni negozio deve avere la sua causa perché ogni negozio deve corrispondere ad uno scopo socialmente apprezzabile. In alcuni casi però, gli effett i del negozio si realizzano prescindendo dalla causa. Tale negozi sono dett i ast rat t i, ment re gli alt ri si dicono causali. Tali t ipi di negozi servono a facilitare l'acquist o e la circolazione dei diritt i. Casi di ast razione si possono riscont rare nella cambiale e nella delegazione pura. Infine può essere ricordata anche la dist inzione fra ast razione processuale ed ast razione sostanziale. Quest 'ult ima e quella per cui il negozio rimane svincolat o dalla causa nel suo funzionament o, ment re la prima presuppone che il negozio sia causale: chi è chiamat o in giudizio può cercare di provarne la mancanza o l'illiceità per sott rarsi alla condanna derivante da inadempiment o di un negozio. In ogni caso nel nost ro ordinament o le figure di negozi ast ratt i possono produrre solo effett i obbligat ori. M ancanza della causa. La causa può mancare sin dall'origine del negozio(difet to genet ico della causa ), oppure difettare successivamente(mancanza funzionale della causa). Occupiam oci del difet to genet ico . Nei negozi t ipici dovrebbe evversi sempre sebbene questa poi possa mancare nel caso concret o (quando st ipulo un cont ratt o di compravendita su una cosa che è già mia senza saperlo). Tale mancanza originaria importa la nullità del negozio. Può anche darsi che la causa manchi originariamente solo in parte(difet to genet ico parziale della causa). Ciò può avvenire nei cont ratt i a prest azioni corrispett ive dove lo squilibrio di una prestazione rispett o all'alt ra porterebbe alla rescissione del cont ratt o. N el caso invece di difet to sopravvenuto o funzionale della causa il cont ratt o non è nullo ma la parte può agire per la risoluzione e così sciogliersi dal vincolo. L'illiceità della causa. La causa è illecita quando è cont raria al buon cost ume(immorale), all'ordine pubblico o a leggi imperat ive(illegale). N el caso di negozi con causa immorale non è am messa la ripet izione di quant o dovut o. Quest a regola non si applica al negozio illegale se non è anche cont rario al buon cost ume. La differenza fra illiceità della causa rispett o a quella dell'oggett o si coglie se si considera che il giudizio sulla causa implica una valutazione complessiva dello scambio cui il cont ratt o è preordinat o, ment re quella sull'oggett o si rivolge alle singole prestazioni.

I motivi. Esso è lo scopo prat ico che spinge al compiment o di quel determinat o att o. Tali m otivi individuali sono est ranei alla cont roparte e sono giuridicamente irrilevant i. Essi possono diventare rilevant i quando sono espressi t ramite condizione cui si subordina l'efficacia dell'att o .

Diffida delle copisterie, la massima qualità solo su | www.appuntiluiss.it

Appunti Luiss 42 Esplicazione di Diritto privato II Un'alt ra ipotesi di rilevanza del mot ivo è quando quest o, in un cont ratt o, sia illecit o. Quest o si ha quando tale mot ivo: a) sia di ent rambe le part i; b) sia il mot ivo esclusivo. In tal caso il cont ratto sarà nullo. N ella donazione è sufficiente per la sua nullità che il mot ivo illecit o sia solo del donante. Anche nel testament o quest o annulla la disposizione quando sia l'unico mot ivo che ha portat o il testat ore a quella disporre in quel modo. In tali att i(donazione e testament o) è causa di impugnabilità dell'atto anche il semplice errore sul mot ivo. Il contratto in frode alla legge. Si ha tale fatt ispecie quando il cont ratt o cost it uisce un mezzo per eludere l'applicazione di una norma imperat iva e cioè per raggiungere un risultat o prat icamente equivalente a quello vietat o. Esso viene equiparat o alla illiceità della causa e rende quindi il negozio annullabile. Questa si dist ingue dalla frode ai creditori e dalla frode al fisco. La prima viene colpita da azione revocat oria, la seconda con una sanzione stabilità dalle leggi t ributarie.

L'INTERPRETAZIONE DEL CONTRATTO Regole legislative di ermeneutica. L'interpretazione del negozio giuridico tende a determinare il significat o giuridicamente rilevante da riconoscere ad una ''dichiarazione'' negoziale. Questa deve essere volta a determinare quali effet t i il negozio sia idoneo a produrre valutandolo alla st regua dei criteri legali dettat i dal legislat ore. Tali sono: I I

 nterpretazione soggett iva: ovvero gli intent i dei soggett i del negozio;

 nterpretazione oggett iva: a quale si ricorre se il primo caso non è applicabile.

Il punt o di riferiment o deve essere il test o analizzato nel suo complesso. Si devono analizzare le com uni intenzioni e per far quest o è necessario analizzare anche le t rat tat ive. N el caso vi siano espressioni generali la loro rilevanza va riferita agli specifici oggett i. Nel caso oppost o, in cui si usino delle espressioni semplificat ive non si presumono solo est renei al cont ratt o i casi non menzionat i ai quali possa ragionevolmente rivolgersi il patt o. Il cont ratt o deve essere interpretat o secondo buona fede per il principio dell'affidamento. Se t utte queste regole non bastano ci si rifà sul principio della conservazione del negozio. Ancora, alt ri usi sussidiari sono: g c

 li usi interpretat ivi del luogo in cui il cont ratt o è st at o concluso;

 he le espressioni che risultano polisensi devono essere intese in quello più conveniente per il cont ratt o;

 a clausola predisposta da una parte nel dubbio di interpreta cont ro la parte che l'ha imposta.

 a regola finale è che il negozio deve essere inteso nel senso meno gravoso per l'obbligat o, se è a t it olo grat uit o, e nel senso che esso realizzi l'equo contemperament o degli interessi fra le part i.

43 S.L.F-.I contratti in generale.

Gli effetti del contratto. La forza vincolante del contratto. Lo scioglimento convenzionale ed il recesso. Dal moment o che l'accordo si perfeziona le part i sono obbligate ad osservarlo. Ciò si esprime dicendo che '' il consenso ha forza di legge fra le part i'' . Le part i possono sempre t ramite mut uo dissenso sciogliere o modificare il cont ratt o. Il recesso unilaterale dagli obblighi assunt i con il cont ratt o è ammissibile solo ove espressamente previst o dalla legge o dallo stesso cont ratt o. Quando sia stata prevista la possibilità di recedere da ent rambe le part i, questa deve essere esercitata prima che abbia inizio l'esecuzione del cont ratt o. Talvolta è la legge che att ribuisce ad una delle part i la possibilità di recedere ove si verifichino determinat i presuppost i, specialmente nei cont ratt i a tempo indeterminato. Alt re volte tale possibilità è subordinata ad una giusta causa . Diversa dal recesso è la disdet ta ovvero il diniego di rinnovazione di un cont ratt o di durata per il quale è previst o un aut omat ico rinnovo a scadenza. N ella disciplina del consumat ore sono incluse ulteriori deroghe alla vincolat ività del cont ratt o. Esso è il così dett o recesso di pent imento. Gli effetti tra le parti. L'integrazione. La determinazione degli accordi t ra le part i dipende dall'interpretazione della volontà delle part i. Ora dopo averlo interpretat o, il cont ratt o deve essere qualificato ed integrato. Con la prima espressione si intende che l'att o deve essere sussunt o sott o la fatt ispecie legale appropriata. A tal riguardo non deve farsi riferim ent o al nomen iuris att ribuit o dalle part i ma al t ipo di cont ratt o ent ro il quale tale cont ratt o può inserirsi. Con la seconda che tale cont ratt o deve essere integrato degli effett i che produce t ram ite la legge, gli usi o dall'equità. Quest o è necessario per risolvere event uali lacune nella disciplina negoziale. La legge può anche intervenire con funzione imperat iva att raverso l'imposizione ai privat i di clausole o limit i ai prezzi. Infine importante nel cont ratt o è l'esecuzione secondo buona fede. I contratti ad effetti reali e ad effetti obbligatori. Un cont ratt o è ad effett i reali quando determina la t rasmissione o la cost it uzione di un diritt o su una cosa. É invece ad effett i obbligat ori quando da luogo alla nascita di un rapport o obbligat orio. N el nost ro ordinament o, nell'ambit o dei cont ratt i t raslat ivi, vale il principio secondo cui la proprietà di cose determinate si t rasferisce t ramit e il consenso manifestat o nelle forme di legge. Se invece si t ratta di cose determinate solo nel genere la proprietà si passa con l'individuazione delle cose dest inate a cost it uire oggett o del t rasferiment o. Ne consegue che tale t ipo di cont ratt o ha effett i obbligat ori e non reali. Olt re all'inviduazione è necessario anche che le cose non possano essere scambiate con le alt re, dunque quando le cose devono essere t rasportate, l'individuazione avviene mediante la consegna al vett ore o allo spedizioniere. Quant o dett o sopra non vale quando oggett o del passaggio sia una determinata massa di cose dove la proprietà si t rasmette con il semplice consenso. Conflitto tra acquirenti di diritti sullo stesso oggetto.

Diffida delle copisterie, la massima qualità solo su | www.appuntiluiss.it

Appunti Luiss 44 Esplicazione di Diritto privato II N ormalmente vale il principio secondo cui nemo plus iuris t rasferre potest quam ipse habet , ma a causa della t utela di numerosi interessi come le esigenze di protezione della buona fede o la necessità di agevolare la circolazione dei beni, non si può applicare sempre quest o principio. Quindi in caso di conflitt i: s s P

 u un bene imm obile, viene preferit o chi per prim o ne acquista il possesso;

 u un bene imm obile, chiper prim o effett ua la t rascrizione;

 er diritt i di godiment o, chi per primo fruisca o abbia il godiment o della cosa; se nessuno ha conseguit o tale godiment o la preferenza spetta a colui che possa dimost rare di possedere un t it olo di data anteriore.

La clausola penale e la caparra. In caso di inadem piment o come sappiamo è il credit ore che deve dimost rare il danno subit o. Per evitare questa dim ost razione, si può aggiungere nel cont ratt o una clausola penale la quale impone il pagament o di una somma determinata t ra le part i nel caso in cui la parte sia inadempiente sicché il credit ore non avrà più alcun onere di dimost rare la quant ità del danno subit o. La penale può essere prevista anche solo per il semplice ritardo nell'inadempiment o. In tal caso questa si aggiunge al rest o della prestazione ancora dovuta e non si sost it uisce come nel caso in cui fosse stata prevista per l'inadem piment o t otale. Ovviamente il credit ore non pot rà pretendere più di quant o stabilit o dalla clausola, anche se il danno subit o risult i poi essere perfino maggiore. Le part i possono anche st ipulare che possa essere risarcit o anche il danno non copert o dalla previsione della clausola. Il giudice può anche effett uare una riduzione secondo equità in due casi: s s

 e la penale risult i eccessiva;

 e il debit ore abbia già eseguit o almeno in parte la prestazione.

La clausola penale non va confusa con la caparra, ovvero la consegna di denaro o di alt re cose fungibili che fa una parte nei confront i dell'alt ra(quindi si ha una consegna, ment re la clausola comporta la nascita di una obbligazione). Vi sono due t ipi di caparra. La prima è quella confirmatoria. Essa prevedere la consegna al moment o del perfezionament o dell'accordo che dovrà essere poi rest it uita o imputata nel prezzo una volta eseguit o il cont ratt o. Ove però la parte che ha consegnat o la caparra si rendesse inadempiente, l'alt ra pot rà t rattenere in ogni caso la caparra e recedere dal cont ratt o, oppure preferire l'esecuzione o la risoluzione t rannenendo sempre la caparra come ant icipo o garanzia del suo credit o o al diritt o al risarciment o. Se inadem piente fosse invece chi ha ricevut o la caparre, chi l'aveva consegnata ha diritt o alla rest it uizione del doppio di quant o aveva versat o. L'alt ro t ipo di caparra è quella penitenziale. La caparra qui ha solo funzione di corrispett ivo di un diritt o di recesso senza che la cont roparte possa pretendere alt ro. Chi invece l'ha consegnata ha diritt o sempre al doppio. Effetti del contratto rispetto terzi. Gli effett i di un cont ratt o sono limitat i alle part i: quest o, si regola, non può danneggiare ne giovare al terzo est raneo. Nel caso in cui si voglia cost it uire un obbligo da parte di un terzo, obbligat o sarò solo io a persuadere il terzo a fare ciò che ho promesso. Nel caso in cui quest o non voglia ascoltare le mie premure la conseguenza sarà che dovrò indennizzare l'alt ra parte.

45 S.L.F-.I contratti in generale. Per la vendita di cosa alt rui non è ammessa. Fa sorgere solo un obbligo a mio carico di acquistare la cosa dal terzo per poi venderla a chi ho promesso. Ancora, anche il pact um de non alienando ha effetto soltant o t ra le part i. Quest o comunque, anche fra le part i stesse, deve avere limit i temporali e rispondere ad interessi aprezzabili t ra le part i. Responsabilità del terzo si ha però in caso in cui sia quest o ad indurre al non inadem piment o dell'obbligazione(induzione al non adempimento) per cui quest o risponderà a t it olo ext racont rat t uale. Il contratto a favore di terzi. N onostante quant o dett o sopra, è possibile cost it uire diritt i a favore di terzi. Quest o può aversi allorché le part i non stabiliscano un mero vantaggio di fatt o per il terzo, bensì rendano il terzo t itolare del dirit to di poter pretendere egli stesso dall'obbligat o l'esecuzione promessa. Inolt re quest o può avvenire solo ove si riscont ri un interesse dello st ipulante giuridicamente apprezzabile. Tipici esempi sono il cont ratt o di assicurazione sulla vita a favore di un terzo, il cont ratt o di t rasport o di cose, l'accollo ecc ecc. N on bisogna confondere tale t ipo di cont ratt o con quello cost it uit o con il rappresentante. La disciplina è la seguente: i

 l terzo acquista il diritt o, ma quest o acquist o non è definit ivo poiché non può negarsi al terzo la libertà di rinuncia al beneficio. Quando il terzo dichiari di volerne approfittare anche la facoltà di revoca o di m odifica del cont ratt o è preclusa alle part i.

 ausa dell'acquist o a favore di un terzo è il cont ratt o a suo favore: chi ha promesso la prestazione può oppporre al terzo t utte le eccezioni fondate su quest o cont ratt o, ma non quelle fondate su alt ri rapport i fra il terzo e il promittente.

La cessione del contratto. Si ha cessione di un cont ratt o quando una parte(il cedente) di un cont ratt o originario -purchè a prestazioni corrispett ive da ent rambe le part i non ancora eseguite- st ipula con terzo(cessionario) un cont ratt o con il quale cedente e cessionario si accordano per t rasferire a quest 'ult imo il cont ratt o originario. In t utt o quest o è indispensabile il consenso del cedut o. Tale consenso può essere dat o anche con att o separat o unilaterale ed anche in via prevent iva. Se non appositamente previst o il cedente non è responsabile dell'inadempiment o del cessionario. N emmeno il cedente è responsabile verso il cessionario dell'inadem piment o del cedut o , t utt avia il cedente può garant ire tale adempiment o ed in t al caso risponde in solido con il ccedut o come suo fideiussore. In ogni caso il cedente è sempre t enut o a garant ire la validità del cont ratt o. La cessione può avvenire senza corrispett ivo(non si può parlare di donazione perché se non prevedono corrispett ivo e come se considerasse eguali i rispett ivi oneri e vantaggi), come anche il corrispett ivo può esservi a favore o dell'uno o dell'alt ro. Tale ist it ut o si dist ingue dal subcont ratt o poiché in quest o caso si ha la cessione di un cont ratt o e il cedente ne esce fuori, ment re in quel caso vi sono due contratt i different i e in cui t ut te le part i sono legate. In sostanza nella cessione i rapport i rimangono invariat i ma si modificano i t it olari, nel subcont ratt o e derivat i abbiamo la nascita di nuovi rapport i accant o ai preesistent i.

Diffida delle copisterie, la massima qualità solo su | www.appuntiluiss.it

Appunti Luiss 46 Esplicazione di Diritto privato II

Gli elementi accidentali del contratto. A) Nozioni generali. Gli elementi accidentali. Come dice la stessa terminologia, tali element i non sono indispensabili ai fini della validità del negozio giuridico. Sono solo degli st rument i delle part i per orientare meglio il negozio al raggiungiment o dei propri interessi. Tali element i sono: termine, condizione e modo. Tramite quest i è possibile dare rilievo anche ai mot ivi che spingono alla st ipulazione di un cont ratt o.

B) LA CONDIZIONE Definizione. È un avveniment o fut uro ed incert o cui le part i subordinano la produzione(condizione sospensiva) o l'eliminazione(condizione risolut iva) degli effett i del negozio giuridico. L'espressione condizione intende sia la clausola condizionale, sia l'evento dedot to in condizione. N on a t utt i i negozi possono essere apposte condizioni. Un negozio di quest o t ipo è definit o act us legit t imus. Infrangere quest o diviet o può avere due effett i: o la condizione si considera come non apposta(mat rimonio), o l'att o si considera nullo(accettazione dell'eredità). La condizione si dist ingue in: c p m M

 ausale, se dipende dal caso;

 otestat iva, se dipende dalla volontà di una delle part i;  ista, se dipende da volontà e dal caso;

 eramente potestat iva, se consiste in un comportament o di una parte obbligata che decide secondo il suo arbit rio.

Per quant o riguardo tale ult imo t ipo di condizione se fa dipendere un obbligo o l'alinazione di un diritt o alla volontà del debbit ore o dell'alienante rende il negozio nullo. Se invece l'acquist o di un diritt o o un credit o dipende dal com prat ore o dal credit ore non v'è ragione perché il negozio non sia valido. Illiceità i impossibilità della condizione. La condizione illecita è quella cont raria al buon cost ume, all'ordine pubblico od ad una nomra imperat iva. Si discute sulla leicità di una condizione che riguardi la volontà dell'individuo. Questa risulta essere illecita allorquando tenda a sopprimerla o compimerla ma non quella che miriad indirizzare la libertà verso fini non riprovevoli. Tale condizione ha una diversa disciplina a seconda che sia apposta a negozi inter vivos o m ort is causa. Nel prim i questa rende nullo il negozio a cui è appost o, nei secondi, in favor testament i, si da come non apposta. Per la condizione im possibile, ovvero quella che consista in un avveniment o irrealizzabile dal punt o di vista giuridico o nat urale, essa è data come non apposta al testament o; negli att i inter vivos rende nullo l'att o quando è sospensiva ment re è data come non apposta se risolut iva.

47 S.L.F-.I contratti in generale. Pendenza della condizione. In un negozio condizionat o si debbono dist inguere due moment i: l

 a fase di pendenza della condizione, dove l'avveniment o non si è ancora avverat o ma può ancora verificarsi;

 'avverament o o la definit iva mancanza della condizione, ove l'incertezza è elim inata.

N ella fase di pendenza il diritt o non si è ancora realizzat o ma vi è la possibilità che esso nasca(sospensiva) o vi è la possibilità che il diritt o sia perdut o dal suo t it olare(risolut iva). In ogni caso durante quest o periodo temporale una delle part i esercita un diritt o ment re l'alt ra ha la speranza di diventarne t it olare. Tale parte non ha un diritt o ma una aspettat iva. A t utela di questa posizione la legge consente al t it olare dell'aspettat iva di compiere degli att i conservat ivi. La condizione invece si da per avverata quando chi non ha interesse a che si realizzi faccia ne impedisca il realizzarsi. Durante la pendenza si può anche disporre del porpio diritt o sott opost o a condizione ma è chiaro che gli effett i di quest o negozio restano subordinat i all'avverarsi della condizione stessa. Il periodo di pendenza può essere anche delimitat o temporalmente dalle part i che possono stabilire che si avveri ent ro un cert o term ine pena la considerazione della stessa come mancata. Avveramento della condizione. Quando si verifica l'event o dedott o in condizione, questa si dice avverata. In quest o caso le conseguenze del negozio si verificano con effett o ret roatt ivo. Tale ret roatt ività e definita ret roatt ività reale, ovvero gli effett i del negozio si considerano realizzat i ret roatt ivamente anche nei confront i dei terzi. Tale ret roatt ività è comunque derogabile dalla volontà delle part i. La ret roatt ività della condizione non influisce ne sugli att i di amminist razione compiut i (perché si considerano conservat ivi) ne sui frutt i percepit i durante la pendenza della condizione. Si ammette che la condizione possa avere carattere unilaterale, cioè essere imposta solo nell'interesse di una sola parte. In quest o stesso caso tale parte può decidere di non invocarne gli effett i senza che l'alt ra parte vi possa opporre. Tale condizione po' definirsi unilaterale solo ove ciò sia espressamente previst o da cont ratt o.

C) IL TERMINE N ozione. Il term ine è un event o fut uro e cert o dal quale o fino al quale devono prodursi gli effett i del negozio. Esso quindi differisce gli effett i del negozio al verificarsi dell'avveniment o. Il termine previst o è sicuramente cert o che arriverà sebbene non possa essere sicuro quando quest o si realizzerà. Infatt i il termine può essere determinato o indeterminato. Anche qui alcuni negozi possono non accettare l'apposizione di un termine. Quest i sono definit i anche qui act us legit imi. Il term ine previst o descritt o fino ad ora era il termine di efficacia che si dist ingue dal termine di adempimento previst o per le obbligazioni. Effetti del termine.

Diffida delle copisterie, la massima qualità solo su | www.appuntiluiss.it

Appunti Luiss 48 Esplicazione di Diritto privato II Abbiamo già dett o che a differenza della condizione il termine non subordina ma differisce gli effett i del negozio al sopraggiungere del event o. Da ciò si deduce anche che a differenza della condizione è ammesso il cont ratt o con il quale sia il debit ore a scegliere il termine di adem piment o . Anche qui si dist inguono due m oment i: pendenza e scadenza. Durante la pendenza il diritt o non può essere esercitat o ma se l'alt ra parte adem pie non può essere richiesta la ripet izione. Questa pot rebbe invece chiedere di essere rim borsata del vantaggio che l'alt ra parte ha avut o dell'adempiment o precoce se questa ignorava l'esistenza del termine. Al sopraggiungere del term ine iniziale si verificano gli effett i del negozio ma ovviamente quest i non ret roagiscono. Al sopraggiungere di quello finale t erminano gli effett i del cont ratt o, anche quest i senza valore ret roatt ivo.

d) Il modo N atura. Il m odo o onere è una clausola accessoria che si appone ad una liberalità allo scopo di limitarla imponendo un determinat o dovere di condotta o di astensione a carico del beneficiario della liberalità. La lim itazione può consistere nell'obbligo di dare, di fare o di non fare. Occorre precisare che esso non è da considerarsi come un corrispett ivo alla liberalità, esso non è alt ro che un cert o ulteriore scopo che il soggett o della liberalità vuole raggiungere. L'onere non cost it uisce la causa del negozio ma un'att ribuzione a t it olo grat uit o. Da ciò deriva anche che il beneficiario non è mai tenut o, nell'adempiment o del modo, olt re il valore della liberalità ricevuta. Il modo si dist ingue dall'obbligazione per il carattere solo m orale e non giuridico di questa. Si dist ingue dalla condizione sospensiva perché non produce un obbligo a carico della persona e non sospende l'efficacia del negozio. M odo impossibile e modo illecito. Ad ent rambi si applica la disciplina che la legge adotta rispett o il mot ivo illecit o e il mot ivo impossibile negli att i a t it olo grat uit o( art 626, 788, 1419). l 'onere impossibile e l'onere illecit o si danno come non appost i a meno che non risult i essere stat o il solo m ot ivo determinante. Adempimento del modo. L'adempiment o dell'obbligo che forma oggett o del modo può essere chiest o da ogni interessat o. Non si applica all'inadempiment o del modo le regole dei cont ratt i a prestazioni corrispett ive. La risoluzione avviene solo quando nella volontà di chi ha fatt o la liberalità il modo ha assunt o tant o rilievo da essere prevista nell'att o come conseguenza dell'inadempiment o. Nel testament o il giudice può pronunciare la risoluzione se risulta che l'inadempiment o ha const it uit o il solo m ot ivo determiannte della disposizione.

LA MANCANZA DI VOLONTA' E LA SIMULAZIONE Il problema in generale. Dichiarazioni a scopo rappresentativo, didattico; scherzo; riserva mentale; violenza fisica.

49 S.L.F-.I contratti in generale. Problema della teoria del negozio giuridico è quello della disciplina nei casi in cui una dichiarazione esteriorizzata non corrisponda realmente alla volontà dell'individuo che l'ha emessa. Per tale mot ivo alcuni t ipi di dichiarazioni devono essere escluse dalla possibilità che queste abbiano una volontà di produrre effett i giuridici. È il caso delle dichiarazioni a scopo didat t ico e rappresentat ivo e da quelle fatte nello scherzo ovvero quelle fatte in condizioni tali che nessuno possa prenderle sul serio. Più complessa è la disciplina sulle dichiarazioni fatte per scherzo in quant o se la cont roparte non è in grado di avvalersi dello scherzo, tale negozio dichiarat o è valido. La riserva mentale invece consiste nel dichiarare intenzionalmente cosa diversa da ciò che si vuole realmente. Tale t ipo di dichiarazione ha complet o effett o poiché l'alt ra parte non ha alcun dovere di indagare cosa la parte realmente vuole. Per ult imo, sappiamo già come la violenza fisica renda nullo in cont ratt o in quant o vi è t otale mancanza della parte che sembra emettere la dichiarazione. Simulazione nozione. Un cont ratt o è simulat o quando le part i pongono in essere att i che sembrano dest inat i esteriormente al raggiungiment o di un determ inat o obbiett ivo giuridico ma con l'accordo che tali att i non sono volut i e non si devono verificare. Caratterist ico della simulazione è dunque l' accordo simulatorio ovvero il patt o con le quali se part i decidono che non daranno effett o al negozio t ra loro concluso. Dunque la sit uazione giuridica che dovrebbe sorgere è solo apparente ment re quella reale è quella prevista dal patt o(e quindi una sit uazione di nullità nel caso di simulazione assoluta; una sit uazione diversa in caso di simulazione relat iva). Siamo quindi in presenza di una finzione concordata. Lo scopo che le part i perseguono t ramite la simulazione è dett o causa simulandi. Per l'art 1414 la disciplina della simulazione si applica anche ai negozi unilaterali simulat i dest inat i a persona determinata, quando quest i siano sim ulat i per accordo fra dichiarante e dest inatario. Simulazione assoluta e relativa. La simulazione si dice assoluta quando le part i sono concordi di rimanere nella sit uazione giuridica preesistente alla conclusione del loro cont ratt o simulat o. Si dice relat iva quando le part i sono invece concordi per porre realmente in essere un negozio diverso da quello post o in essere esteriormente. Tale negozio prende il nome di dissimulato . Tale simulazione relat iva può invest ire: I l I

 l t ipo cont ratt uale(si simula una vendita e si dissimula una donazione);

 'oggett o del cont ratt o(si simula un prezzo per dissimularne un alt ro); 

soggett i del cont ratt o(le part i si accordano affinché gli effett i ricadano su un terzo).

In quest 'ult imo caso si parla di interposizione fitt izia per cont rapporla all'interposizione reale che è un caso di rappresentanza indiret ta ove la persona che acquista per l'alt ra fa ricadere gli effett i della dichiarazione negoziale sulla sua sfera pat rim oniale. Effetti della simulazione: tra le parti. Dobbiam o qui dist inguere le ipotesi di simulazione assoluta con quella di simulazione relat iva. Se la simulazione è assoluta, dat o che le part i si sono accordate affinché realmente nessun effett o giuridico il negozio producesse, tale negozio fra le part i è considerat o nullo. Ognuna della part i pot rà quindi agire per farne valere tale nullità e l'azione in quest ione sarà una semplice azione di

Diffida delle copisterie, la massima qualità solo su | www.appuntiluiss.it

Appunti Luiss 50 Esplicazione di Diritto privato II accertamento poiché mira solamente ad accertare l'effett iva sit uazione giuridica esistente fra le part i.

Se la sim ulazione è relat iva, il negozio simulat o è considerat o nullo, ment re pot rà avere effett o il negozio dissimulato. Ovviamente quest o dovrà rispettare dei requisit i di forma e sostanza. Infatt i se l'att o dissimulat o è palesemente illecit o anche quest o sarà considerat o nullo. Nullo sarà anche l'att o dissimulat o se quest o non rispetterà i requisit i di forma prescritt i anche se tale att o sarà dest inat o a restare nascost o. Part icolare è la concessione che il legislat ore fa quando ad essere dissimulata è una donazione dat o l'alt o grado di formalismo che il legislat ore chiedere per quest o t ipo di negozio(forma scritta a mezzo di att o pubblico). In tal caso si rit iene che sia sufficiente la scritt ura privata dichiarante che il prezzo previst o nella vendita sim ulata non deve essere realmente corrispost o. Occorre infine ricordare che, ment re l'azione volta ad accertare la simulazione non si prescrive mai, i diritt i previst i dai cont ratt i dissimulat o rispettano le regole di prescrizione normali inerent i a quei diritt i. Effetti della simulazione rispetto ai terzi. Problemat iche sono due sit uazioni in quest o tema: l

 a sit uazione dei terzi interessat i a svelare la simulazione, i quali possono agire per

l'accertament o qualora siano pregiudicat i dal cont ratt o simulat o sicché da farlo colpire da nullità;

 a sit uazione dei terzi che abbiano acquisit i diritt i dal t it olare apparente risultat o dal negozio simulat o. IN quest o caso il principio dell'affidament o fa salvi i diritt i acquistat i dai terzi in buona fede, sicché l'alienante pot rà solamente agire per il risarciment o nei confront i di colui il quale ha dispost o di un diritt o che realmente non aveva la facoltà di esercitare(con la conseguenza che quest i avrà post o male la sua fiducia e che ne resterà danneggiat o se tale individuo risultasse in realtà nullatenente).

In tale ult imo caso la buona fede del terzo è presunta quindi sarà il primo alienate a dover dimost rare che il terzo possa essere stat o a conoscenza(anche usando la normale diligenza) che il negozio in realtà era simulat o. Anche qui vale la regola che conta solo la buona fede al moment o dell'acquist o e non la mala fede sopravvenuta. In più terzo si qualifica anche chi ha acquistat o a t it olo grat uit o. Effetti della simulazione rispetto ai creditori. Problema anche maggiore è quello dell'effett o della simulazione rispett o ai credit ori. I



credit ori del simulat o alienante possono far accertare la sim ulazione che pregiudica i loro diritt i facendo prevalere la realtà sull'apparenza. credit ori del simulat o acquirente invece:

◦ e hanno acquisit o diritt i di garanzia sui beni simulat i o hanno fatt o valere att i di esecuzione sugli stessi beni, se in buona fede, sono t utelat i dalla legge sicché il simulat o alienante soccom berà rispett o alle loro ragioni.

◦ e sono solo credit ori chirografi, a quest i pot rà essere fatta valere la simulazione poiché quest i non hanno cost it uit o alcun part icolare diritt o sui beni del lort o debit ore ma solamente hanno un diritt o di credit o generale sui beni di quest o.

51 S.L.F-.I contratti in generale. Se vi sono credit ori chirografi di ent rambe le part i, sono preferit i dalla legge quelli del sim ulat o alienante solo se il loro credit o è anteriore all'atto si simulazione in quant o in caso cont rario non avranno alcun diritt o da far valere, non essendo a conoscenza che quel bene faceva parte del loro debit ore. La prova della simulazione. La legge regola diversamente i mezzi di prova a seconda se interessat i a dimost rare la simulazione siano le part i oppure terzi in virt ù dell'impossibilit à di quest i ult im i di essere in possesso del documento che attest i la simulazione in quant o appositamente nascost o. I mezzi di prova disponibili alle part i nel cont ratt o simulat o sono solo: confessione, giuramento decisorio e la produzione della cont roindicazione scrit ta(ovvero del document o che attest i il cont rario del negozio sim ulat o). Proprio in virt ù di questa loro possibilità che per legge, non possono far ricorso alla prova per presunzione e a quella per test imoni. Le part i possono però ut ilizzare ogni mezzo di prova quando sarà necessario dim ost rare l'illiceità dell'accordo dissimulat o. I terzi invece possono ut ilizzare t utt i i mezzi di prova. A tal riguardo vi è da notare che gli eredi delle part i sono considerat i terzi solo quando agiscono per la reintegrazione della loro quota di legitt ima, violata da una cont ratt o simulat o, poiché in quest o caso essi mirano a realizzare un proprio diritt o e non quello dei loro defunt i. N egozio indiretto e negozio fiduciario. Il trust. Vediamo ora la differenza fra simulazione e alt re sit uazioni negoziali apparentemente affini. La simulazione si differisce da quella in frode ai credit ori o alla legge poiché negli att i in frode gli effett i negoziali sono realmente volut i seppure per frodare la legge o i credit ori. Ancora essa è diversa dall'intestazione di un bene a nome d'alt ri, poiché in quest o caso si ha il reale acquist o di un bene con mezzi che non sono propri del com prat ore e ciò va disciplinat o in base ai veri intent i delle part i. Dal negozio indiret to(che si ha quando un determ inat o effett o giuridico si ott iene per via t raversa ponendo in essere att i dirett i ad alt ri effett i ma che con la loro combinazione permett o di raggiungere il risultat o perseguit o) poiché in quest o caso t utt i gli effett i dei negozi compiut i sono effett ivamente volut i. Dal negozio fiduciario(cioè quando un soggett o t rasferisce o fa t raferire senza un corrispett ivo la t it olarità di beni ma con il patt o, dett o pact um fiduciae, che l'intestatario lo amministri in conformità delle ist ruzioni del fiduciante) poiché qui il negozio fiduciario è vero è reale ment re il primo risulta fitt izio e qui l'azione il fiduciante non può avvalersi di un'azione di accertament o ma bensì di una volta a far valere l'obbligo sorto t ramite il pact um fiduciae. In ult imo meritano due parole la disciplina del t rust ovvero il negozio con il quale un soggett o mette a disposizione del t rustee una serie di beni affinché quest i siano amminist rat i e di quest i sia dispost o secondo le decisioni impart itegli dal cost it uente. La peculiarità di tale ist it ut o è che tali beni dat i al t rustee cost it uirebbero un pat rim onio separat o e non sarebbero attaccabili dai credit ori di quest o.

Diffida delle copisterie, la massima qualità solo su | www.appuntiluiss.it

Appunti Luiss 52 Esplicazione di Diritto privato II

INVALIDITà ED INEFFICACIA DEL CONTRATTO. A) IL PROBLEMA GENERALE Invalidità ed inefficacia. Quando un att o è carente dei presuppost i e dei requisit i che la legge prescrive per quel determinat o att o, la sanzione che lo colpisce è l'invalidità. Quindi un att o è invalido quando è affett o da vizi che non gli permett ono di acquisire valore giuridico. Tale invalidità può assumere due aspett i: la nullità e l' annullabilità. Più cont roversa è la categoria dell'inesistenza poiché questa non è prevista dal codice. Essa implica una deficienza talmente grave da impedire la qualificazione dell'att o come negozio giuridico. Tale categoria è importante per evitare la possibilità di event uali sanat orie. Così ad esempio viene qualificat o come inesistente il mat rimonio concluso fra due persone dello stesso sesso per evitare che possano in alcun modo avere efficacia effett i garant it i dal mat rimonio putat ivo che ricorre invece quando il mat rimonio sia stat o dichiarat o nullo.... In materia cont ratt uale invece l'inesistenza non t rova grande applicazione. Possiamo dire che è inesistente un att o che non sia in alcun modo confrontabile con la fatt ispecie legale. Alt ra im portante dist inzione concett uale è quella fra validità ed efficacia . L'efficacia è l'idoneità del negozio a produrre effett i giuridici per i quali è preordinat o. Di regola può accadere che un att o sia valido ma inefficace o in casi più rari anche l'oppost o(es di un cont ratt o annullabile). L'inefficacia può essere originaria o successiva. La prima rispett o alle part i è sempre t ransit oria se no non si dist inguerebbe dalla nullità. Quella successiva può dipendere dall'impugnat iva di una delle due part i o di terzi oppure ancora da apposit i att i negoziali come la revoca o il recesso.

b) LA NULLITA' La categoria della nullità. Il negozio nullo non è solamente invalido, ma completamente inidoneo per la sua nullità a produrre effett i ai quali dalle parte è orientat o. Il codice specifica quando un att o è nulla ma non specifica cosa comporta tale qualifica. Le cause di nullità del contratto. Tali cause sono i vizi ritenut i così gravi da determinare una condanna perent oria e tendenzialmente irrimediabile di inidoneità dell'att o a produrre gli effett i cui tende. Dal punt o di vista del diritt o privat o la nullità è la più grave delle sanzioni che possano colpire un att o. Le cause di nullità contemplate nell'art 1418 possono essere raggruppate in t re grandi categorie. N

1) ullità test uale, ovvero quando un att o è dichiarat o nullo espressamente dalla legge. È quindi la legge che descrive la fatt ispecie negoziale colpita da invalidità.

2) ullità st rutt urale, ovvero quando vi sia la mancanza o il vizio di uno degli element i st rutt urali nel negozio che lo rendono inidoneo e inadatt o a produrre i propri effett i. È il caso, ad esempio, in cui: manchi la forma prevista ad substant iam, vi sia una causa illecita o un mot ivo illecit o comune, manchi l'oggett o o i suoi requisit i, ecc...

3) ullità virt uale, ovvero quando è cont rario a norme imperat ive quando anche la nullità

53 S.L.F-.I contratti in generale. dell'att o non sia prevista espressamente dalla legge(nullità test uale). La legge non descrive uno specifico att o disapprovat o ma reputa l'att o incompat ibile con una norma determ inata. Un'alt ra categoria di nullità che si sta diffondendo e quella della nullità di protezione che si ha quando un negozio è qualificat o nullo ai fini di tutela di una parte giudicata più debole(es clausole vessat orie per la protezione del consum at ore ecc ecc). Caratterist ica di questa nullità è che può essere dedot ta solo ad opera della parte a t utela della quale la libertà è comm inata. N ullità parziale e sostituzione di clausole. La nullità può t ravolgere t utt o l'att o(nullità t otale) o solo una o più clausole di quest o(nullità parziale): il tal caso il cont ratt o è pariment i t ravolt o da nullità solo se tali clausole sono considerate come essenziali ovvero se risulta che le part i non avrebbero cont ratt o senza tali clausole. Se invece il cont ratt o può cont inuare a svolgere una funzione apprezzabile l'att o rimane valido per la parte non colpita da nullità. In alcuni casi può essere il legislat ore stesso a prevedere la sost it uzione di clausole invalide con clausole imposte. Azione di nullità. In seguit o ad un negozio nullo, ciascuna delle parte ha diritt o alla rest it uzione delle prestazioni effett uate a meno che la prestazione non sia immorale. N ei casi in cui si voglia dirimere una cont roversia a seguit o di un negozio nullo, oppure si voglia chiedere la rest it uzione di una prestazione od ancora rifiutare l'esecuzione di una prestazione, sempre assumendo che il negozio da cui deriva sia nullo, si deve ricorrere al giudice promuovendo un' azione di nullità sul negozio in quest ione. Le caratterist iche di tale azione sono che: è è

 imprescrit t ibile;

 esclusa qualsiasi sanat oria, non potendo tale negozio essere convalidat o, con alcune deroghe per le disposizioni testamentarie o donazioni;

l L l

 'azione di nullità è un'azione di mero accertamento.

 a legitt imazione att iva è riconosciuta a chiunque ne abbia interesse;

 a nullità di un att o può essere rilevata d'ufficio dal giudice(tale è la gravita del vizio, e per

non richiare che, se la nullità non venisse sott oposta da nessuna delle due part i, si possa dare att uazione ad un negozio nullo)

La conversione del contratto nullo. Con conversione si intende la possibilità che si possa att uare un fenomeno di t rasformazione o limitazione di quant o patt uit o e che tale att o di aut onomia possa produrre alcuni effett i. I presuppost i sono che: s

 ia stat o st ipulat o un cont ratt o nullo e come tale inidoneo a produrre gli effett i t ipici o quelli divisat i dalle part i.

 he quel cont ratt o present i i requisit i di forma e di sostanza(contenut o) di un cont ratt o diverso;

 he sia possibile acccertare che le part i, se avessero conosciut o al moment o della conclusione la nullità dell'att o, avrebbero volut o concludere quel diverso cont ratto che

Diffida delle copisterie, la massima qualità solo su | www.appuntiluiss.it

Appunti Luiss 54 Esplicazione di Diritto privato II sarebbe stat o valido;

 he il vizio che rende nullo il cont ratt o non ne com port i illiceità.

In tal caso è il giudice a rendere concret o l'effett o di conversione del cont ratt o nullo. Tale fatt ispecie è abbastanza difficolt osa da applicare in quant o richiede di interpretare la volontà ipotet ica delle part i e per di più, di solit o, all'interno di una lite fra le stesse. Da tale t ipo di conversione si dist ingue la conversione formale che opera aut omat icamente ( es caso del testament o segret o che può valere come olografo ecc ecc) Diverso dalla conversione è la rinnovazione che si ha quando le part i pongono in essere un nuovo negozio privo del vizio che dava luogo alla nullità di quello precedente. Conseguenze della nullità. Il legislat ore può porre delle deroghe alla regola secondo cui il negozio nullo non produca alcun effett o e specialmente quest o, a volte, pot rebbe avere effett o nei confront i dei terzi. Per quant o riguarda le deroghe queste possono t rovarsi in materia di lavoro(per t utt o il tempo in cui un rapport o di lavoro ha esecuzione l'event uale nullità del cont ratt o non produce effett o) o di società per azioni. Per quant o riguarda i terzi, i loro diritt i sono fatt i salvi dalla legge ove quest i siano stat i acquisit i in buona fede(caso della nullità del cont ratt o simulat o che non sempre può essere oppost o a terzi ecc). In ult im o è necessario ricordare che sebbene l'azione di nullità sia imprescritt ibile, sono sempre fatt i salvi gli effett i di usucapione e prescrizione dell' azione di ripet izione.

c) L'Annullabilità Le cause e la disciplina dell'annullabilità. Tale cost it uisce un'anomalia di minore gravità rispett o alla nullità. Essa viene, infatt i, di solit o prevista ove non siano rispettate delle regole previste per la protezione dei singoli soggett i che concludono un negozio giuridico. Generalmente le cause di annulabilità sono: l

 'incapacità(legale o nat urale) di uno dei soggett i(anche se è escluso il caso in cui il minore 

abbia compiut o att i per occultare la propria et à oppure quando in incapacità nat urale manchi la mala fede del cont raente); vizi della volontà: errore, dolo e violenza;

Quindi il negozio annullabile produce t utt i i suoi effett i ma quest i vengono meno se viene proposta l'azione di annullabilità. I caratteri di tale azione sono: è

 un'azione cost it ut iva poiché non semplicemente acccerta una sit uazione giuridica ma mira a modificarla.

 a legitt imazione spetta solo alla parte nel cui int eresse l'invalidità è prevista(che è quella che la legge vuole proteggere). Deroghe sono previste nei casi dove vige l'annullabilità assoluta(es per il mat rim onio o il testament o).

55 S.L.F-.I contratti in generale. L è

 'annullabilità non può essere rilevata d'ufficio da giudice;

 soggetta a prescrizione quinquennale(anche se alle volta sono previst i tempi più brevi) che

inizia a decorrere da quando è cessata la causa che ha dat o luogo al vizio(scoperta dell'errore o del dolo, fine della violenza, riacquisizione della capacità legale) oppure in alt ri casi, da quando è stat o concluso il negozio.

L L

 a relat iva eccezione non è sott oposta a prescrizione.

 'annullabilità è sanabile att raverso la convalida del negozio.

Effetti dell'annullamento. Se la domanda di annullament o viene accolta dal giudice tale annullament o ha effett o ret roatt ivo e quindi si considera come se il negozio non avesse mai prodott o alcun effett o. Devono quindi essere rest it uite le prestazioni event ualmente effett uate(azione di ripet izione). Se l'annullament o è avvenut o per incapacità, l'incapace deve rest it uire la prestazione solo nei limit i in cui questa è avvenuta a suo svantaggio. Tale azione non ha effett o nei confront i dei terzi che abbiano acquistat o diritt i a t it olo oneroso e in buona fede eccett o che il negozio sia stat o annullat o per incapacità perché in quest o caso la possibilità di riconoscere il vizio cui il negozio sarebbe pot ut o andare in cont ro è maggiore. Vi è anche da considerare l'effett o della t rascrizione per quando riguarda le vicende dei diritt i su beni immobiliari. In quant o la t rascrizione della domanda di annullament o rende opponibile la relat iva sentenza a t utt i quelli che hanno acquistat o diritt i successivamente. La t rascrizione pone anche un lim ite al caso di incapacità dett o sopra poiché, se la domanda di annullament o, anche riguardante un negozio concluso da un incapace, viene t rascritta dopo 5 anni dalla t rascrizione dell'att o impugnat o, tale sentenza non incide sui diritt i acquisitat i a qualunque t it olo da terzi in buona fede. La convalida. Esso è il negozio con il quale la parte legitt imata a proporre l'annullament o si preclude la possibilità di far valere il vizio. Essa quindi deve promanare da chi è in condizione di concludere validamente il cont ratt o e la sua volontà non deve essere affetta dallo stesso vizio che haa reso annullabile il cont ratt o. Questa può essere espressa o tacita. La prima deve contenere la menzione del negozio annullabile, del mot ivo e la dichiarazione che si intende convalidare il negozio. La senconda si ha quando, chi consapevole del vizio del cont ratt o, ne dia comunque esecuzione. Chi convalida il cont ratt o si preclude definit ivam ente la possibilità di contestare la validità del medesimo anche in via eccezionale.

La rescissione e la risoluzione del contratto. Rescissione del contratto concluso in stato di pericolo. In alcuni casi la legge t utela la parte la cui decisione di st ipulare un cert o cont ratt o sia stata alterata da determinate condizioni che l'hanno indotta ad accettare un cont ratt o econom icamente pregiudizievole. In quest i casi la legge concede l'azione di rescissione. In part icolare questa può essere concessa per anomalie genet iche in due ipotesi: a) stat o di pericolo; b) per lesione.

Diffida delle copisterie, la massima qualità solo su | www.appuntiluiss.it

Appunti Luiss 56 Esplicazione di Diritto privato II Per quant o riguarda l'esercizio dell'azione di rescissione di un cont ratt o st ipulat o in stat o di pericolo occorrono due condizioni: l

 o stato di pericolo di uno dei cont raent i o di alt ra persona che abbia indott o la parte a

concludere il cont ratt o. La sit uazione di pericolo deve essere att uale e recante un grave danno alla persona(non a cose). La nozione t i tale stat o ricalca quella di stato di necessità che in ogni caso esime da responsabilità con la differenza che questa non esime da responsabilità quando la necessità era evitabile o causata per colpa propria, ment re in quest i due casi si può avere la rescissione per stat o di pericolo.

I L

 l fatt o tale che tale stat o fosse noto alla cont roparte.

 'iniquità delle condizioni a cui il cont raente ha dovut o soggiacere.

In quest i casi comunque il giudice può prevedere un equo compenso per l'alt ra parte. L'azione generale di rescissione per lesione. Essa è un rimedio cont ro i cont ratt i sinallagmat ici nei quali si int ravede una sproporzione abnorme t ra le due prestazioni. I presuppost i sono: l

 a lesione ovvero che una parte abbia ricevut o una sproporzione tale che la prestazione

abbia un valore doppio rispett o quello della cont roprestazione. La lesione deve perdurare fino al tempo in cui la domanda è proposta. Ovviamente essa non è eccepibile per cont ratt i aleat ori.

 o stato di bisogno cioè una semplice difficoltà economica che abbia indott o la parte ha concludere un cont ratt o così svantaggioso.

 ccorre che l'alt ra parte si sia approfit tata della difficoltà economica. A tal riguardo è sufficiente anche un contegno passivo purché si fosse a conoscenza di tale difficoltà.

Il cont raente cui tale azione è proposta può evitarlo eliminando lo squilibrio che ne cost it uisce il fondament o. A tale azione sono propost i principi different i da quelli di convalida come il fatt o che non si possano applicare le regole di convalida. L'unico modo per elimanre la sproporzione è dare il supplement o. Essa non ha effett o ret roatt ivo e quindi non pregiudica i diritt i acquistat i dai terzi. Si prescrive in un anno dalla conclusione del cont ratt o. Azione di risoluzione per inadempimento. La risoluzione del cont ratt o, ossia la cessazione dei vincoli cont ratt uali e degli effett i da esso derivant i, è prevista per anomalie funzionali che impediscono la realizzazione degli interessi delle cont ropart i. Ciò può avvenire: a) per inadempiment o; b) per impossibilità sopravvenuta; c) per eccessiva onerosità. Per quant o riguardo l'inadempiment o, la risoluzione può avvenire solo quando il cont ratt o sia a prestazioni corrispett ive. Qui il legislat ore ammette che in caso di inadempiment o di una parte, l'alt ra possa preferire di risolvere il cont ratt o. Il cont raente pot rebbe infatt i scegliere fra la manutenzione del cont rat to , chiedendo quindi la condanna ad eseguire la prestazione, ovvero il diritt o potestat ivo di chiedere la risoluzione.

57 S.L.F-.I contratti in generale. In ent rambi i casi la parte adempiente ha diritt o a chiedere il risarciment o che va calcolat o in modo diverso a seconda delle due ipotesi. N el primo caso infatt i l'adempiente avrà diritt o al compiment o della prestazione in ritardo ed al risarciment o causat o da quest o. Nel secondo invece, il risarciment o si sost it uisce(e non aggiunge) alla prestazione non adempiuta. Alla parte è concesso chiedere l'azione di adempiment o e dopo quella di risoluzione, ma mai l'oppost o in quant o si presume che dal moemnt o in cui chiede la risoluzione non abbia più interesse all'adempiment o. Dalla domanda di risoluzione l'alt ra parte non può più rimediare con l'inadempiment o in quant o l'alt ra parte può legitt imamente rifiutare la prest azione. Tale rifiut o può avvenire anche quando la domanda non sia stata ancora proposta ma l'inadem piment o ha avut o una gravità tale da giust ificare la risoluzione del cont ratt o. Per ottenere la risoluzione occorre una domanda giudiziale e che il giudice emetta una sentenza cost it ut iva . Il giudice per risolvere il cont ratt o deve verificare che l'inadem piment o non sia di scarsa gravità. Per una sent della cassazione (30 ottobre 2001 n°13533) l'adempiente deve solo dimost rare il t it olo dal quale derivi la prestazione e non anche l'inadempiment o. La risoluzione ha efficacia ret roatt iva sicché le prestazioni già eseguite devono essere rest it uite. Tale ret roatt ività non opere per prestazioni ad esecuzione cont inuata e periodica relat ivamente alle prestazioni già eseguite. La risoluzione opera solo t ra le part i quindi sono fatt i salvi i diritt i event ualmente acquisit i dai terzi. Si seguono i principi della t rascrizione. La risoluzione di diritto. La risoluzione di un cont ratt o non avviene solo a causa di una sentenza del giudice ma può avvenire anche di diritt o in t re casi espressamente previst i dal codice: C

 lausola risolutoria espressa, ovvero la clausola t ramite la quale le part i decidono che il

cont ratt o dovrà considerarsi aut omat icamente risolt o qualora non vengano adempiute(o eseguite secondo le modalità patt uite) una o più specifiche obbligazioni. In tal caso la risoluzione non avviene immediatamente ma solo quando questa venga not ificata all'alt ra parte. Nel caso però fra le part i insorga una lite, la sentenza non sarà cost it ut iva ma bensì dichiarat iva.

 iffida ad adempiere, essa è una dichiarazione scritta con la quale una parte int ima ad

adempiere l'alt ra parte ent ro un term ine congruo con l'avvertenza che se non interverrà l'adempiment o il cont ratt o sarà da considerarsi risolt o. Se la diffida è mandata a mezzo di rappresentante la procura deve essere scritta. Anche in quest o caso in caso di lite la sentenza del giudice non pot rà che essere semplicemente di accertament o.

 ermine essenziale, il cont ratt o si risolve ipso iure se l'obbligazione non viene adempiuta

ent ro il termine essenziale ovvero quel term ine per cui l'adempiment o diventa inut ile per l'alt ra parte se quest o avviene successivamente a quest o term ine. L'essenzialità del termine può essere oggett iva quando derivi dalla stessa nat ura dell'obbligazione o sogget t iva quando dipenda da un part icolare interesse del credit ore. Qui per la risolozione di un cont ratt o a prestazioni corrispett ive non serve nessun'alt ra dichiarazione per la risoluzione. Se la parte non è interessata ad un inadempiment o tardivo può com unicarlo all'alt ra part e

Diffida delle copisterie, la massima qualità solo su | www.appuntiluiss.it

Appunti Luiss 58 Esplicazione di Diritto privato II dando not izia della sua decisione ent ro t re giorni dalla scadenza del termine rimast o inosservat o. Eccezioni di inadempimento. Sempre nei cont ratt i a prestazioni corrispett ive la legge offre rimedi che hanno la funzione di t utelare la parte non inadempiente. Una di queste è l'eccezione di inadempiment o ovvero la facoltà di una parte di rifiutarsi di adempiere quando l'alt ra sia inadempiente o non offre di adempiere contemporaneamente e quando il suo adempiment o avrebbe dovut o avvenire successivamente o contemporaneamente. Tale rimedio si applica anche ove la prestazione sia stata adempiuta ma in modo inesatt o. Essa è una delle poche forme di aut ot utela che l'ordinament o permette. Non basta comunque l'inadem piment o dell'alt ra parte in quant o occorre anche la buona fede. M utamento delle condizioni patrimoniali dei contraenti. L'ordinament o t utela anche il pericolo di inadempiment o nel senso che è dat o ad una delle part i la possibilità di sospendere l'esecuzione della prestazione nel quando vi sia il pericolo che il pat rimonio dell'alt ra parte sono divenute tali da porre in evidente pericolo il conseguiment o della cont roprestazione. Se viene prestata idonea garanzia il pericolo cessa e la sospensione non ha più mot ivo d'essere. Tale previsione dell'art 1461 da quindi un mezzo di t utela alla parte che sarebbe tenuta ad adempiere per prima e non pot rebbe valersi dell'eccezione prevista dall'art 1460(paragrafo precedente). La clausola solve et repete. Tale clausola è data alle part i per imporre che l'alt ra non possa oppore nessuna eccezione(di quelle sopra viste) per evitare o ritardare l'adempiment o. Sarà nessessario, a questa parte, prima adempiere l'obbligazione e poi riferirsi al giudice per farsi rest it uire in t utt o o in parte ciò che è stat o pagat o. Tale clausola è reputata come vessat orie quando il cont ratt o sia t ra un professionista ed un consumat ore. La clausola ha i limit i che: n

 on ha effett o per eccceziomni di nullità, annullabilità o rescissione in quant o queste mett ono in dubbio t utt o il negozio e quindi anche tale clausola.

 l giudice può sospendere la condanna all'adem piment o se riconsce che sussistano gravi mot ivi.

La risoluzione per impossibilità sopravvvenuta. Come sappimao l'impossibilità sopravvenuta est ingue l'obbligazione. Se tale accade quindi un cont ratt o a prestazioni corrispett ive, essa fa venir meno il diritt o a cont roprestazione. Se la prestazione è divenuta solo parzialmente im possibile si è tenut i a corrispendere quella parte con la rispett iva riduzione anche dell'alt ra prestazione, a meno che il credit ore non abbia interesse a riceve parzialmente la prestazione e quindi può recedere dal cont ratt o. Tale è una risoluzione di diritt o. Un po' più complessa è la sit uazione per i cont ratt i t raslat ivi. Qui, infatt i, se il periment o della cosa avviene dopo il consenso, la proprietà è già passata alla cont roparte e quindi questa subirà il

59 S.L.F-.I contratti in generale. danno, dovendo anche corrispondere la cont roprestazione. Quindi se dopo il consenso ma prim o della t radit io un caso fort uit o dist rugge la cosa, il vendit ore non ne sarà responsabile e avrà comunque diritt o alla cont roprestazione. Tale crit erio si applica anche quando il negozio t raslat ivo è sott opost o a termine. Invece, in deroga al principio della ret roatt ività, se il negozio è sott opost o a condizione, il rischio deve essere sopportat o dall'alienante. N ei cont ratt i plurilaterali l'impossibilità che colpisca uno dei cont raent i non inficia gli alt ri e il cont ratt o ma colpisce solo quest 'ult im o a meno che tale prestazione impossibile non fosse basilare per l'economia di t utt o il cont ratt o. Risoluzione per eccessiva onerosità. Quant o fra le due prestazioni di un cont ratt o intercorre un lungo periodo di tempo, e quando in tale periodo accadono fatt i imprevedibili e st raordinari tali da rendere una delle prestazioni eccessivamente onerosa rispett o l'alt ra prestazione, determ ianndo un sacrificio sproporzionat o di una parte rispett o all'alt ra, allora si ha diritt o alla risoluzione del cont rat to per eccessiva onerosità. Devono concorrere le seguent i condizioni: d

1. eve essere un cont ratt o che prevede un intervallo di tempo fra st ipulazione e esecuzione;

2. he si verifichi una onerosità eccessiva che sia sopratt utt o sopravvenuta.

3. he tale onerosità dipenda da avveniment i st raordinari ed im prevedibili.

Risoluzione non può essere concessa quando l'onerosità non supera l'alea normale. In più essa non è prevista nemmeno per i cont rat t i aleatori. Anche qui come nella rescissione per lesione è ammessa l' offerta di riduzione all'equità per riportare il cont ratt o ent ro l'alea normale. In quest o caso non si ha la risoluzione ma la revisione. N ei cont ratt i dove uno solo ha assunt o obbligazioni, non si ha la risoluzione del cont ratt o ma solo la rivedibilità(ovvero una m odificazione per ricondurla ad equità). La presupposizione. Tale ist it ut o non è previst o nel codice ma è stat o creat o dalla giurisprudenza ed ancora crea numerosi dibatt it i. Tale si ha quando le part i abbiano basat o il loro negozio su determinat i presuppost i in mancanza dei quali non avrebbero st rett o il negozio, ma tali “ condizioni inespresse” non sono indicate perché, in tal caso il problema non si avrebbe comportandosi come vere e proprie condizioni. Ora, la giurisprudenza pensa che in tale sit uazione, quando tali condizioni vengano meno, il cont ratt o possa essere risolt o.

I SINGOLI CONTRATTI Dal contratto del consumatore a diritto del consumatore. Premessa. La genesi e il diritto dei consumatori. I cont ratt i del consumat ore non realizzano un <<t ipo>> cont ratt uale sebbene la legislazione dell'ult imo tem po vi si sia enormemente dedicata. Tale legislazione si occupa di int rodurre regole di correttezza e di informazione per la t utela di questa classe. La maggior marte della legislazione è

Diffida delle copisterie, la massima qualità solo su | www.appuntiluiss.it

Appunti Luiss 60 Esplicazione di Diritto privato II quindi poi confluita nel<<Codice del Consumo>>(D.Lgs. 6 settembre 2005 n 206). Come è not o, la differenza fra queste due “ classi”, quella del consumat ore e quella del professionista, è sempre esist ita tant o da essere dimost rata dall'esistenza di due codici dist int i prima di quello att uale, ovvero il codice civile e il codice del commercio. Con il codice del 42 però si è voluta creare una disciplina maggiormente uniforme ed egualitaria in virt ù dell'aut onom ia cont ratt uale. Nei tempi recent i però si è avvert ita nuovamente la necessità di una disciplina differente, quasi come un rit orno al passat o, proprio in virt ù del sempre maggior potere negoziale di alcune imprese rispett o i loro utent i. Si è regist rat o quindi un rit orno al passat o per quant o riguardo la differenziazione della disciplina, rit orno che però non deve essere vist o con fine discrim inante ma al cont rario come protett ivo di una classe e t ipologia di utent i manifestamente più debole cont ratt ualmente. Proprio il codice del consumo esordisce(all'art 2 ) con ciò che del consumat ore si promette di t utelare, ovvero: t

1. utela alla salute;

2. icurezza e qualità di prodott i e servizi;

3. deguata informazione e corretta pubblicità;

4. sercizio delle prat iche commerciale segunedo i principi di buona fede, corret tezza e lealtà;

5. ducazione al consumo;

6. orretteza, t rasparenza e equità dei rapport i cont ratt uali;

7. rom ozione dell'associazionismo fra consumat ori;

8. rogazione di servizi pubblici secondo standard di qualità ed efficenza;

I soggetti: il consumatore ed il professionista. Tale disciplina si applica quando le part i siano rispett ivamente un professionista ed un consumatore, e solo quando le part i siano et erogene, ovvero, ad esempio, non sia applica quando queste siano due professionist i. Secondo la definizione legislat iva, per consumat ore si intende la persona fisica che ha interessi est ranei all'att ività imprendit oriale, ment re per professionista, al cont rario, la persona fisica che agisce nell'esercizio della propria att ività imprendit oriale. La dist inzione comunque dovrà essere fatt o valutando le circostanze concrete. l '<<educazione del consumatore>>;gli obblighi di informazione, la comunicazione pubblicitaria e la promozione commerciale. L'obbiett ivo principale della legge è quello di fare acquistare al consumat ore una adeguata capacità di aut odeterm inazione. Per far quest o, la legge, da una parte agisce per la prom ozione delle conoscenze e delle capacità del consumat ore, e dall'alt ra per l'imposizione di adeguate regole di correttezza dell'informazione precont ratt uale. Sempre a scopo informat ivo la legge impone le informazioni e le m odalità con cui queste devono essere riportate sui prodott i vendut i. Essa regola anche come il professionista si avvicina al pubblico e quindi con delle regole sulla pubblicità che deve essere palese, verit iera e corret ta. Tale pubblicità, inolt re, non deve essere ne ingannevole (ovvero t rasmettere al concumat ore informazioni non corrispondent i al vero) ne aggressiva (ovvero m irant i a condizionare il consumat ore limitando la sua libertà di scelta).

61 S.L.F-.I contratti in generale. È dat o poi potere all'Aut orità Ant it rust di inibire la prosecuzione della prat ica ritenuta scorretta e di comminare sanzioni pecuniarie. I contratti del consumatore e le cause vessatorie. Abbiamo già parlat o dell'evoluzione della disciplina cont ro le clausole vessat orie da solo formale a sostanziale. Si considerano vessat orie quelle prat iche che, non rispettando la buona fede cont ratt uale(quindi oggett iva) impongono squilibri di diritt i e obblighi fra i cont raent i. Non squilibri di prestazione ma a livello di protezione giuridica. Vi sono due categorie di tali clausole: quelle che sono sempre vietate e quelle che la legge presume siano vietate. Per quando riguardo quest o secondo t ipo sta alla parte che le ha imposte dimost rare che queste non sono vessat orie. Per la prima sono sempre considerate vessat orie quelle che: lim itano la responsabilità del professionista in caso di m orte o danno alla persona del consumat ore; limitano le azioni del consumat ore in caso di inadempiment o(come la c. solve et repete); che rendano efficaci clausole non conosciute a quest o prima della conclusione del cont ratt o. Si impone un obbligo di t rasparenza e inolt re vanno interpretate come a favore del consumat ore. La nullità delle clausole non rendono nullo t utt o il cont ratt o e tale nullità opera solo a vantaggio del consumat ore. I contratti negoziati fuori dai locali commerciali e i contratti a distanza. Il commercio <<elettronico>>. La commercializzazione a distanza dei servizi finanziari. Sono t utelat i i cont ratt i fuori dai locali commerciali perché si presume che il consumat ore non abbia compiut o quel processo valutat ivo che lo ha portat o ha recarsi nel locale e dove avrebbe pot ut o chiedere le dovute informazioni al vendit ore. Quando un tale t ipo di cont ratt o viene concluso il consumat ore ha un diritt o di recesso che deve comunicare ent ro 10 giorni dalla conclusione del cont ratt o. Esso è un diritt o irrinunciabile e il consumat ore ha diritt o alla rest it uzione di quant o già adempiut o. Apposite regole sono anche stabilite per il commercio on-line con la regolamentezione completa di questa materia e lo stesso vale per la commercializzazione a distanza dei servizi finanziari dove sono impost i obblighi di correttezza e di t rasparenza e un diritt o di recesso a favore del consumat ore. Singoli contratti del consumatore: multiproprietà e prestazione di servizi turistici. Riguardo la m ult iproprietà anche qui il consum at ore è protett o avendo garant it o un diritt o all'informazione , definendo gli obblighi del consumat ore, e garantendo un diritt o di recesso per il consumat ore. Lo stesso vale per i servizi t urist i in part icolare ui prevendendo la possibilità di avere risarcit o il danno per vacanza rovinata. Il credito al consumo. Con tale espressione di intende qualsiasi forma di credit o concesso al consumat ore sott o forma di finanziament o o dilazione di pagament o. La legge prima di t utt o prevede dettagliat i obblighi di informazione in ordine alle condizioni del finanziament o. Il cont ratt o deve essere sott o forma scritta ad substant iam. In caso di risoluzione del cont ratt o è previst o il rimborso per il consumat ore di ciò che è stat o versat o.

Diffida delle copisterie, la massima qualità solo su | www.appuntiluiss.it

Appunti Luiss 62 Esplicazione di Diritto privato II Profili delle tutele: azioni inibitorie e azione collettiva risarcitoria. Tali due azioni sono state int rodotte poiché si è capit o che in quest o campo il processo civile non ha grandi risultat i per la debole gittata degli effett i della sentenza. A tal riguardo sono state int rodotte tali azioni con lo scopo di t utelare sit uazioni in cui un medesimo cont ratt o è concluso con una massa di consumat ori, per far si da proteggerli e non scoraggiare la singola azioni a causa dei cost i che pot rebbe portare. La prima è l'azione inibitoria t ramite la quale può essere chiest o al giudice di inibire una volta per t ute ad un professionista od a un imprendit ore l'uso nei cont ratt i con i client i di determinate clausole. La seconda è l'azione collet t iva risarcitoria, t ramit e la quale è possibile la t utela in massa di diritt i individuali om ogenei. Essa viene proposta dall'associazione alla quale il consumat ore aderisce e questa farà poi stat o nei confront i di t utt i i consumat ori che vi abbiano aderit o. Soloro che non vi hanno aderit o possono proporre azioni idividuali ment re non è possibile proporre alt re azioni individuali verso la stessa impresa e per gli stessi fatt i.

I contratti tipici e atipici Singoli contratti e relativa disciplina. Al terzo libro del t it olo quart o del codice civile t roviamo la disciplina dei cont ratt i nom inat i o t ipici. In quest o t it olo non sono com unque compresi t utt i i cont ratt i in quant o t roviamo ad esempio la donazione nel t it olo terzo insieme al testam ent o, i cont ratt i pat rim oniali connessi con il mat rimonio nel primo libro ed alt ri ancora che non com paiono com pletamente nel codice ma t rovano la loro disciplina in leggi(es affiliazione commerciale). Si ricorda l'aut onom ia cont ratt uale concessa alle part i rende potenzialmente infinit i i cont ratt i at ipici.

La compravendita Definizione. Conosciamo già l'importanza di tale t ipo di cont ratt o. Tale cont ratt o può essere att uat o da: a) il produtt ore del bene; b) un intermediario nella circolazione dei beni; c) un vendit ore non professionale. Tale classificazione è stata effett uata perché in m olt i casi la connotazione oggett iva delle part i può influenzare la disciplina che si applica a tale t ipo di ist it ut o La compravendita si qualifica come il cont ratt o che ha per oggett o lo scambio di una cosa (o il t rasferiment o di un diritt o) diet ro un corrispett ivo che ne cost it uisce il prezzo. Tale prezzo, che è un corrispett ivo in denaro, cost it uisce l'element o essenziale della vendita, in quant o dist ingue la vendita dalla permuta. Il prezzo deve essere determinat o o determinabile, in mancanza il cont ratt o è nullo. Il codice prevede dei criteri legali per la determinazione del prezzo in caso di mancanza. La compravendita è un cont ratt o consensuale, per il suo perfezionament o richiede solo il consenso e non la consegna della cosa che è un'obbligazione del vendit ore. La vendita può avere ad oggett o anche realtà complesse come una eredità o una sua quota o ancora un'azienda. Vendita ad effetti reali e obbligatoria. La vendita ha effet t i reali quando ha ad oggett o una cosa determinata . Quando quest o non può immediatamente realizzarsi allora questa assume effett i obbligatori. Le figure più important i di

63 S.L.F-.I contratti in generale. vendita obbligat oria sono: V v v v

 endita di cose determ inate solo nel genere;

 endita alternat iva(dove il t rasferiment o non si realizza finché non viene effett uata la scelta)  endita di cosa fut ura;

 endita di cose alt rui , come sappiamo, infatt i, questa non è ne nulla ne annullabile ma obbliga il vendit ore ad acquistare la cosa dal proprietario per t rasmetterla al com prat ore. Il t rasferiment o in capo al comprat ore si realizza non appena la cosa è stata acquistata dal vendit ore.

La giurisprudenza ammette tale obbligo sia adempiut o anche se il vendit ore induca il proprietario a vendere la cosa direttamente al comprat ore. In caso il vendit ore non riesca ad acquistare la cosa quest o risponde del proprio inadempiment o. Quando tale comprat ore venga a sapere solo ex post che la cosa non apparteneva al vendit ore, può chiedere la risoluzione del cont ratt o olt re al risarciment o del danno ed al rim borso delle spese sene frattempo il vendit ore non gli abbia fatt o acquisire la proprietà. V

 endita con riserva di proprietà.

Forma e pubblicità della vendita. Sappiamo che per i beni immobili e mobili regist rat i è richiesta la forma scritta e la t rascrizione. La forma scritta è richiesta anche per la promessa di vendita di beni immobiliari e se questa è fatta per att o pubblico o scritt ura privata autent icata è soggetta pure a t rascrizione. Obblighi del venditore. Per l'art 1476 quest i sono: f

1. are acquistare al comprat ore la proprietà della cosa o la t it olarità del diritt o sulla cosa(quando la vendita ha effett i reali tale obbligo non sussiste perché il t rasferiment o è aut omat ico);

2. onsegnare la cosa al comprat ore. La consegna deve avvenire nel luogo e nel t gempo previste dal cont ratt o in mancaza si osserva la disciplina dell'art 1182. Nelle vendite da piazza a piazza il debit ore si libera da tale obbligo consegnando la cosa al vett ore od allo spedizioniere.

3. arant ire il credit ore dall'evizione e dai vizi della cosa .

La garanzia per evizione. La legge t utela il comprat ore che sia privat o(o ne subisca una lim itazione) dal godiment o della cosa per diritt i che terzi vantavano sulla stessa. Dist inguiamo varie ipotesi: E

1. vizione totale. Si ha evizione quando il comprat ore risult i soccombente di un terzo a causa dei diritt i che quest o vantava sulla cosa. Cost it uisce evizione pre l'espropriazione per pubblica ut ilità ovvero un ordine di dist ruzione della cosa. Il comprat ore convenut o in giudizio da un terzo ha l'onere di chiamare in causa anche il vendit ore(poichè si presume che quest o possa fornire prove per dimost rare che la pretesa del terzo è infondata). Se il comprat ore non lo fa perde la garanzia se il vendit ore dimost ra che se fosse stat o chiamt o avrebbe pot ut o fornire le prove di cui sopra.

Diffida delle copisterie, la massima qualità solo su | www.appuntiluiss.it

Appunti Luiss 64 Esplicazione di Diritto privato II Il credit ore perde del pari la garanzia se riconosce il diritt o del terzo a meno che non dimost ra che non vi era modo ragionevole di opporsi all'evizione(poichè in tal caso una opposizione sarebbe stata solo dispendiosa). Il credit ore che possa temere tale evizione può sospendere il pagament o del prezzo a meno che il pericolo non fosse già not o al moment o della vendita. Quando il crdit ore subisce l'evizione ha diritt o a richiedere al vendit ore il risarciment o del danno, il rimborso del prezzo e le spese fatte per il cont ratt o. Tale garanzia cost it uisce un effett o nat urale del negozio quindi non vi è bisogno che sia stabilità nel cont ratt o. Tale garanzia è data nell'interesse del comprat ore che può quindi o rinunziarvi ho scegliere una garanzia minore o maggiore: in ogni caso il vendit ore sarà sempre responsabile se l'evizione dipenda da fatt o suo proprio ed è nullo ogni patt o cont rario. Quando si sceglie di eliminare la garanzia il vendit ore è comunque tenut o a rim borsare(se poi vi sia evizione) il prezzo. Rinuncia più radicale vi si può avere quando il cont ratt o è concluso a richio e pericolo del comprat ore. In tal caso il vendit ore non è tenut o a rimborsare nemmeno il prezzo. E

2. vizione parziale. In tal caso il comprat ore ha dirit t o alla risoluzione del cont ratt o se debba ritenersi che non avrebbe acquistat o la cosa senza la parte di cui ha subit o l'evizione oppure ha diritt o alla riduzione del prezzo salvo il risarciment o del danno se ignorasse l'alt ruità della cosa.

3. osa gravata da oneri o da dirit t i di godimento di terzi. Se risulta che la cosa è gravata da diritt i di terzi che ne limitano la disponibilità di applica la stessa disciplina dell'evizione parziale.

Garanzia per i vizi. Vizi di una cosa sono le imperfezioni o le alterazioni del bene. Il comprat ore può richiedere tale garanzia solo quando i vizi siano tali da rendere inut ile la cosa per lo scopo alla quale è dest inata oppure se ne diminuiscano apprezzabilmente il valore. La garanzia non è dovuta le il comprat ore conosceva i vizi della cosa ovvero se avrebbe pot ut o accorgersene usando la normale diligenza. Tali casi sono esclusi se il vendit ore abbia dichiarat o la cosa come esente da vizi. Per ottenere tale garanzia i vizi si devono dichiarare ent ro ot to giorni dalla vendita se sono apparent i(se riconoscibili dal bonus paterfamilias) oppure dalla scoperta se sono occult i. Tale termine è un termine di decadenza. Dove ricorrano quest i requisit i il credit ore può chiedere a sua scelta o l'azione redibitoria per la risoluzione del cont ratt o, o l'azione aest imatoria per la riduzione del prezzo, salvo in ogni caso il risarciment o del danno. Da quando il comprat ore procede all'azione giudiziale non può più cambiare scelta. La giurisprudenza ha dichiarat o che se il vendit ore si im pegni a eliminare i vizi della cosa non si ha novazione. La risoluzione implica la consegna della cosa. Ora il comprat ore ha diritt o alla risoluzione anche se la cosa perisce per i vizi della cosa. Se questa viene alienata, perisce per caso fort uit o o per colpa del comprat ore, quest i può chiedere solo la riduzione del prezzo. Tali azioni si prescrivono in un anno, ment re la relat iva eccezione è imprescritt ibile(come quella dell'azione di annullament o. Se la cosa manca della qualità prevista dal cont ratt o, si applicano le norme relat ive alla risoluzione

65 S.L.F-.I contratti in generale. del cont ratt o ma in quest o caso valgono le norme di decadenza viste sopra. N el caso di vendita aliud pro alio il comprat ore può esperire la risoluzione del cont ratt o per l'art 1453 ma non è soggett o alle norme di decadenza dell'art 1497(ossia quelle viste sopra). La garanzia può essere modificata, accresciuta o eliminata in via convenzionale. IN quest o ult imo caso però il patt o è nullo se il vendit ore ha taciut o i vizi della cosa. Tipica garanzia in ambit o mobiliare è la garanzia di buon funzionamento e si ha quando il vendit ore abbia garant it o il funzionament o della cosa per un cert o periodo di tempo. In tal caso il giudice può assegnare la vendit ore l'obbligo di sost it uire o riparare i vizi salvo risarciment o. Obblighi del compratore. L'obbligo principale è quello di pagare il prezzo, quest o deve avvenire al moment o della consegna della cosa ovvero se non previst o diversamente al domicilio del vendit ore. Se il prezzo non è stabilit o la legge prevedere dei criteri integrat ivi. Se il vendit ore vende abit ualmente quella cosa si farà riferiment o al prezzo normalmente prat icat o da quest o. Se si t ratta di cose avent i un brezzo di borsa o di list ino si ci rifà a tale prezzo. Se le part i fanno riferiment o ad un giust o prezzo si ut ilizzano i criteri quali sopra o questa sarà nominat o da un terzo nominat o dal presidente del t ribunale. Le part i possono domandare ad un terzo la definizione del prezzo. Quest o deve essere previst o in caso cont rario il cont ratt o non viene ad esistenza per mancanza di uno dei suoi element i essenziali. Se la cosa è produtt iva di frutt i ed è stata consegnata la comprat ore prima del termine previst o allora quest o olt re a prezzo dovrà dare pure gli int eressi. La vendita con patto di riscatto. È tale la vendita munita della condizione risolut iva potestat iva di rest it uire la cosa al vendit ore diet ro la rest it uzione del prezzo e i rimborsi stabilit i dalla legge. Per evitare che t ramite quest o ist it ut o si dia vita ad un'att ività usuraia, è stabilit o che è nullo ogni patt o che preveda di corrispondere un prezzo maggiore di quello già versat o. Per far rient rare la proprietà nel pat rimonio del vendit ore basta l'esercizio del suo diritt o potestat ivo insieme all'offerta reale del prezzo. Dat o che la condizione ha effett o ret roatt ivo i t erzi subacquirent i sono tenut i a rest it uire la cosa(salvo gli effett i della t rascrizione). È concesso un termine di decadenza di due anni per i beni mobili e 5 per i beni imm obili per potersi avvalere del patt o. Tale termine è inderogabile e improrogabile. Esso si dist ingue dal patt o di ret rovendita perché in quest o caso quest o ha effett i obbligat i, ovvero si è come se fosse un cont ratt o prelim inare di vendita. Si dist ingue da tale patt o la in diem addict io che è un patt o con il quale si stabilisce che la vendit a resta caducata se nel periodo di tempo il vendit ore t rova un miglior acquirente. Vendita di cose mobili. Tale è la vendita più comune. La legge stabilisce ove debba avvenire la consegna della cosa ovvero dove e specificat o nel cont ratt o, se quest o manchi, dove la cosa si t orvava al m oment o delel conclusione ed in fine al dim icilio del vendit ore.

Diffida delle copisterie, la massima qualità solo su | www.appuntiluiss.it

Appunti Luiss 66 Esplicazione di Diritto privato II Se la cosa deve essere t rasportata il vendit ore si libera consegnado la cosa al vett ore. La cosa viaggia a rischio e pericolo del comprat ore e i cost i ed il t rasport o sono a carico de comprat ore. Salvi patt i ed usi cont rari. A tal riguardo la prassi del commercio a messo appunt o apposite clausole come: c

 if, il prezzo comprende le spese per il caricament o o l'assicurazione. La polizza deve essere consegnata dal vendit ore e il comprat ore si assume il rischio quando questa viene caricata sulla nave;

 ob , qui le spese di t rasport o e assicurazione sono a carico del comprat ore.

Apposite regole che t utelano l'inadempiment o delle part i sono: c

 he se il comprat ore non si presenta a ricevere la cosa il vendit ore può depositarla in un pubblico depisit o a spese del comprat ore;

 e il comprat ore non paga il prezzo il vendit ore può indire la “ vendita a spese del comprat ore” ;

 e il vendit ore non adempie al cont ratt o e quest o aveva ad oggett o cose fungibili il comprat ore può farle comprare al mercat o a spese del vendit ore ed ha diritt o al maggior cost o sostenut o ed al risarciment o del danno;

 e una delle part i offre la prestazione e l'alt ra non l'accetta e non esegue la propria si ha la risoluzione del cont ratt o di diritt o: le part i possono avvalersi di questa solo se lo fanno presente ent ro ott o giorni dalla scadenza del term ine.

Figure part icolari di vendite mobiliari espressamente prevviste dal codice sono: v

1. endita con riserva di gradiment o, in cui il cont ratto si perfeziona solo quando il comprat ore dichiari che la cosa è di suo gradiment o;

2. endita a prova, vendita sott oposta a condizione sospensiva che la cosa abbia le caratterist iche patt uite o sia idone a al'uso per la quale era dest inata;

3. endita su campione che è una vendita perfett a che può essere risolta se la merce è difforme dal campione;

4. endita su document i che att ribuiscono a chi li possiede il diritt o ad ot tenere la cosa dal detent ore e il potere di disposizione su di esse.

5. endita a termine di t it oli di credit o.

La vendita di beni di consumo. Tale disciplina è contenuta negli art icoli 1519-bis-1519-nonies ed oggi sono confluite nel codice del consumo. Essa si applica ogni qualvolta le part i siano un professionista ed un consumatore. Tale disciplina sost it uisce quella sui vizi della cosa con quella del difet to di conformità che si ha quando un bene non sia conforme(idoneo all'uso per il quale è dest inat o abit ualmente o all'uso part icolare che l'acquirente intenda farne) a quello stabilit o da cont ratt o. Le t utele per tale obbligo sono: la possibilità che dal consumat ore sia richiesta la sost it uzione o la riparazione. Il vendit ore può rifiutarsi se questa risulta t roppo onerosa e solo a tal moment o possono essere invocate dal consumat ore le t ut ele previste per i vizi della cosa, ovvero l'azione quant i minoris e quella redhibitoria .

67 S.L.F-.I contratti in generale. Tale disciplina ha anche ampliat o il term ine temporali di t utela poiché il vendit ore è responsabile quando il vizio si manifest i ent ro il termine di due anni dalla consegna. Il comprat ore deve denunciare il vizio ent ro due mesi dalla scoperta(non più 8 giorni). Anche il term ine dell'azione ha una maggior durata ovvero di 26 mesi. Le part i possono sempre aggiungere a tale t utela minima ed inderogabile un garanzia convenzionale. Tale disciplina t rova effett o anche nei cont ratt i diversi dalla vendita. Vendita con riserva di proprietà. È tale il t ipo di vendita in cui si stabilisca che il pgament o debba avvenire a rate e che la proprietà passi al comprat ore solo quando quest o paghi l'ult ima rata. Nel contempo però egli pot rà usufruire di t utt i gli effett i che derivano dal diritt o di proprietà. L'effett o reale della vendita è sott opost o a condizione sospensiva(ovvero il pagament o dell'ult ima rata). Data tale condizione il com prat ore non può alienare il bene pena gli est remi dell'appropriazione indebita. Il terzo però che ha acquistat o fa salvo il suo diritt o se la cosa è mobilee se vi sono gli est remi dell'art 1153(possesso di buona fede). Per opporre che la proprietà non è del comprat ore ai suoi credit ori occorre che tale vendita risult i da att o scritt o avente data certa anteriore al pignorament o. Il comprat ore è t utelat o da ipotet iche clausole vessat orie imponendo che la risoluzione del cont ratt o per mancat o pagament o di rata si possa avere solo quando tale rata rappresent i almeno un ottavo del valore della cosa. In più se il cont ratt o si risolve per inadempiment o del comprat ore quest i ha diritt o alla rest it uzione del prezzo salvo un equo compenso al vendit ore per l'ut ilizzo della cosa. Vendita immobiliare. Essa deve essere fatta per iscritt o è dev'essere trascritta. Si dist ingue la vendita a misura e la vendita a corpo. Per combattere l'abusivismo edilizio è previst o che nel cont ratt o devono essere compresi, a pena di nullità, gli est remi del permesso di cost ruire. Se quest i sono stat i omessi per diment icanza o errore possono essere allegat i con att o successivo redatt o nella stessa forma del precedente.

Gli altri contratti di scambio che realizzano un do ut des La permuta. Essa differisce dalla vendita in quando prevede lo scambio di una cosa in cambio non di un prezzo, ma di un'alt ra res. Tranne alcune regole in t ema di evizione(che l'evitt o può scegliere se richiedere la cosa o il suo valore) e di spese(che spettano ad ent rambe le part i e non solo al comprat ore) sono richiamate in quant o compat ibili le norme stabilite dalla vendita. I contratti di borsa e l'intermediazione finanziaria. La vendita a termine di titoli di credito. La borsa valori è il mercat o dove vengono scambiat i st rument i finanziari(una categoria di cui fatt o parte obbligazioni, t it oli di stat o, azioni di societ à). Vediamo come, dopo la nuova disciplina del '98, la negoziazione di st rument i finanziari è divenuta att ività di impresa post o sott o il cont rollo di organi dallo Stat o espressamente aut orizzat i. I cont ratt i che possono essere conclusi hanno varie t ipologie e in questa sede ne vedremo solo degli accenni. Il principio di ordine generale è che con i cont ratt i di borsa si t rasferiscono t it oli di serie, quindi cose generiche, la cui proprietà passa all'acquirente solo al moment o

Diffida delle copisterie, la massima qualità solo su | www.appuntiluiss.it

Appunti Luiss 68 Esplicazione di Diritto privato II dell'individuazione. Il codice cont iene alcune disposizioni in tema di vendita a termine di t it oli di credit o. In tale vendita il vendit ore si impegna a t rasferire al com prat ore una certa quant ità di t it oli alla scadenza del termine convenut o ment re il comprat ore si impegna a corrispondere il prezzo corrente. Ogni parte spera in un m utament o a proprio favore del valore dei t it oli. Di solit o alla scadenza del termine si liquidano la differenza del valore così raggiunt o. Il codice stabilisce i diritt i che spettat o ad ogni parte: gli interessi e i dividendi mat urat i spettano al comprat ore; viceversa il diritt o di vot o spetta al vendit ore(se si t ratta di t it oli azionari). Cont ratt i più complessi sono gli st rument i finanziari derivat i che sono cont ratt i che fanno riferiment o all'andament o di t it oli, tassi di interesse, merci, per determinare quale delle part i dovrà il conguagli all'alt ra. Disciplina part icolare è poi diretta a t utelare i contrat t i di prestazione dei servizi di invest imento , ovvero quelli t ram ite i quali un intermediario abilitat o acquista per cont o di un invest it ore azioni quotate in borsa o svolge un'att ività di gest ione di un portafoglio di un cliente. A quest i la legge impone regole formali(come il fatt o che il cont ratt o deve essere in forma scritta e copia deve essere data al cliente) e sostanziali(come l'obbligo di informare e di tenere un comportament o diligente, t rasparente e corrett o. Un'alt ra regola di part icolare interesse è che l'onere della prova di avere agit o secondo i criteri sostanziali dett i sopra spetta all'intermediario. In caso in cui siano violat i tali obblighi sostanziali la Cassazione ha previst o che non si ha nullità del cont ratt o ma responsabilità dell'adempiment o, in quant o un com portarsi senza tali obblighi risulta sempre una caratterist ica dell'aut onom ia cont ratt uale. Il riporto. Con tale cont ratt o un soggett o(riportato) t rasferisce al cont raente(riportatore) una certa quant ità di t it oli di credit o in massa di una stessa specie cont ro il contest uale pagament o di un prezzo; allo stesso tempo il riportat ore si im pegna a rest it uire alla scadenza di un term ine fissat o la proprietà di alt rettant i t it oli della stessa specie cont ro il rimborso del prezzo che però può essere a seconda di quant o convenut o t ra le part i, maggiore,inferiore, oppure uguale. Tale ist it ut o non si configura come una doppia vendita bensì come un cont rat to unitario il quale produce un t rasferiment o della proprietà immediat o e contest ualmente anche il sorgere di un obbligo per il riportat ore di t rasferire alt rettant i t it oli al riportat o.

A differenza della vendita(che è un cont ratt o consensuale), tale ist it ut o è un cont ratt o reale, si perfeziona infatt i con la consegna di t it oli. Dist int o da quest o è il c.d. Riporto proroga che consiste nella proroga di un cont ratt o a termine: non volendosi far luogo alla consegna dei t it oli, il comprat ore stabilisce una proroga del termine dando a riport o all'alt ra parte quei t it oli che questa gli dovrebbe consegnare. Tale è un cont ratt o consensuale perché non da luogo per il suo perfezionament o alla consegna di t it oli. Il contratto estimatorio. Quest o è il cont ratt o con il quale il comprat ore si riserva la facoltà di rest it uire gli oggett i anziché pagare senz'alt ro il prezzo. Quindi con tale cont ratt o una parte consegna una o più cose mobili all'alt ra che si obbliga a pagarne il prezzo, con la facoltà di liberarsi da tale obbligazione

69 S.L.F-.I contratti in generale. riconsegnando la cosa all'alt ra nel term ine stabilit o. Il t rasferiment o della proprietà avviene solo al moment o del pagament o del prezzo, infatt i l'accipiens ott iene la facoltà di disporre della cosa proprio perché stat uit o dalla legge. Dat o che quindi la cosa non diventa di proprietà dell'accipiens finché questa non ne paga il prezzo, i credit ori non possono sott oporla a sequest ro finché ciò non avvenga. Infine dobbiamo dire che la scelta dell'accipiens rient ra in una obbligazione facoltat iva, essendo appunt o obbligat o a pagare il prezzo salvo che rest it uisca la cosa. La somministrazione. Essa è il cont ratt o con la quale una parte si obbliga, verso corrispett ivo, ad eseguire prestazioni periodiche o cont inuat ive di cose. Questa di differisce dalla vendita solo perché la consegna periodica della cosa non è solo una modalità di esecuzione del cont ratt o ma è tale cont ratt o che ha per oggett o proprio una pluralità di prestazioni. Si dist ingue dall' appalto perché quest o ha per oggett o un facere. La somminist razione è un cont rat to di durata perché le prestazioni non devono svolgersi in un unico m oment o ma o cont inuamente o ad intervalli. Dat o che ilcont ratt o ha una causa unica, l'inadempiment o di una sola prestazione pot rebbe avere influenza su t utt o il cont ratt o. Al riguardo vi è da dire che si può far dichiarare l'inadempiment o solo se tale mancanza di prestazione possa menomare la fiducia sull'adempiment o delle successive. In caso di inadempiment o di lieve ent ità al somminist rante è data una forma di aut ot utela ovvero può sospendere l'esecuzione del cont ratt o. Se il cont ratt o ha durata infinita le part i possono recedere dando congruo preavviso. In tale t ipo di cont ratt o può essere frequente la clausola chiamt o pat to di preferenza con la quale l'avente diritt o alla somminist razione si impegna a preferire il somminist rante nei fut uri cont ratt i a parità di condizioni con gli alt ri. Alt ro patt o ricorrente è quello di esclusiva che può essere patt uit o a favore del somminist rante o del somminist rat o.

I contratti di scambio che realizzano un do ut facias. La locazione e l'affitto. La locazione è il cont ratt o con il quale una parte di obbliga a far ut ilizzare una cosa per un periodo di tempo in cambio di un corrispett ivo dett o canone. La locazione può essere di varie t ipologie, e queste hanno differenze nella disciplina: a) locazione di beni mobili; b) locazione di beni immobili urbani; c) locazione di beni immobili non urbani; d) locazione di beni produtt ivi, meglio detta affit to. Alla locazione il codice dedica una vasta disciplina. Tale disciplina è stata integrata da molt issimi intervent i legislat ivi che hanno int rodott o norme vincolist iche per quant o riguardo la durata della locazione e la decisione del canone. Tali leggi sono anche state giudicate per alcuni versi illeggitime dalla Cassazione in quant o lesive del diritt o di proprietà, in un periodo in cui tali leggi stavano portando alla crisi del sett ore immobiliare. Per quant o riguarda la disciplina del codice civile le caratterist iche di tale cont ratt o sono che: p

1. uò essere a tempo determinat o(ma non superiore a t re anni) o senza tempo determinat o(in tal caso la legge stabilisce limit i di durata in base al bene locat o).

Diffida delle copisterie, la massima qualità solo su | www.appuntiluiss.it

Appunti Luiss 70 Esplicazione di Diritto privato II I

2. l locat ore ha l'obbligo di consegnare e mantenere la cosa nello stat o da servire all'uso convenut o provvedendo alle riparazioni(eccett o quelle piccole che spettano al condutt ore). In caso di vizi,anche sopravvenut i, il condutt ore ha diritt o alla risoluzione del cont ratt o o alla riduzione del canone.

3. l condutt ore ha l'obbligo di servirsi della cosa secondo la diligenza del buon padre di famiglia. Non ha diritt o ad indennità per i migliorament i apportat i se non sono stat i fatt i con il consenso del locat ore. Ha diritt o di t ogliere le addizioni a meno che il locat ore non voglia t rattenerle pagandone un'indennità.

4. 'alienazione del bene locat o non com porta risoluzione del cont ratt o purché la locazione del bene abbia data certa anteriore al t rasferiment o.

5. l condutt ore ha la facoltà di sublocare il bene. Invece per cedere il cont ratt o è necessario il consenso del locat ore.

6. e la locazione ha un tempo determinat o, il rapport o cessa aut omat icamente senza bisogno di disdetta. Se il condutt ore è lasciat o nella detenzione della cosa il rapport o si consodera rinnovat o.

Se la locazione è stata stabilita senza lim it i di tempo, ciascuna delle part i può far cessare il rapport o comunicando la disdet ta ent ro la scadenza del termine(che in tal caso è dettat o dalla legge) con un congruo preavviso. Le norme del codice in materia di affit to hanno delle differenze in relazione al t ipo di bene sui quali la locazione di instaura. In tal caso: l'affitt uario deve curarne la gest ione e gli spettano i frutt i della cosa o le ut ilità; il locat ore può chiedere la risoluzione se l'affitt uario modifichi permanentemente la dest inazione econom ica della cosa; l'affitt uario può anche int raprendere iniziat ive che port ino all'aument o del reddit o della cosa purché non comport ino obblighi per il locat ore. La locazione di immobili urbani. Tale disciplina è stata notevolmente modificata degli anni ad opere di leggi speciali. Alla fine si sono arrivate a dist inguere due t ipologie: l

1. ocazione di immobili adibit i ad uso abitat ivo;

2. ocazioni di immobili adibit i ad uso non abitat ivo;

Per quant o riguarda la prima classificazione nel corso degli anni si è arrivat i ad una liberalizzazione di tale materia, eliminat i t utt i il limit i impost i prima a t utela del condutt ore vist o come parte debole nel rapport o. Si è arrivat i a dist inguere: c

 ont ratt i liberi dove la determinazione del canone e del periodo è interamente lasciata alla determinazione delle part i;

 ont ratt i t ipo dove le part i aderiscono a cont ratt i le cui condizioni sono definite t ramite accordi fra organizzazioni della proprietà edilizia e maggiormente rappresentat ive.

organizzazioni

condutt ori

Sono comunque rimaste alcune regole vigent i nella legge n 392/ 1978 che prevedevano: il diviet o del condutt ore di cedere il cont ratt o o sublocare il bene; la possibilità di recedere prima della scadenza per gravi mot ivi e dant o un preavviso di almeno 6 mesi..... Per le locazioni di immobili dest inate ad uso non abitat ivo i principi più im portant i in materia sono(L. N 392/ 1978):

71 S.L.F-.I contratti in generale. l

1. a durata non può essere inferiore a 6 anni o a 9 se adibit i ad att ività alberghiera;

2. l condutt ore può redere per gravi m ot ivi;

3. lla scadenza il cont ratt o si rinnova tacitamente per un ident ico periodo salvo tempest iva disdetta;

4. l condutt ore può sia sublocare sia cedere il cont ratt o senza bisogno del consenso del locat ore purché sia locata o ceduta pure l'azienda;

5. l canone iniziale può essere determinat o liberamente dalle part i;

6. l caso di cessazione del rapport o non dovuta al condutt ore a quest o è dovuta una indennità per la perdita dell'avviament o commerciale.

7. e il locat ore voglia vendere l'immobile locat o l condutt ore ha prelazione per l'acquist o.

Il leasing. Il leasing è un'operazione int rinsecamente finanziaria in cui l'ut ilizzat ore, avendo bisogno di un bene, invece di chiedere un prest it o per comprarlo, si rivolge ad un intermediario finanziario chiedendogli di acquistare lui il bene per poi darlo in godiment o temporaneo allo stesso ut ilizzat ore cont ro il pagament o di un canone periodico. Tale cont ratt o deve essere tenut o dist int o dal cont ratt o di compravendita fra il “ concedente” e il produtt ore del bene, sebbene tale cont ratt o possa essere deciso alle condizioni dell'ut ilizzat ore. L'ut ilizzat ore si impegna quindi a pagare tale canone assumendosi anche il rischio per l'event uale periment o della cosa o dal suo catt ivo funzionament o. Essenziale è un'opzione a carico dell'ut ilizzat ore che consiste nella possibilità di acquistare il bene alla scadenza del cont ratt o e per un prezzo finale stabilit o. La disciplina giudiziaria ha dist int o diverse categorie di leasing. La prima dist inzione si ha fra: o

1. perat ivo, dove il locat ore è lo stesso propdutt ore del bene e quindi si ha un cont ratt o bilaterale;

2. unzionale, in cui locat ore e produtt ore non coincidono e quindi si ha un cont ratt o t rilaterale.

La seconda dist inzione è fra: l

1. easing di godimento, dove è prevalente l'interesse dell'ut ilizzat ore ad usare il bene per un cert o periodo senza acquistarlo alla scadenza;

2. easing t raslat ivo, dove è prevalente l'interesse ad acquisire la proprietà del bene.

Tale dist inzione è importante perché la cassazione ha definit o che al primo caso si possa applicare in via analogia l'art 1458 ment re nel secondo caso l'art 1526, avvicinando il primo caso alla disciplina della locazione ed il secondo a quello della vendita regolando così diversamente il caso di inadempiment o e gli effett i della risoluzione del cont ratt o. Diverso è il cont ratt o di lease back che ha carattere bilaterale fra proprietario di un bene ed una finanziaria che a questa lo aliena lasciandolo però in godiment o alienante cont ro il pagament o di un canone periodico fissat o e con la facoltà del concessionario di riacquistare il la proprietà, di prorogare il godiment o, oppure di consegnare definit ivamente il bene al concedente. L'appalto. Quest o è il cont ratt o con il quale un commit tente affida un appaltat ore il compiment o di un' opera

Diffida delle copisterie, la massima qualità solo su | www.appuntiluiss.it

Appunti Luiss 72 Esplicazione di Diritto privato II o lo svolgimento di un servizio verso un corrispett ivo in danaro. Quest i si dist inguono in pubblici e privat o a seconda del commit tente. Gli appalt i pubblici hanno dei criteri different i per la scelta dell'appaltat ore. In quelli privat i è invece libera la negoziazione t ra le part i e non soggiace ad alcuna disciplina vincolist ica in ordine aggiudicazione dell'appalt o. La differenza con il cont ratt o d'opera è che l'appalt at ore si assume t ut to il rischio ed è a suo carico organizzare i mezzi necessari per l'esecuzione del cont ratt o. Da ciò si deduce che l'appaltat ore deve per forza essere un imprenditore. Si dist ingue dalla vendita anche perché questa ha per oggett o un dare, ment re l'appalt o ha per oggett o un facere. La dist inzione delicata è con la vendita di cosa fut ura . Qui ciò che fa la differenza è se il produtt ore produce un oggett o in conformità ad un modello di sua fabbricazione(vendita di cosa fut ura) o se la produzione risulta un quid novi rispett o alla normale serie produtt iva. La differenza è importante non solo per mera classificazione ma per la disciplina a cui sono assoggettate. L'oggett o dell'appalt o deve essere determinato o determinabile. Normalmente quest o è precisat o da un proget to che l'appaltat ore ha anche il diritt o di cambiare per l'esecuzione dell'opera a regola d'arte. Il corrispett ivo può essere stabilit o a forfet o a misura. Se non è stat o definit o si avrà riguardo alle tariffe esistent i o sarà stabilit o dal giudice. Se si siano verificat i imprevist i tali da far portare un aument o del prezzo pari al decimo le part i possono prevedere una revisione del prezzo che ecceda il decimo. L'appaltat ore ha diritt o ad un ulteriore compenso se cause geologiche,idriche, o simili rendano notevolmente più onerosa lo svolgiment o del lavoro. Ult imat i i lavori il committente ha diritt o alla verifica dei lavori (collaudo). Se quest o non procede ent ro breve tempo o non ne comunica il risultat o, l'opera si considera accettata. L'appaltat ore è tenut o a garant ire da event uali vizi dell'opera. Questa non è dovuta se tali vizi sono stat i accettat i dal commit tente. Se invece non li ha accettat i o se erano occult i devono essere denunciat i ent ro 60 giorni. Il commit tente ha diritt o che i vizi vengano eliminat i a spese dell'alt ra parte oppure può chiedere la riduzione del prezzo. Se tali vizi rendano inadat ta l'opera alla sua funzione anche in parte, il committente può chiedere la risoluzione del cont ratt o. Tale azione si prescrive in 2 anni ment re l'eccezione non si prescrive. Se l'opera vada in rovina per vizi del suolo o dell'appaltat ore la garanzia di quest o dura solo 10 anni da compiment o dell'opera purché sia fatta denuncia ent ro un anno dalla scoperta. L'appaltat ore può anche concludere subappalt i con l'aut orizzazione del comm ittente. Il contratto d'opera. La prestazione d'opera intellettuale. Il cont ratt o d'opera è il cont ratt o con il quale una persona di obbliga a com piere un'opera od un servizio con lavoro pret tamente proprio e senza vincolo di subordinazione. Le caratterist iche sono quindi la personalità del lavoro e l'assenza di subordinazione. La prima di queste caratterist iche è ciò che dist ingue tale cont ratt o con l'appalt o. Tale cont ratt o si dist ingue anche dalla vendita proprio perché qui l'oggett o è un facere. Dist inzione che si fa più sott ile quando la materia sia mezza a disposizione dal prestat ore d'opera, ma che è

73 S.L.F-.I contratti in generale. risolta dal codice affermando che si t ratta di tale cont ratt o t utte le volte che le part i non danno part icolare im portanza alla materia stessa. In caso cont rario, ovvero la materia abbia più valore dell'opera, si t ratta di vendita. L'opera deve essere eseguita a regola d'arte e se il prestat ore non si att iene a tale criterio il committente può assegnarli un termine per adeguarsi, decorso il quale il committente può recedere dal cont ratt o. La responsabilità per vizi dell'opera sono le stesse previste dalla disciplina dell'appalt o, ma con la differenza dei termini ent ro cui i vizi devono essere denunciat i( 8 giorni cont ro i 60) e di quello per l'esperiment o dell'azione(1 anno cont ro 2 anni). L' accet tazione libera il prestat ore dai vizi riconoscibili o per le difformità. Non è liberalo per quelli occult i o dolosamente occultat i. Il corrispett ivo se non è determinat o dalle part i o stabilit o dalle tariffe può essere determinat o dal giudice. Il committente può recedere dal cont ratt o anche se l'opera sia già iniziata indennizzando il prestat ore per il lavoro, per le spese e per il mancat o guadagno. Se l'opera diventa impossibile per causa non imputabile a nessuna delle part i il prestat ore ha diritt o ugualmente ad un equo compenso. Le professioni intellett uale non sono definite dal codice, sebbene si presupponga siano quelle che necessitano di determ inate conoscenze. Queste si dist inguono in quelle per il cui esercizio è necessaria l'iscrizione in determinat i albi, e quelle che possono essere svolte liberamente da chiunque. Se il soggett o non è iscritt o all'albo, e ciò è necessario per lo svolgiment o dell'att ività, quest o non ha il diritt o all'azione per il pagament o del prezzo. Per t utte le professioni valgono i seguent i presuppost i: c

1. he sia predom inante l'att ività personale;

2. he il compenso sia paramet rat o all'opera professionale svolta;

3. he il professionista sia alleggerit o dalla responsabilità nel caso in cui la prestazione sia di part icolare difficoltà a meno che quest o non versi in dolo o colpa grave;

4. all'esonero dallo stat ut o dell'imprendit ore.

La subfornitura. È regolata dalla legge n 192/ 1998 e non disciplina una forma specifica di cont ratt o ma t utela il fenomeno della cooperazione t ra imprese derivante dal c.d. decent ramento produtt ivo , ossia l'affidament o ad imprese m inori della cost it uzione di part i del prodott o da parte di imprese maggiori. Quindi ciò che si viene ad inquadrare è un rapport o aut onomo t ra im prese. Tale legge non regola pienamente tale disciplina ma si occupa di fornire una t utela alle posizioni considerate più deboli in tali t ipi di rapport i. Essa può avere ad oggett o un facere(e si inserirà nel t ipo dell'appalt o) od un dare(e si inserirà nel t ipo della vendita). La disciplina si concret izza: n I

1. ell'obbligat orietà della forma scrit ta ad substant iam, per assicurare certezza nel rapport o. 2. l committente non può dilazionare il pagament o per un tempo superiore ai 2 mesi;

Diffida delle copisterie, la massima qualità solo su | www.appuntiluiss.it

Appunti Luiss 74 Esplicazione di Diritto privato II è

3. vietat o ogni abuso dello stat o di dipendenza economica;

Il contratto di trasporto. Quest o come l'appalt o rient ra nella categoria della locat io operis ma si differisce da quest o per il contenut o della prestazione. Quest o è infatt i il cont ratt o t ramite il quale un parte si obbliga verso corrispett ivo a t rasferire persone o cose da un luogo all'alt ro. Dal punt o di vista dell'oggett o si dist ingue il t rasport o di persone da quello di cose. Abbiamo anche diverse t ipologie di t rasport o ovvero: terrest re(regolat o dal codice), per acqua e per aria(regolat o dal codice della navigazione). Per evitare abusi sono a carico delle imprese di t rasport i due obblighi: c

1. ont rarre con chiunque ne faccia richiesta;

2. sservare la parità di t rattament o fra i cont raent i;

La differenza fra t rasporto di cose e t rasporto di persone è che nel primo vi è l'obbligo di cust odia su quelle, ment re nel t raspost o di persone, per ovvi mot ivi, non vi è, anzi i t rasportat i devono collaborare per condurre a buon fine il viaggio. Il vett ore non ha obbligo di cust odia nemmeno sulle cose che il passeggero porta con se. Il t rasportat ore non ha solo l'obbligo di t rasport are la persona ma anche quella di assicurarne l'incolumità. Da ciò deriva che la responsabilità del vett ore per sinist ri che colpiscono la persone o le sue cose ha carattere cont ratt uale. Non spetta quindi al passeggero provare la colpa del vett ore ma a quest o che anzi è tenut o a dimost rare pure che (nel caso di t rasport o di persone) ha adottat o t utte le cautele idonee ad evitare il danno. Il viaggiat ore deve dimost rare solo il cont ratt o, il danno e il nesso fra quest i due. Sono nulle le clausole che esonerano il vett ore per i sinist ri che colpiscano il viaggiat ore a meno che non siano di lieve ent ità. Tale norma subisce deroga per il t rasport o aereo, imponendo l'assicurazione dei viaggiat ori. Tutt i i principi enunciat i si ammett ono anche per il t rasport o a t it olo grat uit o. Più discusso è se tali principi si applichino anche a quello a t it olo di cortesia o am ichevole. In tali t ipi di t rasport o manca infatt i qualsiasi tipo di obbligo giuridico dovut o alla mancanza di un cont ratt o. Da ciò discende che (ment re per il codice navale il vett ore incorre in responsabilità solo per dolo o colpa grave) il vett ore risponde in ogni caso del danno ext racont ratt uale, e per di più non secondo l'art 2043 ma secondo quello riguardante la circolazione dei veicoli all'art 2054. Per il t rasport o di cose, chi affida i beni al vett ore si chiama mit tente. Il cont ratt o con il quale le cose dopo il t rasport o devono essere consegnate a persona diversa dal mit tente(dest inatario) è un cont rat to a favore di terzi. La prova del cont ratt o è fornita da un document o che si chiama let tera di vet t ura che di solit o è compilata dal mitt ente e lasciata al vett ore. N el t rasport o di cose si ha un diverso t ipo di responsabilità(detta ex recepto) che consiste nel fatt o che il vett ore ha l'onere di fornire la prova posit iva(e non semplicemente negat iva come nei casi in cui si voglia dim ost rare che il danno non è derivante da responsabilità del debit ore) che il danno è stat o compiut o da causa est ranea al vett ore.

75 S.L.F-.I contratti in generale.

Contratti di cooperazione nell'altrui attività giuridica. Il mandato. Esso è il cont ratt o con il quel una persona(mandatario) si obbliga a compiere uno o più att i giuridici per cont o(nell'interesse) di un'alt ra persona. Si dist ingue dai cont ratt i dagli alt ri cont ratt i di locat io operis per la nat ura dell'att ività giuridica che forma oggett o dell'obbligazione del mandatario. Il mandat o può essere con o senza rappresentata. La differenza è la stessa che vi è fra rappresentazione diretta e indiretta(non viene speso il nome del mandante, gli att i compiut i non hanno efficacia diretta sulla sua sfera giuridica, è necessario un alt ro negozio per t rasferirli). Ovvia è la differenza t ra la procura e il mandato(che gest isce solo i rapport i interni t ra mandante e mandatario). Se non vi è rappresentanza, il mandatario ha l'obbligo, in virt ù del mandat o, di t rasferire gli obblighi assunt i alla persona del mandante. Nel caso in cui oggett o di tale mandat o sia l'acquist o di beni, occorre approfondire alcuni aspett i: p

1. er l'acquist o di beni immobili, quest i vengono acquistat i dal mandatario che poi ha l'obbligo di t rasferirli al mandante. Se si rifiuta di adempiere si rispetta la disciplina prevista per l'inadem piment o del cont ratt o prelim inare di vendita(ovvero la sentenza cost it ut iva). In quest o caso il mandat o deve avere forma scritta ad substant iam.

2. er i beni mobili è att ribuita la possibilità al mandate di esercitare un'azione di rivendicazione. Ciò vuol dire che si ammette che il mandante, nel caso di beni mobili, acquist i immediatamente la proprietà di quest i già t ramite l'acquist o del mandatario.

Ciò quindi dimost ra che nel caso di acquist o di beni immobili è att ribuit o al mandante solo un credito nei confront i del mandatario. Ulteriore temperament o della regola secondo cui nel mandat o senza rappresentanza l'acquist o si verifica in testa al mandatario è quella secondo cui quest o può opporre ai credit ori che vogliano soddisfarsi sui beni acquistat i per interesse del mandante, il mandat o, sempre che quest o abbia data certa anteriore rispett o al pignorament o. Per quando riguarda i credit i nascent i dal rapport o di mandat o, è dat o al mandante la possibilità di esercitare un'azione surrogat oria di quest i credit i proprio come quella che è data ai credit ori nell'esercizio del credit i del debit ore, ma con la differenza che questa è data anche qualora quest o non li st ia t rascurando. La giurisprudenza ha sott olineat o che tale disciplina è applicabile solo relat ivamente ai credit i acquisit i in proprio nome e quindi è precluso l'esercizio di ulteriori azioni derivant i dal cont ratt o. Riguardo gli obblighi verso i terzi, dat o che pot rebbe essere rilevante per il credit ore chi avere come debit ore, quest i non può sott rarsi agli obblighi cont ratt i con i terzi nell'esercizio del mandat o senza il consenso del terzo sebbene il mandante abbia l'obbligo di tenerlo indenne da qualsiasi t ipo di esborso.

Diffida delle copisterie, la massima qualità solo su | www.appuntiluiss.it

Appunti Luiss 76 Esplicazione di Diritto privato II Si dice collet t ivo il mandat o in cui più mandant i si affidino all'unico mandatario. Per la revoca è necessario il consenso di t utt i i mandant i. Si dice congiunt ivo il mandat o in cui un mandante si affidi a più mandatari per lo stesso interesse. Il mandat o si presume oneroso. Il mandatario è obbligat o a usare la diligenza del buon padre di fam iglia, a tenere infomrat o il mandante, a cust odirne le cose, a rendere il cont o e a rimettere t utt o ciò che abbia ricevut o a causa del mandat o. Il mandante deve dare i mezzi necessari per l'esecuzione e risarcirgli i danni. Il mandat o è fondat o sull'int uit us personae. L'est inzione può aversi per revoca o per rinunzia. La revoca può aversi a propria discrezione è può essere tacita come espressa. Può aversi solo per grave mot ivo ove il mandat o fosse nell'interesse del mandatario o di terzi. La revoca prima del compiment o dell'opera è consent ita come abbiam o dett o ma obbliga il mandante a risarcire il mandatario, salvo la giusta causa. Se il mandat o era a tempo indeterm inat o la revoca non produce il risarciment o del danno se data con congruo preavviso. Anche la rinuncia porta il risarciment o danni se non fatta per giusta causa o in caso di mandat o a tempo indeterminat o fatta senza congruo preavviso. La commissione. È un mandat o senza rappresentanza che ha come oggett o la vendita o l'acquist o di beni nell'interesse di una parte(comm ittente) e a nome dell'alt ra parte(commissionario). A tale si applicano le regole generali del mandat o senza rappresentanza, salvo le disposizioni speciali per tale ist it ut o stabilite. Il compenso prende il nome di provvigione. Il commissionario ha diritt o ad una maggiore provvigione nel caso in cui scelga di assumersi il rischio nel caso in cui l'alt ra parte sia inadempiente(star nel credere). Il tale occasione è ammesso il cont ratt o con se stessi(ent rata del commissionario nel cont rat to) che si ha quando, solo relat ivamente a t it oli o beni il cui prezzo sia oggett ivamente stabilit o, e se ciò non è diversamente stabilit o nel cont ratt o, il commissario può fornire od acquistare al prezzo suddett o le cose che deve acquistare o vendere. Il contratto di spedizione. Anche quest o è un mandat o senza rappresentanza e si dist ingue dalla commissione per l'oggett o, ovvero l'obbligo di una parte di concludere, in nome poprio e nell'interesse del mandante, un cont ratt o di t rasport o e provvedere alle alt re operazioni accessorie. Ovviamente lo spedizioniere è diverso dal vet tore. Anche qui può verificarsi l' ent rata dello spedizioniere nel cont rat to. Obblighi dello spedizioniere sono atenersi alle ist ruzioni del mandante e, in mancanza, agire nel migliore interesse di quest o. Il contratto di agenzia. Con tale cont ratt o un im prendit ore dett o proponente affida ad un agente l'incarico di promuovere nell'ambit o di una zona territ oriale assegnatagli la st ipulazione di cont ratt i con i terzi. Quindi di

77 S.L.F-.I contratti in generale. regola l'agente non st ringe direttament ei cont ratt i ma ha il ocmpit o di raccogliere gli ordini di una data zona e comunicarli al proponenete che sarà libero o meno di accettare. L'opera prestata deve essere ret ribuita e tale ret ribuzione di solit o consiste in una provvigione sugli affari concluso t ramite il suo t ramite. La provvigione può essere rest it uita solo se il cont ratt o conluso t ram ite l'agente non sarà concluso per causa non dipendente dal proponente. È nullo qualsiasi patt o più sfavorevole all'agente. É vietat o lo ''star nel credere'' o qualsiasi alt ra che ponga a carico dell'agente una responsabilità per l'inadempiment o del terzo cont raente. È possibile che le part i “ volta per volta” possano stabilire che l'agente debba una part icolare garanzia ma che tale non deve mai essere superiore alla provvigione. L'agente è considerat o un imprendit ore in quant o sopporta il rischio della propria att ività e anche le spese della propria organizzazione. In tale cont ratt o vale il principio dell'aesclusiva reciproca ovvero l'agente non può operare per imprese concorret nie il proponente non può assegnare nella stessa zona alt ri agent i. Si rit iene comunque che tale principio sia derogabile. La violazione di quest o porta responsabilità cont ratt uale. Gli obblighi dell'agente sono il dover operare secondo lealtà e buona fede, in conform ità delle ist ruzioni ricevute e deve informare di t utt o il proponente. Quelli del proponente sono l'agire con lealtà e buona fede, mettere a disposizione dell'agente la documentazione relat iva a prodott i o servizi t rattat i, ecc ecc (art 1748). i l cont ratt o può essere a tempo indeterminat o o determinat o. Alla fine del rapport o all'agente può spettare una indennità, giust ificata dai nuovi client i che quest o ha portat o all'agenzia. L'indennità non spetta a quest o per risoluzione del cont ratt o per suo inadempiment o, o suo recesso, o t rasferiment o ad un terzo dei suoi obblighi e diritt i derivant i dal cont ratt o. UN patt o di non concorrenza per il periodo in cui l'agente finisce il lavoro non deve essere maggiore di due anni e deve prevedere la stessa merce, clientela e luogo di cui si occupava l'agente. La differenza con alt re figure si ha: c

1. on la mediazione, perché l'agente non è esterno alle part i e ha un rapport o stabile con il proponente;

2. al lavorat ore subordinat o perché gode di aut onomia e non è soggett o agliordini del proponente;

3. al mandatario perché non st ipula cont ratt i ma ne fornisce la st ipulazione;

Il contratto di affiliazione commerciale(franchising). Con tale cont ratt o si acquista il privilegio di vendere i beni di un determ inat o produtt ore ut ilizzando il suo marchio ed esponendo la sua insegna. Si può avere anche affiliazione <<di servizi>> e <<indust riale>>. In quest i casi l'affiliat o produce direttamente il prodott o dest inat o al consumat ore. La legge mira ad int rodurre numerose t utele a favore degli affiliat i. Prima di t utt o il cont ratt o deve avere la forma scritta e deve indicare: spese e invest iment i iniziali, modalità di calcolo dei compensi spettant i all'affiliante, modalità di recesso o risoluzione e modalità di rinnovo del cont ratt o.

Diffida delle copisterie, la massima qualità solo su | www.appuntiluiss.it

Appunti Luiss 78 Esplicazione di Diritto privato II É impost o anche un dovere di t rasparenza fra affiliante ed affiliat o . L'affiliat o non può t raferire la sede dell'impresa se non per causa di forza maggiore. La mediazione. Simile al cont ratt o di agenzia, la differenza è che il mediat ore è esterno ad ent rambe le part i che vengono messe in relazione per provocare o agevolare la conclusione di un affare. Oggi è necessaria l'iscrizione al “ ruolo” per svolgere il compit o di mediat ore. Se non iscritt o non ha diritt o di chiedere la provvigione. Egli ha diritt o alla provvigione da ent rambe le part i, anche se abbia agit o per incarico di una sola poiché ciò non preclude la sua terzerietà. Questa comunque gli spetta solo se l'affare e concluso per il suo intervent o. Il mediat oreè libero di adoperarsi o meno per la st ipulazione dell'affare, ma se accetta deve portare a termine il suo incarico. Inolt re se il mediat ore non ha reso not o il nome di una parte all'alt ra, risponde in proprio dell'esecuzione del cont ratt o. Quando il mediat ore agisce nell'interesse esclusivo di una delle due part i, ha diritt o al rimborso delle spese anche se l'affare non viene poi concluso. Le <<vendite piramidali>>. Il rapport o t ra imprendit ore e soggett o incaricat o della vendita può essere di qualsiasi t ipo anche quindi con un agente, con un lavorat ore aut onom o o con un lavorat ore subordinat o. Lvieta però espressamente quei t ipi di vendita in cui: s

1. ia im post o all'incaricat o della vendita di comprare per se una parte della merce con la speranza di rivenderla;

2. a creazione di st rutt ure di vendita in cui l'incent ivo economico primario dei component i è sia quello di reclutare nuovi soggett i piutt ost o che dalla singola capacità di vendere.

Tali norme t utelano i reclutat i. A t utela dei consumat ot i, il codice del consumo reputa ingannevole la condotta di chi richieda un cont ribut o a fronte della possibilità di ricevere un corrispett ivo qualora egli favorisse l'ent rata di alt ri consumat ori nel sistema.

I principali contratti reali. Il deposito regolare. È il cont ratt o con il quale un parte(depositario) riceve dall'alt ra(depositante) un bene mobile con l'obbligo di cust odirlo e rest it uirlo in nat ura. L'obbligo di cust odia nasce con la consegna della cosa: tale è infatt i un cont ratt o reale. Il depositario non ne acquista ne il possesso ne la proprietà. Egli ne ha solo la detenzione e quindi non può servirsi della cosa che ha in deposit o. Il deposit o si presume grat uit o, infatt i, spesso il deposit o sorge come prestazione accessoria ad una avente carattere principale. Il depositario deve usare nella cust odia l'ordinaria diligenza ed è esonerat o dall'obbligo di consegna se la cosa gli è stata sott ratta per fatt o a lui non imputabile. Per il deposit o grat uit o sono previst i profili di responsabilità più lievi. Se non è convenut o un termine per la consegna della cosa, il depositante può chiedere in qualsiasi

79 S.L.F-.I contratti in generale. moment o la rest it uzione della cosa e il depositario può in qualsiasi moment o consegnarla e liberarsi dall'obbligo di cust odia. Dal cont ratt o nasce l'obbligo di rest it uire a chi abbia consegnat o la cosa, quindi il depositario non può pretendere che il depositante ne provi di essere proprietario. Se viene citat o in giudizio da un terzo che vant i la proprietà della cosa, il depositario deve denunciare la lite al depositante. Se conosce che la cosa depositata presso di se è stata oggett o di furt o deve denunciare il suo deposit o.

Per completare la disciplina occorre parlare del deposito in albergo(o in stabiliment i e locali assimilat i). P

 er le cose che vengono consegnate personalmente durante il tempo del soggiorno, all'albergat ore o che quest i ha rifiutat o ma aveva l'obbligo di accettare, la responsabilità di quest o è illim itata.(art 1783)

 er le cose che si t rovino in albergo al tempo del soggiorno; o di cui l'albergat ore(o membro

della fam iglia o suo ausiliario) ha assunt o la cust odia fuori dall'albergo; o di cui l'albergat ore(o membro della fam iglia o suo ausiliario) prende in cust odia fuori o dent ro l'albergo in periodo di tempo precedente o successivo il soggiorno: la responsabilità è limitata al valore di 100 volte il prezzo di locazione dell'alloggio per giornata.(art 1784)

sono nulli i patt i di limitazione prevent iva della responsabilità dell'albergat ore(art 1785 quater). Il deposito irregolare. Tale è il deposit o di cose fungibili. In tal caso la proprietà passa al depositario che può servirsene e che ha l'obbligo di rest it uirle nella stessa quant it à è genere. Non ha quindi l'obbligo di cust odia della res perché tale obbligo sarebbe superfluo. Tale rapport o è regolat o dalle norme sul mut uo in quant o applicabili. Il deposito nei magazzini generali. I magazzini generali sono luoghi in cui i commerciant i possono depositare le merci: l'impresa che li gest isce provvede, diet ro compenso alla cust odia e alla conservazione. Tali luoghi hanno la funzione di agevolare la circolazione dei beni, poiché su richiesta del depositante vengono rilasciate t it oli che rappresentano le merci. Tale merce può essere tenuta dist inta oppure confusa ma in tal caso non viene mai perso il diritt o di proprietà poiché si passa da un diritt o univoco ad un dirit to di comunione sulla quota spettante. Esso quindi è diverso dal deposit o irregolare perché la proprietà non passa mia al depositante. Il comodato. È il cont ratt o con il quale una parte(comodante) consegna all'alt ra(comodatario ) una cosa mobile o immobile affinché se ne serva per un tempo ed uso determinato con l'obbligo di rest it uire la cosa ricevuta, ma senza essere tenuta a pagare alcun corrispett ivo. Esso viene designat o come prest ito d'uso al cont rario del mut uo che viene definit o prest ito di consumo . Alt ra differenza con il mut uo e che quest o può essere anche oneroso e si stabilisce su cose consumabili, ment re oggett o del comodat o possono essere solo le cose inconsumabili. Vi è un caso part icolare di comodat o di cose consumabili, ed il com odat o ad pompam o ad ostentat ionem che si ha nel caso in cui la cosa consumabile si ost ent i solamente ma non si consumi.

Diffida delle copisterie, la massima qualità solo su | www.appuntiluiss.it

Appunti Luiss 80 Esplicazione di Diritto privato II Con il deposit o la differenza sta nel fatt o che il depositario non può usare della cosa. Il comodat o è grat uit o perché se tale carattere venisse meno si ricadrebbe in una locazione. Tale requisit o non viene meno se sono poste a carico del com odatario prestazioni accessorie che rimangano nell'ambit o di mere prestazioni modali. Si dice che tale ist it ut o sia un cont ratt o bilaterale imperfet to poichè pone obbligazioni solo a carico del comodatario, ovvero quella di rest it uire la cosa. Alt ra caratterist ica è la temporaneità ovvero esso deve essere sott opost o a un termine finale. Se quest o non è stabilit o il com odat o si dice precario perché può essere interrott o non appena il comodante lo richiede. Per il comodat o della casa coniugale e la crisi della coppia si rimanda a pag 762 t orrente oppure alla sentenza :Cass. Sez. Un. 21 luglio 2004 n 13603, che sostanzialmente ha dichiarat o che la casa deve essere lasciata in comodat o sicché i da raggiungere lo scopo previst o dal cont ratt o, salva la possibilità di richiedere la rest it uzione per un sopravvenut o ed improvviso impegno. Il mutuo. È il cont ratt o con il quale una parte(mut uante) consegna all'alt ra(mut uatario ) una determinata quant ità di denaro o alt re cose fungibili e si obbliga a rest it uirle tante cose della stessa specie e quant ità. La differenza con il comodat o è stata già esposta. Differenza più implicita si avrebbe con il deposit o irregolare dat o che la proprietà passa in ent rambi i casi, ma con la differenza sostanziale della funzione di cust odia che ha il depositante(anche se questa parola è im propriamente usata). La somiglianza è così st retta che si usa la stessa disciplina del mut uo. Dal quasi-usufrutt o dist ingue solo per la nat ura del dirit to . Quest o infatt i è consensuale ment re nel mut uo è reale. Il mut uo si considera oneroso. Esso si definisce anche fenerat izio (ovvero con un tasso di interesse). Se quest o non è definit o si presume essere quello legale. Se ne è patt uit o uno convenzionale deve essere definit o per iscritt o. Nel caso in cui sono dovut i tassi di interessi usurai, la clausola è nulla e non sono dovut i interessi. Alt ro element o determinante è il termine il quale si presume st ipulat o a favore di ent rambe le part i. Dal T.U.B. è stata anche definita la portabilit à del mut uo ovvero la possibilità nel m ut uatario di rivolgersi ad alt ri ist it ut i che offrano condizioni migliori. M ediante la surrogazione del nuovo mut uante a quello originario. Se il mut uo è grat uit o tale termine è a favore del m ut uatario. Se il termine non è stat o stabilit o, o si stabilisce che il m ut uatario paghi solo quando pot rà, tale è definit o dal giudice. Se il mut uatario non paga anche solo una rata del m ut uo, il m ut uante può chiedere immediatamente la rest it uzione dell'intero. Se non paga gli interessi, può essere richiesta la risoluzione del cont ratt o e l'immediata rest it uzione del capitale. La promessa di mut uo è regolata dalla legge ed importa un obbligo del prom ittente ad erogare il mut uo promesso a meno che le condi ioni del m ut uatario siano compromesse tali da non poter promettere la rest it uzione o quest o non offra idonea garanzia.

81 S.L.F-.I contratti in generale. [ contratti bancari non presenti in quanto si presume siano nel programma di diritto commerciale]

I CONTRATTI ALEATORI. La rendita. La nozione di rendita. Con l'espressione rendita si intende qualsiasi prestazione periodica avente ad oggett o denaro o alt ra quant ità di cose fungibili. I due t ipi più important i di rendita sono quella perpet ua e quella vitalizia. La rendita perpetua. Con tale cont ratt o un parte conferisce all'alt ra il diritt o di esigere in perpet uo una prestazione come corrispett ivo dell'alienazione di un immobile o della cessazione di un capitale(si applicano le regole vendita), oppure quale onere dell'alienazione grat uita di un immobile o della cessazione grat uita di un capitale(si apllicano le regole della donazione). Se è stat o cedut o un immobile si dice fondiaria, se è stat o cedut o un capitale si dice semplice. Il debit ore puòt ogliersi dall'obbligazione t ramite il riscat to ovvero una dichiarazione unilaterla di volontà accompagnata dalla capitalizzazione della rendita annua sulla base dell'interesse legale. Tale riscatt o può essere forzoso se il debit ore è in mora e non ha dat o le idonee garanzie oppure se per effett o di alinazioni o divisioni, il fondo che garant isce la rendita è diviso fra t re o più persone. Le norme sul riscatt o si applicano a t utte le prestazioni perpet ue cost it uite a qualsiasi t it olo anche con att o di ult ima volontà. La rendita vitalizia. Essa è l'obbligazione di corrispondere una rendita finché dura la vita di una delle part i, che può essere sia il beneficiario della rendita sia un terzo. A differenza della rendita perpet ua qui il carattere essenziale e l'aleat orietà di tale cont ratt o. Nessuno può, infatt i, sapere per quant i anni si sarà tenut i a corrispondere la rednità e verso chi sarà più vantaggioso tale cont ratt o. Se l'alea manca, il cont ratt o è nullo. Tale cont ratt o può essere dispost o sia a favore di un terzo. Esso può cost it uirsi anche t ramite testament o. La rendita non è risolubile per inadempiment o, se non viene pagat o il vitalizio possono essere sequest rat i i beni del debit ore e la rednita verrà const it uita con quest i. Il cont ratt o non può risolversi nemmeno per onerosità sopravvenuta.

b) Le Assicurazioni Il contratto e l'impresa di assicurazioni. È il cont ratt o con il quale una parte(assicurat ore), verso il pagament o di una somma(detta premio), si obbliga a rivalere l'assicurat o, ent ro i limit i convenut i,

Diffida delle copisterie, la massima qualità solo su | www.appuntiluiss.it

Appunti Luiss 82 Esplicazione di Diritto privato II  del danno ad esso prodott o da un sinist ro(assicurazione cont ro danni),

 oppure a pagare un capitale o una rendita al verificarsi di un event o att inente alla vita umana(assicurazione sulla vita )

 oppure

a risarcire a terzi il danno che dall'assicurat o(assicurazione cont ro responsabilità civile);

dovrebbe

essere

risarcit o

Causa del cont ratt o è il t rasferiment o di un'alea economica. Il richio viene infatt i t rasferit o all'assicurat ore dall'assicurat o che può farvi front e in base ai prem i incassat i da alt ri assicurat i e dal colcolo delle probabilità. Il rischio anche qui è parte essenziale del cont ratt o:

 se manca il cont ratt o è nullo; 

se cessa il cont ratt o si scioglie;

 se e conosciut o in modo inesatt o il cont ratt o può essere annullabile, risolubile o rett ificat o.

Tale t ipo di cont ratt o rappresenta una forma di previdenza per l'assicurat o e un'att ività economica per assicurat ore. Per quest o mot ivo non è concesso a chiunque di poter fare l'assicurat ore. Ecco può essere esercitat o solo da un'ist it ut o di diritt o pubblico, una società per azioni o una mut ua assicurat rici nel rispett o di determinate norme. La conclusione del contratto. Il cont ratt o richiede la forma scritta ad probat ionem. L'assicurat ore deve rilasciare una polizza che può essere all'ordine o al portat o. A tale si applicano le regole generali del cont ratt o, nonché se l'assciurat o sia un consumat ore quelle prevista dal condice di consumo. Il rischio, essendo element o essenziale, deve poter essere apprezzat o dall'assicurat ore. Per quest o mot ivo quest o è protett o cont ro inesattezze o ret icenze dell'assicurat o secondo le regole nom rali dettate per errore o dolo. Per evitare che ogni minima inesattezza dia vita alla risoluzione del cont ratt o, si è stabilit o che le risposte inesatte o ret icent i dell'assicurat o danno vita ad annullabilit à solo in ipotesi di dolo o colpa grave. Negli alt ri casi l'assicurat ore può recedere dal cont ratt o e l'indennità, se in tal periodo si verifichi l'event o, può essere ridotta proporzionalmente. Per evitare che l'assicurat ore a conoscenza di possibili vizi li comunichi solo quando si verifichi l'event o e cont inui ad incassarne i premi, sono stat i previst i brevi tempi di decadenza sia per proporre l'annullament o che il recesso. Tutt i quest i principi possono essere derogat i solo con clausole più favorevoli all'assicurat o. L'ult ima disciplina sulle assicurazioni a previst o che l'assicurat ore possa porporre un cont ratt o di durata poliennale a fronte di una riduzione dei premi,anzichè annuale, ed in tal caso l'assicurat o può recedere dopo il decorso di 5 anni. L'assicurazione contro danni. In tale t ipo di assicurazione vige il principio indennitario ovvero che l'indennizzo non può mai superare il danno effett ivamente subit o. L'assicurazione ha funzione previdenziale e non può quindi essere fonte di arricchiment o. L'assicurat ore può esercitare le azioni che spettano al proprio danneggiat o nei confront i del danneggiante. È previst o anche che debba sussistere un interesse dell'assicurat o al risarciment o del danno. Non può ad esempio essere cost it uit o tale cont ratt o di assicurazione sul bene di un terso verso il quale non vi sia alcun interesse.

83 S.L.F-.I contratti in generale. È stat o previst o che non possono cost it uirsi assicurazioni di tale t ipo per pagare il riscatt o di persone sequest rate o evitare sanzioni della pubblica amminist razione. L'assicurazione della responsabilità civile. Le assicurazioni obbligatorie. È l'assicurazione che si st ipula per il danno che pot rebbe arrecarsi al terzo in dipendenza della responsabilità dedot ta dal cont ratt o. È escluso che vi possa essere indennizzo nel caso il danno derivi da att o doloso. È obbligat orio im postare un massimale del danno che può essere indennizzat o. Tale t ipo di assicurazione è sempre più diffuso tant o che il legislat ore ne ha impost o l'obbligo per alcune categorie di lavorat ori e per la circolazione delle aut omobili. In tal caso è data azione diretta cont ro l'assicurazione del danneggiante anche se di solit o prima ci si riferisce al danneggiat o che può scegliere di avvalersi o meno dell'assicurazione. L'assicurazione sulla vita. In tal caso la prestazione dell'assicurat ore dipende dalla durata della vita umana. Le t ipologie sono varie, possono infatt i basarsi sulla morte di una data persona, sulla vita(al raggiungiment o di una data età) oppure su ent rambe(e sono dette miste). L'assicurazione può essere anche cont ratta sulla vita di un terso. In tal caso è necessario il suo consenso. Anche il beneficiario può essere un terzo. Tale nomina può avvenire,olt re che con att o t ra vivi, anche con testaemnt o e deve essere revocat o con lo stesso att o. Part icolarità si hanno nel caso delle successioni, poiché se un'assicurazione è fatta a avore di un terzo al tempo in cui il defunt o viveva, si crea un credit o fra assicurazione e terzo, per ciò gli eredi o lt ri avent i causa nessuna azione possono esercit are sul premio assicurat ivo ma possono far valere le proprie pretese al massimo sui premi pagat i. La riassicurazione. Fenomeno abbastanza frequente e che assicurazioni più piccole assicurino la propria att ività ad assicurazioni più grandi. In tal caso non si ha cessione del cont ratt o poiché nessun rapport o su è creat o fra assicurat o e riassicurat ore.

c) Giuoco e scommessa. N atura. Esso rappresenta il negozio aleat orio per eccellenza e, al cont rario delle assicurazioni, non hanno carattere previdenziale ma di lucro per ent rambe le part i. Se il gioco è illecit o nessun diritt o sorge a favore del vincit ore e se ha ricevut o la vincita è tenut o a rest it uirla. Se è lecit o, il vincit ore non ha azione per ricevere la vincita(si ha un'obbligazione nat urale) e il debit ore non può ripetere il pagament o effett uat o.

I CONTRATTI DIRETTI A COSTITUIRE UNA GARANZIA La fideiussione. Il mandato di credito. Le <<lettere di patronage>>. La fideiussione è un cont ratt o che cost it uisce un cont rat to di garanzia personale a favore di un terzo. Il fideiussore si obbliga personalmente verso il credit ore e garant isce l'adempiment o diun

Diffida delle copisterie, la massima qualità solo su | www.appuntiluiss.it

Appunti Luiss 84 Esplicazione di Diritto privato II obbligazione alt rui. La garanzia è personale, perché il credit ore non si rifà su beni determ inat i ma su t utt i quelli del pat rimonio del fideiussore. Peralt ro il credit ore non ha diritt o di seguit o sui beni che il fideiussore alieni. Il rapport o di fideiussione si st ringe fra fideiussore e crddit ore nonostante vi possa essere un'intesa fra debit ore e fideiussore che non ha alcuna rilevanza giuridica poiché il cont ratt o è bilaterale fra credit ore e fideiussore. In più il cont ratt o si perfeziona senza bisogno di accettazione da parte del credit ore perché tale cont ratt o comporta obbligazioni nei confront i di una sola parte. La fideiussione ha nat ura accessoria , quindi viene meno se viene l'obbligazione principale. Da ciò dicscende anche che il fideiussore non può essere obbligat o per più del debit o o a condizioni più onerose. La fideiussione è valida però, in deroga a quant o dett o prima, se l'obbligazione è stata cont ratta da un incapace. In tal caso il fideiussore ha regresso nei confront i del debit ore sono entro i limit i che tale obbligazione sia stata devoluta a suo vantaggio. Il fideiussore può quindi opporre al credit ore t utte le eccezioni che a quest o pot rebbe opporre il debit ore t ranne l'incapacità dello stesso. N on si può cont rarre fideiussione con com portament i concludent i ma è richiesta come m inimo la forma espressa. Il fideiussore risponde in solido con il debit ore. Si può concludere il patt o che si ci riferisca al fideiussore previa escussione del debit ore(beneficium excussionis). In caso di più fideiussori un alt ro patt o è quello di divisione per cui il debit o dovrà dividersi equamente fra quest i(beneficium divisionis). Il fideiussore che ha pagat o il debit o è surrogat o in t utte le azioni che il credit ore aveva cont ro di quest o, anche valersi di event uali pegni o ipoteche. Se per fatt o del credit ore, la surrogazione è impossibile, la fideiussione si est ingue. Il fideiussore ha azione di regresso nei confront i del debit ore anche se quest o non fosse a conoscenza della fideiussione. La fideiussione non si est ingue con l'est inzione dell'obbligazione principale se ent ro 6 mesi il credit ore abbia propost o le sue azioni cont ro il debit ore e quest i le abbia convalidate. Il mandato di credito è il cont ratt o con cui una persona si obblighi nei confront i di un'alt ra a far credit o ad un terzo. Non ha niente a che fare con il mandat o ma si inquadra nel principio della fideiussione. La lettera di patronage consiste nella dichiarazione rilasciata da un soggett o nei confront i di una banca e concernente i rapport i fra il soggett o e una terza società che abbia o intenda avere rapport i finanziari con la banca dest inataria del pat ronage. Abbiamo dichiarazioni deboli di solo contenut o informat ivo , e dichiarazioni fort i di contenut o impegnat ivo. Tali ult ime sono giuridicamente vincolant i inquant o una lettera forte consiste nell'assunzione di un'obbligazione di facere, con la relat iva disciplina in caso di inadempiment o. La fideiussione omnibus. La fideiussione per obbligazione futura. Con tale espressione si intende l'impegno assunt o da un soggett o nei confront i di una banca che si promette di garant ire l'adempiment o di t utt i i debit i che un terzo avrà con quella banca stessa al moment o della scadenza patt uita ovvero quando la banca deciderà di recedere dal cont ratt o. Se quindi il debit ore non sarà in grado di saldare i propri debit i, la banca pot rà riferisci al

85 S.L.F-.I contratti in generale. fideiussore omnibus. Con questa formula si evita di dover chiedere una nuova fideiussione per ogni nuova operazione posta in essere dall'obbligat o principale.

Si erano prospettat i dubbi perché si riteneva che tale cont ratt o dovesse ritenersi nullo per mancanza dell'oggett o, in realtà la Cassazione ha stabilit o che quest o fosse determ inabile per relat ionem . A tal proposit o è stat o stabilit o che dovesse definirsi un massimo per i quali il fideiussore avrebbe pot ut o rispondere. Con tale riforma, tale massimo è stat o impost o anche alle lettere di pat ronage. É stat o anche stabilit o che tale fideiussione debba considerarsi nulla se il credit ore, prima di erogare il credito, non abbia chiest o prevent iva aut orizzazione al fideiussore e pur sapendo che le condizioni del debit ore erano tali da rendere più difficile il soddisfaciment o del credit o. La c.d. garanzia a prima richiesta. Tale garanzia aut onoma ist it ut o di assicurazioni) che si inserisce in una presuppost i, l'incasso di quest 'ult imo.

o “ a prima richiesta” è l'accordo fra garante(di solit o una banca o un e garant ito(il committent e di un appalt o o un acquirente di una vendita) complessa operazione volta a rendere sicuro, ove se ne verifichino i una somma di denaro da parte del garant ito ,a semplice richiesta di

Difatt i tale garante si impegna a versare tale somma al garant it o appena quest o gliene faccia richiesta e con l'accordo che tale garante rinunci ad opporgli t utte le eccezioni che avrebbe pot ut o opporgli il debit ore principale, mandante del garante. Caratterist ica è quindi l'aut onomia di tale rapport o, a differenza ad esempio della fideiussione che è un rapport o accessorio. Il garante ove abbia versat o la somma non può quindi surrogare nessuna azione del proprio mandate(o debit ore dell'obbligazione principale). Sarà proprio quest 'ult im o a dover poi agire nei confront i del beneficiario, o suo credit ore, se ciò che era stat o erogat o dal garante non sarebbe stat o dovut o. Per evitare comunque gli abusi di tale ist it ut o, il debit ore può adire al giudice per chiedere la sospensione del pagament o del suo garante ove appunt o tema che il beneficiario ne st ia approfittando e sollevando l' exept io dolis generalis ovvero la possibilità di sollevare sempre eccezioni basate sul com portament o di mala fede o solo dell'alt ra parte. L'anticresi. E il cont ratt o con il quale un debit ore o un terzo, si obbliga a consegnare un immobile a garanzia del credit o affinché il credit ore ne percepisca i frutt i, a garanzia del credit o, imputandoli agli interessi ed quindi al capitale. La differenza con l'ipoteca sta nel fatt o che qui si ha il passaggio del possesso del fondo dal debit ore al credit ore. L'ipoteca poi è un diritt o reale, ment re l'ant icresi(anche se soggetta a t rascrizione e essendo in tal modo opponibile ai terzi)non da luogo a tal diritt o. Anche a questa si estende il diviet o di patt o commissorio. Richiede la forma scrit ta ad substant iam.

I contratti diretti a dirimere una controversia. La transazione. Quest o è il cont ratt o con cui le part i, facendosi reciproche concessioni, pongono fine ad una lite già incominciata o ne prevengono una che può sorgere fra di loro. Fondamentale è quindi in tale ist it ut o il reciproco sacrificio delle part i, si da pervenire ad una sit uazione non del t utt o soddisfacente per ent rambi. Ciascuna concessione deve essere valutata,

Diffida delle copisterie, la massima qualità solo su | www.appuntiluiss.it

Appunti Luiss 86 Esplicazione di Diritto privato II non in base alla sit uazione precedente, ma in relazione alle rispett ive pretese. Con tali reciproche concessioni le part i possono giungere pure a creare, modificare o est inguere, rapport i diversi da quello che ha format o oggett o della cont roversia(t ransazione novat iva). In quest o caso il cont ratt o non può risolversi per inadempiment o salvo che sia stat o dispost o diversamente. La t ransazione non può riguardare dirit t i indisponibili. È nulla la t ransazione avente ad oggett o un cont ratt o illecit o. La t ransazione risultante da un cont ratt o nullo è annullabile solo per iniziat iva della cont roparte che ignorava la causa di nullità. Per la forma è richiesta la forma scritta ad probat ionem e se ha ad oggett o diritt i su immobili quella scritta ad substant iam. Di regola la t ransazione non può essere impugnata dalla parte che si convinca che avrebbe pot ut ut o vincere il processo, quindi non può essere impugnata invocando un errore di diritt o relat ivo alle quest ioni oggett o di cont roversia. Se,invece, consapevole di aver t ort o, e consapevole che da parte sua la lite sarebbe stata temeraria , si può fare in modo che l'alt ra parte chieda l' annullamento della t ransazione. L'annullament o può essere chiest o anche quando era stata stipulata in base a document i che poi sono risultat i falsi, oppure si venga a conoscenza di document i che prima non erano stat i presi in considerazione. Dalla nat ura della t ransazione si deduce che questa non può essere impugnata per lesione, perché per valutarla, occorrerebbe prima accertare la reale sit uazione giuridica t ra le part i che è stat o ciò che si è volut o evitare con essa. La cessione dei beni ai creditori. Per evitare una sentenza di esecuzione sui propri beni, il debit ore può decidere che determinat i beni o t utt i i suoi beni siano consegnat i ai credit ori così da soddisfare i loro credit i. La dott rina rit iene che tale sia un mandato in rem propriam . In quest o caso il debit ore può esercitare il cont rollo sulla gest ione di tali beni e ottenere l'event uale residuo della liquidazione. Tale cont ratt o si rit iene fatt o pro solvendo, ovvero il debit ore è liberat o dal suo credit o dal moment o in cui i credit ori ricevono il corrispett ivo dei suoi beni e lim itatamente al valore di quest i. Il debit ore può sempre recedere da tale cont ratt o pagando il capitale e gli interessi del suo debit o. Ai credit ori è concesso di chiedere l'annullament o ove si scoprano alt ri beni del debit ore dal moment o in cui quest i aveva dett o di aver messo a disposizione t utt i i propri. È richiesta la forma scritta ad substant iam.

[ mancano i contratti agrari]

87 S.L.F-.I contratti in generale.

LE OBBLIGAZIONI NASCENTI DA ATTI UNILATERALI Le promesse unilaterali a) tipicità delle promesse unilaterali. N ozione . La promessa unilaterale è vincolante sole ove essa è inserita in un cont ratt o ed a condizione che quest o abbia una valida causa ,ovvero,ove tenda a realizzare una pura liberalità, sia munita della forma solenne richiesta per le donazioni. Resta quindi completamente irrilevante per il dirit t o una promessa unilaterale semplice, seppure sia sempre possibile l'adempiment o spontaneo. Nel nost ro ordinament o il principio è che una promessa unilaterale produce i suoi effett i solo nei casi previst i dalla legge. Quindi, nonostante l'aut onomia privata, le promesse unilaterali vincolant i non possono che essere t ipiche.

b) promesse di pagamento e ricognizione di debito. N ozione e disciplina. Dalla promessa unilaterale si dist ingue la promessa di pagamento perché con tale si intende manifestare la consapevolezza di dover adempiere un debito che si rit iene già esistente. Ecco perché la disciplina di questa, dal codice, è accomunata a quella della ricognizione di debito. Ent rambe cost it uiscono dichiarazioni unilaterali recet t izie avent i contenut o sfavorevole al loro aut ore e favorevole al dest inatario. Tali non hanno l'effett o di far sorgere il debit o se quest o non sia già preesistente. L'art 1988 att ribuisce a dette dichiarazioni rilevanza solo sul piano processuale, quindi colui che può vantare una tale promessa è dispensat o dall'onere di fornire la prova della sussistenza di tale debit o. Sarà l'aut ore, in caso, a dover dimost rare l'inesistenza del debit o vantat o. Ent rambe possono presentarsi: i

 l forma pura ovvero la dichiarazione che ha come oggett o l'asseverazione di un debit o,

ovvero della sua esistenza, senza che però si faccia riferiment o al t it olo dal quale quest o è prodott o.

In quest o caso il debit ore dovrà fornire la prova che non esiste nessun debit o con il presunt o credit ore. Per alleggerire l'onere probat orio è st at o impost o che il credit ore debba allegare la causa debendi senza provarla, e sarà invece il debit ore a dover dare tale prova negat iva. I

 n forma t itolata che è la stessa di sopra accompagnata però anche dall'indicazione della relat iva causa debendi.

Qui la prova che dovrà essere fornita deve ridursi solo al t ipo menzionat o nella dichiarazione. Diverso è ancora il fatt o in cui il debit ore alleghi anche il fat to cost it ut ivo del credito. Qui la promessa e la ricognizione risultano accom pagnate dalla confessione del fatt o cost it ut ivo che pot rà essere impugnata solo per errore di fat to .

Diffida delle copisterie, la massima qualità solo su | www.appuntiluiss.it

Appunti Luiss 88 Esplicazione di Diritto privato II

c) pormessa al pubblico. N ozione e disciplina. Promessa unilaterale vincolante è la Promessa al pubblico, ovvero la promessa fatta, rivolgendosi al pubblico, a chi si t rovi in una determ inata sit uazione, ovvero abbia compiut o una determinata azione. Essa acquista effett o non appena resa pubblica. La differenza con l'offerta al pubblico sta nel fatt o che questa è una proposta di cont ratt o e non ha efficacia se non è accettata, quindi è revocabile finché l'accettazione non sia giunta al proponente. La promessa è invece vincolante di per se senza bisogno di qualsiasi accettazione. È revocabile solo per giusta causa e purché la revoca sia resa pubblica in forma equivalente alla promessa. Questa non può avere effett o se la sit uazione si è già verificata o l'azione è stata compiuta. Se alla promessa non è appost o un term ine, il vincolo cessa se ent ri un anno dalla promessa non sia pervenut o il compiment o dell'azione previst o o la sit uazione.

d) Titoli di credito(solo nozione) N ozione. Essi sono cost it uit i da un document o contenente una promessa di pagamento o un ordine di pagamento. In tale categoria confluiscono i t it oli di Stat o, le obbligazioni emesse da società per azioni, le polizze di carico... N ei t it oli, il documento non cost it uisce solo una prova ma anzi, è addiritt ura necessario per far valere il diritt o documentat o dal t it olo. Conseguentemente, può essere legit t imato a pretendere il pagament o chi non sia t it olare del diritt o ma esibisca il document o. Infatt i se il debit ore adempie verso quest o soggett o, egli è liberat o dal proprio debit o. Tramite i t it oli di credit o, staccando il rapport o cart olare con il rapport o fondamentale, si rendo opponibili al terzo acquirente del t it olo, le opposizioni personali che il debit ore poteva far valere nei confront i del primo prendit ore. Il t it olo di credit o è caratterizzat o per l'autonomia del dirit to che circola in esso incorporato. Alla circolazione dei t it oli di credit o è pure possibile applicare le regole della circolazione sui beni immobili come ad esempio la regola possesso vale t it olo. Dal t it olo di credit o dobbiamo dist inguere i document i di legit t imazione e i t itoli impropri poiché per tali figure non si verifica l'incorporazione del diritt o nel t it olo poiché in caso di smarriment o del document o, in queste figure si pot rà com unque pretendere la prestazione derivante dal diritt o vantat o. [ manca il resto] [ manca CAM BIALE] [ manca ASSEGNO]

89 S.L.F-.I contratti in generale.

LE OBBLIGAZIONI NASCENTI DALLA LEGGE Premessa. Font i legali di obbligazione sono: l

1. a gest ione di affari;

2. a ripet izione di indebit o;

3. 'arricchiment o senza causa;

La gestione di affari. Sappiamo già che si ha gest ione di affari quando un soggett o si int rometta scientemente negli affari di un alt ro soggett o che non sia in grado di provvedervi. Tale gest ione nasce dunque da un facere del gest ore che si esplica del compiment o di att i giuridici o materiali obbiett ivamente ut ili all'interessat o. I presuppost i sono che: v

1. i sia un im pediment o dell'interessat o nello svolgere tali att i;

2. he il gest ore sia consapevole di curare un interesse alt rui;

3. he l'intervent o sia spontaneo;

4. he vi sia una ut ilità iniziale della gest ione.

N on si applica tale ist it ut o quando l'interessat o abbia manifestat o la propria opposizione. Dat i tali presuppost i, le obbligazioni che sorgono sono: i c

1. n capo al gest ore:

◦ ont inuare la gest ione finché l'obbligo non sarà complet o o il dominus non possa intervenire;

l i

◦ e obbligazioni che gli deriverebbero da un mandato(diligenza....)

 n capo al dominus:

◦ l'obbligo di adem piere alle obbligazioni che il gestore ha int rapreso in suo nome; ◦ l'obbligo di tenere indenne il gest ore dalla obbligazioni cont ratte in nome proprio; ◦ l'obbligo di rimborsare il gest ore delle spese necessarie o ut ili affrontate per il dom inus; La legge richiede la capacità di agire del gest ore. La ripetizione di indebito. Se taluno effett ua l'adempiment o di una prestazione non dovuta, senza che preesista un debit o, chi l'ha compiut o ha il diritt o alla rest it uzione di tale prestazione. Si devono dist inguere due diverse figure: L

1. 'indebit o ogget t ivo che sia ha quando viene effett uat o un pagament o sebbene non esista alcun debit o(qui rient ra anche il caso in cui si paghi un debit o a chi non ne era credit ore).

2. 'indebit o sogget t ivo che si ha quando chi non è debit ore, credendosi tale, paghi al credit ore un debit o che in realtà a quest o è dovut o da alt ri.

Diffida delle copisterie, la massima qualità solo su | www.appuntiluiss.it

Appunti Luiss 90 Esplicazione di Diritto privato II Si ha l'indebit o solo se colui che paga il debit o alt rui è cadut o in errore scusabile alt riment i si deve ritenere che si sia nella fatt ispecie dell'adempiment o di un terzo. Se il pagament o è avvenut o per errore inescusabile, l'accipiens ha diritt o di t rattenere quant o ricevut o e il solvens pot rà farsi rivalere cont ro il vero debit ore. In ogni caso se il credit ore si è privat o della garanzia, il solvens pot rà farsi rivalere solo cont ro il vero debit ore. N on da luogo a ripet izione l'adempiment o di una obbligazione nat urale. Pariment i non ha diritt o a ripet izione chi, anche da parte sua, ha compiut o offesa al buon cost ume. Si può dar luogo a ripet izione anche l'indebit o che sia diventat o tale anche solo successivamente per qualsiasi causa. L'indebit o comprende anche i frutt i e gli interessi. Se chi li aveva ricevut i era in buona fede devono essere dat i dalla domanda giudiziale. Se era in mala fede, dal moment o del pagament o. Se il pagament o è stat o effett uat o da un incapace, la ripet izione è consent ita solo nei limit i in cui quest o è stat o devolut o a suo favore. Dat o che l'azione di ripet izione dell'indebit o è un'azione personale, se chi ha ricevut o la cosa indebitamente la aliena a terzi,il solvens non può agire verso di quest o per la rest it uzione della cosa. Pot rà solo chiedegli il corrispett ivo, se ancora dovut o, o se l'alienazione è avvenuta a t it olo grat uit o, un'indennità in nei lim it i dell'arricchiment o ricevut o. Ingiustificato arricchimento. L'ordinament o giuridico non consente che una persona riceva un vantaggio dal danno arrecat o ad un'alt ra senza che vi sia una causa che giust ifichi lo spossesasment o pat rimoniale da un soggett o ad un alt ro. Il codice prevede una serie di ipotesi t ipiche com e il fatt o che chi riceve i frutt i di una cosa deve prima rimborsare le spese fatte o che si rimborsi chi ha fatt o migliorie alla cosa di cui rest it uisce la proprietà. Tuttavia essa stabilisce anche un rimedio generale t ramite la possibilità di proporre una azione: l'azione di ingiust ificato arricchimento. Essa è un'azione accessoria in quant o può essere esperita solo ove non vi siano alt ri rimedi possibili. I presuppost i sono che: v

1. i sia l'arricchiment o di un soggett o;

2. i sia un im poveriment o di un alt ro;

3. l fatt o che tali due sopra siano effett i di un medesimo fatt o causat ivo;

4. ancanza dicausa giust ificat iva dell'arricchiment o.

Gli effett i che scat uriscono sono un obbligo di rest it uzione in nat ura o,se ciò non è possibile, un giusto indennizzo. Presenta anche un doppio limit e che l'indennizzo non può superare né l'ent ità dell'arricchiment o ne quella dell'impoveriment o.

91 S.L.F-.I contratti in generale.

LE OBBLIGAZIONI NASCENTI DA ATTO ILLECITO La responsabilità extracontrattuale. N ozione. Come abbiam o vist o che il credit ore può essere risarcit o del danno causat o dall'inadempiment o del debit ore, un soggett o può essere risarcit o del danno ricevuto da un alt ro soggett o, anche se fra quest i non concorra nessun precedente rapport o obbligat orio. Per tale m ot ivo questa viene definita responsabilità ext racont rat tuale ovvero anche come responsabilità civile. Tale t rova il suo fondament o nell'art 2043 che lett o in combinat o dispost o con l'art 2046 fa dedurre che, affinché possa aversi tale t ipo di responsabilità, devono concorrere i seguent i presuppost i: i

1. l fat to ;

2. 'illiceità del fatt o;

3. 'imputabilità del fatt o;

4. l dolo o la colpa del danneggiante;

5. l nesso causale;

6. l danno( c.d. danno-conseguenza).

Il fatto. Per fatt o si intende ciò che cagiona il danno. Se è un comportament o umano può anche parlarsi di at to. Tale condotta umana può essere commissiva (consistente in un facere) oppure omissiva (consistente in un non-facere). In tale ult imo caso non rileva una semplice omissione ma solo quella che risult i posta in essere in violazione di un obbligo giuridico di intervenire impost o dall'ordinament o(ad esempio il non prestare soccorso). L'event o produtt ivo del danno può anche consistere in un mero fat to materiale che pot rà essere imputat o a chi sarà riconosciut o come responsabile dello stesso. Illiceità del fatto. Alle volte è la legge a designare un determ inat o fat t o come illecit o. È il caso degli illecit i penali che sono st rettamente t ipici. In virt ù poi dell'art 185 c. p. ogni illecit o penale si configura come illecit o civile sì da dar luogo al risarciment o del danno. Gli illecit i civili in senso st rett o, invece, sono “ at ipici” , poiché l'art 2043 contem pla una clausola generale che contempla il principio della risarcibilità del danno che possa qualificarsi come ingiusto . Problema pot rebbe essere ident ificare quando un danno pot rebbe considerarsi ingiust o. Sicuro è che non basta una qualsiasi lesione dell'interesse alt rui. Saranno considerat i ingiust i solo gli att i illecit i e quest i avranno la caratterist ica dell' ant igiuridicità. In realtà degli ult im i anni tale categoria si è di molt o ingrandita, fino a che la nost ra giurisprudenza si è orientata a ritenere ingiust o non solo quel danno che si t raduce nella lesione di un diritt o soggett ivo assolut o, ovvero di un diritto soggett ivo anche relat ivo, ma alt resì quel danno che si t raduce nella lesione di un interesse che, seppur non protet to come dirit to sogget t ivo, risult a comunque t utelato dall'ordinamento giuridico.

Diffida delle copisterie, la massima qualità solo su | www.appuntiluiss.it

Appunti Luiss 92 Esplicazione di Diritto privato II Le cause di giustificazione. N on può considerarsi ingiust o un danno conseguenza dell'esercizio di un proprio diritt o. Del paro non può considerarsi ingiust o un danno arrecat o dell'adempimento del proprio dovere. L'art 2044 esclude l'ingiust izia del danno causat o per legit t ima difesa. Affinché possa realizzarsi tale fatt ispecie devono concorrere i seguent i presuppost i: d d d d d

 ell'illegit t imità dell'aggressione alla persona od anche al pat rimonio di un consociat o;  ell'att ualità del pericolo;

 ell'inevitabilità del pericolo;

 ella st rumentalità dell'offesa che deve essere volta a neut ralizzare l'aggressione;

 ella proporzionalità t ra difesa e offesa.

La legitt ima difesa deve essere esercitata nei confront i dell'aggressore. Se questa reca danno ad un terzo, non si pot rà invocarla ma al massimo lo stat o di necessità. Ancora la legge rit iene non ingiusto il danno arrecat o con il consenso dell'avente diritt o, sempre che quest o riguardi diritt i disponibili. N on ingiust o è ancora il danno ricevut o nella part ecipazione volontaria ad un'at t ività pericolosa levita . Infine l'art 2045 contempla lo stato di necessit à, anche quest o non considerat o come danno ingiust o. I presuppost i sono: p

1. ericolo di vita, alla salute, all'integrità fisica e ai diritt i fondamentali della persona del danneggiante od anche di un terzo;

2. a serietà del pericolo;

3. 'at t ualità del pericolo;

4. 'inevitabilità del pericolo;

5. 'involontarietà del pericolo;

6. a proporzionalità del fatt o dannoso al pericolo.

Diversamente da quant o accade nell'ipotesi di legitt ima difesa, in caso di stat o di necessità il danno viene arrecat o ad un terzo innocente. In questa ipotesi il danneggiante non è esonerat o da qualsiasi onere risarcit orio ma deve al danneggiat o una indennità la cui m isura è rimessa al valido apprezzament o del giudice. N el caso in cui lo stat o di necessità fosse causato da un terzo, il danneggiat o pot rà chiedere l'indennità all'aut ore del danno e la risarcibilità del danno al terzo che l'ha causat o. Il danneggiante poi pot rà chiedere di essere risarcit o dell'indennità pagata al terzo che ha causat o il danno. Imputabilità del fatto. L'art 2046 prevede che non risponde delle conseguenze del fatt o dannoso chi non aveva la capacità di intendere o di volere al moment o in cui ha commesso il danno. Non ha nessuna rilevanza la capacità di agire, in quant o questa riguarda esclusivamente la capacità negoziale. Con tale capacità di intendere e di volere si intende la capacità di com prendere il disvalore sociale

93 S.L.F-.I contratti in generale. causat o dalla propria condot ta. In ogni caso tale valutazione sarà compiuta dal giudice caso per caso. La capacita di intendere e di volere non vale ad escludere il danno se questa è stata causata da una propria scelta e azione del danneggiante stesso. Se il danno è stat o compiut o da persona incapace,la risarcibilità del danno può essere chiesta a chi aveva il compit o di sorvegliare le azioni di quest o. Questa è una delle fatt ispecie legali di responsabilità per danno alt rui. Se la persona che dovrebbe rispondere o non può risarcire o dia la prova di non aver pot ut o impedire il fatt o, la risarcibilità può essere chiesta all'incapace stesso nella misura di un'equa indennità. Il dolo e la colpa. Dall'art 2043 vengono indicat i come presuppost i per la risarcibilità del danno il dolo o la colpa del danneggiante. Per dolo si intende l' intenzionalità della condot ta nella consapevolezza che la stessa può determinare l'event o dannoso. Con dolo diret to indichiamo la condotta indirizzata proprio al fine di produrre l'event o dannoso. Si ha invece dolo event uale quando il suo aut ore si sia rappresentat o il suo verificarsi come possibile conseguenza della sua condotta. Di solit o è sufficiente la colpa per portare alla responsabilità ext racont ratt uale, anche se in alcuni casi si ha la responsabilità solo se la condotta è dolosa(att i emulat ivi, induzione all'inadempiment o,ecc..) N on confondiamo tale dolo con quello vizio della volontà che non è alt ro che un element o psicologico che caratterizza la condotta dell'agente. Il dolo di cui ci st iamo occupando è caratterizzat o dai raggiri post i in essere dal soggett o. Per colpa invece intendiam o il difett o di diligenza (il prestare l'attenzione richiesta), prudenza (applicare le necessarie misure di cautela) e perizia (osservare precise regole tecniche), ovvero l'inosservanza di leggi,regolament i, ordini o discipline. Quindi la non corrispondenza della condotta ad uno standard impost o dall'ordinament o ovvero ad un paramet ro oggett ivo che è quello del comportament o che sarebbe post o in essere dal bonus pater familias. È irrilevante la misura della colpa, come è pariment i irrilevante se il danno sia stat o cagionat o con questa o con dolo perché in ogni caso il danno va risarcit o integralmente. Di regola la prova o la colpa del danneggiante deve essere fornita dal danneggiat o. La prova della colpa del danneggiat o può essere offerta anche a mezzo di presunzioni semplici. La c.d. responsabilità oggettiva. Olt re a quant o dett o prima, vi sono ipotesi previste dal codice in cui un event o è considerat o dannoso anche in assenza di dolo o colpa. Tali casi sono dett i di responsabilità oggett iva. Eccone le ipotesi: a

1. rt 2049 la responsabilità del dat ore di lavoro per i danni post i in essere dai suoi prepost i nell'esercizio delle incom benze cui gli stessi sono adibit i. Si t ratta di un caso di responsabilità oggett iva poiché a t utela dei terzi sembra giust o accollare il danno dei prepost i a colui della cui att ività si avvale.

2. rt 2053 stabilisce che è responsabile il proprietario di un edificio o di alt ra cost ruzione dei danni cagionat i a terzi dalla loro rovina dovuta a vizi di cost ruzione. Anche qui si tende a

Diffida delle copisterie, la massima qualità solo su | www.appuntiluiss.it

Appunti Luiss 94 Esplicazione di Diritto privato II tenere responsabile chi gode di determinat i beni. L

3. 'art 2054 stabilisce la responsabilità del conducente e del proprietario(o in sua vece dell'usufrutt uario o dell'acquirente con patt o di riservat o dom inio) di un veicolo senza guida di rotaie che cagioni danni a terzi per vizi di cost ruzione.

Ipotesi di responsabilità ex delict o si t rovano anche fuori dal codice come nel caso della responsabilità di un esercente di un im piant o nucleare e del produtt ore che è responsabile per i danni causat i dai difett i del suo prodott o. IN quest 'ult imo caso la prova deve essere fornita dal produtt ore che per evitare la responsabilità pot rà solo cercare di dimost rare che non sussiste un nesso di causalità t ra il fatt o produtt ore e l'event o dannoso. Tra responsabilità oggettiva e responsabilità aggravata. Vi sono ipotesi in cui il legislat ore prevede una maggiore protezione per la parte danneggiata. Tale “ aggravament o” della responsabilità del danneggiante si concret izza in due profili: c

1. he non è il danneggiat o a dover fornire la prova del danno ricevut o;

2. he la “ prova liberat oria” concessa al danneggiante non si riduce alla mera dimost razione della sua mancanza di colpa.

Vediamo i casi specifici: A) art 2047, per il danno causat o da un incapace è responsabile chi doveva sorvegliare tale incapace. Tale responsabilità siestende anche ai genit ori o i tut ori del figlio, ma anche ai maest ri e agli educat ori. L'aggravante qui sta nel senso che essi devono dimost rare di non aver pot uto impedire il fat to. Data la così difficile prova liberat oria la giurisprudenza pensa che siamo in concret o vicini ad una responsabilità ogget t iva. B) art 2050, per il danno causat o nello svolgimento di un'att ività pericolosa, l'aggravante st a nel fatt o che il responsabile può liberarsi solo dim ost rando di aver adottat o t utte le misure idonee ad evitare il danno. In più la giurisprudenza richiede anche che si dim ost ri la causa esterna che per imprevedibilità ed eccezionalità sfugge completamente alla sfera di cont rollo dell'esercente. C)art 2051 per il danno cagionat o dalle cose in cust odia, il cust ode può liberarsi solo dimost rando il caso fort uit o. La giurisprudenza pensa che si debba dim ost rare la causa esterna con le stesse caratterist iche di sopra. D)art 2052 per il danno cagionat i da animali, è responsabile chi se ne serve o il proprietario. Per liberarsi deve dimostrare il caso fort uit o o anche qui per la giurisprudenza la causa esterna. e) art 2053 il proprietario dell'edificio che va in rovina non per vizi di cost ruzione o di manutenzione(perchè se no saremmo in resp oggett iva) deve dimost rare la causa di forza maggiore. f) l'art 2054 il conducente di veicoli senza guida di rotaie che causa danno non per vizi di cost ruzione o di manutenzione (se no resp oggett iva) deve dimost rare di aver fatt o t ut to il possibile per evitare il danno e la causa esterna. In ipotesi di collisione fra veicoli si presume il concorso paritario ai danni dell'alt ro. Se reca danno a terzi, i danneggiant i sono debit ori solidali nei confront i del danneggiat o.

95 S.L.F-.I contratti in generale.

Il nesso di causalità. Alt ro presuppost o perché vi possa essere danno ext racont ratt uale è che vi sia un nesso di causalità fra fat to ed evento lesivo. La causalità richiesta dall'ordinament o non è quella nat urale ma bensì quella <<adeguata>> per la quale una condotta si considera causa se sulla base di un giudizio ex ante dett o event o ne risultava la conseguenza prevedibile ed evitabile, ovvero se normalmente quella causa è adeguata a realizzare quei determ inat i effett i. Il giudizio sulla causalità adeguata si differisce da quello della colpevolezza perché cioò che rileva ai fini di questa è che l'event o sia prevedibile non da parte dell'agente,ma sulla base delle migliori conoscenze scient ifiche disponibili. Il danno cagionato da più soggetti. Quando un danno è cagionat o da più soggett i, sia che essi siano coordinat i, sia che non lo siano, sia che un danno sia cont ratt uale chi ext racont ratt uale, la legge permette al danneggiat o di potersi rivolgere per l'intero a ciascuno dei responsabili senza dover verificare l'incidenza di ognuno sul danno causat o. Poi chi avrà effett uat o il relat ivo esborso pot ra rivolgersi con l'azione di regresso nei confront i degli alt ri coobbligat i. Il concorso del fatto colposo del danneggiato. Quando concorre a causare il danno anche il danneggiat o, il danno viene diminuit o secondo la gravità della colpa e l'ent ità delle conseguenze che ne sono derivate. In quest o caso l'onere della prova di dover dimost rare il concorso, grava sul danneggiante. Tale ipotesi non deve confondersi con il caso in cui il danneggiat o incida sull'aggravarsi del danno. La responsabilità per fatti altrui. Di solit o la responsabilità del danno grava su chi lo abbia causat o con fatt o proprio. In alcuni casi il codice prevede che la responsabilità gravi su determinat i soggett i, anche se il pregiudizio è determinat o da fatt o alt rui. A) del danno cagionat o da incapace di intendere e di volere, risponde chi è tenut o alla sorveglianza di quest o. In tal caso la responsabilit à non si aggiunge ma si fa in modi che il danneggiat o possa essere risarcit o del danno subit o. B) del danno cagionat o dal fatt o illecit o di figli minori non emancipat i e delle persone sott oposte a t utela rispondono i genit ori e il t ut ore. Presuppost o qui è la convivenza con l'aut ore dell'illecit o. In tal caso la responsabilità concorre con quella dell'aut ore. Si t ratta ,infatt i, di responsabilità solidale. C) dei danni cagionat i da allievi ed apprendist i rispondo i maest ri e i precett ori. Il presuppost o e che tale att o venga compiut o ment re quest i sono sott o la rispett iva vigilanza. In tal caso la responsabilità si aggiunge in via solidale. Caso part icolare è per il danno causat o da alunni di scauola statale per sui a rispondere è lo Stat o che poi si farà rivalere cont ro l'insegnante. D) dei danni cagionat i da domest ici e comm essi rispondono i rispett ivi padroni e committent i. La responsabilità si aggiunge a quella del prepost o. Si crea quindi un vincolo di solidarietà.

Diffida delle copisterie, la massima qualità solo su | www.appuntiluiss.it

Appunti Luiss 96 Esplicazione di Diritto privato II E) i proprietari di edifici in rovina per vizi di const ruzioni dopo aver risarcit o il danno possono farsi valere cont ro il cost rutt ore F)dei danni derivat i da vizi di cost ruzione di veicoli, in solido con il proprietario e il conducente risponde anche il cost rutt ore secondo i principi contemplat i nel codice del consumo. g) dei danni causat i da veicoli risponde il conducente ed in solido il proprietario. La prova liberat oria di quest o non pot rà consistere nel semplice aver proibit o l'uso, ma dovrà anche dimost rare di aver preso t utte le cautele necessarie per poterlo evitare. Il danno. L'ult imo presuppost o è il danno . A tal riguardo dobbiam o dist inguere il danno evento(ovvero la lesione di un interesse t utelat o giuridicamente) e il danno conseguenza( ovvero i pregiudizi concretamente soffert i dalla vitt ima). Ora oggetto del risarciment o è solo il danno-conseguenza. Se tale non vi è, non ci è nemmeno risarciment o. Punibile invece è il danno evento (specialmente dal diritt o penale) anche se non vi sia stat o un pregiudizio concretamente soffert o. Ù La giurisprudenza fa rient rare nella nozione di danno event o anche la perdita di chance. Il danno si dist ingue ancora in: p

1. at rimoniale, ovvero la lesione di interessi economici;

2. on pat rim oniale, ovvero la lesione di interessi della persona che non sono connotat i da rilevanza economica.

Un singolo event o può causare sia danni pat rimoniali che danno non pat rimoniali. Allo stesso tempo esso pot rebbe causare anche danno a soggett i diversi. In tal caso si parla di danno di rimbalzo, quando l'event o dannoso che colpisce la vitt ima principale, colpisce anche la sfera giuridica di terzi. Il risarciment o del danno può avvenire: i

1. n forma equivalente, mediante la dazione di una somma di denaro in m isura tale da compensarlo del pregiudizio soffert o;

2. n forma specifica, mediante rimozione del pregiudizio verificat osi.

Il danno deve essere riparat o integralmente. E devono essere risarcit i t utt i i t ipi di danni, sia prevedibili che im prevedibili. Il danno patrimoniale. Tale danno consiste in un'alterazione negat iva della sit uazione pat rim oniale del soggett o leso, rispett o a quella che avrebbe avut o in assenza del fatt o illecit o. Il danno pat rimoniale comprende: i i

 l danno emergente ovvero la diminuzione del pat rimonio del danneggiat o;

 l lucro cessante ovvero il guadagno che la vitt ima avrebbe presumibilmente conseguit o se non avesse ricevut o tale illecit o.

Il risarciment o ha quindi ad oggett o sia il danno già soffert o, sia il danno fut uro. In considerazione delle difficoltà nella quant ificazione del lucro cessante quest o dovrà essere determinat o t ram ite un equo apprezzament o dal giudice. Stessa difficoltà si riscont ra in riguardo al lucro cessante dalla mancata capacità reddit uale fut ura. A tal riguardo suppliscono dei criteri stabilit i dal legislat ore

97 S.L.F-.I contratti in generale. emanate t ramite il decret o legislat ivo n 209 del 2005 all'art 137. Si calcola anche il reddit o che avrebbe pot ut o aver un m inore ma in tal caso si ut ilizza un met odo probabilist ico che t iene cont o degli st udi sostenut i da quest o, dall'orientament o manifestat o, dall'agiatezza familiare...

Il danno non patrimoniale. Tale danno ex art 2059 deve essere risarcit o solo nei casi determinat i dalla legge. Dett o art icolo nei prim i tem pi è stat o oggett o di una interpretazione molt o rest ritt iva che portava a considerare risarcibile solo il danno non pat rimoniale derivante da illecit o(come recita l'art 185 c. p.) e faceva coincidere tale t ipo di danno con quello morale sogget t ivo anche dett o pret ium doloris o pecuniam doloris. Oggi tale interpretazione non t rova più molt o credit o. Primo perché la legislazione si è rinnovata di numerosissime norme che contemplano espressamente ipotesi di risarcibilità del danno. La giurisprudenza poi è arrivata a definire che il danno non pat rim oniale doveva considerarsi risarcibile ogni volta che si subiva la lesione di un diritt o inviolabile della persona riconosciuto in Cost it uzione(fra i qualsiasi enumerano: il diritt o alla salute, agli affett i reciproci in ambit o familiare,alla potenzialità del rapport o genit ori/ figli). La differenza che si ha con il danno pat rimoniale è però la t ipicità di quest o. Da qui discende l'irrisarcibilità di t utt i quei danni che poi in realtà non si t raducono in lesioni di diritt i della persona. Quant o alla definizione di danno non pat rim oniale ormai la giurisprudenza non fa term inare quest o nella definizione di danno morale soggett ivo ma vi enumera qualsiasi danno da lesione di valori inerent i la persona come ad esempio il <<danno biologico>>, il <<danno esistenziale>>. Tutte queste non cost it uiscono sott o-categorie del danno non pat rim oniale ma solo aspett i che può assumere in concret o. Le caratterist iche tale danno deve avere sono quelle di essere grave e non fut ile. In più si pensa che quest o sia risarcibile anche per gli ent i sia personificat i che non. Per quant o riguarda la liquidazione e la quant ificazione di questa, essa è rimessa alla valutazione equitat iva del giudice. Risarcimento per equivalente e risarcimento in forma specifica. Il danno può essere risarcit o sia per equivalente che in forma specifica . La scelta spetta di solit o al danneggiat o ma il giudice può negare la richiesta di adempiment o in forma specifica ove tale risult i in t utt o od in parte impossibile ovvero eccesivamente onerosa per il debitore. Da non confondersi con quant o dett o è la t utela riprist inatoria del dirit to che mira solo ad eliminare la sit uazione ant igiuridica creatasi a prescindere dai danni che da quest o siano derivat i o meno. La prescrizione. La prescrione del diritt o al risarceiment o del danno ext racont ratt uale è più breve di quello cont rattt uale. Essa è infatt i di 5 anni. Se il danno è prodott o dalla circolazione dei veicoli il termine è aoncra più breve: è pari a due anni. Per quant o riguarda l'individuazione del dies a quo dal quale inizia il termine prescrizionale, la

Diffida delle copisterie, la massima qualità solo su | www.appuntiluiss.it

Appunti Luiss 98 Esplicazione di Diritto privato II suprema corte ha sancit o che esso decorra dal m oment o in cui la vitt ima ha percepit o(o avrebbe pot ut o percepire ut ilizzando la normale diligenza) che il danno soffert o è causat o da un determinat o comportament o colposo o doloso del terzo. In più se il fatt o è percepibile come reat o, e per il tale è prevista un'azione più lunga, questa si applica anche all'azione civile. La responsabilità per danno ambientale. Con tale espressione si intende <<qualsiasi deteriorament o significat ivo e m isurabile, dirett o o indirett o, di una risorsa nat urale o dell'ut ilità assicurata da quest 'ult ima>>. Per danno ambientale si intende quel danno arrecat o all'interesse collet t ivo e non quello che può essere causat o cont ro beni di proprietà di singoli soggett i. Il danno ambientale è quindi considerat o a parte dal danno ai singoli beni che lo compongono. Unico soggett o legitt imat o ad agire per la riparazione del danno am bientale è il M inist ro dell'Ambiente. Inolt re chiunque arrechi un danno all'ambiente è in primo luogo obbligat o al risarciment o in forma specifica e solo ove quest o risult i t roppo oneroso od impossibile si pot rà eseguire il risarciment o per equivalente pat rimoniale. In alternat iva all'azione giudiziale, è concessa al m inist ro dell'ambiente di emettere un'ordinanza di perseguire gli stessi risultat i sovra espost i t ramite un'ordinanza. Va anche dett o che tale t ipo di responsabilità è di t ipo personale. Responsabilità per danno da prodotto difettoso. Esso è disciplinat o dal codice del Consumo. Intant o per prodott o si intende ogni bene mobile (anche beni immobili se quest i sono stat i incorporat i, ed anche l'elett ricità) purché messo in circolazione. Tale bene è difett oso quando non offra la sicurezza che ci si può attendere tenut o cont o di t utte le circostanze. Il difett o può dipendere dalla fabbricazione, dalla ideazione e concenzione del prodott o, ma anche dalla mancanza di inform azioni adeguate sullo stesso. Non si considera difett oso se per conoscenze tecniche att uali non è dat o ancora di riconoscerlo come tale. Per ottenere il risarciment o è necessario solo: d

1. imost rare il danno soffert o;

2. imost rare l'insicurezza del prodott o nella forma in cui si è manifestata;

3. a connessione causale t ra danno e difett o.

Del danno risponde il produtt ore,cioè il fabbricant e del prodott o. Se quest o non è individuat o la responsabilità ricade sul fornit ore(salvo che quest o comunichi chi è il produtt ore o chi gli ha fornit o il prodott o). Tale è un'alt ra ipotesi di responsabilità per fatt o alt rui. Se il produtt ore opera al di fuori dell'unione europea, la responsabilità ricade sull' importatore. La prova liberat oria deve consistere nel dim ost rare che: n

1. on è stat o messo il prodott o in circolazione;

2. l difett o non esisteva quando il prodott o è stat o m esso in circolazione;

3. he il prodott o non è stat o fabbricat o per la vendita o qualsiasi alt ra forma di dist ribuzione;

99 S.L.F-.I contratti in generale. i

4. l difett o è dovut o alla conformita del prodott o ad una norma giuridica;

5. o stat o di conoscenze tecniche fino a quel mom ent o non port avano alla conoscenza del difett o;

6. l difett o è dovut o alla materia prima incorporata;

Siamo quindi anche qui di fronte ad una responsabilità che prescinde dalla colpa ovvero una responsabilità oggett iva. Il risacriment o non è dovut o se si era a conoscenza del difett o del prodott o ma ci si è espost i lo stesso. Se il danno è im putabile a più persone, t utte sono obbligate in solido. Se ci si intende avvalersi di tale disciplina speciale per prodott o difett oso, la vitt im può chiedere solo il risarciment o del danno alla persona e del danno a cosa diversa dal prodott o ut ilizzat o dest inata all'uso privat o. Il termine di prescrizione è di t re anni dal m omento in cui il danneggiat o è venut o a conoscenza o avrebbe dovut o essere venut o a conoscenza del danno. È previst o anche un termine di decadenza di 10 anni da quando il prodott o è stat o messo in circolazione nell'unione europea. Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale. La prima differenza fra le due è sicuramente di fatt ispecie: la prima sanziona l'inadempiment o di una obbligazione già esistente, la seconda un fatt o illecit o dannoso. Per quant o riguarda la disciplina, invece, le differenze sono molteplici: s

1. ulla capacità di intendere e di volere, questa è richiesta solo per la R. Ex.

2. ulla risarcibilità dei danni imprevedibili

▪ olo in caso di dolo del debit ore-danneggiante nella R. C.;

◦ uest i devono essere risarcit i sempre(insieme a quelli prevedibili) nella R. Ex;

3. ulla prescrizione dei diritt o alla risarcibilità,

◦ er la R.C. (salvo eccezioni) è previst o un term ine di 10 anni;

◦ er la R.Ex un termine più breve di 5 anni(salvo eccezioni).

S n

4. ull'onere della prova, quest o,

◦ ella R.C. Spetta al danneggiat o che deve provare: il danno e il nesso fra danno ed inadempiment o;

◦ ella R.Ex il danneggiat o deve dimost rare: danno, nesso, fatt o illecit o e colpa o dolo del danneggiante.

Tali differenze portano alla necessità di dover risolvere il problema su quale ipotesi ricorra nel caso concret o. Il problema si è post o in base a vari ambit i come ad esempio quello sugli ordini di protezione( quegli interessi accessori rispett o l'obbligazione principale volt i ad interessi giuridicamente rilevant i per il credit ore), alla responsabilità precont rat t uale, ai rapport i di cortesia, e ai rapport i cont rat t uali di fat to (ossia quei rapport i che si atteggiano come rapport i cont ratt uali senza però che

Diffida delle copisterie, la massima qualità solo su | www.appuntiluiss.it

Appunti Luiss 100 Esplicazione di Diritto privato II vi sia cont ratt o in senso proprio. L'orientament o giurisprudenziale sembra ritenere che: s

 iano ipotesi di responsabilità cont ratt uale quelli previst i negli ordini di protezione e i rapport i cont ratt uali di fat to.

 iano ipotesi di responsabilità ext racont ratt uale quelle previsteriguardo la responsabilità precont rat tuale e i rapport i di mera cortesia.

Il concorso di responsabilità ed extracontrattuale. La nost ra giurisprudenza ammette il c.d. concorso o cumulo t ra responsabilità cont ratt uale ed ext racont ratt uale, lasciando tale libertà di scelta al danneggiat o. L'esercizio di un'azione non com porta rinuncia all'alt ra. M a in ogni caso il risarciment o ottenut o in una via va venir meno qualsiasi ulteriore pretesa credit oria perché mai il risarciment o pot rà superare la vera ent ità del danno.

LE LIBERALITA' La Donazione. Il contratto di donazione. La donazione ha nat ura cont ratt uale in quant o presenta una st rutt ura bilaterale in quant o richiede per la sua perfezione il consenso. Nella donazione è infatt i necessaria l'accettazione da parte del donatario. Tale accettazione non è necessaria solo nella donazione obnuziale. Il codice decrive tale ist it ut o come il cont ratt o con il quale una delle parte arricchisce l'alt ra per spirit o di liberalità, o assumendo verso la stessa un'obbligazione(purchè non si t ratt i di un facere) o disponendo verso l'alt ra di un suo diritt o. Element i del cont ratt o di donazione sono quindi: l

 o spirito di liberalità(animus donandi) che cost it uisce la causa del cont ratt o.

Infatt i in quest o schema ent ra la donazione remunerat oria ovvero quella fatta a favore di un soggett o o per riconoscenza o in considerazione dei merit i del donante, o per una speciale remunerazione. Tale t ipo di donazione ha un t rattament o differente in quant o è considerata irrevocabile, non comporta a carico del donatario gli aliment i e com porta a carico del donante la garanzia per evizione(sia pur nei lim it i delle prestazioni che il donante ha ricevut o dal donatario portandolo a fare tale donazione). L

 'arricchimento, ovvero l'increment o del pat rim onio del donatario.

La donazione in alcun m odo ammette un cont ratt o prelim inare perché sarebbe assurdo un obbligo a donare. Donazioni, negozi gratuiti, liberalità non donative. N on t ut te le grat uità cost it uiscono una donazione. Questa infatt i importa solo l'assenza di un corrispett ivo ma non anche allo stesso tempo un arricchiment o dell'alt ra parte. I negozi a t it olo grat ut io infatt i, non è dett o che t rovino giust ificazione solo in intent i di liberalità. M aggiormente bisogna dist inguere la donazione dall'obbligazione nat urale poiché questa non

101 S.L.F-.I contratti in generale. consiste in un'att ribuzione liberale ma nell'adempiment o di un dovere morale o sociale. Dall'alt ro punt o di vista vi sono pure att i di liberalit à che però non integrano la donazione: è il caso dei regali d'uso( regali per ricorrenze o feste) e della donazione indiretta.

La donazione indiretta. Si ha tale ist it ut o quando le part i, per raggiungere uno scopo di liberalità, invece di ut ilizzare lo st rument o messo all'uopo dall'ordinament o, si avvalgono di alt ri schemi negoziali, caratterizzat i per causa diversa. Tipico esempio è quello in cui, per spirit o di liberalità, pago il debit o alt rui. Caso part icolare è quello del negot ium mixt um donat ione( o donazione mista) che si ha nel caso in cui vendo un bene ad un prezzo inferiore al valore dello stesso. In tal caso non basta che semplicemenete vi sia sproporzione fra le part i m a occorre che tale sproporzione sia voluta. N on si ha tale fatt izpecie quando, invece di chiedere un prezzo inferiore, si stabilisce un prezzo così basso da considerarsi solo simbolico e quindi in sostanza da difettare in tal caso si è di fronte una vera e propria donazione. Sempre con la donazione mista si deve dist inguere la vendita dissimulante una donazione perché qui la volontà delle part i presentano un qualcosa di fitt izio e riservat o. Dat o che la donazione indiretta non da vita ad un vero cont ratt o di donazione, la sua relat iva disciplina non avrà a che fare con quella prevista dalla donazione ma si prenderà in considerazione quella prevista dal negozio che in quel caso è ut ilizzat o a fini indirett i. Da ricordare che, essendo sempre la donazione indiretta dotata di fini di liberalità anche questa pot rà essere soggetta a riduzione o collazione nel caso in cui leda le quote di coeredi. Requisiti e disciplina. La capacità di donare è assoggettata ai principi generali: non possono donare i minorenni, gli inabilitat i, gli interdett i, e l'incapace nat urale. Eccezione è fatta in caso di donazione obnuziale per il minore o l'inabilitat o che siano stai ammessi a cont rarre mat rimonio, sempre se assist ite dalle persone che ne esercitano la potestà o la t utela. Anche le persone giuridiche possono donare se tale capacità è riconosciuta nel loro stat ut o cost it ut ivo. Per quant o riguarda la rappresentanza del donante nella st ipulazione dell'att o di donazione, questa è soggetta a dei vincoli. Infatt i la persona del donatario e l'oggett o donat o devono essere determinat i dalla volontà del rappresentat o. Eccezione è fatta ove il donatario sia da scegliere ent ro un numero di persone o il bene t ra una serie di beni determinat i. La procura a donare deve essere fatta per att o pubblico, cioè con la stessa forma prevista dalla donazione. La disciplina della donazione è analoga a quella della donazione per quant o riguarda la capacità di ricevere una donazione. Possono infatt i ricevere t utte le persone fisiche anche nascit uri e capaci sono anche le persone giuridiche anche non riconosciut i. Oggett o della donazione non può essere un bene fut uro ne un bene alt rui. La donazione di t utt i i beni present i non è vietata in considerazione dell'obbligo degli aliment i che

Diffida delle copisterie, la massima qualità solo su | www.appuntiluiss.it

Appunti Luiss 102 Esplicazione di Diritto privato II è dovut o dal donatario nei confront i del donante. La forma richiesta dalla donazione è quella dell'att o pubblico ad substant iam . E per di più indispensabile la presenza di due test imoni. Tale forma non è richiesta se la donazione ha ad oggett o cose mobili di modico valore, ma occorre che sia avvenuta la t radit io. Un tale cont ratt o è anche definit o donazione manuale. La modicità del valore deve essere considerat o in relazione alle condizioni del donante. La donazione può essere sott oposta a condizione. Tipica donazione sott oposta a condizione sospensiva mista è la donazione obnuziale. Tale t ipo di donazione ha alt re caratterist iche che la differenziano rispett o la donazione normale. Una di queste è l'unilaterità dell'att o. Alt ra è la nullità di questa donazione in seguit o all'annullament o del mat rimonio. Alt ra part icolare condizione che può inerire la donazione è quella di riversibilità , ovvero la condizione secondo la quale i beni rit ornino al donante se il donatario muoia prima del donante. La donazione può essere gravata di onere o modo al cui adempiment o si è tenut i ent ro i lim it i della cosa donata. Per l'adempiment o possono agire sia il donante, sia chi ne sia interessat o ma la risoluzione della donazione come causa dell'inadempiment o si realizza solo se era stata espressamente prevista. L'onere iillecit ò si considera come non appost o ma se si riscont ra sia l'unico mit ivo che ha indott o a donare rende nulla la donazione. Le sost it uzioni sono consent ite nei casi e nei lim it i stabilit i per gli att i di ult ime volontà. La donazione può avere ad oggett o la nuda proprietà con riserva di usufrutt o per il donante. Quest o può anche decidere che dopo di lui l'usufrutt o passi ad alt re persone congiuntamente ma non successivamente. L'adempiment o agli obblighi derivant i da una donazione è sott oposta ad una disciplina meno rigorosa: la responsabilità è lim itata alle ipotesi di colpa o dolo. La garanzia per evizione e la responsabilità per i vizi della cosa si applicano sono quando espressamente promessa o solo in caso di dolo del donante. Abbiamo già vist o che la garanzia è data anche per i vizi della cosa. Invalidità della donazione. La donazione è invalida se l'unico mot ivo che ha indott o tale donazione è illecit o. Vediamo che si discosta dalla disciplina dei cont ratt i in quant o non è necessario che illecit i siano ent ramib i motivi dei soggett i del rapport o. In tema di nullità t roviam o lo stesso regime esistente per le donazioni e cioè è ammessa solo l'esecuzione volontaria per sanare una donazione nulla. La revoca della donazione. Come da art 800 cc la donazione è revocabile per ingrat it udine o per sopravvenienza di figli. Per quant o riguardo l'ingrat it udine, innanzi t utt o dal legislat ore vengono menzionat i gli stessi mot ivi che inducono a rendere indegno in materia di successioni. Alt ri m odi per far scattare l'ingrat it udine si ha nel caso in cui ci si rifiut i di rendere gli aliment i e nel caso di ingiuria grave che non si ha quando previst o dal codice penale ma quando semplicemente vi sia un com portament o tale da recare offesa alla persona del donante che può consistere anche un solo att o, non chiedendosi una condotta reiterata. Invece la sopravvenienza dei figli portano la revoca della donazione in relazione alla presunzione che secondo il legislat ore vi dovrebbe essere un affett o maggiore per quest i ult im i per cui forse

103 S.L.F-.I contratti in generale. non si sarebbe spogliat o di parte dei suoi averi se ne fosse venut o a conoscenza. Tali ragioni che rendono revocabile la donazione non ricorrono in caso di donazioni remunerat orie e obnuziali. La revoca è una iniziat iva unilaterale del donante. Questa ha anche carattere personale e non può essere chiesta dai credit ori in sost it uzione del donante stesso.

La pubblicità immobiliare La trascrizione-cenni. La trascrizione La t rascrizione è un modo di pubblicità che si riferisce ai mobili o agli immobili regist rat i e serve a far conoscere ai terzi le vicende giuridiche riguardant i tali beni. La funzione principale è quella di redimere i conflit t i che sorgono in merit o all’acquist o di diritt i da parte di più soggett i. Il diritt o reale su un bene immobile diventa opponibile a terzi grazie alla t rascrizione dello stesso. In caso di conflitt o su un diritt o su un bene immobile o mobile regist rato, viene preferit o chi ha t rascritt o per primo quel suo diritt o. Ovviamente e prevista sempre la possibilità di agire per il risarciment o del danno. La t rascrizione non cost it uisce element o della fatt ispecie acquisit iva del diritt o. In alcuni casi la t rascrizione pot rebbe sembrare che possa eliminare il vizio su determ inat i negozi giuridici, ma in realtà, ha solo l’effett o di eliminare gli effett i di una sentenza derivante da una impugnazione di quel negozio in seguit o a quel determinat o vizio. In alcuni casi può favorire l’acquist o della proprietà accorciando i term ini dell’usucapione. La t rascrizione è un onere per il privat o, ment re per alcuni ufficiali pubblici è un vero e proprio obbligo.

Diffida delle copisterie, la massima qualità solo su | www.appuntiluiss.it