Сборник статей к конференции "Территория права-2014"

ЧОУ «Центр профессионального развития «Аскон»

ТЕРРИТОРИЯ ПРАВА Сборник статей

Санкт-Петербург 2014

УДК 340.1(082) ББК 67.00я43 Т33

Ответственный редактор: А.К. Андреева, к.э.н., ЧОУ «Центр профессионального развития «Аскон»

заместитель

директора

Составитель сборника: З.Г. Кузьмина, руководитель отдела маркетинга и дополнительного профессионального образования ЧОУ «Центр профессионального развития «Аскон»

Т33

Территория права: сборник статей / Под ред. А.К. Андреевой. – СПб.: ЧОУ «Центр профессионального развития «Аскон», 2014. – 134 с.

В настоящем издании представлены статьи участников конференции «Территория права» (г. Санкт-Петербург, 14 ноября 2014 года). Статьи посвящены актуальным проблемам налогового права, юридического сопровождения, управления организацией, финансового и кадрового менеджмента. В работах рассматриваются вопросы безопасности бизнеса и взаимодействия с контролирующими органами, реформирования обязательственного права. Основная задача данного сборника и конференции – представить широкий спектр возможностей защитить интересы бизнеса в рамках правового поля. Сборник адресован руководителям коммерческих организаций, бухгалтерам, юристам, специалистам кадровых служб. Статьи публикуются в авторской достоверность информации несут авторы.

редакции.

Ответственность

за

Подписано в печать 31.10.2014. Тираж 800 экз. Типография ООО «Анонс», Санкт-Петербург, ул. Розенштейна, д. 21. УДК 340.1(082) ББК 67.00я43 Т33 © Коллектив авторов, 2014 © ЧОУ «Центр профессионального развития «Аскон», 2014

Содержание Введение…………………………………………………………………………………..4 Секция I. Актуальные вопросы налогового права и бухгалтерского учета………….6 Войнова Т.Ю., Милютина Т.Н., Чуботина Е.Г. Ввод в эксплуатацию зданий и сооружений……………………………………6 Войнова Т.Ю., Милютина Т.Н., Чуботина Е.Г. Расходы на достройку…………………………………………………………..11 Зарецкая И.В. Ставка НДС. Как она зависит от пункта отправления (назначения) и от того с кем вы заключили договор перевозки или транспортно-экспедиционной услуги………………………………………………………………...……..……17 Золина Л.М. Учитываем расходы на ремонт офиса…………………………………………21 Карандашова И.И. Сближение бухгалтерского и налогового учета в 2015 году: новые нормы, которые следует учесть при формировании учетной политики…………….27 Прохорова О.И. Постановка на учет обособленных подразделений……………………...……31 Седавкина Е.А. О возможных мерах по снижению рисков при применении пониженной ставки налога на доходы в виде дивидендов, выплачиваемых российской организацией (эмитентом акций) своему акционеру – иностранной организации, имеющей постоянное местонахождение (налоговое резидентство) на Кипре………………………………………………………....37 Секция II. Проблемы соблюдения трудового законодательства и обеспечения безопасности труда…………………………………………………………………..…56 Малицкая Т.Н. Проверка трудовой инспекции: что нужно знать работодателю……….……56 Морозова И.В. Проблемы соблюдения трудового законодательства и обеспечения безопасности труда…………………………………………………………...…67 Смирнова И.А. Психология безопасности труда как один важных элементов функционирования организации………………………………………………93 Секция III. Обязательственное право – вопросы реформирования гражданского законодательства и практика его применения…………………………………….…100 Бережнов Р.Г. Практика расторжение договора выкупного лизинга – сложные вопросы становятся проще………………………………...…………………………….100 Бугаев З.А. Правовое регулирование внешнеэкономических сделок в контексте реформы гражданского законодательства…………………………………………..…..104 Кошкина Ю.Л. Существенные условия договора и последствия их отсутствия……………113 Лексина В.А. Расторжение договоров. Понятие, основания и последствия. Недействительность сделок с учетом последних изменений законодательства……………………………………………………………....120 Щербакова М.А. Судебная практика Высшего арбитражного суда РФ по вопросам заключения договоров……………………………………………………...…125 3

Введение Представленное издание посвящено двум темам, затрагивающим интересы любой коммерческой организации, – актуальным вопросам государственного контроля и обязательственного права. Справочная правовая система КонсультантПлюс предоставляет информацию о более чем ста нормативно-правовых актах, регулирующих вопросы порядка, вида, предмета, оснований проверок и сроков их проведения. Данные законы и подзаконные акты регулярно претерпевают изменения. Так, только ФЗ-294 «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» в период с 2013 года менялся двенадцать раз, ряд изменений вступают в силу в середине ноября этого года. Знание законодательства и правоприменительной практики в данной области является необходимым условием успешного существования компании. Коммерческую организацию вправе проверить налоговые органы, контролеры из внебюджетных страховых фондов, Прокуратура, ГПН МЧС, ГИТ, Роспотребнадзор, Росприроднадзор и прочие надзоры. При выявлении в ходе проверки нарушений законодательства организация, а также руководитель или иные должностные лица могут быть привлечены к административной, а в некоторых случаях и к уголовной ответственности. Безопасность бизнеса в данном аспекте обеспечивается, но не исчерпывается, соответствием осуществляемых деятельности или действий (бездействия), производимых и реализуемых товаров (выполняемых работ, предоставляемых услуг) обязательным требованиям. Дополнительно необходимо знать права и обязанности контролирующих органов и контролируемых лиц для того, чтобы избежать возможных злоупотреблений, последствий некомпетентности или ошибок. Результаты проверок должны быть проанализированы, а в ряде случаев их можно и нужно обжаловать. Большие перемены затронули и общие положения об обязательствах и договоре. Изменения ГК РФ коснулись положений о правовом регулировании представительства и доверенности, сроках в гражданских правоотношениях, появились новые правила о сделках и т.д. Руководителям и юристам организаций необходим постоянный доступ не только к информации о последних изменениях законодательства в контексте реформы обязательственного права. Важно разобраться в сложных ситуациях, возникающих в правовой и судебной работе компании, познакомиться с опытом коллег, узнать мнения авторитетных специалистов, быть готовыми к дальнейшим изменениям ГК. В настоящем издании представлены статьи участников конференции «Территория права», которая прошла 14 ноября 2014 года в Санкт-Петербурге. Руководители организаций, бухгалтеры, специалисты юридических и кадровых служб на конференции смогли в максимально короткие сроки получить правовую информацию по вопросам налогового права, юридического сопровождения, управления организацией, трудового законодательства. Организаторами мероприятия выступили ООО ИПЦ «Консультант+Аскон» и ЧОУ «Центр профессионального развития «Аскон». АСКОН в течение 20 лет предоставляет индивидуальный профессиональный сервис и услуги экспертов горячей линии для пользователей системы КонсультантПлюс, правовые консультации для поддержки принятия решений, проводит образовательные мероприятия различных форматов. Основная задача данного сборника и конференции – представить широкий спектр возможностей защитить интересы бизнеса в рамках правового поля. В 4

публикацию включены материалы преподавателей, специалистов и клиентов АСКОН. Авторы сборника в своих статьях и выступлениях на конференции сделали акцент на практических решениях для бизнеса с учетом последних изменений в законодательстве. Тематика статей затрагивает три направления: (1) актуальные вопросы налогового права и бухгалтерского учета; (2) проблемы соблюдения трудового законодательства и обеспечения безопасности труда; (3) обязательственное право – вопросы реформирования гражданского законодательства и практика его применения. Сборник адресован руководителям коммерческих организаций, бухгалтерам, юристам, специалистам кадровых служб. АСКОН благодарит авторский коллектив сборника за интересные, актуальные и полезные материалы.

5

Секция I. «АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ НАЛОГОВОГО ПРАВА И БУХГАЛТЕРСКОГО УЧЕТА» ВВОД В ЭКСПЛУАТАЦИЮ ЗДАНИЙ И СООРУЖЕНИЙ Войнова Татьяна Юрьевна, Милютина Татьяна Николаевна, Чуботина Елена Геннадьевна, аудиторы ООО «АЛТ-АУДИТ» (812) 495-65-63 Аннотация Современные объекты строительства включают в себя инженерные системы, оборудование (лифты, систему вентиляции, отопления, водоснабжения и прочие системы). Наша статья о том, как лучше учесть такие объекты – как один объект или в качестве отдельных объектов? Кроме того, бывает сложно определить, являются ли данные основные средства объектом налогообложения налогом на имущество в составе недвижимого имущества? Единицей бухгалтерского учета основных средств является инвентарный объект (п. 6 ПБУ 6/01, п. 10 Методических указаний по учету основных средств, утвержденных Приказом Минфина РФ от 13.10.2003 г. № 91н). Инвентарным объектом может быть: - объект со всеми приспособлениями и принадлежностями; - отдельный конструктивно обособленный предмет, который предназначен для выполнения определенных самостоятельных функций; - обособленный комплекс конструктивно сочлененных предметов, представляющих собой единое целое, предназначенный для выполнения определенной работы. Для комплекса конструктивно сочлененных предметов характерно следующее. Он включает в себя один или несколько предметов одного или разного назначения. Эти составные части имеют общие приспособления и принадлежности, общее управление, смонтированы на одном фундаменте. Поэтому каждый входящий в комплекс предмет может выполнять свои функции только в составе комплекса, а не самостоятельно. Такие предметы могут быть изначально поименованы в технической документации (техническом паспорте) на сложный объект или же дополнительно установлены (смонтированы) позже (Письмо Минфина России от 21.04.2011 г. № 07-02-06/58). Налоговым законодательством порядок выделения единицы учета, в качестве отдельного объекта амортизируемого имущества в целях налогообложения прибыли специально не установлен. Вместе с тем из положений ст. ст. 256 - 259.3 Кодекса следует, что объект амортизируемого имущества, являющийся основным средством, системно обладает следующими признаками: - является частью имущества налогоплательщика на праве собственности (с учетом установленных Кодексом изъятий) (п. 1 ст. 256 Кодекса); - используется налогоплательщиком для извлечения дохода в качестве средств труда в процессе производства и реализации товаров (выполнения работ, оказания услуг) или в процессе управления организацией (п. 1 ст. 256, п. 1 ст. 257 Кодекса); 6

- имеет срок полезного использования - период, в течение которого данный объект служит для выполнения целей деятельности налогоплательщика и который определяется на дату ввода данного объекта в эксплуатацию, - более 12 месяцев (п.

1 ст. 256, п. 1 ст. 258 Кодекса); - имеет первоначальную стоимость более 40 тыс. руб., определяемую с учетом совокупности расходов, необходимых для доведения данного объекта до состояния, в котором он пригоден для использования (п. 1 ст. 256, п. 1 ст. 257 Кодекса); - стоимость данного объекта погашается путем начисления амортизации (п. 1 ст. 256 Кодекса). Все указанные признаки являются существенными для признания объекта, в качестве учетной единицы амортизируемого имущества в целях налогообложения прибыли. Для налога на имущество, объектом налогообложения, в соответствии с действующем законодательством, признается движимое и недвижимое имущество, учитываемое на балансе в качестве объектов основных средств в порядке, установленном для ведения бухгалтерского учета (п.1 ст. 374 Налогового Кодекса РФ). Не признается объектами налогообложения, в том числе, и движимое имущество, принятое с 1 января 2013 года на учет в качестве основных средств ( пп. 8 п.4 ст. 374 Налогового Кодекса РФ). Бухгалтерский учет В соответствии с Общероссийским классификатором основных фондов ОК 013-94, утвержденным Постановлением Госстандарта России от 26.12.1994 г. № 359, в состав зданий входят коммуникации внутри зданий, необходимые для их эксплуатации, как то: система отопления, включая котельную установку для отопления (если последняя находится в самом здании); внутренняя сеть водопровода, газопровода и канализации со всеми устройствами; внутренняя сеть силовой и осветительной электропроводки со всей осветительной арматурой; внутренние телефонные и сигнализационные сети; вентиляционные устройства общесанитарного назначения; подъемники и лифты. Минфин РФ в своем письме высказывал позицию, что если объект функционально связан со зданием, его перемещение невозможно без причинения несоразмерного ущерба назначению то объект вместе со зданием является обособленным комплексом конструктивно сочлененных предметов (Письмо Минфина РФ от 23.09.2008 г. № 03-05-05-01/57). Данная позиция поддерживается судебной практикой так, например ФАС ВолгоВятского округа пришел к выводу о том, что налогоплательщик правомерно включил в состав комплекса оборудования его фундамент, обшивку, пандус и подведенные коммуникации. При этом суд указал, что данные объекты являются частью комплекса, поскольку конструктивно предназначены для размещения и функционирования оборудования и в других целях использоваться не могут (Постановление от 05.06.2012 г. № А79-7460/2011). Согласно абз. 2 п. 6 Положения по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01 в случае наличия у одного объекта нескольких частей, сроки полезного использования которых существенно отличаются, каждая такая часть учитывается как самостоятельный инвентарный объект. Срок полезного использования объекта основных средств определяется организацией при принятии объекта к бухгалтерскому учету. Определение срока полезного использования объекта основных средств производится исходя из: ожидаемого срока использования этого объекта в соответствии с ожидаемой производительностью или мощностью; ожидаемого физического износа, зависящего от режима 7

эксплуатации (количества смен), естественных условий и влияния агрессивной среды, системы проведения ремонта; нормативно-правовых и других ограничений использования этого объекта (например, срок аренды) (п.20 ПБУ 6/01 «Учет основных средств). Таким образом, для целей бухгалтерского учета, законодательно закреплен порядок учета составных частей комплекса в качестве отдельных инвентарных объектов, если их сроки полезного использования существенно отличаются. Данная позиция поддерживается судебной практикой, так например, в Постановление ФАС Московского округа от 16.09.2011 г. № А40-130812/10-127755 арбитры приняли во внимание то обстоятельство, что срок полезного использования инженерных систем, конструктивно входящих в здание, существенно отличается от срока полезного использования самого здания, в связи с чем заявитель имел право принять их к бухгалтерскому и налоговому учету в качестве самостоятельных объектов ОС с отнесением их к разным амортизационным группам. Кроме того, учет частей здания, имеющих существенно отличающиеся сроки полезного использования, в качестве отдельных инвентарных объектов - в экономических интересах организации, поскольку при таком порядке учета на тот момент, когда наступит время замены соответствующей части объекта (например, системы отопления или водоснабжения), вся ее стоимость будет списана через амортизацию и у организации будут необходимые средства на замену этой части. Таким образом, при принятии решения учета здания, как комплекса конструктивно сочлененных предметов в виде единого инвентарного объекта, или выделения отдельных частей здания в качестве самостоятельных инвентарных объектов, следует проанализировать сроки полезного использования его составных частей. При их существенном отличии, целесообразнее учитывать составные части здания в качестве отдельных инвентарных объектов. Следует отметить, что в данном случае, имеется риск споров с налоговыми органами, поскольку если учитывать здание и его системы как отдельные инвентарные объекты, то сумма налога на имущество подлежит уплате в меньшем размере. Существующая судебная практика показывает, что суды поддерживают организации учитывающие, как самостоятельные объекты, составные части здания, на том основании, что их сроки полезного использования существенно отличаются (например, Постановление ФАС Московского округа от 16.09.2011 г. № А40-130812/10-127755). Но свою позицию организации отстаивали в суде. Налоговый учет Пунктом 1 ст. 258 Кодекса установлено, что амортизируемое имущество распределяется по амортизационным группам в соответствии со сроками его полезного использования. Срок полезного использования определяется налогоплательщиком самостоятельно на дату ввода в эксплуатацию данного объекта амортизируемого имущества с учетом классификации основных средств, утверждаемой Правительством Российской Федерации от 01.01.2002 № 1. Согласно Классификации основных средств, включаемых в амортизационные группы, к примеру, обычные и специализированные грузовые и пассажирские лифты относятся к третьей амортизационной группе. Срок полезного использования такого имущества - от трех до пяти лет включительно. Здание, к которому может быть пристроена лифтовая шахта, в зависимости от его типа относится к восьмой - десятой амортизационным группам. То есть срок его полезного использования составит не менее 20 лет. Тоже можно сказать и про 8

такие объекты, как система вентиляции, система водоснабжения и др., которые входят в состав амортизационных групп с меньшим сроком полезного использования, чем здание. Наличие в Классификации разных сроков амортизации по данным объектам и по зданиям и отнесение их к разным амортизационным группам свидетельствуют о возможности самостоятельного учета этих объектов (Письмо МинФина РФ от 23.10.2009 г. № 03-03-06/2/203) На практике налоговые органы могут оспаривать правомерность отдельного учета частей здания в налоговом учете, поскольку если разделять здание и его системы как отдельные инвентарные объекты, то суммы налога на прибыль подлежат уплате в меньшем размере. На необходимость учета в качестве самостоятельного объекта ОС различных устройств одного объекта, относящихся к разным амортизационными группам, указано в Постановлениях ФАС Московского округа от 11.06.2009 г. № КА-А40/4753-09 по делу № А40-18885/08-14-60, Московского округа от 16.09.2011 г. № А40-130812/10-127-755). Однако свою позицию налогоплательщики отстаивали в суде. В своем Письме от 10.03.2011 г. № 03-03-10/18 Минфин РФ разъясняет что выделение отдельного объекта амортизируемого имущества в качестве единицы учета в целях налогообложения прибыли возможно на основе анализа функционального содержания его использования (способности выполнения своих функций каждого из составляющих его компонентов по отдельности, их функциональной или конструктивной взаимосвязи и т.п.). По мнению Минфина РФ, все приспособления (принадлежности, сменные узлы, комплектующие, детали и т.п.) стандартной комплектации основного средства, представляющие собой комплекс конструктивно сочлененных и функционально взаимосвязанных материальных объектов и способные выполнять свои функции в качестве средств труда только в составе комплекса, не являющиеся составной частью какого-либо другого комплекса объектов, следует учитывать в целях налогообложения отдельным единым объектом амортизируемого имущества (при соответствии такого комплекса признакам амортизируемого имущества, указанным Налоговом Кодексе). На основании вышеизложенного, при определении способа учета здания, как единого объекта амортизируемого имущества, включающего в себя все инженерные системы и оборудование, или указанные системы и оборудование должны быть учтены в качестве отдельных объектов амортизируемого имущества, необходимо протестировать составные части здания, их срок полезного использования, а также способность выполнения своих функций, каждой из составляющих здания, по отдельности. Свое решение организация должна утвердить в учетной политике. Налог на имущество Объектом налогообложения признается движимое и недвижимое имущество, учитываемое на балансе в качестве объектов основных средств. Движимое имущество, принятое на учет с 01.01.2013 г., в качестве основных средств не облагается налогом на имущество. Поэтому организации необходимо четко разграничить являются ли объекты основных средств самостоятельным движимым имуществом или они являются частью недвижимости, при этом они могут учитываться в качестве отдельных инвентарных объектов. Под недвижимостью понимается все, что прочно связано с землей, т.е. объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению

9

невозможно. В частности, к данной категории относятся здания и сооружения (п. 1 ст. 130 Гражданского Кодекса РФ). В соответствии п. п. 6, 20, 21 ч. 2 ст. 2 Закона N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" от 30.12.2009 г., здание - результат строительства, который включает помещения, а также совокупность трубопроводов, коммуникаций и других сооружений, предназначенных для водоснабжения, канализации, отопления, вентиляции, кондиционирования воздуха, газоснабжения, электроснабжения, связи, информатизации, диспетчеризации, мусороудаления, вертикального транспорта (лифты, эскалаторы) или обеспечения безопасности. На основании изложенного можно выделить признаки, при одновременном наличии которых объект движимого имущества является частью недвижимости: - он относится к объектам, указанным в п. п. 20, 21 ч. 2 ст. 2 Закона N 384-ФЗ; - он функционально связан с недвижимостью; - его перемещение невозможно без причинения несоразмерного ущерба назначению недвижимого имущества. Таким образом, если движимое имущество соответствует перечисленным признакам, то вместе с недвижимостью оно является комплексом конструктивно сочлененных предметов (единым конструктивным объектом недвижимого имущества) и должно облагается налогом на имущество (п. 1 ст. 374 НК РФ, Письмо Минфина России от 16.10.2012 N 07-02-06/247). Напротив, движимое имущество не является частью недвижимости, если одновременно (ст. ст. 130, 134 ГК РФ, п. 1 ст. 374 НК РФ, п. п. 6, 20, 21, 23 ч. 2 ст. 2 Закона N 384-ФЗ, Письмо Минфина России от 16.10.2012 N 07-02-06/247): - оно учитывается как отдельные (самостоятельные) инвентарные объекты основных средств, не требующие монтажа; - оно может быть использовано вне объекта недвижимости; - его демонтаж не причинит несоразмерного ущерба его назначению и (или) его предназначение не является неотъемлемой частью функционирования объекта недвижимого имущества. В этом случае движимое имущество не облагается налогом при условии, что оно принято на учет в составе основных средств не ранее 1 января 2013 г. (пп. 8 п. 4 ст. 374 НК РФ). Вышеуказанный подход раскрыт в Письме Минфина РФ от 29.03.2013 № 0305-05-01/10050. На основании вышеизложенного, в случае принятия решения учета инженерных систем и оборудования, входящих в здание, в качестве отдельных объектов основных средств, в виду того, что данное имущество является неотъемлемой частью недвижимости (здания) его целесообразнее включать в расчет налоговой базы по налогу на имущество. Если организацией будет принято противоположное решение, свою позицию она должна быть готовой отстаивать в суде. Список литературы: 1. Налоговый Кодекс Российской Федерации часть первая от 31.07.1998 N 146-ФЗ (ред. от 04.10.2014) [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 31.10.2014).

2. Федеральный закон от 30 декабря 2009 г. N 384-ФЗ «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений» (ред. от 02.17.2013) [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 31.10.2014) 10

3. Приказ Минфина РФ от 13 октября 2003 г. N 91н «Об утверждении Методических указаний по бухгалтерскому учету основных средств» (ред. от 24.12.2010) [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 31.10.2014) 4. Общероссийский классификатор основных фондов ОК 013-94 (ОКОФ) (утв. постановлением Госстандарта РФ от 26 декабря 1994 N 359) [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 31.10.2014).

5. Письмо Минфина России от 21.04.2011 N 07-02-06/58 [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 31.10.2014).

6. Письмо Минфина РФ от 23.09.2008 N 03-05-05-01/57 [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 31.10.2014).

7. Письмо МинФина РФ от 23.10.2009 N 03-03-06/2/203 [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 31.10.2014).

8. Письмо МинФина РФ от 10.03.2011 N 03-03-10/18 [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 31.10.2014).

9. Письмо Минфина России от 16.10.2012 N 07-02-06/247 [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 31.10.2014).

10. Письмо Минфина РФ от 29.03.2013 N 03-05-05-01/10050 [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 31.10.2014).

11. Постановлениях ФАС Московского округа от 11.06.2009 N КА-А40/4753-09 [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 31.10.2014).

12. Постановление ФАС Московского округа от 16.09.2011 N А40-130812/10-127755 [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 31.10.2014).

РАСХОДЫ НА ДОСТРОЙКУ Войнова Татьяна Юрьевна, Милютина Татьяна Николаевна, Чуботина Елена Геннадьевна, аудиторы ООО «АЛТ-АУДИТ» (812) 495-65-63 Аннотация Часто на момент получения разрешения на ввод в эксплуатацию построенного здания часть строительно-монтажных работ по нему еще не выполнена или не передана подрядчиками, поэтому первоначальная стоимость объекта сформирована не полностью. В данной статье рассмотрены различные варианты учета указанных затрат для целей бухгалтерского и налогового учета. Бухгалтерский учет Построенное здание принимается на учет в составе основных средств (ОС) после приведения здания в состояние, пригодное к использованию (п. 4 Положения по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01, утвержденного Приказом Минфина России от 30.03.2001 N 26н). Исходя из абз. 1 п. 1.8 СНиП 3.01.04-87 "Приемка в эксплуатацию законченных строительством объектов. Основные положения" (утв.

11

Постановлением Госстроя СССР от 21.04.1987 N 84 (далее - СниП)) законченные строительством объекты жилищно-гражданского назначения подлежат приемке в эксплуатацию государственными приемочными комиссиями только после выполнения всех строительно-монтажных работ, благоустройства территории, обеспеченности объектов оборудованием и инвентарем в полном соответствии с утвержденными проектами, а также после устранения недоделок. Если после выдачи разрешения на ввод в эксплуатацию построенного объекта часть строительно-монтажных работ останется не закрытой (данные работы будут приняты позже) возможны три варианта учета указанных затрат: 1. Тот факт, что часть строительно-монтажных работ, после получения организацией разрешения на ввод в эксплуатацию продолжает осуществляться, свидетельствует о том, что актив не удовлетворяет требованиям ПБУ 6/01 «Учет основных средств» для принятия его на учет в качестве объекта основных средств. Данный подход поддерживается судебной практикой, так например, в Постановлении ВАС РФ от 16.11.2010 г. № ВАС-4451/10 суд отметил, что выдаваемое на основании статьи 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешение на ввод объекта в эксплуатацию само по себе не может рассматриваться в качестве безусловного доказательства, свидетельствующего о доведении строящегося объекта до состояния готовности и возможности его эксплуатации. Этот документ удостоверяет иные характеристики объекта, а именно его соответствие градостроительному плану земельного участка и проектной документации и выполнение строительства согласно разрешению на строительство. При выполнении после получения разрешения на ввод в эксплуатацию отделочных работ для доведения объекта до состояния, пригодного к использованию, основания для квалификации этого объекта в качестве основного средства отсутствуют. В соответствии с п.п. 7,8 ПБУ 6/01 «Учет основных средств» основные средства принимаются к бухгалтерскому учету по первоначальной стоимости. Первоначальную стоимость основного средства формируют все расходы, понесенные организацией на создание объекта и доведение его до состояния, пригодного к использованию. Поэтому если по основному средству капитальные вложения не завершены и первоначальная стоимость не сформирована полностью, объект не может быть переведен в состав основных средств. В качестве аргументов, подтверждающих, что объект не готов к использованию, несмотря на его частичное использование, судьи также признают следующие обстоятельства: - проектные работы на объекте продолжаются и в периоде эксплуатации отдельных помещений. До окончания этих работ невозможно нормальное функционирование объекта. А в предоставленных в аренду помещениях осуществляется лишь подготовка к последующей деятельности арендатора (например, устанавливается торговое оборудование) (Постановление ФАС Поволжского округа от 22.03.2011 N А72-15321/2009).

- площадь помещений, эксплуатация (аренда) которых начата до окончания строительных работ, составляет незначительную часть объекта недвижимости (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 26.07.2011 N А53-29939/2009); Поэтому организация может правомерно не принимать объект к учету в качестве объекта основных средств до полного приведения его в состояние, пригодное к использованию, то есть до полного формирования первоначальной стоимости учитывать его на счете 08 «Незавершенное строительство».

12

Начисление амортизационных отчислений на объект незавершенного строительства законодательно не предусмотрено. В соответствии с п.21 ПБУ 6/01 «Учет основных средств» начисление амортизационных отчислений по объекту основных средств начинается с первого числа месяца, следующего за месяцем принятия этого объекта к бухгалтерскому учету, и производится до полного погашения стоимости этого объекта либо списания этого объекта с бухгалтерского учета. В тоже время, имеются судебные решения, которые говорят о том, что момент возникновения обязанности по исчислению налога на имущество связан с фактом эксплуатации объекта основных средств, отвечающего всем признакам основного средства (ФАС Западно-Сибирского округа в Постановлении от 23.06.2008 г. № Ф04-3844/2008 (7130-Ф75-40). Поэтому, во избежание споров с налоговыми органами по поводу занижения налоговой базы по налогу на имущество по данному объекту, организации следует рассмотреть вопрос о включении стоимости здания, учтенного на счете 08 «Незавершенное строительство» в налоговую базу по налогу на имущество.

2. Учесть указанные затраты в первоначальной стоимости объекта путем создания в бухгалтерском учете оценочного обязательства в виде резерва предстоящих расходов. В соответствии с п. 5 ПБУ 8/2010 «Оценочные обязательства, условные обязательства и условные активы», утв. Приказом Минфина РФ от 13.12.2010 г. № 167н оценочное обязательство признается в бухгалтерском учете при одновременном соблюдении следующих условий: а) у организации существует обязанность, явившаяся следствием прошлых событий ее хозяйственной жизни, исполнения которой организация не может избежать. В случае, когда у организации возникают сомнения в наличии такой обязанности, организация признает оценочное обязательство, если в результате анализа всех обстоятельств и условий, включая мнения экспертов, более вероятно, чем нет, что обязанность существует; б) уменьшение экономических выгод организации, необходимое для исполнения оценочного обязательства, вероятно; в) величина оценочного обязательства может быть обоснованно оценена. В этом случае создание резерва в сумме, заложенной в смете, необходимо отразить проводкой Дебет 08 Кредит 96. Соответственно, принятие объекта недвижимости к учету отражается в общеустановленном порядке: Дебет 01 Кредит 08. Произведенные после принятия здания к учету в качестве объекта основных средств затраты будут списываться уже не на счет 08-3 "Строительство объектов основных средств", а за счет сформированного резерва, то есть по дебету счета 96 "Резервы предстоящих расходов". После выполнения строительно-монтажных работ Обществу необходимо будет скорректировать размер резерва, с отнесением отклонений на счет 01 «Основные средства». На момент передачи произведенных затрат организация получает информацию об их фактической стоимости. В соответствии с пунктом 2 ПБУ 22/2010 "Исправление ошибок в бухгалтерском учете и отчетности" «неточности или пропуски в отражении фактов хозяйственной деятельности в бухгалтерском учете и (или) бухгалтерской отчетности организации, выявленные в результате получения новой информации, которая не была доступна организации на момент отражения (неотражения) таких фактов хозяйственной деятельности ошибками не являются». Таким 13

образом, нет оснований корректировать сумму амортизационных отчислений по данному объекту. Однако новую информацию необходимо отразить в бухгалтерском учете. С одной стороны нормы ПБУ 6/01 «Учет основных средств» не допускают изменение первоначальной стоимости основных средств, в которой они приняты к учету кроме случаев их достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, частичной ликвидации и переоценки. С другой стороны, корректировка первоначальной стоимости обоснована, так как способствует более достоверному отражению финансового положения и финансовых результатов. На основании изложенного, в данном случае отступление от правил бухгалтерского учета основных средств, предусмотренных ПБУ 6/01 «Учет основных средств», и корректировка первоначальной стоимости принятого к учету объекта приемлемы. Обращаем внимание, что в случае указанного отступления от правил данный факт подлежит отражению в пояснениях к бухгалтерской отчетности с соответствующим обоснованием, а также результатах, которые данные отступления оказали на понимание состояния финансового положения организации, отражение финансовых результатов ее деятельности и изменений в ее финансовом положении. Организацией должно быть обеспечено подтверждение оценки в денежном выражении последствий отступлений от действующих в РФ правил бухгалтерского учета и отчетности.

3. Принять объект к бухгалтерскому учету в качестве объекта основных средств без указанных работ. Если строительно-монтажные работы будут выполнены после принятия к учету здания в качестве объекта основных средств, в виду того, что данные работы являются обязательным условием для ввода построенного здания, они включены в сметную стоимость, разрешительную проектную документацию, их необходимо рассматривать как расходы на достройку. При этом расходы на достройку объекта основных средств должны учитываться отдельно на счете 08 до окончания таких работ. После того как работы выполнены, стоимость расходов на достройку или дооборудование должна быть отнесена на увеличение первоначальной стоимости объекта (п. 14 ПБУ 6/01 «Учет основных средств», п. 42 Методических указаний по учету основных средств, утвержденных Приказом Минфина РФ от 13.10.2003 г. № 91н). Если строительно-монтажные работы выполнены до принятия здания на учет в качестве объекта основных средств, но документы получены несвоевременно (после принятия здания к учету на счет 01), но при этом дата документов относится к периоду до принятия объекта к учету в качестве основного средства, сложившуюся ситуацию следует рассматривать - как исправление ошибок при признании расходов, которые формируют первоначальную стоимость основного средства. Данная ошибка подлежит исправлению в соответствии с нормами ПБУ 22/2010 «Исправление ошибок в бухгалтерском учете и отчетности». В обоих случаях в первоначальную стоимость объекта будут включены фактически понесенные расходы, связанные с его созданием, следовательно, налоговая база по налогу на имущество искажаться не будет. В случае достройки указанные затраты увеличат первоначальную стоимость в момент их осуществления, в случае исправления существенной ошибки необходимо будет внести корректировки в учет, как если бы ошибка никогда не была допущена, с соответствующим пересчетом амортизационных отчислений. По налоговому учету ситуация следующая: С 1 января 2013 г. утратил силу п. 11 ст. 258 НК РФ, в соответствии с которым основные средства, права на которые подлежат государственной регистрации в 14

силу законодательства РФ, включались в состав соответствующей амортизационной группы с момента подтверждения факта подачи документов на регистрацию прав. Поэтому теперь дата начала амортизации любых объектов амортизируемого имущества определяется в соответствии с п. 4 ст. 259 НК РФ - с 1-го числа месяца, следующего за месяцем ввода объекта в эксплуатацию. В соответствии со статьей 252 Налогового Кодекса РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. В соответствии с п. 1 ст. 257 Налогового кодекса РФ (далее - НК РФ) первоначальная стоимость основного средства определяется как сумма расходов на его приобретение, сооружение, изготовление, доставку и доведение до состояния, в котором оно пригодно для использования, за исключением налога на добавленную стоимость и акцизов, кроме случаев, предусмотренных НК РФ. Пунктом 2 ст. 257 НК РФ определено, что первоначальная стоимость основных средств изменяется в случаях достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения, частичной ликвидации соответствующих объектов и по иным аналогичным основаниям. Таким образом, если расходы на строительно-монтажные работы, являющиеся обязательным условием для ввода построенного здания в эксплуатацию, будут осуществлены после ввода в эксплуатацию объекта, то они должны относиться на увеличение первоначальной стоимость основного средства в соответствии с п.2 ст. 257 Налогового Кодекса РФ, в качестве расходов на достройку, что повлечет за собой изменение (увеличение) сумм амортизационных отчислений с момента осуществления данных затрат. Если же строительно-монтажные работы были осуществлены до ввода объекта в эксплуатацию, но документы получены несвоевременно (после ввода здания в эксплуатацию), но при этом датированы периодом до ввода объекта в эксплуатацию, данную ситуацию следует трактовать как допущенные в налоговом учете ошибки или искажения при определении и признании расходов, подлежащих включению в первоначальную стоимость основного средства. Данное мнение высказал Минфин РФ в Письме от 12.11.2012 г. № 03-03-10/126. В соответствии с п. 1 ст. 54 НК РФ налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением. При этом при обнаружении ошибок (искажений) в исчислении налоговой базы, относящихся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, в текущем налоговом (отчетном) периоде перерасчет налоговой базы и суммы налога производится за период, в котором были совершены указанные ошибки (искажения). В случаях, когда допущенные ошибки (искажения) привели к излишней уплате налога, налогоплательщик вправе провести перерасчет налоговой базы и суммы налога за налоговый (отчетный) период, в котором выявлены ошибки (искажения), относящиеся к прошлым налоговым (отчетным) периодам. В таком случае, имеет место быть неполное признание сумм амортизационных отчислений. Поэтому организация вправе внести изменения в налоговые регистры по учету амортизации основных средств с даты ввода объекта в эксплуатацию и выбрать 15

один из указанных в п. 1 ст. 54 НК РФ способов корректировки налоговой базы по налогу на прибыль (Письмо Минфина РФ от 12.11.2012 г. № 03-03-10/126): - либо подать в налоговый орган уточненные налоговые декларации по налогу на прибыль в связи с перерасчетом (увеличением) размера сумм начисленной амортизации с даты ввода объекта в эксплуатацию, рассчитанных исходя из первоначальной стоимости; - либо единовременно учесть в составе расходов сумму перерасчета начисленной амортизации, относящейся к прошлым налоговым периодам (разница сумм амортизационных отчислений, рассчитанных исходя из первоначальной стоимости с учетом полного объема затрат и первоначальной стоимости, учтенной при вводе в эксплуатацию), в том отчетном (налоговом) периоде, когда инвестору были предъявлены соответствующие документы. Список литературы: 1. Налоговый Кодекс Российской Федерации часть первая от 31.07.1998 N 146-ФЗ (ред. от 04.10.2014) [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 31.10.2014).

2. Градостроительный кодекс Российской Федерации от 29 декабря 2004 N 190-ФЗ (ред. от 22.10.2014) [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 31.10.2014).

3. Приказ Минфина РФ от 30 марта 2001 N 26н «Об утверждении Положения по бухгалтерскому учету «Учет основных средств» ПБУ 6/01» (ред. от 24.12.2010) [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 31.10.2014).

4. Приказ Минфина РФ от 13 октября 2003 г. N 91н «Об утверждении Методических указаний по бухгалтерскому учету основных средств» (ред. от 24.12.2010) [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 31.10.2014).

5. Письмо Минфина РФ от 12.11.2012 г. № 03-03-10/126 [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 31.10.2014).

6. СНиП 3.01.04-87 «Приемка в эксплуатацию законченных строительством объектов. Основные положения» (утв. постановлением Госстроя СССР от 21 апреля 1987 N 84) (ред. от 18.11.1987) [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 31.10.2014).

7. Постановлении ВАС РФ от 16.11.2010 г. № ВАС-4451/10 [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 31.10.2014).

16

СТАВКА НДС. КАК ОНА ЗАВИСИТ ОТ ПУНКТА ОТПРАВЛЕНИЯ (НАЗНАЧЕНИЯ) И ОТ ТОГО С КЕМ ВЫ ЗАКЛЮЧИЛИ ДОГОВОР ПЕРЕВОЗКИ ИЛИ ТРАНСПОРТНО-ЭКСПЕДИЦИОННОЙ УСЛУГИ Зарецкая Ирина Валентиновна, консультант Департамента консультирования и правовой поддержки клиентов ООО ИПЦ «Консультант+Аскон» Аннотация Вопросы налогообложения НДС и применения налоговых ставок при осуществлении международных перевозок актуальны как для перевозчиков и экспедиторов, организующих международную перевозку, так и для заказчиков их услуг – компаний занимающихся внешнеторговой деятельностью, которые могут столкнуться с проблемой получения налогового вычета НДС на основании счетовфактур транспортных компаний и экспедиторов. Кроме того, российской компании бывает сложно определить, является ли она налоговым агентом по НДС при выплате дохода иностранному перевозчику или экспедитору. Цель данной статьи помочь разобраться в этом. Для российских организаций, оказывающих экспедиторские и транспортные услуги, порядок определения места оказания услуг для цели налога на добавленную стоимость (далее – НДС) регулируется: 1. пп. 4. 1 п. 1 ст. 148 Налогового Кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ, Кодекс) – в случае, если договор заключен с нерезидентом, кроме государства члена Таможенного Союза (далее ТС) (Белоруссия, Казахстан), либо с российской компанией. Услуги по перевозке облагаются НДС в РФ, если одновременно соблюдены два условия (пп. 4.1 п. 1 ст. 148 НК РФ): - услуги оказываются российскими организациями (индивидуальными предпринимателями); - пункт отправления и (или) пункт назначения находятся на территории РФ.

2. пп. 5 п. 1 ст. 3 Протокола от 11.12.2009 «О порядке взимания косвенных налогов при выполнении работ, оказании услуг в Таможенном союзе» – в случае, если договор заключен с белорусской или казахской организацией (далее – протокола) (1). В соответствии с данным подпунктом местом реализации услуг перевозки и транспортно-экспедиционных услуг признается территория государства – ч лена таможенного союза, если услуги оказываются налогоплательщиком этого государства (исполнителем). То есть, при заключении договора перевозки или транспортноэкспедиционных услуг (далее – ТЭУ) с российской или иностранной компанией (кроме белорусской и казахской), при определении места реализации услуги и ставки НДС надо обратить внимание на пункты отправления и назначения, указанные в договоре, поручении экспедитору и транспортных документах. В случае осуществления (организации) перевозки с участием белорусских и казахских перевозчиков и экспедиторов, место реализации услуги для цели НДС определяется только исходя из места деятельности исполнителя и не зависит от маршрута перевозки.

17

Представляю порядок определения ставки НДС в зависимости от пункта отправления и назначения и вида услуги в следующей таблице: Транспортные услуги

Транспортно-экспедиционные услуги Пункт отправления или 0% (пп. 2.1 п. 1 ст. 164 0% (пп. 2.1 п. 1ст. 164 НК РФ) пункт назначения за НК РФ) пределами РФ Пункт отправления и - 18% – (п. 3 ст. 164 НК - 18% – по договорам ТЭУ по пункт назначения в РФ РФ); внутрироссийским перевозкам; 0% – в случае - 0% – если в рамках договора привлечения перевозчика ТЭУ, оказываются услуги по экспедитором при организации международной организации перевозки товара (пп. 2.1 п.1 международной перевозки ст. 164 НК РФ) товара (2) Пункт отправления и - Не облагаются НДС – Не облагаются НДС – если пункт назначения за если договор заключен с договор заключен с пределами РФ резидентом РФ, либо резидентом РФ, либо нерезидентом, кроме нерезидентом, кроме государств членов ТС) (пп. государств членов ТС) (пп. 5 5 п. 1.1 ст. 148 НК РФ); п. 1.1 ст. 148 НК РФ); - 18% – если договор заключен с белорусской - 18% – если договор или казахской компанией заключен с белорусской или (п. 3 ст. 164 НК РФ; пп. 5 п. казахской компанией (п. 3 ст.

164 НК РФ; пп. 5 п. 1 ст. 3 1 ст. 3 Протокола) (3); - 0% – по перевозке Протокола); товаров, помещенных под - 0% – при организации таможенную процедуру перевозки железнодорожным таможенного транзита транспортом товаров, через территорию РФ от перемещаемых через таможенного органа в территорию РФ с территории месте прибытия на иностранного государства, территорию РФ до таможенного органа в не являющегося членом ТС, том числе через месте убытия с территории в территорию государства – РФ (пп. 3 п. 1 ст. 164 НК члена ТС, или с территории РФ)

государства - члена ТС на территорию другого иностранного государства, в том числе являющегося членом ТС. (пп. 3.1 п. 1 ст. 164 НК РФ)

(1) Обращаю внимание, что с момента вступления в силу Договора о Евразийском экономическом союзе от 29.05.2014 прекращается действие международных договоров, заключенных в рамках формирования Таможенного союза и Единого экономического пространства, в частности Протокола о порядке взимания косвенных налогов при выполнении работ, оказании услуг в Таможенном союзе от 11.12.2009. Договор от 29.05.2014 вступает в силу с даты получения депозитарием (Евразийской экономической комиссией) последнего письменного уведомления о выполнении государствами-членами 18

внутригосударственных процедур, необходимых для его вступления в силу (ст. 113 Договора). Согласно п. 1 ст. 72 Договора взимание косвенных налогов и контроль за их уплатой при экспорте и импорте товаров, а также при выполнении работ, оказании услуг осуществляются в порядке, предусмотренном в Приложении N 18 к Договору.

(2) В п. 18 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 N 33 указано: при толковании пп. 2.1 п. 1 ст. 164 НК РФ необходимо учитывать, что оказание транспортно-экспедиционных услуг несколькими лицами (множественность лиц на стороне исполнителя или привлечение основным исполнителем третьих лиц (субисполнителей)) не препятствует применению налоговой ставки 0 процентов всеми участвующими в оказании услуг лицами. В связи с этим нулевую ставку применяют перевозчики, оказывающие услуги по международной перевозке товаров на отдельных этапах перевозки, а также лица, привлеченные экспедитором для оказания отдельных транспортно-экспедиционных услуг. Напоминаю, что Минфин России в Письме от 07.11.2013 № 03-0113/01/47571 разъяснил, что налоговые органы должны руководствоваться решениями, постановлениями, информационными письмами ВАС РФ, Верховного Суда РФ со дня их официального опубликования в установленном порядке. Указанное Письмо ФНС России направила нижестоящим налоговым органам для сведения и использования в работе Письмом от 26.11.2013 № ГД-4-3/21097. (См. также Письмо Минфина России от 26.08.2014 N 03-07-08/42596, в котором говорится о том, что данное Постановление Пленума ВАС следует использовать в той части, в которой оно может быть применимо к возникшей конкретной ситуации с учетом ее особенностей…).

(3) Письмо Минфина России от 28.07.2014 N 03-07-РЗ/36944 Кроме того транспортные компании и экспедиторы, организующие международную перевозку, могут оказаться в роли налогового агента по НДС при выплате дохода иностранным перевозчикам и экспедиторам. Представляю порядок определения ставки НДС в зависимости от пункта отправления и назначения и вида услуги в следующей таблице: Транспортные услуги Пункт отправления или Не облагается пункт назначения за пределами РФ Пункт отправления и 18% - для нерезидентов пункт назначения в РФ (кроме членов ТС) (пп. 4.1 п.1 ст. 164 НК РФ) ( Не облагается — для белорусских и казахских перевозчиков (пп.5 п. 1 ст. 3 Протокола) Пункт отправления и Не облагается пункт назначения за пределами РФ

Транспортно-экспедиционные услуги Не облагается 18% - для нерезидентов (кроме членов ТС) (пп. 4.1 п.1 ст. 164 НК РФ) Не облагается для белорусских и казахских экспедиторов (пп.5 п. 1 ст. 3 Протокола) Не облагается

В случае, если Ваша организация выплачивает доход иностранному перевозчику или экспедитору и РФ признается местом реализации, а доход облагается по ставке 18 %, то чтобы исполнить обязанности налогового агента, Вы должны удержать НДС из средств, которые причитаются иностранному исполнителю, и перечислить НДС в бюджет. Налоговая база определяется на дату 19

перечисления оплаты за услуги, в том числе аванса. Рассчитывается налоговая база как сумма дохода иностранного перевозчика от реализации товаров (работ, услуг) с учетом налога (п. 1 ст. 161 НК РФ). Кроме того, налоговый агент выставляет счет-фактуру (абз. 2 п. 3 ст. 168 НК РФ) в двух экземплярах, один экземпляр которого регистрируется в книге продаж (п. 15 Правил ведения книги продаж, утвержденных Постановлением Правительства N 1137 от 26.12.2011), а второй экземпляр счета-фактуры регистрируется в книге покупок только после того, как у возникнет право на налоговый вычет согласно п. 3 ст. 171 НК РФ, т.е. когда исчисленный налог вы уплатите в бюджет (п. 23 Правил ведения книги покупок, утвержденных Постановлением Правительства N 1137). Обращаю внимание, что в случае удержания НДС с суммы предоплаты право на вычет налоговый агент получит только на дату оказания услуги (дату акта). Счет-фактура заполняется в соответствии с правилами, которые предусмотрены для плательщиков НДС п. п. 5 и 6 ст. 169 НК РФ, но с учетом следующих особенностей (пп. «в» - «д», «з» п. 1 Правил заполнения счета-фактуры, утвержденных Постановлением N 1137): - в строках 2 и 2а счета-фактуры указываются полное или сокращенное наименование и место нахождения иностранца-продавца согласно договору; - в строке 2б ставится прочерк; - в строке 5 отражаются номер и дата платежно-расчетного документа, подтверждающего оплату приобретенных товаров, либо в случае приобретения работ (услуг) - номер и дата платежно-расчетного документа, который свидетельствует о перечислении суммы налога в бюджет. По другим строкам, правила заполнения счетов-фактур налоговыми агентами, приобретающими услуги у иностранцев, аналогичны общему порядку оформления счетов-фактур. Налоговые агенты сдают в налоговый орган декларацию в тот же срок, что установлен для налогоплательщиков. То есть не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом (п. 5 ст. 174 НК РФ). При этом, налоговому агенту необходимо представить заполненный титульный лист и раздел 2 "Сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, по данным налогового агента" декларации по НДС, утвержденной Приказом Минфина России от 15.10.2009 N 104н. Раздел 2 декларации заполняется отдельно по каждому иностранному лицу (абз. 1 п. 36 Порядка заполнения декларации). Обратите внимание! При уплате налога за счет собственных средств налоговый агент может быть оштрафован по ст. 123 НК РФ за неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) НДС. В п. 21 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 говорится, что при рассмотрении споров судам необходимо учитывать, что такое правонарушение может быть вменено налоговому агенту только в том случае, когда он имел возможность удержать и перечислить соответствующую сумму, имея в виду, что удержание осуществляется из выплачиваемых налогоплательщику денежных средств. Размер штрафа составляет 20% от неперечисленной (неудержанной) суммы налога (абз. 2 ст. 123 НК РФ). Список литературы: 20

1. Протокол от 11.12.2009 «О внесении изменений в Соглашение о принципах взимания косвенных налогов при экспорте и импорте товаров, выполнении работ, оказании услуг в таможенном союзе от 25 января 2008 года» [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 17.10.2014).

2. Налоговый Кодекс Российской Федерации часть первая от 31.07.1998 N 146-ФЗ (ред. от 04.10.2014) [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 17.10.2014).

3. Налоговый Кодекс Российской Федерации часть вторая от 05.08.2000 N 117-ФЗ (ред. от 04.10.2014) [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 17.10.2014).

4. Постановление Правительства РФ от 26.12.2011 N 1137 «О формах и правилах заполнения (ведения) документов, применяемых при расчетах по налогу на добавленную стоимость» (ред. от 30.07.2014) [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 17.10.2014).

5. Постановление Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 N 33 «О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость» [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 17.10.2014).

6. Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» (ред. от 04.10.2014) [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 17.10.2014).

УЧИТЫВАЕМ РАСХОДЫ НА РЕМОНТ ОФИСА Золина Людмила Михайловна, консультант по вопросам бухгалтерского учета и налогообложения Департамента консультирования и правовой поддержки клиентов ООО ИПЦ «Консультант+Аскон», аудитор Аннотация Цель настоящей статьи - оказать практическую помощь собственникам современных офисных центров в решении спорных ситуаций, которые могут возникнуть при налоговых и аудиторских проверках. Рано или поздно самый благоустроенный и технически оснащённый бизнес-центр придётся ремонтировать. А порядок учёта расходов на ремонт может вызвать несогласие налоговых органов. Как отстоять свою позицию, попробуем разобраться. Заметная тенденция настоящего времени - улучшение условий труда офисных работников. Строятся новые комфортные бизнес-центры, реконструируются под офисы здания в историческом центре. Такие затраты «по карману» крупным собственникам. Но и окупаются они достаточно быстро. Комфортные офисы с хорошей доступностью и удобными парковками охотно арендуются организациями. Отличительная черта создания современных объектов – единый проект, включающий в себя полный комплекс инженерного обеспечения. И это не только обязательные системы водо- и теплоснабжения, но и централизованные системы 21

кондиционирования помещений, свободный доступ в Интернет в любом помещении, помещения-трансформеры, мини-столовые и комнаты отдыха, оборудованные необходимой техникой. Сложные коммуникации в технически оснащённых центрах требуют постоянного обслуживания, а по мере износа - замены крупных агрегатов. И вот тогда налоговые органы могут не согласиться с позицией собственников, что ремонт отдельных объектов инфраструктуры бизнес-центра - это не модернизация существующего оборудования, не удорожание стоимости здания, а текущий ремонт, и затраты на него списываются в бухгалтерском учёте и при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль единовременно. Сразу же нужно пояснить, что такой подход применим в том случае, если бизнес-центр принят к учёту как одно основное средство, включающее в себя всё техническое оснащение. То есть ни система вентиляции, ни пожарная сигнализация, ни пропускная система не принимаются к учёту как отдельные самостоятельные объекты основных средств. Есть ли для этого достаточные основания? По моему мнению, их достаточно. Согласно Общероссийскому классификатору основных фондов ОК 013-94, утвержденному Постановлением Госстандарта России от 26.12.1994 № 359 [1], в состав зданий входят коммуникации внутри зданий, необходимые для их эксплуатации, как-то: система отопления, включая котельную установку для отопления (если последняя находится в самом здании); внутренняя сеть водопровода, газопровода и канализации со всеми устройствами; внутренняя сеть силовой и осветительной электропроводки со всей осветительной арматурой; внутренние телефонные и сигнализационные сети; вентиляционные устройства общесанитарного назначения; подъемники и лифты. Кроме перечисленных коммуникаций, в состав здания могут быть включены дополнительные системы жизнеобеспечения, предусмотренные проектом и определённые в договоре строительного подряда. В частности, п. 2.19 Методических рекомендаций по формированию и использованию укрупненных показателей базисной стоимости (УПБС) строительства зданий и сооружений производственного назначения» (разослано письмом Госстроя РФ от 29.12.1993 № 12-347) [2] разъясняется, что при применении УПБС следует учитывать виды работ и конструктивные элементы как по объектам массового применения, так и по объектам отраслевого назначения, отражающим специфику того или иного производства. Например, в приложении № 8 к Методическим рекомендациям конструктивными элементами по видам работ, включаемых в стоимость здания, является связь и сигнализация, контрольно-измерительные приборы и автоматизированная система управления, система вентиляции, включая стоимость вентиляторов, коробов, и так далее. Учитывая давность издания Методических рекомендаций, перечень конструктивных элементов совершенно справедливо может быть расширен. Вспомните неизменных «вахрушек» на входах в охраняемые учреждения, и сравните с электронной пропускной системой (ЭПС), которая представляет собой комплекс аппаратных и программных средств. Следовательно, ЭПС, предусмотренная проектом и поименованная в договоре строительного подряда может быть включена в стоимость здания как обязательное требование к его эксплуатации. Итак, мы заказали проект строительства комфортного бизнес-центра или реконструкцию старого здания под бизнес-центр. В проекте учтены все удобства 22

для будущих арендаторов. Получив проект, заключили договор строительного подряда, в который включили весь перечень работ. Бизнес-центр должен быть сдан нам «под ключ». Правила формирования в бухгалтерском учете информации об основных средствах организации утверждены Приказом Минфина РФ от 30.03.2001 № 26н "Об утверждении Положения по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01"[3]. Единицей бухгалтерского учета основных средств является инвентарный объект. Инвентарным объектом основных средств признается объект со всеми приспособлениями и принадлежностями или отдельный конструктивно обособленный предмет, предназначенный для выполнения определенных самостоятельных функций, или же обособленный комплекс конструктивно сочлененных предметов, представляющих собой единое целое и предназначенный для выполнения определенной работы. Комплекс конструктивно сочлененных предметов - это один или несколько предметов одного или разного назначения, имеющие общие приспособления и принадлежности, общее управление, смонтированные на одном фундаменте, в результате чего каждый входящий в комплекс предмет может выполнять свои функции только в составе комплекса, а не самостоятельно. Как видим, ПБУ 6/01 без всяких сомнений допускает учёт здания в совокупности со всеми встроенными элементами в качестве одного объекта основных средств. А вот очень, на мой взгляд, интересное мнение чиновников, изложенное в Письме Минфина России от 16 октября 2012 г. № 07-02-06/247 [4]. Речь идет об учете отдельных инвентарных объектов основных средств в составе объекта недвижимого имущества, в отношении которого исчисляется и уплачивается налог на имущество организаций. В свойственной многим разъяснениям Минфина некоторой неопределенности, чиновники, тем не менее, признают, что при рассмотрении вопроса состава объекта недвижимого имущества необходимо учитывать также нормы Федерального закона от 30.12.2009 № 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" [5], согласно которому здание - это результат строительства, представляющий собой объемную строительную систему, имеющую надземную и (или) подземную части, включающую помещения, сети инженернотехнического обеспечения и системы инженерно-технического обеспечения и предназначенную для проживания и (или) деятельности людей, размещения производства, хранения продукции или содержания животных (пп. 6 ч. 2 ст. 2 Закона). Системой инженерно-технического обеспечения является одна из систем здания или сооружения, предназначенная для выполнения функций водоснабжения, канализации, отопления, вентиляции, кондиционирования воздуха, газоснабжения, электроснабжения, связи, информатизации, диспетчеризации, мусороудаления, вертикального транспорта (лифты, эскалаторы) или функций обеспечения безопасности (пп. 21 ч. 2 ст. 2 Закона). Поэтому под объектом недвижимого имущества, в отношении которого исчисляется налоговая база и уплачивается налог на имущество организаций, необходимо понимать единый обособленный комплекс как совокупность объектов, установок, сооружений, оборудования и другого имущества, объединенных единым функциональным предназначением, конструктивно обособленный как единое целое. В указанный обособленный комплекс включается имущество, которое 23

функционально связано со зданием (сооружением) так, что его перемещение без причинения несоразмерного ущерба его назначению невозможно. В частности, по мнению Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики, в состав объекта недвижимого имущества необходимо включать учитываемые как отдельный инвентарный объект такие объекты основных средств, как лифты, встроенная система вентиляции помещений, локальные сети, другие коммуникации здания и прочее. Не включаются в состав объекта недвижимого имущества учитываемые как отдельные инвентарные объекты основных средств, которые не требуют монтажа, могут быть использованы вне объекта недвижимого имущества, демонтаж которых не причиняет несоразмерного ущерба их назначению и (или) функциональное предназначение которых не является неотъемлемой частью функционирования объекта недвижимого имущества как единого обособленного комплекса (компьютеры, столы, транспортные средства, средства видеонаблюдения и др.). Приведённых аргументов, по моему мнению, достаточно, чтобы уверенно принять на баланс здание бизнес-центра как одну единицу основных средств. Ссылка чиновников в упомянутом письме на ПБУ 6/01 в части того, что при наличии у одного объекта нескольких частей, сроки полезного использования которых существенно различаются, каждая такая часть учитывается как самостоятельный инвентарный объект, в прямом смысле противоречит содержанию самого письма Минфина РФ. Конечно, срок службы, например, лифтов меньше, чем срок службы здания, но ведь чиновники сами подтвердили, что стоимость лифтов учитывается в стоимости здания как единый объект основных средств. Но вернёмся к ремонтам. Давайте предположим, что стоимость работ по увеличению мощности вентиляции и замене сервера электронной пропускной системой (ЭПС) налоговая квалифицировала как реконструкцию или модернизацию объекта основных средств, и потребовала затраты на их проведение включить в стоимость здания. А мы единовременно списали на расходы и учли при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль. Чем мы можем аргументировать своё решение? В целях налогообложения прибыли здание является объектом ОС и включается в состав амортизируемого имущества (п. 1 ст. 256, п. 1 ст. 257 НК РФ) [6]. В нашем случае вентиляционное оборудование и система допуска как отдельные объекты ОС не учитывались. Согласно абзацев 1, 4 п. 2 ст. 257 НК РФ комплекс мероприятий по повышению технико-экономических показателей отдельных частей ОС на основе модернизации и замены морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым, более производительным, относится к техническому перевооружению ОС. Техническое перевооружение приводит к увеличению стоимости ОС. Однако, во-первых, модернизация системы пропуска является одним мероприятием, но не комплексом мероприятий, следовательно, замена сервера не должна рассматриваться в данном случае как техническое перевооружение ОС. Вовторых, рассматривая в совокупности нормы п. 2 ст. 257 НК РФ, можно сделать вывод: несмотря на то, что отдельная часть здания (электронная пропускная система) приобрела новые качества, данного мероприятия недостаточно для изменения технико-экономических показателей такого объекта ОС как здание. Суды также поддерживают мнение о том, что если функциональные 24

характеристики и характеристики использования объекта остались прежними, то произведенные работы характеризуются как капремонт, а не как реконструкция. Например, ФАС Московского округа в Постановлении от 14.08.2006 № КАА40/7489-06 по делу № А40-33000/05-114-251 [7] отклонил довод налогового органа о неправомерности единовременного списания заявителем в состав расходов по налогу на прибыль затрат на капитальный ремонт системы центральной телемеханики (ЦМТ), поскольку в 2001 году заявителем был произведен капитальный ремонт системы центральной телемеханики (ЦТМ) путем замены пришедших в негодность запасных частей и установки новых. Кроме того, позицию налогоплательщика поддержал Минфин РФ в письме от 05.12.2012 № 03-03-06/1/628 [8] в ответе на частный вопрос о замене лифтов: в случае, если функциональные характеристики и характеристики использования объекта остались прежними, то расходы на замену лифтов, по мнению Минфина РФ, могут являться расходами на капитальный ремонт здания и признаваться для целей налогообложения прибыли организаций в составе прочих расходов в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они были осуществлены, в размере фактических затрат. Считаю, что в нашем случае замена сервера электронной пропускной системой (ЭПС) - это прямая аналогия ситуации с капитальным ремонтом системы центральной телемеханики и с заменой лифтами. Что касается увеличения мощности вентиляционной системы, то любые работы, направленные на обеспечение нормальных условий арендаторов обусловлены производственной необходимостью, и также являются расходами по обычному виду деятельности. Как указывалось выше, согласно п. 2 ст. 257 НК РФ под модернизацией, дооборудованием достройкой понимаются работы, вызванные изменением технологического или служебного назначения оборудования, здания, сооружения или иного объекта амортизируемых основных средств, повышенными нагрузками и (или) другими новыми качествами. К реконструкции относится переустройство существующих объектов основных средств, связанное с совершенствованием производства и повышением его технико-экономических показателей и осуществляемое по проекту реконструкции основных средств в целях увеличения производственных мощностей, улучшения качества и изменения номенклатуры продукции. Таким образом, для признания произведенных работ модернизацией либо дооборудованием необходимо, чтобы они изменили технологическое или служебное назначение этого объекта, чтобы у него изменились функции и повысились нагрузки, нормативные показатели. То есть речь идёт в целом о здании, поскольку вентиляция включена в его стоимость. Так как проведенные организацией работы указанным выше характеристикам не отвечали (они не изменили ни технологического, ни служебного назначения здания, не повысили мощности, не изменили технико-экономических показателей), а были направлены на установление более благоприятных условий внутри здания, их нельзя отнести к работам, связанным с модернизацией, дооборудованием либо реконструкцией здания. Принимая во внимание сказанное, приходим к выводу, что расходы, возникшие в связи с частичной изменением системы вентиляции здания, первоначальную стоимость здания на основании п. 2 ст. 257 НК РФ не увеличивают. Рассматриваемые расходы (на проектирование, доставку оборудования и материалов, монтаж систем) относятся к ремонтным работам и списываются в 25

целях налогообложения прибыли единовременно (ст. 260 НК РФ). Такой вывод сделал Девятый арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 10.05.2012 № 09АП-10265/2012-АК [9], где рассматривался спор по классификации расходов на проведение проектных работ по системе отопления, кондиционирования и вентиляции, поставку оборудования и материалов по указанным системам, а также их монтаж. В заключение хочу добавить, что определение состава конструктивных элементов, входящих в состав здания, и первоначальной стоимости здания как объекта основных средств является правом налогоплательщика, и налоговые органы не вправе подвергать сомнению это решение. Но, включив все коммуникации в стоимость здания, не забывайте, что тем самым вы увеличиваете стоимость здания, а, следовательно, и налог на имущество. Список литературы: 1. Общероссийский классификатор основных фондов ОК 013-94, утвержденный Постановлением Госстандарта России от 26.12.1994 № 359 [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 17.10.2014).

2. Методические рекомендациями по формированию и использованию укрупненных показателей базисной стоимости (УПБС) строительства зданий и сооружений производственного назначения (разослано письмом Госстроя РФ от 29.12.1993 № 12-347) [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 17.10.2014).

3. Приказ Минфина РФ от 30.03.2001 N 26н "Об утверждении Положения по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01" (ред. от 21.07.2014) [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 17.10.2014).

4. Письмо Минфина России от 16 октября 2012 г. № 07-02-06/247 [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 17.10.2014).

5. Федеральный закон от 30.12.2009 № 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" (в ред. от 02.07.2013г.) [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 17.10.2014).

6. Налоговый кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 05.08.2000 N 117ФЗ (ред. от 04.10.2014); 7. Постановление ФАС Московского округа от 14.08.2006 № КА-А40/7489-06 по делу № А40-33000/05-114-251 [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 17.10.2014).

8. Письмо Минфина РФ в письме от 05.12.2012 № 03-03-06/1/628 [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 17.10.2014).

9. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.05.2012 № 09АП-10265/2012-АК [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 17.10.2014).

26

СБЛИЖЕНИЕ БУХГАЛТЕРСКОГО И НАЛОГОВОГО УЧЕТА В 2015 ГОДУ: НОВЫЕ НОРМЫ, КОТОРЫЕ СЛЕДУЕТ УЧЕСТЬ ПРИ ФОРМИРОВАНИИ УЧЕТНОЙ ПОЛИТИКИ Карандашова Ирина Игоревна, к.э.н., консультант-эксперт Аннотация С 1 января 2015 года вступают в силу изменения в главе 25 Налогового кодекса (НК РФ), внесенные Федеральным законом от 20.04.14 №81-ФЗ «О внесении изменений в часть вторую Налогового кодекса» (далее по тексту – Федеральный закон). Пять новых положений Федерального закона касаются вопросов сближения бухгалтерского и налогового учета, запланированного в «Дорожной карте» по налоговому администрированию (распоряжение Правительства РФ от 10.03.2014 №162-р). Рассмотрим эти положения, отметив влияние некоторых из них на формирование учетной политики в целях налогообложения на 2015 год. Учетная политика для целей налогообложения – это выбранная налогоплательщиком совокупность допускаемых Налоговым кодексом способов (методов) определения доходов и (или) расходов, их признания, оценки и распределения, а также учета иных необходимых для целей налогообложения показателей финансово-хозяйственной деятельности налогоплательщика (ст.11 НК РФ). В отличие от бухгалтерского учета, в налоговом законодательстве нет специального документа, который бы регулировал вопросы формирования учетной политики в целях налогообложения. Требования к учетной политике содержатся в разных главах НК РФ. Налоговая учетная политика формируется организацией в конце года и применяется начиная с 1 января следующего года. Изменять учетную политику по общему правилу можно только с начала следующего налогового периода (года). Изменения вносятся либо в связи с изменениями законодательства, либо в связи с изменением применяемых методов учета. Если по каким-то отдельным вопросам правила учета четко определены и прописаны в НК РФ, то по общему правилу организация не может их изменять и вести учет, используя свой собственный метод. Итак, рассмотрим поправки, внесенные в главу 25 НК, введенные с 1.01.2015 и влияющие или не влияющие на формирование учетной политики в целях налогообложения. В соответствии с поправкой, внесенной Федеральным законом в подп.3 п.1 ст.254 «Материальные расходы», стоимость предметов, не относящихся к амортизируемому имуществу (в частности, инструментов, приспособлений, инвентаря, спецодежды, приборов, лабораторного оборудования), может списываться налогоплательщиками в порядке, определенном самостоятельно с учетом срока использования или иных экономических показателей. Напомним: до 1.01.2015 в главе 25 НК РФ был предусмотрен только один возможный вариант списания таких затрат, а именно в полной сумме по мере ввода в эксплуатацию. В бухгалтерском учете подобные активы, если они принимаются к учету как материальные запасы, могут списываться одним из трех возможных методов: по себестоимости каждой единицы, по средней себестоимости, по себестоимости первых по времени приобретения материальных запасов (ФИФО). Никаких 27

положений о возможности самостоятельного определения порядка списания материальных запасов в виде стоимости такого имущества бухгалтерский учет не содержит. Таким образом, в случае введения в учетную политику новой нормы о выборе метода списания самостоятельно, разрыв между бухгалтерским и налоговым учетом неизбежен. Для сближения бухгалтерского и налогового учета рекомендуем выбрать вариант списания стоимости таких предметов единовременно по стоимости единицы, без распределения стоимости самостоятельно, однако, выбор за налогоплательщиками. Свой выбор необходимо закрепить в учетной политике. В соответствии с поправкой, внесенной подпунктом «б» п.7 ст.1 Федерального закона стоимость материально-производственных запасов, прочего имущества полученных безвозмездно и включенных в базу по налогу на прибыль, может быть отнесена на затраты при списании в производство таких предметов или их реализации. Напомним: для целей налогообложения прибыли имущество, полученное безвозмездно, включается в состав внереализационных доходов в момент его фактического получения. Полученных доход оценивается исходя из рыночной стоимости полученного имущества, но не ниже остаточной стоимости (по амортизируемому имуществу) либо не ниже затрат на производство (приобретение) по иному имуществу. Данные об остаточной стоимости (сумме затрат на производство либо приобретение) должны подтверждаться данными налогового учета передающей стороны. Статьей 251 НК предусмотрен ряд случаев, когда безвозмездно полученное имущество в состав доходов, облагаемых налогом на прибыль, не включается. Согласно подп.11 п.1 ст.251 предусмотрена норма, согласно которой из-под налога выводится имущество, передаваемое безвозмездно организации учредителем, при этом необходимо выполнение следующих условий: 1) учредитель должен иметь долю в уставном капитале, превышающую 50 процентов, 2) полученное имущество (за исключением денежных средств) в течение года не должно передаваться третьим лицам. С 2011 года в ст.251 внесена еще одна норма: в соответствии с подп.3.4 п.1 ст.251 имущество, которое передано хозяйственному обществу или товариществу его акционерами или участниками в целях увеличения стоимости чистых активов, не включается в облагаемые налогом на прибыль доходы. Данная норма применяется вне зависимости от размера доли в уставном капитале организации, которой владеет акционер или участник. Кроме этого, при применении этой нормы не действует правило, согласно которому при передаче полученного безвозмездно имущества третьим лицам, возникает облагаемый доход. Во всех остальных случаях, кроме перечисленных при получении предметов безвозмездно возникает необходимость определения рыночной стоимости в целях налогообложения и начисления налога на прибыль. Однако теперь эта стоимость может уменьшать налоговую базу при передаче их в производство, эксплуатацию или реализации. Данная норма будет действовать на основании прямого указания закона и не требует корректировки учетной политики. Особенное внимание на возможность с 1.01.2015 учитывать безвозмездно полученные товары при формировании расходов следует обратить тем организациям, которые получают от своих контрагентов бонусы в качестве премий за достижение объема закупок. Такие бонусы облагаются налогом на прибыль как безвозмездно полученные товары, зато с 1.10.2015 их стоимость по рыночной оценке можно списывать в расходы. Данная 28

норма будет действовать на основе закона и не требует корректировки учетной политики. В соответствии с подп. «в» п.7 ст.1 Федерального закона абзац пятый п.8 ст.254 НК признан утратившим силу с 1.01.2015. Уточним: речь идет об отмене метода ЛИФО (методе оценки списания по стоимости последних приобретений). Параллельная поправка исключает применение метода ЛИФО при списании товаров в торговле с 1.01.2015: абзац третий подп.3 ст.268 утрачивает силу. В результате этих поправок несомненно достигнуто полное сближение бухгалтерского и налогового учета, так как ПБУ 5/01 уже давно не разрешает применять метод ЛИФО. Организации, применяющие метод ЛИФО в налоговом учете, должны произвести корректировки учетной политики и выбрать один из разрешенных методов, а именно по себестоимости единицы, по средней себестоимости или метод ФИФО (оценка по стоимости первых по времени приобретений). Заметим, что в условиях роста курса иностранной валюты импортерам крайне невыгодно отказываться от метода ЛИФО. Сближение бухгалтерского и налогового учета в данном пункте ведет к реальным экономическим потерям. В соответствии с поправкой, внесенной п.13 ст.1 Федерального закона в п.2 ст.279 «Особенности определения налоговой базы при уступке (переуступке) права требования» убыток от реализации права требования включается в состав расходов на дату уступки (переуступки) права требования. Напомним: до 1.01.2015 действует порядок, в соответствии с которым такой убыток включается в расходы в другом порядке. Пятьдесят процентов убытка учитывается на дату уступки, а оставшаяся часть – через 45 календарных дней с даты уступки права требования. Введение нового порядка позволит с 1.01.2015 полностью сблизить бухгалтерский и налоговый учет по этой позиции и не требует корректировки учетной политика. Многочисленные поправки, внесенные в статьи 250, 265, 271, 272 НК РФ Федеральным законом, отменяют понятие «суммовых разниц» и порядок их признания в налоговом учете. Все разницы, которые образуются в результате переоценки обязательств, выраженных в иностранной валюте или условных единицах, относятся к курсовым. Таким образом, по этой позиции наблюдается полное сближение бухгалтерского и налогового учета с 1.01.2015, что, конечно, можно приветствовать как шаг вперед в сторону упрощения учетных процедур. Согласно редакции п.11 части 2 ст.250 НК РФ положительной разницей признается курсовая разница, возникающая при дооценке имущества в виде валютных ценностей (за исключением ценных бумаг, номинированных в иностранной валюте) и требований, стоимость которых выражена в иностранной валюте. Отрицательной признается разница, возникающая при уценке указанного имущества или дооценку обязательств (подп.5 п.1 ст.265 НК в новой редакции). В соответствии с нормами НК, правила дооценки (уценки) применяются, если она производится в связи с изменением официального курса валюты к рублю, установленному Центральным Банком, либо изменением курса валюты или условных единиц, установленного соглашением сторон. Порядок признания курсовых разниц в качестве доходов и расходов с 1.01.2015 не изменяется, однако надо заметить, что в новой редакции сказано, что требования (обязательства), стоимость которых выражена в иностранной валюте имущество в виде валютных ценностей пересчитываются на последнее число текущего месяца, а не на последнее число отчетного периода. Согласно новым правилам с 1.01.2015 требования в иностранной валюте или условных единицах пересчитываются в рубли по курсу иностранной валюты, установленному законом 29

или соглашением сторон на дату прекращения (исполнения) требования и (или) на последнее число текущего месяца в зависимости от того, что произошло раньше. Такие требования предусмотрены в п.8 ст.271 и п.10 ст.272 НК РФ в новой редакции. Отметим, что с 1.01.2015 утрачивают силу специальные требования учета «суммовых разниц», установленные в п.11.1 части 2 ст.250, подп. 5.1 п.1 ст.265, п.7 ст.271, п.9 ст.272, ч.4 ст.316 НК РФ. Таким образом, из текста НК полностью с 1.01.2015 исключается понятие «суммовых разниц». В случае получения аванса (задатка) доходы (расходы), выраженные в иностранной валюте, пересчитываются по курсу на дату получения аванса (задатка) и в дальнейшем не пересчитываются. В соответствии с п.3 ст.3 Федерального закона доходы (расходы) в виде суммовой разницы, возникающие у налогоплательщиков по сделкам, заключенным до 1 января 2015 года, учитываются в целях налогообложения прибыли организациями в порядке, установленном до дня вступления в силу Федерального закона № 81-ФЗ. Таким образом, эти договора требуется выделить в отдельную учетную позицию. Еще одна важная поправка, сближающая бухгалтерский и налоговый учет, внесена с 1.01.2015 Федеральным законом от 28.12.2013 № 420-ФЗ « О внесении изменений в статью 27.5-3 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» и части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации». Изменения внесены в п.1 ст.269 НК РФ, согласно которым проценты по долговым обязательствам будут признаваться доходами (расходами) исходя из фактической ставки. Если же долговые обязательства возникли в результате совершения контролируемых сделок, то доходы (расходы) признаются в соответствии с процентами, исчисленными исходя из фактических ставок с учетом положений раздела 5.1 НК РФ о контролируемых сделках. Исключения из этих правил установлены п.1.1 ст.269 НК, п.1.2 ст.269 НК установлены интервалы предельных значений процентных ставок по долговым обязательствам в зависимости от того, в какой валюте они оформлены. Напомним: в настоящее время в налоговом учете проценты по кредитам и займам в налоговом учете в отличие от бухгалтерского учета признаются ограничено, а именно в пределах 1,8 ставки Банка России для заимствований в рублях и в пределах 0.8 ставки – по заимствованиям в иностранной валюте. Снятие ограничений при признании в расходах процентов по кредитам и займам сближает бухгалтерский и налоговый учет с 1.01.2015. По контролируемым сделкам такое различие остается. Итак, в Федеральных законах, вступающих в действие с 1.01.2015, содержится ряд положений, сближающих бухгалтерский и налоговый учеты. Такие поправки позволяют упростить ведение учета, сократив объем применения ПБУ 18/02 «Учет расчетов по налогу на прибыль». Однако все еще остается много норм, которые по-разному трактуются в бухгалтерском учете и Налоговом кодексе. В частности, это разный порядок формирования и ведения резервов, разный порядок формирования первоначальной стоимости основных средств, разные способы нелинейной амортизации, ограниченный состав принимаемых при налогообложении расходов и доходов. Есть и другие отличия, что приводит к обязательному применению ПБУ 18/02. Применение ПБУ 18/02 обязательно для всех организаций, кроме малых предприятий. Все разницы между бухгалтерским и налоговым учетом отражаются в годовом отчете в форме «Отчет о финансовых результатах». С отчета за 2015 год таких разниц будет меньше. Будем надеяться на дальнейшее сближение бухгалтерского и налогового учета в соответствии со стратегической линией Правительства РФ.

30

Список литературы: 1. Налоговый Кодекс Российской Федерации часть первая от 31.07.1998 N 146-ФЗ (ред. от 04.10.2014) [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 17.10.2014).

2. Налоговый Кодекс Российской Федерации часть вторая от 05.08.2000 N 117-ФЗ (ред. от 04.10.2014) [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 17.10.2014).

3. Федеральный закон N 81-ФЗ от 20.04.2014 «О внесении изменений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации» (ред. от 20.04.2014) [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 17.10.2014).

4. Федеральный закон от 28.12.2013 N 420-ФЗ «О внесении изменений в статью 27.5-3 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» и части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации» (ред. от 28.12.2013) [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 17.10.2014).

ПОСТАНОВКА НА УЧЕТ ОБОСОБЛЕННЫХ ПОДРАЗДЕЛЕНИЙ Прохорова Ольга Игоревна, налоговый консультант, член палаты налоговых консультантов Северо-Западного региона, преподаватель Центра профессионального развития «Аскон» Аннотация Статья посвящена теме создания и постановки на учет обособленных подразделений. На практике довольно часто встречаются спорные ситуации, много разъяснений дают контролирующие органы, имеется большое количество судебных решений. В данном вопросе необходимо соблюсти все требования законодательства и понимать степень ответственности за их невыполнение. В статье обозначены наиболее острые проблемы, когда необходимо разобраться, идет ли речь о создании ОП – аренда и охрана объектов недвижимости, договор аутстаффинга, длительная командировка, выполнение строительных работ. Так же даны подробные разъяснения о порядке сообщения налоговым органам о создании ОП и обо всех изменениях с ними связанных. Для многих организаций актуальной является тема создания и постановки на учет обособленных подразделений, соблюдения требований налогового законодательства и ответственности за их невыполнение. Наличие большого количества разъяснений контролирующих органов и судебных решений говорит о том, что много спорных вопросов встречается на практике и не всегда сразу удается разобраться в ситуации. Перед рассмотрением этой проблемы следует понять, в каких случаях идет речь о наличии обособленного подразделения и необходимости его регистрации. В соответствии с пунктом 2 статьи 11 НК РФ [1] обособленным подразделением организации признается любое территориально обособленное от нее подразделение, независимо от его полномочий, по месту нахождения которого создано как минимум одно рабочее место на срок от одного месяца. Факт создания 31

обособленного подразделения может не отражаться в учредительных и других организационно-распорядительных документах организации. Следовательно, необходимым признаком обособленного подразделения является факт наличия стационарного рабочего места. В соответствии с частью 6 статьи 209 ТК РФ [2] под рабочим местом понимается место, где работник должен находиться в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя. Таким образом, наличие у организации рабочих мест по адресам, отличным от юридического, приводит к созданию обособленного подразделения и не важно, на каком основании помещение используется. Как указывает Минфин России [3], если организация имеет на праве собственности или аренды помещение для хранения материальных ценностей, обособленное подразделение возникает, даже если работники постоянно там не находятся В ситуации, когда организация приобретает объект недвижимости в другом субъекте Российской Федерации и предполагает сдавать его в аренду, в приобретенном здании рабочие места организовываться не будут и, соответственно, обособленного подразделения по месту нахождения здания у организации отсутствует. Аналогичные разъяснения в 2006 году были даны Минфином России [4]. Если организация оказывает услуги по предоставлению персонала, который работает на территории заказчика, также не создается обособленное подразделение, т.к. согласно договору аутстаффинга работники действуют в интересах другой организации. Рабочие места создает организация, которая пользуется услугами. Нередко при проведении мероприятий налогового контроля такая ситуация вызывает претензии со стороны налоговых органов. Но суды в данном случае встают на сторону налогоплательщиков [5,6]. Организация может направить своего сотрудника в командировку продолжительностью более одного месяца. При направлении работника в другую фирму обособленного подразделения не возникает, потому что контролировать рабочий процесс будет другой работодатель. В данном случае важно правильно оформить документы, подтверждающие нахождение работника на территории чужой организации. Это, прежде всего, командировочное удостоверение с указанием даты приезда в пункт назначения и выезда из него, заверенные подписью ответственного должностного лица и печатью организации, в которую командирован работник. Что касается аренды работодателем квартиры в месте командировки для проживания в ней командированных сотрудников сроком более месяца, суды считают, что этот факт не свидетельствует о создании стационарных рабочих мест [7]. Значит, при наличии только договора аренды жилого помещения в месте, куда организация часто направляет работников в командировки, нельзя утверждать, что у нее создано обособленное подразделение. Для этого проверяющие должны доказать наличие в этом городе стационарных рабочих мест, подконтрольных компании, и факт исполнения кем-либо из ее работников трудовых обязанностей именно на этих рабочих местах. А вот если руководство фирмы принимает решение о расширении бизнеса и с этой целью направляет работника в другой регион на длительное время, может идти речь о создании обособленного подразделения. Подтверждать это будет договор аренды офиса или другого нежилого помещения и ведение телефонных переговоров. Даже если работник не будет находиться там постоянно или работники будут менять друг друга, налоговые органы считают, что обособленное подразделение создано. Как указал Минфин России [8], деятельность по месту нахождения арендованного помещения, территориально обособленного от места 32

нахождения организации, приводит к созданию обособленного подразделения организации вне зависимости от фактического времени нахождения конкретного работника на рабочем месте в арендованном организацией помещении. Чуть позже Минфин России подтвердит свою точку зрения со ссылкой на положительную для налоговых органов судебную практику по данному вопросу [9]. При выполнении строительно-монтажных работ в другом регионе в течение длительного времени у организации возникает обособленное подразделение в случае самостоятельной организации работ. К таким выводам приходят и суды, и проверяющие, если налогоплательщик самостоятельно строит временные здания и сооружения, необходимые для выполнения работ и хранения материалов на территории строительной площадки, выполняет своими силами и средствами обустройство строительной площадки, обеспечивает места работ в необходимом и достаточном объеме служебными помещениями, средствами связи и санитарнобытовыми сооружениями, обеспечивает выполнение природоохранных и противопожарных мероприятий, безопасность строительных работ, освещение и уборку строительной площадки [10]. Если рабочие направляются на строительство объекта и условия для выполнения работ будут созданы другой фирмой, обособленного подразделения не возникает. Спор с налоговыми органами может возникнуть при проверке деятельности частного охранного предприятия (ЧОП). Проверяющие нередко приходят к выводу о создании ЧОП обособленных подразделений на территории охраняемых объектов и осуществлении через них предпринимательской деятельности. Если обратиться к судебной практике, можно найти немало решений в пользу налогоплательщиков. Судьи указывают на то, что частные охранные предприятия при оказании услуг на охраняемой территории не арендуют имущество у заказчика. На последнего возлагается обязанность по предоставлению служебных и подсобных помещений, оборудования, инвентаря, средств связи и поэтому созданные на охраняемой территории посты не отвечают критериям рабочего места. Кроме того, суды принимают во внимание, что действия заказчиков услуг по охране направлены на обеспечение собственной безопасности, непосредственные исполнители услуг (охранники) с заказчиками трудовыми отношениями не связаны и не закрепляются на конкретных постах и конкретном объекте [11,12]. Нередко бывает, что организация не может самостоятельно разобраться в вопросе создания обособленного подразделения. В таком случае ФНС России предлагает обратиться в налоговый орган по месту нахождения (либо по месту осуществления деятельности) организации и представить документы, в том числе и трудовые договоры, на основании которых осуществляется деятельность. Налоговый орган решит вопрос о наличии или отсутствии возникновения обязанности подавать сообщение о создании обособленного подразделения [13]. Итак, если у организации есть обособленное подразделение, необходимо поставить его на учет в налоговой инспекции по месту создания в соответствии с требованиями пункта 1 статьи 83 НК РФ [1]. Как указано в подпункте 3 пункта 2 статьи 23 НК РФ [1], в налоговый орган по месту нахождения самой организации в течение одного месяца со дня образования обособленного подразделения следует представить сообщение по форме N С-09-3-1 [14]. Данный документ может быть представлен в налоговый орган лично или через представителя, направлен по почте заказным письмом или передан в электронном виде по телекоммуникационным каналам связи (пункт 7 статьи 23 НК РФ [1]). В последнем случае сообщение необходимо заверить усиленной квалифицированной электронной подписью руководителя или иного уполномоченного лица. Срок направления налоговым 33

органом уведомления о постановке на учет установлен пунктом 2 статьи 84 НК РФ [1] и составляет пять рабочих дней со дня получения сообщения от организации. Форма документа N 1-3-Учет утверждена приказом ФНС России [15]. Пунктом 4 статьи 83 НК РФ [1] предусмотрены две ситуации, когда можно выбрать инспекцию для постановки на учет обособленного подразделения. Вопервых, если у организации зарегистрировано обособленное подразделение и в том же муниципальном районе, городском округе, а также в Москве или СанктПетербурге создается еще одно, можно поставить на учет вновь созданное ОП в той же налоговой инспекции. Во-вторых, когда организация создает одновременно несколько обособленных подразделений в одном муниципальном районе, городском округе, а также в Москве или Санкт-Петербурге их все можно поставить на учет в налоговой инспекции по месту нахождения любого из ОП. При выборе инспекции в свою ИФНС одновременно с сообщением по форме N С-09-3-1 [14] надо также подать уведомление по форме N 1-6-Учет [15]. Порядок постановки на учет, снятия с учета в налоговых органах утвержден Приказом Минфина России от 05.11.2009 N 114н. При нарушении сроков сообщения о создании обособленного подразделения организации грозит штраф в соответствии с пунктом 1 статьи 126 НК РФ [1] в размере 200 рублей за непредставленный документ. Кроме того, в соответствии со статьей 15.6 КоАП РФ [16] на руководителя организации может быть наложен административный штраф в размере от 300 до 500 рублей. В то же время пунктом 1 статьи 116 НК РФ [1] предусмотрен штраф в размере 10000 рублей за нарушение установленного срока подачи заявления о постановке на учет в налоговом органе. Следует напомнить, что при создании обособленного подразделения подается сообщение, а не заявление, поэтому применение вышеуказанной нормы неправомерно. А вот применение санкций в соответствии с пунктом 2 статьи 116 НК РФ [1] вполне законно. На организацию может быть наложен штраф в размере 10 процентов от доходов, полученных от ведения деятельности без постановки на учет в налоговом органе, но не менее 40000 рублей. Ответственность по пункту 2 статьи 116 НК РФ [1] не может быть применена в случае, если сообщение о создании обособленного подразделения подано с нарушением срока и на момент проверки обособленное подразделение уже состоит на налоговом учете [17]. Неоднозначно решается вопрос о необходимости поставить на учет обособленное подразделение, расположенное на территории, подведомственной тому же налоговому органу, в котором состоит на учете головное подразделение. Анализ судебной практики позволяет сделать вывод о том, что к налогоплательщику, открывшему обособленное подразделение на территории, где он уже состоит на учете в качестве налогоплательщика, но не сообщившему об этом факте, не применяются нормы пункта 1 статьи 116 НК РФ [1]. Что касается применения к нему в данном случае норм пункта 1 статьи 126 НК РФ [1], то, по мнению ФНС России, привлечение организации к ответственности по этому основанию правомерно [17]. Интересный вывод по данной ситуации сделан судьями Северо-Западного округа [18]. Они отмечают, что территориальная обособленность подразделения означает его нахождение вне местонахождения головной организации. В соответствии пунктом 2 статьи 11 и статьей 54 НК РФ [1], местонахождение организации - это место ее государственной регистрации, а значит, подразделение не будет считаться обособленным, если оно и сама организация находятся на территории одного административно-территориального образования.

34

Если несколько обособленных подразделений организации находятся в одном муниципальном образовании, г. г. Москве и Санкт-Петербурге на территориях, подведомственных разным налоговым органам, то организация может быть поставлена на учет налоговым органом по месту нахождения одного из ее обособленных подразделений, определяемого ею самостоятельно. Сведения о выборе инспекции указываются в сообщении, представляемом организацией в налоговый орган по месту ее нахождения. Кроме обязанности сообщить о создании обособленного подразделения, налоговый кодекс обязывает организацию предоставлять информацию обо всех изменениях. Так, согласно подпункту 3 пункта 2 статьи 23 НК РФ [1], организации обязаны сообщать в налоговый орган по месту своего нахождения об изменениях в сведениях об обособленных подразделениях, ранее сообщенных в налоговый орган, в течение трех дней со дня соответствующих изменений. Для уведомления налогового органа необходимо использовать форму N С09-3-1 [14]. В налоговом кодексе отсутствует перечень изменений, о которых следует уведомить налоговый орган. Однако анализ формы N С-09-3-1 позволяет сделать вывод, что уведомление необходимо в следующих случаях: - изменение места нахождения обособленного подразделения; - изменение наименования обособленного подразделения; - изменение места нахождения и наименования обособленного подразделения. Таким образом, организация не должна закрывать обособленное подразделение в связи со сменой его адреса. Необходимо направить в налоговый орган по месту нахождения, сообщение об изменении сведений об этом обособленном подразделении по форме N С-09-3-1. Под изменением адреса следует понимать не только фактический переезд работников в другое помещение, но и уточнение адреса вследствие получения дополнительных или новых правоустанавливающих документов. В случае закрытия обособленного подразделения, организация должна уведомить об этом свою налоговую инспекцию в течение трех рабочих дней со дня прекращения деятельности (пункт 6 статьи 6.1, подпункт 3.1 пункта 2 статьи 23 НК РФ [1]). Момент прекращения деятельности подтверждается приказом руководителя организации. Сообщение подается по форме N С-09-3-2 [14]. За непредставление сообщения в установленный срок предусмотрен штраф на организацию в размере 200 рублей в соответствии с пунктом 1 статьи 126 НК РФ [1], а на руководителя – от 300 до 500 рублей согласно части 1 статьи 15.6 КоАП РФ[16]. Получив сообщение, налоговая инспекция сама направляет его копию в инспекцию по месту нахождения обособленного подразделения. Далее в течение 10 рабочих дней происходит снятие с учета по месту нахождения обособленного подразделения (пункт 6 статьи 6.1, абзац 3 пункта 5 статьи 84 НК РФ [1]). После завершения всей процедуры организация получит уведомление о ликвидации ОП по форме N 1-5-Учет [15]. Следует иметь ввиду, что если в отношении организации проводится выездная налоговая проверка, то до окончания проверки снятие с учета по месту нахождения обособленного подразделения будет невозможно (пункт 5 статьи 84 НК РФ [1]). Как видим, налоговое законодательство не дает четкого ответа на целый ряд вопросов, связанных с созданием и постановкой на учет обособленных подразделений. В каждой конкретной ситуации необходимо изучить все 35

обстоятельства, позволяющие сделать правильный вывод о наличии у организации ОП и затем выполнить все требования законодательства, связанные с регистрацией в налоговых органах. В противном случае неизбежны штрафные санкции, размер которых может достигать нескольких миллионов рублей [19]. Список литературы: 1. Налоговый кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 05.08.2000 N 117ФЗ (ред. от 21.07.2014) [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 03.09.2014).

2. Трудовой кодекс Российской Федерации от 30.12.2001 N 197-ФЗ (ред. от 28.06.2014)) [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 03.09.2014).

3. Письмо Минфина России от 03.09.2012 N 03-02-07/1-211[Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 03.09.2014).

4. Письмо Минфина России от 15.02.2006 N 03-11-04/2/39 [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 03.09.2014).

5. Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 28.12.2010 N А455808/2010 [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 03.09.2014).

6. Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 27.02.2007 N Ф08-32/200710А [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 03.09.2014).

7. Постановление ФАС Северо-Западного округа от 16.10.2006 по делу N А053741/2006-29 [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 03.09.2014).

8. Письмо Минфина России от 18.01.2012 N 03-02-07/1-20 [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 03.09.2014).

9. Письмо Минфина России от 19.07.2012 N 03-02-07/1-181[Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 03.09.2014).

10. Постановления ФАС Западно-Сибирского Округа от 26.12.2013 по делу N А815088/2012 [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 04.09.2014).

11. Постановление ФАС Московского округа от 20.12.2010 N КА-А41/15744-10 [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 04.09.2014) 12. Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 07.09.2011 N А2715865/2010 [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 04.09.2014) 13. Письмо ФНС России от 15.05.2014 N СА-4-14/9323 [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 04.09.2014) 14. Приказ ФНС РФ от 09.06.2011 N ММВ-7-6/362@ [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 04.09.2014) 15. Приказ ФНС России от 11.08.2011 N ЯК-7-6/488@ (ред. от 31.01.2013) [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 04.09.2014) 16. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 N 195-ФЗ (ред. от 21.07.2014) [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 04.09.2014)

36

17. Письмо ФНС России от 27.02.2014 N СА-4-14/3404 [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 04.09.2014) 18. Постановление ФАС Северо-Западного округа от 22.06.2007 N А42-2218/2006 [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 04.09.2014) 19. "Строительство: акты и комментарии для бухгалтера", 2014, N 5 «Комментарий к письму ФНС России от 27.02.2014 № СА-4-14/3404» А.А.Соловьева Эксперт журнала "Строительство: акты и комментарии для бухгалтера" Подписано в печать 12.05.2014 [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 04.09.2014)

О ВОЗМОЖНЫХ МЕРАХ ПО СНИЖЕНИЮ РИСКОВ ПРИ ПРИМЕНЕНИИ ПОНИЖЕННОЙ СТАВКИ НАЛОГА НА ДОХОДЫ В ВИДЕ ДИВИДЕНДОВ, ВЫПЛАЧИВАЕМЫХ РОССИЙСКОЙ ОРГАНИЗАЦИЕЙ (ЭМИТЕНТОМ АКЦИЙ) СВОЕМУ АКЦИОНЕРУ – ИНОСТРАННОЙ ОРГАНИЗАЦИИ, ИМЕЮЩЕЙ ПОСТОЯННОЕ МЕСТОНАХОЖДЕНИЕ (НАЛОГОВОЕ РЕЗИДЕНТСТВО) НА КИПРЕ Седавкина Елена Александровна, руководитель направления аудита и бухгалтерского учета Консультационно-аудиторской группы «ЭККОНА», партнер, директор ООО «ЭКА», (812) 622-12-14 Аннотация В данной статье рассматриваются вопросы применения положений действующих соглашений об избежании двойного налогообложения в части возможности толкования термина «фактический получатель (бенефициарный собственник) дохода» и налоговых рисков при применении льгот. Согласно п.1 ст.310 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ) налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией (налоговым агентом), выплачивающей доход иностранной организации при каждой выплате доходов, указанных в п. 1 ст. 309 НК РФ. Налог с видов доходов, указанных в пп. 1 п. 1 ст. 309 НК РФ, - дивидендов, выплачиваемых иностранной организации - акционеру российской организации, исчисляется по налоговой ставке 15%, предусмотренной пп. 3 п. 3 ст. 284 НК РФ. Ст.7 НК РФ устанавливает приоритет норм международного договора Российской Федерации, содержащего вопросы, касающиеся налогообложения и сборов, над правилами и нормами, содержащимися в российском налоговом законодательстве. В соответствии с п.3 ст.310 НК РФ в случае выплаты налоговым агентом иностранной организации доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) облагаются налогом в Российской Федерации по пониженным ставкам, исчисление и удержание суммы налога с доходов производятся налоговым агентом по соответствующим пониженным ставкам при

37

условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного п. 1 ст. 312 НК РФ. В соответствии с п.1 ст. 312 НК РФ при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства. Согласно ст. 10 Соглашения между Правительством РФ и Правительством Республики Кипр от 05.12.1998 (ред. от 07.10.2010) "Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал": 1. Дивиденды, выплачиваемые компанией, являющейся резидентом одного Договаривающегося Государства, резиденту другого Договаривающегося Государства, могут облагаться налогом в этом другом Государстве.

2. Однако такие дивиденды могут также облагаться налогом в том Государстве, резидентом которого является компания, выплачивающая дивиденды, и в соответствии с законодательством этого Государства, но если лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, является резидентом другого Государства, то взимаемый таким образом налог не должен превышать: a) 5% от общей суммы дивидендов, если лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, прямо вложило в капитал компании, выплачивающей дивиденды, сумму эквивалентную не менее 100000 евро; (пп. "а" в ред. Протокола от 07.10.2010) b) 10% от общей суммы дивидендов во всех остальных случаях. Таким образом, если российская организация выплачивает дивиденды своему акционеру - иностранной организации, которая документально подтвердила, что является налоговым резидентом Кипра, и которая прямо вложила в капитал российской организации, выплачивающей дивиденды, сумму эквивалентную не менее 100000 евро, то при выплате дивидендов применяется налоговая ставка 5%, предусмотренная международным договором. Применяя положение указанного Соглашения, следует руководствоваться Письмом МНС России от 12 февраля 2004 г. N 23-1-10/4-497 "О применении Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал 05.12.1998" и Письмом Минфина России от 26 июня 2003 г. N 04-06-06. Размер инвестиций определяется суммой, фактически уплаченной на дату приобретения акций или других прав на участие в прибыли, при соблюдении принципа использования рыночных цен между независимыми участниками сделки. МНС России разъяснило, что: - условие о «прямом вложении» должно быть соблюдено на момент первоначального осуществления инвестиций и не подлежит ежегодному перерасчету на момент выплаты дивидендов; - размер инвестиции определяется суммой, фактически уплаченной на дату приобретения акций или других прав на участие в прибыли, при соблюдении принципа использования рыночных цен между независимыми участниками сделки; - "прямое вложение" подразумевает как приобретение акций при первичной или последующих эмиссиях, так и при покупке акций на рынке ценных бумаг или непосредственно у их предыдущего владельца; 38

- критерий "100 000" применяется непосредственно к каждой отдельной компании без учета взаимоотношений между материнской и дочерней компаниями; - фраза "прямо вложило" указывает на способ осуществления инвестиции и предполагает осуществление такой инвестиции непосредственно самим бенефициаром. Учитывая арбитраж, имеется факт, когда налоговая инспекция доначислила налог на прибыль (дополнительно по ставке 5%), штрафы и пени при неправомерном применении ставки по налогу на прибыль 5% при выплате дивидендов иностранной компании, зарегистрированной на о. Кипр, посчитав отсутствие факта прямого вложения в капитал российской организации требуемой суммы. Российской организации пришлось в суде доказать правомерность своих расчетов (дело N А19-2735/2013). Факт прямого вложения был подвергнут сомнению на том основании, что кипрская компания приобрела акции российской организации по договору мены (в обмен на долю участия в уставном капитале ООО). Эти операции налоговая инспекция не отнесла к прямым вложениям в капитал, посчитав взносы формальными и не обеспеченными реальными активами (неликвидными). Суд встал на сторону налогоплательщика (российской организации), но с учетом дополнительных фактов, которые имели место. Так, кипрская компания могла бы с первого года предъявить дивиденды к уплате. Однако в течение пяти лет чистая прибыль (накопленная с 63 до 716 млн. руб.) расходовалась только на увеличение активов. То есть участие кипрской компании в капитале российской организации не было номинальным и было направлено действительно на увеличение ее активов и прибыли. Логика налоговой инспекции при трактовке «прямого вложения», при которой претензии бы отсутствовали, - иностранная компания, приобретая акции, должна заплатить за них денежными средствами, эквивалентом не менее 100 000 евро. Если данное условие не соблюдено и (или) факт прямых вложений может быть подвергнут сомнению, то дополнительные меры по снижению рисков, участие кипрской компании в капитале российской организации денежными средствами, эквивалентом не менее 100 000 евро, направленное на увеличение ее активов и прибыли. Например, реинвестирование дивидендов, их использование в текущей деятельности российской организации. Предоставление иностранному лицу - получателю дохода налоговых льгот противоречит целям и задачам международных соглашений, если получатель такого дохода действует в интересах иного лица, фактически получающего выгоду. Согласно позиции Минфина России предусмотренные международными соглашениями льготы (пониженные ставки и освобождения) в отношении выплачиваемых доходов от источника в РФ не должны применяться, если они выплачиваются в рамках сделок, осуществленных таким образом, что иностранное лицо, претендующее на получение льготы (промежуточное звено - кондуитная компания), выплачивает прямо или косвенно весь или почти весь доход другому лицу, которое не имело бы льгот по соответствующему договору об избежании двойного налогообложения, если бы такие доходы выплачивались напрямую фактическому получателю (бенефициарному собственнику) дохода. То есть льготы, предусмотренные международными соглашениями, при выплате дохода в виде дивидендов, процентов и доходов от использования авторских прав от источников в РФ должны применяться исключительно в случае, если резидент иностранного государства, с которым Российской Федерацией

39

заключено соответствующее соглашение, является фактическим получателем дохода. Ответственность за правильность исчисления и удержания налога у источника (включая правильность применения льгот) несет налоговый агент, выплачивающий соответствующий доход. На протяжении последних лет в Правительстве РФ обсуждался ряд идей по деофшоризации российской экономики. В текущем году Минфин России планировал внести на рассмотрение Госдумы поправки в Налоговый кодекс Российской Федерации. Данные поправки, как предполагается, введут три новых понятия: "налоговое резидентство организаций", "фактический получатель (собственник) дохода" и "контролируемые иностранные компании". Введение понятия "налоговое резидентство организации" позволит более обоснованно говорить о налоговых обязанностях иностранных компаний, которыми владеют и управляют российские бизнесмены. Если налоговое резидентство будет определяться исходя из применяемых в других странах понятий, как, например, место центрального управления и контроля, то, установив факт управления офшорной компанией из России (в том числе, например, через осуществление банковских платежей посредством интернет-банкинга, направление указаний по отгрузке товаров и др.), налоговый орган признает такую компанию налоговым резидентом РФ с соответствующим налогообложением дохода в России. Введение понятия "фактический получатель (собственник) дохода" позволит налоговым органам в случае выявления конечного бенефициара иностранной компании не применять пониженные ставки по пассивным доходам (процентам, дивидендам и роялти), которые предусмотрены в различных соглашениях об избежании двойного налогообложения в том случае, когда получатель дохода иностранная компания будет лишь проводником таких поступлений. И, наконец, введение понятия "контролируемые иностранные компании" позволит обязать российские организации платить налог с прибыли, которая формируется на дочерних компаниях в низконалоговых юрисдикциях, причем независимо от того, распределены дивиденды в адрес российской материнской компании или нет. Еще в мае 2009 г. в Бюджетном послании Президента Российской Федерации о бюджетной политике в 2010 - 2012 гг. было указано на необходимость законодательного закрепления механизма противодействия использованию соглашений об избежании двойного налогообложения в тех случаях, когда конечными выгодоприобретателями не являются резиденты страны, с которой заключено такое соглашение. Впоследствии, 2 декабря 2009 г. в российской прессе появились сообщения о предлагаемых поправках в НК РФ, направленных на ограничение применения положений договоров об избежании двойного налогообложения, заключенных Россией. В частности, Минфин России предложил дополнить ст. 7 НК РФ, касающуюся применения соглашений об избежании двойного налогообложения, абзацем следующего содержания: "Если при применении в отношении доходов от источников в Российской Федерации норм и правил международного договора, содержащего положения, касающиеся налогообложения и сборов, установлено, что фактическим получателем этих доходов является физическое лицо или организация, не являющаяся налоговым резидентом государства, с которым Российской Федерацией заключен соответствующий международный договор, то

40

нормы и правила данного договора не распространяются на указанное физическое лицо или организацию и получаемые ими доходы". Однако в дальнейшем по тем или иным причинам законопроект не был рассмотрен Государственной Думой. Применение концепции "фактического (бенефициарного) получателя (реального распорядителя) дохода" основано на международных соглашениях об избежании двойного налогообложения, которые указывают на возможность применения льгот (пониженных ставок налога на доход) только в отношении фактического получателя дохода (формулировки данного термина в соглашениях разнятся). В настоящий момент ни соглашения, ни российское законодательство не содержат определения данного термина. Комментарии к Модели Конвенции ОЭСР указывают на случаи, когда получатель не может рассматриваться в качестве "бенефициарного": агент, номинальный собственник, "кондуитная" компания. Как ранее разъяснял Минфин России, для применения льготных положений международного соглашения РФ недостаточно, чтобы получатель дохода имел постоянное местопребывание в соответствующем иностранном государстве. Необходимо также, чтобы получатель выступал фактическим получателем дохода (Письма Минфина России от 06.08.2012 N 03-08-05, от 01.04.2010 N 03-08-05). В приведенных письмах финансовое ведомство для определения фактического владельца дохода руководствуется Комментариями к модели конвенции Организации Экономического Сотрудничества и Развития по налогам на доход и капитал (ОЭСР). На основе этого документа Российская Федерация заключает международные соглашения об избежании двойного налогообложения. Так, фактическим владельцем дохода признается лицо, которое не только имеет право на получение соответствующей выплаты, но и определяет дальнейшую экономическую судьбу дохода. При этом у данного лица должны быть и правовые основания для получения дохода - заключенный договор. В комментариях ОЭСР к Типовой налоговой конвенции говорится о том, что требование о бенефициарном владении [процентами] было введено для более ясного толкования выражения "уплаченный резиденту", которое используется в ст.

11 "Проценты" Типовой налоговой конвенции. Далее в указанных комментариях излагается, что предоставление налоговых преимуществ резиденту государства в случае, когда этот резидент выступает исключительно как промежуточное звено, передающее доход другому лицу, в свою очередь являющемуся бенефициарным собственником данного дохода, будет противоречить предмету и назначению понятия "Государство, являющееся источником дохода", которое используется Типовой налоговой конвенцией. Далее в комментариях указывается, что посредническая компания не может рассматриваться как бенефициарный собственник. Таким образом, на основании анализа комментариев ОЭСР к Типовой налоговой конвенции некоторые специалисты утверждают, что эти комментарии запрещают применение налоговых привилегий (освобождений) лишь в том случае, когда получатель дохода является промежуточным звеном в цепи перечисления дохода. Что касается мнения Минфина России по данному вопросу, то необходимо отметить, что в свое время финансовое ведомство выпустило ряд разъяснений в отношении определения понятия "фактический получатель дохода" (Письма Минфина России от 01.04.2010 N 03-08-05, 07.06.2008 N 03-08-05, 06.06.2008 N 0308-05/1 и т.д.). Так, по мнению Минфина России, термин "фактический получатель 41

дохода" не должен использоваться в исключительно узком техническом смысле. При этом данный термин должен трактоваться исходя из целей и задач международных договоров об избежании двойного налогообложения и с учетом таких основных принципов договоров, как предупреждение злоупотребления положениями договоров и применение концепции приоритета сущности над формой. В рассматриваемых Письмах Минфин России также указал на то, что термин "фактический получатель дохода" был введен с целью разъяснить значение выражения "выплачиваемые лицу с постоянным местопребыванием в другом Договаривающемся Государстве". Минфин России установил, что для признания лица в качестве фактического получателя дохода данное лицо должно обладать не только правом на получение дохода, но и, как следует из международной практики применения соглашений об избежании двойного налогообложения, быть лицом, определяющим дальнейшую экономическую судьбу полученного дохода. На протяжении многих лет в разъяснениях налоговых органов о возможности применения пониженной ставки (льгот) налога на доходы при выплате дивидендов (других доходов) иностранной организации рассматривается ссылка на фактор "возможность определять экономическую судьбу полученного дохода" по отношению к иностранной организации. В тексте ряда международных договоров (соглашений), регламентирующих вопросы налогообложения, встречается термин "фактическое право на доход", в частности, в отношении дохода в виде дивидендов и процентов. Значение данного термина международными договорами не определено. Национальное законодательство также не содержит определения данного термина. В Письме Минфина России от 21 апреля 2006 г. N 03-08-02 были даны некоторые разъяснения. Термин "фактический получатель дохода" разработан международной практикой заключения договоров об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения и содержится, в частности, в статьях "Дивиденды", "Проценты", "Роялти" действующих международных договоров об избежании двойного налогообложения, заключенных Российской Федерацией с иностранными государствами, а также в таких источниках международного налогового права, как модели налоговой Конвенции Организации Экономического Сотрудничества и Развития (ОЭСР) и Организации Объединенных Наций (ООН) и в официальных комментариях к ним. Согласно п. 12 Официального комментария к модели налоговой Конвенции Организации Экономического Сотрудничества и Развития (ОЭСР) к ст. 10 "Дивиденды" концепция "фактического права на доход" включена в данную статью для уточнения используемого в п. 1 словосочетания "дохода, выплачиваемого резиденту". Таким образом, уточняется, что государство - источник дохода не должно предоставлять освобождение от налогообложения (или налогообложение по пониженным ставкам) данного дохода лишь на том основании, что доход был получен резидентом государства - партнера по договору. Термин "фактический получатель дохода" не должен пониматься в узком "техническом" смысле, его следует трактовать исходя из целей и задач международных договоров об избежании двойного налогообложения, как, например, "избежание двойного налогообложения и уклонения от уплаты налогов", и с учетом таких основных принципов договоров, как "предотвращение злоупотребления положениями договора" и "преобладание сущности над формой".

42

Следует отметить, что освобождение от налогообложения или налогообложение по пониженным ставкам такого вида дохода, как дивиденды, в стране источника дохода не предоставляется, если между фактическим владельцем и плательщиком дивидендов имеется посредник, такой как агент или получатель по доверенности, за исключением, если фактический владелец является резидентом другого договаривающегося государства. Кроме того, иностранная организация имеет фактическое право на доход при наличии правовых оснований для получения дохода, а именно при условии заключения гражданско-правового договора. Помимо этого для признания лица в качестве "фактического получателя дохода" данное лицо должно обладать не только правом на получение дохода, но и быть непосредственным выгодоприобретателем, то есть лицом, определяющим дальнейшую "экономическую судьбу" полученного дохода. Что касается документов, подтверждающих право на доход при выплате дивидендов по акциям, владельцем которых является иностранная организация, то ее право на доход подтверждается выпиской из реестра акционеров организацииэмитента. При этом номинальный держатель ценной бумаги не может рассматриваться как фактический получатель дохода по этой ценной бумаге. В случае если в реестре акционеров указан депозитарий как номинальный держатель акций, право иностранной организации на дивиденды подтверждается договором, заключенным иностранной организацией с депозитарием; выпиской по счету депо иностранной организации, открытому в депозитарии, подтверждающей, что данная организация является владельцем акций; выпиской из реестра акционеров организации-эмитента, подтверждающей регистрацию депозитария в качестве номинального держателя акций. Письмо Минфина России от 21 апреля 2006 г. N 03-08-02, а также Письма от 1 апреля 2010 г. N 03-08-05, от 10 августа 2006 г. N 03-08-05, от 7 февраля 2005 г. N 03-08-03, совместное Письмо с ФНС России от 1 июня 2011 г. N ЕД-4-3/8688@: - лицо должно обладать не только правом на получение дохода, но и быть непосредственным выгодоприобретателем, то есть лицом, определяющим дальнейшую "экономическую судьбу" полученного дохода; - освобождение от налогообложения или налогообложение по пониженным ставкам в стране источника дохода не предоставляется, если между фактическим владельцем и плательщиком процентов имеется посредник, такой как агент или получатель по доверенности. Определение дальнейшей экономической судьбы дохода трактуется как то, что иностранная организация, заключая договоры со своими контрагентами, распоряжается полученными средствами по своему усмотрению. Прецеденты возникли в российской практике по схеме с выпуском еврооблигаций. В конце 2011 г. Минфин России (в ответ на запрос ФНС России) выпустил Письмо от 30.12.2011 N 03-08-13/1, в соответствии с которым российский заемщик при выплате процентного дохода в пользу SPV-компании (российские банки вправе создавать на территории иностранных государств дочерние организации специальные юридические лица (Special Purpose Vehicle - SPV)) в рамках программы по выпуску еврооблигаций не имеет права применять пониженную ставку налога на доходы, предусмотренную соглашением об избежании двойного налогообложения между Россией и страной налогового резидентства SPVкомпании. В частности, по мнению Минфина России, денежные средства, размещенные иностранной SPV-компанией в виде депозита в российском банке, 43

являются средствами иностранных инвесторов - держателей выпущенных еврооблигаций. При этом для целей налогообложения, и соответственно, применения межправительственных соглашений об избежании двойного налогообложения, заключаемых Россией с иностранными государствами, определяющим фактором является наличие фактического права на доход. На основании анализа комментариев ОЭСР к Типовой налоговой конвенции Минфин России сделал вывод о том, что освобождение от налогообложения или налогообложение по пониженным ставкам процентного дохода в государстве источнике дохода не предоставляется, если между фактическим владельцем и плательщиком процентов имеется посредник, такой как агент или получатель по доверенности (за исключением случаев, когда имеется подтверждение того, что в конечном счете фактическим владельцем дохода является резидент государства, с которым государство источника дохода имеет соответствующий международный договор). Резюмируя мнение, высказанное Минфином России в приведенных Письмах, экспертами делается вывод о том, что иностранная компания будет иметь фактическое право на получение дохода при одновременном соблюдении следующих условий: - иностранный получатель дохода имеет юридические основания на получение дохода, подтвержденные гражданско-правовыми договорами; - иностранная организация не действует как агент или посредник от имени другого лица, которое фактически получает выгоду от рассматриваемого дохода; - в дополнение к праву на получение дохода иностранный получатель дохода должен быть его прямым бенефициаром, т.е. лицом, определяющим экономическую судьбу дохода. Как указывали специалисты в опубликованных статьях, применение льготных ставок по соглашению может явиться основанием для спора с российскими налоговыми органами в тех случаях, когда: - получатель не является фактическим собственником дохода (речь не идет о конечном фактическом собственнике!); - получатель не является резидентом соответствующей страны; - применяется концепция необоснованной налоговой выгоды: отсутствует деловая цель ("фиктивность" холдинга и т.д.); - наличие в РФ постоянного представительства получателя дохода; - особое внимание к деталям холдинга (substance): самостоятельность при принятии решения, признаки присутствия в стране регистрации, удовлетворение формальным критериям резидентства и т.д.; - проработка функционала и контрактной модели; - выбор юрисдикции - Кипр. Возможна ситуация, когда между источником выплаты дохода и его фактическим владельцем имеется "посредник" (агент (либо поверенный, комиссионер), SPV-компания и т.п.) - резидент иностранного государства, с которым у РФ заключено соглашение об избежании двойного налогообложения. В этом случае нормы такого международного соглашения РФ, предусматривающие запрет на обложение дохода налогом в России, не применяются. Исключения из этого правила возможны, если фактический владелец дохода является резидентом того же иностранного государства, что и посредник (Письма Минфина России от 30.12.2011 N 03-08-13/1, от 01.04.2010 N 03-08-05).

44

Одним из последних по рассматриваемому вопросу является Письмо Минфина России от 9 апреля 2014 г. N 03-00-РЗ/16236. Министерство финансов Российской Федерации в качестве компетентного органа по применению действующих соглашений об избежании двойного налогообложения в связи с вопросами в отношении применения льгот, предусмотренных международными соглашениями об избежании двойного налогообложения, сообщил следующее. При применении международных соглашений в части предоставления права на использование льгот (пониженных ставок и освобождений) при налогообложении отдельных видов доходов от источников в Российской Федерации необходимо производить оценку на предмет того, является ли лицо, претендующее на использование льгот (пониженных ставок и освобождений), предусмотренных соглашением, фактическим получателем (бенефициарным собственником) соответствующего дохода. Международные соглашения об избежании двойного налогообложения основываются на Модельной конвенции по налогам на доход и капитал Организации экономического сотрудничества и развития (далее - Модельная конвенция ОЭСР) и на официальных комментариях к ней, содержащих толкование ее положений. Согласно положениям вышеуказанных комментариев к Модельной конвенции ОЭСР требование о наличии статуса фактического получателя дохода (его бенефициарного собственника) было включено в Модельную конвенцию для разъяснения значения выражения "выплачиваемых... резиденту", которое используется при установлении в государствах - участниках Конвенции принципов налогообложения таких доходов, как дивиденды, проценты, роялти, прочие доходы. Согласно общепринятым принципам применения международных соглашений, которых придерживается и Российская Федерация, государство источник дохода не обязано отказываться от прав на налогообложение дохода лишь по той причине, что такой доход был непосредственно получен резидентом государства, с которым государство - источник дохода имеет действующее международное соглашение, устанавливающее льготы при налогообложении этого дохода. При применении положений международных соглашений необходимо исходить из того, что термин "фактический получатель (бенефициарный собственник) дохода" используется не в узком техническом смысле, а должен пониматься исходя из целей и задач международных договоров об избежании двойного налогообложения, как, например, избежание двойного налогообложения и уклонение от уплаты налогов, и с учетом таких основных принципов договоров, как предотвращение злоупотребления положениями договора и преобладание сущности над формой. При этом непосредственный получатель дохода, хотя и может квалифицироваться как резидент, но не может только по этой причине по умолчанию рассматриваться как бенефициарный собственник полученного дохода в государстве резидентства. Предоставление в государстве - источнике выплачиваемого иностранному лицу дохода налоговых льгот (пониженных ставок и освобождений) также противоречит целям и задачам международных соглашений, если получатель такого дохода, не используя формально такие инструменты, как агентирование или номинальное держание, будет действовать как промежуточное звено в интересах иного лица, фактически получающего выгоду от соответствующего дохода. Такое промежуточное звено, например кондуитная компания, не может рассматриваться 45

как лицо, имеющее фактическое право на получаемый доход, если, несмотря на свой формальный статус собственника дохода в сделке с лицом, являющимся налоговым резидентом государства - источника дохода, подобная компания обладает очень узкими полномочиями в отношении этого дохода, что позволяет рассматривать ее в качестве доверенного лица или управляющего, действующего от имени заинтересованных лиц. Для признания лица в качестве фактического получателя дохода (бенефициарного собственника) необходимо не только наличие правовых оснований для непосредственного получения дохода, но это лицо также должно быть непосредственным выгодоприобретателем, то есть лицом, которое фактически получает выгоду от полученного дохода и определяет его дальнейшую экономическую судьбу. При определении фактического получателя (бенефициарного собственника) дохода следует также учитывать выполняемые функции и принимаемые риски иностранной организации, претендующей на получение льготы в соответствии с международными соглашениями об избежании двойного налогообложения. Предусмотренные соглашениями льготы (пониженные ставки и освобождения) в отношении выплачиваемых доходов от источника в Российской Федерации не применяются, если они выплачиваются в рамках сделки или серии сделок, осуществленных таким образом, что иностранное лицо, претендующее на получение льготы в виде пониженной ставки по дивидендам, процентам и роялти, выплачивает прямо или косвенно весь или почти весь доход (в любое время и в любой форме) другому лицу, которое не имело бы льгот (пониженных ставок и освобождений) по соответствующему договору об избежании двойного налогообложения, если бы такие доходы выплачивались напрямую такому лицу. По мнению Минфина России, кондуитные сделки включают следующие примеры, не исчерпываясь ими: - резидент государства-партнера по соглашению, получающий дивиденды от источников в Российской Федерации, имеет обязательство перед иным лицом, являющимся резидентом государства, не имеющего соответствующего соглашения с Российской Федерацией (или государства, соглашение с которым устанавливает менее льготные условия налогообложения дивидендов), перечислить всю или почти всю сумму дивидендов этому иному лицу (группе таких лиц) напрямую или с использованием посредников; - резидент государства-партнера по соглашению, получающий проценты по кредиту (займу), предоставленному российскому лицу, перечисляет всю или почти всю сумму процентов иному лицу, являющемуся резидентом государства, не имеющего соответствующего соглашения с Российской Федерацией (или государства, соглашение с которым устанавливает менее льготные условия налогообложения процентов), поскольку денежные средства, предоставленные российскому лицу первым упомянутым иностранным резидентом в виде кредита (займа), были получены им самим от этого иного лица - резидента третьего иностранного государства; - резидент государства-партнера по соглашению, получающий доходы от авторских прав от источников в Российской Федерации по сублицензионному договору, перечисляет всю или почти всю сумму таких доходов лицу, являющемуся резидентом государства, не имеющего соответствующего соглашения с Российской Федерацией (или государства, соглашение с которым устанавливает менее льготные условия налогообложения), по договору лицензии, который заключен между первым упомянутым иностранным резидентом и этим иным резидентом 46

третьего иностранного государства, являющимся обладателем исключительных прав на объект интеллектуальной собственности. Таким образом, льготы (пониженные ставки и освобождения), предусмотренные международными соглашениями об избежании двойного налогообложения, при выплате дохода в виде дивидендов, процентов и доходов от использования авторских прав от источников в Российской Федерации применяются исключительно в случае, если резидент иностранного государства, с которым Российской Федерацией заключено соответствующее соглашение, является фактическим получателем дохода. Одновременно Минфин России обратил внимание, что согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении Арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" ответственность за правильность исчисления и удержания налога у источника (включая правильность применения льгот (пониженных ставок и освобождений), предусмотренных международными соглашениями об избежании двойного налогообложения) несет налоговый агент. Имеется арбитраж, когда налоговая инспекция ставит под сомнение возможность применения положений международных соглашений (Соглашения с Кипром), если иностранная организация является номинальной (не является реально действующей компанией, если отсутствует экономическая выгода от заключаемых сделок). Например, решение Арбитражного суда г. Москвы от 29 августа 2012 г. по делу N А40-60755/12-20-388 (Истерн Вэлью Партнерс). Претензии возникли при применении схемы выплаты процентов по займу от российской организации кипрской организации при их перечислении по зеркальному договору займа между кипрской компанией и компанией на БВО (Британских Виргинских островах). Защитить свои права российской организации помогли аргументы, что кипрская организация - реально действующая компания, уплачивает налоги на Кипре (приводятся данные налогового отчета по итогам года), является собственником дохода. В судебной практике есть другие прецеденты. В частности, в Постановление ФАС Московского округа от 07.04.2011 N КА-А41/2465-11 рассматривался вопрос о правомерности применения российским заемщиком положений соглашений между Россией и Люксембургом, а также Кипром в отношении процентов, выплачиваемых российской компанией в пользу иностранных кредиторов. По мнению налоговых органов, иностранные компании, которые непосредственно предоставили российской компании кредит, осуществляли транзит платежей и не являлись фактическими собственниками получаемых процентов. В данном деле суд не поддержал позицию налоговых органов (ввиду отсутствия каких-либо иных существенных доказательств) и встал на сторону российского налогоплательщика. Спор относительно легитимности существовавшего порядка налогообложения (т.е. наличия права у российских заемщиков полагаться на нормы международных соглашений) заключался в том, что, по мнению налоговых органов, льготы, предусмотренные международными соглашениями, могут применяться только касательно выплачиваемых доходов в пользу бенефициарных собственников таких доходов. Соответственно, российские налогоплательщики вправе использовать льготы, предусмотренные именно соглашением между Россией и страной налогового резидентства такого бенефициарного собственника.

47

Дополнительные риски могут возникать, если будут иметь место факты, которые позволят говорить о возникновении постоянного представительства иностранной организации на территории Российской Федерации. В качестве критериев "постоянного представительства" выделяют: - наличие места деятельности; - осуществление предпринимательской деятельности; - регулярность такой деятельности. При определенных обстоятельствах российские налоговые органы могут посчитать, что иностранная организация получает доходы из России через постоянное представительство, поскольку управление офшорной компанией осуществляется из России, принятие ключевых решений также происходит на уровне российского физического лица - владельца (директора, поверенного) офшорной компании, если у офшорной компании нет офиса в стране регистрации, отсутствует персонал вне территории РФ. Признание российскими налоговыми органами деятельности иностранной компании, приводящий к образованию (в налоговом плане) постоянного представительства, влечет для иностранца обязанность уплачивать российские налоги в полном объеме наравне с отечественными налогоплательщиками. Для того, чтобы деятельность лица, представляющего интересы иностранной организации в Российской Федерации, могла быть отнесена к деятельности постоянного представительства иностранной организации, необходимо наличие в совокупности следующих признаков.  Такая деятельность (т.е. деятельность через иное конкретное лицо) иностранной организации должна отвечать признакам постоянного представительства, т.е. осуществляться регулярно, иметь предпринимательский характер при наличии места ее осуществления.  Лицо, представляющее интересы иностранной организации в Российской Федерации, должно действовать от имени этой иностранной организации, иметь и регулярно использовать полномочия на заключение контрактов или согласование их существенных условий, и при этом такая его деятельность в интересах иностранной организации не должна являться его основной (обычной) деятельностью. Выполнение функции простого подписания договора от имени кипрской компании является недостаточным основанием для признания за лицом (российским гражданином), имеющим доверенность на подписание договора, статуса зависимого агента и, как следствие, образования постоянного представительства иностранной компании. Иностранная компания, ее директора могут выдать доверенность российскому лицу:  доверенное лицо может представлять иностранную организацию на переговорах,  оно может транслировать инициативы и ответы на них руководству иностранной организации и иным сторонам переговорного процесса,  оно может получать детальные письменные инструкции руководства иностранной организации и подписывать документы исключительно в соответствии с этими инструкциями. Для того чтобы действия этого лица не привели к образованию постоянного представительства в России, полномочия и действия по доверенности должны быть четко прописаны, не предусматривать принятия решений на территории РФ. Если доверенность предусматривает возможность подписания каких-то документов за и 48

от имени компании, то эти действия должны исполняться исключительно по четкому указанию директоров, поступающему, например, по факсу или электронной почте. Или же эти лица должны выполнять подобные действия не только по отношению к одной иностранной компании, а по отношению к нескольким. Для доверенного лица такая деятельность должна быть обычной профессиональной деятельностью (пример – действия лицензированного брокера при купле-продаже ценных бумаг). Если действия поверенного не будут приводить к признанию его в качестве зависимого агента в соответствии со ст. 306 НК РФ – его действия не будут приводить к образованию постоянного представительства в России и, соответственно, к налоговым последствиям в России. Иностранная организация не рассматривается как имеющая постоянное представительство, если она осуществляет деятельность на территории Российской Федерации через брокера, комиссионера, профессионального участника российского рынка ценных бумаг или любое другое лицо, действующее в рамках своей основной (обычной) деятельности. Кроме того, важным при рассмотрении вопроса о том, будет ли рассматриваться деятельность иностранной компании, как проводимая через постоянное представительство (и подлежащая в России обложению налогом на прибыль или доходы), является налоговая резидентность лица, подписавшего контракт от имени иностранной компании. Например, если контракт от имени кипрской фирмы подписан гражданином Эстонии на территории России (и это указано в контракте), то и нет оснований считать такую деятельность, как деятельность через постоянное представительство в России. Конечно, это справедливо лишь в том случае, если отсутствуют и иные признаки осуществления деятельности через постоянное представительство в России (см. ст. 306 Налогового Кодекса РФ). Если подготовка и подписание контрактов производятся сотрудниками отделения иностранной организации (они, в том числе и глава отделения, действуют именно на основании доверенности) в России, такая деятельность может рассматриваться как приводящая к образованию постоянного представительства иностранной организации в Российской Федерации. Вместе с тем, если подписание контракта произведено уполномоченным лицом за пределами России, то такая деятельность не образует постоянного представительства в России. «Возможно ли вести деятельность так, чтобы директорами компании были россияне, но деятельность компании не рассматривалась как проводимая через постоянное представительство?» Да, это возможно, но при выполнении одного условия: вся деятельность этих директоров должна осуществляться за пределами Российской Федерации. То есть проведение переговоров, подписание распоряжений, протоколов собраний, выдача доверенностей, подписание контрактов и иных документов должны осуществляться не в России. А раз деятельности в России не будет, то и не будет необходимости заявлять о том, что компания ведет деятельность через постоянное представительство, ставить компанию на учет в российских налоговых органах и платить российские налоги. Технически это несложно. Но если кто-то проведет специальное расследование, то может «поймать» директоров на нестрогом выполнении этой рекомендации, собрать прямые и косвенные доказательства (например, контракт был подписан в Казахстане, а директора в данный день находились в России) и доказать, что деятельность в России ведется, а соответствующие правила (о постановке на учет,

49

аккредитации отделения, ведении учета и сдаче отчетности, уплате налогов) не выполняются. Также на риски влияет наличие «деловой цели» в деятельности иностранной организации. К примеру, многие учредители создают в офшорных юрисдикциях финансовую компанию и даже привлекают независимых финансовых консультантов через трастовую компанию, которая управляет этой офшорной компанией. Финансовая компания привлекает инвестиции и распределяет их в функционирующие предприятия. В этом случае говорить о незаконности не приходится. А например, учреждение европейского торгового дома и затем номинальной (без офиса и надлежащего штата) офшорной компании, через которую "выводятся" все деньги путем переключения на нее всех закупок, - незаконно, так как это не соответствует доктрине деловой цели. Еще пример: акции российской компании передаются в управление (в собственность) номинальной европейской компании, которая получает дивиденды, а затем деньги "выводятся" в офшорную юрисдикцию. Компании в структуре не должны быть номинальными. Это незаконно ни с точки зрения российского, ни с точки зрения европейского законодательства. В разных областях регулирования доктрина деловой цели тоже разная. В ряде конвенций Евросоюза указано, что налоговая экономия не может быть единственной либо как единственной, так и преимущественной целью, а практика суда ЕС основана на противодействии именно полностью искусственным конструкциям. Косвенные признаки номинальности иностранной компании: неритмичность платежей, низкая экономическая эффективность, отсутствие корреспонденции. Является ли иностранная компания реально действующей, налоговые органы могут определять, направив соответствующий запрос. Из госреестра на Кипре можно получить пакет документов, который включает в себя официальные свидетельства: о регистрации компании, назначении директоров, об именах акционеров, о регистрационном адресе. Далее могут запросить - финансовую отчетность, аудиторское заключение, налоговую декларацию и пр. Что касается защиты информации об акционерах, то, как правило, регистратор предлагает в целях защиты информации о "реальных" бенефициарах компаний регистрировать компании на так называемых номинальных акционеров. Однако информация о бенефициарах все равно должна быть сообщена банку. Риск того, что информация об офшорной компании может быть раскрыта, есть всегда. Соглашение с Кипром берет за основу резидентство ("национальность") налогоплательщика. Исходя из этого подхода, всякий налогоплательщик, признаваемый резидентом (постоянным жителем) данной страны, подлежит обложению в ней по всем своим доходам из всех источников, в том числе и зарубежных. Статус резидента устанавливается законодательством определенной страны по нормам, различающимся в отношении граждан (физических лиц) и корпораций (юридических лиц). Для юридических лиц их "национальность", как правило, определяется исходя из места их регистрации, места осуществления основной деятельности, местонахождения руководящего органа или других подобных критериев.

50

В комментариях к ст. 4 "Резидент" Модели Конвенции ОЭСР по налогам на доход и капитал указано, что Соглашения об избежании двойного налогообложения не затрагивают вопроса установления положений национального законодательства, в соответствии с которыми лицо рассматривается как налоговый резидент и, следовательно, подлежит налогообложению в полной мере в этом государстве. Соглашения не устанавливают стандарты, которым должны отвечать положения национального законодательства для определения понятия налогового резидентства. В связи с этим государства полностью основываются на своем внутреннем законодательстве. Таким образом, при рассмотрении вопроса резидентства корпоративного образования необходимо обращаться к национальному законодательству того государства, где подразделение иностранной организации располагается и осуществляет налогооблагаемую деятельность. В законодательстве РФ понятия "резидент" и "нерезидент" не установлены, хотя в налогообложении применяется резидентский подход. Требования к понятию резидентства на Кипре определяются внутренним законодательством Кипра. Компания - резидент Кипра - это компания, эффективное управление и контроль которой находятся на Кипре. Обязательным органом управления на Кипре является Совет директоров, состоящий из трех (или более) директоров. Для сохранения резидентности необходимо, чтобы большинство членов Совета директоров были киприотами. Это означает, что компания должна быть создана с использованием номинальных директоров – резидентов Кипра и иметь офис, расположенный там же. Только в этом случае на компанию распространяется действие положений международного соглашения об избежании двойного налогообложения. Согласно Статье 4 Соглашения с Кипром от избежании двойного налогообложения: «резидент Договаривающегося Государства» означает любое лицо, которое по законодательству этого Государства подлежит налогообложению в нем на основании его местожительства, постоянного местопребывания, места управления, места регистрации или любого другого критерия аналогичного характера». В отношении разъяснения термина «место управления» на Кипре предполагается, что лицо имеет место управления, по которому оно может показать, что имеет офис на Кипре, откуда оно управляет бизнесом, нанимает персонал, выплачивает арендную плату, имеет телефон, факс, секретаря и т.д. Где налогоплательщик платит профессионалу (то есть юристу или бухгалтеру) для управления бизнесом от его имени, снова в каждом конкретном случае предполагая, логично ли это для бизнеса, если он осуществляется таким способом. Если компания не имеет на Кипре органов управления и контроля, то она будет нерезидентной. При наличии у такой компании органов управления в России, данная компания должна будет платить налог на прибыль по законодательству России. В качестве мер по снижению рисков необходимо проверить - соответствие данных по кипрской компании требованиям законодательства Кипра в отношении налогового резидента (состав совета директоров, юридический адрес и др.), - критерии реальной деятельности (наличия офиса, персонала на Кипре, наличия корреспонденции), 51

- месте принятия управленческих решений (это происходит на Кипре, а не в России). Для этих целей анализируется информация (регистрационные данные компании и ее акционеров, протоколы собраний совета директоров, штатное расписание и т.д.):  состав совета директоров, в т.ч. данные о наличии и доле кипрских директоров;  место проведения собраний совета директоров;  данные о количестве сотрудников кипрской компании и их функциях;  данные о постоянном местонахождении руководства кипрской компании, месте осуществления оперативного (повседневного) руководства компанией;  место ведения бухгалтерского учета и хранения бухгалтерской отчетности;  место хранения документов и архива кипрской компании (в том числе, протоколов собраний совета директоров);  место расположения офиса компании. Управление компанией помимо принятия решений советом директоров также подразумевает действия: подписание от имени компании контрактов, инвойсов и других документов и управление банковским счетом. Для снижения рисков не должно быть фактов, что управление производится из России (документы подписывает российский гражданин на территории России). Менее рискованным вариантом заключения контрактов от имени кипрской компании является вариант, когда контракт пересылается на Кипр, переводится на английский (если необходимо), читается адвокатом (общая проверка соответствия законам Кипра) и подписывается директорами. Так как понятия «номинальный» в законе не существует, и любое лицо, выступающее в качестве директора несет ответственность за деятельность компании в полном смысле этого слова (вплоть до суда и лишения профессиональной лицензии на адвокатскую/аудиторскую деятельность). Хотя это более дорогостоящий вариант, так как процесс проверки и получения подписи «истинного киприота» на документе стоит соответствующую сумму. Приведенный выше вариант представляется как более надежный с точки зрения налоговых последствий, чем вариант подписания контрактов физическим лицом – представителем иностранной компании, действующим на основании доверенности. Реальность иностранной компании подтверждают такие факты, как ее наличие в реестре компаний Кипра, сдача ежегодной бухгалтерской и налоговой отчетности на Кипре, наличие аудиторского заключения, уплата на Кипре налогов. Наличие этих фактов – это также меры по снижению риска претензий. Необходимо учитывать юридические требования относительно управления кипрской компанией. Ежегодные собрания Большинство законодательных органов требуют от компаний проведение ежегодных собраний учредителей, на которые, по требованию закона, выносится и документально оформляется ряд решений. Бухгалтерский и финансовый отчеты Годовое ведение бухгалтерии приводит к составлению финансового отчета, который, в принципе, представляет собой балансовый отчет и отчет прибылей и убытков. Как бухгалтерия, так и финансовый отчет должны производится по бухгалтерским принципам и практике определенной юрисдикции.

52

Аудит и Финансовые отчеты Финансовый и налоговый отчеты, подготовленные местными бухгалтерами, должны быть проверены местным независимым лицензированным аудитором профессионалом. Аудитор подтверждает правильность отчетов на основании предоставленной компанией информации. В дальнейшем, они сдаются в налоговые органы. Годовой юридический отчет Годовой отчет - это отчет компании перед определенными органами власти юрисдикции, где она была зарегистрирована. Информация в отчете описывает юридическую структуру компании (директора, акционеры) и изменения в ней, если они были в прошедшем году. Закон Республики Кипр о компаниях, Раздел 113, Параграф 141 гласит, что: (1) Каждая компания должна вести надлежащим образом бухгалтерские книги касательно:  всех денежных сумм, полученных и израсходованных компанией, с указанием источников доходов и расходов;  всех продаж и закупок товаров компанией;  активов и долгов компании.

(2) В целях исполнения подраздела (1), надлежащие бухгалтерские книги не считаются таковыми, если в них не будет отражено истинное положение дел компании, и не будут объяснены ее сделки. Закон о компаниях также обрисовывает общую структуру, в рамках которой фирмы обязаны вести отчетность. Больше требований содержится в Законе по Оценке и Сбору Налогов (Assessment and Collection of Taxes Law), в котором излагается самым подробным образом, как именно нужно вести бухгалтерские записи. Настоящий закон позволяет выпускать рукописные счета и квитанции, содержащие записи о доходах компании. Как минимум, такие квитанции и счета должны быть выпущены в двойном экземпляре; одна из копий должна храниться в отчетности компании. Могут быть приобретены услуги «виртуального офиса» иностранной компании:  Престижный адрес компании  Оператор, отвечающий на звонки от имени компании  Номер факса  Пересылка почтовых сообщений  Создание и размещение страницы в Интернете, электронный адрес Также меры, которые рекомендуются для российской организации: - сохранять пакеты с корреспонденцией с адреса иностранной компании, - никакой компрометирующей корреспонденции в российском офисе, - если есть возможность использовать зашифрованные каналы и способы связи, способы хранения необходимой информации, лучше всегда использовать их (в случае необходимости всегда можно сослаться на превентивные меры конкурентной борьбы), - все коммерческие решения должны быть просто объяснимы и не содержать выраженных подозрительных черт, - учет и отчетность должны быть в полном порядке. Для анализа того, является ли иностранная компания фактическим получателем дохода (его бенефициарным собственником) анализируется то, как 53

кипрская компания распоряжается полученными средствами (доходом в виде дивидендов).  В частности, данные об использовании кипрской компанией дивидендов, полученных от российской организации. Например:  средства не были использованы и остаются на счетах российской организации,  средства реинвестированы / использованы на операционные нужды компании,  средства перечислены участникам кипрской компании в виде дивидендов либо иной другой форме (в том числе, по договорам займа, оказания услуг и т.д.);  данные о конечном «бенефициарном собственнике» кипрской компании, в том числе, ее акционерах. Уменьшить риск претензий могут меры, когда нет транзитного перечисления всей суммы полученных из России дивидендов (каскадного перечисления дивидендных потоков, перечисления по договорам займа или другим договорам) в адрес иностранной компании страны, с которой у России нет соглашения об избежании двойного налогообложения (BVI, Сейшеллы, Багамские острова и т.д.). Данная информация может быть проконтролирована налоговыми органами России по отчетности о движении денежных средств иностранной компании. Информация о бенефициарах кипрской компании не является публично доступной. Публичный реестр содержит информацию о зарегистрированных акционерах. Декларация о номинальном владении является частным документом, который не требуется предоставлять для общего сведения. Кипрское право требует раскрытия информации о бенефициарах компаний банкам, где компания открывает и ведет свои банковские счета. Однако, по закону и по деловой практике, банки должны сохранять конфиденциальность такой информации от третьих лиц. Третьи лица могут получить информацию о бенефициарах компании от зарегистрированного акционера без согласия бенефициара, только если кипрский суд вынесет такое решение, или если кипрский суд приведет в исполнение решение иностранного суда, требующее раскрытия такой информации. Зарегистрированными акционерами кипрской компании могут быть иностранные компании (номинальные держатели акций). Номинальные держатели акций, как видно из Сертификата Акционеров компании являются акционерами компании в соответствии с записями в Регистре Компаний Кипра. Тот факт, что они выполняют эту функцию в качестве номинальных лиц, подтверждается Декларацией о Трасте. В Сертификатах Акций указаны названия номинальных держателей. В кипрском законе (в отличие от российского) нет ни требований, ни предписаний, что рядом с указанием названия номинального акционера должно быть проставлено что-то, указывающее на его «номинальность». Если зарегистрированный акционер кипрской компании является компанией, с которой у России нет соглашения об избежании двойного налогообложения, то снизить риски претензий также возможно, если не перечислять транзитом всю полученную из России сумму дивидендов такому акционеру кипрской компании (как выплату дивидендов, по займу или иным способом). Дополнительные меры, - при заключении сделок кипрской компанией (соотнесения доходов и расходов) должна присутствовать деловая цель, например, в виде получения определенного дохода, подлежащего налогообложению на

54

Кипре. Должна присутствовать экономическая выгода от заключаемых кипрской компанией сделок. Список литературы: 1. Налоговый Кодекс Российской Федерации часть первая от 31.07.1998 N 146-ФЗ (ред. от 04.10.2014) [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 28.10.2014).

2. Соглашение между Правительством РФ и Правительством Республики Кипр от 05.12.1998 «Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал» (ред. от 07.10.2010) [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 28.10.2014).

3. Письмо МНС России от 12 февраля 2004 N 23-1-10/4-497@ «О применении Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал 05.12.1998» [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 28.10.2014).

4. Письмо Минфина России от 26 июня 2003 N 04-06-06 [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 28.10.2014).

5. Письмо Минфина России от 01.04.2010 N 03-08-05 [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 28.10.2014).

6. Письмо Минфина России от 07.06.2008 N 03-08-05 [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 28.10.2014).

7. Письмо Минфина России от 06.06.2008 N 03-08-05/1 [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 28.10.2014).

8. Письмо Минфина России от 30.12.2011 N 03-08-13/1[Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 28.10.2014).

9. Письмо Минфина России от 9 апреля 2014 N 03-00-РЗ/162361 [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 28.10.2014).

10. Письмо Федеральной налоговой службы от 1 июня 2011 N ЕД-4-3/8688@ «О периоде налогообложения процентов по договору займа, присоединяющихся к сумме основного долга» [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 28.10.2014).

11. Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении Арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 28.10.2014).

12. Решение Арбитражного суда г. Москвы от 29 августа 2012 по делу N А4060755/12-20-3881 [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 28.10.2014).

13. Постановление ФАС Московского округа от 07.04.2011 N КА-А41/2465-11 [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 28.10.2014).

55

Секция II. «ПРОБЛЕМЫ СОБЛЮДЕНИЯ ТРУДОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА И ОБЕСПЕЧЕНИЯ БЕЗОПАСНОСТИ ТРУДА» ПРОВЕРКА ТРУДОВОЙ ИНСПЕКЦИИ: ЧТО НУЖНО ЗНАТЬ РАБОТОДАТЕЛЮ Малицкая Татьяна Николаевна, аттестованный профессиональный бухгалтер, действительный член ИПБ России, специалист по бухгалтерскому учету и налогообложению, преподаватель Центра профессионального развития «Аскон» Аннотация Работу каждого предприятия рано или поздно проверяют государственные контролирующие органы. Наша статья о том, какие существуют права и обязанности у работодателя в случае проверки государственной трудовой инспекции, какие документы запрашивают проверяющие и каким образом должны оформляться результаты проверки. Федеральная инспекция труда осуществляет государственный надзор и контроль за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, всеми работодателями на территории РФ. Что такое проверка? Это совокупность мероприятий, которые проводят органы государственного или муниципального контроля в отношении юридических лиц, с целью выяснить, соответствует ли их деятельность требованиям закона. Виды проверок, цели и основания для проведения указаны на схеме 1. Не зависимо от вида, проверки они могут быть выездными или документарными, общие сроки проверок установлены ст.13 Закона 294-ФЗ [1] и не могут превышать 20 рабочих дней. Сроки проверки юридического лица, осуществляющего свою деятельность на территориях нескольких субъектов РФ, устанавливается отдельно по каждому филиалу, представительству, обособленному структурному подразделению, при этом общий срок проведения проверки не может превышать 60 рабочих дней. Если же производится плановая выездная проверка, то для малого предприятия общий срок проведения составляет не более 50 часов, а для микропредприятий - 15 часов в год, п. 12 Положения [4]. В исключительных случаях сроки могут быть продлены, но не более чем на 20 рабочих дней, а в отношении малых предприятий и микропредприятий - не более чем на 15 часов. Для работодателей, которые эксплуатируют объекты повышенной опасности, может быть установлен режим постоянного государственного контроля. Сам режим и перечень объектов повышенной опасности устанавливаются Правительством РФ - статья 13.1 [1]. Работодатели, в отношении которых введен режим постоянного государственного контроля, обязаны беспрепятственно допускать проверяющих на объекты повышенной опасности, к документам и средствам контроля безопасности таких объектов. В случае, если уведомление о проверке может нанести ущерб эффективности контроля и позволит скрыть факт нарушения абз. 4, 5 ч. 7 ст.

360 ТК РФ [5] и ст. 12 Конвенции МОТ [6] - уведомление работодателя о предстоящей проверке не допускается.

56

Схема 1 Проверки ГИТ Плановая Проводится, чтобы установить: соблюдает ли организация обязательные требования и требования, установленные муниципальными правовыми актами; - соответствуют ли обязательным требованиям сведения, содержащиеся в уведомлении о начале осуществления отдельных видов предпринимательской деятельности. Уведомление о проверке не позднее, чем за 3 рабочих дня до ее начала ч. 12 ст. 9 Закона N 294-ФЗ [1], абз. 1 п. 46 Регламента [2], должно быть направлено заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении или иным доступным способом. Основания для проведения: может быть проведена по истечении трех лет со дня: 1) государственной регистрации юридического лица; 2) окончания проведения последней плановой проверки юридического лица; 3) начала осуществления юридическим лицом предпринимательской деятельности. Проводится не чаще, чем 1 раз в 3 года. Если организация осуществляет деятельность в области здравоохранения, образования ч. 9 ст. 9 Закона N 294-ФЗ [3] могут проводиться 2 и более раза в три года.

Внеплановая Предметом проверки является: - соблюдение юридическим лицом обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами; - выполнение предписаний органов государственного или муниципального контроля; проведение мероприятий по предотвращению причинения вреда жизни и здоровью граждан. Уведомление о проведении проверки не позднее, чем за 24 часа до ее начала любым доступным способом ч. 16 ст. 10 Закона N 294-ФЗ [1], абз. 1 п. 72 Регламента [2]. Основания для проведения: 1) если истек срок исполнения ранее выданного предписания об устранении нарушения требований; 2) если в органы гос. или муницип. контроля поступили обращения и заявления граждан, юр. лиц, ИП, информация от СМИ о фактах: - нарушения работодателями требований трудового законодательства и иных нормативно-правовых актов, в т.ч. требований охраны труда, повлекшие возникновение угрозы причинения вреда жизни и здоровью работников; - возникновения угрозы причинения вреда и причинение вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окр. среде, объектам культурного наследия народов РФ, безопасности государства, а также угрозы и возникновения чрезвычайных ситуаций; - нарушения прав потребителей; 3) если в инспекцию труда поступили: - обращения или заявления работника о нарушении работодателем трудовых прав; - запросы работника о проведении проверки условий и охраны труда на его рабочем месте в соответствии со ст. 219 ТК РФ;[5] 4) если руководителем органа гос. контроля издан приказ в соответствии с поручениями Президента РФ, Правительства РФ, а также на основании требования прокурора о проведении проверки в рамках надзора за исполнением законов по поступившим в органы прокуратуры материалам и обращениям.

Сводный план ежегодных проверок формирует Генеральная прокуратура РФ и размещает его на официальном сайте и в сети Интернет в срок до 31 декабря текущего календарного года ч. 7 ст. 9 Закона N 294-ФЗ [1]. Сами правила

57

подготовки ежегодных планов и форма их составления утверждены Постановлением Правительства РФ от 30.06.2010 N 489 [7]. В случае, если обращения и заявления не позволяют установить лицо, обратившееся в орган государственного или муниципального контроля, а также не содержат сведения о фактах, указанных в ч. 2 ст. 10 Закона N 294-ФЗ, внеплановая проверка не проводится ч. 3 ст. 10 Закона N 294-ФЗ [1]. Не допускается проверка одного юридического лица несколькими проверяющими органами, если она касается исполнения одних и тех же требований п.5 ст.3 Закона N 294-ФЗ [1]. Права работодателя при проведении выездной проверки Работодатель может потребовать от проверяющих, чтобы они предъявили служебные удостоверения ч. 4 ст. 12 Закона N 294-ФЗ [1], абз. 2 п. 47, абз. 2 п. 82 Регламента [2] Работодатель имеет право получить заверенную печатью копию распоряжения/приказа руководителя органа государственного контроля о проведении проверки ч. 3 ст. 14 Закона N 294-ФЗ [1], абз. 1 п. 47, абз. 1 п. 82 Регламента [2]. Эту копию лица, проводящие проверку, должны вручить руководителю (представителю) организации под роспись. В приказе (распоряжении) должна быть приведена следующая информация: - полномочия лиц, проводящих проверку; - цели, задачи и основания проведения проверки; - виды и объем мероприятий по контролю; - состав экспертов, представители экспертных организаций, привлекаемых к проверке; - перечень документов, представление которых необходимо для достижения целей и задач проведения проверки; - сроки и условия проведения проверки. Типовая форма распоряжения или приказа о проведении проверки утверждена Приказом Минэкономразвития России от 30.04.2009 N 141 [8]. Если организуется внеплановая выездная проверка по основаниям, указанным в пп. "а", "б" п. 2 ч. 2 ст. 10 Закона N 294-ФЗ [1] - работодатель имеет право потребовать предъявить копию документа о согласовании проверки с органом прокуратуры. Работодатель может запрашивать у должностных лиц информацию об органе, направившем их для проведения проверки, а также об экспертах и экспертных организациях, участвующих в ней ч. 3 ст. 14 Закона N 294-ФЗ [1]. При необходимости, работодатель может позвонить в организацию, из которой прибыл проверяющий, и уточнить, работает ли он в указанной должности в этой организации. Поверяющие не могут препятствовать руководителю (или уполномоченному лицу) организации присутствовать при проверке, а также давать соответствующие разъяснения п. 1 ст. 21 Закона N 294-ФЗ [1], абз. 2 п. 8 Регламента [2] Выездная проверка (плановая, внеплановая) не может проводиться во время отсутствия руководителя организации (или уполномоченного представителя юридического лица). Исключение составляют случаи проведения проверки по основанию: причинение вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры народов РФ, безопасности государства, а также 58

возникновение чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера пп. "б" п. 2 ч. 2 ст. 10 Закона N 294-ФЗ[1]. Работодатель имеет право ознакомиться с административными регламентами проведения мероприятий по контролю и порядком их проведения на объектах, которые юридическое лицо использует при осуществлении своей деятельности. Работодатель вправе отказаться от оплаты мероприятий по контролю. Законом запрещена выдача юридическим лицам предписаний или предложений о проведении контрольных мероприятий за их счет п. 8 ст. 3, п. 7 ст. 15 Закона N 294ФЗ [1]. По окончании проверки составляется акт, в котором руководитель (уполномоченное лицо) ставит свою подпись, этим он подтверждает, что он ознакомлен с результатами проверочных мероприятий ч. 1 ст. 16 Закона N 294ФЗ[1], абз. 1 п. 61 Регламента [2]. Юридические лица обязаны вести журнал учета проверок в соответствии с ч.

8 ст. 16 Закона N 294-ФЗ [1] и в свою очередь, работодатель вправе требовать от проверяющих сделать запись в журнал. Если работодатель не согласен с фактами, выводами, изложенными в акте проверки (предписании об устранении выявленных нарушений) - он может представить в письменной форме возражения. Возражения представляются в соответствующий орган государственного или муниципального контроля в течение 15 дней, с даты получения акта проверки ч. 12ст.16 Закона N 294-ФЗ [1], абз. 1 п. 63 Регламента [2]. Если у организации есть документы, подтверждающие обоснованность возражений, то к акту следует приложить заверенные копии таких документов. У работодателя есть право обжаловать в административном или судебном порядке действия (бездействие) должностных лиц органа, проводящего проверку, повлекшие за собой нарушение его прав. Для этого он может обратиться в суд или вышестоящий в порядке подчиненности орган государственной власти или орган местного самоуправления ст. 254 ГПК РФ [9]. Работодатель может оспорить применение административного наказания по результатам проверки. Для этого понадобится представить документы или иные аргументы, подтверждающие его правоту. Работодатель имеет право обратиться в суд с иском о взыскании вреда или упущенной выгоды, причиненного действиями (бездействием) должностных лиц органа государственного или муниципального контроля, которые были признаны неправомерными ст. 22 Закона N 294-ФЗ [1]. Обязанности работодателя при выездной проверке Работодатель обязан предоставлять для проверки документы, относящиеся к предмету, целям, задачам проверки ч. 5 ст. 12 Закона N 294-ФЗ [1], абз. 7 п. 8 Регламента [2], только в том случае, если до выездной не была проведена документарная проверка. Передачу оригиналов документов для проверки желательно оформлять письменно, например, в виде акта приема-передачи или описи, в нем необходимо указать названия документов, их реквизиты, количество листов и заверить подписью руководителя организации. Если акт (опись) подписывает представитель организации, то в документе указывают его должность, расшифровку подписи и документ, наделяющий его такими полномочиями, и также нужно указать дату и время передачи.

59

Кроме того, необходимо, чтобы передаточный документ был подписан должностным лицом, получившим соответствующие документы. Опись составляют в двух экземплярах: один остается у организации, другой передается проверяющим вместе с документами. В случае необходимости, его наличие будет являться доказательством исполнения организацией обязанности по предоставлению документов. При передаче документов проверяющему, работодатель должен руководствоваться порядком передачи персональных данных работников, предусмотренным ст. 88 ТК РФ [5]. В акте нужно указать, что передаваемые данные могут быть использованы только для мероприятий по контролю. Руководитель организации-работодателя обязан лично присутствовать при проведении проверки или обеспечить присутствие уполномоченных представителей организации, отвечающих за организацию и проведение мероприятий по выполнению обязательных требований в сфере труда и охраны труда ч. 1 ст. 25 Закона N 294-ФЗ [1], абз. 9 п. 8 Регламента [2]. Руководитель проверяемой организации обязан обеспечить беспрепятственный доступ проверяющим на территорию организации, в здания, строения, сооружения, помещения, используемые при осуществлении хозяйственной деятельности, к оборудованию и транспорту. Еще одна обязанность работодателя - ведение журнала учета проверок по типовой форме, утвержденной Приказом Минэкономразвития России от 30.04.2009 N 141 [8]. Предоставление работодателем документов при документарной проверке Документарная проверка проводится по месту нахождения органа государственного или муниципального контроля. Это отличает такую проверку от выездной, которая проводится по месту нахождения юридического лица или по месту фактического осуществления ее деятельности ч. 2 ст. 12 Закона N 294-ФЗ [1], абз. 3 п. 48 Регламента [2]. Если контролирующий орган решит, что имеющихся документов недостаточно для проведения проверки, то в адрес работодателю может быть направлен запрос о предоставлении дополнительной информации. К запросу должна быть приложена заверенная печатью копия распоряжения (приказа) руководителя или его заместителя органа гос. контроля о проведении документарной проверки ч. 4 ст. 11 Закона N 294-ФЗ [1], абз. 1 п. 50 Регламента [2]. Работодатель обязан в течение десяти рабочих дней предоставить указанные в запросе документы ч. 5 ст. 11 Закона N 294-ФЗ [1], абз. 1 п. 52 Регламента [2]. Представить запрашиваемые документы работодатель может в виде копий либо в электронной форме ч. 6 ст. 11 Закона N 294-ФЗ [1], абз. 2 п. 52 Регламента [2]. Порядок предоставления документов в электронном виде определяется Правительством РФ. В случае, когда документы предоставляются в виде копий, то они должны быть заверены в соответствии с п. 3.26 ГОСТ Р 6.30-2003 [10]. Надпись, заверяющая копию документа должна содержать реквизиты: - надпись "Верно"; - должность, подпись, расшифровку подписи лица, заверившего копию; - дату заверения. Если документ состоит из двух и более листов, то нужно заверять все страницы сразу. Для этого нумеруют каждый лист и прошивают весь документ. На обороте последнего листа делают следующую запись: "Всего прошито, 60

пронумеровано и скреплено печатью 5 листов". Затем, произведенную запись необходимо заверить по установленным правилам. Требовать от работодателя нотариально удостоверить копию документа проверяющий орган может только в случае, предусмотренном законодательством РФ ч. 7 ст. 11 Закона N 294-ФЗ [1]. Если в ходе проверки в представленных работодателем документах будут обнаружены ошибки, несоответствия и т.п. работодатель обязан в течение десяти рабочих дней предоставить проверяющему органу пояснения в письменном виде ч.

8 ст. 11 Закона N 294-ФЗ [1], абз. 1 п. 53 Регламента [2]. Для подтверждения достоверности ранее представленной информации к пояснениям могут прилагаться дополнительные документы ч. 9, 10 ст. 11 Закона N 294-ФЗ [1]. Оформление результатов проверки Непосредственно после окончания проверки специалист должен составить акт в двух экземплярах. Один из них вручают руководителю (уполномоченному лицу) организации под роспись. Если руководитель отказывается поставить свою подпись - на акте делается соответствующая запись. Типовая форма акта утверждена Приказом Минэкономразвития России от 30.04.2009 N 141 [8]. Руководитель (уполномоченное лицо) организации может отразить в акте свое несогласие с результатами проверки или с отдельными действиями должностных лиц. Если в ходе проведения проверочных мероприятий возникает необходимость в проведении исследований (экспертиз, и т.д.), то акт проверки должен быть составлен не позднее трех рабочих дней после завершения мероприятий по контролю. Акт может быть вручен руководителю организации лично под роспись, или направлен заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении ч. 5 ст. 16 Закона N 294-ФЗ [1]. Государственные инспекторы труда при проведении проверок и выявлении нарушений одновременно с актом имеют право предъявлять работодателям или их представителям предписание об устранении нарушений трудового законодательства ч. 3. ст. 16 Закона N 294-ФЗ [1], абз. 4 п. 60 Регламента [2]. Такие предписания обязательны для исполнения ст. 357 ТК РФ [5], настоящее время форма предписания не утверждена. Государственные инспекторы труда в случае обнаружения нарушений не имеют праве выдавать предписание, если работник обратился в суд по аналогичному вопросу или по нему уже имеется судебное решение. В случае, если проводится проверка работодателя на основании обращения работника в органы Роструда (и если у работодателя есть информация о том, что работник подал исковое заявление в суд) - необходимо уведомить об этом инспектора в письменной форме. Если работодатель уведомил инспектора, а тот все равно вынес предписание об устранении нарушений - работодатель может подать жалобу, основываясь на нормах ст. 361 ТК РФ [5]. Срок обжалования предписания не может превышать: - 15 дней, при обжаловании вышестоящему руководителю или Главному государственному инспектору труда РФ п. 12 ст. 16 Закона N 294-ФЗ [1].

- 10 дней, при обжаловании в суд ч. 2 ст. 357 ТК РФ [5]. Срок обжалования начинает исчисляться с даты получения работодателем предписания, приложенного к акту проверки. В жалобе необходимо указать на то, что проверяющему было известно о проведении проверки по факту, в отношении которого уже есть решение суда, либо заявлено исковое требование.

61

Если в ходе проверки выявлены нарушения трудового законодательства и сроки привлечения к ответственности, установленные ст. 4.5 КоАП РФ [11], еще не истекли, инспектор в дополнение к акту составляет протокол об административном правонарушении абз. 6 п. 60 Регламента [2], п. 1 ст. 28.5 КоАП РФ [11]. Если инспектору необходимо получить дополнительные сведения о работодателе, в отношении которого возбуждается дело об административном правонарушении, срок составления протокола может быть продлен не более, чем на двое суток с момента оформления акта ч. 2 ст. 28.5 КоАП РФ [11]. Содержание протокола, порядок его оформления и ознакомления с ним закреплены в ст. 28.2 КоАП РФ [11]. С момента составления протокола об административном правонарушении дело об административном правонарушении считается возбужденным пп. 3 п. 4 ст.

28.1 КоАП РФ [11]. Согласно п. 9. ч. 2 ст. 23.12 КоАП РФ [11] инспектор труда, проводивший проверку и составивший протокол об административном правонарушении, рассматривает возбужденное им дело в порядке, предусмотренном ст. 29.7 КоАП РФ [11]. По результатам рассмотрения дела он может вынести постановление ч. 1 ст. 29.9 КоАП РФ[11]: 1) о назначении административного наказания; 2) о прекращении производства по делу. Привлечь к административной ответственности могут одновременно организацию и ее руководителя или иных работников, по вине которых было совершено правонарушение ч. 3 ст. 2.1 КоАП РФ [11], п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 N 5 [12]. Работодатель может обжаловать постановление государственного инспектора труда как в судебном порядке, так и в порядке подчиненности в вышестоящий орган - Роструд. Срок обжалования не может превышать 10 суток со дня вручения или получения работодателем копии постановления о назначении наказания ч. 1 ст. 30.3 КоАП РФ [11]. Сведения о проводимых в организации проверках вносятся в журнал учета проверок. Записи в журнал учета проверок заносит должностное лицо, проводящее проверку ч. 9 ст. 16, п. 13 ст. 18 Закона N 294-ФЗ [1], абз. 1 п. 64 Регламента [2]. Внесение записи работниками организации противоречит положениям Закона N 294-ФЗ [1]. В журнале учета проверок в обязательном порядке указываются: - наименование органа государственного контроля; - даты начала и окончания проведения проверки; - время ее проведения; - правовые основания проверки; - цели, задачи, предмет проверки; - выявленные нарушения и выданные предписания; - фамилия, имя, отчество и должность должностного лица, проводившего проверку, а также его подпись. Порядок оформления журнала установлен ч. 10 ст. 16 Закона N 294-ФЗ [1]: он должен быть прошит, пронумерован и удостоверен печатью юридического лица. Если проверка была проведена с грубым нарушением установленных Законом N 294-ФЗ требований к организации и проведению проверок, то согласно ч. 1 ст. 20 указанного Закона[1] ее результаты не могут являться доказательствами нарушения работодателем обязательных требований и 62

требований, предусмотренных муниципальными правовыми актами. Такие результаты подлежат отмене вышестоящим органом государственного контроля (надзора) или судом на основании заявления работодателя. В соответствии с ч. 2 ст. 20 Закона N 294-ФЗ [1] к грубым нарушениям относятся: - отсутствие оснований для проведения плановой проверки; - несоблюдение сроков уведомления о проведении проверки; - несоблюдение сроков проведения плановых проверок; - привлечение к проведению мероприятий по контролю не аккредитованных в установленном порядке юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, а также не прошедших аттестацию граждан; - отсутствие оснований для проведения внеплановой выездной проверки; - несогласование с органами прокуратуры внеплановой выездной проверки в отношении юридического лица, индивидуального предпринимателя; - нарушение сроков и времени проведения плановых выездных проверок в отношении субъектов малого предпринимательства; - проведение проверки без распоряжения или приказа руководителя (заместителя) органа государственного или муниципального контроля; - затребование документов, не относящихся к предмету проверки; - превышение установленных сроков проведения проверки; - непредставление акта проверки; - проведение плановой проверки, не включенной в ежегодный план; - проведение выездной проверки с участием экспертов и экспертных организаций, состоящих в гражданско-правовых и трудовых отношениях с юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, в отношении которых проводится проверка. Какие документы запрашивают проверяющие Законодательно не определен единый перечень документов, которые должна иметь в наличии каждая организация. Анализ различных нормативно-правовых актов показывает, что организациям необходимо формировать отдельные локальнонормативные акты, вести те или иные журналы, издавать приказы и другие документы, а также соблюдать сроки их хранения. Каждая организация может составить перечень документов, которые должны быть именно в этой компании. В перечне необходимо указать не только наименования документов, но и основания их ведения, а также журналы учета документов. Примерный список документов, который может затребовать при проверке трудовая инспекция, приведен в таблице 1. Таблица 1 № п\п 1 2 3 4 5 6 7 8 9

Наименование документа Трудовые договоры и дополнительные соглашения к ним Договоры о полной индивидуальной материальной ответственности и договоры о полной коллективной (бригадной) материальной ответственности Ученические договоры Трудовые книжки Книги по учету и движению трудовых книжек Личные карточки работников Штатное расписание График отпусков и извещение о начале отпуска Табель учета рабочего времени 63

№ п\п 10 11

12 13 14 15 16 17 18 19 20

Наименование документа Расчетные листы и приказ об утверждении формы расчетного листка Локальные акты. К обязательным локальным актам относятся правила внутреннего трудового распорядка, положение об оплате труда и премировании, положение о персональных данных работников (ст. 87 ТК РФ) и инструкции по охране труда (ст.

212 ТК РФ) Документы по охране труда Приказы (распоряжения) работодателя Документы воинского учета граждан Положение о филиале, представительстве Положение об аттестации Положение об охране коммерческой тайны Документы по охране труда График сменности Иные документы (должны быть в наличии только в тех случаях, когда какие-либо действия работодателя зависят от волеизъявления работника или предусмотрены законодательством РФ)

Работодателям необходимо знать, что трудовые инспекторы имеют право осуществлять надзор и контроль за реализацией прав работников на получение обеспечения по обязательному социальному страхованию от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, а также за назначением, исчислением и выплатой пособий по временной нетрудоспособности за счет средств работодателей (ст. 356 ТК РФ [11]. Для этих целей работодатель должен представить проверяющим больничные листки, а также документы, подтверждающие размер выплаченного пособия за счет средств работодателя. Кроме документов трудовые инспекторы могут проверить наличие аптечки, поскольку Статья 223 ТК РФ [5] обязывает работодателей создавать санитарные посты с аптечками. Иметь аптечку обязаны все организации независимо от того, относится их деятельность к производственной или нет. Приказом Минздравсоцразвития России от 05.03.2011 N 169н утверждены Требования к комплектации изделиями медицинского назначения аптечек для оказания первой помощи работникам. Обратите внимание: трудовые инспекторы могут проверить не только само наличие аптечки в организации, но и ее комплектацию. Срок давности привлечения к ответственности По истечении срока давности работодатель не может быть привлечен к ответственности за совершенное правонарушение независимо от наличия вины в совершении правонарушения. Истечение срока давности является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении пп. 6 п. 1 ст. 24.5 КоАП РФ [11]. Постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения ст. 4.5 КоАП РФ [11]. В случае нарушения правил привлечения к трудовой деятельности иностранных работников срок давности составляет 1 год со дня совершения правонарушения. За административные правонарушения, влекущие дисквалификацию (а именно такое наказание предусмотрено для руководителей ч. 2 ст. 5.27 КоАП 64

РФ[11]), руководитель может быть привлечен к административной ответственности не позднее одного года со дня совершения административного правонарушения, а при длящемся административном правонарушении - одного года со дня его обнаружения. По истечении срока давности привлечения к ответственности дело об административном правонарушении подлежит прекращению п. 1 ст. 24.5 КоАП РФ [11]. Срок давности привлечения к административной ответственности за правонарушение, в отношении которого предусмотренная правовым актом обязанность не была выполнена к определенному сроку, начинает истекать с момента наступления указанного срока. Наиболее часто встречающиеся нарушения трудового законодательства В завершении приведем наиболее часто встречающиеся случаи нарушения трудового законодательства, которые можно выделить по результатам проведенных проверок: 1. несвоевременная или неполная выплата работодателем работникам заработной платы; 2. направление работников без их согласия в отпуск без сохранения заработной платы; 3. нарушение порядка увольнения работников по инициативе работодателя; 4. ненадлежащая выплата работникам полагающихся компенсаций, в т.ч. при увольнении работников; 5. не проведение инструктажа по технике безопасности; 6. нарушение режима труда и отдыха работников; 7. необеспечение работников спецодеждой и средствами защиты; 8. допуск сотрудников к работе без обязательного медосмотра; 9. не проведение аттестации (специальной оценки условий труда) рабочих мест; 10. не выполнение требований по расследованию несчастных случаев; 11. отсутствие службы охраны труда, нормативной базы и обучения охране труда. Список литературы: 1. О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля: федеральный закон от 26.12.2008 N 294-ФЗ (ред. от 21.07.2014) [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 04.09.2014).

2. Об утверждении Административного регламента исполнения Федеральной службой по труду и занятости государственной функции по осуществлению федерального государственного надзора за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права: приказ Минтруда России от 30.10.2012 N 354н [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 04.09.2014).

3. Об утверждении перечня видов деятельности в сфере здравоохранения, сфере образования и социальной сфере, осуществляемых юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, в отношении которых плановые проверки проводятся с установленной периодичностью: постановление Правительства РФ от 23.11.2009 N 944 (ред. от 20.01.2011) [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 04.09.2014).

65

4. Об утверждении Положения о федеральном государственном надзоре за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права: постановление Правительства РФ от 01.09.2012 N 875 [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 04.09.2014).

5. Трудовой кодекс Российской Федерации от 30.12.2001 N 197-ФЗ (ред. от 28.06.2014) [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 04.09.2014).

6. Об инспекции труда в промышленности и торговле: конвенция N 81 Международной организации труда [рус., англ.] (Заключена в г. Женеве 11.07.1947) [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 04.09.2014).

7. Об утверждении Правил подготовки органами государственного контроля (надзора) и органами муниципального контроля ежегодных планов проведения плановых проверок юридических лиц и индивидуальных предпринимателей постановление Правительства РФ от 30.06.2010 N 489 (ред. от 27.12.2012) [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 04.09.2014).

8. О реализации положений Федерального закона "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля: приказ Минэкономразвития РФ от 30.04.2009 N 141 (ред. от 30.09.2011) [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 04.09.2014).

9. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 N 138-ФЗ (ред. от 21.07.2014) (с изм. и доп., вступ. в силу с 06.08.2014) [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 04.09.2014).

10. О принятии и введении в действие государственного стандарта Российской Федерации (вместе с "ГОСТ Р 6.30-2003. Государственный стандарт Российской Федерации. Унифицированные системы документации. Унифицированная система организационно-распорядительной документации. Требования к оформлению документов"): постановление Госстандарта РФ от 03.03.2003 N 65ст 11. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 N 195-ФЗ (ред. от 21.07.2014)(с изм. и доп., вступ. в силу с 06.08.2014) [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 04.09.2014).

12. О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 N 5 (ред. от 19.12.2013) [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 04.09.2014).

13. Путеводитель по кадровым вопросам. Проверка деятельности организации. Обязательные документы [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 13.08.2014).

14. Об утверждении требований к комплектации изделиями медицинского назначения аптечек для оказания первой помощи работникам: приказ Минздравсоцразвития РФ от 05.03.2011 N 169н [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 06.09.2014).

66

ПРОБЛЕМЫ СОБЛЮДЕНИЯ ТРУДОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА И ОБЕСПЕЧЕНИЯ БЕЗОПАСНОСТИ ТРУДА Морозова Ирина Владимировна, эксперт-консультант по вопросам учета труда и заработной платы Аннотация Обязанность соблюдать трудовое законодательство имеется как у работодателей, так и у работников и вытекает из положения ч. 2 ст. 15 Конституции РФ, регламентирующей норму, согласно которой органы государственной власти, органы местного самоуправления, должностные лица, граждане и их объединения обязаны соблюдать Конституцию РФ и законы. Но специальная обязанность соблюдать трудовое законодательство и иные акты, содержащие нормы трудового права, установлена законодателем только для работодателей. Статья поможет разобраться в основных последних и важных изменениях в трудовом законодательстве РФ. Статья 22 ТК РФ обязывает работодателя соблюдать трудовое законодательство и иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права, локальные нормативные акты, условия коллективного договора, соглашений и трудовых договоров. К числу основных обязанностей работодателя, предусмотренных ст. 22 ТК РФ, относятся следующие:  предоставлять работникам работу, обусловленную трудовым договором;  обеспечивать безопасность и условия труда, соответствующие государственным нормативным требованиям охраны труда;  обеспечивать работникам равную оплату за труд равной ценности;  выплачивать в полном размере причитающуюся работникам заработную плату в сроки, установленные в соответствии с ТК РФ, коллективным договором, правилами внутреннего трудового распорядка, трудовыми договорами;  вести коллективные переговоры, а также заключать коллективный договор в порядке, установленном ТК РФ;  рассматривать представления соответствующих профсоюзных органов, иных избранных работниками представителей о выявленных нарушениях трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права, принимать меры по устранению выявленных нарушений и сообщать о принятых мерах указанным органам и представителям;  создавать условия, обеспечивающие участие работников в управлении организацией в предусмотренных ТК РФ, иными федеральными законами и коллективным договором формах;  возмещать вред, причиненный работникам в связи с исполнением ими трудовых обязанностей, а также компенсировать моральный вред в порядке и на условиях, которые установлены трудовым законодательством, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации;  другие обязанности. За неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей, предусмотренных ТК РФ и иными нормативными правовыми актами, работодатель привлекается к ответственности в соответствии с действующим законодательством.

67

Виды юридической ответственности работодателей Статьей 362 ТК РФ предусмотрено, что руководители и иные должностные лица организаций, а также работодатели - физические лица, виновные в нарушении трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, несут ответственность в случаях и порядке, которые установлены ТК РФ и иными федеральными законами. Применение того или иного вида юридической ответственности зависит от характера нарушения трудовых прав работника, степени тяжести нарушений и некоторых других обстоятельств. Поэтому за нарушение трудового законодательства предусмотрены различные виды юридической ответственности: административная, дисциплинарная, гражданско-правовая и уголовная (ст. 419 ТК РФ). Из этого следует, что институт ответственности за нарушение трудового законодательства не относится исключительно к отрасли трудового права. Этот правовой институт является межотраслевым, поскольку ответственность за нарушение трудового законодательства установлена не только Трудовым РФ, но также Кодексом об административных правонарушениях РФ и Уголовным кодексом РФ. Дисциплинарная ответственность Основание и порядок привлечения к дисциплинарной ответственности руководителя организации, руководителя структурного подразделения организации, их заместителей по требованию представительного органа работников прописаны в ст. 195 ТК РФ. Работодатель обязан рассмотреть заявление представительного органа работников о нарушении руководителем организации, руководителем структурного подразделения организации, их заместителями трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права, условий коллективного договора, соглашения и сообщить о результатах его рассмотрения в представительный орган работников. Если факт нарушения подтвердился, работодатель обязан применить к руководителю организации, руководителю структурного подразделения организации, их заместителям дисциплинарное взыскание вплоть до увольнения. Непричинение вреда работникам является обстоятельством, смягчающим дисциплинарную ответственность лица, виновного в нарушении трудового законодательства, имея в виду положение ч. 5 ст. 192 ТК РФ о том, что при наложении дисциплинарного взыскания должна учитываться тяжесть совершенного проступка. Материальная ответственность В установленных ТК РФ случаях работодатели несут материальную ответственность перед работниками, материально и (или) морально пострадавшими от нарушений трудового законодательства. Эта ответственность возлагается на работодателей в следующих формах и случаях:  работодатель обязан возместить работнику не полученный им заработок во всех случаях незаконного лишения его возможности трудиться (ст.

234 ТК РФ);  работодатель, причинивший ущерб имуществу работника, возмещает этот ущерб в полном объеме (ст. 235 ТК РФ);  при нарушении установленного срока выплаты заработной платы и других выплат, причитающихся работнику, работодатель обязан выплатить их с уплатой процентов (денежной компенсации) в размере не 68



ниже одной трехсотой действующей в это время ставки рефинансирования Центрального банка РФ от не выплаченных в срок сумм за каждый день задержки, начиная со следующего дня после установленного срока выплаты по день фактического расчета включительно. Особенностью этой материальной ответственности является то, что обязанность выплаты указанной денежной компенсации у работодателя возникает независимо от наличия его вины в задержке выплаты заработной платы и других выплат, причитающихся работнику (ст. 236 ТК РФ); моральный вред, причиненный работнику неправомерными действиями или бездействием работодателя, возмещается работнику в денежной форме в размерах, определяемых соглашением сторон трудового договора, а в случае возникновения спора факт причинения работнику морального вреда и размеры его возмещения определяются судом независимо от подлежащего возмещению имущественного ущерба (ст.

237 ТК РФ).

Гражданско-правовая ответственность В соответствии со ст. 56 ГК РФ юридические лица, кроме учреждений, отвечают по своим обязательствам всем принадлежащим им имуществом. Статьей 151 ГК РФ предусмотрено, что если гражданину причинен моральный вред (физические или нравственные страдания) действиями, нарушающими его личные неимущественные права либо посягающими на принадлежащие гражданину другие нематериальные блага, а также в других случаях, предусмотренных законом, суд может возложить на нарушителя обязанность денежной компенсации указанного вреда. Из части 1 ст. 46 Конституции РФ и ст. 3 «Право на обращение в суд» ГПК РФ вытекает, что работники вправе обратиться в суд за защитой своих трудовых прав, свобод и законных интересов во всех случаях несоблюдения трудового законодательства, влекущего нарушение или оспаривание указанных прав, свобод и интересов. В частности, ТК РФ предусматривает право работников на обращение в суд:  с заявлением о восстановлении нарушенных прав, возмещении материального вреда и компенсации морального вреда, если они считают, что подверглись дискриминации в сфере труда (ст. 3 и 391 ТК РФ);  при несогласии с решением работодателя по заявлению работника о возмещении ущерба имуществу работника или неполучении ответа в установленный срок (ст. 235 ТК РФ);  в случае возникновения спора по факту причинения работнику морального вреда и размерам его возмещения (ст. 237 ТК РФ);  в случае нерассмотрения индивидуального трудового спора комиссией по трудовым спорам в десятидневный срок и при несогласии с решением КТС (ст. 390, 391 ТК РФ);  с заявлением о восстановлении на работе (ст. 391 ТК РФ). Статьей 373 ТК РФ предусмотрено полномочие государственной инспекции труда по выдаче работодателю обязательного для исполнения предписания о восстановлении работника на работе - по результатам рассмотрения жалобы на решение работодателя об увольнении работника, являющегося членом профсоюза, вопреки мнению профоргана, не согласившегося с увольнением работника.

69

Работник имеет право обратиться за судебной защитой своих прав в течение 3 месяцев со дня, когда он узнал или должен был узнать о нарушении своего права, а по спорам об увольнении - в течение одного месяца со дня вручения ему копии приказа об увольнении либо со дня выдачи трудовой книжки (ст. 392 ТК РФ). При обращении в суд с иском по требованиям, вытекающим из трудовых отношений, в т. ч. по поводу невыполнения либо ненадлежащего выполнения условий трудового договора, носящих гражданско-правовой характер, работники освобождаются от оплаты пошлин и судебных расходов (ст. 393 ТК РФ). Особенностью гражданско-правовой ответственности за нарушение трудового законодательства является возложение дополнительной ответственности по вытекающим из трудовых отношений обязательствам на законных представителей физических лиц, выступающих в качестве работодателей (ч. 11 ст.

20 ТК РФ), и на собственников (учредителей) работодателей - учреждений, финансируемых полностью или частично собственником (учредителем), а также на собственников (учредителей) работодателей - казенных учреждений (ч. 12 ст. 20 ТК РФ). Данная дополнительная ответственность является субсидиарной ответственностью, которую - дополнительно к ответственности основного должника - несет другое лицо в соответствии с законом, иными правовыми актами или условиями обязательства (ст. 399 ГК РФ). Административная ответственность Правонарушение административного характера – это противоправное действие юридического или физического лица, за которое установлена административная ответственность. Нарушения законодательства о труде и об охране труда, приводящие к привлечению работодателя к административной ответственности, приведены в таблице. № Вид нарушения п/п 1

2

3

4

5

Какая норма законодательства нарушена Отсутствие уведомительной регистрации Статья 50 ТК РФ коллективного договора в соответствующем органе по труду Не указаны идентификационные номера Статья 57 ТК РФ налогоплательщиков в трудовых договорах работников Отсутствие подписей работников о Статья 67 ТК РФ получении вторых экземпляров трудовых договоров на экземплярах трудовых договоров, хранящихся у работодателя Отсутствие приказов (распоряжений) работодателя о возложение обязанностей за ведение, хранение, учет и выдачу трудовых книжек Постановление Журнал учета движения трудовых книжек Правительства РФ № 225 работников не заверен подписью 16.04.2003 руководителя организации, а также не скреплен сургучной печатью или опломбирован, в нем отсутствуют подписи уволенных работников о получении трудовых книжек на руки 70

6

7

8

9

10

11 12

13 14

15

16

Работодатель не знакомит работника с записями, вносимыми в его трудовую книжку (о выполняемой работе, переводе на другую постоянную работу и увольнении) под роспись в его личной карточке (в которой повторяется запись, внесенная в трудовую книжку) Работодатель не знакомит работников с локальными нормативными актами, непосредственно связанными с их трудовой деятельностью, под роспись Ежегодный график отпусков не утвержден в установленный срок (утвержден позднее чем за две недели до наступления календарного года) Работодатель не знакомит работников о времени начала отпуска под роспись за две недели до его начала Отсутствие утвержденных сроков заработной платы (в том числе в трудовых договорах работников). Выдача заработной платы производится реже, чем каждые полмесяца Отпускные выплачиваются позже, чем за три дня до начала отпуска В день увольнения в связи с расторжением трудового договора работникам не производится выплата всех сумм Инвалидам предоставляется ежегодный отпуск менее 30 календарных дней Работникам, являющимися инвалидами второй группы, не предоставляется сокращенная продолжительность рабочего времени (не более 35 часов в неделю) Не проведена аттестация рабочих мест по условиям труда до 26 февраля 2013 - дня, когда такое требование было отменено приказом Минтруда России от 12.12.2012 № 590н

п.

10 Постановления Правительства РФ № 225 от 16.04.2003 Статья. 22 ТК РФ

Статья 123 ТК РФ

Статья 123 ТК РФ Статья 136 ТК РФ

Статья 140 ТК РФ Статья 23 Федерального закона от 24.11.95 № 181-ФЗ Статья 92 ТК РФ

Статья 212 ТК РФ, Порядок проведения аттестации рабочих мест по условиям труда, утвержденный приказом Минздравсоцразвития России от 26.04.2011 № 342н

Не назначены приказом ответственные лица за обеспечение охраны труда в пределах порученных им участков работ: ГОСТ 12.0.230-2007. ССБТ.  в целом по организации;  при эксплуатации машин, Системы управления охраной оборудования, ручного -- труда. Общие требования электроинструмента;  при выполнении погрузочно71

17

18

разгрузочных работ;  за выдачу наряда-допуска на работы с повышенной опасностью Не организовано и не проводится для всех поступающих на работу лиц, а также для работников, переводимых на другую работу, обучение безопасным методам и приемам труда и оказания первой помощи пострадавшим Не разработаны в установленном порядке инструкции по охране труда по всем профессиям и по всем видам работ

Статьи 212, 225 ТК РФ, ГОСТ 12.0.004-90

Статья 212 ТК РФ, постановление Минтруда РФ от 17.12.2002 № 80

Привлечение лиц (работодателей, их представителей, должностных лиц организаций), виновных в нарушении трудового законодательства, к административной ответственности производится в порядке, установленном КоАП РФ. Согласно ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ, административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП или законами субъектов РФ об административных правонарушениях установлена административная ответственность. В главе 5 «Административные правонарушения, посягающие на права граждан» КоАП РФ предусмотрено 11 составов административных правонарушений, посягающих на индивидуальные и коллективные трудовые права и влекущих административную ответственность. Ниже приведена таблица штрафов за нарушение законодательства о труде и об охране труда. Нарушение

Наказание

Основание

Нарушение законодательства о труде и об охране труда: 1. однократно 2. должностным лицом, ранее подвергнутым наказанию за аналогичное правонарушение

1. Штраф Статья  на должностных 5.27. КоАП лиц 1000 - 5000 руб.;  на юридических лиц - от 30 000 - 50 000 руб. или приостановление деятельности на срок до 90 суток.

2. Дисквалификация на срок от 1 года до 3 лет Статья Предупреждение или 5.28. КоАП штраф в размере 1000 3000 руб.

Уклонение работодателя от участия в переговорах о заключении (изменении, дополнении) коллективного договора (соглашения) или нарушение срока проведения переговоров, необеспечение работы комиссии по заключению коллективного договора (соглашения) Непредоставление работодателем в срок Штраф от 1000 до 3000 Статья информации, необходимой для руб.

5.29. КоАП проведения коллективных переговоров и осуществления контроля за соблюдением коллективного договора (соглашения) Необоснованный отказ работодателя Предупреждение или Статья 72

от заключения коллективного договора (соглашения) Нарушение или невыполнение работодателем обязательств по коллективному договору (соглашению)

штраф в размере- 3000 - 5.30. КоАП 5000 руб. Статья Предупреждение или 5.31. КоАП штраф в размере 3000 5000 руб. Уклонение работодателя от получения Штраф Статья требований работников и от участия в - 1000 - 3000 руб.

5.32. КоАП примирительных процедурах, в т. ч. непредставление помещения для проведения собрания работников или создание препятствий проведению такого собрания Невыполнение работодателем Штраф - 2000 - 4000 руб. Статья обязательств по соглашению, 5.33. КоАП достигнутому в результате примирительной процедуры Увольнение работников в связи с Штраф - 4000 - 5000 руб. Статья коллективным трудовым спором и 5.34. КоАП объявлением забастовки Штрафы за незаконное использование иностранной рабочей силы В ст. 18.15 КоАП прописана ответственность за незаконное привлечение к трудовой деятельности в РФ иностранного гражданина или лица без гражданства. Так:  привлечение к трудовой деятельности в РФ таких лиц при отсутствии у них разрешения на работу либо патента, если такие документы требуются законодательством, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от 2000 до 5000 руб.; на должностных лиц - от 25000 до 50000 руб.; на юридических лиц - от 250000 до 800000 руб. либо административное приостановление деятельности на срок до 90 суток;  привлечение к трудовой деятельности в РФ таких лиц без получения в установленном порядке разрешения на привлечение и использование иностранных работников, если оно требуется законодательством, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от 2000 до 5000 руб.; на должностных лиц - от 25000 до 50000 руб.; на юридических лиц - от 250000 до 800000 руб. либо административное приостановление деятельности на срок до 90 суток.  неуведомление территориального органа федерального органа исполнительной власти, осуществляющего контроль и надзор в сфере миграции, органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте РФ, или налогового органа о привлечении к трудовой деятельности в РФ указанных лиц, если такое уведомление требуется законодательством, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от 2000 до 5000 000 руб.; на должностных лиц - от 35000 до 50000 руб.; на юридических лиц - от 400000 до 800000 руб. либо административное приостановление деятельности на срок до 90 суток.

73

Штрафы за нарушения закона «О персональных данных» В соответствии со ст. 13.11 КоАП нарушение установленного законом порядка сбора, хранения, использования или распространения информации о гражданах (персональных данных) влечет предупреждение или наложение административного штрафа на граждан в размере от 300 до 500 руб.; на должностных лиц - от 500 до 1000 руб.; на юридических лиц – от 5000 до 10000 руб. Штрафы за отказ в трудоустройстве инвалидов Федеральный закон от 23.02.2013 № 11-ФЗ внес поправки в отдельные законодательные акты по вопросу трудоустройства инвалидов. КоАП РФ дополнен статьей 5.42 об административной ответственности за нарушение прав инвалидов в области трудоустройства и занятости. Так, согласно п. 1 ст. 5.42 КоАП РФ работодатель может быть привлечен к ответственности в виде штрафа в размере от 5000 до 10000 руб. за неисполнении обязанности по созданию или выделению рабочих мест для трудоустройства инвалидов в соответствии с установленной квотой для приема на работу инвалидов. В части трудоустройства инвалидов работодателей контролируют региональные органы власти в области содействия занятости населения. Контролю подлежат компании, которым установлена квота для трудоустройства инвалидов. Проверки могут быть плановые и внеплановые, выездные и документарные. Приказом Минтруда РФ от 30.04.2013 № 181н установлены состав и последовательность процедур при исполнении контрольных мероприятий, а также особенности их выполнения в электронной форме. Подробно рассказано, как именно и в соответствии с какими нормативными актами виновные лица привлекаются к ответственности, определены случаи, когда выносятся решения:  о включении организации в ежегодный план проверок;  о проведении внеплановой ревизии. Утвержденный стандарт должен обеспечить качество исполнения региональными органами власти соответствующей государственной функции, а также единство и полноту своих действий с правом проведения проверок, выдачи предписаний и составления протоколов. Штрафы за дискриминационные вакансии Федеральный закон от 02.07.2013 № 162-ФЗ дополнил КоАП РФ статьей 13.11.1. В ней сказано, что распространение информации о свободных рабочих местах или вакантных должностях, содержащей ограничения дискриминационного характера, влечет наложение административного штрафа:  на граждан - от 500 до 1 тыс. рублей;  на должностных лиц - от 3 до 5 тыс. рублей;  на компании - от 10 до 15 тыс. рублей. За данное нарушение могут быть привлечены к ответственности не только работодатели, но и редакции средств массовой, владельцы сайтов или уполномоченные ими лица, которые ответственны за размещение информации на этих сайтах, за сам факт размещения сведений, распространенных третьими лицами, должностные лица. Оштрафовать могут также промоутеров, осуществляющих раздачу листовок, расклейщиков объявлений и др. Уголовная ответственность Привлечение лиц, виновных в нарушениях трудового законодательства, к уголовной ответственности производится на основаниях и в порядке, 74

установленных УК РФ и УПК РФ. Согласно ст. 14 УК РФ, преступлением признается виновно совершенное общественно опасное деяние, запрещенное УК РФ под угрозой наказания. Критерием, отличающим преступное нарушение трудового законодательства от административного правонарушения, является общественная опасность - объективный признак, наличие которого в действиях (бездействии) виновного лица влечет квалификацию правонарушения как преступления. В главе 19 «Преступления против конституционных прав и свобод человека и гражданина» УК РФ предусмотрены следующие специальные составы преступного нарушения трудового законодательства:  ст. 143 «Нарушение правил охраны труда»;  ст. 145 «Необоснованный отказ в приеме на работу или необоснованное увольнение беременной женщины или женщины, имеющей детей в возрасте до трех лет»;  ст. 145.1 «Невыплата заработной платы, пенсий, стипендий, пособий и иных выплат». Кроме того, в главе 19 УК содержится ст. 136 «Нарушение равенства прав и свобод человека и гражданина», по которой возможно привлечение к уголовной ответственности лиц, виновных в применении дискриминации в трудовых отношениях. К уголовной ответственности по ст. 136, 143, 145 и 145.1 УК РФ могут быть привлечены работодатели - физические лица и должностные лица организаций, виновные в нарушении трудового законодательства. Нарушение Нарушение правил техники безопасности или иных правил охраны труда: 1. повлекшее по неосторожности причинение тяжкого вреда здоровью человека

Наказание Основание 1. Штраф до 200 000 руб. или Статья зарплата (иной доход) 143 УК РФ осужденного за период до 18 месяцев, или обязательные работы на срок до 480 часов, или исправительные работы на срок до 2 лет, или принудительные работы на 2. повлекшее по неосторожности срок до 1 года, или лишение смерть человека свободы на срок до 1 года.

2. Принудительные работы на срок до 4 лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового, или лишение свободы на срок до 4 лет с лишением права занимать определенные должности (заниматься определенной деятельностью) на срок до 3 лет, или без такового. Необоснованный отказ в приеме Штраф до 200 000 руб. или Статья на работу или необоснованное зарплата (иной доход) 145 УК РФ 75

увольнение беременной женщины осужденного за период до 18 или женщины, имеющей детей в месяцев, или обязательные возрасте до трех лет работы на срок до 360 часов. Невыплата заработной платы, Статья пенсий, стипендий, пособий и 145.1 УК иных выплат: РФ 1. Не повлекшая последствий

тяжких

а) Частичная невыплата свыше 3 месяцев заработной платы, пенсий, стипендий, пособий и иных выплат, совершенная из корыстной или иной личной заинтересованности руководителем организации, работодателем - физическим лицом, руководителем филиала, представительства или иного обособленного структурного подразделения организации

1.а) Штраф до 120 000 руб. или зарплата (иной доход) осужденного за период до 1 года, или лишение права занимать определенные должности (заниматься определенной деятельностью) на срок до 1 года лет, или принудительные работы на срок до 2 лет или лишение свободы на срок до 1 года.

б) Штраф в размере 100 000 500 000 руб. или зарплата (иной доход) осужденного за период до 3 лет, или принудительные работы на срок до 3 лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового. Лишение свободы на срок до 3 лет с лишением права занимать определенные должности (заниматься определенной деятельностью) на срок до 3 лет или без такового.

б) Полная невыплата свыше двух месяцев заработной платы, пенсий, стипендий, пособий и иных установленных законом выплат или выплата заработной платы свыше двух месяцев в размере ниже установленного федеральным законом минимального размера оплаты труда, совершенные из корыстной или иной личной заинтересованности руководителем организации, работодателем - физическим лицом, руководителем филиала, представительства или иного обособленного структурного подразделения организации 2. Штраф в размере 200 0002. Повлекшая тяжкие 500 000 руб., или заработная плата или иной доход последствия осужденного за период от 1 года до 3 лет, либо лишением свободы на срок от 2 до 5 лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до 5 лет или без такового.

76

Типичные нарушения трудового законодательства и их последствия Нарушение норм трудового законодательства, допускаемых работодателями, выявляют специалисты Государственной инспекции труда (ГИТ). Чаще всего нарушения выявляются в области:  заключения, изменения и прекращения трудового договора;  нарушений при принятии локальных нормативных актов;  исполнения требований законодательства при применении иностранной рабочей силы.  процедуры увольнения работника;  дисциплины труда и применения взысканий;  режима труда и отдыха;  оплаты труда;  гарантий, предоставленных ТК РФ отдельным категориям работников;  удержаний из заработной платы;  охраны труда. Порядок проведения проверок трудовыми инспекциями Приказом Минтруда РФ от 30.10.2012 № 354н принят административный регламент исполнения Федеральной службой по труду и занятости функции по надзору за соблюдением трудового законодательства. Предметом надзора является:  соблюдение работодателями требований трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права;  соответствие сведений, содержащихся в представляемых ими уведомлениях о начале осуществления отдельных видов предпринимательской деятельности;  проведение мероприятий по предотвращению причинения вреда жизни и здоровью работников и нарушения их трудовых прав. Нарушения при заключении, изменении и прекращении трудового договора Нарушения при заключении, изменении и прекращении трудового договора часто состоят в следующем:  трудовой договор в нарушение требований ст. 67 ТК РФ не заключен в письменной форме;  в трудовой договор не включены обязательные условия, установленные ст. 57 ТК РФ (размер тарифной ставки или оклада работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты);  при приеме на работу работника не ознакомили с Правилами внутреннего трудового распорядка, коллективным договором, Положением об оплате труда и иными локальными нормативными актами, имеющими отношение к трудовой функции работника (ст. 68 ТК РФ);  прием на работу не был оформлен приказом работодателя или не был объявлен под роспись в трехдневный срок со дня подписания трудового договора (ст. 68 ТК РФ);  лица, не достигшие 18 лет, были приняты на работу без прохождения обязательного медицинского осмотра (ст. 69 ТК РФ) или на работу с вредными условиями труда (ст. 265 ТК РФ);  нарушен порядок ведения и хранения трудовой книжки (не внесены сведения о переводах, награждениях, увольнениях, формулировки 77

записей об увольнении не соответствуют формулировкам ТК РФ, иного федерального закона; в день увольнения не выдана трудовая книжка) (ст.

66 ТК РФ);  не соблюден двухмесячный срок уведомления работника об изменении определенных сторонами условий трудового договора (введение новых форм оплаты труда, изменение режима работы и пр. – ст. 72, 74 ТК РФ);  установлено испытание при приеме на работу лицам, которым испытание не устанавливается (поступающие на работу по конкурсу, беременные женщины, несовершеннолетние, избранные на выборную должность на оплачиваемую работу, впервые поступающие на работу после окончания учебных заведений профессионального обучения);  вместо трудового договора заключен гражданско-правовой (подряда, оказания услуг, поручения и др.), или заключен срочный трудовой договор в случаях, не предусмотренных ст. 59 ТК РФ. Одним из частых видов нарушений при заключении трудового договора является прием работников без наличия обязательных для них документов, установленных как ТК РФ, так и иными законодательными актами. Такими документами, например, являются водительское удостоверение для водителя, удостоверение о допуске к работам по определенной группе электробезопасности – для электрика, справка об отсутствии судимости – для лиц, претендующих на работу в детских учреждениях. Нарушения в области изменения трудового договора чаще всего заключаются в неправильном оформлении переводов работников на другую работу. Работодателем, как правило, нарушается требование о наличии письменного согласия работника на перевод. При несоблюдении порядка перевода работника для работодателя могут наступить следующие негативные последствия:  работодатель может быть привлечен к административной ответственности в соответствии со ст. 5.27 КоАП РФ за нарушение законодательства о труде;  работник, в порядке, предусмотренном ст. 391-396 ТК РФ, может потребовать восстановления своих нарушенных прав и выплату компенсации. При этом в соответствии с разъяснениями Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 года № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса РФ», обязанность по представлению доказательств, свидетельствующих о законности перевода или увольнения, лежит на самом работодателе. Таким образом, при осуществлении переводов, работодателю необходимо тщательно выполнять требования ТК РФ и документировать любые свои действия, а также действия работника по предложению о переводе на другую работу, ознакомлению работника с предложением о переводе, согласию работника на перевод, оформлению дополнительных соглашений к трудовому договору и изданию приказов о переводах. Нарушения, выявляемые в содержании локальных актов организаций При проведении комплексной проверки ГИТ проверяет и содержание Правил внутреннего трудового распорядка. В большинстве случаев нарушения в данном документе имеют место одновременно с нарушениями при заключении трудового договора, но могут существовать и отдельно.

78

Чаще всего Правила внутреннего трудового распорядка не содержат всех необходимых условий, а иногда и прямо противоречат нормам ТК РФ. Больше всего нарушений касается отсутствия учета рабочего времени на предприятиях, применяющих сменный режим работы или суммированный учет рабочего времени. Нарушения требований законодательства в отношении иностранных работников Наиболее распространенные в отношении иностранных работников нарушения трудового законодательства совершаются:  при заключении трудового договора;  при оформлении трудовых книжек;  при оформлении приема на работу;  в связи с несвоевременной выплатой заработной платы;  в связи с ненадлежащим обучением и инструктированием работников по охране труда (при полном или частичном отсутствии указанных действий); При этом нарушения при использовании иностранной рабочей силы практически идентичны нарушениям, допускаемым при использовании труда россиян. Однако для использования труда иностранных рабочих законодательством РФ в области миграционного учета, визового режима установлен ряд требований как к работнику-иностранцу, так и к работодателю, принимающему такого работника на работу. В основном эти требования сводятся к наличию у работника разрешения на работу, а также к соблюдению им требований миграционного учета. Кроме того, для работодателя при использовании иностранной рабочей силы необходимо наличие соответствующего разрешения на привлечение и использование иностранных работников и соблюдение квоты, устанавливаемой Правительством РФ. Нарушение порядка увольнения работника В случае признания увольнения незаконным работник подлежит восстановлению на прежней работе (должности). Одновременно с решением о восстановлении на работе орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула (ст. 394 ТК РФ). При невозможности восстановления работника на прежней работе вследствие ликвидации организации суд признает увольнение незаконным и обязывает ликвидационную комиссию или орган, принявший решение о ликвидации организации, выплатить работнику средний заработок за все время вынужденного прогула. По заявлению работника, увольнение которого признано незаконным, суд может ограничиться вынесением решения о взыскании в его пользу среднего заработка за все время вынужденного прогула и об изменении формулировки основания увольнения на увольнение по собственному желанию. Средний заработок за время вынужденного прогула Средний заработок для оплаты времени вынужденного прогула определяется в соответствии со ст. 139 ТК РФ. При взыскании среднего заработка в пользу работника, восстановленного на прежней работе, или в случае признания его увольнения незаконным, выплаченное выходное пособие подлежит зачету в составе суммы компенсации. В то же время средний заработок за время вынужденного прогула не подлежит уменьшению на следующие выплаты: 79

 суммы заработной платы, полученной у другого работодателя, независимо от того, работал у него работник на день увольнения или нет;  пособия по временной нетрудоспособности, выплаченного в пределах срока оплачиваемого прогула;  пособия по безработице, которое работник получал в период вынужденного прогула. Указанные выплаты действующим законодательством не отнесены к числу подлежащих зачету при определении размера оплаты времени вынужденного прогула. При прекращении трудового договора выплата всех сумм, причитающихся работнику от работодателя, производится в день увольнения - в последний день работы (ст. 77 ТК РФ). Если работник в день увольнения не работал, то соответствующие суммы должны быть выплачены не позднее следующего дня после предъявления уволенным работником требования о расчете (ст. 140 ТК РФ). Болезнь во время вынужденного прогула при незаконном увольнении При восстановлении сотрудника на работе прекращаются правовые последствия его незаконного увольнения. В частности, восстанавливается действие трудового договора (ст. 394 ТК РФ). А в период действия трудового договора работодатель обязан выплачивать сотруднику пособие по временной нетрудоспособности (ч. 2 ст. 5 Федерального закона от 29.12.2006 года № 255-ФЗ). Следовательно, пособия нужно начислить не по правилам расчета выплат в пользу уволенного работника, а по общим правилам. Важно отметить, что необходимо выплатить как больничное пособие (за весь период нетрудоспособности), так и сумму среднего заработка по решению суда за весь период вынужденного прогула (не исключая из расчета дни болезни) (п. 62 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 года № 2). Возмещение морального вреда за незаконное увольнение При незаконном увольнении независимо от требований работника (восстановление на работе, изменение формулировки причины увольнения, оплаты времени вынужденного прогула) может быть вынесено решение о выплате работнику денежной компенсации в возмещение причиненного незаконными действиями работодателя морального вреда. Вопрос о компенсации морального вреда решается по требованию работника. Окончательное решение о выплате денежной компенсации и ее размерах принимает суд (ст. 394 ТК РФ). Суд должен учитывать конкретные обстоятельства каждого дела, объем и характер причиненных работнику нравственных или физических страданий, степень вины работодателя, иные заслуживающие внимания обстоятельства, а также требования разумности и справедливости. Нарушения при применении дисциплинарных взысканий Порядок применения дисциплинарных взысканий чаще всего нарушается по причине отсутствия объяснений от виновных лиц, которые или вообще не истребуются, или запрашиваются после издания приказа. На основании ст. 193 ТК РФ до применения дисциплинарного взыскания работодатель должен затребовать от сотрудника письменное объяснение. Если по истечении двух рабочих дней указанное объяснение работником не предоставлено, то должен быть составлен соответствующий акт. Нарушение этой процедуры может повлечь предписание ГИТ об отмене приказа о дисциплинарном взыскании.

80

Также в качестве нарушения государственными инспекторами труда расценивается и неознакомление работника (или несвоевременное ознакомление) с приказом (распоряжением) о дисциплинарном взыскании. Кроме того, нередко нарушается месячный срок применения дисциплинарных взысканий. Но самым опасным нарушением в данной области является неправомерное применение такой санкции, как увольнение по соответствующему основанию, предусмотренному ст. 81 ТК РФ. Подобное нарушение грозит работодателю не только отменой приказа об увольнении и восстановлением работника на работе с выплатой среднего заработка за время вынужденного прогула, но и привлечением работодателя к административной ответственности за нарушение законодательства о труде. Нарушения в области режима труда и отдыха Наиболее распространенными в области режима труда и отдыха являются нарушения требований:  ст. 100, 103, 108, 123 ТК РФ, связанные с отсутствием в организациях локальных нормативных актов, регулирующих распорядок рабочего времени и времени отдыха (правила внутреннего трудового распорядка, графики сменности, графики отпусков);  ст. 125 ТК РФ, вызванные отзывом работников из отпуска без их письменного согласия;  ст. 114–117, 124, 125 ТК РФ, связанные с предоставлением работникам отпусков меньшей продолжительности, чем установлена трудовым законодательством, а также с непредоставлением работникам, занятым на работах с вредными или опасными условиями труда, ежегодных оплачиваемых отпусков и дополнительных оплачиваемых отпусков;  ст. 126, 127, 291 ТК РФ, вызванные заменой неиспользованного работником отпуска денежной компенсацией, невыплатами денежной компенсации за неиспользованный отпуск при увольнении;  ст. 284 ТК РФ, связанные с несоблюдением работодателем норм рабочего времени для лиц, работающих по совместительству. ТК РФ не содержит специальных норм, регулирующих вопрос об ответственности за несоблюдение графика отпусков. График отпусков вместе с приказом об их предоставлении рассматривается как основание для предоставления и оплаты отпусков. Если такие графики отсутствуют или не соблюдаются работодателем, то трудовая инспекция может квалифицировать его действия как нарушение трудового законодательства. Нарушения в области оплаты труда Нарушениями в области оплаты труда являются:  выплата заработной платы один раз в месяц (ст. 136 ТК РФ);  задержка выплаты заработной платы (ст. 136 ТК РФ);  невыплата всех сумм, причитающихся при увольнении (ст. 140 ТК РФ). Статья 136 ТК РФ устанавливает, что заработная плата выплачивается не реже чем каждые полмесяца в день, установленный правилами внутреннего трудового распорядка, коллективным договором, трудовым договором. Нарушение установленных сроков выплаты заработной платы или выплата ее не в полном размере относится к принудительному труду (ч. 3 ст. 4 ТК РФ), запрет на который установлен Конституцией РФ (п. 3 ст. 37). В соответствии со ст. 236 ТК РФ при нарушении установленного срока выплаты заработной платы работодатель обязан выплатить ее с уплатой процентов 81

(денежной компенсации). Кроме того, в случае задержки выплаты заработной платы на срок более 15 дней работник имеет право, известив об этом работодателя в письменной форме, приостановить работу на весь период до выплаты задержанной суммы, кроме случаев, когда приостановка работы в соответствии с ТК РФ невозможна (ст. 142 ТК РФ). Работодатель также обязан выплатить денежную компенсацию своим работникам, если были задержки с выплатой отпускных. При этом в ст. 142 ТК РФ уточняется, что эти обязательства возникают независимо от наличия вины работодателей. Трудовая инспекция вправе привлечь руководителя организации к административной ответственности, если его действия подпадают под условия статьи 5.27 КоАП. В этом случае инспектор составит протокол. После этого выносится постановление о назначении административного взыскания. В остальных случаях к ответственности привлекать будет суд. При прекращении трудового договора все суммы, причитающиеся работнику, должны быть выплачены в день его увольнения, а если сотрудник в этот день не работал - не позднее следующего дня после того, как он потребовал расчет (ст. 140 ТК РФ). Ст. 236 ТК РФ предусмотрена материальная ответственность работодателя за задержку предусмотренных законодательством выплат, в том числе и компенсации за неиспользованный отпуск. При нарушении установленного срока работодатель обязан выплатить указанную компенсацию с дополнительными процентами в размере не ниже одной трехсотой действующей в это время ставки рефинансирования Банка России от не выплаченных в срок сумм. Проценты начисляются за каждый день задержки, начиная со следующего дня после установленного срока выплаты по день фактического расчета включительно. Размер выплачиваемой работнику денежной компенсации может быть повышен коллективным или трудовым договором. При этом в соответствии с абз. 3 п. 55 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» начисление процентов за несвоевременную выплату зарплаты не исключает права работника на индексацию сумм задержанной зарплаты в связи с их обесцениванием вследствие инфляционных процессов. Кроме того, ст. 237 ТК РФ предусмотрено возмещение морального вреда, причиненного работнику по вине работодателя (неправомерными действиями или бездействием). Моральный вред возмещается в денежной форме в размерах, определяемых соглашением сторон трудового договора. В случае возникновения спора факт причинения работнику морального вреда и размеры его возмещения определяются судом независимо от подлежащего возмещению имущественного ущерба. Невыплата сотрудникам всех сумм, причитающихся при увольнении, в день увольнения с работы, является очень распространенным нарушением ТК РФ. Чаще всего данное нарушение устанавливается не в ходе плановых проверочных мероприятий, а в результате внеплановой проверки, проводимой на основании обращения уже уволенного работника, в отношении которого допущено нарушение. Задолженность перед работниками может быть небольшой по размеру и срокам, но это не влияет не только на возможность привлечения работодателя к административной ответственности, но и на размер санкции.

82

Нарушения в области предоставления гарантий и компенсаций Гарантии и компенсации установлены в разделе VII ТК РФ. Случаи предоставления гарантий и компенсаций перечислены в ст. 165 ТК РФ. Помимо общих гарантий и компенсаций, предусмотренных ТК РФ (гарантии при приеме на работу, переводе на другую работу, по оплате труда и другие), работникам предоставляются гарантии и компенсации, например, при направлении в служебные командировки, переезде на работу в другую местность; при совмещении работы с обучением и др. В январе 2014 года Верховный суд РФ обнародовал текст постановления Пленума, посвященного вопросам труда наиболее уязвимых категорий работников - женщин, лиц с семейными обязанностями и несовершеннолетних (постановление от 28.01.2014 года № 1). В документе сказано, что женщины, несовершеннолетние лица, а также лица, которые выполняют уход за детьми или иными членами семьи, имеют не только особый социальный, но и трудовой статус, поэтому законодательство предусматривает для них особые условия работы, систему гарантий и компенсаций. В данной области чаще всего нарушаются права женщин, лиц с семейными обязанностями и работников в возрасте до 18 лет. Одним из таких нарушений является незаконное увольнение беременной женщины. Итогом его выявления, как правило, является восстановление работницы на работе и взыскание среднего заработка за время вынужденного прогула. Нередко нарушениям подвергаются права несовершеннолетних. На работодателя возлагается обязанность по соблюдению порядка и правильному оформлению приема несовершеннолетнего работника на работу и его увольнения с работы, созданию необходимых условий и режима труда, своевременную и в полном объеме выплату заработной платы, соблюдению иных прав и гарантий, предусмотренных для данной категории работников. При этом ст. 268 ТК РФ о запрете направления несовершеннолетнего работника в служебные командировки, привлечения к сверхурочной работе, работе в ночное время, в выходные и нерабочие праздничные дни, а также требование ст.

265 ТК РФ о запрещении работы во вредных условиях труда практически не нарушаются. Однако требование об обязательном предварительном осмотре (ст.

266 ТК РФ) и специфическом порядке расторжения трудового договора с работником до 18 лет (ст. 269 ТК РФ) нарушаются довольно часто. Еще чаще встречается несоблюдение требования об увеличенной продолжительности ежегодного отпуска такого работника, установленного ст. 267 ТК РФ. Государственный надзор за точным и единообразным исполнением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, осуществляют органы прокуратуры. Кроме того, контроль за соблюдением организацией режима и условий работы, установленных для несовершеннолетних, осуществляют районные (городские) комиссии по делам несовершеннолетних. Нарушение порядка привлечения к сверхурочной работе К нарушениям, допускаемым работодателями при проведении сверхурочных работ, относятся:  привлечение к сверхурочной работе беременных женщин, несовершеннолетних лиц и иных категорий работников, указанных в ч. 5 ст. 99 ТК РФ, чья работа сверхурочно недопустима (даже при наличии их письменного согласия на такую работу); 83

      

привлечение сотрудников к сверхурочной работе без их письменного согласия, за исключением случаев, перечисленных в ч. 3 ст. 99 ТК РФ; несоблюдение особой процедуры привлечения к сверхурочным работам инвалидов и женщин, имеющих малолетних детей; отсутствие точного учета времени, отработанного сверхурочно каждым работником; превышение максимально допустимой продолжительности сверхурочных работ хотя бы по одному работнику; отсутствие повышенной оплаты за сверхурочную работу либо непредоставление взамен доплаты дополнительного времени отдыха; оплата времени, отработанного сверхурочно, в размере меньшем, чем предусмотрено в ст. 152 ТК РФ; предоставление дополнительного времени отдыха за сверхурочную работу продолжительностью меньшей, чем указано в ст. 152 ТК РФ.

Ответственность работодателя за невыдачу расчетных листков Специальной нормы, устанавливающей ответственность работодателя за невыдачу расчетных листков в законодательстве нет. Однако за невыдачу расчетных листков организация может быть привлечена к административной ответственности по ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ. При разработке и применении формы расчетного листка работодателям необходимо учитывать следующее: применение в организации (у индивидуального предпринимателя) формы расчетного листка, не утвержденной работодателем, также является нарушением трудового законодательства и влечет административную ответственность в соответствии со ст. 5.27 КоАП РФ. Ответственность за невыдачу справок с места работы Невыдача справки о заработной плате в указанный ст. 62 ТК РФ срок является нарушением трудовых прав. Если по истечению трех рабочих дней со дня подачи заявления работодатель не выдал необходимую справку, работник может обратиться с жалобой в Государственную инспекцию труда или в районный суд по месту нахождения организации. Для обращения в суд нужно будет представить доказательство незаконного бездействия работодателя по выдаче справки. Таким доказательством будет письменное заявление о предоставлении справки, принятое работодателем и оставшееся без соответствующего ответа. Доказательство принятия заявление подпись должностного лица (с указанием даты, Ф.И.О. и должности), уполномоченного принимать такие заявления, либо почтовая квитанция о направлении заказным письмом с уведомлением (желательно также и с описью вложения) указанного заявления. Исковое заявление подается в суд в письменной форме, в котором указываются нарушение трудовых прав, требования, обстоятельства, на которых основываются требования, и доказательства, подтверждающие эти обстоятельства. Нарушение при осуществлении удержаний из заработной платы Наиболее типичным нарушением при осуществлении удержаний является уменьшение заработной платы в случаях, не предусмотренных ТК РФ и иными федеральными законами. Некоторые организации в локальных нормативных актах, приказах, а иногда и непосредственно в трудовых договорах пытаются установить возможность

84

применения штрафов за опоздание на работу, нарушение дресс-кода, посещения «социальных сетей», неслужебные разговоры по телефону и прочее. Однако данные документы в соответствующей части не подлежат применению и не влекут за собой никаких последствий для работников, потому что в соответствии с ТК РФ работодатель имеет право привлечь работника только к двум видам юридической ответственности: дисциплинарной и материальной. Работодатель вправе применять следующие дисциплинарные взыскания: замечание, выговор и увольнение по соответствующим основаниям (ст. 192 ТК РФ). Но трудовое законодательство не предусматривает удержание штрафов в качестве меры дисциплинарной ответственности. Если работник причинил работодателю прямой действительный ущерб, то ему грозит материальная ответственность. Понятие прямого действительного ущерба сформулировано в статье 238 ТК РФ и не предусматривает оснований для применения каких-либо штрафов. Штраф как вид неблагоприятных для работника последствий совершения проступка характерен для административной (устанавливаемой Кодексом об административных правонарушениях РФ, законами субъектов РФ) и уголовной ответственности, которые:  применяются только уполномоченными органами государственной власти по особой процедуре;  предусматривают взыскание в пользу государства, а не работодателя. Следовательно, устанавливаемые работодателем штрафы не относятся ни к одному из допускаемых законом видов ответственности, и по своей сути является удержанием из заработной платы, которое не предусмотрено ни ТК РФ, ни иными федеральными законами. При этом нормы локальных нормативных актов, ухудшающие положение работников по сравнению с установленным трудовым законодательством, не подлежат применению (ч. 4 ст. 8 ТК РФ), равно как и условия коллективных и трудовых договоров, которые ограничивают права или снижают уровень гарантий работников по сравнению с установленными трудовым законодательством (ч. 2 ст. 9 ТК РФ). Если работодатель произвел удержания из заработной платы с нарушением правил, то, кроме обязанности вернуть вычтенные суммы, ему грозят:  административная ответственность по статье 5.27 КоАП РФ за нарушение трудового законодательства в виде штрафа с работодателя (в случае если работодателем является организация, штрафу может быть подвергнуто должностное лицо, которое виновно в нарушении трудового законодательства), а при повторном нарушении законодательства о труде соответствующее должностное лицо может быть дисквалифицировано;  материальная ответственность перед работником за задержку выплаты заработной платы (денежной компенсации) в размере не ниже 1/300 действующей в это время ставки рефинансирования Центрального банка РФ от невыплаченных в срок сумм за каждый день задержки, начиная со следующего дня после установленного срока выплаты по день фактического расчета включительно (ст. 236 ТК РФ);  возмещение морального вреда, причиненного работнику неправомерными действиями работодателя, в размерах, определяемых соглашением сторон трудового договора, а при наличии спора факт причинения морального вреда и размеры его возмещения определяются судом (ст. 237 ТК РФ).

85

Таким образом, если для удержания из заработной платы действительно есть основания, то при принятии соответствующего решения и его исполнении требуются согласованные действия кадровой и юридической служб, бухгалтерии организации. ТК РФ позволяет вычитать из заработной платы лишь незначительные суммы. Поэтому если работник согласен с решением работодателя, необходимо правильно оформить подтверждающие документы, соблюсти условия и порядок удержания. Если же организация не имеет права самостоятельно произвести удержание, то нужно обратиться в органы, рассматривающие индивидуальные трудовые споры (комиссия по трудовым спорам, суд). Нарушения в области охраны труда Разнообразие видов нарушений в сфере охраны труда связано с большим количеством требований ТК РФ в данной области. В 2014 году произошли значительные изменения в трудовом законодательстве, которые касаются регулирования вопросов охраны труда, предоставления работникам гарантий и компенсаций за работу во вредных и опасных условиях. С 1 января 2014 года вступили в силу два федеральных закона от 28.12.2013:  № 426-ФЗ «О специальной оценке условий труда»;  № 421-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ в связи с принятием Федерального закона о специальной оценке условий труда».  С введением в действие этих законов распространенная и отработанная на практике процедура аттестации рабочих мест по условиям труда заменена процедурой специальной оценки условий труда (СОУТ), целями которой являются:  введение процедуры специальной оценки условий труда взамен упраздняемой аттестации рабочих мест;  создание единого механизма определения оснований для предоставления предусмотренных законом гарантий и компенсаций специалистам, занятым на вредных и опасных работах;  реализация установленного пенсионным законодательством механизма освобождения работодателей от уплаты страховых взносов в ПФР по дополнительным тарифам;  создание условий экономического стимулирования работодателей к вложению средств в улучшение условий и охраны труда в целях оптимизации своих дальнейших издержек. Для работодателей оценка условий труда имеет то же назначение, что и аттестация. Как и аттестацию, оценка условий труда проводится не реже одного раза в пять лет. Ответственность за отсутствие спецоценки в течение 2014 года применяется по ч. 1 ст. 5.27 КоАП, по которой за любые нарушения трудового законодательства штрафуют:  организацию на сумму от 30000 до 50000 рублей. Альтернатива приостановление деятельности на срок до 90 суток;  ее руководителя на сумму от 1000 до 5000 рублей.  Если в течение года со дня уплаты штрафа отсутствие спецоценки проверяющие выявят еще раз, то руководителя могут дисквалифицировать на срок от 1 года до 3 лет (ч. 2 ст. 5.27 КоАП).  Однако с 2015 года за непроведение спецоценки или нарушение этой процедуры станут наказывать куда серьезнее. Штраф для руководителя 86

будет от 5000 до 10000 рублей, для организации от 60000 до 80000 рублей. За повторное нарушение, связанное со спецоценкой, совершенное в течение года со дня уплаты первого штрафа, санкции будут такими:  для организации - штраф в сумме от 100000 до 200000 руб. либо приостановление деятельности на срок до 90 суток;  для ее руководителя - штраф в сумме от 30000 до 40000 рублей либо дисквалификация на 1 -3 года. Период, в течение которого директор или организация считаются подвергнутыми наказанию (период повторности) и в рамках которого применяются усиленные меры ответственности, начинает исчисляться со дня вступления в силу постановления о привлечении к административной ответственности за первый проступок. Если наказанный его не обжалует, это происходит спустя 10 дней со дня вручения постановления. Заканчивается период повторности через год со дня уплаты штрафа, даже если деньги перечислены с нарушением срока, установленного КоАП, то есть позже, чем спустя 60 дней со дня вступления в силу постановления. Таким образом, чем дольше руководитель либо организация не рассчитывается с государством, тем дольше существует опасность санкций за повторное аналогичное нарушение законодательства о труде. Много нарушений законодательства о труде и охране труда допускается работодателями при расследовании несчастных случаев на производстве. К таким нарушениям относятся:  несвоевременное информирование соответствующих надзорных органов о травмах с тяжелым исходом;  несоздание комиссий по расследованию обстоятельств и причин несчастного случая на производстве с легким исходом;  неполнота оформления установленных форм по проведению расследований несчастных случаев на производстве с легким исходом (протоколы опроса пострадавшего, должностных лиц; протоколы осмотра мест несчастных случаев; документы, подтверждающие обучение и инструктирование работников по охране труда и безопасным методам выполнения работ по профессии или виду работ; документы, подтверждающие выдачу работнику СИЗ);  отсутствие в актах по форме Н-1 записи об ознакомлении с ним работника и вручении копии на руки. Нередко подобные нарушения выявляются, только когда речь заходит о возбуждении уголовного дела по случаю смерти работника. Отличается и сумма штрафа от обычно применяемой по ст. 5.27 КоАП РФ. При этом именно нарушения в области охраны труда приводят к несчастным случаям на производстве. Причины нарушений ТК РФ и меры воздействия на работодателя В настоящее время государственные трудовые инспекции (ГИТ) фиксируют значительное увеличение числа нарушений трудового законодательства. Анализ результатов проверок государственных трудовых инспекций говорит о том, что основными причинами нарушений работодателями трудового законодательства являются:  игнорирование действующего трудового законодательства;

87



правовая неграмотность большого числа работодателей (особенно из числа индивидуальных предпринимателей и руководителей малых предприятий);  правовой нигилизм отдельных работодателей, не желающих исполнять трудовое законодательство;  низкий уровень правовой подготовки работников, которые не умеют и не могут отстаивать свои права;  отсутствие либо крайне пассивная работа первичных профсоюзных организаций в хозяйствующих субъектах;  нерентабельность предприятий, их банкротство, недостаток собственных средств на фоне наличия большой задолженности контрагентов перед самими работодателями и задолженности местного бюджета (по нарушениям в области оплаты труда). Меры воздействия предусмотрены административным (а в некоторых случаях и уголовным) законодательством. За рамки установленных законодательством санкций ГИТ и суд выходить не вправе. Зачастую, с чем соглашается большинство государственных инспекторов труда, даже максимальные санкции за то или иное нарушение требований законодательства в области трудовых отношений и охраны труда не соответствуют степени опасности совершенного нарушения и тем возможным последствиям, которые могут наступить. При этом далеко не все работодатели, получив предписание, начинают устранять выявленные нарушения. Однако КоАП РФ включает норму, устанавливающую наказание за невыполнение предписания ГИТ в срок – ст. 19.5 КоАП РФ «Невыполнение в срок законного предписания (постановления, представления, решения) органа (должностного лица), осуществляющего государственный надзор (контроль)». Гражданин может быть оштрафован на 300– 500 руб.; должностное лицо – на 1000–2000 руб. или дисквалифицировано на срок до трех лет; юридическое лицо – на 10000–20000 руб. Как показывает практика, предписания зачастую налагают на работодателя требования, размер которых в десятки раз выше штрафа за неисполнение такого предписания. В связи с этим ГИТ поступает следующим образом: после истечения срока выполнения предписания и неполучения информации о его выполнении проводится внеплановая проверка выполнения предписания. Составляется протокол по ст. 19.5 КоАП РФ и выносится новое предписание с теми же пунктами, но иными сроками исполнения. Данная практика устоялась и в суде. Это позволяет инспекторам в конце концов добиться восстановления нарушенных прав работника. При этом количество трудовых споров растет год от года. И если раньше работники сначала шли к государственному инспектору труда за помощью, разъяснениями законодательства и восстановлением справедливости, то теперь очень часто они обращаются напрямую в суд, что подразумевает совершенно другие санкции и иные последствия. Увеличение штрафов за нарушение трудового законодательства с 2015 года С 2015 года в КоАП появятся новые виды ответственности, а ответственность за нарушение охраны труда будет вынесена в отдельную статью. В случае выявления нарушений по нескольким основаниям штрафы будут суммироваться, и совокупный размер штрафных санкций может достигать 400000 и

88

более рублей, а за отдельные аналогичные правонарушения возможна дисквалификация должностных лиц на срок от одного года до трех лет. Одним из новых пунктов в ст. 5.27 будет пункт 3, предусматривающий ответственность за уклонение от оформления или ненадлежащее оформление трудового договора либо заключение гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения между работником и работодателем, в виде административного штрафа:  на должностных лиц в размере от 10000 до 20000 рублей;  на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, – от 5000 до 10000 рублей;  на юридических лиц – от 50000 до 100000 рублей. При этом штраф будет за каждый отдельно взятый случай выявления таких договоров, то есть административная ответственность работодателей станет дифференцироваться. С 2015 года КоАП РФ также будет предусматривать ответственность за фактическое допущение к работе лицом, не уполномоченным на это работодателем, если работодатель или его уполномоченный на это представитель отказывается признать возникшие правоотношения трудовыми (ч. 2 ст. 5.27). Это правонарушение повлечет наложение административного штрафа на граждан в размере от 3000 до 5000 руб., а на должностных лиц - от 10000 до 20000 руб. На основании этой нормы к ответственности будет привлекаться физическое лицо, которое неправомерно произвело допуск к работе. Также работник, который осуществил допущение к работе, не будучи уполномоченным на это работодателем, привлекается к ответственности, в том числе материальной, в порядке, установленном настоящим Кодексом и иными федеральными законами (ч. 2 ст.

67.1 ТК РФ). Для лиц, ранее уже подвергавшихся административному наказанию за совершение двух указанных выше правонарушений, повторное привлечение к административной ответственности выйдет намного дороже. В этом случае размер штрафа составит 5000 руб. для граждан, от 30000 до 40000 руб. для индивидуальных предпринимателей, от 100000 до 200000 руб. для юридических лиц. Для должностных лиц в этом случае предусматривается дисквалификация на срок от одного года до трех лет (ч. 5 ст. 5.27 КоАП РФ в ред. от 1 января 2015 г.). За повторное совершение иных нарушений трудового законодательства, не охваченных специальными нормами, о которых сказано выше, штрафы тоже вырастут (ч. 4 ст. 5.27 КоАП РФ). Сейчас повышенная ответственность за повторное совершение таких правонарушений установлена только для должностных лиц. Им грозит дисквалификация на срок от одного до трех лет. В новой же редакции ст. 5.27 КоАП РФ ужесточаются санкции за рецидив и в отношении должностных лиц, и отдельно для индивидуальных предпринимателей и для юридических лиц. Первым грозит штраф в размере от 10000 до 20000 руб. (для сравнения: «первичный» штраф - от 1000 до 5000 руб. или предупреждение) или дисквалификация на срок от одного до трех лет, вторым штраф в размере от 10 000 до 20 000 руб. («первичный» штраф - от 1000 до 5000 руб.), для третьих - штраф в размере от 50 000 до 70 000 руб. («первичный» штраф - от 30 000 до 50 000 руб.). Еще одно новшество - это введение с 2015 г. специальной ответственности за невыполнение предписаний трудовых инспекторов. В настоящее время административная ответственность за невыполнение в срок законного предписания (постановления, представления, решения) органа (должностного лица), 89

осуществляющего государственный надзор (контроль), устанавливается общей ст.

19.5 КоАП РФ. Специальной нормы, предусматривающей ответственность за невыполнение предписаний трудовых инспекторов, эта норма не содержит. Размер штрафа составляет:  от 300 до 500 руб. - для граждан;  от 1000 до 2000 руб. - для должностных лиц (или дисквалификация на срок до трех лет);  от 10000 до 20000 руб. - для юридических лиц. С 1 января 2015 г. за невыполнение предписаний государственных трудовых инспекторов будет установлена специальная административная ответственность. С этой целью ст. 19.5 КоАП РФ дополняется п. 23. В соответствии с ним размер штрафа для работодателей за невыполнение предписаний трудовых инспекторов составит для юридических лиц от 100000 до 200000 руб., для должностных лиц и индивидуальных предпринимателей - от 30000 до 50000 руб. Вместо штрафа должностное лицо может быть дисквалифицировано на срок от одного года до трех лет. Дисквалификация Дисквалификация заключается в лишении физического лица права занимать руководящие должности, осуществлять предпринимательскую деятельность по управлению юридическим лицом, а также осуществлять управление юридическим лицом. Административное наказание в виде дисквалификации назначается только по решению суда. Дисквалификация на срок от одного года до трех лет применяется за нарушение законодательства о труде и об охране труда лицом, ранее подвергнутым административному наказанию за аналогичное административное правонарушение (п. 2 ст. 5.27 КоАП). Дела в суд по вопросам дисквалификации, как правило, передаются инспекторами труда, которые после проведенной проверки обнаружили повторное аналогичное нарушение в сфере трудового законодательства и охраны труда. Если по решению суда физическое лицо будет дисквалифицировано с определенной должности, запись об этом должна быть внесена работодателем этому сотруднику в трудовую книжку. Кроме этого в КаАПе установлено обязательное требование (ст. 32.11) о расторжении трудового договора с лицом, которое по решению суда было дисквалифицировано. Таким образом, после внесения записи в трудовую книжку о дисквалификации, следующая запись должна быть об увольнении этого сотрудника и, именно, в связи с его дисквалификацией. В КоАПе установлено обязательное требование для работодателя при заключении трудового договора запросить информацию о возможном наличии дисквалификации физического лица в органе, ведущем реестр дисквалифицированных лиц. Это обязательно необходимо делать, если трудовой договор заключается с человеком, претендующим на руководящую должность и не имеющим на руках трудовой книжки для предъявления ее работодателю. Существует реестр дисквалифицированных лиц, который ведет Федеральная служба России по финансовому оздоровлению и банкротству (постановление Правительства РФ от 11 ноября 2002 г. № 805 «О формировании и ведении реестра дисквалифицированных лиц»). Информация, содержащаяся в реестре дисквалифицированных лиц, является открытой для ознакомления любого лица. Чтобы получить ее, необходимо оплатить

90

госпошлину и соответствующие сведения будут предоставлены заинтересованному лицу (организации) в течение 5 дней со дня получения запроса. В данном реестре фиксируется ФИО человека, его паспортные данные, срок дисквалификации, с какой должности и за какие нарушения он был дисквалифицирован. Осуществление дисквалифицированным лицом в течение срока дисквалификации деятельности по управлению юридическим лицом влечет наложение административного штрафа в размере пяти тысяч рублей. Заключение с дисквалифицированным лицом договора на управление юридическим лицом, а равно неприменение последствий прекращения его действия влечет наложение административного штрафа на юридическое лицо в размере до ста тысяч рублей (ст. 14.23 КоАП РФ). Ужесточение ответственности за нарушение сроков расчета с работником Минтруд в 2014 году разработал законопроект, предусматривающий с 2015 года выделение в отдельный состав административных правонарушений и увеличение штрафов за нарушения по невыплате заработной платы и иных, причитающихся работнику выплат. Согласно документу, невыплата работнику свыше двух месяцев заработной платы и иных установленных выплат в соответствии с трудовым законодательством при наличии возможности осуществить такие выплаты, повлечет наложение административного штрафа:  на должностных лиц в размере от 10 тыс. до 30 тыс. руб.;  на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, – от 5 тыс. до 10 тыс. руб.;  на юридических лиц – от 30 тыс. до 100 тыс. руб. Повторное совершение такого правонарушения может повлечь за собой дисквалификацию на срок от одного года до трех лет. Законопроект также предусматривает ряд изменений в ТК РФ, которые увеличивают материальную ответственность работодателей за задержку заработной платы. В ТК РФ вносится норма, что за нарушение срока выплаты зарплаты в течение первых шести месяцев сохранять действующий процент (денежной компенсации сотруднику) не ниже одной трехсотой, если свыше шести месяцев одной стопятидесятой, свыше одного года - одной семьдесят пятой. Эти меры необходимы для того, чтобы работодатели в перспективе видели, какие к ним возможны максимальные претензии. Предлагается также внести в ТК РФ дополнение о разрешении внеплановых проверок работодателей государственными инспекторами труда, но только в тех случаях, если выявлена несвоевременная выплата заработной платы, либо установление зарплаты ниже минимального размера оплаты труда. Сейчас общий срок обращения в суд составляет три месяца. Предлагается продлить до одного года срок обращений в суд по индивидуальным трудовым спорам. Список литературы: 1. Конституция Российской Федерации, принята всенародным голосованием 12.12.1993 (с поправками от 30.12.2008, 5.02.2014, 21.07.2014) [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 14.10.2014).

91

2. Трудовой кодекс Российской Федерации от 30.12.2001 N 197-ФЗ (ред. от 21.07.2014) [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 14.10.2014).

3. Гражданский кодекс Российской Федерации, часть первая от 30.11.1994 N 51ФЗ (ред. от 21.07.2014) [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 14.10.2014).

4. Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 N 63-ФЗ (ред. от 21.07.2014) [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 14.10.2014).

5. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 N 174ФЗ (ред. от 21.07.2014) [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 14.10.2014).

6. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 N 195-ФЗ (ред. от 21.07.2014) [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 14.10.2014).

7. Федеральный закон от 24.11.1995 N 181-ФЗ «О социальной защите инвалидов в Российской Федерации» (ред. от 21.07.2014) [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 14.10.2014).

8. Федеральный закон от 23.02.2013 N 11-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросу квотирования рабочих мест для инвалидов» (ред. от 23.02.2013) [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 14.10.2014).

9. Федеральный закон от 02.07.2013 N 162-ФЗ «О внесении изменений в Закон Российской Федерации «О занятости населения в Российской Федерации» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (ред. от 02.07.2013) [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 14.10.2014).

10. Федеральный закон от 29.12.2006 N 255-ФЗ «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством» (ред. от 21.07.2014) [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 14.10.2014).

11. Федеральный закон от 28.12.2013 N 426-ФЗ «О специальной оценке условий труда» (ред. от 23.06.2014) [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 14.10.2014).

12. Федеральный закон от 28.12.2013 N 421-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О специальной оценке условий труда» (ред. от 28.12.2013) [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 14.10.2014).

13. Постановление Правительства Российской Федерации от 16.04.2003 N 225 «О трудовых книжках» (ред. от 25.03.2013) [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 14.10.2014).

14. Постановление Постановление Министерства труда Российской Федерации от 15.12.2002 N 80 «Об утверждении Методических рекомендаций по разработке государственных нормативных требований охраны труда» (ред. от 17.12.2002) [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 14.10.2014).

15. Приказ Министерства труда и социальной защиты Российской Федерации от 30.10.2012 N 354н «Об утверждении Административного регламента исполнения Федеральной службой по труду и занятости государственной функции по осуществлению федерального государственного надзора за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, 92

содержащих нормы трудового права» (ред. от 30.10.2012) [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 14.10.2014).

16. Приказ Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 26.04.2011 N 342н «Об утверждении Порядка проведения аттестации рабочих мест по условиям труда» (ред. от 12.12.2012). Утратил силу [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 14.10.2014).

17. Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004 N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» (ред. от 28.09.2010) [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 14.10.2014).

18. Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28.01.2014 N 1 «О применении законодательства, регулирующего труд женщин, лиц с семейными обязанностями и несовершеннолетних» (ред. от 28.01.2014) [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 14.10.2014).

19. Межгосударственный стандарт ГОСТ 12.0.230-2007 «Система стандартов безопасности труда. Системы управления охраной труда. Общие требования», введен в действие приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 09.07.2007 г. N 169-ст (ред. от 07.06.2013) [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 14.10.2014).

20. Государственный стандарт СССР ГОСТ 12.0.004-90 «Система стандартов безопасности труда. Организация обучения безопасности труда. Общие положения» (утв. постановлением Госстандарта СССР от 05.11.1990 N 2797) (ред. от 05.11.1991) [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 14.10.2014).

ПСИХОЛОГИЯ БЕЗОПАСНОСТИ ТРУДА КАК ОДИН ВАЖНЫХ ЭЛЕМЕНТОВ ФУНКЦИОНИРОВАНИЯ ОРГАНИЗАЦИИ Смирнова Ирина Александровна, коуч, бизнес тренер, автор тренинговых программ, учебников и учебных пособий, член российской ассоциации исследователей, преподавателей и учителей риторики iras@bk.ru Аннотация Данная статья о важности психологической составляющей в разделе безопасности труда, о психологических причинах и факторах влияющих на трудовую деятельность Безопасность труда — это система сохранения жизни и здоровья работников в процессе трудовой деятельности, включающая в себя правовые, социальноэкономические, организационно-технические, санитарно-гигиенические, лечебнопрофилактические, реабилитационные и иные мероприятия.[5] Безопасности труда на предприятиях уделяется огромное значение. Многие под этим привыкли понимать только травматизм и аварийность. Но в данное понятие также входит психология безопасности труда, что тоже является важным 93

элементом в цепи мероприятий по обеспечению безопасной деятельности человека в организации. Начнем с понятия психология. Психология - это наука о психическом отражении действительности в процессе деятельности человека. В психологии выделяется несколько отраслей, в том числе психология труда, инженерная психология, психология безопасности. Психология безопасности труда - отрасль психологической науки, изучающая психологические причины несчастных случаев, возникающих в процессе труда и других видов деятельности. Объектом исследований являются психические процессы (восприятие, внимание, память и др.), которые порождаются деятельностью человека и влияют на его психическое состояние. Из вышесказанного мы видим, что на рабочий процесс влияет не только физическое состояние, но и величина нервного и эмоционального напряжения, ритм и темп работы, монотонность, количество воспринимаемой и обработанной информации, стресс, конфликт, и многое другое. На основе этих факторов можно рационально планировать работу и отдых, организацию рабочего места, проведение и планирование обучения(тренингов), а также проведение профессионального отбора в организации. Остановимся на более значимых факторах, связанных с психологией безопасности труда.

1.Монотония - напряжение, вызванное однообразием выполняемых действий, невозможностью переключения внимания, повышенными требованиями как к концентрации, так и к устойчивости внимания.[5] Возникновения несчастного случая повышается если человек находится в состоянии монотонии, из-за отсутствия значимых информационных сигналов (сенсорный голод), либо вследствие однообразного повторения похожих раздражителей. При монотонии возникает ощущение однообразности, скуки, оцепенелости, заторможенности, засыпания, отключения от окружающей обстановки. В следствии этого человек не в состоянии своевременно заметить и адекватно отреагировать на внезапно возникший раздражитель, что и приводит к ошибке в действиях, а так же к несчастным случаям. Как было выявлено, к ситуациям монотонии более устойчивы люди со слабой нервной системой, т.к. дольше сохраняют бдительность по сравнению с лицами, обладающими сильной нервной системой.

2.Политония - напряжение, вызванное необходимостью переключений внимания, частых и в неожиданных направлениях. [2] 3.Физическое напряжение - напряжение организма, вызванное повышенной нагрузкой на двигательный аппарат человека.

4.Эмоциональное напряжение - напряжение, вызванное конфликтными условиями, повышенной вероятностью возникновения аварийной ситуации, неожиданностью либо длительным напряжением различных видов. Например: Работая с клиентом, эмоционально напряженный сотрудник, может неправильно или грубо обслужить. Что может привести к понижению репутации организации [3] 5.Напряжение ожидания - напряжение, вызванное необходимостью поддержания готовности рабочих функций в условиях отсутствия деятельности.

6.Мотивационное напряжение - борьба мотивов, с выбором критериев для принятия решения. Мотивационное напряжение личности – это количество и сила побуждений, действующих в одном направлении в определенный временной период. (Разрядка мотивационной сферы теоретически обоснован и экспериментально подтвержден в теории поля Курта Левина) 94

7.Утомление - напряжение, связанное с временным снижением работоспособности, вызванное длительной работой. На снижение безопасности труда значительное влияет состояние хронического утомления, для которого характерно снижение умственной работоспособности: трудно сосредоточиться, временами наступает забывчивость, замедленность и порой неадекватность мышления. Это так же повышает опасность несчастных случаев. Психогигиенические мероприятия, направленные на снятие состояния переутомления, зависят от степени переутомления. Для начинающегося переутомления эти мероприятия включают упорядочение отдыха, сна, занятия физкультурой, культурные развлечения. В случае легкого переутомления рекомендован и полезен очередной отпуск и отдых. При выраженном переутомлении необходимо ускорение очередного отпуска и организованного отдыха. Для тяжелого переутомления требуется лечение. Также опасность несчастных случаев возрастает при воздействии следующих внешних неблагоприятных факторов: а) информационные помехи и информационная перегрузка (человек не смог верно принять нужную информацию, и это привело к ошибке) либо информационная недогрузка (информация отсутствовала или была недостаточна для выбора правильного действия; человек потерял бдительность в монотонных условиях отсутствия значимой информации); б) риск при обработке информации (неадекватность восприятия, отрицательные установки, предубеждения и др.); в) риск при принятии решений и их реализации (недостаток информации, лимит времени на принятие решения, неадекватность сенсомоторных реакций, затрудненность действий вследствие неудобного оборудования, неудобного рабочего места и т.д.).[2] На безопасность труда человека влияет (на его психическое состояние): наличие конфликтов, усталость, стресс, заболевания, зависимость от наркотических средств, алкоголя, никотина, особенности психики человека. Подавленное состояние человека влияет на настроение, а под воздействием дополнительных факторов приводят к появлению безразличия, вялости, общей скованности, заторможенности, затруднению переключения внимания, замедлению темпа мышления. Снижение настроения сопровождается ухудшением самоконтроля и может стать причиной производственного травматизма. Под влиянием обиды, оскорбления, производственных неудач могут развиваться аффективные состояния (аффект - взрыв эмоций). Тогда работник будет воспринимать любую ситуацию болезненно, сквозь призмы обиды. Возможны следующие реакции на ситуацию, воспринимаемую в качестве обидной: -конфликты – реакция, которая происходит, когда человек должен выбирать между двумя потребностями, возникающими одновременно. Такая ситуация возникает, когда необходимо считаться с потребностями организациями и с потребностями работника( для его психологической безопасности) одновременно; -неудовлетворенность - вид реакции, проявляющийся в виде состояния упадка агрессивности, жестокости, а иногда смирения. Например, человек пытается привлечь к себе внимание любым способом, поэтому он может сопротивляться любой форме подчинения, или наоборот, будет выполнять умышленные действия: может бросить вызов своему руководителю , чтобы, тем самым. получить от него или от кого-либо одобрение; -поведение срыва – если есть повторные сбои, неудачи или чрезвычайные ситуации, то люди могут отказаться от своих целей. Происходит отрицание 95

некоторых внутренних и внешних потребностей. Иногда может проявляться реакции, похожие на смирение, пассивность; -тревога (тревожное ожидание) – эмоциональная реакция на опасность. В состоянии тревоги, человек намного больше склонен к совершению ошибок или опасным поступкам. Функциональная тревога может проявляться как ощущение беспомощности, неуверенности в себе, бессилия перед внешними факторами; преувеличение их угрожающего характера. В поведение- проявление тревоги приносит дезорганизацию деятельности, нарушающей ее направленность; -страх – эмоция, которая возникает в ситуациях угрозы биологическому или социальному существованию индивида и направлена на источник реальной или воображаемой опасности. Функционально страх служит предупреждением о грядущей опасности, стимулирует к поиску путей разрешения или избегания. Страх имеет довольно большой спектр оттенков (опасение, страх, испуг, ужас). Страх может быть временной или постоянной чертой характера человека.

-испуг - безусловно рефлекторный «внезапный страх». Боязнь, напротив, всегда связана с осознанием опасности, возникает медленнее и дольше продолжается. Ужас - наиболее сильная степень проявления эффекта страха и подавления страхом рассудка.

-стресс проявляется во всеобщем адаптационном синдроме как необходимая и полезная реакция организма на резкое увеличение его общей внешней нагрузки. Он состоит в целом ряде физиологических сдвигов в организме, способствующих повышению его энергетических возможностей и успешности выполнения сложных и опасных действий. Можно сказать, что сам по себе стресс является не только целесообразной защитной реакцией человеческого организма, но и механизмом, содействующим успеху трудовой деятельности в условиях помех, трудностей и опасностей. Стресс будет оказывать положительное влияние на результаты труда лишь до тех пор, пока он не превысил определенного критического уровня. Если уровень превышен - в организме развивается так называемый процесс гипермобилизации, который влечет за собой нарушение механизмов саморегуляции и ухудшение результатов деятельности, вплоть до ее срыва. Гипермобилизация организма приводит к чрезмерным формам психического состояния, которые называются дистрессом или запредельными формами. Поэтому при организации контроля за безопасностью труда, работодатель не должен забывать также о психологической безопасности труда! Это также связано с возможностью появления у специалистов особых психических состояний, которые не являются постоянным свойством личности, но, возникая спонтанно или под влиянием внешних факторов, существенно изменяющих работоспособность человека.[2] Среди особых психических состояний необходимо выделить психическое напряжение. Чрезмерные формы психического напряжения часто называют запредельными. Они вызывают дезинтеграцию психической деятельности различной напряженности, что в первую очередь ведет к снижению индивидуального, свойственного человеку уровня психической работоспособности. В более тяжелых формах психического стресса теряется жизнеспособность и координация, что может привести к плохой производительности и другим негативным явлениям. В более тяжелых формах психического напряжения возможна потеря в действиях живости и координации , могут появиться непродуктивные формы поведения и другие негативных явления.

96

В зависимости от преобладания возбудительного или тормозного процесса можно выделить два типа запредельного психического напряжения - тормозной и возбудимый. Тормозной тип характеризуется скованностью и замедленностью движений. Специалист не способен с прежней ловкостью производить профессиональные действия. Снижается скорость ответных реакций. Замедляется мыслительный процесс, ухудшается воспоминание, проявляются рассеянность и другие отрицательные признаки, несвойственные данному человеку в спокойном состоянии. Возбудимый тип проявляется гиперактивностью, многословностью, дрожанием рук и голоса. Такие работники совершают многочисленные, не диктуемые конкретной потребностью действия. Например: они проверяют состояние приборов(когда нужно и ненужно), поправляют одежду, растирают руки, в общении с окружающими они обнаруживают раздражительность, вспыльчивость, несвойственную им резкость, грубость, обидчивость. Длительные психические напряжения и особенно их запредельные формы ведут к выраженным состояниям утомления. Умеренное напряжение - нормальное рабочее состояние, возникающее под мобилизирующим влиянием трудовой деятельности. Это состояние психической активности является необходимым условием успешного выполнения действий и сопровождается умеренным изменением физиологических реакций организма, проявляется в хорошем самочувствии, стабильном и уверенном выполнении действий. Умеренное напряжение соответствует работе в оптимальном режиме. Оптимальный режим работы осуществляется в комфортных условиях, нормальной работе технических устройств. В оптимальных условиях промежуточные и конечные цели труда достигаются при невысоких нервно-психических затратах. Здесь имеют место длительное сохранение работоспособности, отсутствие грубых нарушений, ошибочных действий, отказов, срывов и других аномалий. Повышенное напряжение сопровождает требующих от работающего максимального напряжения физиологических и психических функций, резко выходящего за пределы физиологической нормы. Экстремальный режим - это работы в условиях, выходящих за пределы оптимума. Отклонения от оптимальных условий деятельности требуют повышенного волевого усилия или, иначе говоря, вызывают напряжение. Когда мы говорим о психологических факторах, усиливающих подверженность работников опасности несчастных случаев, то можно разделить их на две группы: эмоциональное состояние и функциональное состояние. Группа функциональных состояний особо выделяет напряженность, которая может проявляться в различных формах: в тормозной форме в виде общей заторможенности вплоть до полного ступора; в возбудительной, импульсивной форме с ошибочными, неосмысленными, хаотическими действиями «наоборот»; в диффузной форме, сочетающей, чередующей вышеуказанные два вида напряженности. Наиболее характерные проявления напряженности – временное ухудшение восприятия, уменьшение объема внимания, памяти, ошибочное, искаженное воспроизведение в памяти, снижение логичности, критичности мышления вплоть до абсурдности, резкое ухудшение координации, точности, быстроты действий. Эмоциональное состояние особо выделяют в группе психических состояний. Поэтому не нужно думать, что только положительные эмоции приводят к высокой работоспособности.

97

Как положительные так и отрицательные эмоции могут привести к повышению и понижению работоспособности и надежности в выполнении работы. Например, К.К. Платонов приводит примеры гибели летчиков при посадке самолета на аэродром в результате снижения бдительности из-за положительных эмоций. Некоторые отрицательные эмоциональные состояния (например, злость) могут стимулировать резкое повышение работоспособности, связанной с большими физическими нагрузками. Факторы эмоциональных состояний, бывают двух видов внешние и внутренние. Внешние, экстремальные, факторы – это факторы, физические или информационные характеристики которых ведут к развитию крайней степени напряжения физиологических и психологических функций с полным исчерпанием всех физиологических резервов. В случае формирования адекватной реакции, т.е. реакции, направленной на преодоление действия экстремального фактора или на поддержание необходимого уровня деятельности при продолжении действия экстремальности, как правило, наблюдается состояние эмоционального напряжения, мобилизации ресурсов. Развитие реакции тревоги, т.е. ухода от экстремального фактора, неспособность к мобилизации функций приводит к появлению различных степеней эмоциональной напряженности - до нервного срыва, деградации поведения или гибели. При повышение уровня тревоги у человека может ускориться появление аффективной напряженности и нарушения деятельности. К внутренним эмоциональным факторам относятся характеристики нервной деятельности, темперамент, уровень тревожности, ригидности, фрустрированности, невротичности личности и т.п. При обобщении методов снижения опасности, нежелательных последствий, обусловленных психологическими факторами риска, Л.Д. Столяренко предлагает объединить их в следующие группы: 1) проведение профилактических и охранных мероприятий; 2) эргономическая оптимизация оборудования, рабочего места, информационной нагрузки в соответствии с психологическими возможностями людей по приему и обработке информации, принятию решения и реализации действий; 3) профотбор и отсев профессионально непригодных лиц для тех или иных профессий; 4) устранение несоответствия структуры деятельности психофизиологическому состоянию человека (профилактика зрительных и психоэмоциональных перенапряжений; профилактика переутомлений; профилактика монотонии); 5) совершенствование структуры личности работников (повышение профессиональной компетентности и опыта, в том числе тренировка профессионального поведения в аварийных и экстремальных ситуациях (на тренажерах); повышение эмоциональной устойчивости и способности к самоуправлению, саморегуляции своего эмоционального состояния и поведения (соответствующая психологическая тренировка и овладение аутотренингом и другими методами саморегуляции); повышение ответственности, дисциплинированности, готовности выполнять требования безопасности труда; повышение, тренировка внимания, памяти, мышления и др.).[2] В завершении хочется сказать, что вышеперечисленные факторы могут как постоянно, так и временно повышать возможность появления опасной ситуации или несчастных случаев, но в тот же момент могут приводить и к положительной ситуации и повышать работоспособность. Поэтому психология безопасности труда должна также быть обязательной в разделе безопасности труда. Психология безопасности труда также влияет на развитие и функционирование организаций!

98

Список литературы: 1. ГОСТ 12.0.230-2007 Система стандартов безопасности труда. Межгосударственный стандарт системы управления охраной труда Общие требования. МКС 13.100 ОКСТУ 0012. Дата введения 2009-07-01.

2. Кукин П.П, Лапин В.Л., Пономарев Н.Л. Безопасность жизнидеятельности. Производственная безопасность и охрана труда; Учеб. пособие для вузов/П.П. Кукин, В.Л. Лапин, Н.Л. Пономарев и др. — 4-е изд., перераб. М.: Высш. шк., 2007.-335 с.

3. Смирнова И.А. Влияние персонала на качество предоставляемых услуг//Пути улучшения качества подготовки кадров сферы гостиничного и туристского бизнеса: Сборник материалов VIII Международной научно-практической конференции факультета туризма и гостиничного хозяйства,СПБ2012ИНЖЭКОН 4. Сухачёв А.А. Охрана труда в строительстве : учебник / А.А. Сухачёв. — 2-е изд., стер. — М. : КНОРУС, 2013. — 272 с. [Электронный ресурс] // URL: https://ru.wikipedia.org/wiki/%D0%9E%D1%85%D1%80%D0%B0%D0%BD%D0 %B0_%D1%82%D1%80%D1%83%D0%B4%D0%B0\

99

Секция III. «ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО – ВОПРОСЫ РЕФОРМИРОВАНИЯ ГРАЖДАНСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА И ПРАКТИКА ЕГО ПРИМЕНЕНИЯ» ПРАКТИКА РАСТОРЖЕНИЕ ДОГОВОРА ВЫКУПНОГО ЛИЗИНГА – СЛОЖНЫЕ ВОПРОСЫ СТАНОВЯТСЯ ПРОЩЕ Бережнов Роман Георгиевич, консультант Департамента консультирования и правовой поддержки клиентов ООО ИПЦ «Консультант+Аскон» Аннотация Данная статья затрагивает вопросы, связанные с расторжением гражданско-правового договора лизинга. Ли́зинг (англ. leasing от англ. to lease — сдать в аренду) — вид финансовых услуг, форма кредитования при приобретении основных фондов организациями. Лизингодатель обязуется приобрести в собственность определённое лизингополучателем имущество у указанного им продавца и предоставить лизингополучателю это имущество за плату во временное владение и пользование. По сути, лизинг — это долгосрочная аренда имущества с последующим правом выкупа. Законодательство разных стран по-разному рассматривает налоговые последствия лизинга. В России лизинг позволяет применять ускоренную амортизацию, возможно перераспределение сроков уплаты НДС. В процессе осуществления финансово-хозяйственной деятельности лизинг имеет массу преимуществ, в том числе налоговых. Вследствие этого лизинг в России получил широкое распространение. При этом, взаимоотношение по договору лизинга порождают массу вопросов и судебных споров. Особенно это актуально в отношении практики расторжения договора выкупного лизинга. В связи с возникающими в судебной практике вопросами и в целях обеспечения единообразия в разрешении споров, связанных с применением законодательства о финансовой аренде (лизинге), Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации на основании ст. 13 Федерального конституционного закона от 28.04.1995 N 1-ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации" выпустил Постановление Пленума ВАС РФ № 17 от 14.03.2014 г. “Об отдельных вопросах, связанных с договором выкупного лизинга”. Часть рассмотренных вопросов касается действию сторон при расторжении договора выкупного лизинга. Выводы Пленума ВАС РФ очень интересны. Они окажут существенное влияние на практику расторжения договора выкупного лизинга. Практику расторжения договора выкупного лизинга с учетом нового Постановления Пленума ВАС РФ рассмотрим на конкретном примере. В рассматриваемой ситуации, лизингополучатель допустил просрочку уплаты лизинговых платежей по договору выкупного лизинга, в результате этого в соответствии с условиями договора он был расторгнут. Договор выкупного лизинга не предусматривает уплату авансового платежа. Процентная ставка для расчета платы за предоставленное лизингополучателю финансирование договором не установлена.

100

Общий размер платежей по договору лизинга составляет 9 000 000 рублей, при этом на момент расторжения договора лизинга лизингодатель получил от лизингополучателя 3 000 000 рублей перечисленных лизинговых платежей. Закупочная цена предмета лизинга составляет в совокупности с расходами по его доставке и передаче лизингополучателю составляет 5 000 000 рублей. Согласно отчету оценщика стоимость возвращенного предмета лизинга составляет 4 500 000 рублей. Убытки лизингодателя от расторжения договора, а также санкции, предусмотренные договором, выражаются в денежной сумме 1 000 000 рублей. Срок договора лизинга в днях составляет 900 дней. При этом, возникают следующие вопросы - какие имущественные последствия расторжения этого договора (обязанность одной стороны договора лизинга в отношении другой)? Какую денежную сумму одна из сторон договора может взыскать с другой, если с момента заключения договора возвратного лизинга (передачи предмета лизинга и получения лизингополучателем финансирования) до фактического возврата этого финансирования прошел один год? В соответствии с абз. 3 п. 3.1 Постановления Пленума ВАС РФ № 17 от 14.03.2014 г. “Об отдельных вопросах, связанных с договором выкупного лизинга” расторжение договора выкупного лизинга порождает необходимость соотнести взаимные предоставления сторон по договору, совершенные до момента его расторжения (сальдо встречных обязательств), и определить завершающую обязанность одной стороны в отношении другой. При этом, в результате определения сальдо встречных обязательств может возникнуть, как обязанность лизингодателя перед лизингополучателем, так и обязанность лизингополучателя перед лизингодателем. В силу п. 3.2. Постановления Пленума ВАС РФ № 17 от 14.03.2014 г. если полученные лизингодателем от лизингополучателя платежи (за исключением авансового) в совокупности со стоимостью возвращенного ему предмета лизинга меньше доказанной лизингодателем суммы предоставленного лизингополучателю финансирования, платы за названное финансирование за время до фактического возврата этого финансирования, а также убытков лизингодателя и иных санкций, установленных законом или договором, лизингодатель вправе взыскать с лизингополучателя соответствующую разницу. Согласно п.3.2 Постановления Пленума ВАС РФ № 17 от 14.03.2014 г. если внесенные лизингополучателем лизингодателю платежи (за исключением авансового) в совокупности со стоимостью возвращенного предмета лизинга превышают доказанную лизингодателем сумму предоставленного лизингополучателю финансирования, платы за названное финансирование за время до фактического возврата этого финансирования, а также убытков и иных санкций, предусмотренных законом или договором, лизингополучатель вправе взыскать с лизингодателя соответствующую разницу. Следовательно, сальдо встречных обязательств определяется на основании следующих величин: 1) Сальдируемое обязательство лизингополучателя – Сальдируемое обязательство лизингополучателя - определяется, как сумма полученных лизингодателем от лизингополучателя платежей (за исключением авансового) и стоимости возвращенного предмета лизинга. На момент расторжения договора лизинга лизингодатель получил от лизингополучателя 3 000 000 рублей перечисленных лизинговых платежей.

101

Согласно отчету оценщика стоимость возвращенного предмета лизинга составляет 4 500 000 рублей. Следовательно, в рассматриваемой ситуации, сальдируемое обязательство лизингополучателя составляет 7 500 000 рублей (3 000 000 + 4 500 000).

2) Сальдируемое обязательство лизингодателя – Сальдируемое обязательство лизингодателя определяется, как сумма предоставленного лизингополучателю финансирования, платы за финансирование, убытков лизингодателя и иных санкций, установленных законом или договором В соответствии с п.3.4 Постановления Пленума ВАС РФ № 17 от 14.03.2014 г. размер финансирования, предоставленного лизингодателем лизингополучателю, определяется как закупочная цена предмета лизинга (за вычетом авансового платежа лизингополучателя) в совокупности с расходами по его доставке, ремонту, передаче лизингополучателю и т.п. В рассматриваемой ситуации закупочная цена предмета лизинга составляет в совокупности с расходами по его доставке и передаче лизингополучателю составляет 5 000 000 рублей. В силу п.3.5 Постановления Пленума ВАС РФ № 17 от 14.03.2014 г. плата за предоставленное лизингополучателю финансирование определяется в процентах годовых на размер финансирования. Если соответствующая процентная ставка не предусмотрена договором лизинга, она устанавливается судом расчетным путем на основе разницы между размером всех платежей по договору лизинга (за исключением авансового) и размером финансирования, а также срока договора по следующей формуле: где ПФ - плата за финансирование (в процентах годовых), П - общий размер платежей по договору лизинга, А - сумма аванса по договору лизинга, Ф - размер финансирования, - срок договора лизинга в днях. В рассматриваемой ситуации процентная ставка для расчета платы за предоставленное лизингополучателю финансирование договором не установлена. Следовательно, данная ставка рассчитывается по формуле. Общий размер платежей по договору лизинга (П) составляет 9 000 000 рублей. Сумма аванса равна нулю, так как договор выкупного лизинга не предусматривает уплату авансового платежа. Размер финансирования (Ф) составляет 5 000 000 рублей. Срок договора лизинга в днях (С/дн) – 900 дней. Следовательно, процентная ставка (ПФ) равна 32,44 процентов годовых - ((9 000 000 – 5 000 000) / (5 000 000*900))*365*100. В рассматриваемой ситуации, c момента заключения договора возвратного лизинга (передачи предмета лизинга и получения лизингополучателем финансирования) прошел один год. Следовательно, плата за финансирование (за этот один год) составляет 1 622 000 рублей (5 000 000 рублей *0,3244). В соответствии с п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ № 17 от 14.03.2014 г. стоимость возвращенного предмета лизинга определяется по его состоянию на момент перехода к лизингодателю риска случайной гибели или случайной порчи предмета лизинга (по общему правилу ст. 669 ГК РФ - при возврате предмета лизинга лизингодателю) исходя из суммы, вырученной лизингодателем от продажи предмета лизинга в разумный срок после получения предмета лизинга или в срок, предусмотренный соглашением лизингодателя и лизингополучателя, либо на 102

основании отчета оценщика (при этом судам следует принимать во внимание недостатки, приведенные в акте приема-передачи предмета лизинга от лизингополучателя лизингодателю). Согласно отчету оценщика стоимость возвращенного предмета лизинга составляет 4 500 000 рублей. Таким образом, в рассматриваемой ситуации, сальдируемое обязательство лизингодателя составляет 11 122 000 рублей (5 000 000 + 1 622 000 + 4 500 000). Сальдируемое обязательство лизингодателя больше, чем сальдируемое обязательство лизингополучателя. Следовательно, имущественные последствия расторжения этого договора (обязанность одной стороны договора лизинга в отношении другой) это обязательство лизингополучателя выплатить лизингодателю разницу между полученными лизингодателем лизинговых платежей в совокупности со стоимостью возвращенного лизингодателю предмета лизинга и суммы предоставленного лизингополучателю финансирования, платы за названное финансирование за время до фактического возврата этого финансирования, а также убытков лизингодателя и иных санкций, установленных законом или договором (п. 3.2. Постановления Пленума ВАС РФ № 17 от 14.03.2014 г.). Исходя из этого, лизингодатель может взыскать с лизингополучателя 3 622 000 рублей (11 122 000 – 7 500 000). Таким образом, практика применения договора лизинга порождает много вопросов, в частности вопросов, связанных с его расторжением. Эти вопросы сложны, но с помощью этой статьи, которая иллюстрирует применение выводов сделанных Постановления Пленума ВАС РФ № 17 от 14.03.2014 г., хотя бы часть этих сложных вопросов стала легче. Список литературы: 1. Федеральный конституционный закон от 28.04.1995 N 1-ФКЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации» (ред. от 23.06.2014) [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 17.10.2014).

2. Постановление Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 17 «Об отдельных вопросах, связанных с договором выкупного лизинга» [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 17.10.2014).

103

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ВНЕШНЕЭКОНОМИЧЕСКИХ СДЕЛОК В КОНТЕКСТЕ РЕФОРМЫ ГРАЖДАНСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА Бугаев Захар Аркадьевич, аспирант кафедры гражданского права Санкт-Петербургского государственного экономического университета z.a.bugaev@yandex.ru 8-911-82-42-000 Аннотация В статье приводится детальный анализ положений законодательства регулирующего заключение внешнеэкономических сделок, исследуется ряд правовых аспектов негативно влияющих на инвестиционный климат в России. Даются рекомендации по некоторым вопросам заключения внешнеэкономических сделок и обстоятельств доказывания в судебном процессе. Производится анализ коллизионных норм внесших изменения в определение обязательственного статута по законодательству Российской Федерации. Производится углубленное изучение изменений внесенных в раздел VI Гражданского кодекса Российской Федерации. Дается оценка современным способам заключения договоров, и оцениваются риски электронного документооборота. Производится выявление пробелов и коллизий права, а также выявление противоречий законодательства с внешними обязательствами России. Вносятся рекомендации по совершенствованию законодательства Российской Федерации и внесению большей правовой определенности. В настоящий момент вышло значительное число работ посвященных произошедшим изменениям гражданского законодательства России за последний период. Однако вопросы реформирования Раздела VI Гражданского кодекса Российской Федерации не были предметом глубокого изучения в доктрине. Вместе с тем, данные изменения не всегда носили последовательный характер и являлись однозначными, следствием чего явились пробелы и коллизии права, что не может не отражаться на участниках внешнеэкономического оборота. В этой связи приобретает особую значимость проведение анализа ряда изменений упомянутого раздела и углубленного изучения ряда вопросов возникающих в связи с их внесением. Последние правки гражданского законодательства изобилуют терминологическими изменениями: изъятие из статьи 1191 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ, Кодекс) понятия бремя доказывания, частичная замена в статье 1192 Кодекса понятия «императивные нормы» на «нормы непосредственного применения» и другие, а также правками с целью совершенствования законодательной техники. Имеет место ряд изменений направленных на унификацию коллизионных норм российского законодательства с общепринятыми нормами романо-германской правовой семьи. Заслуживают внимания изменения в статью 1193 Кодекса предусматривающую оговорку о публичном порядке. В редакции, которая действовала до 23.07.2013 года абз. 1 данной статьи предусматривал, что «норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному 104

порядку) Российской Федерации». При этом суд не был связан данным конкретным отношением и мог исходить из формального содержания нормы иностранного права (данный подход является характерным для гражданского законодательства Российской Федерации отличающегося высокой степенью формализма). Суду в большей мере отдавалась возможность исключать нормы иностранного права из применения к конкретному правоотношению. Дополнение, внесенное в настоящую норму права, уточнило круг применения статьи 1193 Кодекса, предписывая учитывать характер отношений, осложненных иностранным элементом. В свете упомянутых изменений значимую роль при рассмотрении данного вопроса приобрел процесс доказывания и состязательность сторон в целом. Так, стороне, которая ссылается на норму иностранного права, с целью минимизации риска не применения нормы по мотивам оговорки о публичном порядке, следует обосновывать, что для данных конкретных правоотношений с учетом их характера основы правопорядка не будут затронуты. Из указанного следует вывод, что суды будут еще осторожнее применять норму исключающую применение иностранного права, что сделает российскую правовую систему более гибкой и соответственно, наши внутренние рынки станут более инвестиционно привлекательными. Изменения статьи 1202 Кодекса внесли исключение в коллизионную норму, направленную на определение личного закона юридического лица. Их суть не находит непосредственного отражения в тексте кодифицированного закона. Данная статья в новой редакции содержит в себе отсылочную норму к Федеральному закону «О внесении изменений в Федеральный закон «О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» и статью 1202 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации», который в свою очередь раскрывает взаимосвязь с присоединенными к Российской Федерации территориями Республики Крым и города федерального значения Севастополь. Законодатель, не упоминает ни в названии закона предусматривающего исключения, ни в самом тексте кодекса наименование данных территорий. Такое решение, прежде всего можно рассматривать как тонкий политический ход. С правовой точки зрения следует, прежде всего, что данное положение является переходным, поскольку юридические лица, которые желают иметь в качестве личного закона право Российской Федерации должны привести свои учредительные документы в соответствие с законодательством Российской Федерации и обратиться с заявлением о внесении сведений о них в единый государственный реестр юридических лиц в срок до 1 января 2015 года. Несмотря на то, что данный срок может быть впоследствии продлен отдельным законом, тем не менее, следует прогнозировать, что в дальнейшем пункт 1 статьи 1202 ГК РФ предстанет в прежнем содержании. Многие юристы выступали с критикой отсутствия коллизионной нормы в Кодексе, предусматривающей порядок регулирования ответственности учредителей (участников) юридического лица по его обязательствам. Такое регулирование нашло свое отражение в пункте 2 статьи 1202 ГК РФ. Новая коллизионная норма предусматривает, что вопросы ответственности учредителей (участников) юридического лица по его обязательствам определяются на основе личного закона юридического лица. Существенным изменениям подвергся Раздел VI Гражданского кодекса Российской Федерации в отношении формы совершения внешнеэкономической сделки.

105

Форма внешнеэкономической сделки в отечественном праве всегда отличалась особой строгостью. В исторической перспективе в разное время этому способствовали определенные причины. В первую очередь это было связано со стремлением государства извлечь прибыль, осуществить властные функции регулятора, что в особенности проявлялось при заключении внешнеэкономических сделок. Так, в период петровских времен строгость формы сделки была связана с потребностью государства уменьшить число ябеднических и обманных актов, а также увеличить доходы в государственную казну. При таких условиях нарушение каких-либо формальностей, могущих повлечь уменьшение доходов в казну, становилось поводом признания сделок недействительными. [1] Наиболее строго законодательство подходило к форме внешнеэкономической сделки в советский период, когда имела место монополия государства на осуществление внешнеэкономической деятельности. В последующем строгость формы внешнеэкономических сделок закреплялась в действовавшем постановлении Совета Министров СССР от 14 февраля 1978 г. № 122 «О порядке подписания внешнеторговых сделок», согласно которому вводилась обязанность подписания внешнеторговых сделок двумя лицами от каждой стороны сделки. Данное требование фактически утратило силу только в 1991 г. в связи с принятием Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик. Можно привести множество примеров, демонстрирующих несостоятельность подобных норм. Показательным примером является арбитражное дело № 109/1980, рассмотренное Внешнеторговой арбитражной комиссией при Торгово-промышленной палате СССР по иску Всесоюзного экспортно-импортного объединения «Союзнефтеэкспорт», г. Москва, к фирме «Джок Ойл, Лтд», Бермуды. [2] В данном деле иностранная компания-покупатель получила товар (нефть, мазут, дизельное топливо), но, не оплатив его в суде, доказывала недействительность договора купли-продажи в силу несоблюдения правила двух подписей продавцом. Комиссия, рассмотрев данное дело, удовлетворила ходатайство «Джок Ойл, Лтд» о признании внешнеэкономического договора незаключенным ввиду несоблюдения порядка его подписания. Имеют место примеры, в которых и недобросовестные советские организации пытались воспользоваться данным способом признания внешнеэкономических договоров незаключенными. В последующем реформирование гражданского законодательства уже Российской Федерации уменьшило требования, предъявляемые к внешнеэкономической сделке, сначала ограничившись требованием об обязательности письменной формы внешнеэкономической сделки, а впоследствии отказавшись и от него. Пункт 3 ст. 162 ГК РФ предусматривал положение о недействительности внешнеэкономической сделки, заключенной без соблюдения простой письменной формы. Данное положение утратило силу. Причину такого законодательного решения можно увидеть в п. 4.1.4. Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации, одобренной решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 7 октября 2009 г., где говорится о том, что правило п. 3 ст. 162 ГК о недействительности внешнеэкономической сделки, заключенной без соблюдения простой письменной формы, было введено в отечественный правопорядок в условиях государственной монополии внешней торговли и 106

отражало особое отношение государства к таким сделкам. В настоящее время подобное правило не оправдано, ставит стороны внешнеэкономических сделок в неравное положение по сравнению со сторонами обычных сделок и подлежит исключению из Кодекса. [3] Таким образом, изменение системы хозяйствования отразилось не только на определении критериев идентификации сделки в качестве внешнеэкономической, но и на ее форме. Следует читать «между строк» Концепции, что данные требования продиктованы новыми современными реалиями рынка, в том числе вступлением Российской Федерации во Всемирную торговую организацию. Форма сделки по действующему российскому законодательству подчиняется праву страны, подлежащему применению к самой сделке. Однако сделка не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования права страны места совершения сделки к форме сделки. Совершенная за границей сделка, хотя бы одной из сторон которой выступает лицо, чьим личным законом является российское право, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования российского права к форме сделки (п. 1 ст. 1209 ГК РФ). Вместе с тем внешнеэкономическая сделка предполагает коммерческий характер деятельности. Из этого следует, что во взаимосвязи положений пп. 1 п. 1 ст. 161 ГК РФ (который предусматривает, что в простой письменной форме должны совершаться сделки юридических лиц между собой и с гражданами) и п. 1 ст. 1209 ГК РФ (форма сделки подчиняется праву страны, подлежащему применению к самой сделке) форма внешнеэкономической сделки, если местом ее совершения будет признана Российская Федерация, должна быть исключительно письменной. На указанное обстоятельство указывает тот факт, что норма пп. 1 п. 1 ст. 161 ГК РФ выступает в качестве императивной, следовательно, отступление от нее участников рынка, действующих в российской юрисдикции, не допускается. Применение к внешнеэкономическим сделкам положения п. 2 анализируемой статьи, которая предусматривает, что соблюдение простой письменной формы не требуется для сделок, которые в соответствии со ст. 159 настоящего Кодекса могут быть совершены устно, является необоснованным, поскольку ст. 159 ГК РФ, в свою очередь, допускает совершение в устной форме только такой сделки, для которой законом или соглашением сторон не установлена письменная (простая или нотариальная) форма. И из пп. 1 п. 1 ст. 161 ГК РФ как раз таки следует, что в силу особенностей субъектного состава (юридические лица и индивидуальные предприниматели), а также направленности на извлечение прибыли внешнеэкономическая сделка по российскому праву должна быть совершена в простой письменной форме. Таким образом, изъятие из ГК РФ сверхимперативной по своей сути нормы права, закреплявшей обязательную письменную форму внешнеэкономической сделки, полностью не решило вопрос, связанный с формой внешнеэкономической сделки. Результатом таких изменений стала меньшая правовая определенность положений отечественного гражданского законодательства в отношении формы внешнеэкономических сделок. Так, в случае если будет признано, что внешнеэкономическая сделка подлежит регулированию российским правом, то при несоблюдении простой письменной формы она должна считаться, исходя из буквы закона, незаключенной. Отличное понимание несоблюдения данных требований можно найти в судебной практике. Как отмечает Высший арбитражный суд РФ, «несоблюдение 107

требований подпункта 1 пункта 1 статьи 161 ГК РФ ведет к последствиям, указанным в пункте 1 статьи 162, выражающимся в лишении сторон права ссылаться в случае спора на свидетельские показания, но не приводит к незаключенности договора». [4] Таким образом, в силу настоящей правовой позиции следует констатировать, что в случае судебного разбирательства стороны внешнеэкономической сделки смогут использовать любые доказательства, кроме свидетельских показаний. Вместе с тем имеет место противоречие данного разъяснения и норм российского законодательства. Безусловно, такое положение вещей является недопустимым. Во многом в своих разъяснениях Высший арбитражный суд РФ зачастую создает новую норму права, таким образом выполняя функцию не обобщения и толкования, а законотворческую. Сложно прогнозировать вполне определенно, что произойдет с многочисленными разъяснениями Высшего арбитражного суда РФ (в том числе и теми, которые в изменяющейся конъюнктуре рынка восполнили пробелы и коллизии права, разрешив реальные проблемы, присущие действующему законодательству) после завершения процедуры преобразования судебной системы Российской Федерации. Следует констатировать и тот факт, что по состоянию на день написания данной статьи продолжает действовать заявление о неприменении норм Конвенции Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров, сделанное в отношении формы сделки. Иными словами, внешние обязательства Российской Федерации не приведены в соответствие с внутренним законодательством. Согласно информации, размещенной на официальном сайте Министерства иностранных дел Российской Федерации, [5] какие-либо готовящиеся изменения в данном направлении отсутствуют. Резюмируя изложенное, следует констатировать, что, несмотря на произведенные изменения российского законодательства, исключающие сверхимперативную норму, предусматривающую недействительность внешнеэкономической сделки, заключенной не в письменной форме, необходимо совершение дальнейших действий, направленных на гармонизацию законодательства и предотвращение возможности двойственного толкования сходных правовых ситуаций. Представляется правильным в целях большей правовой определенности по рассматриваемому вопросу внести соответствующие изменения в ГК РФ, а также осуществить снятие оговорки к Конвенции Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров. Очередной пробел в законодательстве Российской Федерации связан с регулированием соглашений о применимом праве. Рассмотрение данного вопроса в призме концепции внешнеэкономической сделки позволяет выявить следующую закономерность: поскольку форма соглашения о применимом праве между контрагентами, коммерческие предприятия которых находятся в разных странах, по факту есть внешнеэкономическая сделка, следовательно, и правило о подлежащей к ней форме должно быть общее с родовым объектом, то есть соглашение о применимом праве также может быть совершено в любой форме. Очередная новелла российского законодательства связана с государственной регистрацией внешнеэкономической сделки в случаях, когда она признается таковой по законодательству Российской Федерации. Ранее российское законодательство предусматривало императивные требования к форме сделки в отношении недвижимого имущества, включенного в государственный реестр 108

Российской Федерации, но не подлежали регулированию вопросы о иных объектах, возникновение, переход, ограничение или прекращение прав по которым не подлежит обязательной государственной регистрации в Российской Федерации. Данный пробел восполнен законодательно Федеральным законом от 30 сентября 2013 г. № 260-ФЗ, который внес в ст. 1209 ГК РФ соответствующее требование. Введена и специальная, серхимперативная по своей сути, норма п. 3 ст.

1209 ГК РФ предусматривающая применение к отношениям представительства права страны, где недвижимое имущество внесено в государственный реестр. Следует иметь в виду, что при рассмотрении дела в суде в первую очередь исследуется вопрос, является ли форма внешнеэкономической сделки надлежащей, то есть была ли совершена сторонами внешнеэкономическая сделка, как в приведенном выше примере в деле по иску В/О «Союзнефтеэкспорт» к фирме «Джок Ойл, Лтд». При установлении судом, что форма внешнеэкономической сделки является ненадлежащей, возможны различные сценарии дальнейшего развития: от признания неподведомственности спора данному суду (возникновения споров о подсудности) до признания сделки не заключенной и возврата сторон в первоначальное положение. Вместе с тем развитие технических средств, удобство и скорость обмена данными, присущие электронному документообороту, во многом склонили «чашу весов» в его сторону. Самым существенным недостатком обмена бумажными документами, на наш взгляд, является значительно более низкая скорость документооборота, чем при электронном. При осуществлении внешнеэкономических сделок данный вопрос приобретает особую остроту, поскольку процесс передачи материальных носителей сопряжен с объективными сложностями: пересечением почтовыми отправлениями границ государств, задержкой доставки операторами почтовой связи, объективно во множество раз более низкой скоростью отправки и получения документов контрагентами. Более того, в случае необходимости внесения какихлибо исправлений и дополнений во внешнеэкономические сделки такой срок еще более отдаляет от тех рыночных условий, из которых стороны исходили при проведении переговоров, связанных с заключением сделки. В современных рыночных условиях скорость имеет очень важное значение и напрямую влияет как на оказание предпочтения тому или иному участнику рынка, так и ту выгоду, которую принесет сделка. При более быстром документообороте вырастает предсказуемость и возможность прогнозирования. При современных потребностях рынка значительно возрастает потребность правовой регламентации электронного документооборота, и особое внимание в данной связи уделяется вопросу применения электронных подписей. В этой связи особого внимания заслуживает анализ принципов, закрепленных Федеральным законом «Об электронной подписи», принятым 6 апреля 2011 г. Так, п. 1 ст. 4 данного закона предусмотрено «право участников электронного взаимодействия использовать электронную подпись любого вида по своему усмотрению, если требование об использовании конкретного вида электронной подписи в соответствии с целями ее использования не предусмотрено федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами либо соглашением между участниками электронного взаимодействия». При этом можно предположить, что если стороны в соглашении укажут на обязательность письменной формы либо таковая будет признана в соответствии с 109

императивными требованиями закона, в соответствии с которым будет определяться форма сделки, тогда надлежащей будет являться квалифицированная электронная подпись (п. 1 ст. 6 ФЗ «Об электронной подписи»). Применение иных видов подписи может быть сопряжено с определенными сложностями. Так, согласно п. 2 ст. 6 анализируемого закона информация в электронной форме, подписанная простой электронной подписью или неквалифицированной электронной подписью, признается электронным документом, равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью, в случаях, установленных федеральными законами, принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами или соглашением между участниками электронного взаимодействия. При этом возникает вопрос о необходимости предварительного заключения соглашения между участниками электронного взаимодействия (в случае если стороны в тексте заключаемого соглашения предусмотрят такой порядок, то такая сделка может быть признана недействительной в силу несоблюдения требований закона). Дополнительным требованием также в данном случае является необходимость предусмотреть порядок проверки электронной подписи в соответствии с требованиями ст. 9 упомянутого Федерального закона. Особого внимания заслуживает п. 3 ст. 6 ФЗ «Об электронной подписи», который предусматривает, что если в соответствии с федеральными законами, принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами или обычаем делового оборота документ должен быть заверен печатью, электронный документ, подписанный усиленной электронной подписью и признаваемый равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью, признается равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью и заверенному печатью. Федеральными законами, принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами или соглашением между участниками электронного взаимодействия могут быть предусмотрены дополнительные требования к электронному документу в целях признания его равнозначным документу на бумажном носителе, заверенному печатью. Несмотря на сложность законодательной техники, закрепляющей данную норму, из нее следует простой вывод: если сделка требует скрепления печатью, то ее надлежащим электронным подписанием будет применение усиленной электронной подписи. В рассматриваемой ситуации проблемным аспектом выступит также и установление эквивалента усиленной электронной подписи относительно признания таковой в стране контрагента и ее соотнесение с российским законодательством. Следовательно, рассматриваемый закон, пришедший на замену Федеральному закону от 10 января 2002 г № 1-ФЗ «Об электронной цифровой подписи», во многом оставил скрытые противоречия и недоработки. В этой связи полагаем необходимым внести изменения в ФЗ «Об электронной подписи», направленные на смягчение законодательных конструкций путем признания в качестве документов, эквивалентных документам на бумажном носителе, любых способов совершения обмена данными, позволяющими доподлинно установить, что информация исходит от контрагента по сделке, тем самым уменьшив противоречия в отношении совершаемых внешнеэкономических сделок посредством электронного документооборота. В целом, данная попытка законодателя является позитивной, соответствующей современным нормам европейского права и потребностям рынка.

110

Вышеупомянутый федеральный закон может во многом улучшить инвестиционный климат. При этом стоит заметить, что сложность (и, соответственно, защищенность) электронных подписей будет самостоятельно избираться участниками рынка, которые в этом вопросе должны будут проявлять определенную степень осмотрительности. Так, при заключении внешнеэкономической сделки с новым контрагентом будет иметь смысл использовать электронную цифровую подпись более высокого уровня шифрования. На практике встречаются случаи совершения сделки при недооформленных документах (стороны согласовали условия, одна сторона направила подписанный комплект документов, но не осуществила его возврат до начала выполнения сделки), или отсутствии таких документов по проводимым сделкам в целом (исполнение срочных договоров, которые прекратили свое действие, однако пролонгацию не предполагают). Поскольку в данном случае нельзя говорить о том, что исполняется какой либо конкретный договор, условия которого согласованы (что зачастую не доказуемо), следует констатировать при наличии действий, направленных на одобрение сделки, согласованную волю другой стороны и, соответственно, неприменимость норм о неосновательном обогащении, а квалифицировать такие действия как исполнение договора определенного вида. Сверхимперативной формой является такая, которая исключает применение иностранного права к форме сделки (аналог раннее действующего требования об обязательности письменной формы сделки, если одной из сторон является российская сторона). Императивной является норма, которая указывает на долженствование определенной формы сделки в случаях, если будет установлена воля сторон на применение законодательства данной страны. Договорная форма предполагает, что стороны при заключении внешнеэкономической сделки определяют конкретные требования к форме сделки. Обязательные требования в отношении формы сделки — это требования, признаваемые таковыми тем правовым порядком, на основании норм права которого будет рассматриваться спор. Факультативные требования формы — это все иные требования, которые могут быть выражены сторонами. Интересным представляется и Письмо Центрального банка России от 15 июля 1996 г. № 300 «О рекомендациях по минимальным требованиям к обязательным реквизитам и форме внешнеторговых контрактов». Зачастую налоговые органы приводят данный акт в качестве обоснования своей позиции по делам и применения штрафных санкций. Однако, как подтверждает практика рассмотрения данных дел в судах различных регионов России, такие доводы налоговых органов отвергаются, чему являются подтверждением судебные акты: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 16.04.2007 по делу № А39– 3069/2006, Постановление ФАС Московского округа от 20.07.2010 N КА-А41/7691– 10 по делу № А41–20286/07, Постановление ФАС Московского округа от 05.02.2009 № КА-А40/13283–08 по делу № А40–18655/08–4–55, Постановление ФАС Поволжского округа от 28.12.2009 по делу № А49–2910/2009, в которых судебные инстанции единодушно признали отказы в применении налоговой ставки ноль процентов и в возмещении налога на добавленную стоимость неправомерными.

111

Список литературы: 1. Курлычев Д. В. Требования к оформлению внешнеэкономических сделок // Международное право. — 2008. — №7 (139). — С. 77.

2. Внешнеторговая арбитражная комиссия при Торгово-промышленной палате СССР Решение по делу 109–1980 от «9 июля» 1984 г. // Международный коммерческий арбитраж. — 2007. — №2. — С. 135–166.

3. «Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации» (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009) // Вестник ВАС РФ. — 2009 — №11, ноябрь.

4. Определение ВАС РФ от 13.02.2012 N ВАС-16256/11 по делу N А10–328/2011 [Электронный ресурс] Режим доступа: http://kad.arbitr.ru/PdfDocument/79add40d-ec69–48a9-bbb8-a48f50250678/A10– 328–2011_20120213_Opredelenie.pdf 5. Официальный сайт Министерства иностранных дел Российской Федерации 2011 [Электронный ресурс] Режим доступа: http://www.mid.ru/bdomp/spm_md.nsf/0/17124afc867747bf44257ca80034f848/$FIL E/1980_283.pdf 6. Гражданский кодекс Российской Федерации, часть первая от 30.11.1994 N 51ФЗ (ред. от 21.07.2014) [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 17.10.2014).

7. Гражданский кодекс Российской Федерации, часть вторая от 26.01.1996 N 14ФЗ (ред. от 21.07.2014) [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 17.10.2014).

8. Гражданский кодекс Российской Федерации, часть третья от 26.11.2001 N 146ФЗ (ред. от 21.07.2014) [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 17.10.2014).

9. Гражданский кодекс Российской Федерации, часть четвертая от 18.12.2006 N 230-ФЗ (ред. от 21.07.2014) [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 17.10.2014).

10. Федеральный закон от 30.11.1994 N 52-ФЗ «О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (ред. от 05.05.2014) [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 17.10.2014).

11. Федеральный закон от 30.09.2013 №260-ФЗ «О внесении изменений в часть третью Гражданского кодекса Российской Федерации» (ред. от 30.09.2013) [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 17.10.2014).

12. Федеральный закон от 06.04.2011 N 63-ФЗ «Об электронной подписи» (ред. от 28.06.2014) [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 17.10.2014).

13. Федеральный закон от 10.01.2002 N 1-ФЗ «Об электронной цифровой подписи» (ред. от 08.11.2007). Утратил силу [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 17.10.2014).

14. Постановление Совета Министров СССР от 14.02.1978 N 122 «О порядке подписания внешнеторговых сделок» (ред. от 14.02.1978). Прекратило действие [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 17.10.2014).

15. Письмо Центрального банка России от 15.07.1996 N 300 «О рекомендациях по минимальным требованиям к обязательным реквизитам и форме внешнеторговых контрактов» [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 17.10.2014).

112

16. Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 16.04.2007 по делу N А39– 3069/2006 [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 17.10.2014).

17. Постановление ФАС Московского округа от 20.07.2010 N КА-А41/7691–10 по делу N А41–20286/07 [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 17.10.2014).

18. Постановление ФАС Московского округа от 05.02.2009 № КА-А40/13283–08 по делу N А40–18655/08–4–55 [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 17.10.2014).

19. Постановление ФАС Поволжского округа от 28.12.2009 по делу N А49– 2910/2009 [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 17.10.2014).

СУЩЕСТВЕННЫЕ УСЛОВИЯ ДОГОВОРА И ПОСЛЕДСТВИЯ ИХ ОТСУТСТВИЯ Кошкина Юлия Леоновна, консультант Департамента консультирования и правовой поддержки клиентов ООО ИПЦ «Консультант+Аскон» Аннотация Данная статья раскрывает значение заявленных в теме понятий, указывает на ориентиры, по которым читатели в дальнейшем сами смогут найти в Гражданском Кодексе Российской Федерации необходимую информацию, определить существенные условия для различных видов договоров и учитывать их при заключении договоров. В статье приведены примеры судебной практики при разрешении судом спорных ситуаций, а так же даны сопутствующие теме комментарии автора, которые наглядно демонстрируют широту и разнообразие данной темы. Приведенная в статье информация позволит читателю быстро ориентироваться в тексте договора и определять обязательные условия для данного вида договора. В соответствии со статей 432 ГК РФ отсутствие согласования существенных условий договора влечет признание его незаключенным. По общему правилу, принятому в деловом обороте и исходящему из статьи 432 ГК РФ, существенными условиями договора являются условия о предмете, цене и сроках. В договоре обычно указываются три вида сроков, а именно: сроки оплаты (предоплаты, аванса), сроки исполнения условий, этапов, работ, услуг, срок действия самого договора условия его продления. Предметом договора является краткая формулировка обязанностей сторон. Цена может быть указана так же по-разному: предоплата, аванс до начала работ, оказания услуг и т.п., поэтапная оплата в соответствии с календарным планом выполнения условий договора и т.д. Как видно из текста статьи 432 ГК РФ, договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются 113

условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной. Таким образом, данная норма является диспозитивной и отсылочной к другим нормам права, содержащимся в ГК РФ. ГК РФ содержит правило о свободе договора, закрепленное в статье 421 ГК РФ, которое позволяет сторонам договора заключать смешанные договоры, договоры, которые не предусмотрены ГК РФ и, соответственно, самостоятельно определять условия, которые вносятся в договор. Очень важно помнить данное право и стараться подходить к тексту договора индивидуально и неформально, поскольку статьей 431 ГК РФ предусмотрено буквальное толкование слов и выражений, указанных в договоре. При разрешении спорных вопросов в суде будет исследоваться именно этот аспект. Таким образом, законодатель предусмотрел право договаривающихся сторон самим устанавливать в договоре необходимые условия для защиты своих прав и интересов. Это означает, что при заключении договора необходимо очень внимательно читать и формулировать каждый пункт. Не стоит включать в договор лишние фразы, запутанные сложные речевые обороты. Желательно составлять текст договора так, что бы он был понятен любому лицу, взявшему договор в руки. Другими словами можно сказать, что текст договора может нести в себе необратимые последствия для сторон, поскольку с момента заключения договора начинается его действие. В соответствии с положениями статьи 425 ГК РФ договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения. Таким образом, стороны должны выполнять свои обязательства в соответствии с условиями договора (статьи 307, 309, 310 ГК РФ). Почему так важен индивидуальный подход к каждому договору? Дело в том, что после заключения договора закон действует постольку, поскольку иное не предусмотрено в договоре, так как в основном все статьи закона о договоре имеют диспозитивный характер. Изменение условий договора в соответствии со статьей 452 ГК РФ происходит в той же форме, что и его заключение, то есть по обоюдному согласию сторон. Это означает, что после заключения договора изменить его будет очень сложно в том случае, если другая сторона не захочет вносить в договор изменения и будет всячески уклоняться от подписания дополнительного соглашения. Данный вывод исходит из той же статьи 421 ГК РФ о свободе договора, которая говорит нам о том, что договор это свободное волеизъявление сторон и понуждение к его заключению недопустимо. Таким образом, самое важное правило при заключении договора – внимательно рассматривать, согласовывать и формулировать все его условия и стараться сразу устранить все неблагоприятные последствия путем внесения необходимых корректировок, предельно ясно согласовать текст, поскольку в дальнейшем может случиться так, что изменить его будет невозможно по вышеуказанной причине. Теперь перейдем к конкретным видам договоров, которые предусмотрены ГК РФ. В Гражданском Кодексе РФ посвящены целые главы следующим видам договоров: залог, купля-продажа, рента, наем жилого помещения, безвозмездное пользование, подряд, мена, дарение, договоры на выполнение научноисследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ, возмездное оказание услуг, перевозка, транспортная экспедиция, заем и кредит, договор финансирования под уступку денежного требования, договор банковского вклада, договор банковского счета, договор хранения, страхования, договор 114

поручения, договор комиссии, агентский договор, договор доверительного управления имуществом, договор коммерческой концессии, договор простого товарищества, в которых кроме прочих особенностей указанного вида договора имеются статьи закона, указывающие на существенные условия характерные именно для каждого типа договора. В четвертой части ГК РФ в рамках распоряжения исключительным правом рассматриваются такие виды договоров как договор об отчуждении исключительного права и лицензионный договор. Теперь хочу привести некоторые примеры из ГК РФ о том, какие существенные условия для отдельных видов договоров установлены законом. Например, статьей 339 ГК РФ предусмотрена обязанность сторон указывать в договоре залога: предмет залога, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. Условия, относящиеся к основному обязательству, считаются согласованными, если в договоре залога имеется отсылка к договору, из которого возникло или возникнет в будущем обеспечиваемое обязательство. Статья 358.3. ГК РФ дополняет, что в договоре залога права наряду с условиями, предусмотренными статьей 339 настоящего Кодекса, должны быть указаны обязательство, из которого вытекает закладываемое право, сведения о должнике залогодателя и сторона договора залога, у которой находятся подлинники документов, удостоверяющих закладываемое право. Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2014 по делу N А56-5967/2013 содержит ситуацию, при которой в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции ответчик обратился со встречным исковым заявлением о признании договоров залога незаключенными. Во встречном иске ответчик ссылается на недействительность (ничтожность) договоров, в силу несоответствия его условий требованиям статьи 339 Гражданского кодекса РФ. Апелляционный суд отклоняет доводы ответчика, приведенные в возражениях на первоначальный иск и во встречном исковом заявлении как о незаключенности, так и о недействительности договоров, поскольку, несмотря на отсутствие возможности провести полную идентификацию имеющегося оборудования, большая его части идентифицирована, в то же время, ответчиком не представлено доказательств наличия у него иного оборудования с такими же характеристиками, на которое может быть ошибочно обращено взыскание по договорам залога и последующего залога. Первоначальный иск об обращении взыскания на заложенное имущество удовлетворен, поскольку обязательства, возникшие из договоров кредита и установленные вступившим в законную силу решением суда, не исполнены, в удовлетворении встречного иска о признании незаключенными договоров залога отказано. Главой 30 ГК РФ регулируются правила по заключению договора купли продажи. В пункте 4 статьи 454 ГК РФ сказано, что к отдельным видам договора купли-продажи относятся розничная купля-продажа, поставка товаров, поставка товаров для государственных нужд, контрактация, энергоснабжение, продажа недвижимости, продажа предприятия. Существенные условия о предмете договора поставки и купли-продажи считаются согласованными, если договор позволяет определить наименование и количество товара. В качестве судебной практики по данному виду договоров рассмотрим Постановление ФАС Центрального округа от 23.01.2014 по делу N А14-19863/2012. В данном решении суд, отказывая покупателю во взыскании предварительной оплаты по договору купли-продажи, применил положения статьи 431, пункта 1 115

статьи 454, пункта 3 статьи 455, пункта 2 статьи 465 ГК РФ. Суд установил, что данный договор носит рамочный характер, поскольку не содержит существенных условий договора купли-продажи, а все существенные условия в соответствии с условиями договора подлежали согласованию сторонами в приложениях, вместе с тем представленная истцом спецификация на товар оформлена ненадлежащим образом и не может быть принята в качестве допустимого доказательства, подтверждающего факт согласования существенных условий, а потому договор является незаключенным, следовательно, перечисленные истцом денежные средства являются неосновательным обогащением. При заключении договора аренды следует выполнять правило, установленное статьей 607 ГК РФ о том, что в договоре аренды должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить имущество, подлежащее передаче арендатору в качестве объекта аренды. При отсутствии этих данных в договоре условие об объекте, подлежащем передаче в аренду, считается не согласованным сторонами, а соответствующий договор не считается заключенным. Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 02.08.2013 по делу N А75-8877/2012 содержит отказ во взыскании задолженности по договору аренды земельного участка и пеней. Принимая данное решение, суд на основании пункта 1 статьи 452, пункта 1 статьи 614 ГК РФ, пункта 4 статьи 22 ЗК РФ установил, что в нарушение условий договора, которыми возможность изменения арендной платы ввиду использования новой методики данным договором аренды не предусмотрена, истец изменил размер арендной платы путем применения новой методики ее расчета, не согласованной сторонами, при том, что дополнительное соглашение к договору, которым изменен порядок расчета арендной платы, является незаключенным, поскольку стороны не пришли к согласию об изменении существенных условий договора, а нормативные акты, касающиеся установления арендной платы за земельные участки, сами по себе не могут повлечь автоматический пересмотр способа расчета размера платежей за пользование земельным участком. Что касается договора ренты, то согласно статье 584 ГК РФ договор ренты подлежит нотариальному удостоверению, а договор, предусматривающий отчуждение недвижимого имущества под выплату ренты, подлежит также государственной регистрации. В соответствии со статьей 587 ГК РФ существенным условием договора, предусматривающего передачу под выплату ренты денежной суммы или иного движимого имущества, является условие, устанавливающее обязанность плательщика ренты предоставить обеспечение исполнения его обязательств (статья 329) либо застраховать в пользу получателя ренты риск ответственности за неисполнение либо ненадлежащее исполнение этих обязательств. Судебная практика, по всей видимости, из-за необходимости нотариального удостоверения договора ренты не содержит решений о признании данных договоров не заключенными. Постановлением от 19.12.2013 по делу N А702666/2013 ФАС Западно-Сибирского округа рассмотрел требование о расторжении договора постоянной ренты. Получатель ренты указал, что плательщик длительное время не исполнял обязательства по договору. Решением суда дело направлено на новое рассмотрение, поскольку необходимо проверить обстоятельства исполнения обязательств по представлению в течение одного месяца обеспечения исполнения обязательств по договору постоянной ренты в виде поручительства.

116

При заключении договора имущественного страхования в соответствии со статьей 942 ГК РФ между страхователем и страховщиком должно быть достигнуто соглашение об определенном имуществе либо ином имущественном интересе, являющемся объектом страхования; о характере события, на случай наступления которого осуществляется страхование (страхового случая); о размере страховой суммы; о сроке действия договора. При заключении договора личного страхования между страхователем и страховщиком должно быть достигнуто соглашение о застрахованном лице; о характере события, на случай наступления которого в жизни застрахованного лица осуществляется страхование (страхового случая); о размере страховой суммы; о сроке действия договора. В Постановлении Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.11.2013 по делу N А56-14794/2013 судом частично удовлетворено требование организации к страховой компании о взыскании страхового возмещения, процентов за пользование чужими денежными средствами, расходов по оплате отчета. Суд указал, что статья 942 ГК РФ определяет четыре существенных условия договора имущественного страхования, по которым стороны должны достичь соглашения при его заключении: условие об определенном имуществе либо ином имущественном интересе, являющемся объектом страхования; о характере события, на случай наступления которого, осуществляется страхование (страхового случая); о размере страховой суммы; о сроке действия договора. В рассматриваемом деле правилами страхования, принятыми страховщиком, предусмотрено прекращение договора страхования в качестве последствия неуплаты страхователем страховых взносов, вносимых в рассрочку, что, по мнению суда, не противоречит и положениям главы 48 ГК РФ. В отношении договора доверительного управления имуществом статья 1016 ГК РФ устанавливает, что в нем должны быть указаны состав имущества, передаваемого в доверительное управление; наименование юридического лица или имя гражданина, в интересах которых осуществляется управление имуществом (учредителя управления или выгодоприобретателя); размер и форма вознаграждения управляющему, если выплата вознаграждения предусмотрена договором; срок действия договора. Постановлением ФАС Северо-Западного округа от 07.10.2013 по делу N А56-66656/2012 суд удовлетворил иск общества и его участника к доверительному управляющему и помощнику нотариуса о признании недействительным договора доверительного управления имуществом в отношении доли уставного капитала общества. Суд указал, что по смыслу пункта 1 статьи 1016 ГК РФ если в договоре указаны лишь несколько наследников, то следует признать, что он заключен в интересах не всех наследников. Существенными условиями договора мены исходя из смысла п. 2 ст. 567, п.

3 ст. 455 ГК РФ являются условие о наименовании товара, передаваемого каждой стороной; условие о количестве товара, передаваемого каждой стороной (п. 2 ст.

567, п. 3 ст. 455, ст. 465 ГК РФ). Так же в отношении договора мены Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации рассмотрел Обзор практики разрешения споров, связанных с договором мены, и дал судам рекомендацию о том, что при невозможности определить по договору мены наименование или количество товара, подлежащего передаче одной из сторон, договор считается незаключенным. Постановлением ФАС Дальневосточного округа от 15.04.2011 N Ф03-840/2011 суд дал оценку условиям договора мены и в соответствии со ст. 432 ГК РФ признал данный договор незаключенным в части обязательства истца 117

передать ответчику автомобиль определенной марки и в части обязательства ответчика передать истцу автомобиль иной марки, поскольку в договоре не определены индивидуально-определенные признаки подлежащих передаче автомобилей сославшись на пункт 2 статьи 567 ГК РФ, которым предусмотрено, что к договору мены применяются соответственно правила о купле-продаже, если это не противоречит существу мены. В рамках нашего анализа так же следует обратить внимание на часто задаваемый клиентами вопрос: «Как будет называться мой договор?». В соответствии с положением уже известной нам статьи 421 ГК РФ о свободе договора, которая в пункте 2 прямо говорит о том, что стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Пункт 3 той же статьи устанавливает, что стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора. Таким образом, если заключаемый договор относится к какому-либо виду из перечисленных выше, предусмотренных законом договоров, то в его названии так и пишем, например: «Договор поставки», «Договор оказания услуг». Если же имеются затруднения в определении вида договора, его можно назвать по-своему, например: «Договор поставки и монтажа оборудования с последующим гарантийным обслуживанием». Так же можно ограничиться лишь одним словом и назвать договор просто «Договор № 22», поскольку название договора скорее необходимо самим контрагентам для удобства их хранения и работы с ними и мало где еще имеет значение. Ведь суть договора при решении каких-либо споров в суде будет рассматриваться исходя из его буквального толкования смысла использованных слов, о котором мы уже так же упоминали выше. Кроме того, иногда у клиентов при заключении договора возникает вопрос о том, как именовать стороны. Наименование сторон мы так же берем из ГК РФ, например, при заключении договора аренды стороны по закону называются арендатор и арендодатель. Путаница и сомнения начинаются при заключении договоров, не предусмотренных законом либо в случае субаренды. В таком случае можно назвать стороны опять же по своему, например: «Сторона 1» и «Сторона 2». В дополнение к целостной картине о заключении договора, несколько слов хотелось бы сказать о нотариальном удостоверении сделок и о государственной регистрации сделок. Данные требования закона регламентированы статьями 163, 164 ГК РФ. Согласно положениям статьи 163 ГК РФ нотариальное удостоверение сделки означает проверку законности сделки, в том числе наличия у каждой из сторон права на ее совершение, и осуществляется нотариусом или должностным лицом, имеющим право совершать такое нотариальное действие, в порядке, установленном законом о нотариате и нотариальной деятельности. В соответствии с пунктом 2 статьи 163 ГК РФ, нотариальное удостоверение сделок обязательно: в случаях, указанных в законе; в случаях, предусмотренных соглашением сторон, хотя бы по закону для сделок данного вида эта форма не требовалась. Пунктом 3 статьи 163 ГК РФ установлена ничтожность сделки при несоблюдении нотариальной формы, если нотариальное удостоверение сделки в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи является обязательным. Статьей 164 ГК РФ регламентирована государственная регистрация сделок следующим образом: в случаях, если законом предусмотрена государственная 118

регистрация сделок, правовые последствия сделки наступают после ее регистрации. Сделка, предусматривающая изменение условий зарегистрированной сделки, подлежит государственной регистрации. Последствия уклонения от нотариального удостоверения или государственной регистрации сделки регламентированы статьей 165 ГК РФ. Данная статья гласит следующим образом: если одна из сторон полностью или частично исполнила сделку, требующую нотариального удостоверения, а другая сторона уклоняется от такого удостоверения сделки, суд по требованию исполнившей сделку стороны вправе признать сделку действительной. В этом случае последующее нотариальное удостоверение сделки не требуется. Если сделка, требующая государственной регистрации, совершена в надлежащей форме, но одна из сторон уклоняется от ее регистрации, суд по требованию другой стороны вправе вынести решение о регистрации сделки. В этом случае сделка регистрируется в соответствии с решением суда. Список литературы: 1. Гражданский кодекс Российской Федерации, часть первая от 30.11.1994 N 51ФЗ (ред. от 21.07.2014) [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 17.10.2014).

2. Гражданский кодекс Российской Федерации, часть вторая от 26.01.1996 N 14ФЗ (ред. от 21.07.2014) [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 17.10.2014).

3. Гражданский кодекс Российской Федерации, часть третья от 26.11.2001 N 146ФЗ (ред. от 21.07.2014) [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 17.10.2014).

4. Гражданский кодекс Российской Федерации, часть четвертая от 18.12.2006 N 230-ФЗ (ред. от 21.07.2014) [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 17.10.2014).

5. Земельный кодекс Российской Федерации от 25.10.2001 N 136-ФЗ (ред. от 21.07.2014) [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 17.10.2014).

6. Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2014 по делу N А56-5967/2013 [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 17.10.2014).

7. Постановление ФАС Центрального округа от 23.01.2014 по делу N А1419863/2012 [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 17.10.2014).

8. Постановление ФАС Центрального округа от 23.01.2014 по делу N А1419863/2012 [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 17.10.2014).

9. Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 02.08.2013 по делу N А758877/2012 [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 17.10.2014).

10. Постановлением ФАС Северо-Западного округа от 07.10.2013 по делу N А5666656/2012 [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 17.10.2014).

11. Постановлением ФАС Дальневосточного округа от 15.04.2011 N Ф03-840/2011 [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 17.10.2014).

119

РАСТОРЖЕНИЕ ДОГОВОРОВ. ПОНЯТИЕ, ОСНОВАНИЯ И ПОСЛЕДСТВИЯ. НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТЬ СДЕЛОК С УЧЕТОМ ПОСЛЕДНИХ ИЗМЕНЕНИЙ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА Лексина Виктория Александровна, консультант по правовым вопросам Департамента консультирования и правовой поддержки клиентов ООО ИПЦ «Консультант+Аскон» Аннотация В статье дан общий анализ норм права о расторжении договоров в одностороннем порядке и по соглашению сторон, о последствиях такого расторжения, а так же о недействительности сделок в свете последних изменений ГК РФ. Данная статья выделяет основные элементы правового регулирования, применение которых поможет при выстраивании правовой позиции в спорах о расторжении договоров и о признании сделок недействительными, в том числе с учетом изменившегося подхода законодателя к основаниям и последствиям такого признания. Расторжение договора является прекращением обязательств сторон, возникших из данного договора, утратой его юридической силы. Расторжение договора представляет собой один из вариантов досрочного прекращения действия договора.[1] Расторгнуть договор стороны могут как частично, так и полностью. При этом расторгнуть можно только неисполненный договор, соответственно полностью или частично. Если же обязательства сторон по договору исполнены полностью, вопрос о его расторжении будет неправомерным. Это следует из положений ст. 408 ГК РФ о том, что надлежащее исполнение прекращает обязательство. В литературе отмечается, что частичное прекращение обязательства возможно только делимого предмета исполнения обязательства. Если же он неделим, обязательство не может прекратиться в части и прекращается только полностью. Согласно ст. 450 ГК РФ основаниями для расторжения договора являются: - соглашение сторон; - существенное нарушение договора; - иные обстоятельства, предусмотренные законом или договором. В соответствии со ст. 451 ГК РФ основанием расторжения договора является так же существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора. Кроме того, еще одно основание расторжения договора устанавливает ст.310 ГК РФ – это односторонний отказ от него. Хотя по общему правилу односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается, ст. 310 ГК РФ допускает односторонний отказ от договора, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, но только в случае, если такой отказ согласован сторонами при заключении договора, если иное не вытекает из закона или существа обязательства. По своей сути данное правило близко к тому, которое содержится в ст. 450 ГК РФ - расторжение договора возможно по соглашению сторон, если иное не предусмотрено законом или самим договором. И если возможность одностороннего отказа прямо указана в договоре, следовательно, стороны заранее достигли

120

соглашения о возможности применения такого основания прекращения обязательств. Необходимо учитывать, что расторжение договора по соглашению сторон возможно, если это прямо не запрещено договором. Кроме того, возможность расторжения договора по соглашению сторон может быть так же, как и односторонний отказ от него, ограничен не только договором, но и законом. Так, согласно п. 2 ст. 430 ГК РФ если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, с момента выражения третьим лицом должнику намерения воспользоваться своим правом по договору стороны не могут расторгать или изменять заключенный ими договор без согласия третьего лица. Необходимо обратить внимание на правило подпункта 2 п. 2 ст. 450 ГК РФ: «…в иных случаях, предусмотренных …договором». То есть по требованию одной из сторон договор может быть расторгнут только, если в договоре предусмотрены конкретные основания для расторжения. Иначе условие о расторжении договора по требованию одной из сторон нельзя считать предусмотренным, и это может служить препятствием для расторжения договора. Во всяком случае, суды занимают именно такую позицию. Порядок расторжения договора по соглашению сторон должен быть таким же, что и заключение договора. Это следует из п. 2 ст. 432, ст. 434 и п. 1 ст. 452 ГК РФ. Стороны могут расторгнуть договор без каких-либо условий, либо, например, на условиях предоставления отступного, или новацией, а так же прощением долга. Для сторон договора важен момент, с которого обязательства считаются прекращенными. Этот момент определяется в зависимости от того, как осуществлено его расторжение: по соглашению сторон или по требованию одной из сторон в судебном порядке либо с реализованной возможностью одностороннего отказа от исполнения обязательств по договору. Так при расторжении договора по соглашению сторон возникшие из договора обязательства считаются прекращенными с даты заключения такого соглашения либо с момента, который определяется по правилам ст. 433 ГК РФ. И поскольку данная норма носит диспозитивный характер, в тексте соглашения о расторжении договора, датированного одним числом, может быть указана иная дата, с которой обязательства сторон признаются прекращенными. В случае же, когда расторжение договора производится по решению суда, обязательства считаются прекращенными с момента вступления решения в законную силу. Если договор расторгается вследствие отказа одной из сторон от его исполнения, то обязательства, возникшие из такого договора, считаются прекращенными или измененными с момента получения контрагентом уведомления об отказе от договора. Последствия расторжения договора определены в ст. 453 ГК РФ. Как отмечено в Постановлении Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора" по смыслу пункта 2 статьи 453 ГК РФ при расторжении договора прекращается обязанность должника совершать в будущем действия, которые являются предметом договора (например, отгружать товары по договору поставки, выполнять работы по договору подряда, выдавать денежные средства по договору кредита и т.п.). Вместе с тем условия договора, которые в силу своей природы предполагают их применение и после расторжения договора (например, гарантийные обязательства в отношении товаров или работ по расторгнутому 121

впоследствии договору; условие о рассмотрении споров по договору в третейском суде, соглашения о подсудности, о применимом праве и т.п.) либо имеют целью регулирование отношений сторон в период после расторжения (например, об условиях возврата предмета аренды после расторжения договора, о порядке возврата уплаченного аванса и т.п.), сохраняют свое действие и после расторжения договора; иное может быть установлено соглашением сторон. Что касается судьбы исполненного по договору (переданного имущества, выполненной работы, оказанной услуги и т.п.), то согласно п. 4 ст. 453 ГК РФ у сторон нет права требовать возвращения того, что было ими исполнено до изменения или расторжения договора. При этом, данная норма носит диспозитивный характер и законом или соглашением сторон судьба исполненного по обязательствам может быть решена иначе. В том же Постановлении Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 N 35 разъяснено следующее: «Согласно пункту 4 статьи 453 ГК РФ стороны расторгнутого договора не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон. При отсутствии соглашения сторон об ином положение пункта 4 статьи 453 ГК РФ подлежит применению лишь в случаях, когда встречные имущественные предоставления по расторгнутому договору к моменту расторжения осуществлены надлежащим образом либо при делимости предмета обязательства размеры произведенных сторонами имущественных предоставлений эквивалентны…, а потому интересы сторон договора не нарушены». Последствия расторжения договора установлены так же статьей 475 ГК РФ, которая предусматривает право покупателя при возврате продавцу товара ненадлежащего качества потребовать от него возврата уплаченной за него суммы. Кроме того, к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством применяются положения о неосновательном обогащении согласно статье 1103 ГК РФ. Так же в связи с расторжением договора может быть предъявлено требование о возмещении убытков, например, при существенном нарушении второй стороной условий договора (ст. 450 ГК РФ) и даже вне зависимости от существенности нарушения условий договора (п. 3 ст. 611 ГК РФ). Как сказано выше, при расторжении договора договорные обязательства сторон прекращаются, причем прекращаются на будущее время. Этот признак позволяет отличить расторжение договора от признания его недействительным или незаключенным.[2] Как сказано выше, расторгнуть можно только неисполненный договор. Необходимо так же заметить, что расторгнуть можно только такой договор, который признается действительным и заключенным. Признание договора незаключенным влечет те же последствия, что и признание договора недействительным. Недействительный договор теряет силу с момента его заключения. Существенные изменения в правила признания сделок недействительными внес Федеральный закон от 07.05.2013 N 100-ФЗ "О внесении изменений в подразделы 4 и 5 раздела I части первой и статью 1153 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации". Эти изменения позволяют во многих случаях законно сохранить совершенные сделки и пресекают недобросовестное поведение

122

сторон. Новая редакция норм о недействительных сделках содержит правила, направленные на защиту добросовестной стороны. Ранее по общему правилу сделка, не соответствующая требованиям закона считалась ничтожной. Так, в соответствии со ст. 168 ГК РФ в редакции, действовавшей до 1 сентября 2013 года сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения. Согласно же действующей редакции ст.168 ГК РФ сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, теперь по общему правилу является оспоримой, а не ничтожной. Так п.1 ст. 168 ГК устанавливает, что «за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи или иным законом, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки». Согласно же п.2 данной нормы «сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки». То есть ничтожной такая сделка может быть лишь в случаях, предусмотренных законом. Такие случаи установлены п. 3 ст. 163 (несоблюдении обязательной нотариальной формы), п. 2 ст. 168 (совершение сделки, нарушающей требования закона и при этом посягающей на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц), ст. 169 (совершение сделки с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности), п. 2 ст. 170 (совершение притворной сделки), п. 1 ст. 174.1 (совершение сделки с нарушением запрета или ограничения распоряжения имуществом, вытекающих из закона), п. 2 ст. 188 ГК РФ (отказ от полномочий, отмена доверенности). По сути вышеназванным законом в Гражданский кодекс РФ введены новые элементы правового регулирования, которые имеют важное практическое значение. Например, требование о применении последствий недействительности ничтожной сделки по общему правилу теперь могут заявить лишь стороны такой сделки. Иные лица вправе обратиться с таким заявлением в суд только в случаях, определенных законом (п. 3 ст. 166 ГК РФ). Прежняя редакция данной нормы предоставляла право требовать применения последствий недействительности ничтожной сделки в судебном порядке любому заинтересованному лицу. К числу новых элементов правового регулирования относится и положение п.5 ст. 166 ГК, согласно которому заявление о недействительности сделки не имеет правового значения, если ссылающееся на недействительность сделки лицо действует недобросовестно, в частности, если его поведение после заключения сделки давало основание другим лицам полагаться на действительность сделки. В их числе положение пункта 1 ст. 167 ГК РФ, устанавливающее, что лицо, которое знало или должно было знать об основаниях недействительности оспоримой сделки, после признания этой сделки недействительной не считается действовавшим добросовестно и п. 4 этой же нормы, согласно которой суд вправе не применять последствия недействительности сделки, если их применение будет противоречить основам правопорядка или нравственности. Теперь суд вправе самостоятельно применить последствия недействительности ничтожной сделки, только если это необходимо в целях защиты публичных интересов или в иных случаях, предусмотренных законом. На практике весьма ценным будет являться положение ст. 173.1 ГК РФ, 123

введенной Законом N 100-ФЗ, согласно которому лицо, которое дало необходимое в силу закона согласие на совершение оспоримой сделки, не вправе оспаривать ее по основанию, о котором это лицо знало или должно было знать в момент выражения согласия. Большое практическое значение имеет перечисление в ст. 178 ГК РФ конкретных обстоятельств, при которых заблуждение предполагается существенным, что позволит правильно определять возможности применения последствий недействительности сделки, совершенной под влиянием существенного заблуждения. В п. 2 ст. 178 ГК РФ расширен перечень ситуаций, которые определяются как достаточно существенные заблуждения. Например, сторона допустила очевидную оговорку, описку, опечатку и т.п., сторона заблуждается в отношении предмета сделки либо в отношении ее природы, или же сторона заблуждается в отношении лица, с которым она вступает в сделку и др. Насколько достаточен этот перечень покажет судебная практика. Интересным нововведением являются установленные в редакции Федерального закона от 07.05.2013 N 100-ФЗ правила ст. 183 ГК РФ о последствиях заключения сделки с неуполномоченным лицом. Так, при отсутствии полномочий действовать от имени другого лица или при превышении таких полномочий, сделка считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица. При этом представляемый в последующем может одобрить эту сделку, но тогда права и обязанности по данной сделке переходят к нему. В соответствии с п. 1 ст. 183 ГК РФ сторона, заключившая сделку с неуполномоченным лицом, при условии, что она не знала или не должна была знать об отсутствии у совершающего сделку лица полномочий либо об их превышении, вправе до одобрения сделки представляемым отказаться от нее в одностороннем порядке. Как установлено п. 1 ст. 167 ГК РФ недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения. Последствием признания сделки недействительной может быть реституция, то есть возврат каждой из сторон сделки всего полученного по ней. В новой редакции ГК РФ нормы о недействительности сделок сохранены такие последствия как взыскание имущества в доход Российской Федерации всего полученного по такой сделке сторонами, действовавшими умышленно. К отношениям по недействительным сделкам могут быть применены нормы о неосновательном обогащении, а так же об обязанности виновной стороны возместить реальный ущерб, причиненный потерпевшей стороне совершением недействительной сделки. Так же недействительность части сделки не препятствует признанию действительности сделки в целом. Необходимо отметить, что в соответствии с Федеральным законом от № 100ФЗ изменились последствия признания недействительными сделок, совершенных с целью, заведомо противоречащих основам правопорядка или нравственности (ст.

169 ГК РФ). Ранее если стороны такой сделки действовали умышленно, то все полученное ими по сделке взыскивалось в доход государства. Теперь же могут быть применены и иные последствия, установленные ст.167 ГК РФ, взыскание в доход Российской Федерации возможно так же в определенных законом случаях и только по решению суда. Список литературы: 1. Егорова М.А. Правовая природа расторжения договора / Юрист, 2013, N 17 [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 17.10.2014).

124

2. Егорова, М.А. Прекращение действия оспоримой сделки на будущее время как основание прекращения обязательств/ Гражданское право, 2013, N 6 [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 17.10.2014).

3. Гражданский кодекс Российской Федерации, часть первая от 30.11.1994 N 51ФЗ (ред. от 21.07.2014) [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 17.10.2014).

4. Постановление Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 N 35 «О последствиях расторжения договора» [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 17.10.2014).

5. Федеральный закон от 07.05.2013 N 100-ФЗ «О внесении изменений в подразделы 4 и 5 раздела I части первой и статью 1153 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации» (ред. от 07.05.2013) [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 17.10.2014).

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА ВЫСШЕГО АРБИТРАЖНОГО СУДА РФ ПО ВОПРОСАМ ЗАКЛЮЧЕНИЯ ДОГОВОРОВ Щербакова Мария Александровна, юрист, налоговый консультант, преподаватель Центра профессионального развития «Аскон» Аннотация В статье рассмотрена судьба судебной практики ВАС РФ и проанализированы сохраняющие актуальность правовые позиции этого судебного органа в сфере заключения и исполнения договоров, которые будут интересны руководителям компаний и главным бухгалтерам. Перед упразднением Высшего арбитражного суда РФ из его стен вышла целая плеяда постановлений, касающихся вопросов заключения и исполнения договоров. В настоящей статье автор хотел бы проанализировать те правовые позиции, которые содержатся в указанных постановлениях, а также ранее сложившуюся судебную практику ВАС РФ в сфере заключения договоров. ВАС: упразднен, но актуален Сразу надо отметить, что в связи с реформой верховных судов и упразднением Высшего Арбитражного суда РФ, судьба судебной практики этого органа вызывала беспокойство юридического сообщества. Практика ВАС РФ достаточно обширна, и заменить разъяснения этого суда было нечем. Законодатель разрешил эту дилемму исходя из принципа правопреемства в судебной системе. Ведь «новый» Верховный суд РФ является правопреемником ВАС РФ. Следовательно, его постановления могут использоваться и после 6 августа 1014 года (дата, с которой был упразднен ВАС РФ). А сформированная ВАС РФ судебная практика сохраняет свою актуальность. В абзац 7 части 4 статьи 170 АПК РФ [1] были внесены изменения Федеральным законом от 28.06.2014 № 186-ФЗ [2]. Законодатель решил, что судьи смогут ссылаться на сохранившие силу постановления Пленума и Президиума ВАС РФ в мотивировочной части судебного 125

решения судьи. Также согласно пункту 1 статьи 3 Федерального конституционного закона от 04.06.2014 N 8-ФКЗ [3], разъяснения по вопросам судебной практики применения законов и иных нормативных правовых актов арбитражными судами, данные Пленумом ВАС РФ, сохраняют свою силу до принятия соответствующих решений Пленумом Верховного Суда Российской Федерации. Системное толкование вышеуказанных норм позволяет сделать вывод, что судебная практика ВАС РФ будет действовать без ограничений во времени. Но только до принятия «новым» Верховным судом РФ более «свежих» разъяснений по ситуации, аналогичной ранее рассмотренной ВАС РФ. Ну, или Верховный суд РФ своим постановлением может отменить постановление ВАС РФ, которое содержит устаревшее толкование правовых норм по мнению судей Верховного суда РФ. Что это означает для практикующих юристов и бухгалтеров? На правовые позиции ВАС РФ по-прежнему можно ориентироваться в своей хозяйственной деятельности и более того, стороны смогут ссылаться на них при рассмотрении арбитражным судом того или иного дела. Партнер всегда прав Перейдем к сохраняющим свою актуальность правовым позициям ВАС по вопросам заключения договоров. Сразу следует отметить, что в случае возникновения между компанией и ее партнером споров по вопросу толкования норм договора судьи, скорее всего, станут на сторону контрагента компании. Толковаться все неясности в договоре должны в их пользу (пункт 11 Постановление Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 [4]). Например, при возникновении спора, был ли включен НДС в цену договора, если в договоре прямо не указано, что цена не включает в себя НДС, судьи будут определять сумму НДС расчетным методом путем выделения НДС из указанной в договоре цены (п. 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 № 33 "О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость"). Оплата поступила – договор заключен Особо интересны разъяснения ВАС РФ в ситуации, когда стороны не подписывают договор, а заключают договор иными способами. Поскольку именно в этом случае наиболее высока вероятность возникновения спора. Напомню, что договор в письменной форме, как правило, заключается путем составления и подписания одного документа (п. 1 ст. 160 Гражданского кодекса РФ [5]). Но это не единственный способ заключения договора. Кроме подписания договора, стороны договора могут обменяться документами посредством связи (почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной), позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Это особенно удобно, когда партнеры находятся в разных городах. В такой ситуации письменная форма считается соблюденной. Кроме того, если компания преследует цель заключить договоры с наибольшим количеством клиентов, она может прибегнуть к третьему способу заключения договора. И направить потенциальной стороне (или сторонам) по договору письменное предложение заключить договор. Такое письменное предложение заключить договор в Гражданском кодексе РФ называется офертой. Если сторона примет такое предложение (или пользуясь юридическим языком, акцептует оферту), то договор также будет считаться заключенным (пункт 2 статьи 432, пункты 2, 3 статьи 434 Гражданского кодекса РФ). Причем, акцептовать можно не только направив письменное согласие, но и путем совершения действий по выполнению указанных в оферте условий договора 126

(пункт 3 статьи 438 Гражданского кодекса РФ). Например, оплатив выставленный на имя компании счет. Так, рассматривая спор, возникший в связи с заключением соглашения о взимании комиссии за досрочное погашение кредита, судьи пришли к такому выводу. Если заемщик получил информацию от банка о возможном взимании комиссии, банк ее установил, а заемщик оплатил, то письменная форма такого соглашения соблюдена. Ведь имел место акцепт путем платежа (Постановление Президиума ВАС РФ от 22.10.2013 N 6764/13[6]). Если Вы принципиально согласны заключить договор, но не согласны с какими-либо его условиями, то также не стоит спешить исполнять договор. Ведь если сторона приступает к исполнению договора, то договор будет считаться заключенным на тех условиях, которые указаны в оферте [7]. Лучше всего в такой ситуации направить потенциальному партнеру протокол разногласий. В таком случае договор будет считаться заключенным без учета условий, которые указаны в протоколе, и с которым вы не согласны (Постановление Президиума ВАС РФ от 15.03.2002 № 6341/01 [8]). Отмечу, что если даже цена не является существенным условием для того вида договора, который вы планируете заключить, но вы заявляете о необходимости согласовать цену, то это условие становится существенным. И пока вы не согласуете условие о цене, договор не будет считаться заключенным. Такое мнение было высказано в пункте 11 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.02.2014 № 165 [9]. Судьи считают, что акцептовать путем совершения действий можно не только договор, но и внесенные в договор изменения. Причем, даже если договор был первоначально заключен путем подписания одного документы. То есть изменить такой договор в письменной форме, можно путем направления оферты. Арбитры рассмотрели ситуацию, когда на предложение арендодателя о повышении ставок арендной платы арендатор не ответил, но плату стал вносить по новым ставкам. Судьи исходили из того, что внесение арендатором платы по новым ставкам должно рассматриваться как согласие на изменение договора путем совершения действий по выполнению указанных в оферте условий (уплата соответствующей суммы) (пункт 5 Информационного письма от 05.05.1997 № 14 [10]). При этом если арендатор впоследствии сочтет разницу между «новым» и старым» размером арендной платы неосновательным обогащением на стороне арендодателя, то можно ожидать, что судьи с такими требованиями не согласятся. Как раз по причине того, что уплатой арендной платы в новом размере согласовано изменение договора в части повышения платы. Именно так разрешают подобные дела арбитры в СевероЗападном округе, ссылаясь на вышеуказанную позицию ВАС РФ [11]. Отмечу, что по вопросу изменения размера арендной платы существует еще одна достаточно интересная позиция ВАС РФ, которая заключается в том, что в случае изменения размера арендной платы вообще не требуется подписывать и регистрировать какое-либо соглашение в письменной форме. Достаточно чтобы арендодатель уведомил арендатора об изменении размера платы. Но такой способ возможен только если арендная плата рассчитывается на основании нормативноправового акта, и такой механизм расчета платы предусмотрен договором [12]. Как правило, именно такие условия содержат договоры аренды, заключаемые с государственными и муниципальными органами. Таким образом, если Вы получили от такого органа уведомление об изменении размера арендной платы, то должны вносить плату в новом размере. Подписание дополнительного соглашения к договору, а в ряде случаев и его государственной регистрации не требуется.

127

Таким образом, бухгалтер, получив счет или уведомление об оплате, не должен торопиться произвести оплату. Предварительно рекомендуем посоветоваться с юристом о правовых последствиях таких действий. Особенно если вы не согласны с суммой платежа. Потому что если Вы оплатите счет, то Ваши шансы на оспаривание размера суммы существенно уменьшатся. Кроме того, если Вы отказались подписывать договор, но пользуетесь теми или иными услугами (результатом работ), то такие отношения суд будет рассматривать как договорные. Поскольку ВАС РФ сформировал правовую позицию, согласно которой фактическое пользование потребителем услугами следует считать акцептом абонентом оферты, предложенной стороной, оказывающей услуги (выполняющей работы) (пункт 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 05.05.1997 N 14). Договор есть, регистрации нет Подводные камни встречаются и в сфере договоров, которые подлежат государственной регистрации в силу закона, но не прошли таковую. В настоящее время стороны уже не могут считать, что такой незарегистрированный договор ни к чему их не обязывает. Напомню, в части 3 статьи 433 Гражданского кодекса РФ сказано, что договор, для которого предусмотрена государственная регистрация, считается заключенным с момента его регистрации. В частности, считается заключенным с момента государственно регистрации договор аренды задания (помещений в здании) на срок более года (статьи 609, 651 Гражданского кодекса РФ). При анализе норм Гражданского кодекса напрашивается вывод, что в отсутствие государственной регистрации, договор аренды здания, совершенный в простой письменной форме считается незаключенным. Именно так до недавнего времени считали судьи ВАС РФ. Так, в пункте 7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 16.02.2001 № 59 [13] говорилось, что в отсутствие государственной регистрации договор аренды недвижимого имущества является незаключенным. Судьи указывали, что в случае уклонения одной из сторон такого договора от государственной регистрации, другая сторона вправе предъявить иск об обязании зарегистрировать договор. И вплоть до 2013 года ВАС РФ четко следовал этой позиции (Определения ВАС РФ от 08.07.2013 № ВАС-8167/13 по делу № А5513902/2011, от 28.06.2013 № ВАС-7887/13 по делу № А33-18012/2012, от 14.02.2013 № ВАС-819/13 по делу № А06-7382/2011, от 29.01.2013 № ВАС-18488/12 по делу № А07-10946/2011, от 14.01.2013 №ВАС-18014/12 по делу № А56-23970/2011, от 10.01.2013 № ВАС-17497/12 по делу № А55-21048/2011, от 29.11.2012 № ВАС15800/12 по делу № А08-6538/2011, от 28.11.2012 № ВАС-15313/12 по делу № А644987/2011, от 14.08.2012 № ВАС-10331/12 по делу № А65-9813/2011, от 02.08.2012 № ВАС-9387/12 по делу № А32-936/2011, от 01.03.2012 № ВАС-1526/12 по делу № А11-680/2011, от 16.01.2012 № ВАС-17318/11 по делу № А41-38520/10, от 10.01.2012 № ВАС-14661/11 по делу № А69-2406/2010-7 и более ранняя практика ВАС РФ [14]). Судьи признавали право арендодателя истребовать имущество у арендатора [15]. При этом случае признания договора аренды незаключенным с последнего могло быть взыскано неосновательное обогащение за пользование имуществом в сумме, соответствующей размеру арендной платы [16] На местах также формировалась однородная судебная практика. В частности, в Северо-Западном округе была сформирована обширная судебная практика, согласно которой отсутствие государственной регистрации автоматически вызывало признание договора незаключенным (Постановления Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 21.05.2013 по делу № А05128

10679/2012, от 21.05.2013 по делу № А26-5870/2012, от 19.03.2013 по делу № А661368/2012, от 01.02.2013 по делу № А56-21940/2012, от 23.01.2013 по делу № А211999/2010 [17]). Но в 2013 году судьи ВАС почти «перекроили» Гражданский кодекс, поновому истолковав норму статьи 433 Гражданского кодекса РФ. Постановление Пленума ВАС РФ от 17.11.2011 № 73 [18] было дополнено пунктом 14. В нем было сказано, что если имущество было передано арендатору в пользование, последний его принял, и стороны договорились о размере арендной платы, то стороны в такой ситуации связаны обязательством, которое не может быть произвольно изменено одной из сторон (статья 310 Гражданского кодекса РФ). Поэтому пользование имуществом должно осуществляться и оплачиваться в соответствии с принятыми на себя стороной такого соглашения обязательствами (статья 309 ГК РФ Гражданского кодекса РФ). А неосновательное обогащение не может быть взыскано. При этом было специально оговорено, что арендатор по такому незарегистрированному договору лишается преимущественного права на заключение договора на новый срок, а также на сохранение договора аренды в силе при смене собственника. Эта концепция получила развитие в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 25.02.2014 № 165 «Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными» [19]. В нем было уже прямо сказано, что сторона договора, не прошедшего необходимую государственную регистрацию, не вправе ссылаться на незаключенность такого договора. Арендатор лишился права требовать возврата помещения на основании несоблюдения требования о государственной регистрации. Если арендодатель предоставил арендатору помещение, то до срока действия договора арендатор может пользоваться помещением Судьи пояснили, что так истолковав Гражданский кодекс, они исходили из принципа добросовестности участников гражданского оборота (статья 10 Гражданского кодекса РФ). По мнению судей, иное толкование способствует недобросовестному поведению сторон договора, который не прошел необходимую регистрацию, но исполняется ими. Причем, судьи решили, что такой незарегистрированный договор даже можно признать недействительным (пункт 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.02.2014 № 165). Но поскольку в такой ситуации могут быть затронуты права третьих лиц, опять было оговорено, что арендатор лишен права на сохранение договора аренды в силе при смене собственника. При этом если новый собственник до покупки узнал о существовании такого «полулегального» арендатора и все же согласился приобрести имущество, то в такой ситуации считается, что покупатель фактически выразил согласие и на сохранение ранее возникшего договора аренды. Поэтому договор аренды сохраняет свою силу, а новому собственнику должно быть отказано в иске о выселении арендатора (пункт 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.02.2014 № 165). Причем, судьи опять ссылаются на принцип добросовестности участников гражданских правоотношений и утверждают, что в такой ситуации заявление нового собственника об отсутствии государственной регистрации договора является злоупотреблением правом (статья 10 Гражданского кодекса РФ). Отмечу, что Конституционный суд РФ в отличие от ВАС РФ еще в 2001 году высказывал мнение, что отсутствие государственной регистрации договора аренды само по себе не означает отказ арендатору в судебной защите. Судьи Конституционного суда признавали право арендатора в такой ситуации 129

предоставить доказательства, свидетельствующие о невозможности произвести государственную регистрацию договора, а также о том, какие действия были им совершены для этих целей, или доказательства, свидетельствующие о недобросовестном поведении собственника (Определения Конституционного Суда РФ от 05.07.2001 № 154-О, от 05.07.2001 № 132-О). При этом судьи Конституционного Суда все же не делали столь «революционных» вводов, настолько отличающихся от текста Гражданского кодекса. Причину столь «странного» толкования Гражданского кодекса, на взгляд автора озвучена в другом достаточно свежем акте ВАС РФ. Так, в пункте 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16, судьи разъяснили, что толкование правовой нормы нужно производить исходя из целей законодательного регулирования, а не только из буквального значения содержащихся в норме слов и выражений. ВАС РФ призвал судей при толковании норм учитывать те цели, которые преследовал законодатель, устанавливая данное правило. Очевидно, что принцип добросовестности участников гражданских отношений с недавнего времени носит приоритетный для ВАС РФ характер. В том же постановлении (пункт 8) указано, что в случае злоупотребления одной из сторон своими правами, суд может отказать «злоупотребляющему» в защите принадлежащего ей права (пункт 2 статьи 10 Гражданского кодекса РФ). В настоящее время судьи активно пользуются «новой» правовой позицией (Постановление Президиума ВАС РФ от 12.03.2013 № 15510/12 по делу № А7113368/2008). В Северо-Западном округе также начала активно формироваться практика, противоположная сложившейся ранее. Так, в Постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 10.06.2014 по делу N А05-9704/2013 суд отменил постановление апелляционного суда, признающего договор незаключенным в отсутствие государственной регистрации. Лишь на том основании, что судьи не учли новые разъяснения ВАС РФ. Аналогичный подход в Постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 28.01.2014 по делу № А21-161/2013. Обращаю внимание читателя, что судьи начали использовать такой подход не только в отношении договора аренды помещений, но и в отношении остальных договоров, подлежащих государственной регистрации. Например, в отношении договора долевого участия в строительстве. По мнению судей, отсутствие регистрации не лишает добросовестного участника долевого строительства, оплатившего жилье, права требовать от застройщика выполнения договора (Постановление Президиума ВАС РФ от 12.03.2013 № 15510/12 по делу № А7113368/2008). Судьи на местах уже ссылаются на эту правовую позицию ВАС РФ. Так, в Западно-Сибирском округе договор долевого участия строительства был признан заключенным со ссылкой на правовую позицию ВАС РФ (Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 25.12.2013 по делу N А67-6230/2011). Сшивать или парафировать: вот в чем вопрос Что касается договора, который заключается путем подписания сторонами одного документа, то и тут существуют споры о том, что понимать под таким одним документом. Ряд специалистов считает, что договором можно считать только единый документ, каждый лист которого скреплен подписью сторон (парафирован). В противном случае якобы не соблюдена письменная форма договора. Позиция ВАС РФ в отношении формы договора более либеральна. Он признает заключенным и договор, состоящий из нескольких взаимосвязанных 130

документов, подписанных сторонами [20]. Нормальной деловой практикой ВАС РФ признавал и подписание только последнего листа договора, без парафирования всех страниц, если документ был предварительно прошит. Поскольку таким образом была исключена возможность изменения текста договора после его подписания. Судьи особо отметили, что закон не предусматривает парафирование каждого листа договора (Определение Верховного Суда РФ от 04.03.2014 № 18-КГ13-203). Это было прошлым летом Достаточно часто на практике бывает, что партнеры начинают сотрудничать, а уже потом думают, как оформить отношения. При этом, как правило, вспоминают о норме пункта 2 статьи 425 Гражданского кодекса РФ, позволяющей распространить действие договора на предшествующие периоды. Согласно этой норме, стороны могут записать в договоре, что условия договора применяются к правоотношениям сторон, возникшим до заключения договора. Некоторые идут еще дальше и даже при отсутствии реальных отношений сторон до заключения договора в каких-либо целях (например, для увеличения размера расходов на аренду) прописывают в договоре, что он распространяет свое действие на предыдущие периоды. К такой практике ВАС РФ относился резко отрицательно. По мнению судей, если фактически отношений не было, то стороны не могут распространить действие договора на прошлое время. Действие договора можно распространить на предшествующие периоды только если между сторонами были реальные отношения до подписания договора. (Пункт 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 17.11.2004 № 85 «Обзор практики разрешения споров по договору комиссии», Постановления Президиума ВАС РФ от 09.11.2010 № 7552/10 по делу № А41-12178/08, от 23.08.2005 № 1928/05 по делу № А4036270/04-25-140). Как корабль назовешь, так он и поплывет? Другая существующая тенденция при заключении договоров: в названии договора указать один вид договора, а в тексте договора согласовать условия другого вида договора. Также любимы практиками и «иные» виды договоров. То есть такие, которые не упоминаются в частях 2 и 4 Гражданского кодекса РФ. При этом стороны ссылаются на принцип свободы договора. А также на норму пункта 2 статьи 421 Гражданского кодекса РФ, позволяющую заключать как договор, названный в законе, так и непоименованный в нем. Такое использование «непоименованных» договоров часто применяется в разных (в том числе не совсем добросовестных) целях. Например, чтобы избежать ответственности перед контрагентом. Еще недавно долевое участие в строительстве подменялось «инвестированием» во избежание ответственности, предусмотренной соответствующим законом. Также такая «хитрость» зачастую применяется в целях налогового планирования (договор аренды персонала (аутсорсинга)). Но вот судьи, похоже, к таким уловкам относятся резко отрицательно. По мнению судей, при оценке судом того, является ли договор непоименованным, принимается во внимание не его название, а предмет договора, действительное содержание прав и обязанностей сторон, распределение рисков и прочие условия. То есть анализировать будут именно текст договора. И опять речь идет о приоритет существа договора над его формой (Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды»). Поэтому если суд выяснит, что условия договора соответствуют содержанию того или иного договора, предусмотренного законом, то в отдельных случаях возможны такие последствия как применение к 131

договору норм, предусмотренных для того вида «поименованного» договора, с которым обнаружено сходство «непоименованного» договора (пункт 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.14 №16). Таким образом, при составлении и подписании договора следует быть предельно внимательным. А также помнить о том, что юридические последствия влечет не только документ, но и все действия сторон договора. А сам документ может быть оценен исходя из его содержания, а не из наименования. А были ли работы? И напоследок пару слов об исполнении договора. Как уже говорилось выше, ВАС РФ встал на стражу добросовестности участников гражданского оборота. Выражается это в том, что если договор «на бумаге» будет исполнен, а в реальности исполнения не будет, то вполне возможно, что отвечать рублем в такой ситуации будет руководитель компании. Например, судьи ВАС рассмотрели спор, когда был подписан акт приемки работ, но в реальности имелись доказательства, что фактически работы контрагентом не выполнялись. Поскольку в этой ситуации разумным и добросовестным поведением директора являлся бы отказ от подписания этого акта, то с директора могут быть взысканы убытки, вне зависимости от признания недействительности договора, решили судьи (Постановление Президиума ВАС РФ от 24.06.2014 № 3159/14). Раньше убытки судьи разрешали взыскивать с директора только в случае предварительного признания договора недействительным (например, как мнимой сделки). Но в Постановлении от 24.06.2014 № 3159/14 судьи Президиума ВАС РФ сослались на Постановление Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62, и пришли к выводу, что признание договора недействительным для взыскания убытков не требуется. Кроме того, по мнению судей, директор ответит даже в том случае, если не было попытки взыскать убытки с «фиктивного» партнера. Список литературы: 1. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24.07.2002 N 95-ФЗ (ред. от 28.06.2014) [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 16.09.2014).

2. Федеральный закон от 28.06.2014 N 186-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации» [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 16.09.2014).

3. Федеральный конституционный закон от 04.06.2014 N 8-ФКЗ «О внесении изменений в Федеральный конституционный закон «Об арбитражных судах в Российской Федерации" и статью 2 Федерального конституционного закона "О Верховном Суде Российской Федерации» [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 16.09.2014).

4. Постановление Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 16.09.2014).

5. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51ФЗ (ред. от 05.05.2014, с изм. от 23.06.2014) [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 16.09.2014).

6. Постановление Президиума ВАС РФ от 22.10.2013 N 6764/13 по делу N А796813/2012 [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 16.09.2014).

132

7. Постановления Президиума ВАС РФ от 05.02.2013 N 12444/12 по делу N А3224023/2011, от 08.02.2011 N 13970/10 по делу N А46-18723/2008, от 18.05.2010 N 1404/10 по делу N А40-45987/09-125-283 [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 16.09.2014).

8. Постановление Президиума ВАС РФ от 15.03.2002 № 6341/01 по делу № А813014/3034Г-00 [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 16.09.2014).

9. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.02.2014 № 165 «Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными» [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 16.09.2014).

10. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 05.05.1997 N 14 «Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров» [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 16.09.2014).

11. Постановления Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 28.03.2012 по делу № А26-999/2011), от 16.02.2012 по делу N А56-10468/2011) [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 16.09.2014).

12. Постановления Президиума ВАС РФ от 11.05.2010 № 2015/10 по делу № А4026457/09-54-204, от 26.01.2010 N 11487/09 по делу № А59-3535/07-С9(С-5) [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 16.09.2014).

13. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 16.02.2001 № 59 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 16.09.2014).

14. Смотри Раздел 12.3. «Вопросы судебной практики по толкованию и применению ст. 609 ГК РФ» «Путеводителя по судебной практике. Аренда. Общие положения» [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 16.09.2014).

15. Определение ВАС РФ от 24.01.2011 № ВАС-17602/10, Постановление ФАС Московского округа от 17.03.2010 № КГ-А41/268-10, Постановление ФАС Московского округа от 31.05.2011 № КГ-А41/5225-11 (Определением ВАС РФ от 29.09.2011 № ВАС-12525/11 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора) [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 16.09.2014).

16. Определения ВАС РФ от 31.05.2011 № ВАС-6560/11 по делу № А47-9004/2009, от 10.09.2013 № ВАС-11809/13 по делу № А31-3678/2012, Постановления Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 16.02.2011 по делу № А56-90133/2009, от 12.10.2010 по делу № А13-1093/2010 [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 16.09.2014).

17. Также рекомендуется изучить более раннюю судебно-арбитражную практику Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа и практику федеральных арбитражных судов других округов - Раздел 12.3. «Вопросы судебной практики по толкованию и применению ст. 609 ГК РФ» «Путеводителя по судебной практике. Аренда. Общие положения» [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 16.09.2014).

18. Постановление Пленума ВАС РФ от 17.11.2011 № 73 «Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды» (в редакции Постановлений Пленума ВАС РФ от 25.01.2013 133

N 13, от 25.12.2013 N 98) [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 16.09.2014).

19. Пункт 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.02.2014 № 165 «Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными» [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 16.09.2014).

20. Пункт 4 Информационного письмо Президиума ВАС РФ от 21.01.2002 N 67 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм о договоре о залоге и иных обеспечительных сделках с ценными бумагами» [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 16.09.2014).

134