26 IURIS&LEX 23 MAYO 2014
[Laboral]
Repaso a la jurisprudencia
Golpe judicial al periodo de prueba de un año Se acumulan las sentencias en contra del nuevo contrato indefinido de apoyo al emprendedor, creado a través de la reforma laboral de 2012 LUCÍA SICRE
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l llamado contrato indefinido de apoyo al emprendedor, creado al calor de la reforma laboral de 2012, sigue generando controversia entre los jueces acerca de un punto de dudosa constitucionalidad: la introducción de un periodo de prueba máximo de un año para quienes se acojan a este tipo de relación -superando el límite de seis meses que establece de forma general el Estatuto de los Trabajadores (ET)-, sin que el empresario tenga obligación de preaviso ni indemnización cuando finalice ese plazo. Precisamente la duración del periodo de prueba en este tipo de contrato -que recoge el artículo 4 de la Ley 3/2012, por la que se aprobó la reforma laboral- despertó desde su aprobación una gran incertidumbre entre los juristas por contradecir la letra del Estatuto de los Trabajadores. En cuanto a los jueces, el primer órgano en poner freno a esta práctica fue el Juzgado de lo Social nº 2 de Barcelona, en sentencia de 19 de noviembre de 2013. En este fallo, la magistrada Sanz Anchuela aseguró que un periodo de prueba de tal duración vulnera la Carta Social Europea de 1961, y recordó también que un pronunciamiento anterior de la Unión Europea -Decisión de 23 de mayo de 2012, que tiene valor de jurisprudencia- para un caso idéntico relativo a Grecia ya sentó, por unanimidad, que no se podía considerar “en ningún caso como razonable un periodo de prueba de un año”. En todo caso es un debate abierto: para un sector doctrinal, se trata de una modalización del contrato ordinario por tiempo indefinido, ya que el régimen jurídico del contrato y los derechos y obligaciones que de él se derivan se regirán, con carácter general, por lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores, con determinadas particularidades y limitaciones. Sin embargo, otros autores consideran que su verdadera configuración jurídica se aproxima a la de un contrato temporal transformable en indefinido, caracterizado durante la fase temporal del primer año por la falta de indemnización empresarial o libre rescisión en el que está ausente la nota de causalidad, como era tradicional en el derecho laboral.
Un primer fallo a favor del trabajador La titular del Juzgado, la magistrada juez Sanz Anchuela, asegura que, debido al principio de jerarquía normativa del artículo 9.3 de la Constitución, lo establecido en el convenio colectivo sobre el que se debate, en este caso para el periodo de prueba sobre su límite máximo de duración, “no sería aplicable al contrato de trabajo indefinido de apoyo a emprendedores”, siendo de aplicación el que marca la reforma laboral (Ley 3/2012). Sin embargo, ese mismo principio de jerarquía normativa lleva a la magistrada a tumbar el precepto relativo al periodo de prueba que marca la reforma laboral, ya que éste vulneraría, a su juicio, la Carta Social Europea de 1961. Dicho texto, asegura el fallo, “tiene el mismo valor vinculante que los tratados de la Unión Europea, por lo que en orden al principio de jerarquía normativa, se
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sitúa por encima de la Ley nacional”. Partiendo de esta norma, la magistrada-juez analiza el contrato controvertido, que tiene carácter indefinido y que no prevé plazo de preaviso ni indemnización a la finalización del periodo de prueba. En contraste con ello, el artículo 4.4 de la Carta dispone que “para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a una remuneración equitativa, las partes contratantes se comprometen a reconocer el derecho de todos los trabajadores a un plazo razonable de preaviso en caso de terminación del empleo”. En este sentido, un pronunciamiento de la Unión Europea -Decisión de 23 de mayo de 2012, que tiene valor de jurisprudencia- para un caso idéntico relativo a Grecia ya sentó, por unanimidad, que no se podía considerar “en ningún caso como razonable un periodo de prueba de un año”, a lo que se suma que “el derecho a la notificación razonable debe aplicarse a todas las categorías de empleados, también en el periodo de prueba”. Así, para la magistrada-juez, la reforma laboral “convierte al contrato de emprendedores en un contrato temporal carente de causa, algo prohibido en nuestro ordenamiento jurídico” y, en este sentido, “aunque es cierto que el Real Decreto-ley se dicta en el marco de una situación de crisis, también es cierto que durante esa situación no se puede desproteger a los trabajadores de sus derechos”. Por ello, el fallo aplica el ET y considera que hubo despido carente de causa. La juez también considera que la reforma laboral contraviene la legislación española en materia de contratación laboral porque el contrato de emprendedores [CONTINÚA]
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[Laboral] Los jueces ponen en duda la constitucionalidad del ‘despido libre’ sin preaviso ni indemnización que crea la reforma laboral
El TSJ del País Vasco ha llevado el problema al Tribunal Constitucional, que tendrá que pronunciarse
El apoyo argumental para los magistrados se encuentra tanto en la Constitución como en el Derecho Comunitario
Se habla del abuso por parte del legislador desde la perspectiva de la igualdad y la de la duración del contrato
con un periodo de prueba de un año va contra el Estatuto de los Trabajadores, que “siempre exige una causa para la contratación temporal”.
tivo tanto respecto al resto de contratos indefinidos como a los contratos temporales, pues acoge un arco temporal de auténtico arcano, misterio, indefinición y nebulosa respecto a la situación del trabajador, al que se introduce en una senda de indefensión y desprotección”. Así, si es misión de la normativa comunitaria evitar cualquier tipo de abuso del derecho, asegura, “en este caso el abuso se está produciendo”, y se produce tanto desde esa perspectiva de igualdad como de la duración del contrato, pues se está ofertando un pacto “absolutamente desigual, pero que incide en una denominación y una estructura que realmente está consagrando una temporalidad; la que mediante un mecanismo puramente historicista y cronológico quiere solventar todas las limitaciones que para la contratación temporal se establecen y que, lógicamente, no pueden ser admisibles dentro de la protección que el trabajador a tiempo no indefinido mantiene”. En definitiva, “no existe posibilidad dentro de nuestro ordenamiento de que se constituyan lugares de vacío, sin control jurisdiccional, pues ello supone tanto como mantener la irracionalidad de las relaciones, en cuanto que el derecho es la manifestación, precisamente, de la razón, y la articulación de un mecanismo de resolución de conflictos”.
Posible inconstitucionalidad Más allá fue el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en un auto de 21 de enero de 2014, en el que decidió plantear una cuestión de inconstitucionalidad con respecto al despido libre durante un año por considerar que éste podría entrar en colisión con los artículos 9.3, 14, 24.1, 35.1 y 37.1 de la Constitución. Es más, la misma resolución cuenta con un voto particular en el que el magistrado Eguaras Mendiridon considera que ni siquiera es necesario plantear cuestión de inconstitucionalidad alguna. Según el voto, “no era necesaria la sustanciación, puesto que a la luz de la normativa comunitaria era de aplicación directa la misma y, por tanto, se podría prescindir de este procedimiento, teniendo por no puesta la posibilidad de que el contrato de trabajo se extinga por no superación del periodo de prueba en el primer año”. Así, según razona, existe una jurisprudencia permanente que señala que los tribunales nacionales pueden aplicar directamente la normativa comunitaria cuando la misma, de manera manifiesta, acredita una contradicción con la normativa interna. El voto particular prosigue recordando que el DerePRECARIZACIÓN DEL EMPLEO cho Comunitario aplica directamente los convenios de La mayor especialidad de la nueva modalidad contractual la OIT y, en este sentido, el convenio 158 relativo a la para el apoyo al emprendedor se encuentra en el periodo terminación de la relación de trabajo “establece clarade prueba, que deja a un lado la regla general del artículo mente dos cuestiones: por un lado, que conforme a su 14 del Estatuto de los Trabajadores, según el cual “en artículo 4 no se pondrá término a la relación de trabadefecto de pacto en convenio, la duración del periodo de jo de un trabajador a menos que exista para ello una prueba no podrá exceder de seis meses para los técnicos causa justificada relacionada con su capacidad o su titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores”. El conducta basada en las necesidades de funcionamienplazo de un año, para algunos jueces, parece “excesivo” si to de la empresa, establecimiento o servicio; y seguncon ello se pretende conocer y valorar la aptitud de las pardo, que se deberán garantizar las medidas frente a los tes, y más aún si se tiene en cuenta que este plazo no se contratos de trabajo de duración determinada, cuyo obaplica en función de la dificultad o especialización técnica jetivo sea eludir la protección del convenio”. de la actividad, sino de manera lineal, introduciendo “deliEn este sentido, según el magistrado, difícilmente beradamente un importante elemento de precarización en puede existir un trato que determine la consecuencia el empleo y en el carácter tuitivo que constitucionalmente que ha pretendido el legislador nacional, ya que “en se deriva del derecho al trabajo”, tal y como ha manifestarealidad, bajo una normativa de trabajador indefinido do el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Este mismo se consagra una cláusula que limita no sólo temporaltribunal, que por ahora sólo ha entrado a analizar casos en mente el trabajo, sino que otorga peor calidad a este que el desistimiento se produjo dentro del margen general tipo de contrato que a cualquier otro que sea tanto temdel Estatuto de los Trabajadores, pone como límite esta poral como fijo”. Es decir, “se produce la paradoja de norma para considerar la decisión ajustada a derecho. que un contrato indefinido “resulta con un trato peyora-
Un contrato con ‘trampa’ que perjudica a los trabajadores
Nuevo fallo en Barcelona El último exponente se encuentra en una sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Mataró, con fecha de 29 de abril de 2014, en la que se resuelve sobre un contrato en el que el convenio colectivo aplicable -del sector de la industria siderometalúrgica de la provincia de Barcelona- establece una mejora con respecto al Estatuto de los Trabajadores (ET), fijando un periodo de prueba máximo de un mes, en lugar de seis. En este supuesto, el empresario pactó con el trabajador un contrato indefinido de apoyo al emprendedor, marcando un periodo de prueba de un año que agotó hasta el último día, prescindiendo luego de él por no superar dicho periodo. Como respuesta, el Juzgado, basándose en el auto del TSJ del País Vasco, así como en la sentencia del Juzgado de lo Social nº2 de Barcelona, asegura que “el periodo de prueba resulta excesivo y carente de causa, habiéndose utilizado por la empresa demandada en manifiesto abuso de derecho”. Se acusa a la empresa de haber agotado hasta el último momento el plazo anual del periodo de prueba, “decisión que había tomado de antemano amparándose en una normativa legal que en modo alguno faculta para tal actuación fraudulenta y abusiva”. Así, la finalización del contrato el 13 de mayo de 2013, fuera del periodo de prueba convencionalmente establecido, constituye una extinción contractual contractual fraudulenta, en abuso de derecho y carente de causa, que equivale a un despido improcedente. La demandante ejercitó acción de despido por considerar que la extinción del contrato por no superar el periodo de prueba de un año debía considerarse como despido improcedente, invocando la normativa internacional, constitucional, jurisprudencial y legal que se opone a la regulación sobre el periodo de prueba de un año fijado en el artículo 4,3 del Real Decreto-ley 3/2012 y posteriormente de la Ley 3/2012. Además, la demanda consideraba que en este supuesto se había producido un abuso de derecho en la utilización de dicha figura jurídica con un plazo excesivo que encierra “un despido sin causa, preaviso ni indemnización alguna”.
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[Laboral]
Nueva Directiva sobre trabajadores de terceros países
Seguridad para desplazados por la empresa Nuevas limitaciones para asegurar el carácter temporal de los traslados de directivos y especialistas por la misma firma para evitar abusos XAVIER GIL PECHARROMÁN
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l Consejo, tras el Parlamento Europeo, ha aprobado la Directiva relativa a las condiciones de entrada y residencia de nacionales de terceros países en el marco de traslados intraempresariales, para garantizar el carácter temporal de un traslado dentro de la misma empresa y evitar abusos, los Estados miembros deberán exigir que transcurra un determinado periodo de tiempo entre el final de la duración máxima del traslado y otra solicitud relativa al mismo nacional de un país no comunitario, a efectos de la presente Directiva, en el mismo Estado miembro. Los traslados intraempresariales suponen una migración temporal. La duración máxima de un traslado a la Unión, incluida la movilidad entre Estados miembros, no deberá superar los tres años en lo que respecta a directivos y especialistas y un año en lo que respecta a los trabajadores en formación. Después de estos periodos deberán regresar a un tercer país a no ser que obtengan un permiso de residencia por otro concepto, de conformidad con la legislación nacional o de la UE. Estos traslados encierran, asimismo, el potencial de facilitar este tipo de traslados desde la Unión hacia empresas situadas en terceros países y de colocar a la Unión en una posición más fuerte en sus relaciones con socios internacionales. Facilitar los traslados intraempresariales permite GETTY a los grupos multinacionales aprovechar mejor sus recursos humanos. La Directiva establece un régimen específico de movilidad dentro de la UE que permite al titular de un permiso válido, por traslado dentro de la misma empresa, expedido por un Estado miembro, entrar, residir y trabajar en uno o más Estados de acuerdo a las disposiciones de movilidad. Cuando esta sea de corta duración debe incluir residencias en los Estados miembros distintas de la expedida por el Estado miembro como permiso por traslado dentro de la misma empresa por un periodo máximo de 90 días, mientras que la movilidad de larga duración incluirá residencias en los Estados miembros distintas de la expedida por el Estado miembro, como permiso por traslado dentro de la misma empresa por más de 90 días. Para evitar la elusión de la distinción entre movilidad de corta y de larga duración, una movilidad de corta duración en un de-
terminado Estado miembro deberá limitarse a un máximo de 90 días dentro de cualquier período de 180 días, y no deberá ser posible presentar al mismo tiempo una comunicación de movilidad de corta duración y otra de larga duración. Cuando la necesidad de movilidad de larga duración surja después de que haya comenzado la movilidad de corta duración por traslado dentro de la misma empresa, el segundo Estado miembro deberá poder requerir que la solicitud sea presentada al menos 20 días antes del final del período de movilidad de corta duración. Los traslados intraempresariales de personal clave generan nuevas cualificaciones y conocimientos, innovación y mejores oportunidades económicas para las compañías de destino, haciendo avanzar la economía, al tiempo que estimulan los flujos de inversión en toda la Unión. Para garantizar que las capacidades de las personas desplazadas dentro de la misma empresa son las específicas de la entidad receptora, la persona desplazada deberá haber sido empleada por el mismo grupo de empresas al menos de tres a doce meses ininterrumpidos antes del traslado, en lo que respecta a los directivos y especialistas, y al menos de tres a seis meses ininterrumpidos, para trabajadores en formación.
Desplazamientos temporales Por ello, como los traslados intraempresariales constituyen desplazamientos temporales, el solicitante deberá acreditar, dentro del contrato o de la carta de desplazamiento, que el nacional de un tercer país podrá ser trasladado de nuevo a una entidad perteneciente al mismo grupo y establecida en un tercer país al término de la misión. El solicitante deberá acreditar que el directivo o especialista nacional de un tercer país posee las cualificaciones profesionales y la experiencia profesional adecuada necesarias en la entidad receptora donde va a ser trasladado. La duración máxima del traslado deberá incluir las duraciones acumuladas de los permisos de traslado dentro de la misma empresa expedidos consecutivamente, pero podrá efectuarse un traslado posterior a la Unión después de que el nacional de un país no comunitario haya dejado el territorio de un Estado miembro. El traslado dentro de la misma empresa deberá englobar a di[CONTINÚA]
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[Laboral] Los traslados no superarán los tres años en lo que respecta a directivos y especialistas y uno para trabajadores en formación La movilidad a otro Estado de la UE podrá realizarse con una licencia corta inferior a 90 días y una larga que los sobrepasa
Los traslados intraempresariales constituyen desplazamientos temporales que el solicitante debe acreditar en el contrato Los desplazados deben beneficiarse de las mismas condiciones de empleo que los desplazados con empresa residente
rectivos, especialistas y trabajadores en formación y esta definición se sustentará en los comprolado dentro de la misma empresa que permita al titular llevar a cabo, en ciertas condiciones, su misos específicos asumidos por la UE con arreglo al Acuerdo General sobre el Comercio de Sermisión en diversas entidades pertenecientes a la misma sociedad transnacional, incluidas entivicios (AGCS) y en los acuerdos comerciales bilaterales. Los Estados miembros mantendrán, no dades ubicadas en otro Estado miembro. obstante, su derecho de expedir permisos distintos de los de traslado intraempresarial a efectos Cuando el visado sea obligatorio y el nacional del tercer país cumpla los requisitos para obtede empleo, si el nacional de un tercer país no está en el ámbito de aplicación de la norma. ner un permiso por traslado dentro de la misma empresa, el Estado deberá garantizar a dicho Los Estados comunitarios deberán, a su vez, garantizar que se nacional todas las facilidades para que obtenga el visado necesarealicen controles adecuados e inspecciones efectivas que garantirio, asegurándose para ello de que las autoridades competentes cocen la correcta aplicación de la presente Directiva. El hecho de que laboran efectivamente a tal fin. se expida un permiso por traslado dentro de la misma empresa no Los Estados de la UE deberán poder aportar información adiciodeberá afectar ni impedir que el Estado miembro aplique sus disponal en formato papel o almacenar dicha información en formato siciones de Derecho laboral durante dicho traslado, teniendo como electrónico para proporcionar información más precisa sobre la acobjetivo, con arreglo a la legislación de la UE, el control del cumplitividad laboral durante el periodo de traslado dentro de la misma La Directiva no se aplicará a los nacionales de terceros países miento con las condiciones de trabajo en esta Directiva. empresa. La presentación de dicha información adicional deberá que soliciten residir en un Estado miembro como investigadores Cuando el permiso por traslado para la misma empresa sea exser optativa y no constituir un requisito añadido que comprometa el para llevar a cabo un proyecto de investigación, ya que entran pedido por un Estado miembro que no aplique el Acervo de Schenpermiso único y el procedimiento de solicitud único. dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 2005/71/CE. gen en su totalidad y el desplazado, en el marco de una movilidad Para asegurar unas condiciones de vida y de trabajo dignas durante la residencia en la UE, una cobertura adecuada de dentro de la UE, cruce una frontera exterior en la acepción del ReTrato en las mismas condiciones seguridad social para las personas por traslado intraempresaglamento (CE) nº 562/2006, los Estados miembros que aplican ínEsta Directiva complementa y facilita la aplicación de esos comprotegramente el Acervo de Schengen deberán consultar el Sistema rial, incluyendo prestaciones para los miembros de sus familias. misos. Sin embargo, el ámbito de los traslados intraempresariales de Información de Schengen y denegar la entrada u oponerse a la También, se prevé la igualdad de trato conforme al Derecho cubierto por esta norma deberá ser más amplio que el que implican movilidad de las personas para las que se haya introducido una los compromisos comerciales, ya que dichos traslados no necesanacional por lo que se refiere a las ramas de la seguridad social. descripción a efectos de denegación de entrada o de estancia, riamente tienen lugar en el sector servicios y pueden originarse en Regula la Directiva que los derechos relacionados con la segurisegún refiere el Reglamento (CE) nº 1987/2006, del Parlamento un tercer país que no sea parte de un acuerdo comercial. dad social deberán garantizarse sin perjuicio de las disposicioEuropeo y del Consejo, cualquier Estado miembro deberá tener deLos desplazados en la misma empresa deberán beneficiarse al nes de la legislación nacional y de acuerdos bilaterales que recho a exigir pruebas de que la persona desplazada en un ámbito menos de las mismas modalidades y condiciones de empleo que establezcan la aplicación de la legislación de seguridad social dentro de la misma empresa va a desplazarse a su territorio por model país de origen. Los Estados miembros conservarán, no obslos trabajadores desplazados cuyos empresarios estén establecitivos de traslado, en dicho sistema. tante, la posibilidad de garantizar derechos de seguridad social dos en el territorio comunitario, tal como se definen en la Directiva Los Estados miembros deberán prever sanciones efectivas, promás favorables a las personas desplazadas en un marco dentro 96/71/CE. Los Veintiocho deberán exigir que las personas desplaporcionadas y disuasorias, por ejemplo sanciones pecuniarias, que zadas en un marco dentro de la misma empresa reciban el mismo de la propia empresa. Nada de lo dispuesto en la Directiva debese impondrían en caso de incumplimiento de las disposiciones de trato que los nacionales que ocupen posiciones similares, en cuanrá afectar al derecho de los supérstites derivado de los derechos la presente Directiva. Las sanciones pueden imponerse a la entidad to a la remuneración recibida durante todo el período de traslado. de la persona desplazada, a recibir pensiones como supérstite receptora establecida en el Estado miembro de que se trate. Cada Estado perteneciente a la comunidad deberá responsabilicuando resida en un tercer Estado. zarse de comprobar la remuneración atribuida a las personas desplazadas en un marco dentro de la misma empresa durante su reProcedimiento único sidencia en su territorio. Se trata de protegerlas y garantizar una El establecimiento de un procedimiento único que finalice en un competencia leal entre las empresas establecidas en la UE y las situadas en un tercer país, ya único título que abarque tanto el permiso de residencia como el de trabajo (permiso único), debeque asegura que estas últimas no puedan beneficiarse de normas laborales menos rigurosas rá contribuir a simplificar las normas aplicables en los Estados miembros. Deberá ser posible para conseguir una ventaja competitiva. establecer un procedimiento simplificado para las entidades o grupos de empresas que hayan En muchos Estados comunitarios, el derecho a las prestaciones familiares se supedita a un sido reconocidos a tal fin. determinado vínculo con el Estado en cuestión, ya que las prestaciones están pensadas para foUna vez que un Estado miembro haya decidido admitir a un nacional de un tercer país que mentar un desarrollo demográfico positivo con objeto de garantizar la futura mano de obra. cumple los criterios establecidos en la presente Directiva, este deberá recibir un permiso por tras-
Investigadores desplazados y derechos de seguridad social