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Iuris&lex

1 IURIS&LEX 2 AGOSTO 2013

elEconomista Revista semanal 2 de agosto de 2013 | Nº 79

El Gobierno ultima la Ley que pondrá coto a las ‘facturas en el cajón’ Calculadora en mano | P4

Cláusulas suelo: la batalla llega al ‘segundo escalón’ judicial El reportaje | P12

El Poder Judicial pide más garantías en las subastas extrajudiciales El informe de la semana | P14

Justicia acabará con el papel en los Registros La Ley de Emprendedores trae novedades para el sector | P10

2 IURIS&LEX 2 AGOSTO 2013

editorial Una ‘modernización’ a la fuerza y sin diálogo cabar con el papel en el ámbito de la gestión pública se ha convertido en una de las cruzadas del Gobierno, aunque ello implique obligar a distintos sectores a adaptarse a marchas forzadas -y muchas veces, sin contar con los medios necesarios- a los nuevos tiempos.

Esta semana, la revista se hace eco de dos ejemplos de ese empujón hacia la modernidad.

De un lado, la Ley de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalización -que pasará próximamente al Senado-, introduce una enmienda que afecta a los registradores y que hará que en un futuro aún indeterminado deban llevar a cabo su actividad “en formato electrónico, mediante un sistema informático único”. De otro, el Ejecutivo culminará en septiembre la tramitación de la Ley de Impulso de la Factura Electrónica y creación del registro contable de facturas en THINKSTOCK el sector público, que permitirá tener controladas las deudas de las Administraciones con sus contratistas para poner fin al peregrinaje y a la incertidumbre de los proveedores sobre cuándo se les pagará lo que se les debe.

Se trata de medidas muy distintas que, sin embargo, comparten algunos fines: agilizar trámites y permitir a las Administraciones un control mucho mayor de la documentación que le atañe.

Por ejemplo, según recoge la futura Ley de Emprendedores, la informatización de la información registral, “deberá permitir que las Administraciones públicas y los órganos judiciales tengan acceso a los datos que consten en los Registros, aunque, en el caso de las Administraciones públicas, respetando las excepciones relativas a los datos especialmente protegidos”.

Cuestión distinta es hasta qué punto los cambios se están introduciendo con el beneplácito de los grupos afectados o, cuanto menos, habiendo recabado su opinión. Esta semana ha dejado otros ejemplos de esa falta de diálogo, como la tramitación de la Ley de Servicios Profesionales, que tiene en pie de guerra a las profesiones colegiadas. También el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) ha manifestado, a través de un reciente informe, su descontento por no haber podido pronunciarse sobre los últimos cambios legislativos en materia de protección al deudor hipotecario.

En el caso de los registradores, el sector ya dio su “no” el pasado mes de abril a ciertas medidas propuestas por el Ministerio de Justicia en torno a la reforma integral de los registros, que

Acabar con el papel en el ámbito de la gestión pública se ha convertido en una de las cruzadas del Gobierno, aunque ello implique obligar a distintos sectores a adaptarse a marchas forzadas -y muchas veces, sin contar con los medios necesarios- a los nuevos tiempos. Esta semana, la revista se hace eco de varios ejemplos de ese empujón hacia la modernidad. De un lado, la Ley de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalización -que pasará próximamente al Senado-, introduce una enmienda que afecta a los registradores y que hará que en un futuro aún indeterminado deban llevar a cabo su actividad “en formato electrónico, mediante un sistema informático único”.

Esta semana, dos medidas anuncian el fin del papel en el ámbito de las Administraciones Cuestión distinta es que las reformas introducidas sean fruto del diálogo con los sectores afectados por ellas

A

Edita: Editorial Ecoprensa S.A. Presidente de Ecoprensa: Alfonso de Salas Director Gerente: Julio Gutiérrez Director Comercial: Juan Ramón Rodríguez Relaciones Institucionales: Pilar Rodríguez Jefe de Publicidad: Sergio de María

permanece parada en la mesa del Ejecutivo. Sin embargo, algunos de los cambios que preveía aquel borrador se están introduciendo a través de otras normas, como ocurre con la futura Ley de Emprendedores.

Este tipo de acciones son las que provocan, en última instancia, el descontento generalizado con la actividad legislativa del Gobierno que se palpa en las declaraciones institucionales de los distintos grupos afectados, y que oscurece las normas que van viendo la luz -muchas y a un ritmo frenético-, por muy loable que sea el fin que persigan. Por ello, habría que reparar en que las soluciones a los grandes problemas de un país pocas veces serán fruto de retoques en tiempo récord y carentes de una voluntad de escucha.

Esta semana ha dejado otros ejemplos de esa falta de diálogo, como la tramitación de la Ley de Servicios Profesionales, que tiene en pie de guerra a las profesiones colegiadas. Este tipo de acciones son las que provocan el descontento generalizado con la actividad legislativa del Gobierno que se palpa en las declaraciones institucionales de los distintos grupos afectados, y que oscurece las normas que van viendo la luz -muchas y a un ritmo frenético-, por muy loable que sea el fin que persigan. Por ello, habría que reparar en que las soluciones a los grandes problemas de un país pocas veces serán fruto de retoques en tiempo récord y carentes de una voluntad de escucha.

Editor: Gregorio Peña Director de elEconomista: Amador G. Ayora Director de ‘Iuris&Lex’: Xavier Gil Pecharromán Diseño: Pedro Vicente y Alba Cárdenas Infografía: Nerea Bilbao Fotografía: Pepo García Redacción: Teresa Blanco, Lucía Sicre y Silvia Gallart

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[A valor de mercado]

¿Tiene sentido la presunción de legalidad? (y II)

El nuevo artículo 81.5 de la Ley General Tributaria permite que se establezcan cautelas sobre un crédito que está en ciernes El artículo continúa autorizando a la Administración a imponer medidas cautelares en unas diligencias penales ya abiertas

POR FRANCISCO JOSÉ NAVARRO SANCHÍS Magistrado de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional

inalizaba el anterior artículo con un deseo ferviente de que algunos de mis lectores pudieran leerlo, en la tableta o en el papel, ya acomodados en su tumbona, libando morosamente alguna bebida exótica, y también espero que el número de ellos, en esa posición vagamente horizontal del cuerpo y sutilmente relajada de la mente, haya crecido esta semana. Por mi parte, termino hoy el año judicial con las fuerzas debilitadas, casi exangüe.

La idea transmitida es la preocupación por una nueva dimensión de la ley, que ya no ordena con vocación de permanencia, sino que viene a remendar coyunturas. Pero la ley sigue siendo la ley, es decir, contiene mandatos que nos obligan a todos, a los jueces los primeros, pues como alguien dijo alguna vez, creo que Binding, cualquiera puede transgredir la ley, pero sólo el juez la traiciona. Otro tanto se puede decir, por elevación, de la Constitución, cuya normatividad va diluyéndose poco a poco. Cierto es que los principios de la imposición marcan una dirección en la que cabe un amplio margen de movimiento por el legislador, salvo el de circular en dirección contraria.

Por mi parte, el motivo mayor de inquietud es el paulatino, pero creciente, desapoderamiento de los jueces, que van perdiendo fuerza en su actividad nuclear de fiscalizar la actividad administrativa, favorecido en parte por la ley misma, en parte por interpretaciones de ésta que refuerzan las potestades o las liberan de los controles, en parte finalmente por causa de los propios jueces, dificultados cada día más para dar plenitud a esa necesaria función de control.

Tal tarea, que es la que nos justifica, sustentada en el mandato del artículo 106 de la Constitución Española, habla de control de la Administración en su actividad misma, pero también en la sumisión a los fines que la justifican y que no son de orden natural, como sucede con las personas, poseedoras de derechos por el mero hecho de serlo. La Administración no deja de ser un artificio, un instrumento, un recurso para satisfacer el bien de la comunidad. Si renuncia a él, si se comporta como un poder en sí mismo, dotado de potestades que llega a considerar como innatas, como de su propiedad, entonces, como dijeron los astronautas del Apolo XIII, tenemos un problema.

No puede olvidarse el muy cercano parentesco entre el tributo y la propiedad, no sólo porque con ésta se nutre, de un modo más o menos directo, aquél, sino porque la imposición es, en algún sentido, una expropiación. Antes de que alguien se lleve las manos a la cabeza y derrame el daiquiri, aclararé que no es obviamente una expropiación, pero sí una privación singular del patrimonio, inspirada en razones de interés público y, más exactamente, en el designio de que los ciudadanos paguen los gastos de la comunidad política, conforme a su capacidad económica.

Es cierto que la ley fiscal, en algunos tributos, como el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o el Impuesto sobre Sociedades, no puede regular agotadoramente, con total grado de detalle, los elementos del impuesto, de modo que éste pueda calcularse con una simple ope-

La idea transmitida es la preocupación por una nueva dimensión de la ley, que ya no ordena con vocación de permanencia, sino viene a remendar coyunturas. Pero la ley sigue siendo la ley, es decir, contiene mandatos que nos obligan a todos, a los jueces los primeros, pues como alguien dijo alguna vez, creo que Binding, cualquier puede transgredir la ley, pero sólo el juez la traiciona. Otro tanto se puede decir, por elevación, de la Constitución, cuya normatividad va diluyéndose poco a poco. Cierto es que los principios de la imposición marcan una dirección en la que cabe un amplio margen de movimiento por el legislador, salvo el de circular en dirección contraria.

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ración matemática. No llega a tal nivel de concreción la ley ni podría hacerlo, ni acaso fuera bueno que lo hiciera. Pero de ahí a entusiasmarse con el otro extremo del péndulo va un mundo.

Al final, la privación de la propiedad de los ciudadanos puede depender, no de un mandato o prohibición legal, sino de la decisión de un funcionario público.

No vamos a detenernos en el conjunto amplio de notas, instrucciones y órdenes similares de reducción a la unidad del criterio administrativo, y de cómo imponen cambios de ritmo y aceleraciones notables, más en estos tiempos de crisis, lo que se traduce en estímulos a la laboriosidad, enderezada a una mayor recaudación y a un más acerado ejercicio de la potestad sancionadora.

Quiérese decir que la imposición es cosa de la ley y resulta sumamente peligroso dejarla en manos de la Administración, si no se articulan los mecanismos de control jurídico necesarios para que ciertos márgenes de estimación, que no son discrecionales, puedan derivar en verdaderas conductas de arbitrariedad, al tiempo que se dificulta, retrasa o hace ilusorio el control judicial sobre ellas.

La Ley 7/2012 nos ofrece algún alarmante ejemplo. Así, se ensancha muy notablemente el campo de apreciación de la Administración para la adopción de medidas cautelares de protección del crédito fiscal, incluso del nasciturus, pues el nuevo artículo 81.5 de la Ley General Tributaria permite que se establezcan cautelas sobre un crédito que aún está en ciernes, que incluso puede que no llegue a surgir, sobre la base de delicuescentes presunciones para cuya remoción cabe temer que el juez llegará siempre tarde.

Más peligrosa aún es la suplantación del juez penal en el nuevo artículo 81.8 de la Ley General Tributaria, que autoriza a la Administración a imponer medidas cautelares en unas diligencias penales ya abiertas, convirtiendo al juez instructor en una especie de refrendador formal de lo que tenga a bien acordar la Agencia Tributaria -la Exposición de Motivos, en un acto fallido, la cita en particular, como en representación de todas las Administraciones tributarias, supongo-. Felizmente, el emocionante precepto contiene la cortesía de prever que se notifique la medida al interesado, al Ministerio Fiscal y al juez. Repárese en el sentido jurídiFelizmente, el emocionante precepto contiene la cortesía co que tiene una notificación al juez (¡¡¡¡en su propio de prever que se notifique la medida al interesado, al proceso!!!!) de una decisión de la Administración para Ministerio Fiscal y al juez. Repárese en el sentido jurídico comprender quién manda realmente. que tiene una notificación al juez (¡en su propio proceso!)

Por eso decía, en el título, que ya no resulta admiside una decisión de la Administración para comprender ble a priori la presunción de que los actos de la Admiquién manda realmente. Por eso decía, en el título, que ya nistración son legales, cuando no son neutrales. Esa no resulta admisible a priori la presunción de que los actos presunción es un mero recurso técnico que facilita la de la Administración son legales, cuando no son neutrales. labor administrativa y le dispensa de acudir al juez Esa presunción es un mero recurso técnico que facilita la para que legitime sus actos, obligando al ciudadano a labor administrativa y le dispensa de acudir al juez para impugnarlos y a alegar y probar su ilicitud. Pero no es que legitime sus actos, obligando al ciudadano a una especie de derecho humano de la Administración. impugnarlos y a alegar y probar su ilicitud.

No es un dogma que no pueda ser oportunamente arrumbado en aras de principios de orden superior.

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[Calculadora en mano]

Ley del Impulso de la Factura Electrónica

El Gobierno combate las ‘facturas en el cajón’ Ultima la Ley que controlará las deudas de las Administraciones Públicas con sus proveedores y agilizará los procesos de facturación y pago TERESA BLANCO

L

a tramitación del proyecto de Ley de Impulso de la Factura Electrónica y creación del registro contable de facturas en el sector público, ya despachada al Senado por la Cámara de Diputados, y que en breve verá la luz, tiene expectante a autónomos, empresas e instituciones.

La norma permitirá, según el Gobierno, poner fin a las llamadas facturas en el cajón sin pagar, al tiempo que agilizará los procedimientos de pago a los proveedores, eliminando la picaresca de algunas Administraciones de financiarse gracias al retraso con el que solían abonar sus facturas con el consiguiente perjuicio para las empresas, especialmente para las pymes. La idea es tener controladas las deudas de las Administraciones Públicas con sus empresas contratistas para poner fin al peregrinaje y a la incertidumbre de los proveedores sobre cuándo se les pagará lo que les debe.

Para alcanzar estos fines, la Leyincluye medidas dirigidas a mejorar la protección de los proveedores, tales como el establecimiento de la obligación de presentación en un registro administrativo de las facturas expedidas por los servicios que presten, o bienes que entreguen a una Administración pública; el impulso del uso de la factura electrónica en el sector público, con carácter obligatorio para determinados sujetos -quienes estén obligados a tributación electrónica de acuerdo con la normativa tributaria- a partir del 15 de enero de 2015; y la creación obligatoria para cada una de las Administraciones públicas, estatal, autonómica y local, de puntos generales de entrada de facturas electrónicas para que los proveedores puedan presentarlas ylleguen electrónicamente al órgano administrativo al que corresponda su tramitación y a la oficina contable competente. Pone en marcha, además, la creación de un registro contable de facturas gestionado por el órgano o unidad que tenga atribuida la función contable; así como la regulación de un nuevo procedimiento de tramitaTHINKSTOCK ción de facturas, que entrará en vigor a partir del 1 de enero de 2014.

La norma es una de las reformas estructurales propuestas desde el Gobierno en su Plan para erradicar la morosidad en las Administraciones Públicas y apoyo financiero a las Entidades locales, aprobado por Real Decreto-ley en Consejo de Ministros del pasado 28 de junio. Por ahora, la Propuesta para el Impulso de la Factura Electrónica está en fase de enmiendas que finaliza el próximo día 18 de septiembre de 2013. El Ejecutivo planea rebajar los costes administrativos en casi 39 millones de euros el primer año y en cerca de 51 a partir del su plena implantación. La previsión de ahorro del Gobierno cuando el sistema esté plenamente operativo es de casi 17 millones de euros para el Estado en trámites, 15,3 millones en ahorros en trámites administrativos para las empresas y otros 18,5 en sistemas de mantenimiento de la facturación.

Control informatizado y sistematizado de las facturas Para empezar, la norma prevé la creación de un punto general de entrada de facturas electrónicas -que deberán tener un formato estructurado fijado por Orden Ministerial- por cada nivel administrativo, en total tres, salvo que las comunidades autónomas o las entidades locales, en apli-

cación del principio de eficiencia, se adhieran al punto general de entrada de facturas electrónicas de la Administración General del Estado.

De este modo, todos los proveedores que hayan entregado bienes o prestado servicios a una Administración pública tendrán la posibilidad de expedir y remitir factura electrónica.

En todo caso, hay algunas entidades que, no obstante, quedarán siempre obligadas al uso de la factura electrónica y a su presentación a través del punto general de entrada que corresponda. Entre otras, la norma cita a las sociedades anónimas; las sociedades de responsabilidad limitada; las personas jurídicas y entidades sin personalidad jurídica que carezcan de nacionalidad española; las uniones temporales de empresas; o los establecimientos permanentes y sucursales de entidades no residentes en territorio español en los términos que establece la normativa tributaria. Eso sí, la Ley establece que las Administraciones Públicas podrán excluir reglamentariamente de esta obligación de facturación electrónica a las facturas cuyo importe sea de hasta 5.000 euros.

[CONTINÚA]

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[Calculadora en mano] La factura electrónica será obligatoria para los sujetos obligados a tributación electrónica a partir de enero de 2015 Se podrá excluir reglamentariamente de la obligación de facturación electrónica los importes inferiores a 5.000 euros

Por otra parte, prevé que las empresas que, estando obligadas a ello, no ofrezcan a los usuarios la posibilidad de recibir facturas electrónicas o no permitan el acceso de las personas que han dejado de ser clientes, a sus facturas, serán sancionadas con apercibimiento o una multa que podría alcanzar, nada menos, que los 10.000 euros. Idéntica sanción podrá imponerse a las empresas que presten servicios al público en general de especial trascendencia económica.

Pero, además, la norma propuesta apuesta por el impulso de la facturación electrónica también en el sector privado, a través de la modificación de la Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de medidas de impulso de la sociedad de la información, que también será exigible a partir del 15 de enero de 2015.

Registro contable de facturas en el sector público Junto a las “medidas adoptadas para proteger al proveedor”, dice la norma que pone en marcha también unas medidas “dirigidas a las Administraciones públicas” como es la creación de un registro contable de facturas que estará gestionado por el órgano o unidad que tenga atribuida la función contable.

De esta manera, la norma obliga al proveedor que haya expedido la factura por los servicios prestados o bienes entregados a cualquier Administración pública a presentarla ante un registro administrativo “en el plazo de treinta días desde la fecha de entrega efectiva de las mercancías o la prestación de servicios”. Y así, las facturas electrónicas presentadas en el correspondiente punto general de entrada de facturas electrónicas, serán puestas a disposición o remitidas electrónicamente, mediante un servicio automático proporcionado por dicho punto, al mencionado registro contable de facturas que corresponda en función de la oficina contable que figura en la factura. Además, avanza la norma que en la factura deberá identificarse los órganos administrativos a los que vaya dirigida, si bien el Estado, las comunidades autónomas y los municipios de Madrid y Barcelona, podrán excluir reglamentariamente de esta obligación de anotación en el registro contable -del mismo modo que se les excluye de la obligación de facturación electrónicaa las facturas cuyo importe sea de hasta 5.000 euros.

En relación a los requisitos técnicos y funcionales tanto del registro contable de facturas como del punto general de entrada de facturas electrónicas, deberán determinarse reglamentariamente por el ministro de Hacienda y Administraciones Públicas, Cristóbal Montoro, con el fin, dice la norma, “de garantizar la integridad, seguridad e interoperabilidad de los distintos sistemas”. Asimismo, la norma propuesta por el Gobierno prevé la puesta en marcha de la regulación de un nuevo procedimiento de tramitación de facturas, que entrará en vigor a partir del 1 de enero de 2014, que, asegura, “mejorará el seguimiento de las mismas, y el fortalecimiento de los órganos de control interno al otorgarles la facultad de poder acceder a la documentación contable en cualquier momento”.

Efectos fiscales y cruce de datos Otro de los aspectos destacables de la norma propuesta es los efectos fiscales que tendrán las medidas que contempla. A este respecto, establece que los registros contables de facturas remitirán a la Agencia Estatal de Administración Tributaria, por vía telemática, información sobre las

Una vez inscrita la factura en el Registro, la administración o el ente gestor pagador deberá abonarla en el plazo de 30 días Los órganos de recaudación intercambiarán información con Hacienda para realizar embargos o compensaciones

facturas recibidas, con el objeto de asegurar el cumplimiento de las obligaciones tributarias y de facturación. En este sentido, la Ley habilita nuevamente al ministro de Hacienda y Administraciones Públicas para determinar el contenido de la información indicada así como el procedimiento y periodicidad de su remisión. Además, indica la Ley que tanto ella como su normativa de desarrollo “será válida y tendrá plenos efectos tributarios ante cualquier Administración tributaria, en particular, podrá ser utilizada como justificante a efectos de permitir la deducibilidad de la operación de conformidad con la normativa de cada tributo y lo dispuesto en el artículo 106 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria”.

Otro de los puntos centrales de la norma es la pre‘AGENDA DIGITAL PARA EUROPA’ visión de que la Agencia Estatal de Administración TriEste objetivo de fortalecer la necesaria protección del probutaria, los órganos de recaudación de la comunidaveedor en su relación con las Administraciones públicas, des autónomas y entidades locales, la Tesorería Genefavoreciendo el uso de la factura electrónica y su gestión y ral de la Seguridad Social y los órganos pagadores de tramitación telemática, supone situar la normativa española en línea con la ‘Agenda Digital para Europa’, tal y como las Administraciones públicas, de acuerdo con el proexplica la propia propuesta legislativa. La Agenda es la pricedimiento que se establezca reglamentariamente, intercambiarán la información sobre deudores de las Admera de las siete iniciativas emblemáticas de la estrategia ministraciones y los pagos a los mismos con el objeto ‘Europa 2020’ que actualmente impulsa la Comisión de realizar las actuaciones de embargo o compensaEuropea con el propósito de conseguir un mayor crecimiención que procedan. to a nivel europeo aprovechando las tecnologías digitales.

Impulso electrónico para alinearse con la Unión Europea

Discapacitados

REGLAMENTO SOBRE OBLIGACIONES DE FACTURACIÓN

Con el mismo propósito, precisamente, de nivelar la legislaMientras tanto, y hasta que la norma vea la luz, el ción nacional con la comunitaria, entró en vigor, el pasado Comité Español de Representantes de Personas con 1 de enero de 2013, el Reglamento sobre obligaciones de Discapacidad (Cermi) ha elaborado un documento de Facturación. Una regulación que atiende a la necesidad de propuestas de enmiendas en materia de discapacidad al proyecto de Ley. impulsar a la facturación electrónica -como instrumento para reducir costes y hacer más competitivas a las empreCon el documento, persigue “garantizar las condisas- de forma que obliga a otorgarle el mismo trato que a la ciones de accesibilidad de las personas con discapacifactura en papel. dad a estos nuevos instrumentos, para que puedan ejercer de forma efectiva sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones, como usuarios, administradores o empleados públicos”.

En concreto, el Comité indica que el formato de la factura electrónica y el del sello electrónico “deben reunir las condiciones de accesibilidad para garantizar la interacción y la comunicación de las personas con discapacidad” y que las páginas de Internet y demás canales y soportes telemáticos y electrónicos, a través de las cuales se tramiten las facturas electrónicas y el sello electrónico, “deberán garantizar el nivel medio de los criterios de accesibilidad al contenido generalmente reconocidos”.

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[Jurisprudencia]

Sentencia unificadora de doctrina

Vacaciones no agotadas: el Supremo fija cómo reclamar la compensación económica

El trabajador debe solicitar la compensación económica al finalizar la relación laboral y no al final de cada año natural El voto particular niega, en caso de suspensión del contrato durante todo el año, que haya derecho a devengar vacaciones

TERESA BLANCO

E

l día inicial para computar el plazo de prescripción -de 18 meses- de la acción tendente a reclamar una compensación económica por las vacaciones anuales no disfrutadas durante los años en que el trabajador ha permanecido en situación de incapacidad temporal, “únicamente puede instarse al extinguirse la relación laboral”. Así lo ha declarado el Tribunal Supremo, en una sentencia que resuelve un recurso de casación para la unificación de doctrina y de la que ha sido ponente el magistrado Salinas Molina que rechaza, por tanto, la hipótesis de que deba hacerlo al acabar cada año natural.

En el caso concreto, una trabajadora, por su situación de enfermedad, no pudo trabajar durante más tres años, con dos brevísimas interrupciones, una de 10 días y otra de 4, no pudiendo tampoco disfrutar de su derecho a vacaciones anuales, extinguiéndose finalmente su contrato cuando se le reconoció en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual.

Portanto, la cuestión debatida, y que ahora resuelve el Supremo, residía en si el trabajador debía interponer la acción de sustitución del disfrute vacacional anual efectivo por una compensación económica, bien al final de cada año natural, o únicamente al extinguirse la relación laboral.

THINKSTOCK Dice la sentencia del Alto Tribunal, que “el derecho a solicitar la compensación económica por vacaciones no disfrutadas no surge hasta que se extingue la relación laboral y, en consecuencia, hasta ese momento no cabe entender que se inicia el plazo para el ejercicio de la acción tendente a exigir tal compensación”, a tenor de lo dispuesto en el artículo 59.2 del Estatuto de los Trabajadores (ET) y del 1969 del Código Civil que prevén que el plazo de prescripción se computará desde el día en que la acción pueda ejercitarse. Esto es así, asegura el magistrado, porque “estando vigente el contrato aún en suspenso, no es exigible la sustitución del derecho de hacer efectivas las vacaciones no disfrutadas -por incapacidad temporal- en otro momento” -como establece el artículo 38.3 del ET-, por una excepcional obligación pecuniaria que tendría lugar “ante la imposibilidad de hacer efectivo el primer derecho por causa ajena a la voluntad del trabajador”.

No obstante, el fallo no es pacífico y contiene un voto particular formulado por el magistrado

Subcontratación de empleados como medida anticrisis

Es lícito un Expediente de Regulación de Empleo en el que se despida para externalizar servicios LUCÍA SICRE Es lícito que, en situación económica negativa, la empresa amortice puestos recurriendo a la externalización de servicios, según recoge una reciente sentencia de la Audiencia Nacional, de la que es ponente la magistrada San Martín Mazzuccon. En ella se analiza el caso del Expediente de Regulación de Empleo (ERE) llevado a cabo en NH Hoteles, que afectó a un total de 410 empleados. El fallo determina que la empresa recurrió a la externalización de servicios no por “pura conveniencia y estrategia”, sino como una “fórmula de supervivencia ante pérdidas crecientes y niveles de endeudamiento altísimos”. El fallo considera que “el objetivo de este despido es reducir las cuantiosas pérdidas y desajustes de productividad, valiéndose para ello de la externalización de servicios y, entre ellos, el informe técnico señalaba el de pisos”, como el más fácilmente externalizable al no requerir niveles altos de cualificación, según afirma la sentencia. Asimismo, el ponente recalca que la buena fe negociadora de la empresa “no queda en entredicho” por el mero hecho de que acuda a la externalización como una “vía para reducir costes mediante la amortización de los correspondientes puestos de trabajo”. La Sala de lo Social deja claro que, en el “debate doctrinal relativo a si una descentralización productiva de la empresa a través de contratas tiene encaje en tal causa -organizativa- en todo caso o sólo cuando concurren determinadas circunstancias, la solución correcta es la última, en el sentido de que únicamente si se demuestra que la utilización de la contrata es un medio hábil para asegurar la viabilidad de la empresa o su competitividad puede jugar como causa legitimadora de la decisión extintiva, siendo decisorio que la descentralización constituya una medida racional en términos de eficacia de la organización productiva y no un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarial”. (AN, 15-07-2013)

Martín Valverde para el que “la situación de suspensión ininterrumpida del contrato de trabajo durante todo un año natural por incapacidad laboral, con exoneración de las obligaciones respectivas de prestación de trabajo y de pago de salario, impide el devengo del derecho a vacaciones y, en consecuencia, del derecho subsidiario a la compensación por vacaciones no disfrutadas”.

Y es que, sostiene Martín que “la titularidad del derecho no se atribuye a los trabajadores con independencia de su condición de empleados o desempleados, sino a los trabajadores que cubren un eventual período mínimo de servicios, y una cierta proporción con los servicios prestados”. De ahí que, en el caso, “la prestación efectiva de servicios durante únicamente cuatro días dentro del periodo de un año es insuficiente con toda seguridad para integrar el período mínimo de devengo del derecho en especie a vacaciones”. (TS, 28-05-2013)

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[Panorama del Derecho Laboral]

La ‘ultraactividad’, una transición polémica

Tanto antes como después de la reforma, el principio que regula la ‘ultraactividad’ es el de libertad de pacto La nueva regulación no es, por lo tanto, una norma absoluta, pues apuesta por esa libertad entre los agentes sociales

POR MANUEL FERNÁNDEZ-LOMANA Magistrado de la Audiencia Nacional

a reciente sentencia de la Audiencia Nacional, de 11 de julio de 2013 -Recurso 205/2013-, ha generado un cierto revuelo en el mundo laboral.

Probablemente, por ser la primera que se ha enfrentado con el problema de la ultraactividad de los convenios colectivos pactados con anterioridad a la reforma operada por la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. En todo caso, la sentencia debe entenderse no como la solución definitiva del problema, sino como una contribución al debate existente en la comunidad jurídica laboral, debiendo esperarse con interés ulteriores aportaciones de los demás órganos jurisdiccionales y, en especial, del Tribunal Supremo.

La Ley 3/2013 supuso un importante cambio en la regulación de la ultraactividad. En efecto, con anterioridad a la indicada ley la regulación de la materia se articulaba en torno a dos ideas. En primer lugar la libertad de pacto, es decir, las partes podían libremente pactar si, vencida la duración pactada en el convenio, el mismo seguiría siendo de aplicación hasta que se acordase uno nuevo. Y en segundo lugar, la presunción de ultraactividad, lo que implicaba que, en defecto de pacto, el antiguo convenio, en su parte normativa, seguía siendo de aplicación hasta la obtención de un nuevo acuerdo.

La nueva regulación mantiene la primera regla: las partes podrán establecer, mediante acuerdo, el alcance de la ‘ultraactividad’ -artículo 86.3 del Estatuto de los Trabajadores-. Pero, y aquí es donde se produce el cambio, en defecto de pacto, el legislador dispone que se mantendrá la aplicación de la parte normativa del convenio durante un año y transcurrido dicho plazo sin haberse conseguido un nuevo convenio, cesará la vigencia del antiguo y será de aplicación ‘el convenio colectivo de ámbito superior’, si lo hubiere -artículo 86.3 Estatuto de los Trabajadores-.

Las nuevas reglas son claras y se aplican a los convenios colectivos que se dicten desde la entrada en vigor de la Ley 3/2012. Pero, ¿qué ocurriría con los convenios colectivos anteriores?

A este problema trató de dar solución la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 3/2012. Dicha norma establece que “en los convenios colectivos que ya estuvieran denunciados a la fecha de entrada en vigor de esta ley, el plazo de un año al que se refiere el apartado 3 del artículo 86 del Estatuto de los Trabajadores, en la redacción dada al mismo por esta Ley, empezará a computarse a partir de dicha fecha de entrada en vigor”. Por lo tanto, transcurrido un año desde la entrada en vigor de la ley, es decir, el 8 de julio de 2013, el convenio colectivo dejaría de tener vigencia y se aplicaría el convenio colectivo de ámbito superior que procediese.

Interpretando esta norma algunos sostenían que, a partir del 8 de julio de 2013, dejarían de tener vigencia los convenios colectivos pactados antes de la entrada en vigor de la Ley 3/2013, aunque se hubiese pactado expresamente la ultraactividad. Otros, por el contrario sostenían que solo dejarían de tener vigencia aquellos convenios colectivos en los que no se hubiese pactado la ultraactividad. De haberse pactado ésta, debería estarse a los términos del pacto.

La reciente Sentencia de la Audiencia Nacional, de 11 de julio de 2013 -Recurso 205/2013-, ha generado un cierto revuelo en el mundo laboral. Probablemente, por ser la primera que se ha enfrentado con el problema de la ‘ultraactividad’ de los convenios colectivos pactados con anterioridad a la reforma operada por la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral.

En todo caso, la sentencia debe entenderse no como la solución definitiva del problema, sino como una contribución al debate existente en la comunidad jurídica laboral, debiendo esperarse con interés ulteriores aportaciones de los demás órganos jurisdiccionales.

L

En el supuesto enjuiciado por la Audiencia Nacional, en la empresa estaba vigente un convenio colectivo negociado para el periodo 2003/2006, el cual, se había venido prorrogando en su aplicación hasta el 27 de septiembre de 2010, fecha en la que fue denunciado por la empresa.

Se intentó negociar un nuevo convenio, pero no fue posible, pese a reiterados intentos, por lo que continuó aplicándose el antiguo convenio, pues así se había acordado por las partes y así lo disponía la normativa anterior a la Ley 3/2012.

El 19 de junio de 2013 la empresa remitió al colectivo de pilotos una nota informativa sobre las nuevas condiciones laborales, una vez que se superase el plazo de un año establecido en la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 3/2012. En dicha nota se indicada que el 8 de julio perdería vigencia normativa el III Convenio Colectivo de la empresa y, no existiendo otro de ámbito superior a la empresa que pudiera aplicarse, las condiciones de trabajo, ante el vacío normativo existente, pasarían a regirse por el Estatuto de los Trabajadores, la regulación aeronáutica y un documento elaborado por la empresa en el que se contenía “el régimen de trabajo y retribución de los pilotos” de la empresa.

En el III Convenio Colectivo se había pactado expresamente que, denunciado el convenio, “permanecerán vigentes las cláusulas normativas del convenio hasta tanto no se produzca la entrada en vigor del convenio que haya de sustituir al presente”.

La solución de la Audiencia Nacional parte de la idea de que, tanto antes como después de la reforma de la Ley 3/2012, el principio base que regula la ultraactividad es el de libertad de pacto. La segunda regla sólo opera en defecto de pacto expreso. La nueva regulación no es, por lo tanto, una norma absoluta o imperativa, pues apuesta por la libertad de pacto entre los agentes sociales. Partiendo de esta idea, la Sala no ve motivo alguno para negar validez a los pactos anteriores. En efecto, si con la ley actual es posible pactar el alcance de la ultraactividad, ¿por qué deben quedar sin efecto los pactos anteriores? La naturaleza de la norma jurídica no cambia y sigue siendo dispositiva antes y después de la Ley 3/2012. Una solución distinta que se apartase de la lógica jurídica debió haber sido expresamente indicada por el legislador.

No obstante, la Sala sostiene que, precisamente Una solución distinta que se apartase de la lógica jurídica porque debe estarse a la voluntad de las partes, ha debió haber sido expresamente indicada por el legislador. de apreciarse en cada caso concreto si, efectivamenNo obstante, la Sala sostiene que, precisamente porque te, se quiso pactar un régimen de ultraactividad y con debe estarse a la voluntad de las partes, ha apreciarse en qué alcance. cada caso concreto si, efectivamente, se quiso pactar un Por ello, la Sala remite al estudio de cada caso régimen de ‘ultraactividad’ y con qué alcance. Por ello la concreto y sostiene que, de no existir tal pacto, en Sala remite al estudio de cada caso concreto y sostiene efecto, transcurrido un año desde la vigencia de la que, de no existir tal pacto, en efecto, transcurrido un año Ley 3/2012, el antiguo convenio colectivo pierde su desde la vigencia de la Ley 3/2012, el antiguo convenio vigencia. colectivo pierde su vigencia. En todo caso, aunque esta Nos encontramos, sin duda, ante un apasionante interpretación suponga ralentizar los efectos de la nueva debate. En todo caso, aunque esta interpretación suregulación, el cambio está en marcha. ponga ralentizar los efectos de la nueva regulación, el cambio está en marcha.

8 IURIS&LEX 2 AGOSTO 2013

[Jurisprudencia]

El Supremo facilita el mantenimiento de la pensión no contributiva Los rendimientos obtenidos por una persona, casada en régimen de gananciales con otra beneficiaria de una pensión no contributiva, hay que dividirlos por el número total de miembros de la unidad familiar, en orden a comprobar si rebasa los límites legales de ingresos establecidos para dar lugar a la extinción de dicha pensión contributiva. Lo establece el Supremo, en una sentencia en la que aborda un supuesto de una familia formada por la preceptora de la prestación de la Seguridad Social, y su cónyuge, casados en régimen de gananciales, además de la madre de la preceptora y dos hijos del matrimonio -en total, cinco miembros-. La cuestión litigiosa se centró en determinar si los rendimientos de capital mobiliario que pueden disfrutar los beneficiarios de pensión no contributiva deben ser considerados como ingresos propios de cada uno de los cónyuges, imputándose la mitad de su importe a la beneficiaria o si ha de atribuirse la totalidad de la renta al conjunto de la unidad familiar. Reconoce el magistrado Souto Prieto que, inicialmente, la titularidad de los bienes gananciales pertenece, conjuntamente, a los cónyuges, con lo que han de imputarse a un cónyuge la mitad de los ingresos del otro. Ahora bien, si el matrimonio tiene hijos a su cargo, “no puede jugar la regla de atribución del 50 por ciento, pues hay que ponderar la asignación de recursos a los hijos”. (TS, 26-04-2013)

No es exigible un pacto expreso de los socios para retribuir al administrador No es necesario un acuerdo de la junta de una sociedad por el que se permita a su administrador trabajar simultáneamente para la empresa -y cobrar por ello- si los socios, a pesar de no existir contrato por escrito, acordaron amistosamente esa situación. Lo recoge una sentencia del Tribunal Supremo, de la que es ponente el magistrado Saraza Jimena. En ella se estudia un caso en que se creó una sociedad dedicada a la construcción, de la que eran socios cinco personas, siendo uno de ellos administrador. Los estatutos de la sociedad indicaban que el cargo de administrador era gratuito. Posteriormente, al aumentar la actividad de la empresa, se decidió abrir una oficina y poner al administrador al frente de ésta, y todos los socios acordaron que percibiera una remuneración por ese trabajo, aunque no firmaron

THINKSTOCK

Tasas a las operadoras de telefonía La exigencia municipal de una tasa a las operadoras de telefonía móvil que, sin ser propietarias de las redes, las utilizan para prestar servicios de telefonía móvil resulta contraria a la Directiva 2002/20/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas, según establece el Tribunal Supremo. Según concluye el ponente

El Alto Tribunal aclara desde cuándo reclamar el IRPF mal retenido El plazo de prescripción para ejercitar la acción tendente a que la compañía reclame a su empleado el abono de cuotas del IRPF que no fueron retenidas oportunamente, comienza desde que la empresa ingresa el impuesto en Hacienda. A esta conclusión llega el Tribunal Supremo, en una sentencia de la que ha sido ponente el magistrado Salinas Molina, que rechaza, por tanto, que el plazo empiece a correr desde que debieron realizarse las correspondientes retenciones. Explica la sentencia que “si el nacimiento de la acción coincide con el nacimiento del derecho, la posibilidad de ejercicio de aquélla no puede sino ser la posibilidad legal”. Una posibilidad, continúa el magistrado Salinas, que se produce con el hecho que justifica la pretensión, que, tratándose de una acción de reembolso por pago del impuesto a cuenta de otro tal hecho determinante por fuerza ha de ser el correspondiente ingreso de la cantidad en la Hacienda Pública”. Recuerda, además, el Supremo que “al ser la prescripción una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, su aplicación por los tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva”. De esta manera, “sólo ha de perjudicar a quien -con su inactividad- haya hecho efectiva dejación de sus derechos”. (TS, 17-04-2013)

un contrato de alta dirección documentado por escrito, por “la confianza que entonces existía entre ellos”. Con el tiempo comenzaron las discrepancias entre los socios, hasta que uno de ellos ejercitó acción social de exigencia de responsabilidad social, reclamando al administrador la devolución de las cantidades percibidas, por entender que su pago era contrario a la previsión de gratuidad de los estatutos. Recordó, además, que no se había adoptado por parte de la junta de socios acuerdo alguno autorizando el establecimiento de una relación de servicios por el administrador a la sociedad, tal y como exige la ley. El Juzgado de lo Mercantil desestimó la demanda porque su remuneración lo era “por motivos de trabajo, no en concepto de administrador”, a pesar de que en las nóminas constara el pago en concepto de administrador y estuviera de alta en el régimen de autónomos. La Audiencia Provincial, por su parte, desestimó el recurso presentado por el socio demandante, asegurando que éste “conoció y consintió la situación”. Con respecto al Supremo, matiza que, dadas las actividades del recurrente, éstas constituyen labores propias de un administrador. Sin embargo, el pacto entre todos los socios basta para desestimar el recurso. (TS, 18-06-2013)

de la sentencia, el magistrado Rafael Fernández Montalvo, se desprende de los considerandos 30 a 32 y de los artículos 12 y 13 de la Directiva que los Estados miembros únicamente están facultados para imponer, o bien tasas administrativas destinadas a cubrir en total los gastos administrativos ocasionados por la gestión, el control y la ejecución del régimen de autorización general, o bien cánones por los derechos de uso de radiofrecuencias o números, o también por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma. (TS, 05-07-2013)

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[Con solvencia jurídica]

Liquidación tras aprobación judicial de convenio y calificación

El legislador no ha perfilado con nitidez cuál es el objeto a enjuiciar en la reapertura de la sección, en caso de duplicidad Tampoco es claro en cuanto al efecto que surte el primer pronunciamiento cuando se declara concurso fortuito

POR CARLOS NIETO DELGADO Titular del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid

ace muy pocos días ha llegado a mis manos una de las primeras resoluciones que conozco en materia de calificación concursal, en supuestos de apertura de la liquidación tras la aprobación judicial de un convenio: se trata de la sentencia dictada por la sección cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas, con fecha 24 de julio de 2013. Una interesante y muy trabajada resolución, que aborda una cuestión espinosa donde las haya, que nuestra vigente Ley Concursal no trata con la claridad necesaria.

Como es sabido, el artículo 167 de la Ley Concursal contempla la necesidad de formarsección de calificación en todos los casos en que se decreta la liquidación de la deudora. Esa liquidación puede ser la primera y única solución al expediente del concursado; o bien puede acordarse diferidamente, respecto de un deudorque había conseguido inicialmente salirdel concurso negociando un convenio con sus acreedores, pero que posteriormente se constata que no puede cumplir con lo pactado. Esta última situación encubre, en realidad, dos constelaciones de casos distintos: aquellos en que se declara por sentencia firme el incumplimiento del convenio y aquellos otros -que por desgracia amenazan con presentarse con mayor frecuencia en la práctica- en que es el propio deudor quien, conociendo la imposibilidad de cumplir el convenio, solicita su propia liquidación -artículo 142.2 de la Ley Concursal-. Este tipo de supuestos se complica todavía un poco más cuando el convenio aprobado judicialmente era uno de los denominados gravosos -quita superior al tercio y espera superior a tres años-, dando pie a la formación de una primera sección de calificación.

Esa sección podría: a) haber dado pie a una calificación fortuita del concurso -por coincidencia del informe de la Administración Concursal y del dictamen del Ministerio Fiscal, o bien por prosperar en sentencia la oposición a la pretensión de calificación culpable de cualquiera de ellos-; b) haber dado pie a una primera calificación culpable del concurso, con determinación de las personas afectadas y sus cómplices y demás pronunciamientos inherentes; y c) hallarse aún en tramitación.

La LeyConcursal, en todos esos supuestos, denomina al segundo trámite calificatorio que se sigue con motivo de la liquidación ‘reapertura’ de la primera sección sexta, aunque ese término parece inapropiado si lo que debe enjuiciarse es distinto de lo que dio pie originariamente a la primera sección de calificación; yespecialmente en los casos que no ha recaído resolución firme que ponga fin a esa primera sección sexta -difícilmente se puede reaperturar aquello que no se cerró-.

En todos los casos aludidos en que surge esa duplicidad calificatoria, el legislador no ha perfilado con la debida nitidez cuál es el objeto a enjuiciar en esa reapertura de la sección sexta y qué efecto surte el primer pronunciamiento -declarando el concurso fortuito o culpable- sobre la reapertura de la sección. En términos más bien enigmáticos, el nuevo artículo 172 bis de la Ley Concursal, en la redacción resultante de la reforma, dice que “si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, en caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, el juez atenderá para fijar la condena al déficit del concurso tanto a los hechos declarados

El artículo 167 de la Ley Concursal contempla la necesidad de formar sección de calificación en todos los casos en que se decreta la liquidación de la deudora. Esa liquidación puede ser la primera y única solución al expediente del concursado; o bien puede acordarse diferidamente, respecto de un deudor que había conseguido inicialmente salir del concurso negociando un convenio con sus acreedores, pero que posteriormente se constata que no puede cumplir con lo pactado. Esta última situación encubre dos constelaciones de casos distintos: aquellos en que se declara por sentencia firme el incumplimiento del convenio y aquellos en los que es el propio deudor quién lo hace.

H

probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura”. Esta norma, digna de un rompecabezas, no se sabe si quiere significar que el juez que primeramente declaró el concurso culpable, puede declarar también culpable el incumplimiento del convenio en base a hechos que dieron pie a aquella primera calificación e imponer entonces la condena a la cobertura del déficit total, aunque durante el cumplimiento del convenio no se hubieran registrado hechos que con dolo o imprudencia grave hubieran agravado la insolvencia; y arroja serias dudas sobre la posibilidad de declarar culpable el incumplimiento del convenio, por hechos que en la primera formación de la sección sexta hubieran justificado una calificación fortuita e imponer la cobertura del pasivo insatisfecho generado antes de esa primera calificación, lo que constreñiría la posibilidad de responsabilidad concursal al déficit que se hubiera generado durante el convenio.

La resolución de la Audiencia Provincial de Las Palmas, que parte de un archivo de la primera sección sexta por coincidencia de Administración Concursal y Ministerio Fiscal en el carácter fortuito del concurso, limita el ámbito objetivo del enjuiciamiento de la reapertura a los hechos posteriores a la aprobación judicial del convenio, aplicando sin restricciones el régimen de presunciones de los artículos 164.2 y 165 para la calificación del concurso en sí -es decir, construye el concepto de “culpabilidad del incumplimiento del convenio” que el legislador no define a partir de las mismas presunciones que sirven para declarar la culpabilidad del concurso-. Asimismo, en sede de responsabilidad concursal, no impone la cobertura de la totalidad del pasivo insatisfecho -46 millones de euros- sino únicamente el generado por los hechos determinantes de la calificación culpable del incumplimiento del convenio: en esencia, irregularidades contables y retraso en la petición de la liquidación. Dado que en los casos de convenio, la primera sentencia de calificación culpable no puede imponer responsabilidad concursal alguna; y que las posibles inhabilitaciones pueden tenerse que dejar sin efecto a través del nuevo régimen de “autorizaciones para continuar al frente de la empresa” del artículo 172.2.2º, tal vez pudiera plantearse en dichos supuestos la conveniencia de diferir directamente la formación de la sección sexta al supuesto de apertura de la liquidación como resultado del incumplimiento del convenio o bien Ello permitiría una valoración global y general de la al momento en que íntegramente se haya cumplido el insolvencia, sin artificiales fraccionamientos de la patolomismo. Ello permitiría una valoración global de la insolgía y sin perjuicio de la imputación diferenciada de convencia, sin artificiales fraccionamientos de la patología ductas a los sucesivos gestores y la derivación por separay sin perjuicio de la imputación diferenciada de conducdo de las responsabilidades que la misma exija. La tas a los sucesivos gestores y la derivación por separasucesión de calificaciones en un corto espacio de tiempo do de las responsabilidades que la misma exija. y sin clara delimitación de los hechos a enjuiciar en una y La sucesión de calificaciones en un corto espacio otra, ni especificación de los efectos de la primera resolude tiempo y sin clara delimitación de los hechos a ención sobre la segunda, generan un galimatías difícil de juiciar en una y otra, ni especificación de los efectos de resolver sobre el que la sentencia comentada arroja una la primera resolución sobre la segunda, generan un gaprimera luz que probablemente habrá de resultar muy limatías difícil de resolver sobre el que la sentencia coútil en tiempos venideros. mentada arroja una primera luz que probablemente habrá de resultar muy útil en tiempos venideros.

10 IURIS&LEX 2 AGOSTO 2013

[En portada]

La norma pasa al Senado con cambios introducidos por el PP

Justicia impone cambios a los registradores Las enmiendas a la Ley de Emprendedores introducidas por el Grupo Popular en el Congreso acabarán con el papel en los Registros LUCÍA SICRE

A

pesar de que los registradores de la Propiedad dieron su no más rotundo a ciertas medidas propuestas por el Ministerio de Justicia en torno a la reforma integral de los Registros, muchos de los cambios que quedaron frenados, tras la asamblea de Zaragoza del sector del pasado mes de abril, se están introduciendo, en forma de goteo, a través de otras normas. Este despiece queda recogido, por ejemplo, en la nueva Ley de Apoyo a los Emprendedores y a su Internacionalización, texto que ha sido enmendado en profundidad tras su paso por la Comisión especializada que lo ha estudiado, en trámite de urgencia, en el Congreso.

Tras estos cambios, el texto viajará al Senado y, si pasa por la Cámara Alta sin enmienda alguna lo cual es muy probable, dada la mayoría que el Partido Popular ostenta también en esta Cámara-, verá la luz definitivamente tal y como queda redactado tras las enmiendas aportadas la semana pasada. En concreto, el Boletín Oficial de las Cortes del pasado 26 de junio hizo públicas un total de 369 enmiendas a la norma, propuestas por los distintos grupos parlamentarios, correspondiendo 23 retoques al Grupo Popular en el Congreso, que los impondrá unilateralmente. Estos cambios afectan, en gran medida, a registradores y a notarios, que verán modificado su régimen en distintos sentidos.

que la comunicación se practique “de forma inmediata, dentro del mismo día hábil”.

Siguiendo con la idea de aprovechar las nuevas tecnologías, la Ley de Emprendedores también avanza en materia de procedimientos online. Así, se prevé podrán realizar por vía telemática, a través del Punto de Atención al Emprendedor, “todos los trámites administrativos necesarios para el cese de la actividad de empresarios individuales y para la extinción y cese de la actividad de sociedades mercantiles”. Ello incluye la inscripción en el Registro Mercantil de la disolución de los liquidadores o del cierre de sucursales. También se podrán conceder poderes electrónicamente. Esta previsión no es fruto de una nueva enmienda; aparecía ya en las últimas versiones del texto.

Adiós al papel en los trámites registrales El artículo 19 de la Ley trae de la mano, gracias a una enmienda de los populares, todo un nuevo párrafo tercero en el que se destina a los registradores -de la propiedad, mercantiles y de bienes inmuebles- a llevar a cabo su actividad “en formato electrónico, mediante un sistema informático único en la forma que reglamentariamente se determine”. Ese sistema informático deberá permitir que las Administraciones Públicas y los órganos judiciales, en el ejercicio de sus competencias y bajo su responsabilidad, tengan acceso a los datos que consten en los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles, aunque, en el caso de las Administraciones Públicas, “respetando las excepciones relativas a los datos especialmente protegidos”.

Esos accesos, según recoge el texto, se efectuarán mediante procedimientos electrónicos y con los requisitos y prescripciones técnicas que sean establecidos dentro de los Esquemas Nacionales de lnteroperabilidad y de Seguridad.

Además, en cuanto a procedimientos concretos, la reforma prevé que, a la hora de inmatricular al emprendedor de responsabilidad limitada, el acta notarial o la instancia suscrita con la firma electrónica reconocida del empresario sean las dos fórmulas válidas para llevar a cabo este trámite. Como novedad, el texto prevé que el notario tenga que presentar obligatoriamente de manera telemática ese acta “en el mismo día o siguiente hábil al de su autorización en el Registro Mercantil”. Con ello, según explica el Grupo Popular, se espera que la alternativa entre acta notarial e instancia suscrita con certificado de firma electrónica permita al emprendedor “voluntariamente optar por una u otra vía, con lo que se respeta el principio de neutralidad tecnológica”.

Además, en cuanto a los registradores, y una vez que el emprendedor de responsabilidad limitada esté inmatriculado, otra enmienda elimina el plazo de tres días contemplado en la norma para la remisión telemática de la certificación del Registrador Mercantil al Registro de la Propiedad acerca de los bienes inmuebles inembargables del emprendedor, incluyendo en la norma

Cambios en la organización territorial Además, la norma también afecta a la organización misma de los registradores de la Propiedad a nivel territorial, dejando en manos del Ministerio de Justicia y de un futuro Real Decreto el reparto de éstos y de su carga de trabajo. La versión del texto que se debatió en el Congreso -es decir, sin las nuevas enmiendas- ya preveía facultar e instar al Ministerio de Justicia a que determine, mediante un Real Decreto, “el número de registradores que estarán a cargo de cada Registro de la THINKSTOCK Propiedad, en régimen de división de personal”. El texto da así la llave al ministro de Justicia, Alberto Ruiz-Gallardón, para reagrupar registradores, en un primer paso para modificar el mapa actual y concentrar la actividad. Pero, además, con una de las enmiendas introducidas la semana pasada, se aclara que los criterios en que deberá basarse Justicia tendrán que ser “objetivos”, sin más aclaración. El texto de justificación de la enmienda sí arroja más luz, asegurando que esos criterios “podrán ser tanto de proximidad o localización, como del volumen de titulación y los posibles movimientos demográficos”.

Los propios registradores, en la asamblea de Zaragoza, rechazaron esta previsión, que se introdujo inicialmente en el articulado del borrador del Anteproyecto de Ley de Reforma Integral de los Registros, que modifica, en este sentido, el artículo 274 de la Ley Hipotecaria. En aquel texto, que aún se encuentra en fase de borrador y que permanece adormecido, se introdujo la reunifi[CONTINÚA]

11 IURIS&LEX 2 AGOSTO 2013

[En portada] Las medidas introducidas en la Ley cuentan con la oposición de los registradores, manifestada en su última asamblea El papel desaparecerá del ámbito registral con la nueva norma, y un reglamento fijará en 6 meses cómo se llevará a cabo

cación de todos los Registros de la Propiedad y Mercantiles en capitales de provincia, ciudades autónomas y en los casos en que sea conveniente por razón de interés público, en un Registro único, servido por dos o más registradores en régimen de división personal.

La justificación de ese redimensionamiento se encuentra precisamente, según la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN), en la atribución a los registradores del Registro Civil, repartiendo solidariamente la carga que la llevanza del Registro Civil comporta. Una carga que, por otro lado, también rechazó el sector en la misma asamblea. Además, según la dirección, esta fórmula permitiría mejorar la calidad del servicio, sustituyendo cercanía por disponibilidad y accesibilidad, sea cual sea la distancia física, aprovechando al máximo las posibilidades que ofrecen las nuevas tecnologías y telecomunicaciones y optimizando los recursos fijos de los Registros.

La Administración pública, exenta de pago en los Registros En cuanto a los aranceles registrales, otra de las enmiendas introducidas en el texto prevé que las distintas Administraciones queden exentas del pago de arancel cuando éstas sean responsables finales de la operación registral, incluyendo la publicidad formal. Por administración se entiende a aquellas comprendidas en el artículo 2.1 de la Ley 2/2012, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, es decir, la Administración central, que comprende el Estado y los organismos de la administración central, así como las comunidades autónomas, Corporaciones Locales y las Administraciones de Seguridad Social.

Estarán también exentas “el resto de las entidades públicas empresariales, sociedades mercantiles y demás entes de derecho público dependientes de las Administraciones públicas”, que tendrán asimismo consideración de sector público y se encuentran sujetas al mismo régimen.

La justificación que aporta el Partido Popular no es otra que la conveniencia de “ahondar en la reducción de costes registrales, estableciendo la gratuidad, tanto del acceso de las Administraciones a la información registral, como de la práctica en cualquiera de los Registros de aquellos asientos de cualquier clase que hubieran de practicarse en favor de la Administración Pública, cuando ésta fuera la legalmente obligada al pago”.

Lo que trae de nuevo la última versión de la Ley Dejando a un lado las enmiendas de última hora al texto, la Ley de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalización ya trajo más de un retoque en la versión final que llegó a manos del Congreso a principios del mes de julio.

La última versión de la norma que pretende dar un giro a la “mentalidad” de la sociedad española para que “se valore más la actividad emprendedora”, publicada el pasado día 3 de julio en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, introduce algunos cambios relevantes con respecto al primer borrador, que era más ambicioso en algunos aspectos clave como los límites a la responsabilidad patrimonial del emprendedor o la llamada segunda oportunidad para pymes o personas físicas insolventes.

Además, se elimina una previsión de gran importancia. El primer borrador fijaba que, en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de la Ley, el Gobierno redactara un proyecto de

Se reducen los plazos notariales y registrales en torno a la creación de empresas y los requisitos formales que implican El PP ha introducido 23 enmiendas en el texto, siendo el total, entre todos los grupos parlamentarios, de 369

Ley de Insolvencias de los Consumidores. Ese punto, que se encontraba en la disposición transitoria segunda, se ha suprimido en la versión que ha llegado al Congreso.

Una de las grandes novedades de la norma reside en la creación de la figura del emprendedor de responsabilidad limitada, que servirá para que “las personas físicas puedan evitar que la responsabilidad derivada de sus deudas afecte a determinados bienes considerados esenciales”. En la primera versión del texto se concretaba que se podría salvar la vivienda habitual del deudor -siempre que su valor no superara los 250.000 euros-, un vehículo de uso familiar -por valor no superior a los 25.000 euros-, y cualquier bien mueble no afecto al ejercicio de la actividad del emprendedor que pueda valorarse y registrarse, y que debería incluirse en un inUNA ‘SEGUNDA OPORTUNIDAD’ CON RESTRICCIONES ventario con acceso al Registro Mercantil.

La norma introduce cambios sustanciales en la ‘segunda El valor tope sería de 275.000 euros, incluyendo vioportunidad’. Se limita el número de sujetos que podrán vienda y vehículo. Sin embargo, el texto actual es acogerse a ella. Si el primer borrador hablaba del “deudor menos ambicioso: se reducen los bienes inembargapersona natural en situación de sobreendeudamiento”, el texto final habla del “empresario persona natural”. Se bles de los pequeños profesionales que se acojan a aclara que los profesionales y autónomos quedan englobaesta figura y, en lugar de protegerse tanto la vivienda habitual como el vehículo, este último se excluye de la dos en esa definición de “empresario persona natural”. Eso lista, así como cualquier otro tipo de bien. sí, se elimina uno de los requisitos económicos: bastará La razón, según fuentes del Ministerio de Industria, con que el pasivo estimado no supere los 5 millones de es que en la mayoría de los casos el medio de transeuros, sin que sea necesario justificar, como sí exigía el porte está vinculado a la actividad económica, por lo borrador, que el empresario cuente con “efectivo y otros que no tiene sentido sacarlo del patrimonio afecto a activos líquidos suficientes para satisfacer los gastos prolas deudas del negocio. En cuanto a la vivienda, el límipios del acuerdo y que su patrimonio y sus ingresos previsite de su valor inembargable pasa de 250.000 euros bles permiten lograr con posibilidades de éxito un acuerdo en el anterior borrador a 300.000 euros. razonable”. Otra novedad se encuentra en el tratamiento Además, se aclara un punto que la primera versión de los créditos públicos. Éstos no se verán afectados por el no acotaba: cómo valorar el inmueble. Éste se valoraacuerdo extrajudicial, y los créditos con garantía real rá “conforme a lo dispuesto en la base imponible del como los hipotecarios- “únicamente podrán incorporarse y Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos verse afectados por el acuerdo extrajudicial si así lo deciJurídicos Documentados en el momento de la inscripdiesen los acreedores que ostentan su titularidad”. ción en el Registro Mercantil”.

Esta inembargabilidad de bienes no será retroactiva: sólo se aplicará a deudas nuevas. La nueva redacción del texto deja claro que “salvo que los acreedores prestaran su consentimiento expresamente, subsistirá la responsabilidad del deudor por las deudas contraídas con anterioridad a su inmatriculación en el Registro Mercantil como emprendedor individual de responsabilidad limitada”. A ello se suma una nueva limitación: la inembargabilidad de la vivienda no se aplicará cuando el empresario hubiese actuado fraudulentamente o con negligencia grave en el cumplimiento de sus obligaciones con terceros, pero tampoco respecto a las deudas de Derecho Público.

Menos garantías en el futuro acuerdo extrajudicial de pagos

12 IURIS&LEX 2 AGOSTO 2013

[El reportaje]

Un repaso a la última jurisprudencia tras el fallo del Supremo del pasado 9 de mayo

Claúsulas suelo: la batalla llega a las Audiencias Los tribunales provinciales empiezan a pronunciarse sobre la devolución del dinero en caso de nulidad y discrepan a la hora de seguir al Supremo LUCÍA SICRE

S

i el objetivo de la sentencia del Tribunal Supremo del pasado 9 de mayo, en la que se dio respuesta a muchas de las dudas que suscita la aplicación de las cláusulas suelo por la banca, era arrojar luz sobre esta práctica y dar una pauta segura a los jueces, parece que ese efecto queda, de momento, muy lejos de producirse.

Poco después del pronunciamiento del Alto Tribunal, los juzgados de distintos puntos de España comenzaron a pronunciarse en contra de uno de los efectos más injustos de la sentencia: la no devolución de las cantidades cobradas indebidamente durante años en aplicación de una cláusula declarada nula por abusiva, ante la falta de información aportada. Ahora, la cuestión llega a las Audiencias Provinciales, aunque aún existen escasos pronunciamientos en este segundo escalón judicial: de momento las victorias no superan a la pérdida de batallas frente al sector bancario.

El pronunciamiento de la Sala Primera del Tribunal Supremo -en pleno jurisdiccional- determinó la legalidad de las cláusulas suelo, fijando que éstas serán válidas siempre que se cumpla un doble control de transparencia de cara al cliente duranE. SENRA te la negociación. La sentencia pretendía fijar así el desenlace final de una demanda presentada contra las entidades BBVA, Cajas Rurales Unidas y NCG, por la que ejercitaba una acción colectiva de cesación de condiciones generales de contratación por el uso de cláusulas suelo.

El fallo anuló las cláusulas controvertidas precisamente por falta de transparencia. Eso sí, la Sala fue contundente al asegurar que el contenido de estas cláusulas es perfectamente legal. La razón se encuentra en la Directiva 93/13, que impone que “la apreciación del carácter abusivo no debe referirse a cláusulas que describan el objeto principal del contrato”. Las cláusulas suelo, para el Supremo, definen el precio que debe pagar el prestatario y, por tanto, definen el objeto principal del contrato, por lo que, “como regla general, no cabe el control de su equilibrio” y no puede examinarse su abusividad. Es más, la sentencia asegura que no es preciso que exista un equilibrio económico o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo, siendo lícitas, incluso, las cláusulas suelo que no coexisten con un techo.

La retroactividad, un punto controvertido Si la aplicación de todas estas conclusiones no ha tenido respuesta en contra por parte de los jueces, sí que la ha tenido la previsión final del texto, con respecto al efecto retroactivo de la nulidad de las cláusulas. En aquel fallo, que la banca recibió como una victoria, se fijó que, dado que la devolución solicitada “generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico”, no era posible reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las cláusulas. La sentencia del Supremo negó, por tanto, la máxima de que lo nulo no produce efectos.

La respuesta de la jurisprudencia menor no se hizo esperar: las primeras sentencias en contra de este criterio llegaron de la mano del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Orense muy pocos días después de que el Supremo se pronunciara. Concretamente, el 10 y el 13 de mayo de 2013. Según la titular del Juzgado, la magistrada Martínez Gallego, negar el reintegro del dinero pagado “vulnera la tutela judicial efectiva”. También hizo referencia al artículo 1.303 del Código Civil, que prevé la restitución de las prestaciones a cada una de las partes en caso de nuli-

dad, y que debería aplicarse al caso. Así, “pretender la aplicación analógica de la retroactividad, trayendo las previsiones contenidas en otras leyes -Ley de procedimiento administrativo, Ley de patentes...- sólo es posible de conformidad con lo previsto en el artículo 1.303 del Código Civil, que no ha sido derogado ni modificado, y que obliga en casos como el que nos ocupa a la restitución de las prestaciones”. Por ello, condena a una entidad bancaria a devolver la suma correspondiente a la aplicación de la cláusula nula.

Desobediencia en los juzgados A este primer fallo le han seguido muchos otros: en la misma línea se pronunció una sentencia de 23 de mayo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga, de la que es ponente la magistrada Cohen Benchetrit. En ella se argumentó que, como consecuencia de la nulidad declarada, debían restituirse las prestaciones derivadas de la nulidad de la cláusula y ello con apoyo también en el artículo 1.303 del Código Civil, y “sin que sean de aplicación en este punto y al presente caso las conclusiones que se alcanzan en la sentencia del Tribunal Supremo citada de 9 de mayo de 2013, que declara la irretroactividad de la sentencia invocando el principio de seguridad jurídica recogido en el artículo 9.3 CE”.

Así, el fallo aclara que los jueces tienen “el deber inexcusable de resolver los asuntos conforme al sistema de fuentes establecido, que establece la primacía de la Ley -artículo 1.303 CC- sobre la jurisprudencia”. Se devuelven así todas las cantidades cobradas en aplicación del tipo mínimo por encima del interés variable más el diferencial fijado, con sus intereses legales desde la fecha de cobro.

A este fallo le siguió uno del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao, con fecha de 19 de junio, del que es ponente el magistrado Bermúdez Ávila, que se apoya también en el artículo 1.303 del Código Civil. Esta sentencia va más allá que los anteriores pronunciamientos y recuerda que el fallo del Supremo se dictó para un caso concreto, por lo que no tendría efecto alguno en otras re[CONTINÚA]

13 IURIS&LEX 2 AGOSTO 2013

[El reportaje] Los primeros fallos dictados en juzgados de toda España han optado, mayoritariamente, por dar la razón al cliente La aplicación del artículo 1.303 del Código Civil es el argumento más utilizado por los jueces para devolver el dinero

Aunque existen pocos fallos de Audiencias Provinciales, éstas se dividen en dos bandos en torno a la retroactividad Córdoba y Cáceres siguen el criterio del Supremo; en contra de éste se ha pronunciado el órgano homónimo en Álava

soluciones, tanto pasadas como futuras. Así, asegura que el pronunciamiento del Alto Tribunal para excluir el efecto clásico e inherente a la declaración de nulidad, el restitutorio”. Esta nuli“no impide la posibilidad de decidir, en un juicio posterior y atendiendo a las circunstancias condad podría determinar, además, que el incumplimiento del cliente sea menor que el que recocretas, si debe aplicarse o no la excepción a la regla general prevista en el artículo 1.303 del Cóge la liquidación aportada por el banco, de 12 meses de impago. Por ello, el auto requiere al digo Civil”. En definitiva, el Supremo declara “la irretroactividad únicamente de su sentencia”, de banco a que en el plazo de 20 días aporte una nueva liquidación de la deuda, restando los coforma que el fallo no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judibros indebidos por aplicación de la cláusula nula. ciales con fuerza de cosa juzgada -ni, por tanto, a las que puedan decidirse con posteridad-; ni a los pagos ya efectuados en la fecha Las cláusulas llegan a las Audiencias Provinciales de publicación de esta sentencia -lo que no supone que no puedan Las Audiencias Provinciales no han tardado en recibir casos de impugnarse en juicios posteriores-. cláusulas suelo, pronunciándose en sentido dispar en función de la La reducida cuantía en juego en este proceso, que afecta a dos Sección de que se trate. Por ejemplo, la Audiencia Provincial de particulares, se convierte en la clave de la devolución. En este suÁlava se ha posicionado a favor del cliente bancario en su sentenpuesto, que “es lo único que debe resolver este juzgador, no puede PRESENTADO UN INCIDENTE DE NULIDAD cia de 9 de julio de 2013, defendiendo que el Supremo “deja bien decirse que devolver al demandante el importe reclamado (11.973 Tras la sentencia del Supremo del pasado 9 de mayo, y en contra claro” que la no retroactividad se refiere “a esa sentencia, no a euros) pueda generar ningún riesgo de trastornos graves con trasde la regla general, la batalla acerca de su interpretación y la otros casos”. cendencia al orden público económico”. “Esta parece ser, a la vista vinculación a ella se libra en juzgados y Audiencias Provinciales.

En sentido contrario se ha pronunciado la Sección Primera de la del resto de circunstancias enumeradas, la razón fundamental que Sin embargo, el ‘culebrón’ en el Alto Tribunal no ha acabado Audiencia Provincial de Cáceres, que ha dictado ya al menos seis aún. De las tres entidades afectadas por el fallo -BBVA, Cajamar lleva al Supremo (y al Ministerio Fiscal) a pronunciarse en contra de sentencias -una de 22 de mayo, dos con fecha de 3 de junio, y otras y Novagalicia Banco-, las dos primeras, según la agencia Efe, aplicar la regla general de los efectos retroactivos de la nulidad de de 9, 18 y 20 de junio de 2013- en las que se niega a la devolución la cláusula suelo. Y no es aplicable a este caso”. han interpuesto un incidente de nulidad contra la sentencia. del dinero a los firmantes de cláusulas suelo, a pesar de su nulidad.

Otros juzgados se han sumado a estos pronunciamientos en Éste se resolverá el próximo mes de septiembre, por lo que Revoca así pronunciamientos procedentes del Juzgado de Primera contra del Supremo: el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria ya ha Instancia nº 1 y del de lo Mercantil, ambos de Cáceres, ambos de habrá que esperar para conocer el desenlace del pulso entre las dictado al menos dos fallos en los que obliga a devolver el dinero a Cáceres, por entender que las cláusulas suelo, “en contra de lo preentidades y la justicia. Se trata del paso previo y obligatorio los clientes afectados por cláusulas suelo anuladas, y lo mismo se tendido por la demandante, son lícitas”, entre otras cosas - según para poder solicitar el amparo al Tribunal Constitucional. Eso sí, aplica al Juzgado Mercantil nº 10 de Barcelona -existe un fallo de 7 argumentos calcados íntegramente de la sentencia del Supremo-, de momento ambas entidades han dejado de cobrar el suelo y de junio de 2013- y al Juzgado Mercantil nº 5 de Barcelona -fallo de por el “riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden púreembolsan el dinero cobrado indebidamente desde el pasado 17 de junio de 2013-. En ellas se recuerda, entre otras cosas, que blico económico”.

9 de mayo. Con todo, existen quejas por parte de las asociacioen los supuestos individuales, “por definición, no concurre la excepnes de consumidores, como Asgeco, por la exigencia de nuevas Otro ejemplo es el de la Audiencia Provincial de Córdoba, que arcionalidad manifestada por el Supremo al conocer de una acción condiciones perjudiciales para los clientes, en sustitución de gumenta en mayor medida que la de Cáceres, en su sentencia de colectiva”, de forma que no podría aplicarse la doctrina emanada 18 de junio, su negativa a devolver el dinero. Este fallo asegura que, unas cláusulas que protegían a la banca y que las deja ‘desnude la sentencia de 9 de mayo. “si bien es cierto que, como regla general, la declaración de nulidad das’ ante los vaivenes del mercado hipotecario. Así, denuncian También existen casos de reconocimiento de abusividad de debería conllevar la restitución de las prestaciones realizadas en que algunos bancos, de forma “claramente fraudulenta”, cláusulas suelo en plena ejecución hipotecaria. Por ejemplo, el auto cumplimiento de la estipulación nula, como quiera que estamos siintentan variar algunas condiciones de las hipotecas. del Juzgado Primera Instancia nº 1 de Barcelona del pasado 31 de guiendo la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, que resuelve un incidente de oposición a ejecución mayo de 2013, no podemos hacerlo solamente en una parte y no hipotecaria. En este caso, fue el propio cliente quien pidió al juez en su conjunto, por lo que no podemos desconocer que dicha resoque estudiara la cláusula suelo -entre otras-, a raíz de la demanda de ejecución presentada por lución ha declarado que no procede la restitución de las cantidades ya abonadas”. la entidad bancaria. Gracias a los efectos de la sentencia europea a favor del estudio de cláusuEste fallo apunta también hacia la jurisprudencia europea y recuerda que “el propio Tribunal las durante la ejecución, el auto fija la nulidad de la cláusula suelo, basándose en la sentencia de Justicia de la Unión Europea, en la reciente sentencia de 21 de marzo de 2013, dispone que del Supremo de 9 de mayo. puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al orAsí, el juez ignora las razones de seguridad jurídica en que se basa el Supremo y asegura denamiento jurídico de la Unión, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados inque “en este caso no se aprecian razones de seguridad jurídica o de orden público económico voquen una disposición por el riesgo de trastornos graves”.

La banca agota recursos ante el Supremo para evitar acatar el fallo

14 IURIS&LEX 2 AGOSTO 2013

[El informe de la semana] Informe sobre el Real Decreto que modifica el Reglamento Hipotecario

El Poder Judicial censura la falta de garantías en las subastas notariales

Critica que la venta extrajudicial no permite al deudor acudir al juez para que analice si existen cláusulas abusivas Denuncia que “no se articula sistema alguno que permita al deudor impugnar judicialmente las consideraciones del notario”

TERESA BLANCO

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a Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, introdujo, entre otras cosas, el control judicial de oficio ante posibles cláusulas abusivas en los procedimientos de ejecución hipotecaria, tal y como demandaba la Justicia de la Unión Europea. Sin embargo, según el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), el desarrollo reglamentario de la norma tiene una laguna: no traslada esas nuevas garantías a la venta forzosa extrajudicial, el equivalente notarial del proceso ante el juez.

Así lo recoge la institución en su informe al Proyecto de Real Decreto que modifica el Reglamento Hipotecario en materia de venta forzosa extrajudicial, que desarrolla la citada Ley 1/2013. Ya desde aquí la institución es dura en sus consideraciones y asegura que “debe dejarse constancia de la paradójica situación a que se ve abocado este órgano, ante el hecho de informar sobre el proyectado desarrollo reglamentario de la venta forzosa extrajudicial, cuando no ha tenido ocasión de pronunciarse durante el proceso de gestación de la ley 1/2013, de 14 de mayo”.

Y aun es más. Si bien el PoderJudicial celebra que con la reforma, “el juez puede pronunciarse sobre la eventual existencia de cláusulas abusivas, recogiéndose así el testigo de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea” (TJUE) del pasado 14 de marzo, que arremetió contra el procedimiento de ejecución hipotecario español al apreciar que dejaba indefenso al consumidor, sin embargo, censura que “el control de oficio por parte del juez no es posible en la venta forzosa extrajudicial, dada la configuración de este procedimiento”, pues el control judicial sobre las cláusulas abusivas sólo puede tener lugar a instancia de parte.

Pero si hay una crítica en materia de cláusulas abusivas es la que hace en relación al control de su eventual existencia en el contrato. Explica el informe que la poN. MARTÍN sibilidad de que el deudor se oponga a la venta forzosa por este motivo se canaliza a través del artículo 129.2 de la Ley Hipotecaria. Así, una vez sustanciada la cuestión en vía judicial, sólo se podrá paralizar la tramitación de la venta extrajudicial, cuando se trate de una cláusula abusiva que constituya el fundamento de la ejecución. En otro caso, el notario podrá siempre proseguir la venta a requerimiento del acreedor. De este modo, lamenta el Poder Judicial que “la apreciación del carácter abusivo de una cláusula que haya determinado la cantidad exigible no conlleva consecuencia alguna en el contexto de la venta forzosa extrajudicial pues, a requerimiento del acreedor, se reanudará el procedimiento, sin que se prevea consecuencia alguna por el carácter abusivo, declarado judicialmente”.

De ahí que el CGPJ sugiera que se modifique el citado artículo “de manera que la declaración del carácter abusivo de una cláusula, tanto si constituye fundamento de la ejecución como si es determinante de la cantidad reclamada, impida la prosecución de la venta extrajudicial forzosa”.

to. A juicio del CGPJ, “esta omisión debería subsanarse, pues el eventual no reconocimiento de esa situación no puede quedar exento de control judicial”.

En concreto, se trata de la previsión del artículo 1 de la Ley 1/2013, que establece una serie de supuestos de especial vulnerabilidad (como familias monoparentales con dos hijos, o familias con un hijo menor de 3 años, entre otros supuestos) y prevé que se acreditarán también ante el notario encargado de la ejecución y antes del lanzamiento. Sin embargo, denuncia el CGPJ que el Proyecto “no articula sistema alguno que permita al deudor impugnar judicialmente la consideración, por parte del notario, de que no se ha acreditado la existencia de dicha vulnerabilidad”.

Mejoras sustanciales, pero limitadas Además, denuncia el Informe del CGPJ que el Proyecto, introduce mejoras para la venta extrajudicial que, sin embargo, no se llevan al judicial.

A este respecto, valora positivamente las novedades que incorpora el Proyecto “singularmente la homogeneidad con el proceso de ejecución regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil para los bienes especialmente hipotecados y el establecimiento de una única subasta para la venta del inmueble”. En relación con este último aspecto, afirma que el carácter electrónico de la subasta “dotará al sistema de mayor agilidad, mejor difusión y un incremento de la concurrencia de potenciales licitadores, lo que redundará en la obtención de mejores precios, con el consiguiente beneficio para el acreedor y el deudor, sin que ello suponga merma de las garantías”.

De ahí que asegure que, “si tantas ventajas se atribuyen al modelo diseñado para la subasta extrajudicial del bien, debería sopesarse seriamente la posibilidad de trasladar modelo al procedimiento de ejecución judicial”. Y es que, a juicio de la institución, “no parece adecuado ni conveniente reservar al ámbito extrajudicial, exclusivamente, la implantación de un sistema que incorpora mejoras sustanciales”.

“Clara invasión” de la función jurisdiccional Sin posibilidad de impugnar las decisiones del notario Además, y también en sede de la venta forzosa extrajudicial, el Poder Judicial critica que el Proyecto no permite al deudor impugnar judicialmente la decisión del notario por la que entienda que no concurren los motivos de “especial vulnerabilidad” que pueden paralizar su lanzamien-

También ha publicado el CGPJ su informe sobre el Anteproyecto de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) propuesta por el Gobierno. Y tampoco aquí escatima en críticas. Para empezar considera “una clara invasión de la función jurisdiccional” el hecho de que la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil permita a los secretarios judiciales controlar la posible existen[CONTINÚA]

15 IURIS&LEX 2 AGOSTO 2013

[El informe de la semana] “No es adecuado reservar únicamente al ámbito extrajudicial la implantación de un sistema que incorpora mejoras sustanciales”

La ampliación de atribuciones a los procuradores “no puede servir para crear y legitimar una Justicia de dos velocidades”

Considera “una clara invasión de la función jurisdiccional” el permitir a los secretarios controlar si hay cláusulas abusivas

Los votos particulares acusan al informe de ofrecer “mensajes demagógicos” y “apreciaciones arbitrarias”

cia de cláusulas abusivas en los contratos hipotecarios (a través de un nuevo punto 4 del artículo 815). Ello “no se adecua a los términos de la sentencia” del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2012, en la que se censuró la ausencia de control de las cláusulas en el proceso monitorio español.

Una sentencia que ha promovido la reforma del proceso en orden a permitir controlar la eventual existencia de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre un profesional y un consumidor, en los términos de la Directiva 93/13/CE, es necesaria. Sin embargo, denuncia el CGPJ que ese control, debe ser, en todo caso, “del juez” que, de oficio, realice el examen del contrato y si estimara que algunas de sus cláusulas es abusiva, acuerde la audiencia de las partes y resuelva; sin que pueda circunscribirse su actuación a lo casos en los que el Secretario judicial aprecie el posible carácter abusivo de una cláusula, como así establece el apartado 4 del artículo 815 LEC introducido por el Anteproyecto.

curador de la otra parte, tenga que asumir el coste de esa decisión de su contrario”. De no mantenerse estas dos previsiones, concluye el CGPJ, “el Anteproyecto contaría con una firme reprobación de este Consejo”.

Más poder para el procurador Por otra parte, la reforma propuesta potencia el papel del procurador en todos los actos de comunicación procesal. Función que ya les fue atribuida mediante la Ley de la Nueva Oficina Judicial (LNOJ), “si bien ahora se introducen modificaciones adicionales, con la finalidad de potenciar estas actividades y de que tengan una mayor facilidad técnica para su ejercicio”. A ello se suma la atribución de determinados actos procesales de ejecución -entre ellos lo embargos- y la realización de tareas de auxilio y colaboración, como la realización de requerimientos de pago, o de las diligencias de embargo de bienes, sueldos o pensiones, intereses, rentas o frutos, etc.

En relación a esta ampliación de atribuciones de los procuradores dice el CGPJ que son dos las objeciones fundamentales que podrían hacerse a esta decisión: Una, que el procurador es el representante procesal de una de las partes; dos, que con este sistema se podría crear dos tipos de justicia, una gratuita y otra, de pago, que en principio se presume será más rápida y eficaz.

Así, si bien asegura que es “de todo punto pertinente e idónea” la exclusión de los lanzamientos de entre los actos de ejecución que pueden ser practicados por los procuradores”, junto a este halago el informe advierte de que la reforma “no puede servir para crear y legitimar una Justicia de dos velocidades en la práctica, de manera que la eficacia y agilidad sólo se dé en los casos en los que esos actos procesales los realice el procurador de la parte, a petición y a cargo de ésta”.

Una aprobación condicionada En este punto, el CGPJ condiciona su posición a favor de la reforma a que se cumplan dos premisas: que no se reduzca, ahora o en el futuro, el número de auxiliares o secretarios judiciales, y que no se incluya en las costas procesales el gasto del procurador por la práctica de actos procesales de comunicación, auxilio, colaboración y ejecución en las costas procesales. Respecto de la primera, recuerda el CGPJ que el anuncio de conservar el número de funcionarios, ya estaba prevista en la Memoria de Análisis de Impacto Normativo.

En relación al segundo aspecto, asegura que la solución contraria “llevaría a que la parte condenada en costas, que no ha elegido que los actos de comunicación sean realizados por el pro-

Un mensaje “demagógico” No obstante, el informe del CGPJ sobre la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil no ha sido pacífica entre los vocales de la institución y cuenta, con nada menos que tres votos particulares que, entre otras cuestiones, centran sus discrepancias en las valoraciones hechas por el Poder Judicial en relación a la ampliación de las facultades de los procuradores.

Otra de las previsiones de la reforma de la LEC es generalizar para todos los juicios verbales civiles la contestación de Así, la vocal Concepción Espejel, sostiene que la adla demanda escrita. Una solución para el CGPJ que, “si vertencia del CGPJ de que puede crearse una Justicia bien puede significar una ventaja para el demandante, al a dos velocidades como resultado de otorgar mayores conocer la postura el demandado antes de acudir a juicio y atribuciones a los procuradores “introduce un mensaproponer la prueba”, sin embargo “supone una dilación en je demagógico tendente a distorsionar la opinión públila duración del proceso, mermando además las facultades ca”. Lo mismo ocurre con la vinculación de su aprobación a que se mantenga el número de funcionarios. del juez en orden a la concreción de los hechos en que las Dice Espejel que lo dicho por el CGPJ “viene a poner partes funden su pretensión y que ya han quedado determibajo sospecha la afirmación de la Memoria de que no nados antes de la vista”. Y es que, puntualiza el informe, se se efectuará ninguna reducción de plantilla del persointroduce el plazo de veinte días para la contestación de la nal al servicio de la Administración de Justicia, lo cual demanda, más, en su caso, otros veinte si se ha formulado me parece excesivo”. reconvención, y se fija el plazo de señalamiento para la De igual modo, el vocal Antonio Dorado, indica en vista de un mes, frente a los veinte días actuales. En la su voto discrepante que “debe eliminarse del informe línea, a juicio del Poder Judicial “no existe motivo para elela apreciación totalmente arbitraria que se formula de var el plazo para señalar la vista del juicio verbal, de veinte a treinta días, más cuando existe una previa contestación que con el reforzamiento y ampliación de las atribuciones de los procuradores en la ejecución de actos propor escrita”. Se trata de una modificación “incomprensible cesales de comunicación, cooperación, auxilio y ejecudesde la óptica de la necesaria agilización de los procesos ción, se crea y legitima una Justicia de dos velocidades que ha tenerse en cuenta como valor fundamental en las en la práctica, de manera que la eficacia y agilidad reformas procesales”. solo se dé en los casos en los que esos actos procesales los realice el procurador de la parte.

El tercer voto particular, formulado por los vocales Félix Azón, Inmaculada Montalbán y Margarita Robles, asegura que los razonamientos indicados por el CGPJ en orden a poner en duda la medida “soslayan lo que constituye el principal problema de la reforma, que no es otro que la ruptura de una pauta inveterada en relación con los embargos”. Y es que, lamenta que si el Anteproyecto llegara a convertirse en Ley, “la ejecución de esa medida dejaría de ser llevada a cabo exclusivamente por el personal al servicio de la Administración de Justicia”.

Dilaciones “incomprensibles” frente a la necesaria agilización

16 IURIS&LEX 2 AGOSTO 2013

[El urbanismo del siglo XXI]

La inscripción en el Registro de los complejos inmobiliarios

En los casos de complejos inmobiliarios es requisito imprescindible la autorización administrativa Se pretende evitar parcelaciones encubiertas que no estén sujetas al régimen de licencia de parcelación

POR FERNANDO ACEDO-RICO HENNING Registrador de la Propiedad*

l artículo 17 en su apartado sexto del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, reformado por la Ley de rehabilitación, regeneración y renovación urbana, Ley 8/2013 ,de 26 de junio, define el complejo inmobiliario como “todo régimen de organización unitaria de la propiedad inmobiliaria en el que se distingan elementos privativos, sujetos a una titularidad exclusiva, y elementos comunes, cuya titularidad corresponda, con carácter instrumental y por cuotas porcentuales, a quienes en cada momento sean titulares de los elementos privativos”.

Continuando con el citado artículo 17, establece los requisitos para constituir o modificar un complejo inmobiliario, siendo indispensable para su inscripción que al título correspondiente se acompañe la autorización administrativa concedida o el testimonio notarial de la misma, no siendo necesaria dicha autorización cuando el número de elementos privativos resultantes del complejo inmobiliario sean los que resulten de la licencia de obras que autoriza la construcción de las edificaciones que integren aquél, o cuando la notificación no altere el número de sus elementos privativos.

La redacción de este artículo no hace sino recoger lo que la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) y los distintos órganos de la Administración de Justicia de Primera Instancia y Audiencias Provinciales venían recogiendo.

Asíen un excelente trabajo publicado por Juan Carlos Casas Rojo en la última revista Registradores de España, recoge con un gran acierto y de una manera muy clara esta doctrina jurisprudencial.

En primer lugar, la DGRN, en resolución de 3 de abril de 2012, considera necesaria la licencia o declaración de innecesariedad en el caso de la constitución de un régimen de propiedad horizontal tumbada, con la consiguiente creación de dos fincas nuevas registrales, atribuyendo el derecho de uso exclusivo sobre determinadas parcelas de terreno a cada uno de los elementos privativos. Esta resolución fue impugnada ante el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de Palma de Mallorca, que en sentencia de 14 de marzo de 2013, estableció ‘una asignación de porciones de terrenos de uso exclusivo y excluyente de dichas entidades registrales implica una división o parcelación del suelo sin que se acredite la correspondiente licencia o declaración de innecesariedad’.’

La Audiencia Provincial de Madrid el día 3 de octubre de 2008 estableció: “Desde el momento en que se asigna un uso o disfrute como anejo inseparable con la obligación de sufragar la totalidad de los gastos de mantenimiento y limpieza, se está dividiendo el terreno”.

En cualquiera de los casos, después de la reforma del 26 de junio de 2013 de rehabilitación, regeneración y renovación urbana y la consiguiente modificación del artículo 17 del texto refundido de la Ley del suelo, no cabe ninguna duda que en los casos de complejos inmobiliarios es requisito imprescindible la autorización administrativa, ya que en el fondo, lo que se pretende es evitar parcelaciones encubiertas que no estén sujetas al régimen de licencia de parcelación.

La propia Ley, en su artículo 17 en sus apartados tres y cuatro, explica con detenimiento dis-

El artículo 17 en su apartado sexto del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, establece los requisitos para constituir o modificar un complejo inmobiliario, siendo indispensable para su inscripción, que al título correspondiente se acompañe la autorización administrativa concedida o el testimonio notarial de la misma, no siendo necesaria dicha autorización cuando el número de elementos privativos resultantes del complejo inmobiliario sean los que resulten de la licencia de obras que autoriza la construcción de las edificaciones que integren aquel o cuando la notificación no altere el número de sus elementos privativos.

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tintos supuestos que nos podemos encontrar de complejos inmobiliarios. En su punto tres se establece que la constitución de finca en régimen de complejo inmobiliario autoriza para considerar su superficie total como una sola parcela, siempre que dentro del perímetro de ésta no quede superficie alguna que, conforme a la ordenación territorial y urbanística aplicable, deba tener la condición de dominio público.

En el punto cuatro, “cuando los instrumentos de ordenación urbanística destinen superficies superpuestas, en la rasante y el subsuelo o el vuelo, a la edificación o uso privado y al dominio público se constituirá un complejo inmobiliario en el que aquéllas y ésta tendrán el carácter de fincas especiales de atribución privativa, previa la desafectación y con las limitaciones y servidumbres que procedan para la protección del dominio público. Tales fincas podrán estar constituidas, tanto por edificaciones ya realizadas, como por suelos no edificados, siempre que su configuración física se ajuste al sistema parcelario previsto en el instrumento de ordenación”. ¿Quizá esté pensado para el desarrollo de la famosa Operación Chamartín?

La DGRN, en numerosas resoluciones, exige licencia municipal para la venta de cuota indivisa con asignación de disfrute exclusivo de una porción determinada del terreno si esta porción es susceptible de aprovechamiento independiente e incluso en una resolución de 24 de agosto de 2011, también aprecia una parcelación encubierta La Dirección General de Registradores y del Notariado, en cuando aun no existiendo atribución de uso exclusivo numerosas resoluciones, exige licencia municipal para la existen otros elementos reveladores de una posible reventa de cuota indivisa con asignación de disfrute exclusiparcelación ilegal. vo de una porción determinada del terreno si esta porción En definitiva, me parece una posición muy acertada es susceptible de aprovechamiento independiente e inclula reforma del texto del artículo 17, ya que evita que a so en una resolución de 24 de agosto de 2011, también través de subterfugios legales se pueda llegar a evitar aprecia una parcelación encubierta cuando aun no exisla aplicación de la ley. tiendo atribución de uso exclusivo existen otros elementos Como nos enseñaban en Derecho Civil, entraríamos reveladores de una posible reparcelación ilegal. En definien un caso claro de Fraude de Ley. * Fernando Acedo Rico-Henning es decano de Castilla-La Mancha del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, doctor en Derecho, profesor de Derecho Civil y Consejero de la Revista Derecho Urbanístico

tiva, me parece una posición muy acertada la reforma del texto del artículo 17, ya que evita que a través de subterfugios legales se pueda llegar a evitar la aplicación de la ley.

17 IURIS&LEX 2 AGOSTO 2013

[Al día]

Los expertos aprueban con nota el futuro Reglamento Sucesorio Europeo

Señalan que “puede ser catalogado con merecimiento de revolucionario” y de “todo un avance” Advierten de los problemas que puede plantear la convivencia de la norma europea con el Derecho interregional español

TERESA BLANCO

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a Unión Europea aprobó en 2012 el Reglamento Sucesorio Europeo que, entre otros extremos, crea un Certificado Sucesorio Europeo, que permitirá que el beneficiario de una herencia sea reconocido como tal en todo el territorio de la UE. Con el objetivo de hacer balance de la normativa que los Estados deben transponer, a más tardar, en 2015, el Consejo General del Notariado celebró durante los días 29 y 30 de julio -en el marco de los curso de verano de la Universidad Internacional Méndez Pelayo-, un seminario en Santander.

La conclusión es que la norma aprueba con nota. Así, en palabras de Santiago Álvarez, catedrático de Derecho Internacional Privado de la Universidad de Santiago de Compostela, el Reglamento “puede ser catalogado con merecimiento de revolucionario” y de “todo un avance”. Y es que, para el académico, se trata de una norma “integral”, ya que determina, entre otros principios comunes, la competencia judicial, la ley aplicable, el reconocimiento mutuo, la ejecución y el carácter probatorio de las decisiones en el ámbito sucesorio.

Se refirió además Álvarez a una de las cuestiones que más dificultades puede plantear a los profesionales del Derecho a la hora de enfrentarse a sucesiones de dimensión internacional: cuál debe ser la ley aplicable. Así, defendió que el Reglamento se haya decantado finalmente por la ley de la residencia habitual del causante en el momento de su fallecimiento. Álvarez también incidió en sus altas cotas de seguridad jurídica. A pesar de que el reglamento también deja problemas como la compleja delimitación del principio de residencia habitual, cuando la tradición continental habla más de domicilio.

Algo que, necesariamente, “acabará perfilando la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE”, matizó. O el margen que Imagen de la segunda mesa redonda. EE se deja a la elección de la ley sucesoria, para lo cual, el papel de los notarios, primero, y del tribunal europeo, después, será esencial.

Por su parte, Claire Agnès Marnier, magistrada francesa y responsable de la Dirección General de Justicia de la Comisión Europea, indicó que la norma “responde al objetivo político de establecer un proyecto de cooperación”.

reglamentario europeo y, de otro, las del Derecho interregional español. Normativa esta última que, recordó el notario, que “seguirá siendo aplicable, salvo que el legislador disponga otra cosa, a los conflictos exclusivamente internos”. Así, vaticinó que “la delimitación del ámbito de actuación de uno y otro sistema no siempre estará clara”. De ahí que, en su opinión, quizás, lo mejor que se podría hacer en España “sería someter los conflictos internos también al reglamento europeo, para evitar la inseguridad jurídica que puede provocar la difícil convivencia de los dos sistemas”.

En la misma línea, el catedrático Alberto Font aseguró durante su intervención que la norma europea “será particularmente importante para España “en la medida en que alberga un ordenamiento jurídico plurilegislativo, particularmente acusado en el ámbito de las sucesiones”.

Futuros problemas de aplicación práctica

Una norma “trascendental”

Por su parte, el notario Adolfo Calatayud advirtió de que la entrada en vigor del Reglamento Sucesorio Europeo llevará consigo la concurrencia de dos sistemas de conflictos de leyes, “con reglas y soluciones distintas (...) que puede dar lugar a frecuentes problemas prácticos”.

En concreto, Calatayud se refirió a que serán de aplicación, a partir de 2015 cuando entre en vigor la norma europea, de un lado, las normas sobre conflictos de leyes contenidas en el texto

Lo cierto es que la importancia de la futura normativa es “trascendental”. Y es que, en la Unión Europea, cada año, se inician unas 450.000 herencias entre ciudadanos de distintos países miembros, por un valor superior a los 123.000 millones de euros. Además, ocho millones de europeos viven fuera de sus países de origen y existen dos millones y medio de propiedades que pertenecen a personas que residen en Estados diferentes de donde tienen esos bienes.

Reforzar el papel del notario Otra de las ideas derivadas del encuentro fue que el notario debería perfilarse como autoridad para expedir los Certificados Sucesorios Europeos que crea el Reglamento. Así lo sugirió el notario y delegado del Consejo General del Notariado para Asuntos Europeos, Isidoro Calvo, para quien “hay razones suficientes para que se encomiende a los notarios esta competencia, dado que son los referentes de los ciudadanos en el terreno testamentario y sucesorio, además de ser el encargado de la custodia y de la expedición de copias de este tipo de documentos a nivel nacional”.

En este sentido, el magistrado del Tribunal Constitucional, Xiol Ríos, -hasta hace unos meses presidente de la Sala Primera, encargada del orden Civil, del Tribunal Supremo- indicó que el Reglamento muestra en su articulado que “se decanta por la utilización de la jurisdicción voluntaria”, un terreno en el que los notarios están llamados a tener un protagonismo especial.

También participó en el seminario la notaria y registradora en excedencia Ana Fernández Tresguerres, que incidió, durante su intervención, en que se trata del ejemplo de vino viejo en molde nuevo, en referencia a la intervención notarial mediante medios telemáticos modernos, en asuntos de herencias transfronterizas en Europa.

18 IURIS&LEX 2 AGOSTO 2013

[A fondo]

Una reforma eléctrica ‘poco solar’

La medida relativa al autoconsumo, única en el mundo, provocará una serie de consecuencias negativas para el sector La reforma eléctrica es una intervención necesaria: su gran desacierto es la excesiva penalización al sector renovable

POR PAOLO SALERNO Abogado. Coordinador de Temas de Actualidades. Difusión del Foro de Jóvenes Investigadores (UCM)

a reforma eléctrica presentada la semana pasada por el Gobierno español representa un cambio normativo extremadamente necesario orientado, por lo menos en los intentos, a poner fin a un régimen jurídico que desde 1997 ha vivido de constantes reformas dictadas a través de reales decretos leyes que han creado un marco legal confuso e insostenible. Al mismo tiempo, el legislador ha indicado como objetivo prioritario de la misma resolver el problema de déficit de tarifa, 26.000 millones, que el sector eléctrico presenta a día de hoy.

Para poder lograr estos propósitos se han establecido diferentes medidas de intervención. La primera, y más urgente, es representada por el Real Decreto-ley 9/2013. Prevé unos recortes dirigidos a recaudar, en teoría, el dinero suficiente para pagar el déficit de tarifa de este año, estimado en 4.500 millones -se recortarán los pagos en concepto de transporte y distribución por valor aproximado de unos 500 millones; 900 millones del pago de las compensaciones de los sistemas extrapeninsulares; 300 de la reducción de los pagos por capacidad; 750 millones por el recorte a las energías renovables y 850 millones por la recaudación adicional vía tarifas a través de una subida especial que se implantará muy probablemente desde agosto-.

La segunda medida ha sido la creación de una nueva Ley Eléctrica, compuesta por ocho reales decretos leyes -sistemas extrapeninsulares, renovables extrapeninsulares, interrumpibilidad, consumo, autoconsumo, suministro, pagos por capacidad e hibernación de los ciclos combinados- y dos órdenes ministeriales, remitidos a la Comisión Nacional de Energía para la revisión.

Las intervenciones y recortes contemplados en estas regulaciones son varios: la subida del término fijo de la tarifa, con una bajada del precio del consumo, que causará la subida inmediata del 3,2 por ciento de la tarifa eléctrica para los consumidores, pasando de facto a la constitución de una tarifa plana; una reducción del número de beneficiarios de los bonos sociales de la tarifa eléctrica; la desaparición de la Tarifa de Último Recurso sustituida por el Precio Voluntario al Pequeño Consumidor; el establecimiento de autorizaciones administrativas únicas para la apertura de nuevas centrales eléctricas renovables; un incentivo para la hibernación de 6.000 MW de centrales de ciclo combinado, a las que, además, se les pasará a retribuir por megavatio instalado y no por producción; y la desaparición de las primas, y con ella del Régimen Especial, para la producción eléctrica proveniente de energías renovables yla imposición de un peaje de respaldo para la producción eléctrica proveniente del autoconsumo. Estas dos últimas intervenciones merecen ser analizadas en profundidad considerado el gran impacto que han provocado en el sector.

El Gobierno ha establecido, con efecto retroactivo y con buena paz de los inversores, que la rentabilidad de las instalaciones de energías renovables, alargada a toda la vida de las mismas, no podrá superar un 7,5 por ciento anual. En el caso de que esto ocurra no habrá derecho a dicha compensación.

La reforma eléctrica presentada la semana pasada por el Gobierno representa un cambio normativo necesario orientado, por lo menos en los intentos, a poner fin a un régimen jurídico que desde 1997 ha vivido de constantes reformas dictadas a través de reales decretos leyes que han creado un marco legal confuso e insostenible. Al mismo tiempo, el legislador ha indicado como objetivo prioritario de la misma resolver el problema de déficit de tarifa, 26.000 millones, que el sector eléctrico presenta a día de hoy. Para lograr estos propósitos se han establecido diferentes medidas de intervención. La primera, y más urgente, es representada por el Real Decreto-ley 9/2013. La segunda medida ha sido la creación de una nueva Ley Eléctrica.

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Resulta sorprendente constatar cómo el legislador, una vez más, interviene para regular -a la baja- el precio de retribución de las instalaciones renovables, estableciendo unos cupos de ganancia máxima de forma absolutamente arbitraria y retroactiva.

Según fuentes del sector involucrado, en particular del fotovoltaico, esto podría significar la puesta en crisis o quiebra de muchas pequeñas y medianas instalaciones, dada la discrecionalidad que se reserva el Ministerio a la hora de establecerlos parámetros retributivos necesarios para calcular el régimen retributivo específico de cada instalación que, probablemente, no permitirá amortiguar el pago de las inversiones hechas.

EFE La medida relativa al autoconsumo, realmente muy poco afortunada y única en el mundo, provocará una serie de consecuencias negativas para el sector.

Por un lado, se desincentivará la inversión, dado que se calcula que la subida de la tarifa de peaje será mucho mayor respecto a la de la producción eléctrica tradicional, lo que implicaría para el ciudadano una pérdida de interés en este tipo de inversión al resultarle más económico comprar energía tradicional. Todo esto a pesar de que los precios de los paneles fotovoltaicos han bajado del 80 por ciento en los últimos 5 años; y que quien ya dispone de estos paneles y ha hecho la inversión, tendrá un desplazamiento del amortiguamiento de la misma que se calcula, pasará, de 8 a 20 años.

El Gobierno ha justificado esta medida declarando que quiere controlar el crecimiento del autoconsumo en este delicado momento histórico para el sector eléctrico. Esta aserción no deja de resultar muy opinable, desde el punto de vista de la defensa de la libre competencia -porque representa un impuesto relativo a un servicio que no se otorga, y por lo tanto, se penaliza la competitividad de estas instalaciones- y desde el punto de El Gobierno ha justificado esta medida declarando que quiere vista de los objetivos por la Unión Europea relativos controlar el crecimiento del autoconsumo en este delicado al ahorro energético y a la difusión de las energías momento histórico para el sector eléctrico. Esta aserción no renovables, dirigidos a resolver el problema de la deja de resultar muy opinable, desde el punto de vista de la dependencia energética y cambio climático, ya que defensa de la libre competencia -porque representa un limita notablemente y objetivamente la extensión impuesto relativo a un servicio que no se otorga, y por lo tanto, de esta tecnología. se penaliza la competitividad de estas instalaciones- y desde La reforma eléctrica no deja de ser una intervenel punto de vista de los objetivos por la Unión Europea relativos ción necesaria para poner orden en un marco legal al ahorro energético y a la difusión de las energías renovables, confuso. Su gran desacierto es, sin duda, la excesidirigidos a resolver el problema de la dependencia energética va penalización al sector renovable, sobre todo en y cambio climático, ya que limita notablemente y lo que concierne al autoconsumo, que podría cosobjetivamente la extensión de esta tecnología. tar muy caro a toda la sociedad española de cara al futuro.

19 IURIS&LEX 2 AGOSTO 2013

legislación Medidas para incentivar el empleo y de apoyo a los emprendedores Se publica la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo. La presente Ley dispone desarrollar la Estrategia de Emprendimiento y Empleo Joven 2013-2016 que se enmarca en el objetivo de impulsar medidas dirigidas a reducir el desempleo juvenil, ya sea mediante la inserción laboral por cuenta ajena, o a través del autoempleo y el emprendimiento. El objetivo principal de la norma, es adoptar medidas para fomentar el emprendimiento y el trabajo por cuenta propia entre los jóvenes menores de 30 años, entre las que destacan: la implantación de una cuota inicial reducida, la compatibilización de la prestación por desempleo con el inicio de una actividad por cuenta propia o la ampliación de las posibilidades de aplicación de la capitalización de la prestación por desempleo. (BOE, 27-07-2013)

Requisitos necesarios para acceder al convenio especial de asistencia sanitaria Publicación del Real Decreto 576/2013, de 26 de julio, por el que se establecen los requisitos básicos del convenio especial de prestación de asistencia sanitaria a personas que no tengan la condición de aseguradas ni de beneficiarias del Sistema Nacional de Salud y se modifica el Real Decreto 1192/2012, de 3 de agosto, por el que se regula la condición de asegurado y de beneficiario a efectos de la asistencia sanitaria en España. Entre los requisitos de los beneficiarios se debe mencionar la acreditación de residencia en España, estar empadronados, en el momento de presentar la solicitud de suscripción del convenio especial y además de no tener acceso a un sistema de protección sanitaria pública por cualquier otro título, ya sea por aplicación de la normativa nacional, de los reglamentos comunitarios en materia de Seguridad Social o de los convenios bilaterales. (BOE, 27-07-2013)

Comunidad Autónoma de Galicia. Carreteras

Comunidad Autónoma de Andalucía. Registradores

Ley 8/2013, de 28 de junio, de carreteras de Galicia. (BOE, 25-07-2013)

Resolución de 15 de julio de 2013, de la Secretaría General para la Justicia, por la que se nombran Registradores y Registradoras de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles, para ocupar plaza en el territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucía. (BOE, 25-07-2013)

Comunidad Autónoma de Cantabria. Universidades Privadas Ley 5/2013, de 5 de julio, por la que se reconoce como universidad privada a la Universidad Europea del Atlántico. (BOE, 25-07-2013)

Comunidad Autónoma de Islas Baleares. Medidas tributarias Comunidad Foral de Navarra. Funcionarios públicos. Pensiones

Ley 3/2013, de 17 de julio, de modificación de la Ley 6/2006, de 12 de abril, balear de caza y pesca fluvial, y modificada por la Ley 6/2007, de 27 de diciembre, de medidas tributarias y económico-administrativas. (BOE, 30-07-2013)

Ley Foral 21/2013, de 2 de julio, por la que se actualizan las pensiones de las clases pasivas del personal funcionario de los Montepíos de las Administraciones Públicas de Navarra. (BOE, 27-07-2013)

Comunidad Autónoma de Cantabria. Servicios Comunidad Foral de Navarra. Medidas urgentes. Vivienda

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Ley Foral 24/2013, de 2 de julio, del derecho a la vivienda. (BOE, 27-07-2013)

Medidas contra la morosidad y apoyo financiero a las administraciones El Boletín Oficial del Estado publica la Resolución de 26 de julio de 2013, de la Secretaría General de Coordinación Autonómica y Local, por la que se da cumplimiento al artículo 32.1 del Real Decreto-ley 8/2013, de 28 de junio, de medidas urgentes contra la morosidad de las administraciones públicas y de apoyo a entidades locales con problemas financieros. En la misma, se establece que en el plazo de un mes, desde la entrada en vigor de este Real Decreto-ley, el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, mediante resolución de la Secretaría General de Coordinación Autonómica y Local del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, publicará los municipios que podrán solicitar, por una sola vez, la aplicación las medidas contenidas en el título II del Real Decreto-ley. (BOE, 30-07-2013)

Decreto 46/2013, de 11 de julio, sobre Servicios de Comunicación Audiovisual.

(BOE, 26-07-2013)

Prevención de riesgos del personal sanitario causados por objetos punzantes El Boletín Oficial del Estado publica la Orden ESS/1451/2013, de 29 de julio, por la que se establecen disposiciones para la prevención de lesiones causadas por instrumentos cortantes y punzantes en el sector sanitario y hospitalario. El objeto de esta orden es, entre otros, lograr un entorno de trabajo lo más seguro posible, previniendolas heridas causadas a los trabajadores con cualquier instrumental sanitario cortopunzante, asícomo proteger a los trabajadores expuestos y establecer un enfoque integrado por el que se definan políticas de evaluación de riesgos, prevención de riesgos, formación, información, sensibilización y supervisión. Finalmente, poner en marcha procedimientos de respuesta y seguimiento. La Orden será de aplicación a todos los trabajadores del sector sanitario y hospitalario. (BOE, 31-07-2013)

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21 IURIS&LEX 2 AGOSTO 2013

resoluciones administrativas

Cambio de participantes en una sociedad profesional

Sentencia extranjera con efecto patrimonial en España

Renuncia al cargo de liquidador: inscripción

La inscripción de una escritura pública en la que consta el cambio de socios en una sociedad profesional, debe ir acompañada de los correspondientes títulos notariales, debidamente autoliquidados, que contengan las pertinentes transmisiones.

Así lo establece esta resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) que resuelve un supuesto en que el registrador se negó a llevar a cabo la inscripción al entender que eran necesarios dichos títulos donde debían constar “la identidad de los vendedores, compradores y número de participaciones transmitidas y el consentimiento, por parte de todos los socios profesionales de la sociedad, a las compraventas producidas”. El interesado recurrió alegando la sentencia del Tribunal Supremo, de 5 de enero de 2012, que determina que la exigencia de documento público para la transmisión de participaciones sociales es sólo a efectos de prueba y de oponibilidad frente a terceros. Sin embargo, la Dirección desestima el recurso al entender que “la exigencia legal derivada de la Ley 2/2007 de sociedades profesionales, se centra en la determinación de varios extremos”. Así, entiende que “a pesar de la literalidad de la norma al referirse a “cambios de socio” y no a la “transmisión de las partes sociales”, la escritura debe recoger “los pormenores del negocio” como son la expresión de las circunstancias esenciales del negocio jurídico que ha dado lugar al cambio de socio documentado: no se identifican las transmisiones; sus elementos esenciales; las acciones transmitidas; el consentimiento o no de los restantes socios; ni sus datos profesionales. Unos requisitos que, aprecia la Dirección, “no cumple la escritura expresada”. (DGRN, 13-03-2013)

La Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) resuelve si una sentencia de divorcio dictada por un juez inglés que impone a la esposa la obligación de transmitir determinada finca sita en España al marido, por haberlo acordado así ambos cónyuges durante el procedimiento, es subsumible dentro del ámbito de aplicación del Reglamento (CE) número 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, y si de ello se sigue el reconocimiento e inscripción automática de tal transmisión en el Registro de la Propiedad español. La resolución determina que el reconocimiento de una sentencia extranjera en toda cuestión que exceda del Reglamento se rige por las normas generales del Estado miembro de destino, como ocurre en este caso. Excluida así la aplicación del Reglamento comunitario, resultan plenamente aplicables en relación a los efectos patrimoniales las exigencias formales que impone la legislación española, orientadas a acreditar la autenticidad del documento presentado (legalización o apostilla) y su ejecutoriedad en España (exequátur). (DGRN, 20-06-2013)

La Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) estudia un caso en que se pretende la inscripción de una escritura por la que los otorgantes renuncian al cargo de liquidador de una sociedad anónima. A ello se negó el registrador porque la hoja de la sociedad se había cerrado con anterioridad, dado que constaba en los asientos registrales de la baja provisional de la sociedad en el Índice de Entidades del Ministerio de Hacienda. La Dirección considera que este defecto debe ser confirmado, ya que el artículo 131.2 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, en caso de baja provisional de una sociedad en el Índice de Entidades de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, impone un cierre registral prácticamente total del que tan solo excluye la certificación de alta en dicho índice, excepción que el artículo 96 del Reglamento del Registro Mercantil hace lógicamente extensiva a los asientos ordenados por la autoridad judicial. El contenido de tales normas es concluyente para el registrador: vigente la nota marginal de cierre, no podrá practicar ningún asiento en la hoja abierta a la sociedad afectada, con dichas excepciones en las que no tiene cabida la inscripción de la renuncia de los liquidadores, que -en contra de lo que pretende el recurrente- no puede ser considerada como acto que constituya presupuesto necesario para la reapertura de la hoja registral. Además, la distinta solución normativa respecto de los efectos del cierre registral por falta de depósito de cuentas y por baja en el índice de sociedades, en relación con el cese y renuncia de liquidadores -o administradores- “está plenamente justificada”. (DGRN, 19-06-2013)

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Protección de Datos y Defensa de la Competencia Multa de 50.000 euros a Liberbank por infringir la Protección de Datos

La CNC multa a los tres únicos notarios de Ceuta con 130.000 euros

La Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional ha desestimado un recurso contenciosoadministrativo interpuesto por Liberbank contra la resolución del director de la Agencia Española de Protección de Datos, de 25 de octubre de 2011, que imponía a Caja Cantabria una multa de 50.000 euros por una infracción del artículo 4.3 la Ley Orgánica de Protección de Datos (LOPD).

En concreto, el ponente, el magistrado Quintana Carretero, en esta sentencia firme, considera probado que Caja Cantabria facilitó a la entidad encargada del fichero de solvencia una información relativa a datos personales de un particular, infringiendo el principio de calidad de los datos, pues lo hizo sin haber requerido previamente el pago al deudor -este particular- y sin haberle advertido de que, en caso de no pagar, los datos correspondientes al impago podrían ser comunicados a ficheros de datos de solvencia económica. En consecuencia, estima que la sanción impuesta resulta “ponderada y proporcionada” a la gravedad de la infracción y la entidad de los hechos, sin razones que justifiquen su minoración. (AN, 17-07-2013)

La Comisión Nacional de la Competencia (CNC) abrió expediente sancionador contra los tres únicos notarios de la ciudad de Ceuta. En su resolución la CNC, impone multas por valor de 130.000 euros a los notarios que acordaron coordinarse en la prestación de sus servicios de notaría. El acuerdo consistió en la unión de los despachos físicos de los tres notarios en una misma ubicación, así como en unir su actividad profesional bajo la figura de una sociedad civil, donde se integraban los honorarios profesionales de los tres notarios. Una vez deducidos los gastos, el beneficio resultante se repartía a partes iguales. Según la Comisión, este acto impide la competencia en el ejercicio de la fe pública notarial que existiría si cada uno de los tres notarios ejerciese su labor separadamente. También, se aprecia ausencia de competencia en materia de precios y en cuanto a la atención y calidad del servicio a los ciudadanos, que ven reducida sus posibilidades de elección. Además, se incumple el reglamento notarial, que impide que en ciudades con menos de cinco plazas, como Ceuta, los notarios puedan unificar sus sedes. (CNC 19-07-2013)

22 IURIS&LEX 2 AGOSTO 2013

vida colegial Oriol Rusca toma posesión como consejero del Cicac

Javier San Martín, presidente del Consejo General de Graduados Sociales. ELISA SENRA

Javier San Martín ingresa en la Academia de Jurisprudencia y Legislación de España El pasado 24 de junio de 2013, la Junta de Gobierno de la Real Academia aprobó el ingreso de Javier San Martín, presidente del Consejo General de Graduados Sociales, como Académico correspondiente. La Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de España es una Institución con una extensa trayectoria histórica a lo largo de numerosos siglos. La Constitución de 1840 declaraba que la Academia tenía como fines el estudio teórico y práctico de la legislación y jurisprudencia entendida como ciencia del Derecho, fomentando la cultura jurídica e influyendo en las reformas y en los progresos de la legislación española y del derecho internacional. Con este objetivo, en la Real Academia Española siempre se han discutido ponencias y memorias, realizando dictámenes, pronunciando conferencias, organizando cursos, con la labor de investigar y estudiar profundamente la legislación y la jurisprudencia, con el fin de ayudary resolverconsultas planteadas porel Gobierno e Instituciones Oficiales, nacionales y extranjeras. Así, desde esta nueva posición, el presidente del Consejo General “defenderá el papel de la Academia como Graduados Sociales dentro de esta Institución”. Y es que, tal y como expresó el Consejo General de Colegios Oficiales de Graduados Sociales de España en un comunicado, si bien “este nombramiento como Académico correspondiente, se ha realizado a título personal, no institucional”, sin embargo “el hecho de compaginar su trabajo con las funciones como presidente del Consejo General de Graduados Sociales, servirá para que los profesionales de la misma, también estén representados en ésta Real Academia de la Jurisprudencia y Legislación”.

Nombramiento de los nuevos miembros del Consejo Directivo del Reaf-Regaf Los nuevos miembros del Consejo Directivo del Reaf-Regaf Asesores Fiscales, Registro del Consejo General de Economistas (CGE) especializado en asesoría fiscal -surgido de la reciente unificación de los Consejos de Colegios de Economistas y de Titulares Mercantiles- tomaron posesión de sus cargos el pasado martes 30 de julio en la sede del Consejo General de Economistas, ante su presidente Valentín Pich. A la reunión del Consejo Directivo del Registro unificado, asistió como invitado José Antonio Martínez, direc-

EE

El decano del Colegio de Abogados de Barcelona (Icab), Oriol Rusca, tomó posesión el pasado 26 de julio como nuevo consejero del Consejo de la Abogacía Catalana (Cicac), en un acto que contó, entre otros, con la asistencia de los decanos de los catorce colegios de abogados existentes en Cataluña, además de otros invitados pertenecientes al sector de la abogacía. El momento más destacado de la celebración, destaca el Icab, fue la imposición de la Medalla del Consejo de la Abogacía Catalana por Miquel Samper, presidente del plenario. Nacido en Barcelona en 1961, Oriol Rusca se licenció en Derecho por la Universidad Autónoma de Barcelona y es especialista en Derecho Penal. Colegiado en el Colegio de Abogados de Barcelona desde el año 1986, donde durante años ha presidido la sección penal, es el primer decano de Barcelona adscrito al Turno de Oficio. De este modo, desde el viernes pasado, Rusca forma parte del Consejo catalán, el órgano representativo de los catorce colegios de abogados catalanes, que tiene adheridos los de las Islas Baleares, Perpiñán y Andorra, y que reúne un total de 30.000 colegiados y que está formada por los catorce decanos de los colegios de abogados catalanes.

Según informó el Colegio de Abogados catalán, Oriol Rusca, se compromete, desde su nuevo cargo, “a trabajar de forma activa y constante en la mejora de las relaciones con los poderes de la administración”. Asimismo, centrará sus esfuerzos en “hacer efectivos los valores sociales que la profesión de abogado requiere”. Oriol Rusca es el nuevo decano del Colegio desde el pasado 11 de julio, cuando fue nombrado al frente de la institución del Icab tras ganar las elecciones celebradas del pasado 27 de junio.

E. SENRA

tor del Instituto de Estudios Fiscales (Ief). De los temas tratados en la reunión, cabe destacar, entre otros, la sentencia desestimatoria del Tribunal Constitucional (TC), del pasado 11 de julio, sobre las cuestiones de inconstitucionalidad que había planteado el Tribunal Supremo (TS) en relación con el recurso al reglamento de desarrollo del tratamiento fiscal de las operaciones vinculadas, presentado por el Consejo Superior de Colegios Oficiales de Titulares Mercantiles (ahora, Consejo General de Economistas). También, se habló sobre el Proyecto de Ley de apoyo a los emprendedores y del Proyecto de Ley por el que se establecen medidas en materia de fiscalidad. Además, se analizaron las propuestas de enmiendas que el CGE ha remitido a los grupos parlamentarios, así como lo más relevante del proyecto de Real Decreto que modifica el Reglamento del IVA.

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noticias

Unión Profesional critica la falta de diálogo con Justicia

CGPJ y Fiscalía, coordinados en las inspecciones a los juzgados

Unión Profesional (UP), organización que representa a las profesiones colegiadas en España, manifestó esta semana su oposición a que el Gobierno publique el Anteproyecto de Ley de Colegios y Servicios Profesionales sin interlocución previa. El anuncio del ministro de Economía y Competitividad de la semana pasada sobre la aprobación del Anteproyecto “en los próximos Consejos de Ministros antes del verano” no se corresponde, según UP, con la imprescindible interlocución previa del citado Ministerio proponente con el conjunto de las profesiones. Por tanto, supone llevar a cabo una propuesta legislativa “a espaldas del sector, siendo justo lo contrario a lo que se había planteado al inicio de la legislatura”. Aseguran que, desde que se anunció la reforma, la Dirección General de Política Económica del Ministerio de Economía ha recibido a muchos Consejos y Colegios profesionales, y a la propia Unión Profesional, que han informado unilateralmente sobre aspectos parciales de la gestación del borrador del Anteproyecto. No obstante, no se ha dado traslado oficialmente de ningún texto sobre el que poder trabajar conjuntamente, lo que es necesario para regular un sector como el de los servicios profesionales. La posible publicación de este Anteproyecto a primeros de agosto, tal y como ha manifestado el ministro, conllevaría un periodo de alegaciones en este mes, lo que “sería no sólo gravoso, sino que menoscabaría la participación de los múltiples colectivos afectados”. Por este motivo, desde las profesiones colegiadas reunidas en UP reclaman nuevamente el establecimiento de una interlocución real. El Consejo General de los Gestores Administrativos emitió, por su parte, una nota en la que se unían a las quejas de UP y manifiestaba su descontento porque el Ministerio de Economía no haya traslado oficialmente ningún texto sobre el cual poder trabajar conjuntamente.

El presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial, Gonzalo Moliner, y el fiscal general del estado, Eduardo Torres-Dulce, suscribieron el pasado lunes 29 de julio un convenio de colaboración entre ambas instituciones. A través de este pacto se inicia una colaboración entre el Consejo General del Poder Judicial y el Ministerio Público en materia de inspección coordinada de órganos judiciales y fiscalías. Así, el Servicio de Inspección del Consejo y el de la Fiscalía coordinarán su respectiva programación de inspección cada cuatro meses, con el fin de realizar visitas simultáneas y conjuntas a los órganos de su respectiva competencia de una determinada localidad o partido judicial, y detectar así problemas y proponer soluciones conjuntas.

Todo ello será evaluado por una comisión de seguimiento, formada por tres representantes del Consejo General del Poder Judicial y otros tres de la Fiscalía, para evaluar la efectividad de las actuaciones y programar las visitas conjuntas a realizar.

EE

Anulada una herencia por falta de información notarial La notaria a la que acudió Juana Vaca para aceptar la herencia de su hija, que conllevaba importantes deudas del marido y asesino de la hija, “no la informó de la posibilidad de aceptar la herencia a beneficio de inventario”, una información que, según afirma la magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Jaén, en su sentencia de sentencia de 24 de julio de 2013, “no debió omitir”, y que se trata de una modalidad por la que, a diferencia de la aceptación “pura y simple”, que es la que suscribió esta anciana, el heredero “no queda obligado a pagar las deudas y demás cargas de la herencia sino hasta donde alcancen los bienes de la misma”. Por ello, la sentencia ha declarado nula la herencia que en agosto de 2011 aceptó Juana Vacas, la mujer de 74 años del municipio jiennense de Torredelcampo, cuya hija Purificación fue asesinada por F.J.M. en marzo de 2011, tal y como dilucidó el jurado popular en la vista que acogió la Audiencia Provincial el pasado 24 de abril. En una, el citado juzgado estima así la solicitud de nulidad de la escritura de aceptación de tal herencia, que incluía deudas del asesino de su hija, tal como había solicitado la propia Juana Vacas, alegando que ese consentimiento había estado “viciado” al no haber recibido “una información suficiente y veraz sobre los efectos y riesgos de sus actos”.

Para justificar su fallo, la jueza que firma la sentencia defiende que, además, la misma afirma que “no puede pasarse por alto” que quien aceptaba esa herencia era “una señora de 73 años, cuya hija (...) falleció en trágicas circunstancias, de modo que su afectación psicológica era evidente”, y que padece una “hipoacusia moderada-severa que exige hablarle en tono alto” y que incluso ha generado que desde la Junta de Andalucía se le haya reconocido un grado de discapacidad del 44 por ciento.

En breve Gobierno de La Rioja y CGPJ colaborarán en dar solución a los desahucios

Publicada la Ley de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento

El consejero de Presidencia y Justicia, Emilio del Río, y el vicepresidente del Consejo General del Poder Judicial, Fernando de Rosa Torner, firmaron la semana pasada un convenio de colaboración en este sentido. Servirá “para establecer un protocolo de actuación que permita detectar situaciones de vulnerabilidad o exclusión social derivadas de un procedimiento de ejecución hipotecaria o de un desahucio por falta de pago de la renta, de forma que se determine la conveniencia o necesidad de adoptar medidas de carácter social”. Del Río explicó que será el sistema judicial el que comunique al Gobierno de La Rioja la detección de un posible caso de situación de vulnerabilidad, de forma que éste pueda activar las medidas de protección social planteadas para proteger a las personas desahuciadas en riesgo y que implican a los departamentos de Justicia, Servicios Sociales y Vivienda. El consejero recordó que “la situación de crisis económica de los últimos años ha motivado que muchos ciudadanos se encuentren inmersos en procedimientos de ejecución que terminan en la subasta y adjudicación de sus viviendas”.

El pasado domingo 28 de julio entró en vigor la Ley 11/2013, de medidas de apoyo al emprendedor y del estímulo del crecimiento y de la creación de empleo, tras su publicación en el BOE el sábado 27 de julio. La norma proviene del Real Decreto Ley 4/2013, publicado en el BOE el pasado 23 de febrero, habiéndose acordado por el Congreso de los Diputados su tramitación como Proyecto de Ley, teniendo también modificaciones en el ámbito fiscal y mercantil de las que se informará en las webs www.fiscal-impuestos.com y www.civil-mercantil.com La Ley tiene como objetivo reforzar las reformas estructurales que se están aplicando a España desde el año 2012 y en el ámbito laboral, es “conseguir un alto grado de flexibilidad que permita ajustar los precios y salarios relativos, de forma que consiga aumentar la competitividad de nuestra economía”. Las reformas están enfocadas a las pymes y autónomos debido a que “se ha demostrado que este tipo de empresas constituyen uno de los principales motores para dinamizar la economía española, dada su capacidad de generar empleo y su potencial de creación de valor”.

24 IURIS&LEX 2 AGOSTO 2013

resoluciones administrativas El Teac cierra el debate sobre la novación de créditos hipotecarios y el pago del AJD El Tribunal Económico Administrativo Central (Teac) ha resuelto a favor del contribuyente uno de los aspectos clave de la tributación en caso de novación de créditos hipotecarios, determinando la no sujeción de este pacto al Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados (AJD) cuando lo que se modifique sea el interés, plazo o carencia que fija el pacto. Se zanja así una cuestión que ha suscitado resoluciones contradictorias por parte de los órganos de la Administración. El punto de partida se encuentra en la exención al pago de este Impuesto que se prevé en el artículo 9 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, de Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios.

En él se hace referencia a la no sujeción al tributo de las “escrituras públicas de novación de préstamos hipotecarios” en los tres casos mencionados, pero no se dice nada acerca de la exención de los créditos hipotecarios. Y es que, tal y como explica el Banco de España, aunque a veces se hable indistintamente de “crédito” y “préstamo” -con o sin garantía hipotecaria- estos términos realmente hacen referencia a contratos diferentes. Así, mediante el contrato bancario de crédito más habitual, el cliente (acreditado) puede ir disponiendo del dinero facilitado por la entidad de crédito (acreedora) a medida que lo vaya necesitando, en cualquier cantidad hasta una determinada cuantía (límite del crédito pactado) y en cualquier momento durante el plazo de tiempo acordado. Mientras, en el préstamo el cliente recibe normalmente de una sola vez, al inicio del contrato, una cantidad pactada de dinero, obligándose a su devolución. En su resolución de 16 de mayo de 2013, el Teac se posiciona en contra del pago de este tributo también en los supuestos de novación de crédito hipotecario. En concreto, la resolución niega que haya que aplicar la analogía, y se basa en la asimilación práctica de ambas figuras, así como en una interpretación auténtica de la Ley de ITP, dado que “en la práctica liquidataria de este impuesto ha habido tradicionalmente una equiparación entre ambas figuras jurídicas”, recordándose lo que señala el artículo 15 del texto refundido: “Se liquidarán como préstamos personales las cuentas de crédito (...)”. Se atiende, además, al espíritu de la Ley 2/1994, que trata de “habilitar los mecanismos para que los deudores puedan subrogar sus hipotecas a otro acreedor”. Además, se recuerda que el nuevo Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, establece una nueva exención de este impuesto que “se extiende a las escrituras de formalización de novaciones contractuales, tanto de préstamos como de créditos hipotecarios”. (Teac, 16-05-2013)

Tasas satisfechas por servicios profesionales El importe de las tasas satisfechas por un empresario o profesional, cuyo importe se encuentra documentado en facturas expedidas a su nombre, forma parte de la base imponible de los servicios prestados por estos a sus clientes, y en consecuencia se debe repercutir el Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) sobre la suma total resultante. No obstante, no integrará la base imponible del servicio prestado por la consultante, el importe correspondiente a las tasas, siempre y cuando tenga el carácter de suplido, es decir, que se trate de sumas pagadas en nombre y por cuenta del cliente acreditando este extremo, generalmente, con la correspondiente factura del organismo correspondiente a nombre del destinatario. Cuando se trata de sumas pagadas en nombre propio, aunque sea por cuenta de un cliente, no procede la exclusión de la base imponible del impuesto de la correspondiente partida por no ajustarse a la definición de “suplido”, incluida en el artículo 78 de la Ley del IVA. El pago de las referidas sumas debe hacerse en virtud de mandato expreso, verbal o escrito, del propio cliente por cuya cuenta se actúe. (DGT, 28-06-2013).

Entrega de materiales entre empresas de la UE La entrega de materiales por una entidad holandesa a una entidad española, para fabricar un producto A, que será distribuido en España, constituyen una operación asimilada a adquisición intracomunitaria de bienes que quedará sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA). La entrega de materiales por la entidad holandesa a la entidad española, para la fabricación de ese producto, que se distribuirá a otros países distintos de España, no supone hecho imponible en el IVA. La fabricación de los productos A y B supone una ejecución de obra mobiliaria que constituye entrega de bienes. Dicha entrega se localizará en territorio de aplicación del impuesto y, por la misma, la española deberá repercutir el IVA a la holandesa. Las ventas de esta última de los productos A y B a empresarios establecidos en territorio de aplicación del impuesto, se consideran operaciones interiores realizadas por una sociedad no establecida, siendo sujeto pasivo el empresario adquirente por el mecanismo de inversión del sujeto pasivo, previsto en el artículo 84.Dos de la Ley del IVA. Las ventas de la holandesa de ambos productos a empresarios no establecidos, son operaciones de exportación o entregas intracomunitarias de bienes, que están exentas del IVA en los artículos 21 y 25 de la Ley 37/1992. (DGT, 28-06-2013).

Doctrina de Hacienda Adquisición ‘mortis causa’ de participaciones empresariales Para obtener la reducción del 95 por la adquisición mortis causa de participaciones en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones en Cataluña, resulta necesario que el obligado tributario tenga en cuenta para el cómputo de las remuneraciones varias posibilidades distintas que vienen reguladas en la normativa que regula el tributo: por una parte, que el adquirente sea el cónyuge, descendiente o adoptado, ascendiente o adoptante o colateral hasta el tercer grado del causante, del fallecido; por otra parte, que la entidad no tenga por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario, y, por tanto, que lo que ejerza sea una actividad empresarial; además, que la participación del causante en el capital de la entidad sea al menos del 5 por ciento, computado de forma individual, o del 20 por ciento si se considera conjuntamente con el cónyuge, los ascendientes, los descendientes o colaterales de segundo grado, tanto por consanguinidad, afinidad o adopción; y finalmente, que el causante hubiera ejercido efectivamente funciones de dirección en la entidad, tarea para la cual percibiera una remuneración que repre-

sentara más del 50 por ciento de la totalidad de sus rendimientos de actividades económicas y del trabajo personal. En el caso analizado por la Dirección General de Tributos de la Generalitat de Cataluña, se deberá verificar si el ejercicio de las funciones como jefe de ventas de la empresa para la causante suponía la efectiva intervención en las decisiones de la empresa, y si así constaba en el nombramiento del cargo o del contrato, en cuanto a la percepción de las remuneraciones por el ejercicio de estas funciones. Circunstancia que corresponde valorar a los órganos gestor e inspector de la Administración Tributaria. Por otra parte, también se podría cumplir el requisito si, dado que la participación en la entidad se dice que era conjunta con los hijos, alguno de ellos desarrollara las funciones de dirección y percibiera las correspondientes remuneraciones. Para que la reducción del 95 por ciento se convierta en definitiva, se mantenga la adquisición en el patrimonio de los adquirentes durante los cinco años siguientes a la muerte del causante. No se exige, sin embargo, que las participaciones queden exentas en el impuesto sobre el patrimonio de los causahabientes. (DGTC, 23-07-2013)

25 IURIS&LEX 2 AGOSTO 2013

Propiedad intelectual y marcas

Europa ultima la creación del Tribunal de Patentes

El presidente de la SGAE hará una “gestión menos presidencialista”

El Supremo reconoce que la marca ‘Vogue’ es notoria

La Comisión Europea ha propuesto esta semana que se complete el marco jurídico de protección de las patentes a escala europea mediante la actualización de las normas de la UE sobre la competencia de los tribunales y el reconocimiento de las resoluciones judiciales (el llamado Reglamento Bruselas I). Estos cambios supondrán el asentamiento de las bases necesarias para la creación del tribunal europeo especializado en patentes, el Tribunal Unificado de Patentes, que nacerá tras su ratificación y que significará una forma de facilitar la protección de las patentes de empresas e inventores. El mencionado tribunal tendrá competencia especial en los litigios sobre patentes, evitando así los litigios múltiples en hasta 28 órganos jurisdiccionales nacionales distintos. De esta manera se contribuirá a la reducción de gastos y se resolverá con mayor rapidez sobre cuestiones de validez o violación de las patentes, impulsando la innovación en Europa. Estas medidas forman parte del conjunto de propuestas acordadas recientemente y encaminadas a garantizar una protección unitaria de las patentes en el mercado único. Según informó la Comisión, en 2011 se concedieron 224.000 patentes en Estados Unidos y 172.000 en China, mientras que en Europa sólo se generaron 62.000 patentes. Entre las razones, la principal es la diferencia de coste y la complejidad del proceso de obtención de protección mediante patente en todo el mercado único de la Unión Europea. Como ejemplo de ello, una persona que desee obtener protección a escala europea para su invento debe validar las patentes europeas en los 28 Estados miembros de la Unión Europea. Por tanto, el titular de la misma puede terminar con múltiples litigios en países diferentes sobre una misma cuestión. Esta actualización normativa permitirá agilizar en gran medida los procesos.

El nuevo presidente de la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE), José Luis Acosta, encaminará su cargo hacia una “gestión menos presidencialista” así como tratará de dar solución a los “graves” problemas la entidad. Esos problemas son la crisis económica, la subida del IVA cultural y el anteproyecto de la Ley de Propiedad Intelectual, según ha hecho saber Acosta a los socios y compañeros de la SGAE mediante una carta. Para el guionista, son problemas que no han sido generados por la “actual Junta Directiva”, pero ante los que buscará “vías de futuro arreglo”. Se trata de problemas como “la crisis económica terrible” que, según la carta, implica para la SGAE “menos publicidad y presupuesto en las cadenas de radio y televisión”, así como “menor consumo” en música, teatro o cine.

En cuanto a la subida del 21 por ciento del IVA en productos y servicios culturales, Acosta la ha calificado de “torpeza recaudatoria”, que “lejos de recaudar más para el Estado” ha hecho que se “resten ingresos” en las tan “necesitadas” arcas de la Hacienda Pública. En tercer lugar, el presidente de la SGAE ha reconocido como “problema” el anteproyecto de la Ley de Propiedad EFE Intelectual.

Una sentencia dictada recientemente por el Tribunal Supremo ha resuelto a favor de la sociedad editora de la revista Vogue, Condé Nast, las cuestiones planteadas respecto al uso indebido y riesgo de confusión de su marca con la de otra empresa, Heat Mode, dedicada a la fabricación y comercio de todo tipo de prendas textiles bajo los nombres de Vogue y Vogue Studio. La demandante alegó que la primera marca no había sido usada efectivamente en España por Heat Mode para los productos para los cuales estaba registrada y que, además, la segunda marca (Vogue Studio) había sido registrada, pese a infringir los artículos 6 y 8 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, sobre la prohibición de registrar marcas y nombres que han sido registrados con anterioridad, Consecuentemente, ejercitaron las acciones declarativas de la caducidad y de la nulidad de una y otra marca, con apoyo en las normas de los artículos 58, sobre caducidad por falta de uso de la marca y 52, apartado 1, sobre causas de nulidad relativa. En la primera instancia se estimó la demanda, mientras que en la segunda, la Audiencia Provincial desestimó ambas acciones, considerando que Heat Mode había demostrado que usaba efectivamente la marca, si bien en una forma diferente a aquella con la que había sido registrada. Así, decidió lo mismo respecto de la acción de nulidad, por entender que la otra marca no generaba riesgo de confusión con las de las demandantes. Contra esa sentencia, Condé Nast interpuso recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación. Finalmente, el TS decretó que el registro de una marca similar o idéntica a una marca registrada con anterioridad -y cuya notoriedad es conocida- aunque esté referida a productos diferentes estará prohibido si genera riesgo de confusión asociativa o lesiona los intereses del titular de la marca que se registró primero.

El Poder Judicial hace público su informe sobre la LPI El CGPJ ha hecho público su informe al Anteproyecto de Ley de modificación del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, un análisis en el que la institución alerta del riesgo que supone que el pago de la compensación por copia privada se cargue a los Presupuestos Generales del Estado (PGE). Según el Poder Judicial, tal previsión “puede no ajustarse” a las normas del Derecho Comunitario. En este sentido, hay que tener en cuenta, señala el documento, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE en la materia y las recomendaciones del mediador de alto nivel designado por la Comisión Europea. Cambiando de asunto, y en cuanto a los cambios que permiten al juez exigir la “IP, nombre de dominio, dirección de Internet o dato similar de identificación” cuando concurran “indicios razonables de que está poniendo a disposición o difundiendo a gran escala contenidos objeto de tal derecho” -cambio introducido en el artículo 256.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil-, el informe asegura que este “fortalecimiento de los mecanismos legales” supondrá “facilitar la preparación del juicio a quien pretenda ejercitar una acción por infracción de un derecho de propiedad intelectual, en especial,

cuando la infracción se haya cometido a través de la red”. Asegura, además, que se trata de “una de las lagunas que presenta la regulación actual”. Eso sí, el informe recomienda configurar un procedimiento administrativo especial como vía de protección de derechos individuales activada a instancias de un titular particular”. Por último, el informe analiza los cambios en materia de entidades de gestión y su nuevo régimen sancionador. Denuncia, entre otras cosas, que aunque se introducen mecanismos más eficaces de supervisión de las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual, ello está orientado a proporcionar mayores garantías para los usuarios que contratan con esas entidades y para sus asociados, pero “no siempre redundará en una mayor protección de los derechos”. De hecho, “la modificación del artículo 150 de la LPI, que sustrae a las entidades la ventaja procesal conectada con la facilidad de acreditación de su legitimación ad casuam salvo cuando ejerciten derechos de gestión colectiva obligatoria, sólo parece servir para favorecer la posición procesal del usuario demandado, que podrá fácilmente contrarrestar la acción de la entidad sobre la base de una falta total o parcial de legitimación”.

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esquema básico Empresas de trabajo temporal y obligaciones

IMPUESTOS ESPECIALES DE FABRICACIÓN

• Mayo 2013. Grandes empresas (*) • Mayo 2013. Grandes empresas • Julio 2013. Grandes empresas • Julio 2013 • Julio 2013 (*) • Segundo trimestre 2013. Excepto grandes empresas (*) • Segundo trimestre 2013. Excepto grandes empresas

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(*) Los destinatarios registrados, destinatarios registrados ocasionales, representantes fiscales y receptores autorizados (grandes empresas), utilizarán para todos los impuestos el modelo

DURANTE TODO EL MES Se podrán presentar las declaraciones correspondientes al mes de julio de Renta, Sociedades, IVA e Impuesto sobre las Primas de Seguros, cuyo plazo de presentación concluye el 20 de septiembre.

La revista jurídica de elEconomista, Iuris&Lex, explica en su número de esta semana las obligaciones de información de las empresas de trabajo temporal.

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Obligaciones de información ●

El empresario está obligado a remitir, dentro de los primeros diez días de cada mes, a la Autoridad Laboral que haya concedido la autorización y en el modelo oficial, una relación de los contratos de puesta a disposición celebrados en el mes anterior, en la que consten: ❐ Nombre, número de identificación fiscal y código de cuenta de cotización a la Seguridad Social de las empresas usuarias así como el número de contratos celebrados con cada una de ellas, desglosado por supuestos de celebración. ❐ Número total de trabajadores puestos a disposición de las empresas usuarias, con independencia del número de contratos de puesta a disposición celebrados con cada uno de ellos. ● La documentación se remitirá: en caso de que la empresa no haya formalizado contratos de puesta a disposición, haciendo constar tal circunstancia. ● Obligación de comunicación a la Autoridad Laboral: el empresario está obligado a comunicar a la Autoridad Laboral, dentro de los quince días siguientes a su producción o, en su caso, notificación de inscripción en el correspondiente Registro Mercantil o Registro de Cooperativas, los siguientes actos: los cambios de titularidad y de domicilio de la empresa, el cambio de las personas que ostenten cargos de dirección que revistan la forma jurídica de sociedad, indicando sus datos identificativos, la apertura de nuevos centros de trabajo y el cese en la actividad como empresa de trabajo temporal. ● Obligación de información a la empresa usuaria: la empresa de trabajo temporal deberá suministrar a la empresa usuaria la siguiente documentación en relación con los trabajadores que haya cedido: copia del contrato de trabajo o de la correspondiente orden de servicio y documentación acreditativa de haber cumplido las obligaciones salariales y de Seguridad Social contraídas con dichos trabajadores.