i ntroducción

Es indudable que algunas de las nociones fundamentales sobre el poder, como la misma idea del Estado, del principio democrático, del principio de división de poderes o el papel asignado a la ley, han sufrido grandes transformaciones con el paso del Estado liberal al Estado social, más aun, cuando los presupuestos que lo posibilitaron están actualmente en crisis . Por esta razón, el conocimiento que tanto las ciencias sociales como las ciencias jurídicas han aportado es imprescindible en el análisis de estos cambios y de su incidencia en la comprensión de las instituciones e instrumentos de dominación ya consolidados, o de aquellos generados por las nuevas circunstancias, entre ellos, muy especialmente, la ley .

Desde esta perspectiva, el estudio de las transformaciones operadas en la ley, específicamente, en la ley penal, no se salda simplemente con la referencia a nuevas funciones, pues implica introducir en el análisis la incidencia de los múltiples factores de mutación en las sociedades actuales, y en concreto, la reevaluación de uno de los aspectos determinantes del proceso de la modernidad, esto es, la primacía de la ley en el sistema de fuentes y en las nuevas funciones asignadas

Coexisten en las modernas sociedades contemporáneas distintas lógicas o racionalidades en el Derecho que dan lugar a distintos tipos de razonamientos jurídicos: el modelo de la subsunción, guiado por la racionalidad formal cuyos valores básicos serían la previsibilidad y la seguridad (del razonamiento se excluyen la evaluación de las consecuencias), y el modelo racional de fines, guiado por una racionalidad material . Cómo pueden compatibilizarse estas dos lógicas —y las necesidades que representan—, cuál es la racionalidad que se impone en el proceso de producción legislativa penal y, sobre todo, ¿interesa todavía este dilema?, son cuestiones abiertas, que no tienen respuestas unívocas para la ley en general, y para nuestra disciplina específicamente . El ideal ilustrado de la ley, como manifestación de la razón, a través de sus caracteres de universalidad y abstracción, es insostenible y —dadas las consecuencias de este dogma en el proceso histórico subsiguiente—, quizás ya no sea lo deseable .

Gloria González Agudelo

En el Derecho penal, como ha mostrado suficientemente la doctrina, se ha ido produciendo una tendencia expansiva que está contribuyendo a cambiar el modelo de imputación jurídico-penal clásico, basado en la responsabilidad por la creación personal de riesgos jurídico-penalmente relevantes, por uno preventivo, que actúa anticipando el riesgo . En demasiadas materias ya, dada la actividad intervencionista del Estado en el nuevo esquema constitucional, se exige la configuración de bienes jurídicos colectivos: medio ambiente, sistema socioeconómico, salud pública, seguridad, etc ., de rápida evolución, que aconsejan una intervención pronta oportuna y eficaz, normalmente asignada a la actividad administrativa (con algunas excepciones en el ámbito civil), dejándose la intervención penal como accesoria en relación con el Derecho administrativo .

Amplios sectores están reguladas por ambos ordenamientos y esta doble reglamentación acarrea distintos y complejos problemas, especialmente, para distinguir la infracción administrativa y la infracción penal, sobre todo, porque las conductas ilícitas se presentan en sectores ordenados administrativamente al milímetro, y es a esta, a quien corresponde en el actual esquema de distribución de competencias, establecer la delimitación y permisión de los riesgos en el marco de la «sociedad del riesgo» en la que nos inscribimos, orientada por específicos y situados intereses que no tienen por qué coincidir con las necesidades político-criminales . El Estado administrativo1, ha puesto en el centro de su actividad a las «leyes medidas» o «leyes marco»; y el reglamento, se afianza como el nuevo paradigma de racionalidad con arreglo a fines . Este instrumento ofrece fundamentalmente respuesta a las exigencias de prontitud y eficacia, pero debe investigarse si este mecanismo que sirve normalmente para alcanzar fines de gobierno, puede por sí mismo solventar los grandes déficits de legitimación que debe soportar el Derecho contemporáneo .

Cuando se produce la doble regulación, se presentan grandes dificultades desde el punto de vista del principio de legalidad y específicamente del principio de reserva de ley penal . El Derecho penal en muchos de los casos se configura en clave meramente sancionatoria, presentándose inconvenientes constitucionales, pues, el injusto penal debe ser definido por Ley formal, si como mínimo, pretende mantenerse el esquema de distribución de competencias asumido por la Constitución . El resultado es cuestionable, pues precisamente en estas parcelas el ámbito propio de regulación está encomendada a la normativa extrapenal: Los Decretos, los Reglamentos e incluso a las Órdenes y Resoluciones y, además, en un proceso creciente, a un amplio catálogo de normas que configuran el llamado soft law . En múltiples materias técnicas, científicas o económicas, corresponde a la Administración establecer las reglas de actuación y las sanciones para su infracción, además de sustanciar, fallar y hacer ejecutar las mismas, y al Derecho penal, sólo le compete castigar algunas de estas infracciones —previamente seleccionadas—, normalmente cuando se supera el límite cuantitativo establecido, o no se ha obtenido la autorización correspondiente .

Adicionalmente, nuevas formas de producción normativa han irrumpido en el catálogo de fuentes formales, como las normas europeas y otras normas de diverso valor, como el denominado soft law internacional o las que conforman el compliance. A ello se une el enorme valor de las decisiones de los altos tribunales nacionales e internacionales, que sin tener atribuida la función de producir normas en sentido formal, es indudable que crean derecho . Si bien es cierto, a través de este amplio catálogo de normas y decisiones no se pueden crear leyes penales directamente, no puede desconocerse tampoco la importancia de estas en el proceso de integración normativa del Derecho penal con otras fuentes

El dilema entre mantener incólumes los principios limitadores del ius puniendi , como garantía de los derechos de los ciudadanos, y favorecer, o al menos, no obstaculizar el avance científico, tecnológico y económico en las sociedades complejas, se ha saldado con la elaboración de nuevas categorías o reinterpretaciones desde la propia disciplina penal, que se han ido incorporando lentamente a su acervo, y en algunos casos, han sustituido las estructuras originales, al punto tal, que la propuesta de repensar y reflexionar sobre las consecuencias de estas nuevas construcciones y orientaciones, parecen desfasadas o anacrónicas . Es innegable que el principio de legalidad penal, así como la propia preeminencia de la Ley, está en crisis . La crisis de legitimidad y la crisis de representación que acompañan el resquebrajamiento del Estado Social y a las instituciones del capitalismo avanzado, incluido el proceso electoral y de representación popular, tienen su correspondencia en el sistema penal y su instrumento principal la ley penal, al punto tal, que cada vez más con mayor facilidad se asume la competencia de otras instancias para crear, o al menos, influir en el Derecho penal, sin mayores inconvenientes .

Exigir la vinculación de la ley penal con el principio democrático, establece una relación necesaria —no forzosamente, exclusiva—, entre la configuración del ilícito penal y la voluntad popular, pero puede llegar a convertirse en un ejercicio político vacío, si no somos capaces de identificar los presupuestos que garantizan el proceso . La crisis de representación, generada por los cambios políticos de las últimas décadas, referidos a la configuración, financiación y representatividad de los partidos políticos, la virtualidad de las leyes electorales, la corrupción, la irrupción de nuevos actores políticos y mediáticos (multimillonarios que compran medios de comunicación para influir en los resultados, por ejemplo), la geopolítica, o internet, entre otros muchos, no son más que una sumatoria a las dificultades que este elemento estructural de la democracia arrastra desde su propia concepción, pues, en ningún momento histórico la democracia ha sido un objetivo alcanzado, solo aspirado .

En nuestro ámbito de reflexión, plantear desligar la configuración del ilícito penal del principio democrático, por las dificultades que entraña, nos sitúa en la necesidad de reflexionar sobre un dilema estructural del sistema, esto es, si puede establecerse una conexión justificada entre el Derecho y la razón o, por el contrario, hay que resignarse a soportar los efectos del ejercicio del poder