Aspectos problemáticos actuales en materia de despidos colectivos by Paca Aguilera

JORNADA DE Estudio• 31 ENERO 2014

Los retos de la dimensión colectiva del Derecho del Trabajo: negociación, despido y huelga. PONENCIA

ASPECTOS PROBLEMÁTICOS DE LOS DESPIDOS COLECTIVOS, TRAS EL RDL 11/2013 Y UN AÑO Y MEDIO DE EXPERIENCIA JUDICIAL Miquel Àngel FALGUERA BARÓ Magistrado especialista TSJ de Cataluña

ASPECTOS PROBLEMÁTICOS DE LOS DESPIDOS COLECTIVOS. Miquel Falquera

Índice 1.

Una mala –pésima- técnica legislativa

¡La culpa es de los jueces!

Un listado de problemas concurrentes o “las vergüenzas del Derecho del Trabajo al descubierto” 3.1. La problemática de los grupos de empresa a)

El ámbito cuantitativo diferenciador entre despidos objetivos y colectivos

b) El ámbito material del período de consultas c)

Las obligaciones documentales en caso de grupo de empresa

d) El análisis de la causalidad en el ámbito del grupo e)

Grupo de empresas patológico: fraude de ley y vulneración del principio de buena fe en la negociación

Régimen de responsabilidades

La necesidad de un cambio legislativo y/o jurisprudencial

3.2. El impacto de la nueva regulación de despidos en el modelo de representación en la empresa 3.2.1.

El ámbito material del período de consultas

3.2.2.

El complejo modelo de legitimaciones de la representación de los trabajadores

3.3. La indeterminada naturaleza jurídica de los acuerdos de empresa y sus efectos sobre el acuerdo logrado en el período de consultas 3.3.1.

Mucho ruido y pocas nueces…

3.3.2.

Las legitimaciones para la suscripción de los acuerdos

3.3.3.

La problemática de la representación de la mayoría de los trabajadores para la adopción de acuerdos en las comisiones híbrida

3.3.4.

Problemática de las secciones sindicales para la adopción de acuerdos en el período de consultas

3.3.5.

¿Cuál es el censo que determina la mayoría de trabajadores?

3.3.6.

¿Qué ocurre cuando el acuerdo no cumple con el régimen de mayorías legal?

3.3.7.

Los contenidos del acuerdo y sus límites

3.3.8.

Las medidas cualitativamente reductoras y la transversalidad de los procesos de reestructuración

3.4. Los sinsentidos de nuestro modelo de despido 3.4.1.

El juicio de formalidad a) La hermenéutica relativa a la diferenciación entre los despidos objetivos y colectivos a efectos de realización del período de consultas b) La efectiva realización del período de consultas c)

La selección de trabajadores afectados

d) El incumplimiento del deber de negociar de buena fe y sus efectos e) 3.4.2.

La entrega de la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores El juicio de causalidad

3.4.2.1. Despidos económicos 3.4.2.2. Despidos por circunstancias técnicas, organizativas y productivas 3.4.3.

El juicio de funcionalidad

3.4.3.1. El debate sobre el mantenimiento del juicio de funcionalidad y la más reciente doctrina casacional en la materia 3.4.3.2. El “nuevo” juicio de causalidad sustantiva

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3.4.3.3. Los parámetros configuradores del juicio de causalidad substantiva 3.4.4.

El juicio de antijuridicidad

3.4.4.1. Un supuesto típico: el incumplimiento de los compromisos de empleo 3.4.4.2. Otros supuestos de antijuridicidad 3.4.4.3. La compleja calificación del despido antijurídico 3.4.5.

El juicio de constitucionalidad

3.5. El papel del sindicato en la empresa y su papel de representación de los trabajadores 4.

Problemática de índole procesal 4.1. Jurisdicción y competencia 4.2. Partes procesales 4.3. La caducidad y sus problemas aplicativos tras el RDL 11/2013 4.4. La naturaleza jurídica de la acción colectiva y la nueva ejecución de las sentencias declarativas de la nulidad del despido

4.4.1.

La problemática general planteada por el legislador

4.4.2.

Efectos temporales de la nueva regulación

4.4.3.

Los límites de los datos personales en la sentencia y el debate procesal entre las partes

4.4.4.

Consignación para recurrir en casación

4.4.5.

Ejecución provisional

4.4.6.

Ejecución definitiva

Una mala –pésima- técnica legislativa

Al margen de la valoración que desde la perspectiva de la política del Derecho pueda tener cada uno de la denominada Reforma Laboral del 2012, creo evidente que una de sus características más claras es la pésima técnica jurídica. La redacción inicial del RDL 3/2012 contenía, entre otras muchas cuestiones puntuales, errores que en otras circunstancias bien podías ser calificadas de jocosos. Por poner algunos ejemplos (y al margen de las múltiples omisiones respecto a los efectos que en otras normas y preceptos tenía la nueva regulación), la adición en la Ley General de la Seguridad Social de una disposición adicional quincuagésima cuarta, obviando que la Ley 27/2011 ya había ocupado ese lugar, así como las siguientes siete disposiciones adicionales, aunque con una fecha de entrada en vigor diferida. O ese incomprensible redactado del artículo 56.1 ET en relación a que “el abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo”. Pero sin ningún género de dudas era en la nueva regulación del despido colectivo donde mayores gazapos se apreciaban. Así, la redacción que se dio al artículo 124.11 b) LRJS remitiendo, en cuanto a la eficacia suspensiva y de cosa juzgada en el supuesto de concurrencia de reclamaciones de impugnaciones colectivas e individual de despidos colectivos, al apartado 3 del artículo 160 de la misma norma (que regula el contenido de la sentencia en los procesos de conflicto colectivo susceptibles de ejecución individual), en lugar del apartado 5. Error cuasi obsceno que, sin embargo, no fue remendado en la corrección de errores de la mentada norma publicada en el

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BOE de 16 de febrero de 2012. O la eliminación “manu militari” de cualquier referencia legal a la autorización administrativa en despidos colectivos y reducciones de jornada y suspensiones contractuales por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas, olvidando que se mantenía, entonces, la intervención administrativa en los casos de fuerza mayor. A lo que cabe añadir, como error más significativo, la omisión de cualquier referencia a los efectos que tenía la sentencia recaída en la acción colectiva contra los despidos colectivos. Ítem más: el RDL 3/2012 –y ello se mantuvo con la Ley 3/2012- eliminó cualquier referencia a las legitimaciones para suscribir un acuerdo. Y tanto esas dos normas del 2012 como el RDL 11/2013 han omitido, asimismo, cualquier mención a la indemnización aplicable en materia de despidos colectivos. Buena parte de esos manifiestos yerros fueron enmendados por la Ley 3/2012. Ahora bien, ésta abrió otro reguero de dudas aplicativas. Así, la falta de regulación específica de la coordinación entre la acción impugnatoria del acto administrativo de constatación de fuerza mayor (art. 151 LRJS) y la relativa al propio despido colectivo adoptado por el empresario. O la adición, en el caso de declaración de nulidad del despido colectivo de una previsión de condena a la readmisión de los trabajadores afectados, sin mayores elementos definidores en cuanto a la naturaleza jurídica de la sentencia. O las dudas que provocaba la coordinación procesal entre la impugnación colectiva y la individual o plural de las decisiones extintivas adoptadas por el empleador por la vía del artículo 51 ET. O la complejidad del ámbito de afectación del despido colectivo (grupo/empresa/centro de trabajo) y las reglas de legitimación para la negociación a lo largo del período de consultas por parte de los representantes trabajadores. O, especialmente, la desaparición de la calificación del despido en el caso de fraude de ley, dolo, coacción o abuso de derecho, pese a que dichos ilícitos se tipificaban como posibles pretensiones de los trabajadores en la demanda. A lo que cabe añadir la existencia de erratas flagrantes como la remisión al apartado 11 del apartado 2 del artículo 124 LRJS en relación a las impugnaciones individuales, olvidando que la propia Ley 3/2012 modificó la estructura del artículo 124 y que el anterior apartado 11 era el 13-. Yerro que se ha mantenido inalterado, pese a que el mentado artículo 124 ha sido, de nuevo, modificado. Y, de nuevo, el RDL 3/2011 ha venido a interferir en los contenidos reguladores, tanto sustantivos como procesales, del despido colectivo, esencialmente en dos aspectos: a) reglamentado las legitimaciones de negociación por parte de los trabajadores; y b) estableciendo el carácter ejecutivo de las sentencias que por la submodalidad colectiva declaren nulo el despido. Una nueva regulación que ha venido a generar otros muchos problemas hermenéuticos, que intentaré analizar en estas páginas. A ello cabe añadir que inicialmente se mantuvo vigente con eficacia prorrogada –por la imposibilidad material de cumplir con la previsión contenida DF 15ª.2 RDL 3/2012- el anterior texto del RD 801/2011 –que estuvo en parte en vigor por la Orden ESS/487/2012-, aprobándose posteriormente el RD 1483/2012 (en adelante RDC, Reglamento de Despidos Colectivo), con variados supuestos susceptibles de ser considerados como “ultra vires” 1. Una norma que reclama al empleador mayores condicionantes que su predecesor –lo que resulta un tanto

.- Por poner algún ejemplo: la exigencia de comunicación de la decisión del empleador a los representantes de los trabajdores cuando existe acuerdo (art. 12.1 RDC), que parece ser contraria al artículo 51.2 ET. O el artículo 15.2 RDC previendo que “En caso de incumplimiento empresarial del pago de las indemnizaciones debidas por el despido o si existiese disconformidad respecto de su cuantía, el trabajador podrá, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores, demandar ante el Juzgado de lo Social competente el pago de la misma o, en su caso, el abono de las diferencias que a su juicio pudieran existir”, lo que parece ser contrario a la doctrina casacional respecto a la modalidad procesal adecuada cuando existe discrepancia con la indemnización puesta a disposición. O el artículo 27.2 RDC previendo el “carácter vinculante de sus decisiones” en relación a la comisión representativa, con posible incidencia en el ámbito procesal. O la específica regulación de causalidad por insuficiencia presupuestaria sobrevenida respecto al desarrollo reglamentario que de la DA 20ª ET contiene el RDC.

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paradójico con los declarados objetivos de potenciación de la autonomía individual del empresario buscados por el legislador-. Dicho RD 1483/2012 también ha experimentado cambios de hondo calado tras el RDL 11/2013. De esta forma, cabrá hacer mención que el artículo 51 ET ha tenido en un decurso de poco más de tres años seis versiones distintas y el RDC, cinco en dos años. Aunque es cierto que una de las características intrínsecas de nuestra disciplina son las microdiscontinuidades a las que constantemente hace mención el maestro ROMAGNOLI, no lo es menos que todo tiene un límite. Una cosa es la adaptación del acerbo jurídico a unas relaciones laborales en constante evolución; otra, muy distinta, novaciones legislativas cada pocos meses. La inseguridad jurídica que se genera a los ciudadanos es obvia. Y (para qué ocultarlo) también son evidentes la dudas que se generan a los jueces y tribunales en la aplicación de la Ley, lo que comporta incertezas jurídicas significativas. En todo caso tantos cambios normativos –al margen de los avatares políticos- ponen en evidencia una realidad: nuestro modelo de despido colectivo no funciona (sigue sin hacerlo), sin que el legislador tenga clara cuál es la solución.

¡La culpa es de los jueces!

Aunque un impúber puede entender que no somos los jueces y tribunales los que hemos causado tantos cambios en tan corto lapso de tiempo, se nos ha colocado en buena medida en el ojo del huracán, culpándonos en gran parte de las supuestas rigideces de nuestras interpretaciones. Y ello tanto antes, como después de todas esas reformas. Baste leer, en este sentido, la Exposición de Motivos de la Ley 3/2012 y el RDL homónimo, en la que se hace mención a una “ambivalente doctrina judicial y jurisprudencia, en la que ha primado muchas veces una concepción meramente defensiva de estos despidos, como mecanismo para hacer frente a graves problemas económicos, soslayando otras funciones que está destinado a cumplir este despido como cauce para ajustar el volumen de empleo a los cambios técnico-organizativos operados en las empresas”. Para proseguir: “Ello explica que las empresas se decantaran, a menudo, por el reconocimiento de la improcedencia del despido, evitando un proceso judicial sobre el que no se tenía demasiada confianza en cuanto a las posibilidades de conseguir la procedencia del despido, debiendo, por tanto, abonar la indemnización por despido improcedente más el coste adicional que suponían los salarios de tramitación”. No sé si el lector se da cuenta de lo que afirma el legislador. Traduciendo: “déjense ustedes de tutelas igualitarias entre las partes del contrato y estén más por la labor de los intereses de las empresas, porque si no, los empleadores desconfían de los tribunales, buscándose la vida por ahí aunque el despido les salga más caro”. En otras reflexiones anteriores 2 he intentando demostrar con cifras en la mano que esas afirmaciones en relación a las supuestas interpretaciones rígidas y pro operario de los tribunales en materia de despidos objetivos no son más que una leyenda urbana. Así, si uno acude a las bases de datos jurídicos podrá fácilmente comprobar a través de simples operaciones matemáticas como en el período inmediatamente anterior al RDL 10/2010 casi dos terceras partes de los despidos objetivos por causas ETOP se declaraban procedentes. Y aunque es cierto que existía en 2

.- FALGUERA BARÓ, M. A.; “La causalidad y su prueba en los despidos económicos, técnicos, organizativos y productivos tras la reforma laboral”; Bomarzo, Albacete, 2012

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nuestra legislación un auténtico “agujero negro” en relación a los parámetros de interpretación de una regulación que –en el redactado entonces vigente- omitía cualquier referencia al juicio de causalidad y establecía unos parámetros configuradores del proporcionalidad o de funcionalidad basados en conceptos extrajurídicos, la doctrina unificada, a partir especialmente del 2005, había venido estableciendo hermenéuticas más o menos claras al respecto –salvo por lo que hace a los despidos no estrictamente económicos-. Pues bien, sobre esa leyenda urbana se erigió la lógica que conformó la reforma laboral del 2012: había que eliminar cualquier referencia legal que permitiera interpretaciones subjetivistas por los jueces de lo social (ya se sabe que tenemos el vicio de aplicar la ley velando por la igualdad entre las partes, en lugar de favorecer la competitividad de las empresas) instaurando un mecanismo objetivo de extinción por dichas causas. De ahí que en la Exposición de Motivos se nos reclamara que no hiciéramos ningún juicio de funcionalidad, y limitáramos nuestro quehacer a la merca causalidad. Exigencia que se trasladaba al contenido del artículo 51 ET, suprimiendo cualquier mención a la proporcionalidad de la decisión extintiva y regulando únicamente las causas, con la instauración de una serie de presunciones legales. Sin embargo, es obvio que la objetivización universal de la causas (su “automatización”) en todos los despidos resulta materialmente imposible. Entre otras cosas porque en nuestro modelo constitucional y los compromisos internaciones adquiridos por el Estado español la función judicial no consiste sólo en la determinación de si concurre causa para despedir, sino también si el despido está justificado. En esa tesitura hemos asistido en los dos últimos años a un auténtico aluvión de presiones mediáticas desde diversas instancias. Empezando por la propia Ministra de Empleo y Seguridad Social que poco después del RDL 3/2012 hacía las terribles manifestaciones en las que afirmaba que tenía más miedo a los jueces que a los hombres de negro. También la propia Comisión europea se sumó a la campaña de acoso judicial: si leen ustedes El País de fecha 14 de abril de 2013 podrán comprobar la siguiente afirmación “Fuentes de Economía admiten que la gran preocupación de la Comisión, más allá de que la reforma no acabe de cuajar, reside “en la aplicación por parte de los jueces de la legislación”. Uno de los últimos ejemplos es el expediente de regulación de empleo en Telemadrid, 861 despidos que, según el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, “no se ajustan a derecho”, con lo que el ente público tendrá que readmitir a los trabajadores o pagarles 25 millones más. “Puede que eso exija retoques si la jurisprudencia sigue por esa vía”, según las citadas fuentes”. Tal vez cabría observar que la Sentencia del TSJ de Madrid en relación al despido colectivo de Telemadrid contenía, entre otros elementos de valoración, un obvio juicio de proporcionalidad: los ingresos públicos finalistas para dicho medio de comunicación habían descendido en el último año un cinco por ciento, lo que no justificaba la extinción 900 contratos sobre una plantilla de 1161 asalariados. Cabría preguntarse en qué ordenamiento comparado se aceptaría por un juez una desproporción similar entre la causa y los despidos. Sin que, de otra parte, no deje uno de sorprenderse de la celeridad con que la Comisión analizó dicho pronunciamiento, teniendo en cuenta que la referida STSJ de Madrid lleva fecha 9 de abril, esto es: apenas cinco días antes de la publicación de dicha noticia. A esas presiones se ha sumado también últimamente la propia OCDE (vid. El País de 18 de diciembre pasado) que en un reciente informe declaraba: “la normativa todavía está frenando la creación de empleo indefinido. Uno de esos obstáculos es la posibilidad de que la justicia declare nulo un expediente de regulación de empleo (ERE) y

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obligue a la empresa a readmitir a los despedidos. Por ello, el organismo aconseja que se limiten los supuestos de despidos nulos a “los casos más extremos”, como la discriminación por sexo o raza, para impulsar la contratación fija”. Y a todo ello cabe sumar las sutiles presiones que padecemos desde la propia disciplina iuslaboralista. En efecto, no deja de ser sorprendentes como desde variadas instancias de la doctrina científica se viene haciendo referencia al “activismo judicial”. Lo más llamativo es que esa sibilina crítica se efectúa en general por parte de funcionarios docentes universitarios que compatibilizan su cátedra con la prestación de servicios profesionales en grandes despachos dedicados a defender intereses empresariales. También hallarán ustedes alguna reflexión del maestro ROMAGNOLI a este respecto, poniendo en evidencia cómo se está produciendo una “compra” del saber universitario por parte de importantes grupos de presión económicos, atrayéndolo hacia sus fines. Un saber universitario que, por cierto, pagan todos los ciudadanos vía impuestos (especialmente, los trabajadores que soportan una mayor carga fiscal) Por tanto, cualquier ciudadano ajeno al mundillo del Derecho del Trabajo puede tener la lógica impresión, leyendo todas esas informaciones, que los jueces de lo social somos muy rígidos y formalistas en materia de despidos colectivos. Eso es lo que “sale en los papeles” y en los informes y análisis de altas instancias políticas y económicas y, lamentablemente, jurídicas. Sin embargo, habría que constatar con los datos en la mano si ello es así. Pues bien, tengo recogidos y clasificados en una pequeña base de datos un total de 184 pronunciamientos judiciales recaídos en las demandas colectivas por despidos colectivos por la vía del artículo 124 LRJS tras el RDL 3/2012. La primera de las sentencias lleva fecha 23 de mayo de 2012 y la última 25 de noviembre de 2013. Veamos cuál ha sido el contenido de todos esos pronunciamientos a lo largo de este año y medio: CALIFICACIÓN JUDICIAL DEL DESPIDO

NÚMERO TOTAL DE

COLECTIVO

PRONUNCIAMIENTOS

Inadmisión o desestimación de la

PORCENTAJE

8,7 %

Ajustado a derecho

43,5 %

No ajustado a derecho

7,1 %

Nulidad

40,7 %

demanda por defectos procesales

De dichos datos bien podría extraerse en una primera lectura que el estudio de la OCDE al que antes se hacía mención se basa en argumentos empíricos ciertos: más de cada cuatro de cada diez despidos colectivos fueron declarados nulos. Ahora bien, si profundizamos un poco más en las causas de nulidad que han dado lugar a dicha calificación podemos hacer matizaciones significativas: MOTIVO POR EL QUE SE DECLARA LA

NÚMERO TOTAL DE

PORCENTAJE SOBRE EL

NULIDAD

PRONUNCIAMIENTOS

TOTAL DE DECLARACIONES DE NULIDAD

No realización del período de consultas

18,7 %

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Insuficiencia de la documentación

22,7 %

Vulneración de derechos fundamentales

13,3 %

Fraude de ley o mala fe

16 %

No superación del juicio de funcionalidad

1,3 %

Ámbito de representación o incorrecta

29,3 %

legitimación de los representantes de los trabajadores (centro de trabajo/ empresa/ grupo de empresa) Pues bien, buena parte de los pronunciamientos que han declarado la nulidad a lo largo del período de tiempo referido ya no podrían hacerlo ahora. Y ello tanto por los cambios experimentados en los artículo 41.4 ET y 124 LRJS tras el RDL 11/2013 (al darse una nueva regulación de los ámbitos y legitimaciones para negociar en las realidades empresariales plurilocativas y determinar el carácter de numerus clasusus de los supuestos observados en la Ley a efectos de nulidad), como por el criterio casacional consolidado respecto a la importancia esencial en el caso de no aportación de la documentación legal, al que posteriormente se hará mención. Pero más allá de dicho aspecto, cabrá hacer una reflexión adicional: en este año y medio se han declarado como nulos o no ajustados a derecho un total de 88 despidos colectivos. Y es obvio que esa cifra no puede ser entendida en abstracto: ha de ser puesta en relación con el total de extinciones producidas a lo largo de ese período, a fin y efecto de poder determinar si nuestros criterios han sido rígidos e inflexibles. Carece de sentido fijar porcentajes únicamente en relación al espectro de sentencias. Cuando los sujetos legitimados interponen una demanda judicial lo hacen porque consideran que el ERE no se ha adecuado a derecho. Por tanto, los supuestos que nosotros conocemos son los que, “ab initio”, pueden calificarse como patológicos, en consecuencia, aquellos en los, al menos en la pretensión de la parte actora, no ha existido una adecuación a legalidad. La auténtica “prueba del nueve” sobre los criterios judiciales en la materia no ha de ser puesta en relación con el número de demandas, sino con el de despidos colectivos en su totalidad. Pues bien, a este respecto cabe observar una problemática inicial: los últimos datos estadísticos que aporta mensualmente el MEYSS no contemplan –a diferencia de otras estadísticas anteriores- el total de despidos colectivos (o de empresas afectadas), sino únicamente el de trabajadores afectados o el número conjunto de medidas de reestructuración –incluyendo suspensiones de contratos y reducciones de jornada-, lo que dificulta poder determinar el porcentaje de cuántas extinciones colectivas no han alcanzado buen puerto en su tramitación judicial. Podemos conocer así cuantos procedimientos de reestructuración tuvieron lugar en el período de referencia (en forma conjunta), así como los datos agregados por provincias, ramas de actividad, sexo, edad, tamaño de empresa de las personas afectadas por despidos colectivos. Sin embargo, no se nos ofrecen datos de algo tan básico como el número efectivo de despidos colectivos. Como tampoco se permite ahora la búsqueda por valores agregados. Misterios de las estadísticas. O no. Sin embargo (aún siendo consciente del carácter poco científico del método) podemos hacernos una idea aproximativa estableciendo un parámetro comparativo entre el número de trabajadores afectados totales y los incluidos en un despido colectivo. Y utilizando ese método –ciertamente cercano al “cuento de la vieja”- nos daría un total de 7286 despidos colectivos desde marzo de 2012 (fecha aproximada de efectividad del nuevo régimen de

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despido tras el período de consultas regido ya por el RDL 3/2012) hasta agosto de 2013 –en tanto que como ya se ha dicho, las sentencias analizadas alcanzan hasta noviembre de este último año, con un plazo prudencial para la 3

tramitación procesal- . Ello quiere decir que sólo un 2,5 % del total de despidos colectivos llegó a tener sentencia judicial y que apenas un 1,2 por ciento fueron declarados nulos o no ajustados a derecho. Reitero: el uno coma dos por ciento. Es decir, la mitad del porcentaje de ERES no autorizados por las Administraciones Públicas en el 2011. En esa tesitura: ¿tan necesaria es la presión mediática hacia los jueces en esta materia? Aunque quizás se trate de otra cosa: intentar influir para una interpretación cada vez más proclive hacia los intereses de una de las partes en conflicto. 3.

Un listado de problemas concurrentes o “las vergüenzas del Derecho del Trabajo al descubierto”.

En todo caso, más allá de los datos y los apremios políticos, mediáticos y economicistas, no deja de ser altamente llamativo que si se da un repaso tanto a la evolución de la doctrina judicial de los distintos TSJ, la AN y el TS, como a los cambios experimentados por la normativa en este año y medio aparecen una serie de temas problemáticos concurrentes. Problemas que no dejan de poner en evidencia una serie de cuestiones que nuestro modelo de relaciones laborales lleva ya muchos años arrastrando, sin que hayamos sido capaces –ni el legislador, ni la doctrina judicial y científica- de encontrar salidas. En efecto, una parte muy significativa de las sentencias que han tratado hasta la fecha los despidos colectivos han abordado un tema muy mal cerrado en nuestra legislación y la jurisprudencia: los grupos de empresa y su responsabilidad. En segundo lugar, cabrá observar cómo en otros muchos casos las distintas sentencias han abordado la problemática de la representación y la representatividad por parte de los trabajadores a lo largo del período de consultas, poniendo en evidencia otro aspecto nada coherente de nuestro modelo: el sistema de participación y su estructura formal, esencialmente compartimentada en la gran y mediana empresa. Cabe referir, en este sentido, que el gran objetivo de la reforma experimentada en este campo por el RDL 11/2013 aborda precisamente dicha cuestión. En tercer lugar, la teoría de la negociación colectiva en nuestro sistema acredita muchas vías de agua, sin una coherencia interna. Una crisis que probablemente alcance su máximo exponente con los denominados acuerdos de empresa, entre ellos los alcanzados a lo largo del período de consultas, así como su imbricación en el sistema de fuentes. Esa falta de solidez está comportando problemas de hondo calado. En cuarto lugar, se hace cada vez más evidente que nuestro modelo de despido, en general, está falto de una lógica interna. Los cambios en cuanto a la calificación de los despidos colectivos han sido constantes a lo largo de estos tres años, evidenciando la crisis del modelo a la que se acaba de hacer mención y sin que el legislador sepa encontrar –más allá de retoques inanes- un paradigma que funciones. Y, finalmente por lo que hace a este elenco de problemas, cabrá referir cómo –no tanto en sentencias, sino a través de determinadas informaciones mediáticas- ha saltado a la palestra un tema un tanto espinoso, como es la participación del sindicato en los procesos de reestructuración empresarial y, en general, nuestro modelo de representatividad sindical. Probablemente si hiciéramos una encuesta de iuslaboralistas sobre los máximos problemas de nuestra disciplina, esas cinco cuestiones serían concurrentes. Por tanto, no resulta extraño que la problemática aplicativa surgida en materia de despidos colectivos venga a centrarse, precisamente en ellos. 3

.- Conforme a los datos estadísticos del MEYSS entre marzo de 2012 y agosto de 2013 se iniciaron 41.374 procesos de reestructuración, que afectaron a un total de 673.138 trabajadores, y, en concreto, 118.535 lo fueron por despidos colectivos. Mediante una simple regla de tres se alcanza el mentado valor aproximado.

ASPECTOS PROBLEMÁTICOS DE LOS DESPIDOS COLECTIVOS. Miquel Falquera

El análisis de esa problemática concurrente será el hilo argumental de estas líneas, con un añadido final en relación a algunas cuestiones procesales que, especialmente tras el RDL 11/2013, han aparecido en la práctica. 3.1 La problemática de los grupos de empresa. Si se analizan los diversos pronunciamientos recaídos por los distintos TSJ y la AN por la vía del artículo 124 LRJS se puede comprobar como en más de una tercera parte de ellos ha aparecido directamente o indirectamente dicha cuestión. Y en esa tesitura deberá recordarse cómo ni la legislación comunitaria, ni la española –al margen de la aportación de documentos a la que luego se hará mención y las extinciones en empresas de dimensión 4

comunitaria- contienen referencias reguladoras específicas sobre los grupos de empresa y los despidos colectivos . Sin embargo, la noción del grupo de empresas tiene una incidencia múltiple en un despido colectivo. a)

El ámbito cuantitativo diferenciador entre despidos objetivos y colectivos

En efecto, el impacto de esa figura puede aparecer en primer lugar, en la determinación del ámbito inicial del ERE por lo que hace a la determinación de los umbrales diferenciados de los supuestos individuales/plurales; en consecuencia, si a dichos efectos el ámbito de referencia es el de la empresa o el de grupo de empresas. En este sentido, se antoja evidente que cuando el grupo de empresas es “de efectos mercantiles” la respuesta es relativamente simple: ni la normativa comunitaria, ni la española contempla el cómputo de todos los trabajadores de grupo, limitándose al centro de trabajo o a la empresa. Pero, ¿qué ocurre si, pese a ello, se toma en consideración el grupo? De algún pronunciamiento judicial parece desprenderse que ese escenario carece de efectos en la calificación del despido, siempre y cuando se hayan seguido los trámites del despido colectivo, al ser 5

éstos más garantista que los del despido objetivo . Por el contrario, si el grupo es patológico, parece lógica la conclusión de que nos hallamos ante una única empresa, con lo que deberán computarse íntegramente todas las plantillas de las distintas mercantiles conformadoras. b) El ámbito material del período de consultas En segundo lugar, la noción de grupo puede tener incidencia respecto al ámbito del período de consultas. Es decir, si la negociación del despido debe efectuarse respecto a todas las empresas afectadas o empresa por empresa 4

.- En este sentido, la SAN 28.09.2012 –núm. actuaciones 152/2012-: “La regulación del despido colectivo, recientemente revisada, guarda silencio respecto de los grupos de empresas, a pesar de que son una realidad cada vez más generalizada, y a pesar, también, de que el propio legislador les ha ido dando entrada en las normas laborales en coherencia con dicha generalización. En efecto, tal como indica la demandante, ni la Directiva 98/59 sobre despidos colectivos, ni el art. 51 ET, ni el hoy vigente RD 801/2011, aluden a los grupos de empresa como entidad legitimada para poner en marcha un despido colectivo, sino a la empresa o al empresario. Esto, en virtud de una interpretación literal que diera al silencio un valor conscientemente negativo, permitiría entender que los grupos empresariales sólo pueden acudir a esta vía extintiva articulándola de modo independiente en cada una de las sociedades que los componen” 5 .- En este sentido la STSJ Castilla y León –Valladolid- de 25.07.2013 –número de actuaciones 8/2013- “En cualquier caso, de haberse utilizado indebidamente el cauce del despido colectivo en vez de acudir a despidos individuales no comporta desde luego la calificación de nulidad que pretende, reservada (ex art. 122.2.b LRJS) para el caso de no seguirse aquel siendo exigible, no a la inversa. Y ni siquiera la improcedencia cuando, a más de comportar mayores garantías para los trabajadores afectados por la intervención de sus representantes en la negociación con la empresa, se les comunicó individualmente, tras finalizar el periodo de consultas sin acuerdo y transcurridos el plazo mínimo de 30 días previsto legalmente la extinción de sus contratos en la forma y con las condiciones establecidas en el art. 53.1 ET”

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(con afectación, en su caso, las reglas de representación de los trabajadores y del propio empleador) Evidentemente, en el caso de supuestos de “efectos laborales” el ámbito es conjunto, en tanto que, de hecho, concurre una única empresa, por lo que de ser así no existiría coincidencia entre los límites de la medida y su 6

concreción práctica, con la obvia consecuencia de nulidad del despido . No deja de ser significativo, en este sentido, que la experiencia judicial de los últimos tiempos ha puesto en evidencia supuestos en los que la negociación ya inicialmente se efectúa en el marco del grupo de empresas, reconociendo expresamente el 7

empleador que concurre un grupo de empresas “de efectos laborales” . Sin embargo, la respuesta es más compleja en los casos de grupos de empresas no patológicos, cuando la situación de crisis afecta a más de una de las mercantiles componentes. Es obvio, de entrada, que cuando el grupo tiene “dimensión comunitaria” la negociación se efectúa en el marco del comité de empresa europea –o el “foro europeo”-, conforme a la Directiva 2009/38/CE (en cuanto a las disposiciones subsidiarias contempladas en el 8

Anexo I, letra a) del apartado 1) y el artículo 10.1 de la Ley 10/1997) . Sin embargo, si no es así conforme a la doctrina del TJUE la negociación –y la consiguiente, conformación de la contraparte en el banco social- queda en principio limitada a la empresa afectada, sin que sea precisa la intervención de la matriz pese a que la decisión extintiva haya sido acordada inicialmente por ésta (aunque el período de consultas debe iniciarse a partir de dicho momento si el empresario efectivo puede proporcionar ya toda la documentación a los representantes de los 9

trabajadores) . Un criterio que seguirán nuestros tribunales en la reciente doctrina judicial por la vía del artículo 10

124 LRJS , no sin ciertas críticas al legislador . Sin embargo, algún pronunciamiento contiene, con carácter 6 .- Con carácter obiter dictum, SSTSJ Andalucía –Sevilla- 11.10.2012 –núm. actuaciones 4/2012-, 13.03.2013 –núm. actuaciones 3/2012-, Aragón 18.12.2012 –núm. actuaciones 526/2012-, Asturias 05.07.2013 –núm. actuaciones 31/2013-, Cataluña 26.06.2012 –núm. actuaciones 8/2012-, 21.05.2013 –núm. actuaciones 9/2013-, Galicia 07.05.2013 –núm. actuaciones 3/2013-, Madrid 09.04.2013 –núm. actuaciones 18/2013-, 113.06.2013 –núm. actuaciones 31/2013-, 22.07.2013 –núm. actuaciones 1276/2013-, etc.

7 .- Así, en el caso de la ya citada SAN 28.09.2012, así como en las Sentencias del mismo tribunal de 18.12.2012 –núm. actuaciones 257/2012-, 15.07.2013 –núm. actuaciones 200/2013-.

.- STJUE de 13.01.2004, asunto Gesamtbetriebsrat der Kühne & Nagel AG & Co. KG

- STJUE de 10.09.2009, asunto Akavan Erityisalojen Keskusliitto AEK ry e.a: “incumbe siempre a la filial, como empresario, llevar a cabo consultas con los representantes de los trabajadores que puedan verse afectados por los despidos colectivos previstos y, en su caso, soportar ella misma las consecuencias del incumplimiento de la obligación de llevar a cabo consultas si no se le ha informado inmediata y correctamente de una decisión de su sociedad matriz que haga necesarios tales despidos” 10

.- SAN 12.06.2013 –núm. actuaciones 143/2013-: “la empresa dominante, aunque haya tomado la decisión, como no podría ser de otro modo, puesto que controla a las demás empresas del grupo, es un tercero sin obligación de participar en el período de consultas (…) el art. 2.4 de la Directiva 1999/58/CE prevé que las obligaciones de información y consulta, previstas en el art. 2, se aplicarán con independencia de que la decisión relativa a los despidos colectivos sea tomada por el empresario o por una empresa que ejerza control sobre él, lo que permite concluir, que la empresa dominante puede decidir el despido, aunque no forme parte del período de consultas, puesto que su papel es propio de un tercero, cuyas decisiones no eximen al empresario de cumplir las obligaciones de información y consulta con los representantes de los trabajadores, sin imponer ninguna obligación a la empresa dominante, quien no está obligada, por tanto, a participar en el período de consultas ”. Vid, asimismo, la STSJ País Vasco 04.06.2013 –núm. actuaciones 9/201311

.- Resulta significativo en este sentido el razonamiento lege ferenda que contiene la SAN 25.02.2013 –núm. actuaciones -: “A nuestro juicio, no es posible que el grupo de empresas mercantil promueva como tal un procedimiento de despido colectivo, aunque afecte globalmente a las empresas del grupo, porque dicha alternativa no está contemplada en nuestro ordenamiento jurídico, siendo exigible, por consiguiente, que se tramite empresa por empresa, aunque la decisión se haya tomado, como es natural, por la empresa dominante. Queremos precisar, no obstante, que la obligada tramitación plural de despidos colectivos, decididos por la empresa dominante, mediante períodos de consulta en cada empresa, no es satisfactoria, por cuanto el interlocutor real, para que el período de consultas pueda alcanzar sus fines, es la empresa dominante y no las empresas dominadas, quienes están sometidas a las decisiones de la primera, con la que consolidan cuentas y aunque sea cierto que la consolidación de cuentas no exime a las sociedades integrantes del grupo de formular sus propias cuentas anuales y el informe de gestión correspondiente, conforme a su régimen específico, a tenor con lo dispuesto en el art. 42.2 C. Co., lo que podría dar lugar a resultados negativos en el grupo y positivos en alguna o algunas de sus sociedades, no es menos cierto que dichas cuentas estarán determinadas totalmente por

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“obiter dictum” una cierta recomendación para los grupos de empresa, aconsejando una práctica de buena conducta. Así, se afirma en la SAN 25.02.2013: “Mientras no se produzca dicha regulación, la negociación global del despido colectivo con la empresa dominante supondrá una buena práctica, cuya utilidad nos parece incuestionable, por cuanto se producirá entre los interlocutores reales, por lo que podrá efectuarse sin problema. Sin embargo, aunque concluya con acuerdo, no podrá eludir los períodos de consulta en cada una de las empresas del grupo mercantil, que contarán, de este modo, con instrumentos útiles para negociar la incidencia y la adecuación de las causas en cada una de las empresas del mismo” c)

Las obligaciones documentales en caso de grupo de empresa

La tercera cuestión a dilucidar es la relativa a la documentación que debe aportarse en el caso de grupos de empresa a lo largo del período de consultas. Tampoco aquí aparecen dificultades hermenéuticas en relación a los grupos de “efectos laborales”; en tanto que lógicamente en dichos casos se debería entregar la documentación de 12

una única empresa, con la calificación judicial aplicable es la nulidad caso contrario . Debe observarse, en este sentido y en primer lugar, que el artículo 51.8 ET contempla en forma expresa que “las obligaciones de información y documentación previstas en el presente artículo se aplicarán con independencia de que la decisión relativa a los despidos colectivos haya sido tomada por el empresario o por la empresa que ejerza el control sobre él. Cualquier justificación del empresario basada en el hecho de que la empresa que tomó la decisión no le ha facilitado la información necesaria no podrá ser tomada en consideración a tal efecto”. Los distintos redactados más recientes del RDC han venido estableciendo obligaciones documentales específicas en materia de despidos colectivos respecto a los grupos de empresa, siempre que las causas sean estrictamente económicas. Así, el RD 801/2011 introdujo por vez primera en nuestro ordenamiento el requisito de documentación de las cuentas y el informe de gestión consolidados del grupo, cuando existiera la obligación contable al respecto, así como el informe de gestión de la sociedad dominante “siempre que en el grupo existan empresas que realicen la misma actividad o pertenezcan al mismo sector de actividad y que existan saldos deudores o acreedores de la empresa solicitante con cualquier empresa del grupo”. Y, si no existía obligación de realizar las cuentas consolidadas se debían aportar las cuentas “de las demás empresas del grupo debidamente auditadas, en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías, siempre que dichas empresas tengan su domicilio social en España, tengan la misma actividad que la solicitante o pertenezcan al mismo sector de actividad y tengan saldos deudores o acreedores con la empresa solicitante”. A lo que se añadía, como medida incursa en el plan social, la posibilidad de recolocación de los afectados en otras empresas del grupo. Dichas previsiones se mantuvieron, con algunos cambios “menores” en el RD 1483/2012 –que incluyó, además, una concreta previsión respecto al plan de recolocación, en el sentido de incluir en el cómputo del umbral de cincuenta despedidos a “los decisiones de la sociedad dominante que, al disponer de las claves sobre el futuro de cualquiera de las empresas del grupo, debería ser el interlocutor natural en el período de consultas, lo que debería considerarse, en nuestra opinión, en futuras regulaciones legales, con la finalidad de evitar períodos de negociación artificiosos, repetitivos y costosos, cuando podrían resolverse de modo unitario con el interlocutor que toma efectivamente las decisiones por todas las empresas del grupo”. En sentido similar, la SAN 16.07.2013 –núm. actuaciones 200/201312 .- STS 20.03.2013 –rec. 81/2012-, SSTSJ Aragón 18.12.2012 –núm. actuaciones 526/2012-, Asturias 07.06.2013 –núm. actuaciones 21/2013-, 05.07.2013 –núm. actuaciones 32/2013-, Cataluña 20.03.2013 –núm. actuaciones 81/2012-, 21.05.2013 – núm. actuaciones 9/2013-, Comunidad Valenciana 28.12.2012 –núm. actuaciones 11/2012-, Galicia 07.05.2013 –núm. actuaciones 3/2013-, Madrid 30.05.2012 –núm. actuaciones 2/2012-, 24.04.2013 –núm. actuaciones 1159/2013-, 01.07.2013 –núm. actuaciones 1202/2013-, etc.

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trabajadores cuyos contratos de trabajo se hayan extinguido por iniciativa de la empresa o empresas del mismo grupo, en virtud de motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores, siempre que dichas extinciones de contratos se hayan producido dentro de los noventa días inmediatamente anteriores al inicio del despido colectivo” (en lógica similar a la aportación económica al Tesoro Público por despidos que afecten a mayores de cincuenta años, ex DA 16ª de la Ley 27/2011) En todo caso, la específica obligación de aportación de documentación ha sido modificada por el art. del RDL 11/2013 en el sentido de requerir también en el caso de obligación de realización de cuentas consolidas que la empresa dominante tenga su domicilio en España. La aportación o no de la mentada documentación ha sido valorada por diversas sentencias de los TSJ y la AN por la vía del proceso específico del art. 124 LRJS. Desde una perspectiva general, se ha afirmado, así, que dicha previsión reglamentaria tiene como objeto “promocionar la trasparencia del proceso, puesto que la centralización de decisiones por parte de la empresa dominante sobre las empresas dominadas hace mucho más complejo el examen 13

de su situación económica y consecuentemente hace más vulnerables a los trabajadores afectados” . Es por ello que, si existiendo obligación de aportación de la documentación reglamentariamente establecida para los grupos 14

de empresa, ésta no se aporta, la calificación del despido es la de su nulidad . De esta forma en la actualidad, la obligación de aportar las cuentas del grupo (art. 4.5 RD 1483/2012) surge en dos escenarios, a saber: En primer lugar, cuando existe la obligación reglamentaria de aportar cuentas consolidadas, en relación al Real Decreto, 1159/2010, de 17 de septiembre, por el que se aprueban las Normas para la Formulación de Cuentas Anuales Consolidadas y se modifica el Plan General de Contabilidad aprobado por Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre y el Plan General de Contabilidad de Pequeñas y Medianas Empresas aprobado por Real Decreto 1515/2007, de 16 de noviembre, supuesto en el cual deben aportarse las cuentas anuales y el informe de gestión de la sociedad dominante –auditados-, siempre que concurran dos requisitos: a) que la matriz tenga domicilio en España (novedad introducida, como se ha visto, por el RDL 11/2013); y b) que existan saldos deudores o acreedores con la empresa que inicia el procedimiento. Y, en segundo lugar, si no existe la obligación de realizar cuentas consolidadas, deberán aportarse las de las empresas del grupo –en su caso, auditadas“siempre que dichas empresas tengan su domicilio social en España, tengan la misma actividad o pertenezcan al mismo sector de actividad y tengan saldos deudores o acreedores con la empresa que inicia el procedimiento”. Como puede comprobarse, no en todos los expedientes de regulación de empleo de empresas que formen parte de un grupo se debe aportar dicha documentación. Así, quedan excluidos, en cualquier caso, los grupos de empresa cuya empresa dominante no tenga domicilio español, en el caso de obligación de cuentas consolidadas aquellos supuestos en los que no concurran saldos deudores o acreedores con la empresa matriz; y en el caso que no sean exigibles cuentas consolidas, cuando las distintas empresas realicen actividades distintas o se adscriban a diferentes sectores, o cuando no concurran tampoco saldos acreedores y deudores. Y asimismo los supuestos de 15

grupo de empresas sin que una de ellas ejerza el control (grupo “horizontal”) . Como puede fácilmente 13

.- SAN 04.06.2013 –núm. actuaciones 1/2013-

.- Además de la ya citada SAN 04.06.2013, así como la de 30.11.2012 –núm. actuaciones 264/2012-, véanse también las SSTSJ Cataluña 30.09.2013 –núm. actuaciones 4/2013-, Comunidad Valenciana 18.10.2012 –núm. actuaciones 15/2012-, Castilla y León –Valladolid – 23.05.2013 –núm. actuaciones 6/2013-, País Vasco 04.09.2012 –núm. actuaciones 6/2012-, etc. 15

.- SSTSJ Cataluña 04.02.2013 –núm. actuaciones 52/2012-, Galicia 06.07.2012 –núm. actuaciones. 12/2012-, etc.

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comprobarse existen múltiples supuestos en los que, aún existiendo obligaciones contables unitarias entre las empresas del grupo de conformidad con la norma 13ª –Tercera parte- de elaboración de las Cuentas Anuales del Plan General Contable (RD 1514/2007) y la norma 11ª del Plan General Contable para PYMES (RD 1515/2007), el reglamento de despidos colectivos no prevé la aportación de cuentas conjuntas o de información intersocietaria. Es por ello que si el supuesto concreto incurre en alguna de esas variadas excepciones, la no aportación de la 16

mentada documentación deviene irrelevante en la calificación del despido . Es más, también hallaremos sentencias que consideran que, si aún no existiendo obligación reglamentaria, la empresa aportó los datos relativos al grupo de empresa, nos hallamos ante un claro indicio de adecuación de su conducta a lo largo del 17

período de consultas al requisito legal de buena fe . Asimismo, se ha indicado que si las cuentas del año en curso o el del inmediatamente anterior no están auditadas (por no haber transcurrido el plazo legalmente establecido) y dicha obligación es exigible, su falta de aportación no tiene efectos en la calificación del despido, como tampoco el hecho de que una parte de las mismas esté en idioma 18

extranjero . En la práctica, sin embargo, es perfectamente posible que –en relación al elemento de causalidad del despido- no sea suficiente con la aportación de las cuentas –y en su caso, la memoria- de la empresa matriz y/o otras empresas del grupo, a fin de que la comisión representativa de los trabajadores pueda defender sus posturas y tenga un conocimiento cabal de la situación, precisándose otra documentación adicional. En dicho supuesto, la no aportación de la mentada documentación adicional puede obviamente determinar la concurrencia de mala fe, con obvios efectos respecto a la celebración o no del período de consultas. En todo caso, de algún pronunciamiento judicial que ha abordado el tema parece desprenderse que el aquietamiento de la representación de los trabajadores a lo largo del período de consultas respecto a dicha documentación adicional impide, en su caso, que 19

se invoque posteriormente y en sede judicial como motivo de nulidad del despido . La doctrina casacional que ha aplicado dicha obligación de documentación (en concreto, la STS de 27 de mayo de 2013, rec. 78/2012) ha venido a precisar el alcance de la misma: “Para el Tribunal, este dato no altera nuestros precedentes criterios sobre la responsabilidad del grupo, y su más que probable finalidad es meramente informativa acerca de la «limpieza» de relaciones entre la empresa matriz y sus filiales, así como de la posible concurrencia de alguno de los elementos adicionales –determinantes de responsabilidad solidaria a que más arriba se ha hecho referencia. Si la intención del legislador hubiese sido otra, en concreto la de establecer con carácter general la responsabilidad solidaria de las empresas del grupo e incluso tan sólo la de ampliar el ámbito a tener en cuenta en las extinciones por causas económicas [extendiéndolo a la totalidad del grupo o a la empresa matriz], esta importante consecuencia se habría establecido –razonablemente- con carácter expreso. Conclusión que parece reforzarse por la jurisprudencia comunitaria dictada en interpretación del art. 2 de la Directiva 98/59, y que niega

.- SSTSJ Castilla-La Mancha 17.10.2013 –núm. actuaciones 20/2012-, Galicia 21.12.2012 –núm. de actuaciones 22/2012-, etc.

.- SAN 11.03.2013 –núm. actuaciones 381/2012-

.- SAN 18.07.2013 –núm. actuaciones 180/2013-

.- STSJ Madrid 08.01.2013 –núm. actuaciones 73/2012-

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la cualidad de empresario a la empresa matriz en los grupos de empresa, aún para el caso de que la decisión extintiva fuese decidida por aquélla [STJCE 10/Septiembre/2009, Asunto AEK y otros, apartados 57 y 58]” d) El análisis de la causalidad en el ámbito del grupo Un cuarto nivel de incidencia de la problemática de los grupos de empresa se sitúa en el terreno de la causa. Por tanto, si en el juicio de causalidad de la medida extintiva propuesta y/o decidida por el empleador deben tenerse en cuenta los problemas del grupo o, estrictamente, los de la empresa afectada. De nueva aquí cabe referir que si el grupo es “patológico” la causalidad se refiere a todas las empresas, como se deriva de la doctrina unificada en 20

esta materia , aunque obviamente pueden existir singularidades cuando el motivo no sea estrictamente económico. Ahora bien, en el caso de un grupo “ordinario” la respuesta es más compleja. Corre por ahí una cierta tendencia a considerar que en este supuesto se aplican las conocidas reglas casacionales

en relación a que si la causa es

estrictamente económica el ámbito de determinación es toda la empresa en su conjunto y no sólo el centro de trabajo –lo que se extiende por dicha tendencia al grupo-, mientras que si la situación originaria de la crisis es de índole técnica, organizativa o productiva, el ámbito de determinación es aquél en que se produzcan las concretas dificultades. Desde mi punto de vista esa traslación del binomio empresa-centro de trabajo presenta en el caso del grupo de empresas singularidades evidentes. En efecto, debe destacarse, de entrada, que obviamente dicha lógica es apreciable respecto a las causas técnicas, organizativas y productivas: el ámbito de la causa será el de aquél en el que surjan los conflictos específicos de gestión empresarial de la mano de obra, pudiendo abarcar al propio grupo. Sin embargo, dicho mimetismo no opera cuando la causalidad es estrictamente económica. Así, resulta perfectamente posible que la crisis surja únicamente en el ámbito de una concreta empresa, mientras que el resto del grupo goce de “buena salud”, lo que debería comportar –bajo mi particular visión- una limitación de efectos a

.- Véase la STS UD 23.01.2007 –rec. 641/2005-:

“en el supuesto concreto examinado, la acreditación de los hechos anteriores no basta, teniendo en cuenta no ya sólo las relaciones de grupo existentes entre Gas Málaga S.L. y Butasol S.L., plenamente demostradas en la narración fáctica que figura en la sentencia recurrida, sino también, y sobre todo, el hecho de que las actoras prestaron servicios "indistintamente" para una y otra sociedad. En estos supuestos de prestación de trabajo "indistinta" o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos, como ha señalado esta Sala del Tribunal Supremo (STS 31 de diciembre de 1991, rec. 688/1990), ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores, que no pueden diferenciar a cuál de las empresas aportan su actividad. A estas situaciones apuntan lo dispuesto en el art. 1.2. ET, que califica como empresarios a las "personas físicas y jurídicas" y también a las "comunidades de bienes" "que reciban la prestación de servicios" de los trabajadores asalariados. La responsabilidad solidaria a efectos laborales, característica no de todos pero sí de determinados grupos de empresas, deriva en estos supuestos particulares de prestaciones de trabajo indistintas e indiferenciadas del hecho de que las empresas o sociedades agrupadas asumen la posición de único empleador. Partiendo de la premisa anterior, es claro que no se han acreditado en el caso de manera suficiente las causas empresariales aducidas. Los hechos probados no dicen nada de la situación económica negativa de Butasol S.L., que es conjuntamente con Gas Málaga titular de las relaciones de trabajo de las actoras. Y la causa productiva de rescisión del contrato de concesión de Gas Málaga por parte de Repsol Butano S.A. no consta tampoco que haya afectado a Butasol. Así las cosas, no se ha demostrado en el despido de las demandantes hoy recurrentes la "necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo" - en concreto, los puestos de trabajo de las actoras - a que se refiere el pasaje inicial del art. 52.c. ET, por lo que los despidos de las mismas se han de calificar como improcedentes”. En el mismo sentido, STSJ Madrid 16.09.2013 –núm. actuaciones 36/201321

.- Entre otras muchas, SSTS UD 41.05.1998, rec. 3529/1997, 13.0.2002, rec. 1436/2001, etc.

ASPECTOS PROBLEMÁTICOS DE LOS DESPIDOS COLECTIVOS. Miquel Falquera 22

aquélla . Por el contrario, si la crisis afecta a más de una empresa del grupo y existen elementos de conexión entre las distintas realidades mercantiles, no parece descartable que el análisis de causalidad se efectúe en el 23

ámbito del propio grupo . A lo que cabe sumar la ardua problemática de supuestos de fraude de ley, consistentes básicamente en la estrategia del grupo de dejar sin contenido prestacional a una de sus empresas, favoreciendo a 24

otras . Sin embargo, en los supuestos en los que el ámbito de causalidad supere el de la empresa el juicio de causalidad se resitúa lógicamente en el ámbito en que se efectuó el período de consultas. Por tanto, mientras que la causa generadora es de todo el grupo, nuestro marco normativo no contempla mecanismos de negociación específicos en ese ámbito. Una buena muestra de las deficiencias de nuestro marco jurídico respecto a los grupos de empresa e)

Grupo de empresas patológico: fraude de ley y vulneración del principio de buena fe en la negociación

A ello cabe añadir un quinto estadio en relación a la problemática aplicativa, en este caso limitado a los falsos grupos de empresa. Así, encontraremos pronunciamientos (generalmente, anteriores a la Ley 3/2012) que 25

constatan que en estos supuestos concurre un fraude de ley .Sin embargo, dicha lógica presenta, tras el cambio normativo de julio 2012 (y especialmente, tras el RDL 11/2013) un problema añadido: parece dudoso –sin perjuicio de las reflexiones que luego se harán- que a partir de dicha fecha se pueda declarar la nulidad del despido, 26

debiéndose optar por la declaración de “no ajustado a derecho” . Aunque ciertamente en dichos casos lo que concurre es un fraude de ley, se daría la paradoja de que si el tribunal llega a la conclusión que en el caso de que la documentación es insuficiente o que el ámbito de negociación es incorrecto –al tener que adecuarse al supuesto grupo y no a cada empresa- la calificación sería la nulidad, mientras que se inclina por la concurrencia de dicha fraude de ley no podría serlo. En otros supuestos, sin embargo, la consideración judicial pasa por la conclusión de que, al ocultarse la realidad societaria concurrente, existe un incumplimiento del deber de buena fe en la 27

negociación a lo largo del período de consultas . Esta otra tipología de soluciones presenta en la práctica menos dificultades que la anterior: aún siendo cierto que la Ley no prevé qué efectos tiene el incumplimiento del mentado deber, se puede entender fácilmente que la consecuencia es la nulidad del período de consultas, lo que cohonesta cabalmente con los supuestos de nulidad previstos en el art. 124.11 LRJS. f)

Régimen de responsabilidades

.- En el mismo sentido, STSJ Asturias 08.11.2013 –núm. actuaciones 47/2013-, etc.

.- Vid., en este sentido, la STSJ Comunidad Valenciana 14.12.2012 –núm. actuaciones 14/2012-

.- Así, la STSJ Galicia 13.12.2012 –núm. actuaciones 34/2012-. Con todo, dicho pronunciamiento opta por la declaración de despido no ajustado a derecho –y no nulo- en base al siguiente razonamiento: “Una vez acreditada la existencia de un grupo de empresas mayor del que se reconoce por las empleadoras que actúa unitariamente a efectos laborales y que, por mor de esa actuación, ha supuesto descapitalizar a las empleadoras, la calificación adecuada del despido colectivo acordado por dichas empleadoras no puede ser la de ajustada a Derecho porque ello sería permitir un fraude de ley proscrito en el artículo 6.4 del Código Civil. El problema subsiguiente es la calificación del despido colectivo acordado en esas circunstancias -si nulo o si no ajustado a Derecho-, y, siendo la norma tratada de eludir la declaración de no ajustada a Derecho, tal es la calificación correcta”

25 .- STSJ Cataluña 23.05.2012 –núm. actuaciones 10/2012-, Con carácter obiter dictum la STSJ Andalucía –Sevilla- 11.10.2012 – núm. actuaciones 4/2012-

.- En dicho sentido, STSJ Galicia 16.12.2012 –núm. actuaciones 34/2012-

.- SAN 26.07.2012 –núm. actuaciones 124/2012-

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Y, por último, concurre también una cierta problemática añadida en el orden procesal, en cuanto al régimen de responsabilidades. En ese sentido son abundantes los pronunciamientos recaídos tras el RDL 3/2012 que constatando la inexistencia de un grupo de empresas entendido como empresa única –por tanto, siendo el mismo 28

de “efectos mercantiles”- descartan cualquier tipo de responsabilidad del resto de empresas del grupo . Y, por el contrario, son también frecuentes las sentencias que declaran la responsabilidad de todos los componentes del grupo de empresa “patológico”, en muchos casos sin conexión precisa con el juicio de formalidad o de causalidad, limitándose a constatar que, en tanto que existe una única empresa, debe declararse la nulidad, con 29

responsabilidad solidaria . Pero ¿qué ocurre cuándo se aprecia que el despido es nulo o no ajustado a derecho, aún siendo el grupo “no patológico”?. Algún pronunciamiento se decanta por considerar que en estos casos corresponde la condena 30

también a la empresa que ejerce el control .

.- Entre otras, STS 25.09.2013 –rec. 3/2013-, SSAN 11.03.2013 –núm. actuaciones 381/2012-, 20.03.2013 –núm. actuaciones 219/2012-, SSTSJ Andalucía –Sevilla- 11.10.2012 –ya citada-, 28.11.2012 –núm. actuaciones 8/2012-, Aragón 10.12.2012 –núm. actuaciones 527/2012-, 18.12.2012 –núm. actuaciones 526/2012-, 14.01.2013 –núm. actuaciones 715/2012-, Canarias –Sta. Cruz de Tenerife- 16.09.2013 –núm. actuaciones 9/2012-, Cantabria 26.09.2012 –núm. actuaciones 2/2012-, Cataluña 26.06.2012 –ya citada-, 15.10.2012 –núm. actuaciones 32/2012-, Galicia 21.12.2012 –núm. actuaciones 22/2012-, Madrid 08.11.2012 –núm. actuaciones 37/2012-, 16.04.2013 –núm. actuaciones 85/2912-, País Vasco 18.12.2012 –núm. actuaciones 24/2012-, etc. 29

.- SSTSJ Galicia 21.03.2013 –núm. actuaciones 30/2012-, Madrid 16.11.2012 –núm. actuaciones 22/2012-, 25.06.2012 –núm. actuaciones 21/2012, etc.

- Así, la STSJ País Vasco 04.06.2013 –núm. actuaciones 9/2013-, en la que se afirma:

“hemos de entender que, en el caso que nos ocupa, en el que se debate un despido colectivo de carácter económico, en el que la empresa que empleadora forma parte de un grupo de empresas mercantil o económico, los efectos de la declaración de nulidad y/o no ajuste a derecho del despido han de extenderse también, con carácter solidario a la empresa dominante del grupo. Llegamos a esta conclusión por las siguientes razones: a) la Directiva 1998/59/CE, de 20 de junio, prevé en su artículo 2.4que también deberá respetar las obligaciones que en la misma se establecen "una empresa que ejerza el control" sobre quien sea la empleadora directa de las personas trabajadoras afectadas y declara injustificado el incumplimiento de las obligaciones de información, consulta y notificación con base en el argumento de que la primera de ellas no le hubiera facilitado tal información a la segunda; b) la redacción del artículo 51.8 ET, en su versión dada por la Ley 3/2012, cuyo texto es muy similar al de la Directiva indicada, en el punto que acabamos de reseñar; c) el Real Decreto 1483/12, tan reiterado ya a lo largo de la presente resolución, cuyo artículo 4.5exige, resumidamente expresado ahora, la aportación de las cuentas sociedad dominante del grupo "cuando la empresa que inicia el procedimiento forme parte de un grupo de empresas, con obligación de formular cuentas consolidadas". Previsión que revela que la distinción jurisprudencial tradicional entre grupos de empresas mercantiles o económicos y grupos de empresas de efectos laborales carece de virtualidad alguna en estos casos a los efectos de determinar el ámbito de análisis de la concurrencia de causa en el despido colectivo económico, pues la documentación a aportar no es sólo la de la empresa que inicia la tramitación del despido colectivo, sino también la de la sociedad dominante del grupo; d) esta exigencia de aportación de las cuentas de la sociedad dominante revela que no tiene sentido tal obligatoriedad si luego este análisis de la concurrencia de la causa alegada o de otras circunstancias se limita al ámbito de la empresa que tramita el despido, empleadora directa de las personas afectadas por la decisión analizada. En efecto, todo este análisis carecería de utilidad si, decidido, por ejemplo, el no ajuste a derecho del despido colectivo por no concurrencia de la causa económica en el marco de la empresa dominante, las consecuencias de esta declaración se limitaran a la empleadora; e) una respuesta distinta resultaría contraria a la lógica jurídica y social, pues la solidaridad en la condena constituye una garantía añadida para las personas trabajadoras afectadas, también desde el punto de vista de la estabilidad en el empleo mediante la pervivencia de su relación laboral, en la interpretación que del derecho al trabajo contenido en el artículo 35 CEha hecho el Tribunal Constitucional - SSTC 22/1981y 192/03-. Se trata de evitar consecuencias indeseadas y contrarias a la lógica, cual la de que los efectos de una declaración judicial favorable a la pretensión de la parte

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La necesidad de un cambio legislativo y/o jurisprudencial

Como puede observarse pues, nos hallamos ante una doctrina judicial que bien puede calificarse de “dispersa”. En términos generales, cuando concurre una única empresa y se procede al levantamiento del velo, la respuesta de nuestros tribunales es variada: en la mayor parte de casos se declara la nulidad (mas no siempre) pero por razones diversas: bien por falta de efectiva realización del período de consulta, bien por no entregarse toda la documentación correspondiente, o por falta de causa en el ámbito mayor, por fraude de ley o mala fe o, incluso, por un estricto régimen de responsabilidades. Pero es más, incluso cuando el grupo de empresas es de naturaleza “mercantil”, aparecen dudas en cuanto al análisis de las causas e, incluso el régimen de responsabilidades. No deja de ser sorprendente que nuestra disciplina, pionera en la implantación en nuestra experiencia jurídica de la teoría del sujeto único y la técnica del levantamiento del velo societario, se encuentre actualmente sumida en el apático –e inane- debate sobre el grupo de empresa “de efectos laborales” y el “de efectos mercantiles” (aunque esa diferenciación tradicional acaba de ser formalmente abrogada de la jurisprudencia en la ya citada STS 31

27.05.2013 ), cuando no reclamando la concurrencia de los famosos elementos adicionales. Se trata de una

trabajadora deviniera ineficaz incluso aunque la empresa económicamente dominante del grupo tuviera una situación saneada. Es por ello que, hallándonos en un despido colectivo con causa económica, en un supuesto de grupo de empresas mercantil o económico, las consecuencias de la declaración relativa al despido hayan de recaer solidariamente sobre las dos demandadas” 31

.- Se afirma en ella:

““Resta examinar si la obligación de aportación documental alcanzaba también al grupo que encabeza la codemandada «Industrias Losán, S.A.» y al que el sindicato recurrente atribuye –como acabamos de señalar– la consideración de matriz en un afirmado grupo superior integrado por la citada y el dirigido por «Aserpal, S.A.»; cuestión a la que –por su importancia y complejidad– dedicaremos éste fundamento jurídico y los siguientes. En este punto, la denuncia de infracción formulada en el primer motivo del recurso respecto a la necesaria aportación de la documentación del grupo de la empresa LOSAN o LOSAN-ASERPAL, mantiene una evidente conexión con la que se sostiene en el motivo segundo que ahora analizamos y que se formula en relación con una pretendida infracción de la jurisprudencia aplicable sobre los grupos de empresa. La formulación de este motivo, tal y como se plantea, debería decaer por motivos formales, puesto que en él únicamente se citan dos sentencias dictadas por dos Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia –aunque éstas a su vez se refieran en sus razonamientos a la doctrina de ésta Sala sobre la referida materia--. Sin embargo, la denuncia de infracción legal del motivo primero del recurso debidamente ampliada ahora con la referencia indirecta a la doctrina de ésta Sala sobre los grupos de empresa, permite llevar a cabo un análisis más completo de la causa de impugnación que ahora abordamos. (…) 1.– En primer lugar han de destacarse –como ya hicimos, entre otras muchas, en la STS 25/06/09 rco 57/08– las escasas referencias legales a las diversas manifestaciones de la concentración de capitales y fuerzas empresariales [a las que nos remitimos] y en todo caso la falta de su regulación sistemática, tanto en el ámbito del Derecho Mercantil, como el Fiscal y en el del Derecho Laboral. 2.– Como consecuencia de tan escaso tratamiento, la cuestión primordial que se plantea es la de configurar lo que en la terminología mercantilista se conoce por «grupo de sociedades» y que en el campo laboral es generalmente denominado «grupos de empresas». Siguiendo la doctrina especializada hemos de decir que supone una forma de vinculación empresarial más intensa que las uniones consorciales, sindicatos y cárteles, pudiendo definirse –tal «grupo»– como el integrado por el «conjunto de sociedades que, conservando sus respectivas personalidades jurídicas, se encuentran subordinadas a una dirección económica unitaria». Así pues, el mismo se caracteriza por dos elementos: a) la independencia jurídica de sus miembros, tanto en el ámbito patrimonial [mantienen la titularidad del

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patrimonio] cuanto en el organizativo [se estructuran por sus propios órganos]; y b) la dirección económica unitaria, cuya intensidad es variable en función del grado de centralización, pero que en todo caso ha de alcanzar a las decisiones financieras [política empresarial común], bien sea en términos de control [grupos verticales o de subordinación] bien en los de absoluta paridad [grupos horizontales o de coordinación]. 3.– El componente fundamental –de dificultosa precisión– es el elemento de «dirección unitaria». Para la doctrina mercantilista no basta –para apreciar su existencia y la consiguiente del grupo– la simple situación de control o dependencia societaria [por la titularidad de las acciones o participaciones sociales; y por la identidad de los miembros de órganos de administración], sino que es preciso que «la sociedad dominante ejerza de forma decisiva su influencia, imponiendo una política empresarial común». Pero en el campo del Derecho del Trabajo –nacional y comunitario–, las dificultades probatorias y la seguridad jurídica excluyen la exigencia del ejercicio efectivo de la dirección unitaria y se satisfacen con la mera posibilidad de dicha dirección común, atendiendo a la existencia de control societario. 4.– Éste es el concepto amplio que sigue el art. 42.1 CCo, al entender que una sociedad es «dominante» de otra [«dominada» o «filial»] cuando posee la mayoría de capital, la mayoría de votos o la mayoría de miembros del órgano de administración; concepto amplio que se desprendía también del art. 4 LMV [Ley 24/1988, de 24/Julio; en su redacción anterior a la Ley 47/2007, de 19/Diciembre], cuando disponía que «se considerarán pertenecientes a un mismo grupo las entidades que constituyan una unidad de decisión, porque cualquiera de ellas controle o pueda controlar, directa o indirectamente, las decisiones de las demás»; en la misma línea se encuentra el art. 2 RD 1343/1992 [6/Noviembre, de desarrollo de la Ley 13/1992, de 1/Junio, sobre entidades financieras], al preceptuar que para «determinar si existe una relación de control se atenderá a los criterios previstos en el artículo 4 de la Ley del Mercado de Valores»; en similar sentido–, aludiendo a la concreta «unidad de decisión» se refiere el art. 78 LCoop [Ley 27/1999, de 16/Julio]; en parecidos términos se manifestaba el art. 87 LSA [ya derogada por el RD Legislativo 1/2010], al normar que «se considerará sociedad dominante a la sociedad que, directa o indirectamente, disponga de la mayoría de los derechos de voto de otra sociedad o que, por cualesquiera otros medios, pueda ejercer una influencia dominante sobre su actuación»; más sencillamente, el actual art. 4 LMV [redacción proporcionada por la aludida Ley 47/2007], dispone que «[a] los efectos de esta Ley, se estará a la definición de grupo de sociedades establecida en el artículo 42 del Código de Comercio»; y en igual sentido se indica en el art. 19 del TR de la Ley de Sociedades de Capital [indicado RD Legislativo 1/2010, de 22/Diciembre], que «[a] los efectos de esta Ley, se considerará que existe grupo de sociedades cuando concurra alguno de los casos establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, y será sociedad dominante la que ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otra». Por otra parte ha de destacarse que nuestra tendencia legislativa es coincidente con la del Derecho comunitario, expresada en los arts. 1.2º y 2 de la Directiva 7ª [13/Junio/1983] y en el art. 2 de la Directiva 94/45/CE, de 22/Septiembre/1994 [traspuesta a nuestro Derecho por referida Ley 10/1997, de 24/Abril] y para el que «1 . A efectos de la presente Directiva, se entenderá por: ... b) "grupo de empresas": un grupo que comprenda una empresa que ejerce el control y las empresas controladas»". En todo caso hemos de destacar que la concepción amplia del «grupo» responde a las recomendaciones del «Forum Europaeum». (…) 1.– Todos estas deficiencias definitorias y de regulación no han impedido un copioso tratamiento Jurisprudencial de la materia, que parte de las SSTS de 05/01/68 y 19/05/69 y en el que se ha pasado de una inicial concepción en la que la pertenencia al Grupo se consideraba un dato irrelevante desde la perspectiva laboral [porque se acepta la independencia jurídica y la responsabilidad separada de las sociedades del grupo], sin perjuicio de que se aceptasen desviaciones en excepcionales supuestos [a virtud del principio de la realidad en la atribución de la condición de empresario, la doctrina del empresario aparente y la del fraude de ley], al más moderno criterio [muy particularmente desde la STS 03/05/90 que sistematiza la doctrina], que persiste en la regla general de responsabilidad separada de las sociedades integrantes del grupo, pero que admite la trascendencia laboral del referido Grupo en ciertas circunstancias o cuando tal dato va acompañado de elementos adicionales". 2.– Desarrollando más estas últimas afirmaciones hemos de indicar que la jurisprudencia tradicional de la Sala parte del principio de que el «grupo de sociedades» es una realidad organizativa en principio lícita; y que «el grupo de empresas a efectos laborales no es un concepto de extensión equivalente al grupo de sociedades del Derecho Mercantil. El reconocimiento del grupo de empresas en el ordenamiento laboral, cuyos efectos se manifiestan sobre todo en la comunicación de responsabilidades entre las empresas del grupo, exige la presencia de una serie de factores atinentes a la organización de trabajo; y estos factores, sistematizados en la sentencia de 3 de mayo de 1990 y en otras varias

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anomia legal transversal en todo el Derecho del Trabajo, no sólo en el ámbito contractual, sino también respecto a la negociación colectiva y la representatividad –aunque con algunos pasos recientes en estos últimos casos y la excepción de los grupos de empresa de ámbito comunitario- Mientras tanto, la responsabilidad objetiva del grupo se ha acabado implantando en otras ramas del conocimiento jurídico –derecho fiscal, societario, administrativo de la competencia y comunitario- e incluso, en algunos aspectos en el propio Derecho de la Seguridad Social y el régimen regulador de las políticas de incentivos y bonificaciones para la contratación. Cabría, quizás, empezar a pensar en un nuevo modelo de responsabilidad del grupo en el ámbito contractual, en el que –con inclusión de las lógicas excepciones- se avanzara hacia una normativa más homogénea y lógica.

3.2 El impacto de la nueva regulación de despidos en el modelo de representación en la empresa Nuestro modelo de participación en la empresa presenta obvios problemas históricos. Y ello por pivotar esencialmente sobre los organismos unitarios, que por aplicación del marco legal se limitan al centro de trabajo y no a la empresa –salvo que se establezcan competencias al respecto en el convenio al comité intercentros-. A lo que cabe añadir la problemática práctica relativa a aquellos supuestos frecuentes en los que no existe representación de los trabajadores. Y, finalmente, por el papel meramente subsidiario de las secciones sindicales que, además por mor de la doctrina casacional, han de tener una adecuación de su ámbito material también al centro de trabajo. En esa tesitura y en relación al marco legal del período de consultas en los despidos colectivos no aparecen mayores problemas aplicativos cuando la empresa tiene un único centro de trabajo o, cuando aún teniendo varios, la situación de crisis se circunscribe a uno de ellos: en ese supuesto, la representación en la negociación del despido la ostentan los delegados de personal o el comité de empresa o, en su caso, las secciones sindicales si representan a la mayoría de trabajadores. Sin embargo, en otros supuestos sí concurren obvias dudas aplicativas. En primer lugar, en cuanto a las empresas sin representación cabe observar que ya desde el RDL 10/2010, el legislador ha intentado dotar a dichas realidades de mecanismos específicos, a través de las denominadas “comisiones ad hoc”, elegidas democráticamente por los trabajadores entre la plantilla en un número de tres o, en su caso, por delegación a los sindicatos más representativos o meramente representativos. Sin embargo, como vez es más frecuente, han surgido múltiples problemas aplicativos en aquellos supuestos en los que la crisis es plurilocativa, es decir, afecta a varios centros de trabajo de la misma empresa. Esa problemática, sin

posteriores como la de 29 de mayo de 1995, la de 26 de enero de 1998 y la de 26 de diciembre de 2001, configuran un campo de aplicación normalmente más restringido que el del grupo de sociedades» (SSTS 03/11/05 –rcud 3400/04–; y 23/10/12 –rcud 351/12–). Doctrina que ciertamente ha de mantenerse en su primera afirmación –la de que el «grupo» es una organización en principio ajustada a Derecho–; pero que ha de rectificarse en su segundo inciso, el relativo a que el «grupo de empresas a efectos laborales» no es coincidente con el propio del Derecho Mercantil. Y ha de ser rectificada, porque el concepto de «grupo de empresas» ha de ser –y es– el mismo en las distintas ramas del Ordenamiento jurídico, siquiera en sus diversos ámbitos – mercantil, fiscal, laboral– pueden producirse singulares consecuencias que están determinadas por diversas circunstancias añadidas; concretamente, como veremos, en el campo del Derecho del Trabajo es dable sostener una responsabilidad solidaria de las empresas integrantes del «grupo» cuando en el mismo concurran los factores adicionales que posteriormente referiremos”. En el mismo sentido, y con cita de la misma, las SSTSJ Asturias 08.11.2013 –núm. actuaciones 47/2013– y 20.11.2013 –núm. actuaciones 48/2013-

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duda, sería irrelevante si nuestro modelo de representación fuera otro: así, si como ocurre en la mayor parte de experiencias europeas, ostentaran legitimación los propios sindicatos. O si la Ley permitiera organismos de representación unitarios en toda la empresa y no parcelados por centros de trabajo. Si se compara nuestra realidad con la normativa comunitaria sobre comités de empresa europeo, puede comprobarse como en ese marco supranacional se reconoce –al menos en las disposiciones subsidiarias- un único marco de representación para todas las empresas y centros de trabajo. En esa problemática concurre, de hechos, dos niveles de análisis. El primero, el relativo al ámbito de la negociación en el caso de crisis plurilocativas, por tanto, si se puede negociar en el marco de toda la empresa o bien debe recurrise a una compartimentación de negociaciones. El segundo, las reglas de legitimación para la negociación en cada uno de dicho supuestos. Ello ha dado lugar a una serie de disincronías, especialmente puestas en evidencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, que aparentemente parecen haber finalizado tras el RDL 11/2013, articulando dos reglas concretas: a) una negociación única para toda la empresa o centros afectados; y b) el establecimiento de un complejo modelo de legitimación negocial en esas realidades complejas. Analizaremos cada una de estas cuestiones por separado. 3.2.1

El ámbito material del período de consultas

Antes de la reforma del 2012 la normativa reguladora de los despidos colectivos era en esta materia ciertamente parca. Así, el artículo 51 ET contenía una genérica referencia a los representantes de los trabajadores, sin concreción de su ámbito. Sin embargo, el RDL 801/2011 introdujo una importante novedad a este respecto, al contemplar en forma indirecta en su artículo 5.2 la posibilidad de negociar por centros de trabajo. Esa lógica pervivió tras la Orden ESS/487/2012 y el artículo 6.2 del 1483/2012 Dichos desarrollos reglamentarios fueron expresamente declarado como “ultra vires” por la AN en varios pronunciamientos, al considerar que ni el marco legal español, ni la normativa comunitaria permitía una parcelación del despido colectivo plurilocativo por centros de trabajo 32. El RDL 11/2013 ha puesto punto y final a esta situación de incertidumbre. De esta forma se ha modificado el artículo 41.4 ET –en lógica aplicable a todas las medidas de reestructuración-. En el nuevo marco legal se exige que la negociación sea única para todos los centros de trabajo, aunque con una serie de singularidades que se analizarán a continuación. 3.2.2

El complejo modelo de legitimaciones de la representación de los trabajadores

Es éste uno de los aspectos que ha sufrido en los últimos tres años modificaciones más significativas. En efecto, históricamente, como se ha dicho, la ley se limitaba a observar una legitimación general para negociar los despidos colectivos a lo largo del período de consultas, en referencia a los representantes legales o sindicales de los trabajadores, sin mayores consideraciones.

32 .- SSAN 25.07.2012 –núm. actuaciones 109/2012-, 16.11.2012 –núm. actuaciones 250/2012-, 22.04.2013 –núm. actuaciones 82/2013-, 04.06.2013 –núm. actuaciones 1/2013-, 04.07.2013 –núm. actuaciones 169/2013-, 22.10.2013 –núm. actuaciones 327/2013-, etc.

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En esa tesitura la negativa judicial a aceptar un marco de negociación compartimentado por centros conllevó una nueva problemática aplicativa conexa. En cuanto a los representantes unitarios se aceptó la representación de varios centros por parte de los 33

representantes de los trabajadores de algunos de ellos, aunque formalmente no hubieran sido elegidos en otros ; o se estimó como adecuada a legalidad la constitución de comisiones híbridas entre los representantes electos y 34

los elegidos a través de comisiones “ad hoc” . En todo caso, el RDL 11/2013 ha venido a solucionar, en forma no exenta de problemas aplicativos, gran parte de los problemas de legitimación (modificando tanto el artículo 41.4 ET como los arts. 64 LCon y 26 y 27 RDC), en relación al ámbito del despido colectivo, recogiendo en buena medidas los criterios fijados previamente por la AN. De esta forma cabe observar los siguientes parámetros aplicativos: a) -

Criterios generales Comisión única.- En primer lugar la negociación se ha de efectuar con una única comisión representativa de los trabajadores, con independencia de si la situación de crisis afecta a la totalidad de la empresa o a uno o varios centros de trabajo. Dicha comisión única, que no puede estar compuesta por más de trece miembros, representa a todos los centros de trabajo afectados, en el caso de ser varios.

Preferencia representativa de les SSE.- La Ley prevé –en línea con la reforma operada ya por el RDL 3/2012- la legitimación privilegiada de las secciones sindicales en cualquier ámbito, cuando así éstas lo acuerden y “siempre que tengan la representación mayoritaria en los comités de empresa o entre los delegados de personal de los centros de trabajo afectados, en cuyo caso representarán a todos los trabajadores de los centros afectados”. En todo caso, como ya antes se indicaba, conforme a la doctrina casacional las secciones sindicales, en principio, han de adecuarse al ámbito de elección de los representantes unitarios, aspecto que en el caso de empresas plurilocativas puede comportar problemas prácticos significativos.

b) Despidos colectivos afectantes a un único centro de trabajo •

Existencia en el centro de representación unitaria.- Si el despido colectivo afecta a un único centro de trabajo, la comisión representativa estará conformada por los miembros de los organismos unitarios existentes –comités de empresa o delegados de personal-. Aunque la Ley nada diga en forma expresa, parece claro que si el comité supera en su composición el número máximo de 13 miembros tendrá que elegirse la correspondiente comisión.

.- SAN 21.11.2012 –núm. actuaciones 167/2012-, etc.

34 .- SAN 22.04.2013 –núm. actuaciones 73/2013-, 15.07.2013 –núm. actuaciones 200/2013-, 30.07.2013 –núm. actuaciones 212/2013-, etc.

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•

Inexistencia en el centro afectado de representación unitaria: comisión “ad hoc”.- Si en ese mismo ámbito no existe representación unitaria –ni secciones sindicales- se mantiene sustancialmente el modelo implantado tras el RDL 10/2010: los trabajadores han de otorgar su representación a una comisión conformada por tres miembros, debiendo optar entre su elección directa -“democráticamente”- entre los componentes de la plantilla o por la delegación de la representación en los sindicatos más representativos o representativos en el sector en que la empresa ejerza su actividad, que estén legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo en dicho sector, según su representatividad. En este segundo supuesto, el empresario podrá acordar que su representación la ostente la patronal a la que esté asociado.

Despidos colectivo que afecte a más de un centro de trabajo: a.

Existencia de comité intercentros.- En este supuesto ostenta la representación dicho comité intercentros. Se trata de una previsión contemplada ya en el marco legal previo al RDL 11/2013. Y en este sentido cabrá indicar que se ha mantenido por la doctrina judicial que dicho organismo tiene competencias en materia de despidos colectivos siempre y cuando el ámbito del período de consultas afecte a varios centros y el convenio colectivo prevea específicamente dicha 35

legitimación de negociación, en relación al artículo 63.3 ET . Lógica que se aplica incluso si el 36

convenio previsor no tiene eficacia en toda la empresa , aunque si en el decurso de la negociación se disgregan uno o varios de centros de trabajo, afectando la medida extintiva a otros respecto a los cuales la norma colectiva no prevé dicha competencia, el período de consultas se tendrá por no efectuado b.

Existencia de representación en todos los centros afectados.- La comisión estará compuesta por todos ellos, aunque con el límite ya citado de trece miembros.

Existencia de representación el algún centro e inexistente en otros.- Los trabajadores de los centros sin representación pueden optar bien por delegarla en los representantes de los otros centros, bien por elegir una comisión “ad hoc” en los términos más arriba apuntados, de tal forma que la comisión representativa de los trabajadores tendrá una comisión mixta entre los éstos y los electos en los otros centros, en proporción al número de representados.

. d.

Inexistencia de representación en ningún centro de trabajo.- Se eligen representantes “ad hoc” en cada centro, que a su vez y en su caso, escogen a los miembros de la comisión representativa a efectos de negociación a lo largo del período de consultas.

Si en cualquiera de dichos escenarios se supera el tope máximo de trece miembros, los representantes sindicales, unitarios y/o “ad hoc” deberán elegir entre ellos a los componentes de la comisión representativa. 35

.- SSTSJ Castilla-León –Valladolid- 23.05.2013 –núm. actuaciones 6/2013-, 28.05.2013 –núm. actuaciones 9/2013-

.- SAN 26.04.2013 –núm. actuaciones 29/2013-

.- STSJ Castilla La Mancha 01.02.2013 –núm. actuaciones 11/2012-, confirmada por la STS 25.11.2013 –rec. 87/2013-

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En cualquier caso, dicha comisión representativa, si cabe su elección, se ha de constituir antes del inicio del período de consultas. De esta forma, en los varios y complejos supuestos expuestos la empresa ha de notificar previamente al expresado momento su voluntad fehaciente de iniciar los trámites legales. A partir de dicha notificación la comisión representativa final debe constituirse en el plazo máximo de siete días, excepto si en algún centros hay que elegir representantes “ad hoc”, supuesto en que dicho plazo se amplía a quince días. Transcurridos estos lapsos temporales, la empresa puede proceder a notificar el inicio del período de consultas. En caso que no se hubiera constituido aún entonces la comisión representativa final se tiene por iniciado el período de consultas, sin que la posterior elección de la misma conlleve ninguna ampliación del plazo máximo de quince o treinta días del período de consultas. . Por su parte, el articulo 27.2 RDC determina que “la comisión negociadora de los procedimientos en representación de los trabajadores deberán establecer en su acta de constitución que se constituyen como órgano colegiado en cuanto a la formación de su voluntad y el carácter vinculante de sus decisiones”

3.3 La indeterminada naturaleza jurídica de los acuerdos de empresas y sus efectos sobre el acuerdo logrado en el período de consultas

3.3.1

Mucho ruido y pocas nueces…

El período de consultas en la empresa tiene una naturaleza legalmente indeterminada, en tanto que aún siendo en principio un mecanismo de participación en la empresa (en relación al artículo 129.2 CE) contiene obvios elementos de negociación colectiva (art. 37.1 CE) Aunque la noción inherente a la consulta tiene un claro componente conformador de participación en la empresa (como parece desprenderse de la denominación legal e, incluso, se deriva del prólogo y el artículo 2 de la Directiva 98/59/CEE y de la Carta Comunitaria de Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores), es evidente que en su determinación normativa nos hallamos ante un modelo nítidamente vinculado con la negociación colectiva, como en forma constante y pacífica viene señalando la doctrina judicial o la del propio TJUE. No en vano, la mera participación a través de la simple consulta y la emisión de un informe –sin más- ya está observada en el artículo 64.5 ET. A lo que cabe añadir que mientras que en los supuestos individuales –allí donde la ley distingue- basta con la simple participación de los representantes de los trabajadores –comunicación, audiencia o informe-, el trazo característico de los tipos colectivo es, precisamente, la negociación colectiva a lo largo del período de consultas. En ese marco, resulta del todo evidente que la ley presiona a las partes que intervienen en el período de consultas hacia el acuerdo, como manifestación de voluntad conforme, superador de la simple decisión derivada de la autonomía de la voluntad del empleador.

El fin del período de consultas no es la mera audiencia a los

representantes de los trabajadores, sino la consecución del acuerdo (de la misma forma que el objeto de la negociación colectiva es la firma del convenio) Esa tendencia del legislador de incentivar la voluntad conforme de ambas partes se puede apreciar claramente en el contenido del artículo 51.2 ET, en aspectos como la ya referida exigencia de buena fe en el proceso negociador

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(lo que es propio de los contratos) “con vistas a la consecución de un acuerdo”. Y aún es más clara esa presión propacto en el contenido del artículo 7.1 RDC que delimita como objeto del período de consultas “llegar a un acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores”, en redacción similar a la del artículo 2.1 de la Directiva de despidos colectivos. Sin embargo, a pesar de esa clara tendencia legislativa aparentemente proactiva hacia el acuerdo, no deja de ser altamente significativo que ni la Ley Estatuto de los Trabajadores ni, en su caso, el RDC –como tampoco la Directiva 98/59/CEE- regulen apenas el régimen jurídico del mismo . En efecto, si repasamos el contenido de la normativa legal podremos comprobar cómo el redactado actual del art. 51.2 se limita a indicar que el acuerdo “requerirá la conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa de los trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados”. Y asimismo, el artículo51.2 ET –como reitera el artículo 10 RDC- prevé la mera traslación del acuerdo a la Autoridad Laboral. Como puede comprobarse, pues, la ley se limita estrictamente a regular someramente dos aspectos: a) las legitimaciones para la suscripción del acuerdo (pero sólo de una parte: el banco social); y b) la comunicación formal a la Autoridad competente de su contenido o, en su caso, la aportación del acuerdo para su depósito. Esa parquedad legislativa en la fijación de los lindes del acuerdo provoca las obvias dudas en relación a aspectos como su naturaleza jurídica, las legitimaciones no contempladas en la Ley, su formalización, los límites de su contenido y su objeto, su eficacia y, en su caso y más allá de la intervención judicial, su interpretación. A lo que cabrá añadir la problemática del régimen de adopción de acuerdos: pese a que, como acabamos de ver, es ésa una cuestión que sí tiene regulación específica, modificada tras el RDL 3/2011, no faltan problemas hermenéuticos. No deja de ser sorprendente la obsesión reguladora de la ley y el reglamento en el procedimiento del período de consultas –incluso normando aspectos como el número máximo de componentes del banco social, el de reuniones a celebrar, etc.- y en cambio prácticamente nada se diga del régimen regulador de su resultado positivo, el acuerdo. Esa parquedad normativa tiene indudables efectos en relación a la naturaleza jurídica de los acuerdos de empresa. Aunque obviamente no será éste tema de las presentes reflexiones cabe indicar que

nos hallamos,

probablemente, ante una de las manifestaciones más claras de lo que podríamos considerar como una deficiente teoría general de la negociación colectiva en nuestro país. Y una prueba de la antes denunciada contradicción del legislador que, pese a impulsar claramente el consenso de las partes en los períodos de consulta y privilegiar el ámbito decisorio en la empresa, olvida regular algo tan elemental como la naturaleza jurídica del acuerdo. La Ley se limita a contemplar los efectos del denominado convenio estatutario, obviando cualquier referencia específica al resto de manifestaciones de la negociación colectiva.

3.3.2

Las legitimaciones para la suscripción de los acuerdos

Conforme al artículo 51.2 ET –en redactado clónico en los artículos 40.2, 41.4, 47.1 ET y 64.6 LCon-, el acuerdo en período de consultas “requerirá la conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores o,

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en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa de los trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados”. Cabe observar, en este sentido que el vigente redactado fue introducido por el R Decreto-Ley 11/2013. El texto “histórico” del artículo 51.4 ET reclamaba “la conformidad de la mayoría de los miembros del Comité o Comités de Empresa, de los delegados de personal, en su caso, o de representaciones sindicales, si las hubiere, que, en su conjunto, representen a la mayoría de aquéllos”, regulación que siguió perviviendo a través de las múltiples novaciones legislativas que padeció el precepto. Sin embargo, dentro de la antes denunciada mala técnica legislativa que ha acompañado tanto al RDL como a la Ley 3/2012, a partir del 12 de febrero de 2012 despareció cualquier referencia a los requisitos legales de adopción de mayorías. No es hasta el reiterado RDL 11/2013 en que se recupera –con la nueva conformación legal- la regulación de este aspecto en los términos antes apuntados. Y obviamente ese nuevo redactado se anuda con la problemática antes analizada respecto al ámbito del período de consultas y el régimen de legitimaciones para formar parte del banco social en el mismo. Como puede comprobarse el texto “histórico” de la ley se limitaba a reclamar la mayoría del organismo u organismos- que negociasen el despido colectivo. En el texto posterior al RDL 11/2013 desaparece cualquier referencia al plural (los “comités”), limitándose la norma ahora a exigir la mayoría de “los representantes legales de los trabajadores” o, en su caso, “de los miembros de la comisión representativa de los trabajadores”. Aunque la Ley no es muy prolija en sus contenidos, parece obvio que esa diferenciación obedece a la existencia o no de variados centros de trabajo. En el primer caso, conforme a la letra a) del artículo 41.4 ET la “mayoría de miembros” se refiere claramente al comité de empresa, los delegados de personal, las secciones sindicales con mayoría en los organismos unitarios (supuesto que afecta tanto a las empresas de uno o varios centros, ), siempre que no se superen los trece miembros, o a la comisión “interna” o “sindical” elegida “ad hoc”; en el segundo alternativo, la referencia a la comisión representativa de los trabajadores (apartado b) de dicho artículo) remite a las medidas de reestructuración que afecten a varios centros de trabajo –con la única excepción, en su caso, de la capacidad de negociación del comité intercentros si existe previsión convencional expresa-. Ahora bien, el artículo 51.2 ET no se limita a requerir la mera mayoría de los representantes legales o de la comisión representativa, puesto que también reclama ahora ex novo otro requisito adicional: que los firmantes del acuerdo representes a “la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados”. Cabrá observar, en todo caso, que en puridad no nos hallamos ante una absoluta novedad: la exigencia de la mayoría de trabajadores afectados estaba ya contemplada en el artículo 14.4 del Real Decreto 801/2011, de 10 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo y de actuación administrativa en materia de traslados colectivos, y pervivió en el artículo 28.1 del RD 1483/2012 en su redacción original. La lógica de fondo de esa exigencia reside, desde mi punto de vista, en las dificultades de fijación de mayoría en las denominadas comisiones híbridas en empresas con varios centros de trabajo. Sin embargo, los preceptos anteriores ni tenían rango de ley, ni abarcaban a prácticamente todas las medidas de reestructuración. A lo que cabe añadir que el texto de la ley remite no sólo a los supuestos de reestructuraciones plurilocativas, sino que incluye también aquellas que afecten a un único centro de trabajo. En efecto, podría quizás pensarse que dicho añadido se refiere exclusivamente a las medidas de reestructuración que afecten a varios centros de trabajo. Pero no es así por la propia estructura del apartado 4 del 41 ET. A lo que

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cabe añadir que, además, dicho redactado se reitera en el artículo 51.4 ET. Y lo que es más significativo: la ley observa claramente que la mayoría de afectados es exigible “en ambos casos”, esto es, tanto cuando quién negocien sean los representantes legales de los trabajadores, como la comisión representativa. Aunque parece evidente que ese añadido en la ley lo que intenta es abordar la legitimación de subscripción del acuerdo en el caso de unidades empresariales complejas (o los supuestos de negociación por la sección sindical en cualquier ámbito), su ubicación sistemática en los respectivos preceptos determina su extensión a todos los supuestos, con independencia de si la medida afecta a un centro de trabajo (y a la empresa que tenga un único centro) o a varios. Obsérvese, por tanto, como de alguna manera el nuevo marco normativo viene a imponer en los procesos de reestructuración una legitimación para suscribir acuerdos más penosa que la observada en el Título III de la Ley Estatuto de los Trabajadores. En materia de negociación colectiva estatutaria (como ocurría también respecto a los procesos de reestructuración antes del RDL 11/2013) la lógica del sistema conlleva que las legitimaciones queden 38

“cerradas” en el momento de conformación de los bancos de negociación , de tal manera que el artículo 89.3 ET se limita a exigir como mayoría de los componentes de cada representación, sin demandar la de los trabajadores o empresarios afectados. Lo esencial a la hora de negociar un convenio es, en definitiva, el régimen de legitimaciones para formar parte de la mesa de negociación y el aplicable en la conformación de los distintos bancos, de tal manera que una vez constituida la mesa de negociación, ésta funciona como un órgano independiente –bipartito-, que adopta sus decisiones por mayoría simple respecto a cada banco, en forma autónoma del número de representados. No ocurre así ahora en el caso de despidos colectivos (y el resto de medidas de reestructuración, salvo el descuelgue del convenio, supuesto en el que la Ley guarda silencio) en tanto que el legislador reclama no sólo legitimaciones iniciales en la constitución de las comisiones representativas y mayorías simples respecto a ambos bancos de la mesa de negociación: también exige que –respecto a los representantes de los trabajadores- el banco social que adopte el acuerdo represente a la mayoría de los trabajadores.

3.3.3

La problemática de la representación de la mayoría de los trabajadores para la adopción de acuerdos en las comisiones híbrida

Los mayores problemas hermenéuticos de la nueva regulación residen sin embargo en los casos en que la propuesta modificativa o extintiva del empleador sea negociada por una comisión híbrida, esto es cuando el despido afecte a más de un centro de trabajo y no negocien las secciones sindicales o el comité intercentros. De entrada cabrá observar que la exigencia de representación proporcional al número de trabajadores en cuanto a la conformación del banco social está contemplada únicamente en aquellos casos en los concurren representantes legales e informales de los trabajadores 39, cuando ninguno de los centros de trabajo cuente con representantes y 38 .Véase SSTS 23.11.1993 –rec. 1780/1991-, 05.10.1995 –rec. 1538/1992- (también. con voto particular), 22.02.1999 –rec. 4964/1997-, 17.01.2006 –rec. 11/2005-, 23.11.2009 – rec. 47/2009-, etc.

.- “Si alguno de los centros de trabajo afectados cuenta con representantes legales de los trabajadores y otros no, la comisión estará integrada únicamente por representantes legales de los trabajadores de los centros que cuenten con dichos representantes. Y ello salvo que los trabajadores de los centros que no cuenten con representantes legales opten por designar la comisión a que se refiere el párrafo a), en cuyo caso la comisión representativa estará integrada conjuntamente por representantes legales de los trabajadores y por miembros de las comisiones previstas en dicho párrafo, en proporción al número de trabajadores que representen”

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todos ellos opten por la representación “ad hoc” o sindical y para el supuesto de que el número de miembros de 41

la comisión de representantes supere el máximo de trece . Pero, ¿qué ocurre cuando todos los centros tienen representantes pero no alcanzan el número máximo legalmente previsto? La ley nada dice. De su contenido se deriva claramente que la comisión representativa estará conformado por todos ellos. Y aquí aparece el problema de la doble mayoría para suscribir un acuerdo (la de la comisión y la de los trabajadores) que la Ley contempla. Por poner un ejemplo, fijémonos en el siguiente ejemplo, en relación a una empresa con varios centros de trabajo Centros de trabajo

Número de trabajadores de c

62,5

12,5

40,2

20,1

19,5

20,1

centro Número de representantes Proporción sobre total de representantes Proporción sobre número de trabajadores Ciertamente “representantes” lo son todos (y mezclados) Ahora bien, cabrá indicar, de entrada, que en este supuesto –como en otros muchos- la inclusión de todos los miembros del comité de empresa y delegados de personal comporta ya un primer problema aplicativo: el número del banco social es par, lo que dificulta la solución en el caso de la comisión de representantes se parta en la decisión final por la mitad. A ello cabe añadir que es perfectamente posible que aparezcan tensiones entre los distintos centros (que se “castigue” más a uno que a otro con la medida de reestructuración) Pues bien, en el ejemplo ofrecido aparece una evidente dificultad práctica: el centro de trabajo “A” tiene mayoría de miembros en la comisión de representantes (el 62,5 por ciento), pero no la tiene respecto al número de trabajadores totales (el 40,2 por ciento) Por tanto, difícilmente se podrá alcanzar en esa tesitura un acuerdo con la doble mayoría. Sin duda que ese posible problema puede ser evitado acudiendo a la sencilla técnica del voto ponderado; esto es, que –en el ejemplo antes expuesto- el voto de los representantes de los centros de trabajo “B”, “C” y “D” tengan más peso decisorio que el del “A” en función del número de trabajadores que cada uno represente. Podría objetarse que el RDL 11/2013 ha eliminado la anterior previsión del RD 1483/2012 que, en su artículo 28.2, contemplaba la posible disponibilidad inicial de la representación de los trabajadores en base a los criterios que se fijaran. En concreto, el redactado del mentado precepto abrogado era el siguiente: “En el supuesto de que la comisión negociadora esté integrada por representantes de varios centros de trabajo, para la atribución de la mayoría a esa comisión a los efectos de lo señalado en el apartado anterior, se aplicará lo que decida la propia 40

.- “Si ninguno de los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuenta con representantes legales de los trabajadores, la comisión representativa estará integrada por quienes sean elegidos por y entre los miembros de las comisiones designadas en los centros de trabajo afectados conforme a lo dispuesto en el párrafo a), en proporción al número de trabajadores que representen” 41

.- “En todos los supuestos contemplados en este apartado, si como resultado de la aplicación de las reglas indicadas anteriormente el número inicial de representantes fuese superior a trece, estos elegirán por y entre ellos a un máximo de trece, en proporción al número de trabajadores que representen”

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comisión negociadora. En el caso de no existir una decisión al respecto, será considerado el porcentaje de 42

representación que tenga, en cada caso, cada uno de sus integrantes” . Sin embargo, el actual artículo 28.2 del RDC –tras el RDL 3/2001- regula en forma expresa que efectos de determinar la mayoría de trabajadores afectados “se considerará el porcentaje de representación que tenga, en cada caso, cada uno de sus integrantes”. Lo que parece redundar en un reconocimiento implícito de la figura del voto ponderado, en tanto que aquello que se ha eliminado del reglamento no es otra cosa que la posible disponibilidad del mismo por la comisión negociadora. . Sin embargo, no es menos cierto que ello resulta complejo en un modelo de pluralidad sindical como el nuestro, en el que pueden aparecer tanto “patriotismos” sindicales, como de centro de trabajo, lo que puede dar lugar a ciertas “esquizofrenias”, por tener los representantes de los trabajadores el “alma partida”. Por otra parte, puede surgir otro tipo de conflictividad aplicativa en los supuestos de centros sin representantes unitarios en los que los trabajadores opten por no designar representantes “ad hoc”: en este caso la ley imputa su representación “a los representantes legales de los trabajadores de los centros de trabajo afectados que cuenten con ellos, en proporción al número de trabajadores que representen”. Es decir, parece desprenderse que los representantes electos de otros centros gozarán de la posibilidad de acordar

también las medidas de

restructuración de aquellos otros lugares de trabajo de la empresa que han optado por dicha posibilidad omisiva de representación. Obsérvese cómo dicha delegación legal no se concreta. No sabemos, por tanto, si se delega a todo el resto de los representantes electos o únicamente a una parte de ellos. Pero en todo caso, es claro que esa posibilidad puede generar indudables problemas aplicativos, especialmente si en el acuerdo resultan más castigados precisamente los trabajadores del centro “absentista”. Asimismo, la asunción del acuerdo puede comportar problemas de aplicación por la falta de determinación clara de los criterios de representación por centro –pudiendo existir en cada uno de ellos diferentes organizaciones con cargos electos-. Y ello tanto por el juego de restos, como por el hecho de que la Ley deja en manos de las partes la fijación del número máximo de miembros de la comisión representativa, lo que puede dar lugar a “maniobras” que acaben favoreciendo a determinados centros o, en su caso, a concretas opciones sindicales 43. Si bien se mira – aunque con parámetros diferentes- se trata de una problemática muy similar a la que ha generado la aplicación de la proporcionalidad del artículo 88.2 ET respecto a la representatividad de los sindicatos y patronales en la negociación de los convenios estatutarios. Pero con la complejidad de que aquí las distintas opciones sindicales se reparten por centros. De esta manera en la negociación pueden surgir no solamente las lógicas tensiones entre sindicatos –máxime ante medidas indudablemente traumáticas como las analizadas-, sino también entre los distintos centros de trabajo, como ya previamente se apuntaba.

.- Véase al respecto la SAN 22.04.2013 –núm. actuaciones 73/2013-: “El art. 28.2 del Reglamento, que regula la comisión negociadora, dice textualmente lo que sigue:"En el supuesto de que la comisión negociadora esté integrada por representantes de varios centros de trabajo, para la atribución de la mayoría a esa comisión a los efectos de lo señalado en el apartado anterior, se aplicará lo que decida la propia comisión negociadora. En el caso de no existir una decisión al respecto, será considerado el porcentaje de representación que tenga, en cada caso, cada uno de sus integrantes". Así pues, si la comisión negociadora está integrada por representantes de varios centros de trabajo, como sucede aquí, constituirá buena práctica definir de antemano el porcentaje de voto que tiene cada componente de la comisión, porque se evitarán conflictividades añadidas, que se producirán abundantemente cuando la composición de la comisión sea híbrida, por cuanto los representantes ad hoc tenderán lógicamente a promocionar esencialmente los intereses de sus centros de trabajo. - Ahora bien, el hecho de no predeterminar la ponderación del voto no comporta en absoluto la nulidad del proceso, puesto que el Reglamento establece otra alternativa, según la cual cada representante tendrá la representatividad que corresponda al número de trabajadores que le haya elegido.” 43

.- En el ámbito de los convenios colectivos estatutarios véase las SSTC 73/1984, de 27 de junio y 187/1987, de 24 de noviembre.

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También cabrá observar que en aquellas empresas en las que existe una gran fábrica, en la que se da empleo a muchos asalariados, y pequeños centros accesorios es fácilmente posible que se acabe castigando a estos últimos, por la proporcionalidad con el número de trabajadores que la ley exige. Es perfectamente posible que en estos casos de empresas con centros “descompensados” en cuanto al número de personas asalariadas, la representación de algunos de ellos –por el límite de 13 componentes de la comisión que la Ley impone- pueda comportar la inexistencia de representantes efectivos de algunas dependencias.

3.3.4

Problemática de las secciones sindicales para la adopción de acuerdos en el período de consultas

En el caso de las secciones sindicales mayoritarias en los organismos de representación, empero, sí pueden aparecer problemas “menores”. Ya hemos visto como anteriormente habían surgidos ciertas dudas en cuanto al desigual ámbito de la sección sindical y los procesos de reestructuración del centro de trabajo. A lo que cabe añadir la cuestión relativa a si aunque no exista sección sindical formalmente constituida la negociación la pueden realizar los sindicatos como tales (o, incluso, si aunque existan su papel puede ser suplido por las federaciones) Pero más allá de dichos aspectos (más propios de la legitimación de conformación del banco social), es preciso recordar que las secciones sindicales ostentan la legitimación de negociación y de acuerdo en forma indirecta (aunque paradójicamente, prioritaria), en relación a su participación en los órganos de representación unitarios. Por tanto, forzosamente la mayoría para acordar deberá conformarse en función de los porcentajes de voto de cada una de ellas 44. Sin embargo, podría surgir un problema aplicativo, en relación a la representación por parte de la sección sindical de la mayoría de trabajadores a efectos del acuerdo. Es obvio que –salvo supuestos límites por el juego de restosen tanto que las secciones sindicales sólo pueden negociar si ostentan mayoría entre los representantes unitarios, el acuerdo que éstas firmen gozará, en su caso, de la legitimación de representación de la mayoría de trabajadores. Ahora bien, surge aquí de nuevo la diferenciación entre la legitimación para negociar y la de firma del acuerdo. En efecto, la ley sólo contempla la singularidad de las secciones sindicales en la primera (“siempre que tengan la representación mayoritaria en los comités de empresa o entre los delegados de personal de los centros de trabajo afectados”) No surgen problemas aplicativos cuando el órgano unitario está totalmente sindicalizado y la negociación la efectúan todos los órganos internos de los sindicatos presentes (como suele ocurrir en las grandes empresas): la mayoría de los trabajadores concurrirá siempre en forma indirecta –en relación a la mayoría de trabajadores representados por los organismos unitarios en relación a la plantilla- Pero es perfectamente posible que ese desiderátum no se cumpla: bien porque existen candidaturas independientes, bien porque algunas secciones sindicales no participen en la negociación del proceso de reestructuración (por opción propia o por exclusión del resto de secciones sindicales) En esos casos podría parecer que concurre una mayor exigencia a la negociación por secciones sindicales, en tanto que éstas no sólo tendrían que ser mayoritarias respecto a los representantes unitarios para conformar el banco social, sino también para firmar el pacto, cosa que no ocurre cuando quién negocia es el organismo unitario. 44

.- Se afirma en la SAN 16.11.2012 –rec. 197/2012-:” Los mandatos expuestos legitiman los acuerdos, que se tomen por representantes de los trabajadores, que representen efectivamente a la mayoría de los trabajadores, lo que no plantea grandes problemas, cuando la decisión corresponde a los representantes unitarios o, en su defecto, a las comisiones ad hoc, salvo en aquellos supuestos de empresas complejas con centros de trabajo con y sin representantes legales, que no es objeto de este pleito. - Por el contrario, cuando se negocie con secciones sindicales, deberá precisarse la representatividad de cada una en la comisión negociadora, puesto que el voto de los miembros de la comisión debe ajustarse a la representatividad efectiva de cada sección sindical, para asegurar acuerdos democráticos”

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Un ejemplo puede ser aclaratorio a este respecto: en la empresa “X” existe un comité de empresa compuesto por trece representantes: cuatro pertenecen a CCOO, tres a UGT, cinco a CGT y uno es independiente. En el caso de negociación por secciones sindicales el banco de negociación estará legítimamente conformado si lo componen exclusivamente los sindicatos CCOO y UGT, en tanto que suman la mayoría de representantes. Sin embargo, a efectos de llegar a un acuerdo se requerirá siempre la voluntad conforme de ambas organizaciones, en tanto que en caso contrario jamás se representará a la mayoría de trabajadores. Ciertamente podría considerarse que la misma lógica es aplicable en el caso de que quién negocie sea el comité de empresa, pero ocurre que, al margen de tratarse de dinámicas distintas, las legitimaciones de firma pueden consolidarse a través de la subscripción de representantes adscritos a otros sindicatos que en el supuesto planteado no participan. En todo caso: no es ése un problema nuevo, en tanto que desde 1994 el redactado legal anterior al RDL 11/2013 ya establecía que el acuerdo requería de “la conformidad de (…) representaciones sindicales, si las hubiere, que, en su conjunto, representen a la mayoría de aquéllos” (en relación a “los miembros del Comité o Comités de Empresa, de los delegados de personal, en su caso”), lo que había merecido comentarios críticos de la doctrina. Sin embargo, tras el RDL 11/2013 el mentado artículo 41.4 ET ha añadido al régimen ordinario de conformación de legitimaciones para la negociación por parte de las secciones sindicales una previsión nueva: que si concurre la representación mayoría de representantes por parte de las secciones sindicales, éstas “representarán a todos los trabajadores de los centros afectados”. Parece, por tanto, extenderse la representación –a efectos del acuerdo y la exigencia de mayoría de los trabajadores- a todos los centros y a todos los trabajadores. Con ello, podría interpretarse que, una vez las secciones sindicales consolidan la mayoría de legitimación para negociar (a su vez, por mayoría en los órganos unitarios) la representación de la mayoría de los trabajadores (en concreto, de la totalidad) se impone por presunción legal, de tal manera que en estos supuestos no sería exigible la mayoría real de representación de los trabajadores, al derivar ésta del mentado mandato. Sin embargo, aunque es ésa una interpretación posible no deja de estar exentas de problemas prácticos. En primer lugar, no deja de ser un tanto sorprendente que en la práctica un sindicato que no ostenta la mayoría de la representación unitaria pueda suscribir un pacto de reestructuración. En el ejemplo antes expuesto, CCOO podría suscribir el acuerdo, pese a que su representación real sería de apenas el treinta y uno por cierto. En segundo lugar, dicha hermenéutica podría favorecer prácticas antisindicales por parte de las organizaciones que tuvieran mayoría entre ellas en los órganos de representación (máxime cuando ante dichos supuestos pueden surgir dudas en cuanto a la calificación judicial de la medida de reestructuración adoptada en dichas situaciones) Es por ello que, desde mi punto de vista, esa presunción legal de afectación a toda la plantilla debe ser entendida desde una perspectiva meramente formal y relacionada con la legitimación de negociación, no la del acuerdo, respecto del cual rige la doble mayoría ordinaria. Pero existen otros problemas hermenéuticos, especialmente en aquellos casos en los que el voto en cada una de dichas secciones sindicales no sea unánime: es decir que los representantes designados por el mismo sindicato opten por un voto distinto. Precisamente la representatividad porcentual de cada sindicato –tanto en la mesa de negociación, como de representación de los trabajadores- conlleva una muy compleja determinación en estos supuestos de porcentajes. De ahí que algún pronunciamiento venga considerando que el voto de cada sindicato se 45

ha producir forzosamente en bloque, sin posibilidad de opciones alternativas . A una conclusión similar cabrá 45

.- Se afirma en la citada SAN 16.11.2012: “Por lo demás, parece claro que, si se negocia con las secciones sindicales, cuya presencia en la comisión depende de su representatividad concreta entre los representantes unitarios, el voto, sea cual fuere el número de miembros de la comisión, debe producirse en bloque, ya que no se puede trocear entre los representantes designados

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llegar con mayor motivos cuando no existan representes de los trabajadores y éstos opten por la comisión externa o sindicalizada. Obsérvese, en todo caso, como esa posible “disciplina de voto” sindical no opera cuando el organismo de representación es un organismo unitario: ahí no parece existir óbice alguno –al menos, en el terreno estrictamente legal- para que los votos de los afiliados a un mismo sindicato puedan ser divergentes. Desde mi punto de vista la exigencia de unanimidad dentro del sindicato, aún siendo lo deseable y adaptarse a los problemas de fijación de la mayoría que la ley exige, no es un requisito observado en la Ley, y puede en cierta medida resultar contrario al derecho a la libertad sindical, especialmente en aquellos casos en que los estatutos de la organización reconozcan los derechos de la minorías sindicales. 3.3.5

¿Cuál es el censo que determina la mayoría de trabajadores?

A todo lo hasta ahora expuesto cabe sumar otro aspecto no menos problemático: la determinación concreta del censo de trabajadores a efectos de determinar la mayoría de los mismos, en tanto que la ley no reclama solamente que la subscripción del acuerdo la efectúe la mayoría del banco social. Y ello aboca necesariamente a la determinación de dicho censo (por tanto, cuántos son los trabajadores). Y es aquí dónde surgen los problemas. Sin duda que cabría una primera interpretación –simplista- entendiendo que el cómputo de asalariados se refiere al momento en que se celebraron las elecciones sindicales (en el caso de que la negociación la efectúen los representantes unitarios o, por remisión sindicales) o de elección de la comisión “ad hoc”. Ahora bien, ello comportaría la paradoja de evidentes posibles descompensaciones entre los trabajadores reales y la mayoría necesaria de personas afectadas por la medida de reestructuración, pudiéndose generar conflictos irresolubles 46

para la plena eficacia del acuerdo . Por tanto, “la mayoría de los trabajadores” remite a los activos, que pueden verse afectados por la medida novatoria o extintiva. La ley nada observa ninguna salvedad al respecto. Como tampoco lo hace directamente el RDC, aunque es cierto que en su artículo 1.1 contempla una referencia a que “A efectos del cómputo de la plantilla de la empresa, se incluirá la totalidad de los trabajadores que presten servicios en la misma en el día en que se inicie el procedimiento, cualquiera que sea la modalidad contractual utilizada”. Ahora bien, dicha norma está regulando específicamente el régimen de los umbrales que diferencian los despidos objetivos de los colectivos, no la legitimación para la suscripción del acuerdo que es, lógicamente, posterior. Y surgen ahí, al menos, un par de dudas: a) ¿el número de trabajadores se refiere al momento en que se inició el despido colectivo o al momento del acuerdo? y b) ¿se computan también los trabajadores temporales? En relación a la primera pregunta, debe remarcarse que, como la experiencia demuestra, es frecuente que a lo largo del período de consultas se produzcan bajas más o menos masivas de trabajadores (ceses voluntarios, jubilaciones anticipadas, acuerdos individuales, finalización masiva de contratos temporales, encadenamiento de despidos colectivos o supuestos de despido colectivo seguido de otra medida de reestructuración, etc) Se puede

por la sección sindical la representatividad de la misma, por cuanto cada sección tendrá derecho a un voto ponderado a su representatividad entre los representantes unitarios, que es claramente global. - No cabe, por tanto, que los delegados designados por la sección sindical voten de modo diferenciado en la comisión, porque no se les adjudica una parte de la representatividad de la sección de la que puedan disponer unilateralmente” 46

.- Piénsese en una empresa que por la situación de crisis ha reducido más de la mitad su plantilla: si la referencia a la mayoría de trabajadores se remite al momento de las elecciones sindicales no sería posible un acuerdo en los términos legales.

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dar así la paradoja de que aunque la comisión inicial de negociación estaba proporcionalmente constituida sobre la plantilla de la empresa, dichas bajas hayan afectado a la representación de la mayoría de los trabajadores. En mi opinión la plantilla debería ser cerrada a estos efectos en el momento del acuerdo, aún siendo consciente de la problemática que ello puede generar. Y ello por una hermenéutica finalista: las personas que se van a ver afectadas por la reestructuración de la empresa son, al fin, los que permanecen entonces y no los que han visto extinguido el contrato previamente. Ciertamente, como se ha dicho, ello no es aplicable en las reglas de conformación del banco social en los momentos en que se inicia el período de consultas. Sin embargo debe observarse que una cosa es la legitimación para negociar y otra, distinta, la necesaria para acordar. Quizás el trato diferenciado antes expuesto en materia de legitimaciones respecto a los convenios colectivos y acuerdos de empresa refuerce la interpretación finalista que acaba de sustentarse. Y en cuanto a los trabajadores temporales parecería lógico, de entrada, su plena inclusión en el cómputo del censo de personas asalariadas. Ahora bien, precisamente por la hermenéutica finalista antes expuesta, no parece del todo adecuado que aquellas personas que van a ver el vínculo contractual finalizado en forma más o menos inmediata tras la reestructuración por la expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato (no así, en el caso de los contratos de interinidad en tanto que aquí el puesto de trabajo pervive) sean computadas en la fijación de la referencia numérica de la mayoría de trabajadores a computar. Quizás la posible solución a dicha contradicción pasaría por la aplicación analógica del artículo 72 ET en materia de elecciones sindicales. 3.3.6

¿Qué ocurre cuando el acuerdo no cumple con el régimen de mayorías legal?

Aunque la Ley Estatuto de los Trabajadores nada dice al respecto, cabe reseñar que el artículo 28 del RDC –norma que afecta a los despidos colectivos y suspensiones de contratos y reducciones de jornadas- establece en forma expresa que “sólo se considerará acuerdo colectivo en el periodo de consultas aquel que haya sido adoptado por los sujetos a que se refiere el artículo 26” (precepto este último que remite al régimen de legitimaciones de negociación del artículo 41.4 ET) Obsérvese, de entrada, cómo se está confundiendo la legitimación para conformar la comisión representativa con la necesaria para llegar a acuerdos. Y no es ésa una cuestión intranscendente, en tanto que ello afecta a la posible calificación judicial del despido. Así, podría quizás colegirse que el incumplimiento del marco legal al respecto determina tener por no efectuado el período de consultas, lo que inevitablemente conllevaría la nulidad de la reestructuración o la extinción contractuales acordadas (extendido dicha previsión reglamentaria también a los supuestos de movilidad geográfica y modificación sustancial de las condiciones de trabajo en virtud de la tantas veces propuesta analogía), en aplicación de los artículos 124.11 y 138.7 LRJS. Sin embargo, debe reiterarse que el precepto que se acaba de transcribir remite a la legitimación para negociar, aunque se vincula con la propia para adoptar el acuerdo. En otras palabras: lo que se indica es que no caben –perdón por la similitud simplista con los convenios- acuerdos de reestructuración “extraestatutarios”. Por tanto, si no se cumplen los requisitos de legitimación para la conformación de la comisión representativa no existirá acuerdo; o mejor dicho, el que así se adopte no tendrá ninguna eficacia jurídica. De esta forma si la legitimación insuficiente es imputable a la composición de la comisión negociadora –en relación a las reglas del artículo 41.4 ET- la conclusión será la antes expuesta: el vicio impeditivo ha aparecido desde el principio, de tal manera que el período de consultas no ha existido en puridad jurídica, lo que determina la nulidad del despido en su integridad.

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Sin embargo, no puede ser ésa la conclusión cuando la comisión representativa se ha adecuado a la legalidad, en tanto que en ese escenario sí ha existido un efectivo período de consultas, residiendo el vicio en la adopción del acuerdo (así, por ejemplo: el acuerdo ha sido votado favorablemente por la mayoría simple del banco social, pero sin embargo no tiene la mayoría cualificada de la representación de los trabajadores). Otra cosa es que el pacto alcanzado no tendrá efecto alguno. Pero no parece que ello tenga efecto en la calificación judicial del despido colectivo en cuanto a la declaración de nulidad. Lo que deviene inexistente es el acuerdo, no la celebración del período de consultas. De esta forma, la decisión acordada entre empresa y representantes de los trabajadores deja de serlo para pasar a ser una medida adoptada unilateralmente por el empleador que, como tal, podrá ser atacada con la pretensión de declaración de “no ajustada a derecho” pero sin consecuencias respecto a la nulidad, 47

vinculada con un período de consultas que efectivamente ha existido .

3.3.7

Los contenidos del acuerdo y sus límites

Probablemente uno de los aspectos más sorprendentes de la regulación de los procesos de reestructuración empresarial sea la casi total ausencia en la ley en forma expresa del objeto del acuerdo y sus límites No puede omitirse aquí el debate en relación al cambio que ha experimentado el artículo 51.4 ET, respecto al objeto del período de consultas y, por tanto, el propio del acuerdo. En efecto, en la regulación anterior al RDC se contemplaba que la consulta con los representantes de los trabajadores debía versar, entre otras previsiones, “sobre las causas motivadoras del expediente”, previsión que ha desaparecido actualmente, en tanto que dicha eliminación finalista se ha mantenido tanto en la Ley 3/2012, como en el RDL 11/2013. Es más, el RDC ha eliminado las medidas genéricas que en esta materia se regulaban en el artículo 9.4 del RD 801/2011, pese a tener un contenido básicamente idéntico –en su artículo 8, actualmente vigente. Lo mismo ocurre con la referencia formal al “plan de acompañamiento social”. Podría entenderse, por tanto, que el legislador veta cualquier posibilidad de negociación –y de acuerdo- en relación a los “intestinos” de la empresa, interdiciendo una negociación que supere el estricto marco de las medidas y efectos de los convenios colectivos (máxime cuando éste es un escenario que no se contempla en el artículo 2.2 de la Directiva 98/59/CEE). Sin embargo, me parece claro que ello no es así por obvios motivos. En primer lugar, porque el hecho de que no exista una regulación específica y concreta no limita la posibilidad de pacto al respecto. En segundo lugar, porque se antoja obvio que en muchos casos la propia empresa tendrá un claro interés en implicar a los trabajadores en sus perspectivas de futuro como medida óptima de gestión de los recursos humanos. Y, por último, cabrá referir que la negociación sobre las causas motivadoras se sigue manteniendo en los artículos 40.2 y 41.4 ET, de tal forma que resultaría inexplicable que la consulta sobre la causalidad resultara posible respecto a las medidas de reestructuración “menores” y no a la más traumática y definitiva, como el despido colectivo. Sin embargo, la finalidad del período de consultas que se regula en el artículo 51.2 ET (“las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento, tales como medidas de recolocación o acciones de formación o reciclaje profesional para la 47 .- En sentido similar la STSJ Castilla y León –Valladolid- de 28 de mayo de 2013 –núm. actuaciones 9/2013-: “La única consecuencia que podría extraerse de que no hubiese acuerdo por parte del comité sería que el despido colectivo sería sin acuerdo, pero ello no supondría anular el expediente”

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mejora de la empleabilidad”, a lo que cabe sumar la previsión del artículo 8 del RD 1483/2012 ) determina, al fin, que la Ley contemple, siquiera con carácter orientativo, cuál es el objeto, al menos “deseable”, del pacto. Como puede comprobarse en ese marco finalista la Ley está contemplando varios tipos de decisiones susceptibles de conformar el acuerdo: a)

En primer lugar, las que pueden ser calificadas como medidas elusivas de la reestructuración (“posibilidad de evitar…sus efectos”) en los términos inicialmente previstos por el empresario lo que, inevitablemente (salvo inexistencia constatada de causa), conlleva la aplicación de otro (u otros) de los mecanismos legales de reestructuración. Así, por ejemplo, la empresa desiste de un despido colectivo y los trabajadores aceptan una reducción retributiva o un incremento de la jornada. Se trata de una lógica que conecta con lo que se ha calificado en el apartado 2.3 del “núcleo duro” de la medida de reestructuración, inserto dentro de las competencias del empleador de novar el contrato o extinguirlo que, aún inserto en la lógica de la negociación colectiva, está más directamente vinculado, por los motivos expuestos, con las competencias del empresario.

b) En segundo lugar, las medidas cuantitativamente reductoras (“posibilidad de reducir sus efectos”), esencialmente respecto al número de personas afectadas y las compensaciones económicas, así como los criterios de determinación de los trabajadores afectados. Se trata, por obvios motivos, de cláusulas 49

meramente obligacionales . c)

En tercer lugar, Ias cualitativamente reductoras (“atenuar sus consecuencias”), en especial, las denominadas medidas sociales de acompañamiento en el caso de despidos colectivos, contempladas actualmente en el artículo 8 RDC. En el marco del anterior análisis de la naturaleza del acuerdo surgen las referidas dudas en cuanto a si su contenido es obligacional o normativo.

d) Y, finalmente, cabría hablar de otras medidas adicionales que el acuerdo pueda contemplar (comisiones de seguimiento, creación de comisiones de estudio, inversiones futuras, etc.) Aquí la naturaleza es claramente obligacional exclusivamente entre los firmantes. La apuesta sobre el papel del legislador es clara: apostar por las medidas cualitativamente reductoras en perjuicio de las cuantitativamente reductoras. En todo caso, no está de más recordar que ese listado de buenas prácticas tiene el claro antecedente del artículo 9 del RD 801/2011, con un redactado prácticamente idéntico al antes transcrito, salvo la remisión a la posible inaplicación del convenio y el derecho al reingreso preferente, supuestos que éste no contemplaba (aunque sí regulaba la posibilidad de un análisis de futuro de la empresa y determinados compromisos de restructuración económica y técnica, organizativa y productiva que ahora desaparecen ante la lógica de la reforma laboral del 2012 que, como se ha dicho, parece negar que las partes discutan sobre las causas generadoras y tiende a limitar la capacidad de intervención en el funcionamiento de la empresa por parte de los representante de los trabajadores) 48

.- En relación asimismo al art. 2.2 de la Directiva 98/59/CEE

.- Es significativo, en ese sentido, el contenido del mentado artículo 51.10 ET previendo en forma expresa que “el incumplimiento de la obligación establecida en este apartado o de las medidas sociales de acompañamiento asumidas por el empresario, podrá dar lugar a la reclamación de su cumplimiento por parte de los trabajadores”

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Por otra parte el RDC contempla como novedad en relación al reglamento previo la posibilidad de que dentro de las medidas cualitativamente reductoras se pacte “el derecho de reingreso preferente en las vacantes del mismo o similar grupo profesional que se produzcan en la empresa dentro del plazo que se estipule”. En realidad, no nos hallamos ante ninguna novedad: ya con anterioridad era ésa una posibilidad planteada por la doctrina científica y que tenía algún –escaso- referente práctico. En el actual marco normativo las dudas iniciales sobre el cobijo de la figura han desaparecido, al hallarse ésta expresamente contemplada en el reglamento de despidos colectivos. Sin embargo, deberá hacerse mención a que el mentado precepto no regula el régimen jurídico aplicable. Cabrá, por tanto, estar a su conformación convencional. Pero, aún así, se mantiene la problemática relativa a qué ocurre si en el futuro la empresa deviene a mejor fortuna y omite los compromisos previamente adquiridos (por ejemplo, contratando a otros asalariados para cubrir puestos de trabajo que podrían ser ejercidos por los despedidos) La posibilidad de acción de despido,por aplicación analógica de la figura de la excedencia, parecería en este supuesto aconsejable, sin descartar la posible demanda de reconocimiento de derecho y/o resarcimiento por daños y perjuicios. En todo caso parece obvio que el posible reingreso de los afectados no conllevaría –salvo pacto en contrario- el mantenimiento de la antigüedad previamente consolidada, en tanto que ésta habría desaparecido con el pago de la indemnización extintiva. Con todo, cabe hacer mención a que en dichos supuestos no es descartable la existencia de alguna situación susceptible de ser considerada como fraude de ley. Así, por ejemplo, la situación analizada por la STSJ de CastillaLa Mancha de 16 de abril de 2013 (actuaciones número 19/2012) consistente en la práctica de una empresa pública de extinguir los contratos fijos discontinuos indefinidos hasta la fecha existente, sin pago de la indemnización, con un compromiso de nueva contratación a tiempo completo con reconocimiento de antigüedad en un lapso máximo de tres año y con el acuerdo de que si el SPEE no reconocía la prestación de desempleo la empresa se haría cargo de su pago, lo que lógicamente es calificado por el TSJ como una práctica de mera ingeniería jurídica, construyendo una figura no contemplada en la ley y en perjuicio de terceros En el marco de las posibles cláusulas típicas de los acuerdos en los procesos de reestructuración –de nuevo, en materia de despidos esencialmente- son muy frecuentes las dispositivas de las indemnizaciones legales. No entraré en dicha cuestión en mi ponencia, al margen de por tener una afectación parcial, en tanto que sus efectos se limitan a la figura del artículo 51 ET; por razón de los motivos antes expuestos, es decir: la existencia de abundante literatura jurídica y doctrina judicial al respecto. Sin embargo, sí cabe preguntarse –por el impacto que la reforma laboral ha tenido en la materia, especialmente por los efectos de la desaparición de la autorización administrativa- la posibilidad de que el acuerdo establezca un pago diferido o a plazos de la indemnización. En el actual marco legal parece claro que la diferencia entre los despidos colectivos y los individuales/plurales por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas del artículo 52 c) ET ya sólo se diferencian –al margen del procedimiento- por el número de personas afectadas en relación a la plantilla. Es más, el artículo 124.13 LRJS relaciona claramente la impugnación individual de aquéllos con la acción contra éstos. De ahí que haya surgido la duda hermenéutica respecto a si el carácter coetáneo de la comunicación de despido y la puesta a disposición de la indemnización del artículo 53.1 b) ET resulta o de aplicación a las extinciones colectivas. Es obvio, en este sentido, que una respuesta positiva determina, al fin, que si existe acuerdo demorando el pago de la indemnización o, en su caso, su abono a plazos resulta de aplicación aquella norma, lo que conlleva la nulidad de los despidos individuales.

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La STSJ Castilla y León –Valladolid- de 23 de enero de 2013

se inclina por esa opción. En ella se parte de la

consideración de que la comunicación individual de los despidos colectivos se adecua, por remisión, a los individuales/plurales del artículo 52 c) ET; por lo que el empleador debe cumplir, entre otras, con la puesta a disposición simultánea a la entrega de la notificación extintiva de la indemnización legal o pactada. Y a partir de la mentada consideración, se afirma en la misma que, aún siendo los motivos de índole estrictamente económica, la empresa no ha probado ni indiciado la concurrencia de iliquidez para hacer frente a las indemnizaciones derivadas del despido colectivo. Para proseguir: “Por consiguiente lo que ha de decidirse es si es válido un pacto en el periodo de consultas que derogue en perjuicio del trabajador su derecho a percibir la indemnización por extinción del contrato de forma simultánea a la comunicación de dicha extinción. Nos referimos, claramente, a la indemnización legal, puesto que el pago de toda cantidad que se pueda pactar por encima de la misma podrá diferirse sin que ello afecte al derecho del trabajador resultante del artículo 53.1.b del Estatuto de los Trabajadores. Si el pacto colectivo fuese nulo en lo relativo al pago de la indemnización, de ello derivaría la improcedencia del despido, puesto que afectaría a uno de los requisitos exigibles para que, como se ha dicho, el despido objetivo resulte procedente. Lo primero que ha de afirmarse es la legalidad de la representación que asumen los sindicatos o representantes colectivos de los trabajadores (los primeros bajo protección constitucional) para representar y negociar en nombre de los trabajadores, sin necesidad de autorización personal de cada trabajador. En este punto la argumentación del recurrente ha de ser rechazada por completo. No obstante es cierto que la libertad negociadora de los representantes colectivos en nombre de sus representados tiene límites, fuera de los cuales se produce la nulidad del acuerdo al que puedan llegar. Uno de esos límites, conforme al artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores, es que no pueden pactar condiciones por debajo de los mínimos legales de Derecho necesario. En principio uno de esos mínimos legales es actualmente y como consecuencia de la reforma introducida por el Real Decreto-Ley 3/2012 el derecho a percibir la indemnización de despido no solamente en su cuantía mínima legal de 20 días por año (lo que ya constituía mínimo de Derecho necesario antes de la reforma laboral), sino también simultáneamente a la comunicación del despido individual de cada trabajador. Ese derecho necesario cede en supuestos de falta de suficiente liquidez, lo que puede agudizarse en casos de despido colectivo cuando son muchas las indemnizaciones que han de abonarse simultáneamente, pero solamente en ese caso. Cuando se acredite que concurre tal supuesto (valorando todas las indemnizaciones que han de abonarse en el mismo momento temporal y no solamente cada una de ellas separadamente), cuya prueba corresponde a quien lo alega, no existe la obligación de mínimo necesario de pagar la indemnización simultáneamente a la comunicación del despido y, por ello, queda abierto el terreno a la negociación colectiva sobre plazos e intereses. Pero cuando no conste acreditado, como aquí ocurre, entonces ni el empresario ni la negociación colectiva no puede imponer esperas a los trabajadores acreedores de la indemnización. Tales esperas no justificadas suponen romper la simultaneidad exigida legalmente y determinan la improcedencia del despido. Esta conclusión no se altera por la redacción del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores. El número dos de dicho artículo nos dice que la negociación con los representantes legales de los trabajadores deberá versar, 50

.- Rec. 2399/2012

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como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento, tales como medidas de recolocación o acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad. Es la única mención que se hace al contenido de lo que puede negociarse en el periodo de consultas y, si bien constituye un mínimo, que deja abierta a la negociación colectiva cualquier otro contenido relacionado con el despido colectivo, desde luego no implica derogación alguna de la obligación de respetar en dicha negociación los derechos mínimos de los trabajadores individuales reconocidos por la Ley laboral. De ahí que el recurso haya de ser estimado para declarar la improcedencia del despido cuando menos por esta causa”

En otros pronunciamientos respecto a cláusulas de aplazamiento del pago de indemnizaciones lo que se ha discutido no es tanto sus efectos sobre la calificación del acto extintivo, sino qué ocurre en el caso de incumplimiento posterior, descartándose que en dichos supuestos el acuerdo deba ser anulado, sin perjuicio del 52

derecho de los afectados de reclamar el pago de las cantidades correspondientes . En todo caso, es obvio que ese aspecto concreto no tiene incidencia en la calificación del despido colectivo a través 53

de la acción colectiva, sino estrictamente en las demandas individuales , sin que la falta de puesta a disposición de 54

la indemnización legal incurra en mala fe . 51

.- En un sentido similar, la STSJ País Vasco de 27.11.2012 – rec. 2509/2012-: “Ratificación que sí proviene por el hecho de que la recurrente no haya puesto a disposición del demandante, con la carta de despido, cuando menos, la indemnización mínima legal que es propia del despido litigioso, habiéndose limitado a abonarle el 10% de la convenida en el acuerdo alcanzado entre la empresa y la representación de los trabajadores y entregándole dos pagarés para el pago diferido del 90% restante, ya que con ello ha incumplido el deber que le impone el art. 53.1.b) ET , consistente en una indemnización de 20 días de salario por cada año de servicio, con un tope máximo de doce mensualidades (en su caso, éste no entra en juego, dada su antigüedad de doce años y siete meses a la fecha del despido), ya que la pactada fue de 24 días de salario por año, con igual tope, con lo que únicamente alcanzó a 2,4 días de salario por año. Conviene recalcar, a este respecto, que en el acuerdo alcanzado no consta que se conviniera el pago aplazado de la indemnización, lo cual nos evita examinar si se incumple el mencionado requisito en los casos de despido colectivo con acuerdo en el que se fije una indemnización superior al mínimo legal y pago diferido de una parte superior al exceso sobre ese mínimo. Hemos razonado anteriormente que la remisión que hace el art. 51.4ET al art. 53.1ET ha de entenderse que alcanza a todo caso de despido colectivo, incluido el finalizado con acuerdo con la representación de los trabajadores. También hemos dicho que la remisión alcanza a la totalidad del art. 53.1ET , dado que no hay limitación alguna en los términos del envío y no cabe entender que se contrae únicamente a la exigencia de notificación escrita, con expresión de la causa, pero no a la indemnización (incluida su puesta a disposición) ni al plazo de preaviso, ya que una comprensión de esa naturaleza conduce al absurdo por cuanto que nos encontraríamos con una modificación del art. 51ET , que afecta a un precepto con una larga ordenación y que hasta ahora recogía el derecho a una indemnización mínima de 20 días de salario por año de servicio con un tope de doce mensualidades ( art. 51.8ET en su redacción anterior al RDL 3/2012 , que ahora no establecería derecho indemnizatorio alguno. Resulta patente que no es lo querido por nuestro legislador, ya que un cambio de esa relevancia se habría anunciado, cuando menos, en el preámbulo del RDL y habría salido a relucir en el debate público sobre su alcance, lo que nadie ha defendido ni insinuado” 52 .- STSJ Extremadura 19.03.2013 –rec. 18/2013-: “no existe amparo legal para que prospere la acción de despido ejercitada por el actor, por los motivos que hemos expuesto y tomando en consideración, además, el artículo 49.1.i) del ET , que determina, en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley 3/2012, de 6 de julio que el contrato de trabajo se extinguirá "Por despido colectivo fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, siempre que aquél haya sido debidamente autorizado conforme a lo dispuesto en esta Ley", teniendo en cuenta que no ha sido impugnada la resolución de la autoridad laboral que lo aprueba, debiendo reconocer a su favor el derecho a exigir el cumplimiento del acuerdo alcanzado en su integridad, pues lo contrario sería tanto como decir que alcanzado un acuerdo en conciliación judicial en los términos expuestos el incumplimiento por parte de la empresa del pago de la indemnización que se hubiera comprometido a abonar supondría la declaración de improcedencia del despido, lo que del propio modo carece de amparo normativo”

.- SSTSJ Andalucía -Sevilla- 11.10.2012 –núm. actuaciones 4/2012-, Cataluña 21.05.2013 –núm. actuaciones 9/2013-, etc.

.- STSJ Galicia 16.12.2012 –núm. actuaciones 34/2012-

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Las medidas cualitativamente reductoras y la transversalidad de los procesos de reestructuración

3.3.8

Las medidas cualitativamente reductoras y la transversalidad de los procesos de reestructuración

Cabrá observar cómo la doctrina del primer grado jurisdiccional de los distintos TSJ o de la AN por la vía del artículo 124 LRJS tras la reforma laboral del 2012, se ha enfrentado a una serie de pactos elusivos o cualitativamente reductores de efectos, que aunque referidos a supuestos de despidos colectivos pueden ser trasladados en general al resto de medidas de reestructuración (en los términos que luego veremos) Y lo ha hecho, en general, con un criterio que puede ser calificado como flexible, en términos amplios asimilables al contenido del artículo 8 del RDC. Se acepta, por tanto, que en el acuerdo del período de consultas iniciado por la vía del despido colectivo se pacten otras medidas de reestructuración que, en puridad, son ajenas al artículo 51.1 ET. Así, por ejemplo, se ha aceptado que en despido colectivo se lleguen a acuerdos en relación a la aplicación de otras medidas de reestructuración, como la movilidad geográfica, la reducción y reordenación del convenio y la reducción del salario, máxime cuando el empleador en la comunicación inicial del despido ha integrado en un único proceso las medidas contempladas en los artículos 40, 41, 51 y 82.3 ET. Se afirma así en la SAN de 20 de mayo de 2013 –número de actuaciones 108/2013-: “CIG aduce también que en el mismo período de consultas del despido colectivo se contemplan disposiciones sobre movilidad geográfica, reducción y ordenación de jornada, ayudas financieras, inaplicación del convenio colectivo, etc. Esto le lleva a concluir que la empresa debió instrumentar diversos procesos, cada uno con su propio período de consultas, lo que la Sala no puede compartir. La entidad no se limitó a convocar un período de consultas exclusivamente de despido colectivo, sino que precisó que convocaba también a consultas al amparo de los arts. 40, 41 y 47 ET, y nada impide la sustanciación simultánea de estos procedimientos siempre que se cumplan los requisitos formales y materiales previstos a tal efecto en cada uno de los preceptos reguladores. Pero, en realidad, consideramos que ni siquiera hacía falta esta convocatoria múltiple. El art. 51.2 establece que "La consulta con los representantes legales de los trabajadores deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento"; disposición que se reproduce literalmente en el art. 7.1 del RD 1483/2012. El art. 8 de la norma reglamentaria identifica las medidas sociales de acompañamiento, señalando, en lista abierta y no exhaustiva, las siguientes: - recolocación interna y externa. -movilidad funcional. -movilidad geográfica y medidas compensatorias de los gastos. - modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo. -inaplicación de las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo aplicable. -acciones de formación o reciclaje profesional -cualquier otra medida organizativa, técnica o de producción dirigida a reducir el número de trabajadores afectados. -derecho de reingreso preferente. -promoción del empleo por cuenta propia. -medidas compensatorias de las diferencias salariales con un nuevo empleo. Evidentemente, es parte del período de consultas del despido colectivo el debate que pueda suscitarse sobre cada una de estas cuestiones, y ello podrá dar lugar, en su caso, a la adopción de medidas de flexibilidad interna que sustituyan o acompañen a la flexibilidad externa, puesto que, si no pudieran contemplarse en el proceso de despido colectivo, sería absurdo que el legislador las planteara al hilo del mismo. CIG argumenta en

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su demanda que es consciente de lo dispuesto en el art. 8 del RD 1483/2012, pero que entiende que estas medidas solo pueden introducirse si reducen o evitan los despidos, y en este caso ello no ha sucedido puesto que el número de puestos de trabajo a jornada completa que se suprime es el mismo que el aprobado en el Plan de Reestructuración. En efecto, dicho número se ha mantenido, pero en absoluto puede decirse lo mismo del número de contratos afectados, que, pudiendo haberse hecho coincidir con aquél (limitándose la empresa a proponer la extinción de contratos a tiempo completo en los términos del Plan de Reestructuración), sin embargo ha descendido significativamente gracias, por ejemplo, al reparto de trabajo, igual que se han incrementado las indemnizaciones, y todo ello tiene sentido, en un contexto negociador, en virtud de cesiones recíprocas, no siendo de recibo mantener que el conjunto de medidas de flexibilidad interna no influye, y mucho, en el resultado obtenido”. También la SAN de 4 de julio de 2013 –actuaciones número 169/2013, en relación al despido colectivo de Iberiainsiste en términos similares en la posibilidad legal de abordar diferentes medidas de reestructuración en el mismo 55

proceso (en este caso, una reducción salarial acordada en un despido colectivo) . Criterio similar al de la SAN de 55

.- “En el fundamento de derecho séptimo precisamos que no solo es legalmente posible, sino que es voluntad del legislador que en el período de consultas se negocie, entre otras alternativas, para evitar o reducir los efectos del despido en del plan de acompañamiento, la inaplicación del convenio colectivo aplicable conforme a lo dispuesto en el art. 82.3 ET. – Se ha probado aquí, tratándose, en todo caso, de un hecho pacífico que, entre las medidas del plan de acompañamiento, entregadas por la empresa a la DGE y a los representantes de los trabajadores, se encontraban entre otras, la inaplicación de los tres convenios, así como la inaplicación del IPC del año 2012, entre otras medidas. – Consideramos, por consiguiente, que el mediador estaba legitimado para pronunciarse globalmente sobre dichas medidas, entre ellas la inaplicación de los tres convenios de la empresa, porque ese pronunciamiento constituía notoriamente una de las vías para facilitar el acuerdo, encomendado por todos los negociadores, por lo que consideramos que no ha excedido en absoluto el mandato recibido el 22-02-2013. Resta por despejar, si la promoción formal del procedimiento de inaplicación del convenio, instado por la empresa el 1-03-2013, vicia el procedimiento de mediación, por cuanto se ha probado que la empresa solicitó al mediador que se pronunciara expresamente sobre dicho procedimiento y así lo manifiesta el propio mediador, quien afirma que ha concluido con acuerdo el procedimiento de mediación de despido e inaplicación del convenio, a lo que adelantamos una respuesta negativa. – Nuestra respuesta no es negativa, porque aceptemos la tesis empresarial, según la cual promovió cautelarmente la medida, para el supuesto de que el proceso de mediación concluyera sin acuerdo, porque si hubiera sido así, debería haber abierto paralelamente la negociación con los representantes de los trabajadores, en esta ocasión en comisiones franjas, puesto que se trataba de descolgarse de tres convenios franja, lo que no hizo de ningún modo, de manera que, si el proceso de mediación hubiera concluido sin acuerdo el 13-03-2013, ya no tendría tiempo para tramitar el período de consultas paralelo de inaplicación del convenio. – Creemos, sin embargo, que la iniciativa empresarial, asumida aparentemente por el mediador como procedimiento diferenciado del despido colectivo no vicia el procedimiento de mediación, porque se trata sencillamente de una medida redundante, por cuanto el mediador tenía ya encomendado pronunciarse sobre la inaplicación de los tres convenios en el período de consultas del despido colectivo, asumiéndose hasta tal punto por todos los negociadores, que todos ellos, salvo alguna excepción, lo plantearon a sus afiliados o a las asambleas de trabajadores como un todo, lo que hacía completamente innecesario promover paralelamente el procedimiento de inaplicación del convenio, siendo revelador, que en el escrito, dirigido por IBOP a la DGE el 1-03-2013, así como a los representantes de los trabajadores, subrayara que la inaplicación se promovía en el marco del art. 8 RD 1483/2012, acreditando, de este modo lo artificioso e inútil de la medida, que no ha causado, a nuestro juicio, ningún tipo de indefensión a los demandantes, quienes supieron en todo momento, que el proceso era único y que el mediador se iba a pronunciar sobre el despido y también sobre las medidas de acompañamiento, como se resalta en el propio acuerdo de mediación, suscrito finalmente por la mayoría de los representantes de los trabajadores. Descartamos, por tanto, que no haya habido período de consultas, así como su celebración en fraude de ley y mantenemos la vinculación absoluta de lo allí acordado para todos los sindicatos, que encomendaron la mediación al señor Tudela Cambronero”

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17 de julio de 2013 –actuaciones número 168/2013-, aceptando una reducción salarial en la negociación de un despido colectivo incluso con efectos retroactivos (en relación a la renuncia de la revisión salarial establecida en el convenio de empresa). Este criterio judicial amplio es también apreciable en la STSJ Cantabria de 26.09.2012 –actuaciones número 2/2012- en el que se acepta que en el acuerdo que pone fin al período de consultas se incluya un nuevo sistema de encuadramiento profesional –con efectos sobre el salario- concurriendo el precedente de que previamente el 56

sistema de clasificación convencionalmente fijado había sido anulado judicialmente . Esa línea doctrinal de validación de la transversalidad ha sido recientemente confirmada por el TS en su Sentencia 57

de 16 de septiembre pasado . En ella se aborda un supuesto de sucesivos traslados, pactados en un previo despido colectivo, respecto a los cuales –en función del mentado acuerdo- la empresa no siguió los trámites del artículo 40 ET (en la versión anterior al RDL 10/2010) El TS afirma en el citado pronunciamiento: “En realidad, lo que sostiene la parte es que el expediente de regulación de empleo no era el procedimiento idóneo para aprobar medidas de movilidad geográfica, que tenían necesariamente que ajustarse a lo previsto en el art. 40.2 del ET. Pero, como ya se ha indicado, estas medidas son alternativas a los despidos colectivos y, por tanto, constituyen no solo un contenido lícito, sino también conveniente del acuerdo en el periodo de consultas, ya que sería absurdo y perjudicial para la coherencia de los acuerdos que ante una misma situación de crisis se fragmentara la negociación de las medidas adecuadas para hacer frente a aquélla. Lo importante es que se haya cumplido la exigencia del artículo 40.2 del ET, no el marco del procedimiento en que lo ha sido, siendo secundario el conocimiento de la Administración, que además en el presente caso lo ha tenido. El hecho de que la autoridad laboral se haya limitado en sus resoluciones a autorizar los despidos en nada puede alterar estas conclusiones, pues solo aquéllos requerían autorización administrativa, bastando para la movilidad geográfica el acuerdo con los representantes de los trabajadores”. Por tanto, la adopción de medidas transversales no sólo es posible, sino que la puesta en práctica de las mismas no comporta que el empleador deba activar los mecanismos de consulta oportunos, en tanto que el previo acuerdo le da legitimidad suficiente para proceder al cambio del contenido contractual. 56

.- Se afirma así en dicho pronunciamiento:

“Por otro lado, se insiste en el hecho de que el acuerdo adoptado tras el periodo de consultas, comprende una fijación de categorías profesionales. Al respecto, baste indicar que, del interrogatorio del representante legal de la demandante, se deduce que en la empresa SODERCAN, no existía una asignación de categorías profesionales y que se hizo una propuesta a representación legal de los trabajadores, dada la anulación de la norma convencional, que regulaba la asignación de categorías. La inclusión dicha asignación de categorías, en el acuerdo adoptado, se produjo tras la negociación y acuerdo con los representantes legales de los trabajadores, dada la necesidad de establecer topes salariales, en función de las categorías (prueba de interrogatorio del legal representante de la empresa). Consta además, que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 1 de los de Santander, de fecha 19.12.2011, declaró nulo el art. 18.6 del convenio de empresa, así como la disposición transitoria primera que regulaban el proceso de asignación de categorías (fundamento de derecho tercero de la referida resolución), al entender que se atribuían competencias normativas y no meramente interpretativas. Por tanto, la inclusión en el acuerdo final extintivo, de las cuestiones relativas a la asignación de categorías, no supone incumplimiento alguno del deber de buena fe, pues de una parte, la referida asignación cuenta con la conformidad de los legales representantes de los trabajadores y al tiempo de acordarse, no existía propiamente un procedimiento regulado convencionalmente, para llevarla a efecto. Recordemos, en este sentido, que el art. 22.1 ET, remite a la negociación colectiva, el sistema de clasificación profesional y, en defecto de ésta, al acuerdo entre la empresa y los legales representantes de los trabajadores, por lo que no se advierte incumplimiento alguno, del que pudiera derivar la conculcación de la obligación del deber de buena fe. Además, conviene recordar que la suscripción del acuerdo, por parte de la representación legal de los trabajadores, se produjo, previa consulta a los mismos, reunidos en asamblea, el 25.5.2012 (folio n° 1075), que votaron mayoritariamente, a favor del referido acuerdo (47 votos a favor y 13 votos en contra), por lo que no cabe sostener que el acuerdo, se haya adoptado totalmente al margen de la voluntad individual de los trabajadores” 57

.- Recurso núm. 45/2012

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Sin embargo, llama la atención que la STSJ Castilla y León –Valladolid- de 20 de mayo de 2013 (actuaciones número 9/2013) contiene una inquietante disquisición en relación al posible carácter “ultra vires” del artículo 8 del RD 1483/2012. En efecto, se pretendía en el supuesto de autos por el sindicato actor la nulidad del despido, por entender que en el acuerdo alcanzado en el período de consultas se había acordado una medida de movilidad geográfica. La Sala desestima dicha pretensión, al constatar que no se ha probado un pacto en esta cuestión. Con todo, se afirma con carácter “obiter dictum” que “Se plantearía el problema en primer lugar de si esa regulación reglamentaria es un "ultra vires" respecto de la ley y de no serlo por considerarse que son medidas que siempre han de acordarse cumpliendo los requisitos legales si la impugnación es acumulable al procedimiento de impugnación del despido colectivo o por el contrario la impugnación será por los procedimientos ordinarios”. Desde mi punto de vista no nos hallamos ante ningún “ultra vires”: en definitiva aquello que está haciendo el reglamento no es otra cosa que regular –con carácter de ejemplo, como se ha dicho- el redactado genérico de la Ley en cuanto a las medidas elusivas o cualitativamente reductoras, en los términos antes expuestos. Y, por otra parte, no parece necesario que el empleador tenga que acudir a procedimientos diferenciados para cada uno de las medidas que conforman el “paquete” de reestructuración, siendo eficaz una negociación global. Y, por ende, la impugnación del acuerdo tampoco deberá canalizarse por una vía diferenciada entre el artículo 124 y el 138 LRJS, bastando con acudir al primero de ellos. Ahora bien, esa transversalidad exige, desde mi punto de vista, el acuerdo en todo caso, no siendo posible que un único proceso de despido colectivo se analicen varias medidas de reestructuración no diferenciadas. Una cosa es que, planteado un despido colectivo, las partes pacten el acceso de otras medidas alternativas como mecanismo de aplicación de medidas cualitativamente reductoras y otra, muy distinta, un replanteamiento del marco contractual que incluya despidos colectivos, canalizándose todo ello a través de la vía del artículo 51 ET: Pese a ello, parece evidente que la transversalidad en el acuerdo resulta posible si el empleador respeta siempre el principio de buena fe y no incurre en abuso de derecho (lo que ocurriría, por ejemplo, si la empresa es consciente de que no existe causa de despido suficiente siendo el objeto de la reestructuración un descuelgue del convenio y/o una modificación sustancial de las condiciones de trabajo pero, sin embargo, se platea inicialmente un período de consultas con finalidades extintivas, a fin y efecto de cobrar ventaja en la negociación) Por su parte, y pese a la existencia de algunas diferencias entre los redactados de los artículos 47 y 51 ET, no parece existir problematica práctica en convertir un procedimiento de despido colectivo en otro de suspensión de contratos y reducción de jornada, siendo como es sabido ésa una solución con múltiples experiencias prácticas. Sin embargo, no deja de ser sorprendente que el artículo 8.1 del RDC en su elenco de buenas prácticas convencionales no haga ninguna referencia al respecto –mientras que sí existe mención a los artículos 39, 40, 41 y 82.3 ET-.

3.4 Los sinsentidos de nuestro modelo de despido La cuarta cuestión que este año y medio de práctica de despidos colectivos ha hecho aflorar son las contradicciones en nuestro modelo de despido.

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No debe olvidarse que en todo proceso de despido intervienen, de hecho, cinco juicios diferenciados. En primer lugar, el de constitucionalidad, por tanto, si la extinción obedece a criterios contrarios al derecho constitucional a la no discriminación o se ha efectuado con vulneración de derechos fundamentales u otras libertades públicas. En segundo lugar, el de formalidad y por tanto si el empresario ha seguido los trámites legales exigidos al respecto (carta de despido y suficiencia de su contenido, en su caso, puesta a disposición de la indemnización legal, comunicación a los representantes unitarios o sindicales si corresponde, tramitación si está previsto del expediente disciplinario, etc.) En tercer lugar, debe efectuarse el juicio de causalidad formal en relación –en materia de despidos ETOP- a las causas previstas en la Ley. A continuación concurre una nueva valoración: el denominado juicio de funcionalidad, por tanto si aunque exista una causa real, ésta resulta suficiente para validar la decisión extintiva y se adecua a proporcionalidad (lo que en materia de despido disciplinario se conoce como a “teoría gradualista”) Y, finalmente, en especial en el caso de despidos ETOP, el juicio de antijuridicidad o, en otras palabras, si existe o no fraude de ley o abuso de derecho (por ejemplo, por la superación de los límites legales) Ese pentajuicio es, más o menos transversal, a todos los despidos, sea cual sea su modalidad, en tanto que, en definitiva, nuestro modelo de despido se ha estructurado históricamente en forma adaptativa sobre el modelo del disciplinario, de tal manera que éste se ha constituido como el paradigma, sustantivo y especialmente procesal, del resto de extinciones. Como ya antes se ha dicho una de las grandes dificultades que en materia de despidos por causas ETOP presentaba la legislación anterior a la reforma laboral del 2012 –y, especialmente, la previa a la del 2011- es la indeterminación de la causa y, por el contrario, el establecimiento de complejos e indeterminados parámetros extrajurídicos de funcionalidad. De esta forma, parecía que la causa era lo de menos, que se nos decía a los jueces que entrásemos esencialmente en la valoración de las circunstancias concurrentes de la justificación del despido. El legislador más reciente ha invertido totalmente ese orden: se nos dice que hagamos estrictamente una valoración de la causa –en los términos ya referidos en las líneas introductorias de estas reflexiones- y que no vayamos más allá: “Ahora queda claro que el control judicial de estos despidos debe ceñirse a una valoración sobre la concurrencia de unos hechos: las causas”, se afirma taxativamente en la Exposición de Motivos del RDL y la Ley 3/2012. Esa lógica obedecía a la necesidad de evitar el supuesto vicio pasado relativo a que antes “los tribunales realizasen, en numerosas ocasiones, juicios de oportunidad relativos a la gestión de la empresa”. Bueno, es cierto que en algunos casos así fue –especialmente en los motivos no estrictamente económicos-, aún siendo ésa una tentación contraria a la doctrina unificada en la materia 58. Aunque cabrá reseñar que la Ley exigía -antes del RDL 10/2010- que la empresa acreditara “la necesidad de amortizar el puesto de trabajo” y que, en el juicio de proporcionalidad, se reclamaba un análisis de si la medida “coadyuvaba a superar la situación económica negativa” o a “superar las dificultades impeditivas del buen funcionamiento de la empresa”. Si realizábamos “juicios de oportunidad relativos a la gestión de la empresa” no estábamos más que cumpliendo con el mandato de la Ley. Es cierto que en nuestra retribución como servidores públicos nos va incluida la obligación de soportar las críticas –aunque, como en este caso, sean injustas-. Pero lo mismo cabe postular de los miembros del poder ejecutivo y del legislativo. Que cada palo aguante su vela.

58 .- Entre otras, STS UD 15.10.2003 –rec. 1205/2003-: “La valoración de estas circunstancias concretas de la vida de la empresa corresponde en principio al empresario, desbordando normalmente el ámbito del control judicial en el despido objetivo, ya que éste es un control de legalidad de los concretos despidos enjuiciados, limitado a juzgar sobre la razonabilidad del mismo aplicando el estándar de conducta del buen empresario (STS 14-6-1996), y no puede convertirse en una valoración global o conjunta de la política de personal de la empresa”

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Veamos a continuación cuáles son las tendencias doctrinales en los distintos pronunciamientos a este respecto en este año y medio de experiencia, en relación a estos cinco juicios diferenciados. 3.4.1

El juicio de formalidad

Conforme al artículo 124 11 LRJS será “nula la decisión extintiva únicamente cuando el empresario no haya realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores”. A lo que se añaden (además de los correspondientes al juicio de constitucionalidad) otros tipos de calificación “menores” (por tener mucha menor incidencia en la práctica): a) que no se haya respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 ET, respecto a los supuestos de fuerza mayor; y b) no se haya obtenido la autorización judicial del juez del concurso en los supuestos en que esté legalmente prevista. Iniciando nuestro análisis por la efectiva realización del período de consultas, debe observarse que la previsión legal de nulidad es lógica –aún siendo discutida, como se ha visto, por los singulares expertos iuslaboralistas de la OCDE-, en tanto que el período de consultas es el eje central vertebrador de la propia figura del despido colectivo. 59

Así, como se afirma en la SAN de 13 de mayo de 2013 –número de actuaciones 89/2013- : “El despido colectivo no es una potestad soberana del empresario, quien está obligado, cuando tenga la intención de efectuar un despido colectivo, a consultar previamente, en tiempo hábil, con los representantes de los trabajadores con vistas a llegar a un acuerdo (art. 2.1 Dir. 98/59/CEE). El período de consultas se constituye, de este modo, en una manifestación específica de la negociación colectiva, que debe versar necesariamente, al tratarse de objetivos mínimos, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento destinadas, en especial, a la ayuda para la readaptación o la reconversión de los trabajadores despedidos (art. 2.2 Directiva). - Así pues, estamos ante una negociación finalista, que obliga por igual a empresarios y a los representantes de los trabajadores, quienes deben procurar alcanzar efectivamente los objetivos propuestos mediante la negociación de buena fe STJCE 16-07-2009)” O, en sentido similar, la STS 16.11.2012 –rec. 236/2011-: “se evidencia la trascendencia que el Legislador quiere dar al período de consultas previo a la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo, configurándolo no como un mero trámite preceptivo, sino como una verdadera negociación colectiva, entre la empresa y la representación legal de los trabajadores, tendente a conseguir un acuerdo, que en la medida de lo posible, evite o reduzca los efectos de la decisión empresarial, así como sobre las medidas necesarias para atenuar las consecuencias para los trabajadores de dicha decisión empresarial, negociación que debe llevarse a cabo por ambas partes de buena fe” Mas, en todo caso, cabrá observar que la celebración o no del mismo presenta dos posibles ámbitos. Uno, sustantivo, por tanto si debe o no efectuarse (en consecuencia, si el número de extinciones supera los límites 59

.- En el mismo sentido, SSAN 20.05.2013 –núm. actuaciones 108/2013-, 04.06.2013 –núm. actuaciones 24/2013-, etc. Y en sentido similar, SSAN 25.07.2012 –núm. actuaciones 109/2012-, 14.09.2012 –núm. actuaciones 136/2012-, 30.11.2012 –núm. actuaciones 264/2012-, 13.05.2013 –núm. actuaciones 89/2013-, 04.07.2013 –núm. actuaciones 169/2013-, 28.10.2013 –núm. actuaciones 284/2013-, SSTSJ Aragón 18.12.2012 –núm. actuaciones 526/2012-, Canarias –Las Palmas- 31.07.2013 -núm. actuaciones 11/2013-, Galicia 15.07.2013 –número actuaciones 16/2013-, etc.

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legales o en otras palabras, sin concurre un despido colectivo “de hecho”), lo que inevitablemente remite a las reglas diferenciadoras con los despidos objetivos del artículo 51.1 ET. Otro, formal: en consecuencia si aún partiendo de la consideración pacífica entre las partes de que existe un despido colectivo se han seguido o no los trámites legalmente establecidos y, especialmente se ha librado la oportuna documentación. a)

La hermenéutica relativa a la diferenciación entre los despidos objetivos y colectivos a efectos de realización del período de consultas

Respecto a la necesidad o no de realizar el período de consultas –en relación, como se ha dicho, a los umbrales legales- cabe hacer mención a las variadas interpretaciones posibles en relación al artículo 51.1 ET (en una redacción prácticamente inalterada desde 1994 a este respecto), que ha dado lugar a una cuantitativamente importante literatura jurídica. Sin embargo, se trata de un aspecto que la doctrina casacional ha sido en general renuente a abordar, hasta fecha muy reciente, en la que se han sucedido variados e importantes pronunciamientos en la materia. d) De esta forma, en primer lugar se ha venido a establecer que el período de referencia de noventa días empieza a computarse el día del despido, que se constituye como “dies ad quem” en el cómputo del plazo de las anteriores extinciones (por tanto, si en los noventa días anteriores se han superado los umbrales legales) y como “dies a quo”, (STS UD 23.04.2012, rec. 2724/2011) de los posteriores, aunque no tenga efectos en cuanto a dicha extinción. e)

Asimismo, ha sido muy polémica –dando lugar a cuestiones prejudiciales ante el TJUE- la determinación de cuáles son las extinciones que se computan. De una lectura literal y formal del artículo 51.1 ET podría entenderse que dicho precepto se refiere exclusivamente a las extinciones por causas ETOP: esa fue la tesis originaria del TS 60 –aunque generalmente en forma indirecta, abordando la calificación de la extinción de contratos temporales en fraude de ley-. Sin embargo, la doctrina unificada más reciente ha venido interpretando, en relación a la Directiva de despidos colectivos, que las extinciones computables son todas aquellas que no sean inherentes a la persona del trabajador. Y en ese marco se han incluido tanto las finalizaciones de contratos temporales en fraude de ley o finalizados ante tempus (SSTS UD 03.07.2012, rec. 1744/2011, 08.07.2012, rec. 2341/2011, etc.), como los despidos reconocidos o declarados improcedentes (STS UD 25.11.2013, rec. 52/2013)

Por otra parte, cabe significar entre las dudas hermenéuticas de los límites del artículo 51.1 la relativa al ámbito de la plantilla, pudiéndose entender que la misma se refiere a la empresa o al centro de trabajo. 61

De hecho, la Directiva hace mención a este último y así lo ha entendido el TJUE . Sin embargo, la doctrina unificada ha entendido que rige la legislación española –es decir, la “empresa” a la que se refiere el artículo 51.1 ET- por resultar más favorable para los trabajadores (entre otras, STS UD 18.03.2009, rec, 3672/2008).Se trata, sin embargo, de una doctrina cuya vigencia hoy por hoy resulta harto discutible. De hecho, lo ha sido siempre: no parece lógico afirmar que un despido que forzosamente ha de ser 60 .- Entre otras, SSTS UD 22.01.2008 –rec. 4042/2006-, 22.02.2008 –rec. 3315/2006-, 26.02.2008 –rec. 3672/2006-, 14.05.2008 – rec. 3688/2006-, 30.09.2008 –rec. 4050/2006-, etc.

61 .- Véanse, entre otras, las SSTJUE 07.12.1995 (asunto Rockfon), 07.09.2006 (asunto Agorastoudis) y 15.02.2007 (asunto Chartopoiia)

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negociado con los representantes de los trabajadores ofrezca menos garantías que otro acordado unilateralmente por el empresario. Ahora bien, la mentada doctrina unificada se refería a un marco legal en el que el artículo 52 ET y el artículo 51 tenían una redacción diferenciada también en las causas. Con posterioridad al RDL 10/2010, uniformando ambas regulaciones, no parece que esa lógica, al menos desde mi punto de vista, se pueda seguir manteniendo. g)

Otro aspecto problemático, éste de índole procesal, es la posibilidad o no de impugnar por la vía de la modalidad procesal colectiva del artículo 124 LRJS aquellos despidos en los que la empresa no ha seguido los trámites legales, superando los umbrales establecidos; es decir, los “despidos colectivos de hecho”. La repuesta del TS en casación ordinaria ha sido afirmativa. STS 25.11.2013 –rec. 87/2013-: “una decisión extintiva de carácter colectivo puede adoptarse formalmente como tal, sometiéndose al procedimiento legalmente previsto en el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores y en sus normas de desarrollo reglamentario. Pero puede también producirse al margen de este procedimiento -prescindiendo, por ejemplo, del periodo de consultas- o incluso ocultando su carácter colectivo (...) En el primer caso, estaríamos ante un despido colectivo irregular y en el segundo ante lo que la sentencia recurrida denomina, con acierto, un “despido colectivo de hecho”, que también podría calificarse en determinados casos como un despido fraudulento. La decisión extintiva colectiva podría manifestarse, al igual que sucede con la individual, como un “despido tácito” –el mero cierre de la empresa, por ejemplo- que, por lo demás, no deja de ser una manifestación del despido de hecho. Que ello es así se desprende con claridad de los preceptos legales aplicables. Por ello, el despido colectivo irregular por omisión del periodo de consultas puede ser impugnado a través de la modalidad del art. 124, números 1 a 10, pues expresamente se menciona tal supuesto como causa de esta impugnación en el apartado b) del nº 2 del artículo citado, dando lugar a la declaración de nulidad en la sentencia colectiva, como se desprende del nº 9 del art. 124 de la LRJS en relación con el art. 51.2 del ET. Carece, por tanto, de fundamento la argumentación del motivo cuando señala que, como no se ha iniciado el periodo de consultas, no hay despido colectivo”.

Finalmente, por lo que hace al cómputo del ámbito subjetivo de afectación que diferencia a los despidos colectivos de los individuales, cabe observar que, conforme al art. 1.1 RDC en el computo de la plantilla de la empresa “se incluirá la totalidad de los trabajadores que presten servicios en la misma en el día en que se inicie el procedimiento, cualquiera que sea la modalidad contractual utilizada”, lo que, sin embargo, no deja de comportar algún problema aplicativo en relación a las legitimaciones para la suscripción del acuerdo, en los términos a los que posteriormente se harán mención. b) La efectiva realización del período de consultas Como ya se ha visto y es notorio, la Ley sanciona con la nulidad del despido el incumplimiento de dicho trámite. Ahora bien, esa “no realización” puede ser entendida en dos sentidos: en forma absoluta, por tanto, cuando la empresa remite cartas de despido por la vía de los artículos 51 o 52 ET, omitiendo totalmente la realización del período de consultas, o bien se limita a un ejercicio meramente formalista, sin concreción práctica. Aunque pueda parecer éste un escenario hipotético cabe hacer mención que en la práctica han aparecido esas prácticas, especialmente en el caso de pequeñas empresas que deciden cerrar, comunicando formalmente dicha voluntad a

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los representantes de los trabajadores, pero sin seguir los trámites legales o cumpliéndolos sin realización 62

efectiva . El otro sentido se basaría en una interpretación más amplia: aunque formalmente se realice el período de consultas, la omisión de cualquier trámite o paso legalmente previsto conllevaría que el mismo se imputara como no realizado, con los mentados efectos de nulidad del despido. Aunque podría considerarse –bajo la imputación de “activismo judicial”- que ésa es una posición maximalista, cabrá observar cómo esa interpretación expansiva resulta ciertamente acorde con la ley. En efecto, ésta sanciona con la nulidad la no aportación de la documentación prevista, remitiendo la norma substantiva al desarrollo reglamentario. Sería por tanto incomprensible que la omisión de la aportación de las cuentas de un año conllevara la nulidad y, por el contrario, el incumplimiento de un trámite como la comunicación a la autoridad laboral (cuyo papel es de tutela sobre el desarrollo del período de consultas) o la negociación de mala fe, no. Ahora bien, siguiendo la tónica general aplicada por la doctrina casacional a la documentación exigida por la Ley y el RDC –a la que luego ser hará mención- cabrá estar a una interpretación finalista, en el sentido de que la omisión del trámite o la negociación de buena fe han de tener transcendencia real, afectando al propio desarrollo del período de consultas y convirtiéndolo en una mera formalidad o pantalla. En general esa interpretación finalista y no meramente formal ha sido seguida por la doctrina de los distintos tribunales en las sentencias recaídas hasta ahora por la vía del artículo 124 LRJS. Se ha descartado así la declaración de nulidad por no constar en la comunicación de inicio del período de consultas la representación de la empresa 63. O por la notificación de inicio del período de consultas a una autoridad laboral manifiestamente 64

incompetente . O por la falta de acreditación de representación de las personas que actúan en nombre de la 65

empresa a lo largo del período de consultas . O por la falta de requerimiento empresarial de informe previo del 66

comité de empresa . O por la omisión de firmas en las actas realizadas a lo largo del período de consultas . O, en especial, por la superación práctica del número de días máximo de duración del período de consultas legalmente 68

previsto . 62 .- Así, por ejemplo, SSTSJ Cataluña 18.07.2012 –núm. actuaciones 17/2012-, 17.12.2012 –núm. actuaciones 48/2012-, Madrid 04.12.2012 –núm. actuaciones 52/2012-, 29.07.2013 –núm. actuaciones 28/2013-, Extremadura 03.05.2013 –núm. actuaciones 2/2013-, País Vasco 26.03.2013 –núm. actuaciones 31/2012-, 16.04.2013 –núm. actuaciones 3/2013-, etc.

.- STSJ Galicia 19.07.2012 –núm. actuaciones 8/2012-: “se alega defectos en la comunicación remitida a la Autoridad Laboral y a los representantes legales de los trabajadores, por no constar debidamente acreditada la representación legal del remitente. Este motivo de oposición no se puede acoger como causa de nulidad del expediente de regulación, porque se trataría de un mero defecto formal que no tiene las consecuencias pretendidas por los demandantes, al no figurar dicho defecto en las posibles causas de nulidad que el Estatuto de los Trabajadores contempla en el art. 51.2. Por otro lado, en los despidos colectivos, la exigencia de comunicación no es la misma que la del despido objetivo individual, en el colectivo lo que se comunica es la apertura del periodo de consultas, en el que cabe todo tipo de subsanaciones y precisiones, de las que además resulta garante la Autoridad Laboral, y cualquier defecto formal sobre la representación empresarial, se pudo alegar y subsanar en el periodo de consulta” 64

.- STSJ Castilla y León –Valladolid- 02.05.2013 –núm. actuaciones 1/2013-

65 .- SSTSJ Castilla y León –Burgos- 29.11.2012 –núm. actuaciones 3/2012-, Comunidad Valenciana 24.03.2013 –núm. actuaciones 4/2013-, etc.

.- STSJ Andalucía –Granada- 21.02.2013 –núm. actuaciones 14/2012-

.- SAN 10.06.2013 –núm. actuaciones 112/2013-

68 .- SSTSJ Andalucía –Sevilla- 08.05.2013 –núm. actuaciones 5/2013-, 07.03.2013 (6) –núm. actuaciones 16/2012, 17/2012, 20/2012, 23/2012, 25/2012 y 26/2012-, 14.03.2013 –núm. actuaciones 18/2012-, 20.03.2012 –núm. actuaciones 21/2012-, CastillaLa Mancha 19.12.2012 –núm. actuaciones 9/2012-, 01.02.2013 –núm. actuaciones 11/2012-, Castilla y León –Valladolid-

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Por el contrario, se ha imputado como vulneración de los requisitos legales a efectos del juicio de formalidad por falta de efectiva realización del período de consultas –con declaración prácticamente unánime de nulidadsupuestos como la notificación tardía a la autoridad laboral del inicio del período de consultas (diez días antes de que finalizara el plazo legal máximo de duración del mismo)

Existen, sin embargo, situaciones más problemáticas que dan lugar a un cierto debate doctrina: es el caso de la no comunicación a los representantes legales de los trabajadores de la decisión final adoptada por el empresario en orden a las extinciones contractuales. Hallaremos así pronunciamientos que se decantan por considerar que se 70

trata de una omisión que no puede sancionarse con la nulidad . Por el contrario, en otros casos se opta por una opción más radical, al considerarse que dicha notificación es esencial, tanto por derivarse de la normativa 71

comunitaria, como por sus efectos procesales . Sí es pacífico, por el contrario, el criterio doctrinal en el terreno estrictamente formal en cuanto a dicha comunicación, al entenderse que no es preciso que en la comunicación no se precisa que consten los motivos del despido, al ser éstos conocidos por la representación de los trabajadores 72

por la negociación a lo largo del período de consultas . En todo caso, cabe recordar que la modificación introducida en el RDL 11/2013, en el sentido de que si el empresario no comunica en el plazo de quince días tras la última reunión su decisión final el expediente de regulación de empleo se considerará caducado parece redundar 73

en beneficio de esta segunda hermenéutica . Otro aspecto sobre el que existe una cierta contradicción legal es el relativo a los efectos de los supuestos en los que no se respetar el plazo mínimo de treinta días entre la fecha de inicio del período de consultas y la fecha de efectos de los despidos individuales ex art. 51.4 ET. Así, mientras que en algún pronunciamiento se considera que esa situación no tiene efectos en la calificación del despido en la demanda colectiva –sin perjuicio de su 74

plasmación en la reclamación individual- , en otros, aunque valorando la escasa duración del período de consultas 28.05.2013 –núm. actuaciones 9/2013-, Galicia 06.07.2012 –núm. actuaciones 12/2012-, 02.05.2013 –núm. actuaciones 10/2013-, etc. 69

.- STSJ Cataluña 18.07.2012 –núm. actuaciones 17/2012-

70 .- SSTSJ Andalucía -Sevilla- 07.03.2013 –núm. actuaciones 16/2012-, Castilla-La Mancha 17.10.2013 –núm. actuaciones 20/2012-, Cataluña 03.06.2013 –núm. actuaciones 5/2013-, Comunidad Valenciana 18.10.2012 –núm. actuaciones 15/2012-, etc.

71 .- STSJ Madrid 14.09.2012 –núm. actuaciones 45/2012-, argumentando –entre otras prolijas y extensas razones- que “No se trata, en absoluto, de formalismo enervante, sino de un presupuesto determinante de cualquier despido colectivo. Los argumentos a favor de esta tesis nos parecen contundentes. Así, el artículo 51.4 del Estatuto de los Trabajadores, según redacción dada por Real Decreto-Ley 3/2.012, dispone: “Comunicada la decisión a los representantes de los trabajadores, el empresario notificará los despidos individualmente a los trabajadores afectados en los términos establecidos en el artículo 53.1 de esta Ley. Lo anterior no obstante, deberán haber transcurrido como mínimo 30 días entre la fecha de la comunicación de la apertura del periodo de consultas a la autoridad laboral y la fecha de efectos del despido” (las negritas también son nuestras), conclusión que ratifica aún más el texto introducido por la Ley 3/2.012 en el inciso inicial de este precepto, a cuyo tenor: “Comunicada la decisión a los representantes de los trabajadores, el empresario podrá notificar los despidos individualmente a los trabajadores afectados, lo que deberá realizar conforme a lo establecido en el artículo 53.1 de esta Ley”. Dicha Sentencia cuenta con voto particular.

72 .- SSTSJ Andalucía –Granada- 12.02.2013 –núm. actuaciones 11/2012-, 20.02.2013 –núm. actuaciones 10/2012-, 21.12.2013 – núm. actuaciones 19/2012-, Madrid 08.01.2013 –núm. actuaciones 73/2012-, etc.

.- Antes del RDL 11/2013 y en sentido similar, véase las SSTSJ Comunidad Valenciana 04.11.2013 –núm. actuaciones 17/2012-, País Vasco 04.06.2013 –núm. actuaciones 9/2013-, etc.

.- SAN 14.09.2012 –núm. actuaciones 136/2012-: “La Sala considera que no agotar el plazo citado no puede comportar, de ningún modo, la nulidad del despido , porque el art. 124.9 LRJS solo contempla la nulidad cuando se infringe el procedimiento regulado en el art. 51.2 ET, pero no contempla tal posibilidad cuando la infracción corresponde con el art. 51. 4 ET, como no podría ser de otro modo, puesto que las infracciones, que pudieran producirse a estos efectos, ya no forman parte del despido colectivo

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y otras circunstancias coincidentes, se imputa dicha conducta como causa de nulidad, por frustrarse la posibilidad 75

de llegar a un acuerdo en el interín . c)

La selección de trabajadores afectados

Otro tema con una cierta problemática específica es el relativo a la fijación de los criterios de trabajadores afectados. Y no es ésta una obligación más, en tanto que la doctrina recaída hasta ahora por la vía del art. 124 LRJS tras el RDL 3/2012, ha venido insistiendo con reiteración en la importancia capital de la mentada documentación. Así, por ejemplo, la SAN 15.10.2012 –núm. actuaciones 162/2012-: “A juicio de la Sala, esta información es absolutamente capital, pues la identificación de los criterios de selección en el período de consultas no es sólo una exigencia formal destinada a garantizar la negociación de buena fe (STSJ Cataluña núm. 13/2012, de 23-5-12; STSJ Madrid núm. 601/2012, de 25-6-12) y permitir el cumplimiento en sus propios términos de las previsiones del art. 51.9 ET( STSJ Madrid núm. 601/2012, de 25-6-12), sino un presupuesto imprescindible para apreciar la adecuada justificación de los despidos, puesto que está directamente relacionado con el fondo de la decisión extintiva”. Es por ello que hallaremos pronunciamientos en los que se llega a la conclusión que si en la tramitación del despido colectivo se omite esa información el período de consultas se tiene por no realizado, con la consecuencia de la 76

nulidad del despido . Sin embargo, no es ése un criterio pacífico entre los distintos tribunales, en tanto que en otros supuestos se viene considerando que dicha omisión puede tener efectos en el juicio de causalidad

–por

tanto, con la calificación de despido no ajustado a derecho-, pero no se infiere del mismo la nulidad. Mas, pese a dicha importancia central, ni la Ley, ni el RDC son claros en esta materia. En efecto, conforme al apartado 2 del artículo 51 ET y la letra e) del apartado 1 del artículo 3 RDC la empresa en su comunicación inicial a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral debe incluir, entre otras manifestaciones, el “número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por el despido”, así como los “criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos”. Notificación que debe ser iterada ante la autoridad laboral a los efectos –como se afirma en la Exposición de Motivos del RDC- “de verificar que la empresa no incurre en discriminación prohibida”. Asimismo, la propia ley y el reglamento observan que, lógicamente, a lo largo del período de consultas se puedan fijar otros criterios –o, en su caso, modificar el listado o los parámetros iniciales- llegándose a acuerdos distintos a los indicados inicialmente por el empleador, sin que obviamente dicha modificación final afecte al principio de

como tal, sino de los despidos individuales consiguientes, lo que deberá valorarse, en su caso, en los procedimientos de despido individuales que pudieran plantearse”. En sentido similar, STSJ Cataluña 03.06.2013 –núm. actuaciones 5/201375

.- STSJ Murcia 09.07.2012 –núm. actuaciones 3/2012-: “referido período, por lo que se ha incumplido una de las condiciones legales y se ha visto frustrada la posibilidad de llevar a cabo otras reuniones con la totalidad de los representantes de los trabajadores para conseguir un acuerdo, incumplimiento que determina la nulidad de la decisión extintiva al no haberse respectado lo previsto en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores, como así lo exige el artículo 124 .9 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por lo que ello sería suficiente para estimar la demanda y declarar la expresada nulidad”. En sentido similar, STSJ Madrid 07.11.2012 –núm. actuaciones 60/201276

.- SAN 26.07.2012 –núm. actuaciones 124/2012-, STSJ Cataluña 23.05.2012 –núm. actuaciones 10/2012-, etc.

.- STSJ Comunidad Valenciana 12.03.2013 –núm. actuaciones 5/2013-: “la cuantificación del número de trabajadores afectados por la decisión empresarial es una cuestión que afecta a la justificación de la causa, pues la medida extintiva, para resultar justificada ha de servir para solventar, en términos de razonabilidad, la situación de crisis empresarial ocasionada por la concurrencia de la causa en que se funda”

ASPECTOS PROBLEMÁTICOS DE LOS DESPIDOS COLECTIVOS. Miquel Falquera 78

buena fe . Y en la comunicación de finalización del período de consultas, la empresa deberá incluir, en su caso, la actuación de los datos inicialmente proporcionados a este respecto –entre otros extremos-, conforme al art. 12.1 RDC. Como se puede comprobar la norma contempla esas obligaciones en pasado (no dice “número y clasificación profesional de los trabajadores a tener en cuenta en la afectación por el despido”, ni los “criterios a tener en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos”), de tal forma que puede fácilmente llegarse a la conclusión de que en dicha comunicación inicial se debe contener –pese a que expresamente no se diga- un listado de personas a despedir. Sin embargo, debe observarse que la Directiva 98/59/CE no tiene el mismo redactado. Aunque ciertamente existe una referencia a “el número y las categorías de los trabajadores que vayan a ser despedidos”, se indica posteriormente que deben también comunicarse “los criterios tenidos en cuenta para 79

designar a los trabajadores que vayan a ser despedido” . De ahí que variadas sentencias interpreten las obligaciones legales o reglamentarias al respecto entendiendo que lo que se reclama son, meramente, los criterios 80

y no, la identificación subjetiva , aunque en el caso de que el empresario haya optado por esta segunda 81

posibilidad no puede considerarse, de entrada, que concurra mala fe . 82

Pese a que no es descartable la aportación del listado inicial de afectados (obviamente de carácter provisional ), la realidad pone en evidencia como esa práctica genera obvias dificultades de gestión del despido colectivo, por las 83

inevitables tensiones y fragmentaciones que se provoca entre los trabajadores . Es por eso que puede fácilmente llegarse a la conclusión que aquello que la Ley exige en el momento inicial es que en la memoria o en el escrito 78

.- SAN 11.07.2013 –núm. actuaciones 181/2013-

.- Véase en este sentido, la STSJ País Vasco 11.12.2012 –núm. actuaciones 19/2012-:

“Por otra parte, procede observar que la exigencia a debate trae causa de lo dispuesto en el art. 2, apartado 3, epígrafe V de la Directiva 98/59, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, y que a tenor de lo previsto en el párrafo primero de ese mismo apartado, el fundamento del deber de información que impone al empresario es que los representantes de los trabajadores puedan formular propuestas constructivas durante el transcurso de las consultas, y en tiempo hábil. Revela lo expuesto que la norma comunitaria, al consagrar la exigencia en cuestión, no tiene en mente a los trabajadores afectados, sin perjuicio de que el conocimiento por su parte de los criterios invocados por su empleador, facilite, una vez comunicada la decisión extintiva, el ejercicio de las acciones individuales, de considerar que tales pautas no resultan ajustadas a derecho o no se corresponden con las causas invocadas por la empresa, o que su designación no se atiene a tales criterios, sino que está pensando en sus representantes y en la efectividad del período de consultas” 80 .- STSJ Galicia 29.10.2012 –núm. actuaciones 14/2012-: “no es necesario que en la comunicación de apertura del período de consultas se identifique nominalmente a los trabajadores, de un lado, porque el art. 51.2 ET no lo exige”. En sentido similar, SAN 10.06.2013 –núm. actuaciones 112/2013-, STSJ Madrid 09.04.2013 –núm. actuaciones 18/2013-, etc.

.- SAN 21.11.2012 –núm. actuaciones 167/2012-: “La Sala no comparte la denuncia de los actores, aunque sea cierto que ni el art. 2.3 de la Directiva 1998/59/CE, ni el art. 51.2 ET, prevean la identificación de los trabajadores afectados al inicio del período de consultas, puesto que ambos preceptos exigen únicamente al empresario que determine los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados, porque también es verdad que ninguno de los preceptos citados impide tampoco que se identifiquen concretamente los trabajadores desde el inicio.- De hecho, la identificación cabal de los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados supondrá, en la mayoría de los supuestos, que pueda deducirse razonablemente a quienes va a afectar el despido colectivo, sin que dicha circunstancia impida insalvablemente que la negociación alcance sus fines, en tanto que se trata en ambos casos de propuestas empresariales iniciales, que somete a la consideración de los representantes de los trabajadores en el período de consultas, cuyo resultado no se puede predeterminar”

.- SAN 26.04.2013 –núm. actuaciones 29/2013-

83 .- En el mismo sentido, SAN 21.11.2012, anteriormente citada: “la identificación de los trabajadores despedidos (…) constituye una medida no habitual en los despidos colectivos, porque polariza más intensamente la negociación en el período de consultas, en tanto que los representantes de los trabajadores recibirán normalmente más presiones que si se desconocen los afectados”

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inicial se hagan constar los criterios más o menos objetivos (tipo de encuadramiento, valoraciones de mandos intermedios, productividad, polivalencia, titulaciones, rendimiento, edad –con las salvedades que luego se dirán-, etc.) a tener en cuenta posteriormente y no, la relación nominal. Cabrá observar, en este sentido, que la regulación específica de la información empresarial en relación a los trabajadores afectados no es nueva: un redactado prácticamente idéntico al del artículo 51.2 en los términos antes apuntados se contemplaba en el artículo 6.1 b) del RD 43/1996 –por no irnos más atrás-. Sin embargo, el RD 801/2011 intentó solucionar esa problemática haciendo mención en la letra c) de su artículo 8 a la “relación nominativa de los trabajadores afectados o, en su defecto, concreción de los criterios tenidos en cuenta para designar a los mismos y período a lo largo del cual está previsto efectuar las extinciones de los contratos de 84

trabajo”. Esa previsión diferenciadora –plenamente coherente - no aparece hoy ni en el mentado art. 51.2 tras la reforma del 2012 –que no ha hecho otra cosa que elevar a rango legal los contenidos de la notificación inicial, antes en sede reglamentaria-, ni en el art. 3.1 RDC, que se limita a transcribir el texto de la Ley. En todo caso, se antoja obvio que, exista una comunicación de criterios específicos o un listado, lo que la Ley reclama son criterios coherentes y específicos, a fin de individualización posterior o coetánea, que pueden ser invocados en sede judicial a efectos de impugnación del despido. Por tanto, más allá de si es exigible un listado o no, el eje central de la cuestión se centra a mi juicio en la determinación de si se cumple el mentado requisito, desde una interpretación finalista. Hallaremos así pronunciamientos que destacan la necesidad de fijar criterios claros, suficientes e inequívocos de afectación, tanto en el escrito inicial –a fin de que los representantes de los trabajadores puedan negociar con cabal conocimiento de los efectos de la propuesta empresarial-, como con en la comunicación final o en el acuerdo –para que los afectados puedan defender sus derechos en sede jurisdiccional-. Lógica que, obviamente, no 85

conlleva una comunicación exhaustiva, sino suficiente a los efectos mencionados . O, incluso se ha aceptado en 86

algún caso un contenido genérico, en función del tipo de servicios que prestaba la empresa para terceros . Como 84 .- Se afirma, así, en la citada STSJ País Vasco 11.12.2012-: “El texto del artículo 51.2 ET, reformado por el RD-ley 3/1012, al regular el contenido mínimo de la comunicación de la apertura del período de consultas, hace referencia, en su letra e), a los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por el despido; regulación, frente a la que, en contra de lo razonado por la empresa demandada, no puede prevalecer, tanto por razones de jerarquía normativa como por el principio de sucesión de normas en el tiempo, lo dispuesto en el art. 8 c) del RD 801/2011, en relación con art. 2.5 de la Orden ESS/487/2012, de 8 de marzo, que permitía dos vías de concreción del personal objeto de la medida extintiva: con carácter principal, su identificación nominal, y, de forma subsidiaria, la especificación de los criterios utilizados para su elección”. En sentido similar, SAN 11.03.2013 –núm. actuaciones 381/2012-.

.- La ya citada STSJ País Vasco 11.12.2012 considera en ese sentido: “debemos juzgar la suficiencia de los criterios de selección referidos en el escrito de iniciación del período de consultas, consistentes en el mantenimiento de la máxima capacidad de producción para atender a las demandas de los clientes; la corrección de las disfuncionalidades y desequilibrios de la plantilla originados por el Plan de Extinciones incentivadas autorizadas en el ERE previo; y, finalmente, parámetros de idoneidad y polivalencia. El primero y el tercero deben ponerse en relación con las consideraciones que figuran en la memoria justificativa del expediente acerca del número de trabajadores que se consideraban precisos en cada uno de los departamentos de la empresa (acería, laminación, mantenimiento, logística, y servicios generales) y de la necesidad de introducción de ajustes en los de acería y laminación en base a la polivalencia de las personas que iban a desempeñar los puestos de trabajo. En lo que respecta al segundo, hay que tener en cuenta que el Comité de Empresa tenía conocimiento de los trabajadores cuyos contratos habían quedado resueltos a consecuencia del ERE anterior”

.- En este sentido, la ya citada SAN 11.03.2013:

“Es cierto que los criterios de selección expuestos en la Memoria Explicativa no son precisos, haciéndose referencia a la elección del personal afectado en función del área de servicio en que realiza su trabajo y el de menor antigüedad, criterios que posteriormente, durante las negociaciones llegaron a mayor determinación. Tal falta de precisión no resulta ajena a la peculiar organización y contenido de la entidad demandada, que engloba servicios de muy distinta índole, desde actuaciones de mera

ASPECTOS PROBLEMÁTICOS DE LOS DESPIDOS COLECTIVOS. Miquel Falquera

también se ha afirmado en otros pronunciamientos que la omisión de dicho requisito es del todo irrelevante si ya 87

en los momentos iniciales el empleador puso de manifiesto su intención de proceder al cierre total del centro . Es precisamente por esa interpretación finalista que se ha considerado que una mera demora en la entrega de 88

dicha información a lo largo del período de consultas no vicia a éste de validez ; o que lo mismo ocurre por el hecho de que las propuestas empresariales al respecto consten en la memoria y no como documentación 89

individual específica, máxime cuando esa cuestión no fue objeto de debate en el período de consultas . 90

Ahora bien, si dicha comunicación es totalmente genérica y sin contenidos específicos , más allá que una remisión indeterminada a los criterios expuestos ya en la Ley, la consecuencia no puede ser otra que la calificación de

explotación de fincas agrícolas a otras de investigación y transferencia de sus resultados a usuarios agrícolas y ganaderos, pasando por la mera gestión administrativa de la entidad, de ahí que el grado de afectación en cada área de servicio resulte tan dispar y no pueda sujetarse a un criterio fácilmente determinable. Pero ello no ha conducido a que no se haya podido negociar efectivamente por la mayor o menor deficiencia en la determinación de tales criterios de selección, como lo demuestra la existencia de distintas propuestas y contrapropuestas que en este caso han existido, a las que con anterioridad se ha hecho referencia. Ello pone de manifiesto que la finalidad del período de consultas (evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias) se ha cumplido y no resulta procedente aceptar la pretensión de nulidad de los despidos por la causa examinada” En sentido similar SAN 10.06.2013 –núm. actuaciones 112/2013-, STSJ Castilla-La Mancha 19.12.2012 –núm. actuaciones 9/2012, etc 87

.- STSJ Murcia 17.07.2013 –núm. actuaciones 7/2013-

88 .- STSJ Castilla-La Mancha 01.02.2013 –núm. actuaciones 11/2012-: “En lo que se refiere al reparo de no facilitar la empresa los criterios que habrían de regir la selección de trabajadores afectados, la misma parte social desvirtúa su afirmación cuando reconoce que el dato en cuestión se recibió 17-7-12, es cierto que no al comienzo del proceso negociador, pero nuevamente sin reparo de tipo alguno ni evidencia, por mínima que fuera, de que la situación condicionara las posiciones negociadoras de las partes. No puede tampoco dejar de valorarse el hecho de que los trabajadores afectados no se designaban directamente por la empresa, sino que en gran medida su inclusión en las medidas extintivas dependía de la propia voluntad de los afectados al integrarse las medidas adoptadas en un plan social al que se acogían voluntariamente los trabajadores. En definitiva, no es cierto que no se facilitaran los citados criterios, sino que se proporcionaron después de iniciado el proceso negociador, sin consecuencias dañosas amparables en esta sede”

89 .- SSAN 15.10.2012 –núm. actuaciones 162/2012-, 11.03.2013 –núm. actuaciones 381/2012-, TSJ Canarias –Las Palmas26.02.2013 –núm. actuaciones 18/2012-, Castilla-La Mancha 19.12.2012 –núm. actuaciones 9/2012-, etc.. Vid, también, la STS 27.05.2013 –rec. 78/2012-, aún no entrando en el tema por falta de alegación en la instancia.

.- SSTSJ Comunidad Valenciana 04.11.2013 –núm. actuaciones 17/2012-, Madrid 25.06.2012 –núm. actuaciones 21/2012-, Murcia 09.07.2012 –núm. actuaciones 3/2012-, etc. También la STSJ Madrid 08.11.2012 –núm. actuaciones 37/2012-: “En cuanto a la ausencia en el escrito inicial de la lista de los trabajadores afectados, que se presentó de forma extemporánea, no figurando tampoco en el escrito inicial los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos tal y como se exige en los apartados b) y e) del párrafo 2 del artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores y que reitera el artículo 8 c) del Real Decreto 801/2.011, debemos reseñar que ciertamente no figura en la comunicación inicial la lista de trabajadores afectados, entendiendo esta Sala que se trata de un requisito indispensable siempre y cuando no se recojan los criterios que se van a tener en cuenta para la designación de los trabajadores pero es que tampoco figura de forma clara cuales son los criterios que se van a tener en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por el despido colectivo, pues entendemos que no es sufriente señalar que “…la estructura holding, dirigida a acometer el plan de internacionalización carece de sentido alguno, haciendo necesario la amortización de determinados puestos de trabajo por medio de un proceso de despido(s) colectivo(s)”, y que en la memoria -folios 13 y 14-, se precise que “…el departamento de Holding cuenta en la actualidad con 36 personas (10, 9%), repartidas a su vez en los otros siete departamentos que existen en la compañía…” y mas adelante “… afectando lo despidos que se articularán a un total de 15 trabajadores pertenecientes a Holding que forman cada uno de ellos parte de los distintos departamentos d la organización.”, pues aun así sería absolutamente genérica la designación de los trabajadores y si a ello se une que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en el informe realizado el recoge que la empresa manifestó “…que el criterio utilizado para designar a los trabajadores afectados, catorce, responde a la necesidad de aligerar el departamento que atiende a las filiales sitas en el extranjero -Méjico, Puerto Rico, República Dominicana, Polonia-…” y que no todos los trabajadores que se han incluido pertenecen a la estructura holding, “…solo son ocho los trabajadores pertenecientes a dicha estructura central para atender a las filiales, estando los seis restantes destinados en otros departamentos…”, hay que concluir que en el mejor de los casos ni siquiera se habrían seguido los criterios que se invocan para designar a los trabajadores”

ASPECTOS PROBLEMÁTICOS DE LOS DESPIDOS COLECTIVOS. Miquel Falquera 91

nulidad del despido según el criterio, que comparto, de algún tribunal , aún no siendo doctrina pacífica en tanto 92

que otros órganos jurisdiccionales limitan esa cuestión al ámbito estrictamente individual . Por otra parte, se ha considerado como contrario a la buena fe negocial –aunque con declaración de despido no ajustado a derecho- la entrega final a los representantes de los trabajadores de un listado de afectados que no guarda relación con los 93

criterios de selección inicialmente señalados . En todo caso, aparece en esta materia un problema específico: qué ocurre en aquellos casos en los que los criterios de adscripción se determinan en función de parámetros no estrictamente objetivos. Así, por ejemplo, la productividad y el rendimiento o las valoraciones de mandos intermedios. Se trata de una problemática compleja, en la que deberá estarse a las reglas concurrentes, que en todo caso deberá articularse a través de las demandas 94

individuales de impugnación del despido . Sin embargo, hallaremos alguna sentencia en la que se declara la nulidad del despido, al considerarse que aunque en principio concurrían esos elementos aparentemente objetivos 95

de adscripción, en la práctica posterior la elección se ha hecho sobre criterios arbitrarios . Sin embargo, las reglas de selección de afectados tienen otros condicionantes.

.- STSJ Andalucía –Granada- 29.11.2012 –núm. actuaciones 8/2012-: “Sentado lo anterior, en el presente caso ciertamente como pone de relieve el Informe de la Inspección, en la página 15 de su memoria hace un desglose la demandada de la reducción de gastos que tiene prevista, dentro de los cuales se encuentran los de personal con un importe de 447.144 euros/año a lo que es de añadir, que en su página 19 junto a la relación nominal de los trabajadores afectados por el despido colectivo y su clasificación profesional, manifiesta que "para la designación de los trabajadores afectados por los despidos, en primer lugar se ha considerado la prioridad de permanencia de los representes de los trabajadores. Adicionalmente se ha considerado los supuestos de especial protección en el ámbito laboral, como es el caso de trabajadores con reducción de jornada por guarda y custodia legal de menores. Adicionalmente se han considerado aspectos tales como la versatilidad, recursos disponibles en la sección/departamento, coste económico y coste indemnizatorio". Nada se concreta ni concretó sin embargo en el acto del juicio, fuera de tales generalidades, acerca de cuáles han sido las razones que le llevan a prescindir por ejemplo, de los dos auxiliares administrativos G6 con que cuenta la empresa, uno de los cuales precisamente está afecto de minusvalía según se ha acreditado, de dos de los tres jefes de área, del gerente y no del director, o de la mitad de los Redactores A Gº3 y en qué medida, han incidido en tal decisión los criterios invocados como la versatilidad, los recursos disponibles en la sección o departamento o su coste económico”

92 .- Así, por ejemplo la ya citada STSJ Comunidad Valenciana 12.03.2013: “En el caso que nos ocupa, los representantes legales de los trabajadores se limitan a impugnar los criterios de selección considerando de forma genérica que son arbitrarios ya que en la empresa, la práctica totalidad de los trabajadores prestaba sus servicios en régimen de polivalencia funcional. De lo arriba expuesto cabe inferir que tal alegato en cuanto que no se funda en ninguno de los motivos expuestos en el art. 124.2 de la LRJSno puede ser objeto de discusión en el presente proceso”

.- STSJ Andalucía -Sevilla- 20.03.2013 –núm. actuaciones 11/2012-

94 .- Vid., en este sentido, la SAN 30.09.2013 –núm. actuaciones 225/2013-: “CGT considera que los criterios de productividad y rendimiento acordados para seleccionar a los trabajadores afectados carecen de objetividad, pues no consta la existencia de un sistema de evaluación en la empresa a estos efectos. Se ha acreditado que la productividad y el rendimiento operan en tercer lugar, una vez agotados los criterios de selección vinculados a la reducción del servicio de adscripción, y a la voluntariedad, topada a un porcentaje del número total de afectados. Y tanto CCOO como UGT confirmaron que la empresa dispone de herramientas objetivas de evaluación del rendimiento y la productividad, lo que además pasa en todo caso por el control de la comisión negociadora. No observamos, pues, la arbitrariedad empresarial que denuncia CGT, que tampoco ha intentado acreditar de ningún modo”

95 .- STSJ Andalucía –Sevilla- 20.03.2013 –núm. actuaciones 11/2012-: “La cuestión se centra en la valoración que han realizado los responsables de cada delegación, previa consulta con el personal técnico a su cargo, que sin pedir el correspondiente curriculum a cada uno de los empelados, sin valorar el tiempo de prestación de los servicios en la delegación correspondiente o en un puesto de trabajo análogo, sin evaluar la formación académica, el ostentar un título universitario, o la formación específica para desempeñar el puesto de trabajo, elaboraron una lista de trabajadores no prescindibles. No obstante lo cual, algún trabajador de los contenidos en la lista de trabajadores no prescindibles para la delegación, fue afectado por el despido colectivo. Como quedó acreditado en la práctica de la prueba de interrogatorio de testigos, a juicio subjetivo del técnico o del delegado y, con una valoración personal, subjetiva y arbitraria, carente de la aplicación de cualquier parámetro objetivo, fueron determinados los trabajadores afectados por la decisión extintiva, sin tenerse en cuenta ni su competencia técnica, ni su formación, ni su experiencia, ni la polivalencia”

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Así, en primer lugar, cabrá recordar, en este sentido, que la doctrina casacional anterior a la reforma del 2012 –en relación a aquellos supuestos en los que la autorización administrativa no incluía listado- venía observando con reiteración que la competencia de afectación correspondía exclusivamente al empleador limitándose en este terreno el papel judicial a la revisión de los supuestos de fraude de ley, abuso de derecho o móvil discriminatorio o vulneración de derechos fundamentales y otras libertades públicas

y sin que al juez o tribunal correspondiera

decidir algún criterio objetivo, ajeno al fijado por el empleador en dicha decisión, sin que éste tuviera que justificar 97

su decisión de afectación subjetiva, salvo concurrencia de indicios de causa ilícita . El nuevo marco legal pone en evidencia un aspecto que, quizás, ha pasado un tanto desapercibido: después de la reforma del 2012 el legislador ya no deja en manos exclusivas del empleador la inclusión de los trabajadores en función de su autonomía de la voluntad. La ley le exige una mínima objetivización y, en todo caso, su negociación a lo largo del período de consultas. Paradójicamente, en relación al marco legal anterior, no eran muy abundantes los pronunciamientos judiciales que ahondasen en supuestos de ilicitud o inconstitucionalidad en materia de selección de afectados. Hallaremos, sin embargo, alguna sentencia que valoró la concurrencia de prácticas antisindicales, por el hecho de que estadística y 98

proporcionalmente resulten más afectados los trabajadores afiliados a un determinado sindicato , así como otros puntuales pronunciamientos respecto a la vulneración del derecho a la no discriminación por razón de sexo – normalmente en relación al ejercicio del derecho a la conciliación con la vida familiar- y muy esporádicos 99

supuestos de no discriminación de personas con discapacidad . Mención aparte merece el tema de la posible discriminación por razón de edad, en relación a la práctica –hasta la fecha muy generalizada- de afectación mayoritaria de trabajadores “provectos”. Concurren aquí tanto intereses empresariales –al “desprenderse” de asalariados habitualmente con mayores salarios-, como sindicales –en tanto que se trata de un colectivo más protegido, por tener acceso en su caso al subsidio de desempleo de mayores de cincuenta y cinco años-, pero que, sin embargo, es vista con “malos ojos” por los poderes públicos, en tanto que traspasa costes al erario público. En todo caso, en esta materia concurren las específicas tutelas de la Directiva 2000/78/CE, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad en el empleo y la conocida doctrina

96 .- Véase, entre otras, las SSTS UD 19.01.1998 –rec. 1460/1997- o 15.10.2003 –rec, 1204/2003-. Se afirma en la primera de las citadas: “la determinación de los trabajadores afectados por el despido depende de la relación entre la causa económica y los contratos potencialmente afectados por ésta. Sólo en el caso de que los contratos posiblemente afectados sean varios y el despido deba limitarse a alguno o algunos de ellos, puede plantearse el problema del alcance de la libertad empresarial para la selección y de su control y, en este punto, la ley sólo establece la preferencia que prevé el párrafo segundo artículo 52, c) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 68 del mismo texto legal y con el art. 10 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical. Fuera de este supuesto y a reserva de las eventuales previsiones de la negociación colectiva sobre esta materia y de lo que pudiera concluirse sobre la vigencia del tratamiento preferente que establecía el art. 9 de la Ley 25/1971, lo que no es relevante en este recurso, la selección de los trabajadores afectados corresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios”

97 .-Así, por ejemplo, la STSJ País Vasco 05.10.2010 –rec. 2062/2010-: “no es necesario que el puesto a suprimir, cuando se decide eliminar uno, sea aquél que se considera menos "rentable" en estricto sentido. En realidad, como hemos visto, no es preciso que el empresario justifique la concreta elección de los afectados, salvo que se acrediten indicios de que lo ha hecho en base a causa ilícita”

.- Entre otras, STC 48/2002, de 25 de febrero, STS UD 22.01.2008 –rec. 3995/2006-, etc. Ya, con posterioridad a la reforma del 2012, véase la SAN 28.09.2012 –núm. actuaciones 152/2012-

99 .- Véase, en este sentido, la singular STS 3ª de 04.02.2002 –rec. 2620/1996-. En relación a supuestos posteriores al RDL 3/2012, vid. la SAN 15.07.2013 –núm. actuaciones 145/2013-

ASPECTOS PROBLEMÁTICOS DE LOS DESPIDOS COLECTIVOS. Miquel Falquera

del TJUE en la materia –especialmente por lo que hace a las cláusulas de jubilación forzosa- pero que también se ha aplicado en supuestos concretos de despidos colectivos

100

En ese marco –ya desde la DA 16ª de la Ley 27/2011 y con otros antecedentes previos- el legislador ha venido imponiendo una serie de medidas que pretenden hacer más gravosa la inclusión de trabajadores de edad más avanzada. Es el caso de la denominada “cláusula Telefónica”, imponiendo a las empresas que incluyan a trabajadores de cincuenta o más años de edad la obligación de hacer aportaciones económicas al Tesoro público, actualmente recogida en el apartado 11 del artículo 51 ET. Previsión que ha sido objeto en muy corto espacio de tiempo de múltiples cambios normativos y que actualmente tiene el desarrollo reglamentario del RD 1484/2012. Y, por otra parte, conforme al artículo 51.9 ET “cuando se trate de procedimientos de despidos colectivos de empresas no incursas en procedimiento concursal, que incluyan trabajadores con cincuenta y cinco o más años de edad que no tuvieren la condición de mutualistas el 1 de enero de 1967, existirá la obligación de abonar las cuotas destinadas a la financiación de un convenio especial respecto de los trabajadores anteriormente señalados en los términos previstos en la Ley General de la Seguridad Social”. En todo caso, la posible discriminación respecto a los parámetros de afectación del despido se inscribe en el marco del juicio de constitucionalidad, al que posteriormente se hará mención. A todo ello cabe añadir el establecimiento de previsiones específicas en la Ley de prioridades de permanencia, ex art. 51.ET, que se reiteran en el art. 13 RDC, respecto a los representantes unitarios de los trabajadores –en relación al artículo 68 b) ET- y los delegados sindicales –respeto al art. 10.3 LOLS-. Previsión que cabe ampliar lógicamente también a otras situaciones asimiladas, como son los delegados de prevención (art. 37 LPRL) o los miembros de órganos societarios de Cajas de Ahorro en representación de los trabajadores (art. 8.2 de la Ley 26/2013) y otros estatutos similares. En todo caso, la novedad de la reforma laboral del 2012 es su gran apuesta por una normativización previa de los criterios de selección a través de los convenios colectivos (como se desprende de los artículos 51.5 ET y 13.2 RDC) a fin de que en dichas normas colectivas se establezcan parámetros de permanencia a favor de determinados colectivos, haciéndose expresa mención a trabajadores con cargas familiares, mayores de determinadas edades o personas con discapacidad. Sin embargo, como es notorio, es ésa una práctica con escasa transposición, hoy por hoy, en nuestros convenios. Debe observarse sin embargo que dicha prioridad de permanencia no debe ser entendida en sentido absoluto (esto es, que los representantes de los trabajadores o los colectivos protegidos convencionalmente sean “los últimos en irse”), sino que debe vincularse con el ámbito funcional de afectación en relación a la adscripción de aquellos –en un sentido amplio, al aceptarse la comparación con trabajos equivalentes 101-, y, en todo caso, con la posibilidad de modificación locativa, en el caso de que los representantes hayan sido elegidos en más de un centro de trabajo

102

. Es por ello que el artículo 13.3 RDC reclama un quántum en el caso de afectación de los

100 .- SSTJUE 18.01.2007 –asunto CGT e.a.-, 19.01.2010 –asunto Seda Kücükdeveci -, 12.10.2010 –asunto Ingeniørforeningen i Danmark- 06.12.2012 –asunto Odar-, etc.

101

.- STS C-A 06.05.2003, rec. 7034/1998

102

.- STS UD 24.11.2005, rec. 1439/2004

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representantes u otros colectivos, al afirmar que “la empresa deberá justificar en la decisión final de despido colectivo a que se refiere el artículo 12, la afectación de los trabajadores con prioridad de permanencia en la empresa” La confusión legal en esta materia abarca también un aspecto procesal de indudable importancia, como es el relativo a la modalidad procesal de impugnación. En efecto, si se contempla el redactado del artículo 124 LRJS puede observarse como en su apartado segundo se contempla que “en ningún caso” podrán ser objeto de la modalidad procesal de despido colectivo “las pretensiones relativas a la inaplicación de las reglas de prioridad de permanencia previstas legal o convencionalmente o establecidas en el acuerdo adoptado en el período de consultas”, remitiendo a las impugnaciones individuales del despido colectivo. Y, por su parte, la regla 4ª del apartado 11 del citado artículo 124 LRJS sanciona con la nulidad “la extinción del contrato acordada por el empresario sin respetar las prioridades de permanencia que pudieran estar establecidas en las leyes, los convenios colectivos o en el acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas”; matizando, empero, que “esta nulidad no afectará a las extinciones que dentro del mismo despido colectivo hayan respetado las prioridades de permanencia”. Desde ese redactado legal cabrá, por tanto, que diferenciar entres dos supuestos: a) la acción del trabajador despedido que considera que conforme a los criterios de selección legales, convencionales, pactados o fijados por el empleador debe/n ser otro/s y no él mismo el afectado legales indebidamente incluidos en la lista de afectados

103

y ello incluso cuando se trata de representantes

104

; b) la acción colectiva, no tanto respecto a los nombres

y los criterios aplicativos, sino esencialmente por considerar que los criterios fijados por el empleador –o, en el caso de opciones sindicales minoritarias, los pactados en el acuerdo-, que se pueden plasmar o no, en un listado, incurren en ilicitud o inconstitucionalidad

105

. Sin embargo, cabría preguntarse si cabe una tercera posibilidad: la

impugnación colectiva cuando la empresa en la práctica concreta extintiva individualizada –obviamente, si no hay listado pactado- omite en forma generalizada los criterios que previamente ha señalado o, especialmente, se han pactado en el acuerdo. Desde mi punto de vista es ésa una posibilidad hartamente discutible. En efecto, en dicho caso no se estaría impugnando tanto el proceso de negociación del despido colectivo –que es, en definitiva, la finalidad del artículo 124 LRJS-, sino sus consecuencias posteriores. Y, como tal, al margen de las antedichas impugnaciones individuales, cabría un específico conflicto colectivo ordinario o, en su caso, una demanda de tutela de derechos fundamentales.

d) El incumplimiento del deber de negociar de buena fe y sus efectos Es éste un aspecto concurrente en variados pronunciamientos de la AN y los TSJ en este último año y medio. Cabe observar, en este sentido, que el artículo 51.2 ET contiene una genérica –e histórica- referencia a que “durante el período de consultas, las partes deberán negociar de buena fe”, lo que se reitera en el art. 7.1 RDC. Pues bien, 103

.- Véase las SSTSJ Cantabria 26.09.2012 –núm. actuaciones 2/2012-, Castilla y León –Valladolid- 27.05.2013 –núm. actuaciones 8/2013-, 28.05.2013 –núm. actuaciones 9/2013-, Madrid 10.06.2013 –núm. actuaciones 6/2013-, etc.

104 .- SSAN 21.11.2012 –núm. actuaciones 167/2012-, 10.06.2013 –núm. actuaciones 112/2013-, SSTSJ Castilla y León –Burgos29.11.2012 –núm. actuaciones 3/2012-, Galicia 19.07.2012 –núm. actuaciones 8/2012-, etc.

105

.- Vid. STSJ Comunidad Valenciana 12.03.2013 –núm. actuaciones 5/2013-

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prácticamente en la mitad de las sentencias analizadas se ha reflexionado respecto a la concurrencia o no de mala fe a lo largo del período de consultas. La doctrina casacional más reciente ha venido observando a este respecto que “ciertamente ha de reconocerse que la expresión legal ofrece innegable generalidad, al no hacerse referencia alguna a las obligaciones que el deber comporta y –menos aún– a las conductas que pudieran vulnerarlo. Pero de todas formas, en la configuración del mismo no cabe olvidar: a) que la previsión legal no parece sino una mera especificación del deber general de buena fe que corresponde al contrato de trabajo [como a todo contrato: art. 1258 CC] y que en el campo de la negociación colectiva especifica el art. 89.1 ET [«ambas partes estarán obligadas a negociar bajo el principio de la buena fe»]; b) desde el momento en que el art. 51 ET instrumenta la buena fe al objetivo de «la consecución de un acuerdo» y que el periodo de consultas «deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento», está claro que la buena fe que el precepto exige es una buena fe negocial” (STS 27.05.2013, rec. 78/2012) Una mayor concreción del contenido del debe de buena fe es apreciable en la doctrina de la AN. Así, la SAN 13.05.2013 –número de actuaciones 89/2013-

106

resume las líneas doctrinales previas en la forma siguiente:

“La negociación deberá ajustarse a las reglas de buena fe. - Habrán de acreditarse propuestas y contrapropuestas (STS 30-06- 2011; STSJ Asturias 2-07-2010y SAN 2111-2012, proced. 167/2012). - Si la negociación fue inexistente, limitándose la empresa a exponer su posición, inamovible, de proceder a tramitar el ERE fijando la indemnización mínima legal, se entiende que el despido debe declararse nulo ( STSJ Madrid 30-05-2012, rec. 17/2012, confirmada por STS 20-03-2013, rec. 81/2012y STSJ País Vasco 11-122012, proced. 19/2012). - La negociación se produce efectivamente, si se acreditan propuestas y contrapropuestas, lo que sucederá normalmente cuando se aceptan parcialmente algunas de las contrapropuestas ( SAN 21-11- 2012, proced. 167/2012). - Así, se ha entendido conforme a derecho pactar un acuerdo marco de ejecución progresiva de la medida ( SAN 25-02-2013, proced. 324/2012); si concurre causa, la empresa no está vinculada a compromisos previos de no extinguir contratos ( STSJ Madrid 8-02-2013, rec. 73/2012); quiebra la buena fe, cuando la empresa comunica los despidos antes de concluir el período de consultas ( SAN 15-10-2012, proced. 162/2012); no vulnera el deber de negociar de buena fe la no aportación de las cuentas anuales de otra empresa, cuando no forma parte del mismo grupo de empresas ( STSJ Cataluña 15- 10-2012, proced. 32/2012); si la empresa tiene un déficit de tal magnitud, que está obligada a cerrar, no vulnera la buena fe negocial mantener dicha posición a lo largo de la negociación ( SAN 20-03-2013, proced. 219/2012); si la empresa acredita que su

106

.- En sentido similar, SSAN 04.06.2013 –núm. actuaciones 24/2013-, 05.07.2013 –núm. actuaciones 169/2013-, SSTSJ Asturias 08.11.2013 –núm. actuaciones 47/2013-, 20.11.2013 –núm. actuaciones 48/2013-, Canarias –Las Palmas-26.02.2013 –núm. actuaciones 18/2012-, 31.07.2013 –núm. actuaciones 11/2013-, Comunidad Valenciana 12.03.2013 –núm. actuaciones 5/2013-, Madrid 09.04.2013 –núm. actuaciones 18/2013-, etc.

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capacidad productiva es muy superior a la demanda de bienes y servicios justifica la extinción por causas productivas ( SAN 4-04-2013, proced. 66/2013)” Cabe observar como en algunas ocasiones las acciones de impugnación de los despidos colectivos incluyen dentro de la misma argumentación la relativa a la insuficiencia de documentación y la de concurrencia de mala fe empresarial, aún siendo evidente que se trata de dos subtipos de posible nulidad diferenciados. Con todo, en otros casos parece existir una cierta confusión entre la mala fe y el fraude de ley o el abuso de derecho. Debe hacerse especial mención a que se trata de dos instituciones jurídicas distintas: la primera vicia el desarrollo del período de consultas y su concurrencia determina que éste se tenga por no efectuado, con la consecuencia de nulidad. El fraude de ley o abuso de derecho se refieren al acto extintivo como tal, por lo que se enmarcan en el juicio de antijuridicidad, sin que ello comporte en los actuales momentos la declaración de nulidad, sino, en principio, la de despido “no ajustado a derecho”. En la mayoría de las sentencias dictadas hasta ahora lo que se discute es la concurrencia o no de mala fe en la voluntad de negociación en la empresa a lo largo del período de consultas. Y esa voluntad de negociación se concreta esencialmente en aspectos como la existencia de una postura proactiva de la empresa en aras a llegar a un acuerdo. En la determinación de la voluntad efectiva de negociación por parte de la empresa se han tenido en cuenta diversas perspectivas en los pronunciamientos analizados, que pueden sistematizarse a partir de los siguientes parámetros: -

La existencia o no de propuestas alternativas por parte de la empresa

107

, sin que sea óbice para la

valoración judicial que dichas propuestas se efectúen en la parte final de las negociaciones

108

. De esta

forma, si el empleador –pese a tener un posible marco de disponibilidad- se mantiene inalterable en sus posiciones iniciales se ha considerado en algún pronunciamiento que se vulnera el mandato legal de buena fe efectivo

109

, incluso cuando hay sí hay alguna propuesta pero es meramente formal y sin contenido

110

Hallaremos, empero, alguna sentencia en la que, pese a la constatación de que la postura de la empresa a lo largo del período de consultas fue inamovible, se concluye que la difícil situación económica en la

107 SSAN 18.12.2012 –núm. actuaciones 257/2012-, 04.04.2013 –núm. actuaciones 66/2013-, SSTSJ Andalucía –Sevilla20.03.2012 –núm. actuaciones 11/2012-, 08.05.2013 –núm. actuaciones 5/2013-, Canarias –Las Palmas- 26.0.2013 –núm. actuaciones 18/2012-, 31.07.2013 –núm. actuaciones 11/2013-, 16.09.2013 –núm. actuaciones 9/2012-, Cantabria 26.09.2012 – núm. actuaciones 2/2012-, Castilla y León –Valladolid- 27.05.2013 –núm. actuaciones 8/2013-, 19.06.2013 –núm. actuaciones 10/2013-, 23.07.2013 –núm. actuaciones 11/2013-, Cataluña 26.06.2012 –núm. actuaciones 8/2012-, 03.06.2013 –núm. actuaciones 5/2013-, Galicia 19.07.2012 –núm. actuaciones 8/2012-, 29.10.2012 –núm. actuaciones 14/2012-, Madrid 17.12.2012 – núm. actuaciones 58/2012-, 09.04.2013 –núm. actuaciones 18/2013-, País Vasco 09.07.2013 –núm. actuaciones 14/2013-, etc.

108

.- STSJ Madrid 10.06.2013 –núm. actuaciones 6/2013-

109 .- SSTSJ Cataluña 13.06.2012 –núm. actuaciones 11/2012-, Comunicad Valenciana 12.03.2013 –núm. actuaciones 5/2013-, 23.04.2013 –núm. actuaciones 4/2013-, 27.06.2013 –núm. actuaciones 24/2013-, Madrid 30.05.2012 –núm. actuaciones 2/2012-, País Vasco 11.12.2012 –núm. actuaciones 19/2012-, etc.

110

.- STSJ País Vasco 04.06.2013 –núm. actuaciones 9/2013-

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que se encontraba impedía cualquier tipo de oferta, descartándose la concurrencia de mala fe

111

. O, en

sentido similar, se ha negado la existencia de mala fe en tanto que, aunque la empresa no hizo propuestas, tampoco las hicieron los trabajadores

112

. O en el caso de una empresa pública cuya

disolución ha sido previamente acordada por la Administración pública correspondiente

113

. Sin

embargo, en otros supuestos se valora que la inamovilidad de las posturas del empleador en base a la situación económica de la empresa se debía a la previa práctica por el mismo de descapitalizar la empresa, deduciéndose por ello la existencia de mala fe -

114

La aceptación o no por el empleador de las contrapropuestas del banco social. A este respecto, se ha indicado que no concurre mala fe cuando la empresa acepta algunas alternativas de los representantes de los trabajadores, pero se muestra inflexible en otros aspectos (en especial en cuanto a medidas cuantitativamente reductoras, esto es: número de afectados y/o las indemnizaciones ofrecidas aunque no es éste un criterio pacífico

115

116

. O también se ha afirmado que la no aceptación de

pretensiones del banco social por el empleador no incurre en mala fe si las posiciones de las partes están totalmente alejadas -

117

La concurrencia o no de posturas “ventajistas” por la empresa, en el sentido de presentar inicialmente datos “hinchados” o postulados maximalistas, a fin de aprovechar su posición de ventaja en los despidos colectivos para obtener resultados favorables a sus intereses

118

Es diversa la doctrina recaída en cuanto al respeto de los formalismos y “tempos” del período de consulta, en relación a prácticas no observadas por la Ley. Con todo, en estos supuestos hallaremos diversas sentencias que efectúan una interpretación finalista. Así, por ejemplo, se ha afirmado que si antes del inicio del período de consultas la empresa y los sindicatos mayoritarios en el comité de empresa alcanzan un preacuerdo, no existe por ello afectación al principio de buena fe si, posteriormente, se realiza efectivamente dicho período de consultas

119

. O, en sentido similar, se ha

negado la existencia de mala fe, aunque el período de consultas pueda ser calificado como “informal”, si

111 .- SSAN 20.03.2013 –núm. actuaciones 219/2012-, 16.07.2013 –núm. actuaciones 200/2013-, SSTSJ Andalucía –Granada29.11.2012 –núm. actuaciones 8/2012-, Asturias 08.11.2013 –núm. actuaciones 47/2013-, 20.11.2013 –núm. actuaciones 48/2013-, Murcia 17.07.2013 –núm. actuaciones 7/2013-, etc.

112

.- STSJ Aragón 14.01.2013 –núm. actuaciones 715/2012-

113

.- STSJ Madrid 14.09.2012 –núm. actuaciones 45/2012-

114

.- STSJ Madrid 22.03.2013 –núm. actuaciones 2/2013-

115 .- SSAN 15.10.2012 –núm. actuaciones 162/2012-, 13.05.2013 –núm. actuaciones 89/2013-, SSTSJ Castilla-La Mancha 19.12.2012 –núm. actuaciones 9/2012-, Galicia 21.12.2012 –núm. actuaciones 22/2012-, etc.

116

.- Así, véase la STSJ Madrid 28.06.2013 –núm. actuaciones 1210/2013-

117

.- SSTSJ Galicia 21.03.2013 –núm. actuaciones 30/2012-, Murcia 10.06.2013 –núm. actuaciones 1/2013-, etc.

118

.- SAN 30.07.2013 –núm. actuaciones 212/2013-

119

.- SAN 25.02.2013 –núm. actuaciones 324/2012-

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previamente el empleador y los representantes de los trabajadores llevaban ya tiempo negociando sobre la situación preconcursal de la empresa

120

Asimismo, se ha negado la existencia de mala fe cuando no se agotan los plazos máximos legales

121

, si

resulta evidente que no puede alcanzarse un acuerdo en el período de consultas, lo que se admite por ambas partes o por una de ellas, sin oposición de la otra -

122

El número de reuniones celebradas es también valorado en variadas sentencias

123

. En todo caso a este

respecto cabrá tener presente el contenido del artículo 7 RDC: Aunque nos hallamos ante una redacción insólitamente detallada en relación al número de reuniones en función del volumen de la plantilla, intervalos entre las mismas, número mínimo, etc. es obvio que se trata de un intento reglamentario de intervenir en el debate judicial sobre la existencia o no de mala fe a lo largo del período de consultas. -

En otros supuestos se viene en la práctica a limitar la concurrencia de mala fe cuando la empresa y la mayoría de la comisión representativa de los trabajadores han alcanzado un acuerdo

124

o cuando en el

acta final se reconoce en forma expresa que se ha negociado conforme al principio de buena fe

125

, de lo

que cabe diferir en estos supuestos, en función de las circunstancias concurrentes y salvo prueba calificada en contrario, la concurrencia de un “fumus bonus iuris”. -

Esporádicos pronunciamientos abordan las propias conductas de las partes a lo largo de la negociación: así, por ejemplo, un despido colectivo que tiene como finalidad poner fin a una huelga, profiriendo el empleador insultos a los trabajadores

126

En concretas sentencias se ha valorado, asimismo, la propia posición en la negociación por parte de los representantes de los trabajadores, exigiéndoseles también flexibilidad, de tal manera que no concurre mala fe empresarial cuándo las posturas de aquéllos se han mantenido inamovibles a lo largo del período de consultas

127

120

.- SSTSJ Aragón 10.12.2012 –núm. actuaciones 527/2012-, 11.06.2013 –núm. actuaciones 209/2013-, etc.

121

.- STSJ Comunidad Valenciana 04.11.2013 –núm. actuaciones 17/2012-

122

.- STSJ Castilla y León –Burgos- 29.11.2012 –núm. actuaciones 3/2012-, etc.

123 .- SSTSJ Andalucía –Sevilla- 08.05.2013 –núm. actuaciones 5/2013-,, Canarias –Las Palmas- 10.07.2013 –núm. actuaciones 24/2012-, Cantabria 26.09.2012 –núm. actuaciones 2/2012-, Castilla y León –Burgos- 29.11.2012 –núm. actuaciones 3/2012-, Galicia 19.07.2012 –núm. actuaciones 8/2012-, 21.12.2012 –núm. actuaciones 22/2012-, Madrid 08.11.2012 –núm. actuaciones 37/2012-, País Vasco 09.07.2013 –núm. actuaciones 14/2013-, etc.

124

.- SSAN 25.02.2013 –núm. actuaciones 324/2012-, 06.03.2013 –núm. actuaciones 24/2013-, etc.

125

.- STSJ Castilla y León –Burgos- 29.11.2012 –núm. actuaciones 3/2012-

126

.- STSJ Madrid 13.06.2013 –núm. actuaciones 31/2013-

127 .- SAN 13.05.2013 –núm. actuaciones 89/2013-, 28.10.2013 –núm. actuaciones 284/2013-, SSTSJ Andalucía –Sevilla11.10.2012 –núm. actuaciones 4/2012-, -Málaga- 25.10.2012 –núm. actuaciones 4/2012-, Madrid 17.12.2012 –núm. actuaciones 58/2012-, etc

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Por otra parte –como ocurre con la documentación a aportar en la negociación por la empresa- es apreciable una cierta línea doctrinal que viene exigiendo una previa denuncia de mala fe en el período de consultas, de tal manera que, si nada se dijo entonces, resulta compleja su plasmación como pretensión procesal en la demanda colectiva. Así, por ejemplo, negando la capacidad de un sindicato para denunciar dicho defecto cuando a lo largo de la negociación previa ha manifestado su conformidad con las propuestas empresariales

128

En todo caso, es un tema concurrente entre muchas de las sentencias analizadas la reiteración del antiguo criterio casacional –esencialmente en cuanto a la negociación colectiva estatutaria- en relación a que lo que la Ley impone a las partes es la obligación de negociar, no la de llegar a un acuerdo o la de negociar indefinidamente hasta alcanzarlo si de los hechos aparece claro que el pacto resulta imposible

129

Ahora bien, la buena fe no se limita a la propia negociación, sino que también es aplicable a actos posteriores o coetáneos, de tal manera que determinadas conductas empresariales aparentemente ajenas al período de consultas pero con incidencia en el mismo, pueden incurrir en el vicio de mala fe. Así, por ejemplo, la notificación de los despidos a los afectados cuando aún no había finalizado el período de consultas salario de los trabajadores afectados mientras se está negociando con los representantes

130

; o dejar de pagar el

131

; etc.

Por el contrario, se han considerado como no contrarias a la buena fe prácticas como una negociación posterior al período de consultas con parte de la plantilla

132

; o la notificación previa por parte de la empresa a los trabajadores

de que iban a ser despedidos, si posteriormente se produce una negociación efectiva con sus representantes

133

que en la comunicación previa para la elección de representantes, por no existir éstos en el ámbito de la empresa, el empleador sólo se refiriera a uno de las dos vías legales existentes, en tanto que en el período de consultas intervinieron sindicatos

134

; etc.

e) La entrega de la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores

128

.- STSJ Castilla-La Mancha 01.02.2012 –núm. actuaciones 11/2012-

129

.- Entre otras muchas, SSTS 17.11.1998 –rec. 1760/1998-, 01.03.2001 –rec. 2019/2010-, 22.05.2006 –rec. 79/2005-, 24.06.2008 –rec. 79/2005-, 14.12.2010 –rec. 60/2010-, etc. Aplicando dichos criterios en materia de despido colectivo tras la reforma laboral del 2012 pueden verse las SSTSJ Andalucía –Sevilla- 20.03.2012 –núm. actuaciones 11/2012-, Aragón 14.01.2013 –núm. actuaciones 715/2012-, Canarias –Las Palmas- 31.07.2013 –núm. actuaciones -11/2013, Castilla-La Mancha 19.12.2012 –núm. actuaciones 9/2012-, Castilla y León 27.05.2013 –núm. actuaciones 8/2013-, Cataluña 26.06.2012 –núm. actuaciones 8/2012-, 03.06.2013 – núm. actuaciones 5/2013-, Galicia 19.07.2012 –núm. actuaciones 8/2012-, etc. 130

.- SAN 15.10.2012 –núm. actuaciones 162/2012-, etc.

131

.- SAN 26.07.2012 –núm. actuaciones 124/2012-

132

.- STSJ Cataluña 25.10.2012 –núm. actuaciones 33/2012-

133

134

.- SAN 28.09.2012 –núm. actuaciones 152/2012-

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A diferencia de otros supuestos de trámites a seguir por el empleador a lo largo del período de consultas, la Ley sí regula en forma directa la nulidad del despido en relación a la entrega de la documentación pertinente. En todo caso, cabe hacer mención que el artículo 124.11 remite al artículo 51.2 ET. Y esté contiene una referencia al escrito de comunicación del inicio del período de consultas, la memoria explicativa y remite en cuanto a la “documentación contable y fiscal y los informes técnicos” a lo que “reglamentariamente se establezcan”. Aspecto éste último que inevitablemente conduce al lector a los artículos 2 a 6 RDC. La suficiencia o insuficiencia de dicha documentación –y, por tanto, sus efectos en cuanto a la nulidad del despidoha sido objeto de múltiples pronunciamientos de distintos tribunales por la vía del artículo 124 LRJS después del RDL 3/2012. Y cabrá observar que no hallaremos al respecto criterios pacíficos, en tanto que en algunos casos se ha optado por interpretaciones rígidas, mientras que en otros supuestos la regla hermenéutica ha sido claramente flexible. La doctrina casacional que ha abordado el tema ha remarcado, en primer lugar la importancia de que los representantes de los trabajadores tengan cabal acceso a la documentación acreditativa de la situación de la empresa. Así se afirma en la STS de 20 de marzo de 2013 –rec. 81/2012“De lo anterior ya se desprende con claridad que la principal finalidad del precepto es la de que los representantes de los trabajadores tenga una información suficientemente expresiva para conocer las causas de los despidos y poder afrontar el periodo de consultas adecuadamente. En este sentido se orienta el artículo 2.3 de la Directiva 98/59/CE del Consejo de 20 de julio de 1998relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, para que ése periodo de consultas a que se refiere el artículo 2.1, se proyecte, tal y como expresa el articulo 2.2 y como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias, mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento destinadas, en especial, a la ayuda para la readaptación o la reconversión de los trabajadores despedidos” Ahora bien, no cabe, conforme a la doctrina casacional, hacer una interpretación rígida de los requisitos legales y reglamentarios de documentación. En ese sentido, el TS en su Sentencia de 27 de mayo de 2013 –rec. 78/2012-, optando por una interpretación finalista 135: “Razonada más arriba –fundamento tercero– la vigencia del art. 6 del RD 801/2011, cumple indicar con carácter previo a toda consideración sobre la documental aportada en el caso de autos, que no todo incumplimiento de las previsiones contenidas en aquel precepto puede alcanzar la consecuencia de nulidad que se pueda desprender del art. 124 LRJS, sino tan sólo aquella que sea trascendente a los efectos de una negociación adecuadamente informada. Y nos referimos a la «trascendencia» de la documental, porque entendemos que a pesar de los claros términos en que se expresan los arts. 6.2 RD 801/11 y 4.2 RD 1483/12 [el empresario «deberá aportar»], así como del 124 LRJS [se «declarará nula la decisión extintiva» cuando «no se haya respetado lo previsto» en el art. 51.2 ET, conforme a la redacción del RD-Ley 3/2012; y cuando « el empresario no haya … entregado la 135

.- En el mismo sentido y aplicándola, SSAN 08.07.2012 –núm. actuaciones 180/2013-, 28.10.2013 –núm. actuaciones 284/2013, etc.

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documentación prevista» en el art. 51.2 ET, de acuerdo con el texto proporcionado por la Ley 3/2012], de todas formas la enumeración de documentos que hace la norma reglamentaria no tiene valor «ad solemnitatem», y no toda ausencia documental por fuerza ha de llevar a la referida declaración de nulidad, sino que de tan drástica consecuencia han de excluirse –razonablemente– aquellos documentos que se revelen «intrascendentes» a los efectos que la norma persigue [proporcionar información que consienta una adecuada negociación en orden a la consecución de un posible acuerdo sobre los despidos y/o medidas paliativas: art. 51.2 ET]; con lo que no hacemos sino seguir el criterio que el legislador expresamente adopta en materia de procedimiento administrativo [art. 63.2 LRJ y PAC] e incluso en la normativa procesal [art. 207.c) LRJS]. En esta misma línea ya se movía la STS 20/03/13 [rco 81/12], cuando afirmaba que «… la principal finalidad del precepto [art. 6 RD 801/2011] es la de que los representantes de los trabajadores tengan una información suficientemente expresiva para conocer las causas de los despidos y poder afrontar el periodo de consultas adecuadamente. En este sentido se orienta el artículo 2.3 de la Directiva 98/59/CE del Consejo de 20 de julio de 1998 relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, para que ése periodo de consultas a que se refiere el artículo 2.1, se proyecte, tal y como expresa el articulo 2.2 y como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias…»” No entraré aquí en toda la casuística de pronunciamientos en relación al cumplimiento o inclumplimiento de las mentadas obligaciones de documentación. Y ello, en primer lugar, por la indudable extensión de supuestos contemplados por las sentencias de los distintos tribunales desde el RDL 3/2012: prácticamente dos de cada una de ellas han abordado la mentada cuestión. Y en segundo lugar, porque gran parte del debate anterior ha quedado soslayado por la doctrina casacional a la que se acaba de hacer mención. En todo caso, sí cabrá analizar concretos aspectos que, pese a todo, siguen aún siendo problemáticos en los actuales momentos. Así, cabrá hacer expresa mención en una cuestión más o menos recurrente en variados pronunciamientos, como es la necesidad o no de que la documentación “ad hoc” haya sido previamente reclamada a lo largo del período de consultas (como ya hemos visto ocurría con los supuestos de denuncia de mala fe) Aparece, en forma más o menos solapada en muchas sentencias una lógica de congruencia entre la posición de los trabajadores en la negociación interna y su pretensión procesal, de forma tal que en el período de consultas los representantes de los asalariados no han pedido determinada documentación o han dado por buena, expresa o implícitamente, la aportada por la empresa, no pueden luego, en sede judicial, pretender la nulidad del despido por causa de la insuficiencia documental 136. Dicha lógica hermenéutica puede también observarse en la STS de mayo de 2013, antes citada 136

137

.- Entre otras, SAN 13.05.2013 –núm. actuaciones 89/2013-, STSJ Madrid 11.06.2012 –núm. actuaciones 22/2012-, etc.

137 .- “Por ello, la posible falta de algún documento financiero/contable –como el informe de gestión– relativo a la empresa que ha adoptado la decisión extintiva [«Aserpal, S.A.»] o los posibles defectos observables en los que sí constan aportados, no tendrían trascendencia suficiente a los efectos negociadores durante el periodo de consultas, tanto porque no habían obstado a que los representantes de los trabajadores tuviesen un conocimiento cabal de la situación que permitiese negociar adecuadamente la razonabilidad de las medida propuestas para hacer frente a la crisis económica, cuanto porque la propia parte social no les había atribuido la importancia exigible para que su ausencia o defecto en la presentación pudieran acarrear la nulidad de la medida empresarial que se impugna”

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Por otra parte, en dichos pronunciamientos se viene observado en forma casi unánime el criterio general de que la documentación que da lugar a la nulidad pasa estrictamente, en aplicación del artículo 51.2 ET, por la relativa a la comunicación inicial y su contenido, la memoria concreto y no, meramente general

138

-de la que algún pronunciamiento reclama un contenido

139

- y la contable, económica o técnica legal y reglamentariamente establecida.

Es por ello que se excluyen otro tipo de supuestos, como por ejemplo la subscripción del convenio especial de mayores de cincuenta y cinco años suficiente

141

, la venta de activos

140

, el plan de reestructuración inicial, cuando consta en la memoria información

142

, etc.

Mención aparte merece el plan de recolocación (arts. 51.10 ET y 9 RDC) La normativa heterónoma prevé una acción específica, en relación a la posibilidad de los trabajadores de reclamar su cumplimiento a través de una acción judicial específica (art. 51.10 y 15.3 RDC), En todo caso, la doctrina judicial que ha abordado el tema después de la reforma del 2012 ha venido insistiendo en que dicha obligación sólo es exigible cuando la empresa despida a más de cincuenta asalariados

143

. Ahora bien, ¿qué ocurre si dicho plan no se aporta? Aunque de la Ley

podría diferirse que la voluntad del legislador pasa por no dotar de efectos dicha omisión a efectos de calificación del despido, cabrá hacer mención a que la previsión normativa se refiere estrictamente a posibles sanciones administrativas o, en su caso, a la demanda de reconocimiento de derecho por parte de los trabajadores, lo que obviamente no excluye una posible valoración de ese incumplimiento en relación al despido. Y ello, especialmente, si se tiene en cuenta que el legislador atribuye a la autoridad laboral un papel de tutela específico para que el plan de recolocación se efectúe. Sin embargo, esa exigencia legal no está contemplada en el artículo 51.2 ET –al que remite en forma expresa el art. 124 LRJS tras la Ley 3/2012-, lo que parece evitar, en principio, una conexión con el juicio de formalidad, como se ha acordado en los pronunciamientos judiciales que han abordado el tema desde la perspectiva de la insuficiencia documental

144

. Ahora bien, no resulta descartable, en determinados supuestos, su

conexión con la posible mala fe empresarial en el período de consultas o la cohonestación con el juicio de causalidad o antijuridicidad. Y, finalmente en cuanto a este apartado, es también apreciable un cierto debate en relación a la necesidad de aportación o no de la documentación adicional, que aún no constando en el RDC, es reclamada por los representantes de los trabajadores a lo largo del período de negociación. La doctrina de los distintos tribunales

138

.- Véanse las SSTJ Cataluña 10.07.2013 –núm. actuaciones 21/2013-, Madrid 17.12.2012 –núm. actuaciones 58/2012-, etc.

139

.- STS 20.03.2013 –rec. 81.2012-, SSTSJ Madrid 30.05.2012 –núm. actuaciones 17/2012-, 13.06.2013 –núm. actuaciones 31/2013-, 16.09.2013 –núm. actuaciones 36/2013-, etc.

140

.- SSTSJ Galicia 21.12.2012 –núm. actuaciones 22/2012-, Madrid 09.04.2013 –núm. actuaciones 18/2013-, Murcia 17.07.2013 – núm. actuaciones 7/2013-, País Vasco 11.12.2012 –núm. actuaciones 19/2012-, etc.

141

.- SAN 20.05.2013 –núm. actuaciones 108/2013-

142

.- SSTSJ Aragón 14.01.2013 –núm. actuaciones 5/2013-, Galicia 19.07.2012 –núm. actuaciones 8/2012-, Madrid 14.09.2012 – núm. actuaciones 45/2012-, etc.

143 .- STS 25.09.2013 –rec.3/2013 -, Andalucía –Granada- 12.02.2013 –núm. actuaciones 11/2012-, 20.02.2013 –núm. actuaciones 10/2012-, 21.0.2013 –núm. actuaciones 19/2012-, Galicia 21.12.2012 –núm. actuaciones 22/2012-, etc.

144

.- SSTSJ Castilla-La Mancha 16.04.2013 –núm. actuaciones 19/2012-, Madrid 09.04.2013 –núm. actuaciones 18/2013-, País Vasco 11.12.2012 –núm. actuaciones 19/2012-, etc.

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que ha abordado el tema se ha decantado claramente por la consideración de que no existe causa de nulidad si dicha documentación es irrelevante, en el sentido de no resultar transcendente a fin y efecto de que los representantes de los asalariados puedan conocer la situación de la empresa y debatir sobre las medidas extintivas

145

(aunque, obviamente, es éste un aspecto que puede tener relevancia, en su caso, en el juicio de

causalidad) E, incluso, se ha considerado que aunque dicha información adicional pueda ser irrelevante, el hecho de que concurra acuerdo en el período de consultas determina que no exista tampoco causa de nulidad

3.4.2

146

El juicio de causalidad

No se analizarán en estas páginas con exhaustividad las múltiples sentencias recaídas a este respecto. Y ello no sólo por su elevado número (prácticamente todas las analizadas), sino por el obvio motivo de que el juicio de causalidad debe efectuarse en función de las circunstancias concurrentes y, por tanto, respecto a los datos de cada supuesto y las características “ad causam”, por lo que difícilmente pueden extraerse datos generalizables. Limitaremos aquí, por tanto, nuestras reflexiones únicamente a una visión general de los criterios judiciales hasta la fecha imperantes. 3.4.2.1

Despidos económicos

Partiendo, obviamente –como deriva de la ley- que la acreditación de la existencia de causa compete al empleador

147

, hallaremos variadas sentencias que han analizado la concurrencia de causa por motivos

estrictamente económicos. a)

Pérdidas económicas

Iniciemos nuestro análisis de la “situación económica negativa” que sigue exigiendo el artículo 51.1 ET, con el subtipo de pérdidas económicas. En este caso parece obvio que deberá valorarse, al menos mínimamente, que éstas son actuales, suficientes, persistentes y no meramente coyunturales, lo que, a la postre, determinará la aplicación de los criterios jurisprudenciales previos a la reforma. En efecto, en esta materia –y en cuanto a lo que debe probar el empresariono parece que vaya a existir grandes rupturas respecto a los criterios judiciales anteriores, máxime cuando tanto la causalidad substantiva, como el juicio de funcionalidad era en este caso ya muy laxo (al aceptarse prácticamente

145 .- Entre otras, SAN 04.07.2013 –núm. actuaciones 169/2013-, SSTSJ Andalucía –Málaga- 25.10.2012 –núm. actuaciones 4/2012-, –Sevilla- 20.03.2013 –núm. actuaciones 11/2012-, Aragón 11.06.2013 –núm. actuaciones 209/2013-, Canarias –Las Palmas- 26.02/2013 –núm. actuaciones 18/2012-, 10.07.2013 –núm. actuaciones 24/2012-, Cataluña 03.06.2013 –núm. actuaciones 5/2013-, Comunidad Valenciana 14.12.2012 –núm. actuaciones 14/2012-, etc.

146

.- SAN 30.09.2013 –núm. actuaciones 171/2013-, etc.

147

.- SAN 14.09.2012 –núm. actuaciones 136/2012-: “Es por consiguiente el demandado, en este caso, a quien corresponde probar si la causa que alega es o no legal, limitándose su alcance al contenido de la comunicación llevada a cabo, y no en otros datos, como se deduce literalmente del texto”

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que en una empresa en pérdidas la supresión del puesto de trabajo estaba justificada y, además, contribuía a la reducción de gastos) Se había afirmado, así por la doctrina casacional que: a) la situación económica negativa se debía concretar en “un ámbito de resultados de explotación”; b) debían, por tanto, existir pérdidas: c) dichas pérdidas debían ser “suficientes”, por cuantiosas y continuadas en el tiempo; d) la situación negativa debía ser “objetiva, real y actual”; y e) esa crisis no tenía porqué ser definitiva, “antes al contrario, lo más propio y característico de estos supuestos es que se trate de situaciones no definitivas, es decir recuperables, y que precisamente con la adopción de esas medidas extintivas se busca y pretende superar esa situación deficitaria de la entidad y conseguir un adecuado funcionamiento económico de la misma”

148

Por tanto, para que se activara dicho tipo extintivo debían aparecer pérdidas, no meramente puntuales y de entidad suficiente. Sin embargo, no se desprendía de la mentada doctrinal el ámbito temporal de esas pérdidas. La doctrina de suplicación había, sin embargo, concretado ese parámetro, a efectos de determinar que la situación estaba plenamente consolidada y no era meramente transitoria. Así, se había afirmado que la mera concurrencia de un resultado negativo a lo largo de un único trimestre era insuficiente a dichos efectos; por el contrario, sí se estimaba como causa suficiente una situación de este tipo a lo largo de uno o dos ejercicios anuales contables. . Como se ha dicho, esos criterios doctrinales previos en el juicio de causalidad efectiva por situación económica negativa derivada de pérdidas siguen esencialmente incólumes. Y así lo ha entendido la doctrina de los diferentes TSJ, así como de la doctrina casacional que ha abordado la aplicación de esta concreta subcausa

149

. Esa es una

conclusión especialmente significativa en los casos de existencia de pérdidas continuadas en dos o tres ejercicios consecutivos

150

Sin embargo, es también evidente que el nuevo redactado deja ya sin sentido el añejo debate en relación a qué debía entenderse por continuidad en el tiempo de esas pérdidas. De esta forma en el actual marco es suficiente con acreditar la existencia de dichas pérdidas, aunque sea en un único ejercicio, para que concurra causa extintiva. 148

.- Vid. FALGUERA BARÓ, M. A.; op. cit..

149 .- STS UD 20.09.2013 –rec. 11/2013: “Para el análisis de la justificación de las causas de despido colectivo aducidas por la empresa conviene recordar que tales causas fueron enunciadas por el legislador en la Ley 11/1994; que la jurisprudencia de esta Sala de lo Social procedió a la definición de las mismas en la interpretación y aplicación de dicha norma legal; y que tal definición ha sido acogida en lo esencial por la Ley 35/2010, de donde ha pasado con algunos retoques a la actual Ley 3/2012. Después de todas estas vicisitudes, las causas económicas a las que pretende acogerse en el caso Celsa Atlantic se definen en el vigente artículo 51.1 párrafo 2º ET en los siguientes términos: “Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas”. A la vista de la redacción anterior y de lo consignado en el HP 13º (pérdidas multimillonarias en euros en los años 2009-2011), reiteradamente reproducido y aludido en la presente resolución, es claro que, en la fecha de la demanda, concurría en la empresa demandada la causa económica contemplada y definida en la Ley. Nos encontramos, sin necesidad de discutir otras calificaciones, ante una situación de rentabilidad negativa o pérdidas actuales importantes que debe ser subsumida en el supuesto de hecho de la norma legal. Es cierto, como refleja el propio HP 13º, que no todos los datos de la situación empresarial son desfavorables, y que, aunque el volumen de la deuda acumulada por la sociedad recurrente haya crecido también en el período trienal considerado, las ventas de la misma han experimentado mejoría. En cualquier caso, tal como está redactado el precepto reproducido, los supuestos típicos de situación económica negativa, mencionados en el mismo por vía de ejemplo, se enuncian en la ley separados por la disyuntiva “o”, sin que se exija por tanto para apreciar las causas económicas contempladas la concurrencia conjunta de pérdidas y de disminución persistente de ingresos o ventas”

150

.- Véase, entre otras muchas, SSAN 21.11.2012 –núm. actuaciones 167/2012-, 26.04.2013 –núm. actuaciones 29/2013-, SSTSJ Andalucía –Sevilla- de 11.10.2012 –núm. actuaciones núm. 4/2012-, Aragón 14.01.2012 –núm. actuaciones 715/2012-Cataluña 15.10.2012 –núm. actuaciones 32/2012-, 25.10.2012 –núm. actuaciones 33/2012-19.12.2012 –núm. actuaciones 36/2012-, etc.

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Ahora bien, es obvio que un cuenta de resultados negativa en unos pocos miles de euros no tiene porqué comportar la validación automática de los despidos, por lo que en esos supuestos puntuales la doctrina de la AN y los TSJ han tenido en cuenta otros parámetros, como por ejemplo la cuantía significativa de las pérdidas

151

; o la

existencia de otros elementos negativos de carácter económico, como la fuerte restricción del volumen de negocios y la caída de ingresos

152

; o la previsión de continuidad de las pérdidas ante la situación de la empresa

o la pérdida de patrimonio neto e incremento de las deudas

153

;

154

, o el descenso del volumen de negocios y la caída

de actividad en el sector junto con la ejecución de una deuda hipotecaria importante significativos de ingresos públicos, acompañado del incremento de los gastos de personal

155

, o el descenso

156

, etc.

Por el contrario, determinados pronunciamientos han venido a considerar que la empresa no ha probado la situación económica negativa. Así, por ejemplo, cuando la propia auditoria externa pone en tela de juicio los datos aportados por la empresa

157

; o por la existencia de contradicción entre el informe de gestión, la memoria y las

cuentas provisionales y parciales que constan en el informe pericial

158

contable anual en una empresa que lleva años presentando ganancias

, o por la concurrencia de un simple ajuste

159

; etc.

En todo caso, cabrá observar que la documentación a aportar en este supuesto está regulada en el artículo 4.2 RDC. Así, además de la memoria, el empleador debe aportar en el período de consultas –y obviamente, al proceso de impugnación- “toda la documentación que a su derecho convenga y, en particular, deberá aportar las cuentas anuales de los dos últimos ejercicios económicos completos, integradas por balance de situación, cuentas de pérdidas y ganancias, estado de cambios en el patrimonio neto, estado de flujos de efectivos, memoria del ejercicio e informe de gestión o, en su caso, cuenta de pérdidas y ganancias abreviada y balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados, debidamente auditadas en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías, así como las cuentas provisionales al inicio del procedimiento, firmadas por los administradores o representantes de la empresa que inicia el procedimiento”, añadiéndose que “en el caso de tratarse de una empresa no sujeta a la obligación de auditoría de las cuentas, se deberá aportar declaración de la representación de la empresa sobre la exención de la auditoría” b) Previsión de pérdidas

151

.- STSJ Murcia 21.12.2012 –núm. actuaciones 1/2012-.

152

.- Entre otras SAN 06.03.2013 –núm. actuaciones 24/2013-

153

.- SAN 28.09.2012 –núm. actuaciones 152/2012-

154

.- SAN 11.03.2013 –núm. actuaciones 381/2012-.

155

.- STSJ Cataluña 03.06.2013 –núm. actuaciones 5/2012-.

156

.- STSJ Castilla y León –Burgos- de 29.11.2012 –núm. actuaciones 3/2012-.

157

.- STSJ Castilla y León –Valladolid- de 04.03.2013 –núm. actuaciones 1/2012-

158

.- STSJ Madrid 11.07.2012 –núm. actuaciones 32/2012-

159

.- STSJ País Vasco 09.07.2013 –núm. actuaciones 14/2013-

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En el caso de previsión de pérdidas deberá probarse que el escenario futuro se adecua a una mínima racionalidad desde la perspectiva de la gestión de mano de obra y los recursos financieros, organizativos y de perspectiva de mercado del producto o el servicio. A lo que cabe añadir que el empleador tendrá que justificar una cierta proximidad temporal al momento del despido en términos racionales. En este subtipo la complejidad probatoria se antoja probablemente ardua, en la medida que es complejo probar una futura evolución económica, no actualizada, máxime cuando aquí la Ley no regula el período de referencia y el ámbito de aplicación

160

. Dicha inclusión determina que el despido por causas estrictamente económicas, que es el

tipo más claramente objetivable y de mayor facilidad probatoria (por su actualización y concreción legal y prueba plena), pase a tener también elementos de juicio hipotéticos, inconcretos y de futuro. A lo que cabrá añadir las críticas técnicas-contables que se han hecho sobre esa previsión legal, por entender que la denominada contabilidad de gestión no tiene una carácter neutro, en la medida en que su carácter es meramente subjetivo y predictivo interno –en relación a las tensiones entre el grupo dirigente de la empresa y los grupos de presión internos-, no estando sometida ni a controles externos, ni a estándares legales, y basándose únicamente en la determinación de las estrategias empresariales. Cabe hacer mención en ese sentido que, conforme al apartado 3 del art. 4 RDC, en el período de consultas debe aportarse a estos efectos además de la memoria y la documentación ordinaria por pérdidas antes referida “los criterios utilizados para su estimación” (de las pérdidas), así como “un informe técnico sobre el volumen y el carácter permanente o transitorio de esa previsión de pérdidas basado en datos obtenidos a través de las cuentas anuales, de los datos del sector al que pertenece la empresa, de la evolución del mercado y de la posición de la empresa en el mismo o de cualesquiera otros que puedan acreditar esta previsión”. Como puede fácilmente comprobarse en este supuesto la prueba consiste, esencialmente, en una mera hipótesis contable. Los escasos pronunciamientos judiciales que hasta ahora han valorado la previsión de pérdidas lo han hecho en general en función de la existencia ya actualizada de una situación económica negativa 161. c)

Descenso de ventas o ingresos

Y, por lo que hace al caso de descenso de ventas o ingresos, cabrá referir que esa realidad no parece presentar excesiva dificultad probatoria, en la medida en que los mecanismos pertinentes a dichos efectos serán esencialmente idénticos a los de las pérdidas económicas. A dichos efectos el artículo 4.4 RDC exige que el empleador, además de la memoria y la documentación económica y contable general, aporte al período de consultas –y al juicio- “la documentación fiscal o contable acreditativa de la disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas durante, al menos, los tres trimestres consecutivos inmediatamente anteriores a la fecha de la comunicación de inicio del procedimiento de despido colectivo, así como la documentación fiscal o contable acreditativa de los ingresos ordinarios o ventas registrados en los mismos trimestres del año inmediatamente anterior”

160 .- Es muy recomendable la lectura de la STSJ Canarias –Las Palmas- de 26.02.2013 –núm. actuaciones 18/2012-, con una extensa y clara reflexión sobre este aspecto concreto.

161

.- Así, por ejemplo, la STSJ Comunidad Valenciana de 14.12.2012 –núm. actuaciones.14/2012-.

ASPECTOS PROBLEMÁTICOS DE LOS DESPIDOS COLECTIVOS. Miquel Falquera

Hay que destacar que la Ley no hace referencia alguna a “beneficios”, pudiéndose dar la paradoja de que éstos aumenten, aunque descienda el nivel de ingresos y ventas. O que, en sentido similar, aunque disminuya el número de ventas, aumente el de ingresos. Sin embargo, es obvio que debe existir alguna valoración de la situación real de la empresa. En efecto, parece difícil que en estos supuestos el tribunal juzgador pueda limitar su análisis a un mero juicio de causalidad formal incluso, en relación a las mentadas presunciones “iuris et de iure”, en la medida que la propia Ley exige la concurrencia de una “situación económica negativa”

162

Ese criterio, de visión más general, ha sido seguido en la mayoría de las escasas sentencias que han abordado dicha cuestión tras la reforma laboral del 2012 en la que se ha ponderado junto con el descenso de ventas o ingresos otros aspectos que determinan la concurrencia de una situación económica negativa cuantitativa del descenso del nivel de ingresos prácticamente a cero

164

163

o la importancia

o un prolongado descenso de ventas que dejan la tesorería

165

Sin embargo, esta interpretación mayoritaria no es unánime. Así, por ejemplo, la Sentencia del TSJ de Galicia de 6 de julio de 2012 (actuaciones núm. 12/2012) parece decantarse por una interpretación automática e inmediata, sin que se precisen valoraciones adicionales sobre la situación de la empresa (en todo caso concurrentes en el supuesto de hecho analizado), afirmando: “No corresponde al juzgador enmendar o corregir lo decidido por el legislador, sino aplicar en su medida la norma establecida, y si lo que ahora se exige son pérdidas actuales o previstas, o la disminución de ingresos o ventas, que se entienden se producen cuando ello sucede durante tres trimestres consecutivos, la situación de la empresa recogida en el hecho probado sexto es concordante con lo requerido en la norma” 3.4.2.2

Despidos por circunstancias técnicas, organizativas y productivas

Es probablemente en la tipología aplicativa de estas causas en la que con mayor intensidad aparecen las dudas relativas al papel jurisdiccional en la valoración del despido y de adecuación al mandato constitucional y de las normas internacionales aplicables. En efecto, de su redactado parece desprenderse que cualquier modificación de los medios o instrumentos de producción, de los sistemas y métodos de trabajo del personal y de la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado puede amparar una extinción por la vía de los artículos 51 y 52 c) ET. Y aunque ciertamente es obvio que una innovación técnica o un cambio en el modelo de organización del trabajo o de la demanda pueden tener efectos directos en la gestión de la mano de obra, no lo es menos que ello no tiene porqué significar siempre extinciones contractuales. Es más, en determinados supuestos dichos cambios pueden exigir nuevas contrataciones: piénsese, por ejemplo, en una empresa que 162

.- En el mismo sentido, GUALDA ALCALÁ, F. A.; “.; “La nueva regulación de las causas del despido colectivo y objetivo”; Cuadernos de la Fundación 1º de Mayo núm. 14: http://www.1mayo.ccoo.es/nova/NBdd_ShwDocumento?cod_primaria=1185&cod_documento=3605 163

.- Vid., por ejemplo, las SSTSJ Cataluña 26.06.2012 –núm. actuaciones 8/2012- o Aragón 10.12.2012 –núm. actuaciones 527/2012-

164

.- SAN 11.03.2013 –núm. actuaciones 381/2012-.

165

.- STSJ País Vasco 18.12.2012 –núm. actuaciones 24/2012-.

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decide diversificar el ámbito locativo de sus instalaciones; de la lógica de la Ley se podría entender que tendría las puertas abiertas para despedir, en tanto que concurre una causa organizativa. Obsérvese como existe aquí un elemento diferenciado respecto a los despidos estrictamente económicos: mientras que en este último supuesto la ley exige una “situación negativa” –ciertamente, ya no asimilada exclusivamente a pérdidas-, en el resto de tipos que ahora estamos analizando ese elemento adverso no se demanda, bastando con el simple cambio. La lógica propietarista de la reciente reforma laboral no puede llevar al absurdo de la validación de cualquier extinción contractual por causa de una modificación en los medios productivos, en la organización del trabajo o en la producción: lo que se analiza en dichos procesos no es la decisión modificativa, sino el propio despido –siendo aquél el que en una relación efecto-causa determina éste-. Aspecto éste en que la noción de causalidad substantiva y actualidad cobra especial significado. A lo que cabrá añadir que –como es lógica de la reforma laboral, claramente expresada en la Exposición de Motivos- la extinción contractual por ese motivo aparece como “última ratio”, si otras medidas de flexibilidad interna –especialmente, las contempladas en el artículo 47 ET- no resultan ya posibles

166

En caso contrario, se estarían validando despidos para supuestos meramente

coyunturales. De hecho, el RDC parece aceptar con que no basta con la mera concurrencia de causa formal. En efecto, en su artículo 5 reclama que el empresario aporte en el período de consultas una memoria explicativa de las causas técnicas, organizativas o de producción que justifique el despido colectivo

167

. Es decir, que el empleador no sólo

debe probar la concurrencia de la causa (reitero que en el período de consultas, pero en una lógica también aplicable por nexo causal con el juicio) sino la existencia de una justificación, esto es, DRAE en mano, “probar con razones convincentes”. Los pronunciamientos recaídos hasta ahora en el primer grado jurisdiccional en la modalidad procesal del artículo 124 LRJS han hecho una cierta incidencia equiparable con las anteriores reflexiones, valorando la existencia de dificultades. Así, se ha considerado que concurre causa justificativa cuando concurre un problema de competitividad con efectos sobre el número de clientes y la actividad demanda, actividad e ingresos de la plantilla

168

; o por descenso del volumen de negocio,

169

; o el descenso de ventas o ingresos que determinan un sobredimensionamiento

170

; o el descenso significativo de pedidos

171

o de la productividad

172

, o la drástica reducción de la

166

.- “En un sistema que genera incentivos adecuados, las empresas pueden hacer frente a las oscilaciones de lademanda recurriendo a mecanismos diferentes al despido, que preserven el capital humano de la empresa, tales como reducciones temporales de salario o de jornada. Este tipo de ajuste ha sido relevante en los países de nuestro entorno, lo que se ha traducido en una menor destrucción de empleo”

167

.- A lo que se añade en el apartado 2 del mentado artículo 5 que deberán aportarse “los informes técnicos que acrediten, en su caso, la concurrencia de las causas técnicas, derivadas de los cambios, entre otros, en los medios e instrumentos de producción; la concurrencia de las causas organizativas derivadas de los cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción o la concurrencia de las causas productivas derivadas de los cambios, entre otros, en la demanda de los productos y servicios que la empresa pretende colocar en el mercado” 168

.- SAN 04.04.2013 –núm. actuaciones 66/2013-:

169 .- SSAN 21.11.2012 – núm. actuaciones 167/2012-, 06.03.2013 – núm. actuaciones 66/2013-, 26.04.2013 – núm. actuaciones 85/2013-, TSJ Cataluña 04.02.2013 – núm. actuaciones. 52/2012-, etc.

170

.- SSAN 11.03.2013 – núm. actuaciones 381/2012-, Cantabria 26.09.2012 – núm. actuaciones. 2/2012-, etc.

ASPECTOS PROBLEMÁTICOS DE LOS DESPIDOS COLECTIVOS. Miquel Falquera

encomienda de actividad hecha por la Administración a una empresa pública

173

; o el proceso de readecuación de

la oferta educativa en una institución pública especializada por la reducción de aportaciones autonómicas

174

, etc.

También, en un aspecto tan o más significativo, se ha venido aceptando como causa la pérdida de una contrata, con ponderación de la inexistencia de posibilidades de recolocación de los afectados en otros puestos de trabajo o las graves dificultades que ello comporta para la organización del trabajo en la empresa

175

176

Y, por el contrario, se ha denegado la existencia de causa ante alegados requerimientos de organización interna efectuados por la Administración pública a una empresa que no afectan al volumen de empleo

177

En todo caso, por lo que hace a los medios de prueba de estos tipos extintivos, cabrá reseñar la extraordinaria importancia que cobra al respecto el informe técnico, de tal manera que en algún caso se ha negado la falta de causalidad por el escaso rigor del mismo

178

Como puede comprobarse, por tanto, la doctrina hasta ahora recaída en esta materia no se sitúa en el plano de la estricta causalidad formal, exige algo más: que el cambio técnico, organizativo o productivo comporte algún tipo de dificultades. Se afirma así en la STSJ Andalucía (Sevilla) de 11 de octubre de 2012 – actuaciones número.4/2012: “una cosa es que el legislador haya flexibilizado las medidas para adaptar la plantilla la situación económica adversa o a las necesidades derivadas de causas técnicas, organizativas o de producción, y otra, bien distinta que las situaciones económicas adversas no se lleguen a probar o las causas técnicas organizativas o de producción puedan solo servir de pantalla para lograr reducción de plantillas por resultar, de este modo mas rentable el negocio en empresa que no presenta pérdidas”

3.4.3

El juicio de funcionalidad

171

.- SAN 23.02.2013 – núm. actuaciones 324/2012-

172

.- STSJ País Vasco 07.07.2013 –núm. actuaciones 14/2013-

173

.- STSJ Canarias –Las Palmas- de 26.02.2013 – núm. actuaciones 18/2012-

174

.- STSJ Castilla y León –Burgos- de 20.11.2012 – núm. actuaciones 3/2012-

175

.- SAN 14.09.2012 – núm. actuaciones 136/2012-

176

.- STSJ Galicia 19.07.2012 – núm. actuaciones 8/2012-

177 .- STSJ Castilla y León –Valladolid- de 04.03.2013 –demanda núm. 1/2012-: “En cuanto a dichascausas organizativas y productivas esta Sala considera que tampoco han resultado plenamente acreditadas. En primer lugar debemos decir que falta la concreción de las mismas, pues tanto de lo manifestado en el acto del juicio como de lo que puede deducirse de la documental aportada a los autos, únicamente obtenemos generalidades. La empresa hace descansar la razón de su decisión extintiva en los requerimientos que se le han efectuado por la Administración y por la Inspección de Trabajo para reorganizar los puestos de trabajo. Sin embargo, leídos los requerimientos y las recomendaciones para una mejora de la atención a los usuarios, en ningún momento se deduce la solicitud de reducir puestos de trabajo sino la de reforzar algunos servicios de mayor requerimiento o la reorganización de los existentes. Por tanto, no podemos deducir de lo obrante en autos que de no proceder al despido de los trabajadores afectados se vieran reducidas las subvenciones de la Administración, como apunta la empresa”

178

.- STSJ Madrid 11.07.2012 –demanda núm. 32/2012-

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3.4.3.1

El debate sobre el mantenimiento del juicio de funcionalidad y la más reciente doctrina casacional en la materia

Tras el RDL 3/2012 surgieron muchas voces indicando que el modelo constitucional y los compromisos internaciones del Estado español impedían realizar únicamente un juicio de causalidad que exigía su Exposición de Motivos. Es ésa una lógica que se plasmó en variados pronunciamientos judiciales, especialmente de la AN indicándose que “la modificación legal no significa que haya desaparecido la conexión de funcionalidad, aunque hayan desaparecido las justificaciones finalistas precedentes, que obligaban a consideraciones prospectivas difíciles de acreditar, ya que ahora la situación económica negativa o los cambios en la demanda de productos o servicios, que la empresa pretenda colocar en el mercado, deben relacionarse razonablemente con los contratos de trabajo, que se pretendan extinguir, puesto que dicha relación es el presupuesto constitutivo, para cumplir el mandato del art. 4 del Convenio 158 de la OIT, el cual exige de modo perentorio que no se pondrá término a la relación laboral, a menos que exista causa justificada, relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la Empresa, establecimiento o servicio”

179

. Interpretación reforzada en alguna sentencia

haciendo mención al hecho de que el RD 1362/2012, en orden a regular la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos y, más en concreto, su intervención en materia de inaplicación convencional ex art. 83.2 ET prevé una específica valoración sobre los efectos que dicha medida tengan para los trabajadores

180

Dicha tendencia doctrinal no era, con todo, pacífica. En efecto, en otros pronunciamientos algún TSJ había mantenido que “Por decisión expresa del legislador claramente patente en el texto legal y explicada en la Exposición de Motivos, se ha omitido el llamado juicio de razonabilidad, cuya justificación no puede ya exigirse a la empresa y cuya subsistencia tampoco podría ampararse en el Convenio 158 de la OIT - en todo caso aquí no alegado - ni en la Directiva 98/59, como ha recordado la STS 18-3-09”, considerando que los únicos límites que la Ley impone ahora a la decisión extintiva del empleador es la vulneración del fraude de ley y el abuso de derecho

181

Y, finalmente, otro sector de la doctrina de los TSJ optaba por una solución ecléctica, abogando por un juicio de causalidad finalista y ya no meramente formal: “Esto es, en la nueva redacción del precepto desaparece la llamada conexión de funcionalidad entre la adopción de la medida y los objetivos perseguidos por la empresa, de modo que el enjuiciamiento ha de versar sobre la concurrencia de las causas esgrimidas por el empleador y no sobre las metas o sobre los objetivos económicos perseguidos por el empresario. Ahora bien tal control, como ha destacado la doctrina, aparte de verificar la realidad de la situación económica esgrimida, no puede perder de vista que dichas causas tienen sus consecuencias sobre un contrato de trabajo, y en consecuencia, el empresario también deberá demostrar que los contratos, cuya extinción se pretende, han dejado de cumplir su finalidad económica y

179 .- SSAN 21.01.2012 –núm. actuaciones 167/2012-, 18.12.2012 –núm. actuaciones 257/2012-, 11.03.2013 –núm. actuaciones 381/2012-, 04.04.2013 –núm. actuaciones 66/2013-, 26.04.2013 –núm. actuaciones 29/2013-, 10.06.2013 –núm. actuaciones 112/2013-, 04.07.2013 –núm. actuaciones 169/2013-, etc. En sentido similar SSAN 14.09.2012 –núm. actuaciones 136/2012-, 15.10.2012 –núm. actuaciones 162/2012-, SSTSJ Canarias –Las Palmas- 26.02.2013 –núm. actuaciones 18/2012-, 10.07.2013 – núm. actuaciones 24/2012-, Cataluña 19.12.2012 –núm. actuaciones 36/2012-, Madrid 11.07.2012 –núm. actuaciones 32/2012-, País Vasco 09.07.2013 –núm. actuaciones 14/2013-, etc.

180

.- SAN 11.03.2013 –núm. actuaciones 381/2012-, 04.04.2013 –núm. actuaciones 66/2013-, etc.

181

.- SSTSJ Madrid 15.04.2013 –núm. actuaciones 919/2013-, 10.06.2013 –núm. actuaciones 6/2013-, etc.

ASPECTOS PROBLEMÁTICOS DE LOS DESPIDOS COLECTIVOS. Miquel Falquera

productiva y que existe una relación causa-efecto entre aquella situación económica negativa y la extinción acordada y no una mera secuencia temporal entre uno y otro”

182

La cuestión relativa a la vigencia o no del juicio de funcionalidad ha sido abordado, en todo caso, por la reciente STS de 20 de septiembre de 2012 –rec. 11/2013- en los siguientes términos: “el legislador de 2012 ha querido además, y así lo ha hecho constar en la exposición de motivos de la Ley 3/2012 (apartado V), que los órganos jurisdiccionales encargados del enjuiciamiento de los despidos colectivos no sustituyan al empresario en la elección de las medidas concretas a adoptar, limitando su control a verificar que las causas económicas alegadas existen, que tienen seriedad suficiente para justificar una reestructuración de los objetivos y de los recursos productivos de la empresa, que no son por tanto un pretexto o excusa para despedir, y que la supresión o amortización de puestos de trabajo acordada es una medida apropiada (o una de las medidas apropiadas) para hacerles frente. En definitiva, en contra de lo que han alegado en el caso las partes demandantes, no corresponde en el derecho vigente a los órganos jurisdiccionales, al valorar las causas de los despidos económicos, efectuar un juicio de proporcionalidad en el sentido técnico-jurídico de la expresión, el cual presupone una valoración del carácter indispensable de la decisión adoptada, sino un juicio de adecuación más limitado, que compruebe la existencia de la causa o causas alegadas, su pertenencia al tipo legal descrito en el artículo 51 ET, y la idoneidad de las mismas en términos de gestión empresarial en orden a justificar los ceses acordados”. En todo caso (y como evidente plasmación del ardiente debate judicial mencionado) dicho pronunciamiento casacional tiene un destacado voto particular en este punto, con el siguiente contenido: “esta interpretación no puede aplicarse de resultar contraria al principio constitucional de proporcionalidad cuando entran en conflicto derechos, valores o intereses dignos de protección, exigible, además, en toda aplicación de medidas restrictivas de los derechos fundamentales -- reiterado en la jurisprudencia constitucional (entre otras, SSTC 62/1982, 13/1985, 66/1995, 55/1996, 207/1996, 151/1997, 175/1997, 200/1997, 37/1998, 177/1998, 18/1999, 187/1999, 186/2000, 34/2010) --, para cuya aplicación debe tenerse en cuenta: 1) la finalidad de la medida adoptada; 2) la idoneidad de la medida (aptitud o adecuación de la medida para conseguir la finalidad pretendida); 3) la necesidad de la medida (ausencia de alternativas más moderadas o menos gravosas para la consecución, con igual eficacia, de la finalidad perseguida); y 4) la proporcionalidad en sentido estricto (que la medida sea proporcionada o equilibrada por derivarse de la misma más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto). Esta ponderación equilibrada y proporcionada de los intereses en juego ante la colisión de dos derechos dignos de protección es la seguida por esta Sala, constituida en Pleno, en su STS/IV 29-noviembre-2010 (rcud 3876/2009), seguida, entre otras, por STS/IV 16-mayo-2011 (rcud 2727/2010), en las que se afirma que “Aparte de resultar –en el caso– la solución más acorde con el derecho al trabajo que reconoce el art. 35.1 CE, que en su vertiente individual se concreta en el «derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, es decir en el derecho a no ser despedido sin justa causa» (SSTC 22/1981, de 2/Julio, FJ 8; y 192/2003, de 27/Octubre, FJ 4) … lo que no significa que no hayan de tenerse en cuenta los derechos constitucionales de la libertad de empresa y de la defensa de la productividad, pero sí que se ha de atender a la necesaria concordancia entre los arts. 35.1 y 38 CE y, sobre todo, el principio de Estado social y democrático de Derecho (STC 192/2003, de 182

.- SSTSJ Asturias 08.11.2013 –núm. actuaciones 47/2013-, 20.11.2013 –núm. actuaciones 48/2013-, etc.

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27/Octubre, FJ 4). Lo que necesariamente invita … a acoger interpretaciones no extensivas en la aplicación del derecho empresarial a amortizar puestos de trabajo por causas objetivas, en tanto que más favorables a la deseable continuidad en el empleo»”. Debe tenerse en cuenta la función jurisdiccional de “juzgar”, conforme al art. 117 CE, comprende no solamente la del control o fijación de los hechos que sirvan de sustrato a las normas que el juez deba aplicar conforme a las reglas generales de la carga y de la valoración de la prueba, sino que también forma parte integrante de la función jurisdiccional la de determinar las consecuencias jurídicas que puedan derivarse legalmente de los hechos probados y la correspondiente relación de causalidad entre unos y otras, entrando aquí en juego las reglas o principio de proporcionalidad de las medidas adoptadas, el que exige tener en cuenta la finalidad pretendida y la adecuación de la medida a tal fin. Habiéndose destacado doctrinalmente que precisamente el nexo de proporcionalidad y congruencia de la decisión empresarial respecto al fin perseguido es lo que legitima el ejercicio del poder empresarial excluyendo la arbitrariedad. Por último, en este extremo, no puede olvidarse la obligación del juez español de aplicar, además, el Convenio 158 de la OIT (22-junio-1982), sobre “Terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador”, fue ratificado por España mediante Instrumento de fecha 18-febrero-1985 (BOE 29-06-1985), con vigencia desde el día 26-abril-1986, en especial, y que además afecta también al despido objetivo, su trascendental art. 4 en el que se preceptúa que “No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio” Así como, en especial en interpretación del art. 30 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, sobre la protección en caso de despido injustificado, la doctrina científica señala que “la Carta de Niza no crea nuevos derechos sociales sino en una medida mucho más limitada: sanciona a nivel constitucional, en lo que concierne a los derechos sociales, explícitamente la prohibición de despido sin causa””

3.4.3.2

El “nuevo” juicio de causalidad sustantiva

Ahora bien, dicho lo anterior, cabrá observar cómo, en definitiva, lo que se propone por parte del sector mayoritario del TS en el pronunciamiento analizado no es otras cosa que la conversión del doble juicio –causalidad formal y funcionalidad- en uno único. Pero ocurre que el mentado juicio de estricta causalidad ya no se sitúa, como hasta ahora, en el terreno de la mera formalidad, sino que debe situarse en el plano sustantivo. Por tanto, que no se limite sólo a la concurrencia de causa y a la adaptación al marco legal, sino que también contenga una valoración respecto a “la idoneidad de las [causas] en términos de gestión empresarial en orden a justificar los ceses acordados”. Aunque en buena medida esa vertiente del juicio de causalidad –ahora, repito, substantiva- no es muy distinta del juicio de funcionalidad, cabe hacer mención a una cierta línea doctrinal, marcada ya previamente por la Audiencia Nacional que, me parece, no ha tenido el eco necesario. En efecto, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de noviembre de 2012 (actuaciones núm. 167/2012), indicaba que “una vez acreditada la concurrencia de la causa económica o productiva, o de ambas a la vez, como sucederá en la mayoría de los supuestos, en tanto que la causa productiva se producirá normalmente en situaciones económicas negativas, el empresario deberá acreditar que el

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contrato ha devenido superfluo en términos económicos, porque ha perdido su relevancia económica para el empresario, o lo que es lo mismo que el contrato ha perdido su objeto y su causa, que son los presupuestos obligados para su permanencia, conforme a lo dispuesto en el art. 1261 CC, lo que sucederá cuando la prestación de trabajo ha perdido su utilidad económica para el empresario por causas objetivas sobrevenidas, del mismo modo que el trabajador puede extinguir justificadamente su contrato de trabajo cuando el empresario no está en condiciones de proporcionarle trabajo efectivo o de retribuir su trabajo. Se trata en esa doctrina, como puede comprobarse, de resituar el despido analizado como un elemento de contenido esencialmente económico-contractual y, por tanto, alejado de los parámetros extrajurídicos anteriores. En ese marco, la similitud entre el despido objetivo por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas como “la otra cara” del tipo extintivo por voluntad del trabajador del artículo 50.1 b) o la falta de ocupación efectiva me parece altamente sugerente y una buena explicación de cómo debe interpretarse el artículo 51 ET. Y en el supuesto de causalidad técnica, organizativa o productiva el efecto reflejo se sitúa, desde mi punto de vista, en los artículos 40.1 y 41.3 ET, en relación al perjuicio que ocasiona al trabajador el traslado definitivo o la modificación sustancial de las condiciones de trabajo. De esta forma, de la misma manera que la persona asalariada no tiene porqué pechar con novación de las condiciones de trabajo afectantes al elemento patrimonialístico del contrato que decida el empleador, pudiendo extinguir en forma indemnizada el vínculo, tampoco éste está obligado a mantener los efectivos de plantilla anteriores a un cambio técnico, organizativo o productivo que incide en el nivel de empleo. Ahora bien, precisamente por ello el cambio debe tener efectos sobre el volumen de la plantilla.

3.4.3.3

Los parámetros configuradores del juicio de causalidad substantiva

En esta tesitura cabra referir que en varias de esas sentencias recaídas hasta la fecha tras los cambios normativos aparecen parámetros de interpretación de ese nuevo juicio integrado de causalidad omnicomprensiva. O, por utilizar la propia expresión del TS, cabrá preguntarse cómo se determina “la idoneidad” de la causa “en términos de gestión empresarial” a efectos de “justificar los ceses acordados”. Pues bien, desde mi punto de vista cabrá analizar diferentes aspectos, como son: la razonabilidad, la proporcionalidad entre la causa y el volumen de las extinciones, y el contexto de la empresa. a)

Razonabilidad

Cabe recordar, en este sentido, que el juicio de racionalidad venía siendo reclamado en despidos por causas ETOP por la doctrina casacional tradicional, siendo elevado a rango legal en la denominada reforma laboral de 2010. Los más recientes cambios normativos han abrogado cualquier referencia al mismo. Ahora bien, es obvio que cualquier juicio de despido no puede omitir un análisis al respecto, en tanto que los actos contrarios a la lógica humana, el abuso de derecho o la mera arbitrariedad no pueden tener cabida en Derecho. Hallaremos distintos pronunciamientos que abordan dicha racionalidad del acto extintivo. En base a dicho juicio se ha declarado no ajustado a derecho el despido colectivo que afecta a un mayor número de trabajadores de un

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centro de trabajo que a otro, en una conducta que se considera irracional y carente de sentido

183

. O el despido que

va acompañado de una ampliación y mejora de las instalaciones de la empresa y ascensos de otros asalariados

184

Por el contrario, hallaremos otras sentencias que consideran que la medida es lógica, ante la situación económica de la empresa y teniendo en cuenta el ahorro salarial que el despido comportará

185

b) Proporcionalidad entre la causa y el volumen de afectados Con todo, un aspecto valorativo de significativa importancia es el juicio de proporcionalidad numérica, esto es la adecuación razonable del total de contratos extinguidos respecto a las causas concurrentes. Es el caso del mentado supuesto de la Sentencia del TSJ de Madrid de 9 de abril de 2013 (caso Telemadrid) constituye un ejemplo de dicha tendencia, al considerarse en ella que “La justificación del despido, aunque siga siendo compleja, solo sería procedente si reacciona para corregir un desajuste en la plantilla provocado por una situación económica negativa de lo que se sigue que las medidas extintivas se justifican desde el momento que responde a esa necesidad de reducción y desaparecida la llamada a la razonabilidad de la decisión extintiva, que antes se contenía en el art. 183

.- STSJ Canarias -Las Palmas- 26.02.2013 –núm. actuaciones 18/2012-: “De los datos expuestos se extraen las siguientes conclusiones: La extinción de 24 contratos en la provincia de Las Palmas no es una mejora ni puede ofrecerse como tal, pese a que así resulte de una comparativa con la posición de partida (38 extinciones en la provincia), posición táctica a efectos de negociación La extinción de 24 contratos en la provincia de Las Palmas, supone un retroceso en relación a la oferta final (15 extinciones en la provincia), un empeoramiento, sentando unas diferencias irrazonables e injustificadas entre sus trabajadores. - Irrazonables, porque al afectar las causas objetivas, productiva y económica, a la Empresa en su conjunto, las medidas que se adopten han de ser homogéneas - aunque proporcionales- para todo su personal. - Injustificadas, al no aparecer acompañadas de modificación alguna de los parámetros y magnitudes económicas en los que desde el inicio la Empresa hace descansar su determinación” 184

.- STSJ Castilla-León –Valladolid- 04.02.2013 - núm. actuaciones 1/2012-

185

.- STSJ Cantabria 26.09.2012 – núm. actuaciones.2/2012-: “Finalmente, conviene apuntar que aún cuando el art. 51.1.c) ET, haya suprimido las referencias a la razonabilidad de la medida, en el presente caso, valorada la concreta situación económica que atraviesa la empresa e incluso el grupo empresarial en su conjunto, se entiende que la medida extintiva está debidamente justificada y supera el juicio de razonabilidad. En este sentido, destaca que la amortización de los 19 puestos de trabajo, supone un ahorro en gastos de personal de algo más de 808 miles de euros, tal como corroboró la testigo Sra. Agustina . Ahora bien, conviene recordar que, inicialmente, se consideraba necesaria la amortización de 32 puestos de trabajo, en función de las modificaciones producidas en las distintas áreas de la sociedad, que afectaron a la carga de trabajo, tal como se expone en el plan de redimensionamiento. El ahorro derivado de las referidas extinciones, por gastos de personal, se estimaba en algo más de 1.092.000 euros (folio n° 880 y testifical de la Sra. Agustina ), La empresa, sin embargo, optó, previo acuerdo con los representantes de los trabajadores, por reducir el número de puestos trabajo a extinguir, adoptando otras medidas de ahorro complementarias, como la aplicación de determinados límites salariales y otras medidas. El ahorro estimado por la aplicación de topes salariales, será de 195 miles de euros y el derivado de las restantes medidas, de unos 21 miles de euros (testifical de la Sra. Agustina ). Estas circunstancias, determinan que deba considerarse que la medida es razonable, por cuanto tiende a mantener el mayor número de puestos de trabajo, optando por adoptar medidas menos drásticas, a fin de conseguir el objetivo de reducción del gasto.

Se trata por lo tanto, de una medida que coopera de forma evidente, a la superación de la situación económica negativa y que además, se inserta en el marco de los compromisos adoptados por el Consejo de Política Fiscal y Financiera, que incluyen un plan de reducción y redimensionamiento del sector público empresarial, en el que se evidencia la necesidad de realizar procesos de reducción de plantillas, a fin de lograr una significativa cifra de ahorro y que, en concreto, para la entidad Sodercan, contemplaban la necesidad de conseguir un ahorro en costes de personal, de 1.370.000 euros”

ASPECTOS PROBLEMÁTICOS DE LOS DESPIDOS COLECTIVOS. Miquel Falquera

51.1. ET en la versión de la Ley 30/2010, quizás tengamos que entender que dicha supresión se orienta, a evitar otra interpretación de la razonabilidad en sentido contrario: la razonabilidad como proporcionalidad, que se convierte en una técnica de ponderación de los sacrificios. El número de despedidos y la afectación de la medida es tan extenso que afecta mayoritariamente al sector de los contratos sometidos al convenio colectivo, dejando fuera, con la nueva estructura propuesta, prácticamente los contratos de alto valor en el gasto "de personal". Desde esta premisa puede llegarse a la conclusión de que el recurso al despido masivo no está justificado porque la causa no está bien ponderada y el resultado no es razonable a la causa económica alegada”. Para proseguir: “La proporcionalidad aquí no puede confundirse con un mero juicio de racionalidad de la medida, de su oportunidad en la corrección de la patología empresarial sino que supone la delimitación de la causalidad de los despidos pues la falta de correspondencia entre la entidad de la causas económica y el número de extinciones supone no causalizar las que resulten desproporcionadas”. Y finalizar: “En la propuesta de la empresa no se ha acreditado que la reducción de plantilla adecuada a la situación negativa, sea la que se ha propuesto y que lleva al resultado que ahora examinamos. Por último, no es suficiente para acreditar la causa extintiva con acreditar una reducción en el presupuesto, que es insuficiente y congénito a un servicio público, por lo que se ha podido constatar, una reducción presupuestaria, entre un 5% a 10% , no parece pueda justificar la idoneidad de la medida extintiva. En consecuencia procede declarar no ajustada a derecho la decisión extintiva adoptada por las demandadas a no haberse acreditado la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación extintiva”. En sentido similar, la STSJ Madrid 13.06.2013 (actuaciones número 31/2013), constatando que un descenso del volumen de ventas en un diez por ciento no justifica el despido de toda la plantilla. O la del TSJ de Canarias –Las Palmas- de 10 de julio de 2013 –actuaciones número 24/2012-, negando proporcionalidad al despido acordado de cuarenta y cuatro trabajadores por un leve ligero de ingresos. En otros casos, sin embargo, distintos pronunciamientos llegan a la conclusión de que el efecto de la causa en la necesidad empresarial de mano de obra y el número de personas afectadas por el despido colectivo se adecua a proporcionalidad 186.

Los elementos contextuales

Otra cuestión concurrente en el debate entre las partes en los procesos en los que ha recaído sentencia hasta la fecha por la vía del nuevo texto del artículo 124 LRJS es la valoración finalista de la extinción, esto es: si cabían otras medidas alternativas no tan traumáticas, flexibilizando el contenido de los contratos y de las obligaciones empresariales. En esta materia debe recordarse que de la doctrina emanada respecto a la anterior regulación parecía desprenderse que si el juez o tribunal llegaba a la conclusión que la medida era lícita y no desproporcionada, no se podía desestimar la demanda por razón de la existencia de otras medidas más

186

.- SAN 21.11.2012 –demanda núm. 167/2012-:”Probada la concurrencia de ambas causas, debemos despejar, a continuación, si el cierre de 14 de las 17 bases con las que contaba la empresa y la extinción de 31 contratos de trabajo sobre los 80 trabajadores de la empresa, supera el juicio de razonabilidad y proporcionalidad en los términos antes dichos, a lo que anticipamos una respuesta positiva. Nuestra conclusión es positiva, porque la reducción propuesta equivale al 38, 75%, aunque la actividad de la empresa se ha reducido sustancialmente más, como anticipamos más arriba, acreditándose, por consiguiente, que los contratos extinguidos han dejado de tener virtualidad económica, que justifique razonablemente su mantenimiento” .

ASPECTOS PROBLEMÁTICOS DE LOS DESPIDOS COLECTIVOS. Miquel Falquera

adecuadas

187

y sin que fuera objeto del análisis judicial al respecto la determinación de si la situación se había

originado por la propia gestión deficiente de la empresa (salvo dolo o fraude de ley)

188

Sin embargo, aparecían las lógicas dudas respecto a la necesidad o no de readaptar la empresa por la vía de la flexibilidad interna, con carácter previo al despido, en tanto que del redactado legal parecía desprenderse –como ocurre también actualmente, incluso con mayor claridad- una cierta jerarquía en el ejercicio del poder organizativo del empleador, primándose figuras como la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, la movilidad funcional o geográfica, el descuelgue salarial o las figuras contempladas en el artículo 47 ET

189

. Ahora bien,

también ello se situaba, a la postre, en la acreditación empresarial de la concurrencia de racionalidad, sin que fuera preciso hacer un examen respecto a la posibilidad de otras medidas complementarias

190

Los mentados criterios doctrinales previos no parecen haberse modificado sustancialmente en la doctrina hasta ahora recaída tras el nuevo redactado del artículo 124 LRJS, con una única –y lógica- excepción: la exigencia de que la posibilidad de concurrencia de otras medidas alternativas a valorar por los tribunales en el juicio de funcionalidad –o, ahora, de causalidad sustantiva- se hayan planteado previamente a lo largo del período de consultas

191

. Es obvio que, en definitiva, a través de esa modalidad procesal –y a diferencia de las impugnaciones

individuales de los despidos colectivos y en el caso de los despidos individuales/plurales del art. 52 c) ET- no resulta de recibo suplantar por el juez el debate entre las partes en el período de consultas, de tal forma que si la existencia de otras posibles salidas no fue nunca discutida no puede luego plantearse en sede judicial. Por otra parte, cabe indicar que en alguna sentencia se incide en la añeja doctrina de la Sala Tercera del TS – respecto a los extintos ERES- en cuanto a la inidoneidad de debatir a través de la modalidad procesal del artículo 124 LRJS la posible responsabilidad del empleador, por su mala gestión, en la situación desencadenante de la situación de la empresa

192

Sin embargo, sí ha sido un elemento en parte valorado en algún pronunciamiento la existencia de contrataciones de otro personal coetáneas con el despido. En el anterior marco legal se había interpretado que la legalmente entonces exigida amortización objetiva del puesto de trabajo no tenía que vincularse directamente con un descenso de la plantilla, siendo posible la concurrencia simultánea de nuevas contrataciones si existía una causa justificativa, partiendo de la consideración que la valoración de las circunstancias concretas corresponda “ab initio” al empleador, lo que limitaba el control judicial, salvo en determinados supuestos y circunstancias, aunque no debía confundirse la “necesidad” que la Ley reclamaba con la mera “conveniencia” del empresario 187

193

, de tal forma

.- Por todas, STS UD 02.03.2009 –rec. 1605/2008-

188 .- Afirma la ST C-A 15.03.2002 –rec. 9451/1996-: “no puede olvidarse que la mala gestión empresarial, aunque concurriera con otras causas, que se especifican en la sentencia recurrida, no puede influir para conceder o denegar la solicitud formulada en el expediente de regulación de empleo más que en aquellos despidos dolosos o fraudulentos, que no es el caso”

189

.- Vid. STS UD 17.05.2005 –rec. 2363/2004-.

190

.- STS UD 30.09.2002 –rec. 3828/2001-

191

.- SAN 04.04.2013 –núm. actuaciones 66/2013-, 14.09.2012 – núm. actuaciones 136/2012-, etc.

192

.- SAN 28.09.2012 – núm. actuaciones. 152/2012-, STSJ Andalucía –Granada- de 29.11.2012 – núm. actuaciones 8/2012

193

.- Como se afirmaba en la ya citada STS UD 15.10.2003 –rec. 1205/2003

ASPECTOS PROBLEMÁTICOS DE LOS DESPIDOS COLECTIVOS. Miquel Falquera

que si sin causa aparente se había producido una contratación de otros asalariados junto con la extinción del contrato, el despido se imputaba como improcedente. Pues bien, esa tendencia a negar causalidad substantiva al despido colectivo cuando existe una masiva contratación prácticamente coetánea es también observada en algún pronunciamiento de los recaídos por la vía del art. 124 LRJS después del RDL 3/2012

194

; mientras que en otros casos se establece que, aunque efectivamente

han existido contrataciones, éstas cubren puestos de inferior encuadramiento que los despedidos

3.4.4 3.4.4.1

195

El juicio de antijuridicidad Un supuesto típico: el incumplimiento de los compromisos de empleo

Un aspecto recurrente en varias de las sentencias recaídas en materia despidos colectivos por la vía del artículo 124 LRJS tras el RDL 3/2012 se refiere a los efectos que los compromisos de empleo adquiridos en previos procesos de reestructuración tienen de futuro. Por tanto, si un segundo despido colectivo se ve afectado en su calificación judicial cuando previamente se había acordado otras medidas de readecuación de plantilla o, incluso, cuando existían previos despidos de la misma naturaleza, hallándose los pactos anteriores en plena vigencia. Cabe referir que buena parte de las sentencias que abordan la cuestión lo hacen desde la perspectiva de analizar si concurre fraude de ley del despido colectivo cuando existen dichos compromisos colectivos de mantenimiento de empleo. Así, algún pronunciamiento niega dicho fraude, al considerar que los pactos invocados por los representantes de los trabajadores no tenían un contenido efectivo

196

Sin embargo, sí se imputa como fraude de ley el despido colectivo mientras está en vigor un plan de reestructuración pactado entre la empresa y los trabajadores

197

. Y, asimismo, la doctrina legal ha sido mucha más

exigente en aquellos casos en los que se adopta la decisión extintiva colectiva mientras se hallan en vigor otros despidos de la misma índole autorizados en su momento por la autoridad laboral, sin que la empresa haya adoptado medida alguna

198

, o cuando el compromiso de estabilidad en el empleo se ha adoptado en el marco de

previas medidas de flexibilidad contractual, también vigentes, llegándose en todos esos casos a la conclusión que concurre fraude de ley y negándose la aplicación del principio “rebus sic stantibus”

199

194

.- SSTSJ Castilla-León –Valladolid- 04.02.2013 - núm. actuaciones 1/2012-, Madrid 11.07.2012 - núm. actuaciones 32/2012-, 12.11.2012 – núm. actuaciones 47/2012-, Murcia 09.07.2012 – núm. actuaciones 3/2012-, etc. “

195

.- Como en el caso analizado en la SAN 14.09.2012 – núm. actuaciones 136/2012-

196

.- SSAN 13.05.2013 –núm. actuaciones 89/2013-, Castilla y León 29.11.2012 – núm. actuaciones 3/2012-, etc.

197

.- STSJ Madrid 08.01.2013 – núm. actuaciones 73/2012-, aunque negando la existencia de fraude de ley.

198

.- STSJ Galicia 29.10.2012 – núm. actuaciones 14/2012

199 .- STSJ Madrid 11.06.2012 – núm. actuaciones 22/2012-, STSJ Cataluña 21.05.2013 -actuaciones núm. actuaciones 9/2013-, etc,

ASPECTOS PROBLEMÁTICOS DE LOS DESPIDOS COLECTIVOS. Miquel Falquera

Debe denotarse, empero, que no es ése un criterio pacífico, en tanto que hallaremos también otros pronunciamientos que, en relación a un pacto de estabilidad en el empleo, consideran que aún existiendo dicho acuerdo y siendo efectivo, no tienen eficacia, al desvirtuarse por la delicada situación de la empresa, que ha entrado en una espiral de pérdidas

200

En ese marco, partiendo de la previa consideración relativa a que los acuerdos de empresa tienen el cobijo constitucional del artículo 37 CE y que, por tanto –conforma a la doctrina mayoritaria- tienen eficacia vinculante – aún siendo consciente de la compleja determinación de dicha eficacia- puede llegarse a la conclusión que existe un incumplimiento de lo pactado –con valor contractual, pero con la fuerza vinculante del artículo 37.1 CE- en forma unilateral, de manera tal que sólo cabría para proceder a dicha novación a la invocación del principio “rebus sic stantibus”, de muy complicada aplicación –cuando no, imposible- en el marco de las relaciones laborales. Sin embargo, contra dicha teoría puede fácilmente invocarse que la posibilidad de novar –o, en su caso, extinguir- el contrato de trabajo tiene un determinado cobijo legal en los preceptos antes citados, siempre que concurra causalidad y teniendo en cuenta las necesidades que la empresa pueda tener tanto respecto a su competitividad como al mantenimiento del empleo. De esta forma, pese a que con valor contractual las partes han acordado determinadas condiciones, la ley permitiría su modificación –aún a lo largo de la vigencia temporal- por mera jerarquía normativa, en relación a los artículos 9.3 CE y 3.1 ET. Mi punto de vista puede ser calificado como ecléctico. De entrada, nada impide al empleador intentar llegar a un acuerdo de modificación de lo pactado, de tal forma que si logra el consenso con su contraparte nos hallaremos con una legítima novación contractual 201 (de la misma forma que los firmantes de un convenio colectivo pueden modificar durante su vigencia el contenido del mismo) Esa posibilidad novatoria por mutuo acuerdo tiene, sin embargo, un evidente límite: el nuevo pacto ha de ser suscrito con el organismo unitario o las secciones sindicales que tengan la legitimación suficiente; es decir, no cabe un pacto extraestatutarios que modifique el acuerdo previo

200

202

.- SAN 20.05.2013 – núm. actuaciones. 108/2013-

201

.- Véase en este sentido, la STS 27.01.2003 – rec 63/2002-. También la ya citada STSJ Castilla y León –Valladolid- de 13.02.2013: “El problema es que también consta probado que las mismas partes que firmaron el anterior acuerdo (esto es, la empresa y los representantes colectivos de los trabajadores) llegaron a un acuerdo posterior y distinto el 16 de mayo de 2012 dejando sin efecto el acuerdo anterior ante la mala evolución económica de la empresa. De lo que se trata entonces es de determinar si un acuerdo alcanzado en un periodo de consultas puede quedar sin efecto como consecuencia de un acuerdo posterior suscrito entre las mismas partes negociadoras. Y la respuesta ha de ser positiva. Estamos ante acuerdos alcanzados entre las mismas partes negociadoras y para el mismo ámbito funcional y territorial, de manera que no nos enfrentamos propiamente a una concurrencia de acuerdos para ámbitos distintos, sino ante la pura aplicación del principio de modernidad. Las partes que han firmado un acuerdo o pacto en virtud de su autonomía negocial están perfectamente legitimadas para llegar a nuevos acuerdos que modifiquen o dejen sin efecto los anteriores, sin que ello constituya incumplimiento alguno”. En el mismo sentido las Sentencias de la misma Sala y sede de 14.02.2013 -JUR 2013\102477- y 20.04.2013 -AS 2013\1505-

202

.- En este sentido, la ya citada STS 24.01.2013: “lo que han hecho las partes suscriptoras del Acuerdo de 25 de abril de 2011 es sustituir el Acuerdo de Empresa de 19 de octubre de 2006, suscrito por el Comité de Empresa, por uno al que dan prevalencia sobre el anterior -aunque no lo "deroguen" expresamente- sin tener competencia alguna para ello. Y la cobertura que pretenden dar a esa operación, en el marco de este pleito, es que se trata de un convenio colectivo extraestatutario que, según afirman -y la sentencia recurrida les ha dado la razón- pueden suscribir libremente. Por eso, aunque en el propio Acuerdo no se dice explícitamente que el mismo sea un convenio colectivo extraestatutario, el contenido de su cláusula primera, que ya hemos transcrito, va en dicha dirección. Pero la propia cláusula demuestra que la intención de los suscribientes, al abrir el Acuerdo a las adhesiones individuales, es conseguir el efecto práctico de la sustitución completa del anterior Acuerdo de Empresa suscrito por el Comité por el nuevo Acuerdo suscrito con un solo sindicato, UGT, que no cuenta con la mayoría del Comité de Empresa. Conviene recordar que la composición del Comité, de 23 miembros, es: 12 de CCOO, 10 de UGT y 1 de FETICO (hecho probado 1º). Pero, aunque así no fuera, lo que no es posible hacer es sustraer a determinado número de trabajadores -los afiliados a UGT, en el casoa la aplicación íntegra de un Acuerdo de Empresa plenamente vigente y con eficacia general en el ámbito de la empresa, como ya hemos visto (…) El que los Acuerdos de Empresa y los convenios colectivos extraestatutarios compartan la característica -según la jurisprudencia- de no tener naturaleza normativa sino contractual no nos autoriza a que un pretendido convenio colectivo

ASPECTOS PROBLEMÁTICOS DE LOS DESPIDOS COLECTIVOS. Miquel Falquera

Pese a ello, ¿qué ocurre sin la propuesta no goza de la conformidad de la representación de los trabajadores? Aunque es cierto que cabe dotar a los acuerdos en período de consultas sometidos a un ámbito temporal de plena eficacia, parece obvio que no puede pretenderse que si la situación de la empresa empeora desde una perspectiva económica o de competitividad, ésta tenga las manos atadas, sin capacidad de poder adoptar nuevas medidas de reestructuración. Pues bien, cabrá observar, de entrada, que en principio nos hallamos ante un pacto de empresa, de tal forma que si lo que se pretende modificar es lo acordado en las materias que contempla el artículo 41.1 ET, al procedimiento reglado en ese precepto deberá acudir el empleador, no pudiendo disponer unilateralmente de lo acordado. Nos hallaríamos ante una especie de “bucle”, en tanto que para modificar lo acordado en un proceso de reestructuración habría que acudir a otro, nuevo. Sin embargo, esta lógica –el acceso al artículo 41 como vía novatoria de lo en su día acordado- puede operar en determinados casos (por ejemplo, acuerdo de horario pactado en un despido colectivo, que deviene insuficiente como medida paliativa pocos meses después), pero es difícilmente universalizable a todas las situaciones, especialmente cuando la nueva medida obedece a la misma institución legal originaria. Lo que ocurre es que en esos casos no bastará con la simple invocación de causalidad –y, en su caso, funcionalidad-. Será necesario algo más: acreditar –también en sede judicial- que ha existido un cambio significativo en las circunstancias de tal calado que imposibilitan el mantenimiento del estatus quo anterior, o bien que las medidas en su día pactada han resultado ineficaces. Nótese, por tanto, con que no será suficiente el juicio de causalidad: en estos casos se exigirá también que se despejen las dudas de un posible juicio de antijuridicidad (en tanto que la situación de crisis de la empresa se presupone, por el previo acuerdo) Si ello no resulta acreditado puede desprenderse una situación de evidente fraude de ley, en los términos en los que se apunta por una parte de la doctrina judicial, antes transcrita, en materia de despidos colectivos. En todo caso, y más allá de las opiniones personales, cabe recordar que esta cuestión ha sido abordada por la reciente STS de 30 de octubre de 2013 –rec. 47/2013-. En ella se afirma: “Plantea de nuevo el recurrente que no puede declararse que la decisión extintiva no es ajustada a derecho cuando se han cumplido las exigencias causales. Nos remitimos por ello a las alegaciones vertidas en el FD segundo en el que se analizaba el primer motivo de recurso en el que se denunciaba la infracción del art.124.2 y 124.11 LRJS en relación con el art. 218 LEC. Partiendo de la vigencia y aplicación al caso de los Acuerdos de 20 de mayo y de 14 de junio de 2011, ha de estarse a ellos y respetarlos, con la consecuencia de la innecesariedad de un análisis sobre la determinación de la concurrencia

de las causas económicas y organizativas alegadas, que en todo caso quedaba

subordinado a la inaplicabilidad de los mismos. 2.- Así, estableciéndose en aquellos Acuerdos de forma clara e indubitada el establecimiento a los efectos de desvinculaciones, como módulo indemnizatorio de referencia el abono de 45 días de salario por año de servicio con un tope de 42 mensualidades, con prorrateo mensual de los periodos inferiores a un año, al declararse no ajustada a derecho la decisión extintiva empresarial, la consecuencia jurídica no puede ser extraestatutario -que, insistimos, ni siquiera existe en nuestro caso- pueda afectar a un Acuerdo de Empresa en los términos que se ha hecho en este supuesto”

ASPECTOS PROBLEMÁTICOS DE LOS DESPIDOS COLECTIVOS. Miquel Falquera

otra que la fijación de las correspondientes indemnizaciones de acuerdo con lo establecido en aquellos Pactos, de lo contrario estaríamos ante una decisión ilícita por contravenir el convenio colectivo, al tener los Acuerdos la misma eficacia por cuanto se ha argumentado. Ello nos lleva asimismo a la desestimación de este último motivo de recurso.” Como puede comprobarse, podría llegarse a la conclusión de la plena eficacia de los previos acuerdos –en este caso, en un supuesto de huelga-. Sin embargo, debe tenerse presente que dicha sentencia está dando respuesta a los motivos del recurso, en los que en ningún momento se discutió en forma directa al eficacia del pacto en relación a la posterior extinción. De ahí que, desde mi punto de vista, las espadas en tan espinoso asunto estén todavía en alza. En conexión con lo anterior cabe observar que hallaremos algún pronunciamiento que se inclina por considerar que concurre fraude de ley –con declaración de nulidad- si la empresa planteó despido colectivo omitiendo las obligaciones y trámites previos establecidos en el convenio de aplicación

3.4.4.2

203

Otros supuestos de antijuridicidad

En todo caso, cabrá aclarar que –por la lógica de fondo de estas reflexiones- es obvio que nos estamos aquí refiriendo a los supuestos de despidos que incurren en antijuridicidad respecto a la causa, por tanto dejaremos a parte cualquier análisis de otros tipos asimilables, especialmente el incumplimiento del deber de buena fe por la empresa a lo largo del período de consultas, que ya hemos abordado previamente. Antes del análisis detallado del contenido de esas líneas doctrinales, cabrá referir que son variadas las sentencias que sitúan la antijuridicidad en el marco de la valoración de la extinción del contrato de trabajo, incluyendo reflexiones genéricas de contenido, especialmente por lo que hace al fraude de ley. Así, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 25 de junio de 2012 – actuaciones número.94/2012- recordando la doctrina casacional en la materia 203

204

indicaba que “el fraude de ley se manifiesta de dos maneras: cuanto el acto

.- STSJ País Vasco 04.06.2013 –núm. actuaciones 9/2013-

204

.- “El art. 6.4 CC dispone que los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir. Dicho precepto ha sido interpretado por la jurisprudencia, por todas STS 12-052009, EDJ 2009/128291, donde se señaló lo siguiente: "1.-Como recuerda y analiza detalladamente la STS/IV 14-mayo-2008 (recurso 884/2007) EDJ2008/73358, -recaída en un supuesto análogo al ahora enjuiciado-, la doctrina de la Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, las SSTS/Social 16febrero- 1993 -recurso 2655/1991, 18-julio-1994 -recurso 137/1994 EDJ1994/6078, 21-junio-2004 -recurso 3143/2003 EDJ1994/6078y 14-marzo-2005 -recurso 6/2004EDJ2005/37544), pues su existencia -como la del abuso de derecho sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS/IV 25-mayo2000 -recurso 2947/1999EDJ2000/13865). 2.-Pero rectificando criterio aislado anterior en el que se había indicado que" esta Sala ha declarado reiteradamente el fraude de Ley no puede derivarse de meras presunciones" ( STS/Social 21-junio1990EDJ1990/6639 ), de forma unánime se proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiéndose entre estas últimas a las presunciones

ASPECTOS PROBLEMÁTICOS DE LOS DESPIDOS COLECTIVOS. Miquel Falquera

cuestionado persigue un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o cuando es contrario al mismo. - La jurisprudencia exige, además, una conducta maliciosa por parte de quien realizó la actuación controvertida, entendiéndose como tal la que persiga un resultado prohibido o contrario al ordenamiento jurídico”

205

Por su parte, la Sentencia del TSJ de Galicia de 29 de octubre de 2012 (actuaciones número.14/2012) viene a reflexionar sobre la dogmática aplicable al dolo, coacción y abuso de derecho

206

en el art. 1.253 CCEDL1889/1 (derogado por Disposición Derogatoria Única 2-1 LEC/2000 EDL2000/77463 ) ( SSTS 4-febrero-1999 -recurso 896/1998 EDJ1999/583 , 24-febrero-2003 -recurso 4369/2001 EDJ2003/7206y 21-junio-2004 -recurso 3143/2003EDJ2004/160235). En este sentido se afirma, como recuerda la citada STS/IV 14-mayo-2008EDJ2008/73358 , que " la expresión no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario (al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos), pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones (la "praesumptio hominis" del art. 1253 CCEDL1889/1 cuando entre los hechos demostrados... y el que se trata de deducir... hay "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" ( STS 29 marzo 1993 -rec. 795/92-EDJ1993/3099, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01- EDJ2003/7206 y 30/03/06 -rcud 53/05-EDJ2006/59647 ; esta última en obiter dicta)". 3.-Llegados a este punto de la necesaria acreditación del fraude, la cuestión fundamental que desde siempre ha sido debatida es la afectante a la exigencia de" animus fraudandi" como requisito del fraude de ley. La jurisprudencia -de esta Sala IV y de la I -no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva (atiende al resultado prohibido) y la subjetiva (contempla la intención defraudatoria), sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS/I 22-diciembre-1997 (recurso 1667/1993) EDJ1997/10474 , al caracterizar la figura" como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello ( SS. 14 febrero 1986 EDJ1986/1263y 12 noviembre 1988EDJ1988/8937 ), llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal ( S. de 26 mayo 1989EDJ1989/5406 )". 4.-Oscilación entre las teorías -objetiva y subjetiva-que igualmente puede apreciarse en la doctrina de esta Sala, como sigue analizando la citada STS/IV 14mayo- 2008EDJ2008/73358. Ciertamente que no faltan resoluciones que atienden -para apreciar el fraude -a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma (al margen de la intención o propósito del autor), como cuando se afirma que aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS/IV 19-junio-1995 - recurso 2371/1994; citada por la de 31-mayo-2007 recurso 401/2006EDJ2007/68267). Pero mayoritariamente, la doctrina de esta Sala se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS/IV 11-octubre1991 -recurso 195/1991 EDJ1991/9640y 5-diciembre-1991 -recurso 626/1991EDJ1991/11595 ), pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS/IV 6-febrero-2003 -recurso 1207/2002EDJ2003/7186 ); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 5-diciembre-1991 -recurso 626/1991EDJ1991/11595). O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CCEDL1889/1 es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SSTS/IV 16-enero-1996 - recurso 693/1995 EDJ1996/13183 en contratación temporal; y 31-mayo-2007 -recurso 401/2006EDJ2007/68267 en contrato de aprendizaje)",” 205

.- En sentido similar, SSAN 26.07.2012 –núm. actuaciones 109/2012- y 28.09.2012 – núm. actuaciones 152/2012-.

ASPECTOS PROBLEMÁTICOS DE LOS DESPIDOS COLECTIVOS. Miquel Falquera

En todo caso, cabrá indicar que los supuestos observados en los distintos pronunciamientos de la muestra respecto a la antijuridicidad de los despidos son diversos. Así, se ha declarado concurrente fraude de ley en el supuesto de una empresa que había presentado un expediente de regulación de empleo en base a la normativa anterior al RDL 3/2012 y, una vez publicado éste, renuncia al mismo, volviendo en forma inmediata a plantear a los representantes de los trabajadores un despido colectivo por los mismos motivos

207

. Conductas similares han

merecido, sin embargo, sentencias en las que no se ha apreciado fraude de ley, por considerar el tribunal correspondiente que existía una explicación lógica a la conducta de la empresa, como pueda ser la reconversión de un despido inicialmente afectante a un centro de trabajo en otro de todo el grupo laboral

208

; o porque existió en el

ínterin un proceso de liquidación de una sociedad pública pendiente de la autorización del correspondiente órgano administrativo

209

;

o porque de mutuo acuerdo ambas partes decidieron prolongar las negociaciones,

desistiéndose del despido anterior a fin de no exceder el plazo legal máximo

210

. O, en lógica similar, se ha

desestimado la pretensión de los trabajadores de concurrencia de fraude de ley por considerar que existió una demora voluntaria de la empresa en la presentación del despido a fin y efecto de que entrara en vigor una normativa que le resultaba más favorable

211

206

.- “El dolo, por su parte, como vicio de la voluntad en la emisión del consentimiento, resulta de la conducta voluntaria e intencionada de una parte que provoca, con maquinaciones insidiosas, que otra parte suscriba un acuerdo que, de no haber mediado aquella conducta antijurídica, no se hubiera producido. Normalmente, mediante ese mecanismo doloso se trata de evitar la extinción de la relación laboral por despido colectivo declarado nulo cuando, por ejemplo, el empleador falsea las condiciones laborales aparentando una degradación de las mismas, sin cuya maquinación no se hubiera producido el acuerdo con la representación legal de los trabajadores. En definitiva, el dolo presupone que uno de los contratantes conscientemente - como se deduce de la expresión "insidiosas" del artículo 1269 del Código Civil- pretende determinar la voluntad de su contraparte en el sentido por aquel previsto y querido, de modo que sin la conducta dolosa no se hubiera llegado a alcanzar el acuerdo. A su vez, la intimidación, definida en el artículo 1267 del Código Civil, requiere, a efectos de provocar la nulidad del acto jurídico, que uno de los contratantes valiéndose de un acto injusto -y no, por tanto, del ejercicio correcto y no abusivo de un derecho- ejerza sobre el otro una coacción o fuerza moral (vis compulsiva) de tal entidad que, por la inminencia del daño que pueda producir y por el perjuicio que hubiera de originar, sea capaz de influir sobre su ánimo, induciéndole a omitir una declaración de voluntad no deseada y contraria a sus propios intereses. El concepto del abuso de derecho, en fin, recogido en el artículo 7.2 del Código Civil, ha venido siendo configurado por la jurisprudencia como integrado por estas notas esenciales: 1ª) uso de un derecho objetiva o externamente legal; 2ª) daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica, y 3ª) inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva con la intención de perjudicar o bajo formas objetivas, cuando el daño proviene del exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho. Aunque el alcance del abuso del derecho sobre el acuerdo del empresario y representante de los trabajadores es más amplio que los vicios antes señalados de dolo y coacción, en lapraxisjudicial se ha mantenido principalmente como mecanismo para obtener (ilícitamente) el consentimiento de los representantes legales de los trabajadores o para evitar connivencia entre empresarios y tales representantes legales en perjuicio de la estabilidad en el empleo de los trabajadores” 207

.- SAN 25.06.2012 – núm. actuaciones. 94/2012-

208

.- SAN 28.09.2012 – núm. actuaciones. 152/2012-

209

.- STSJ Cataluña 13.06.2012 – núm. actuaciones 11/2012-

210

.- STSJ Cataluña 25.10.2012 – núm. actuaciones 27/2012-

211

.- STSJ Comunidad Valenciana 23.04.2013 – núm. actuaciones 4/2013-: “Entrando ya en el estudio del fondo del asunto postulan los demandantes de forma unitaria la declaración de nulidad de la decisión extintiva al no haberse ajustado la misma a los requisitos previstos en el art. 51.2 del Estatuto de los Trabajadores, no habiéndose negociado de buena fe y con intención de alcanzar un acuerdo, así como que aquella se adoptó con fraude, dolo, coacción o abuso de derecho. Como argumentos de apoyo a dicha petición se indica el retraso deliberado en el inicio de la tramitación del despido colectivo con la finalidad de ajustarse a las nuevas disposiciones que se contenían el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y suspensión de contratos y reducción de jornada contenidas en el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, y que, según los accionantes, resultaban más ventajosas para la empresa. No vemos en ello causa de nulidad ya que si bien es cierto y así figura probado en el hecho cuarto de la presente sentencia que la empresa inició en el mes de julio de 2012 el proceso de licitación para la cobertura del servicio de asesoramiento jurídico y solicitó una primera reunión con los representantes de los trabajadores en el mes de septiembre de 2012 transcurriendo dos meses hasta la convocatoria real de aquellos en el mes de noviembre de 2012 no ha quedado acreditado que dicha demora encubriera ninguna conducta fraudulenta sino que aquella también pudo obedecer a la exigencia de estudios previos y de confección en su caso de la documentación pertinente de ahí que la entrada en vigor de la

ASPECTOS PROBLEMÁTICOS DE LOS DESPIDOS COLECTIVOS. Miquel Falquera

Asimismo se ha considerado que existe fraude de ley en la práctica de una empresa pública de extinguir los contratos fijos discontinuos indefinidos hasta la fecha existente, sin pago de la indemnización, con un compromiso de nueva contratación a tiempo completo con reconocimiento de antigüedad en un lapso máximo de tres año y con el acuerdo de que si el SPEE no reconocía la prestación de desempleo la empresa se haría cargo de su pago, lo que lógicamente es calificado por el TSJ como una práctica de mera ingeniería jurídica, construyendo una figura no contemplada en la ley y en perjuicio de terceros

212

Sin embargo se ha desestimado la existencia de fraude de ley o abuso de derechos en base a genéricas alegaciones, sin contenido concreto, como las relativas a una supuestamente inexistente crisis económica que en realidad perseguiría un cambio productivo contratos

213

o la alegación de inexistencia de causa en la extinción de los

214

. Como también se ha llegado a la misma conclusión desestimatoria por problemas estrictamente

formales, como el hecho de que la persona que suscribe el despido colectivo sea un cargo societario sin competencias estatutarias al respecto

215

. O, con resultado también denegatorio, se ha considerado no acreditada

la existencia de coacciones, sin que pueda imputarse como tales la demora en el pago de salarios, debida a la situación que estaba atravesando la empresa

216

. O por la sensación de agravio comparativo que puede tener un

determinado colectivo de trabajadores por el acuerdo final alcanzado, al entender que resultan más castigados que otros sectores de asalariados

217

En otros casos, la negación judicial a la concurrencia de la antijuridicidad se basa en el análisis de argumentos sustantivos. Así, se ha denegado fraude de ley en la conducta de la empresa consistente en modificar al alza el número de despedidos finales respecto al ofertado en el período de consultas, en tanto que dicha propuesta fue rechazada por la representación legal de los trabajadores

218

. O se ha considerado judicialmente que, contra la

afirmación de los trabajadores impugnantes, la asignación de los trabajadores afectados no fue aleatoria inserción del despido colectivo en un proceso de descentralización productiva realización masiva de horas extraordinarias

221

219

. O por

220

. O por falta de acreditación de la

o la contratación de terceros asalariados

222

. También se ha negado

norma producida en fecha 31/10/2012 según Disposición Final Quinta a fecha del despido que nos ocupa no suponga irregularidad alguna” 212

.- STSJ Castilla-La Mancha 16.04.2013 – núm. actuaciones 19/2012-

213

.- STSJ Galicia 21.11.2012 -núm. actuaciones 22/2012-

214

.- STSJ Galicia 29.10.2012 – núm. actuaciones 14/2012-

215

.- STSJ Castilla y León (Burgos) 29.11.2012 – núm. actuaciones 3/2012-

216

.- STSJ Galicia 12.12.2012 - núm. actuaciones. 22/2012-

217

.- STSJ Islas Canarias –Sta. Cruz de Tenerife- 16.09.2013 –núm. actuaciones 9/2012-

218

.- STSJ Comunidad Valenciana 14.12.2012 – núm. actuaciones 14/2012-

219

.- STSJ Galicia 02.05.2013 – núm. actuaciones 10/2013-

220

.- SAN 15.07.2013 –núm. actuaciones 200/2013-

221

.- SAN 11.07.2013 –núm. actuaciones 181/2013-, STSJ Castilla y León –Valladolid- 23.07.2013 –núm. actuaciones 11/2013-, etc.

222

.- SAN 04.04.2013 –núm. actuaciones 66/2013- o la STSJ Castilla y León –Valladolid- 23.07.2013, citada en la nota anterior.

ASPECTOS PROBLEMÁTICOS DE LOS DESPIDOS COLECTIVOS. Miquel Falquera

la concurrencia de fraude de ley por el hecho de que la empresa, dada su situación económica, debiera haber instado previamente un concurso

223

Un tema recurrente en la posible existencia de fraude de ley es el relativo a la posible continuidad de la actividad por terceros, de tal manera que el despido colectivo se convertiría en un mecanismo fraudulento para evitar la aplicación de las garantías del artículo 44 ET. No obstante, las sentencias que hasta ahora han abordado el tema han rechazado dicha argumentación, al no haberse probado dicha continuidad

224

, salvo algún pronunciamiento

concreto que ha apreciado que el despido colectivo era una mera pantalla adoptada por la empresa para forzar la sucesión a otra mercantil ante la pérdida de una contrata pública –con declaración de nulidad-

3.4.4.3

225

La compleja calificación del despido antijurídico

Es ésta una cuestión sobre la que el legislador ha actuado con tres redactados distintos en apenas año y medio. En efecto, conforme al RDL 3/2013 la parte actora podía incluir en la demanda una pretensión relativa a la existencia de fraude de ley, abuso de derecho, dolo o coacción que, caso de ser estimada por el Tribunal, comportaba la declaración de nulidad. Posteriormente, la Ley 3/2012 eliminó cualquier referencia a la calificación de nulidad por dichos motivos, aunque se siguió manteniendo entre los motivos posibles de oposición en la demanda. Ello sumió a los tribunales ante un evidente desconcierto: ¿qué ocurría cuando exista fraude de ley, abuso de derecho, dolo o coacción? Algunos tribunales llegaron a la conclusión que la calificación adecuada era la de despido “no ajustado a derecho”. Así, por ejemplo, la STSJ de Castilla y León –Burgos- de 29 de noviembre de 2012 (actuaciones número 3/2012), en la que se afirma: “el supuesto de entender concurrente el abuso de derecho invocado, tampoco sería posible apreciar la nulidad de la decisión con base a tal causa, pues el art. 124 LRJS, en la redacción dada por la Ley 3/2012, de 6 de julio, prevé expresamente que "la sentencia declarará nula la decisión extintiva cuando el empresario no haya realizado el periodo de consultas o entregado la documentación prevista en el art. 51.2 del Estatuto de los Trabajadores o no haya respetado el procedimiento establecido en el art. 51.7 del mismo texto legal u obtenido la autorización judicial del juez del concurso en los supuestos en que esté legalmente prevista, así como cuando la medida empresarial se haya efectuado en vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas (...)", sin que se anude la consecuente nulidad a la adopción del acuerdo con manifiesto abuso de derecho, que tan sólo se prevé como causa de impugnación de la decisión en el apartado c) del mismo precepto legal”. Y fue también la calificación de despido no ajustado a derecho la que, sin mayores reflexiones, se declara en otras sentencias, por considerarse implícitamente que incide en el juicio de causalidad, en relación al tercer párrafo del apartado 11 del art. 124 LRJS 226.

223

.- SSTSJ Asturias 08.11.2013 –núm. actuaciones 7/2013-, 20.11.2013 –núm. actuaciones 48/2013-, etc.

224

.- SSTSJ Andalucía –Sevilla- 07.03.2013 (6) –núm. actuaciones 16/2012, 17/2012, 20/2012, 23/2012, 25/2012 y 26/2012-, 14.03.2013 –núm. actuaciones 18/2012-, 20.03.2012 –núm. actuaciones 21/2012-, Cataluña 13.06.2012 – núm. actuaciones 15/2012-, Madrid 09.04.2013 – núm. actuaciones 18/2013-, etc.

225

.- STSJ Castilla-La Mancha 16.07.2013 –núm. actuaciones 6/2013-

226 .- SSTSJ Galicia 29.10.2012 –núm. actuaciones 14/2012-, 13.12.2012 – núm. actuaciones 34/2012-, Madrid 08.01.2013 – núm. actuaciones 73/2012-, etc.

ASPECTOS PROBLEMÁTICOS DE LOS DESPIDOS COLECTIVOS. Miquel Falquera

Por el contrario, la Sentencia del TSJ de Cataluña de 21 de mayo de 2013 – número de actuaciones 9/2013- llegó a una conclusión contraria, al considerar que el cambio normativo en esta materia entre el RDL 3/2012 y la Ley 3/2012 obedece a un olvido del legislador: “La doctrina ha considerado la nulidad el pronunciamiento consecuencia del fraude (vid. SAN núm. 75/2012 de 25 junio AS 2012\1776, SAN de 25 de junio de 2012 (94/2012 (AS 2012, 1776) ) y así debe ser, puesto que en la versión anterior del art.124.9, párrafo tercero, LRJS, en la redacción dada por el art .23.5 del RD-ley 3/12 declaraba la medida empresarial nula cuando se efectuase con fraude, dolo, coacción o abuso de derecho, sin que la exposición de motivos de la Ley 3/12 explique tal modificación por lo que hemos de entender que la omisión en el vigente art.124.11 LRJS de toda mención a la nulidad como consecuencia del fraude en el despido ha de interpretarse como un olvido del legislador y ha de sostenerse, como viene haciendo la doctrina, que la nulidad es el pronunciamiento coherente cuando se aprecie fraude de ley, coacción o abuso de derecho”. Ese debate ha finalizado aparentemente tras la aprobación del RDL 11/2013, en la medida en que el mismo el legislador ha incluido la expresión “únicamente” respecto a los supuestos que dan lugar a la nulidad –entre los que no encuentra, como se ha visto, el dolo, la coacción, el fraude de ley y el abuso de derecho-, lo que parece excluir definitivamente la calificación de nulidad. Se trata, sin embargo, de una previsión que no deja de presentar múltiples problemas aplicativos. Así, en primer lugar, la figura se escapa de la lógica civilista, en tanto que vicios en los contratos o acciones antijurídicas no tienen la sanción de nulidad. Sin embargo, existen problemas de mayor calado, especialmente si el actual artículo 124.11 LRJS se cohonesta con el artículo 148 b) de la Ley procesal. En esta norma se contempla, en efecto, el denominado procedimiento de oficio, en el subtipo de “acuerdos de la autoridad laboral competente, cuando ésta apreciara fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión de los acuerdos de suspensión, reducción de la jornada o extinción a que se refieren el artículo 47 y el apartado 6 del artículo 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores”. Como puede comprobarse, nos hallamos ante una lógica muy similar, aunque no idéntica, a la de la letra c) del apartado 2 del artículo 124 (motivos de la demanda colectiva de impugnación del despido) Pues bien, el mentado artículo 148 b) contempla en forma expresa que el objeto del procedimiento de oficio es “su posible declaración de nulidad”

227

. De esta forma, podría darse la evidente contradicción de que si la

Administración Laboral impugna un acuerdo a lo largo del período de consultas por constatar que paralelamente al despido se ha efectuado una contratación masiva de otros trabajadores (v.g.: por los efectos que ello comporta en materia de prestaciones de desempleo), la estimación de dicha pretensión sería la declaración de nulidad de las extinciones. Sin embargo, si el despido colectivo –y, por tanto, el acuerdo- fuera impugnado por un sindicato minoritario por el mismo motivo, la declaración correspondiente sería la de “no ajustado a derecho”

3.4.5

El juicio de constitucionalidad

Conforme al artículo 124.11 LRJS el Tribunal declarará nulo el despido cuando “la medida empresarial se haya efectuado en vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas”.

227

.- Véase, en este sentido, la STSJ Galicia 11.12.2012 –núm. actuaciones 35/2012-

ASPECTOS PROBLEMÁTICOS DE LOS DESPIDOS COLECTIVOS. Miquel Falquera

Debe referirse que buena parte de los pronunciamientos analizados se refieren a los criterios de adscripción de afectados o, en su caso, a su designación concreta, en los inciertos términos analizados ya con anterioridad. Hallaremos, así, variadas sentencias que abordan la alegación de antisindicalidad del despido, por afectación mayoritaria a afiliados a un determinado sindicato, observándose generalmente –en línea con las previas reflexiones- datos estadísticos de proporcionalidad de las personas despedidas en relación con el porcentaje de afiliados de cada organización sindical

228

. En otros casos, sin embargo, la conducta empresarial contraria al art.

28.1 CE se sitúa en el tratamiento de la empresa a los representantes de los trabajadores; así, por ejemplo, manifestando el empleador a éstos que, si ejercían su derecho a prioridad en la empresa, tendría que despedir a trabajadores de otros centros de trabajo

229

Existen también algunos pronunciamientos que vinculan la conducta empresarial contraria a derechos fundamentales con el ejercicio del derecho de huelga

230

. Sin embargo, se ha considerado que si el ejercicio del

mentado conflicto tuvo lugar un año y medio antes del despido, no concurren indicios suficientes a fin y efecto de inversión de las reglas de la carga de la prueba

231

La colisión entre derecho de huelga y despido colectivo ha sido, como es sabido, abordada por la polémica STS 20.09.2013 –rec. 11/2013-. En ella –que, como se ha dicho previamente, cuenta con un duro voto particular- se aborda una situación en la que empresa había planteado inicialmente un despido colectivo parcial que tuvo como respuesta una situación de huelga, optando entonces el empleador, sin cambio aparente de la situación de la empresa, por la extinción de todos los contratos. El TS considera que concurre infracción del artículo 28.2 CE

232

. Sin

embargo, se imputa la nulidad del despido como parcial, al considerar que, pese a ello, existían motivos para el despido de parte de la plantilla inicialmente planteado

233

, por lo que se deja en manos de las demandas

individuales la calificación, en cada caso, de los despidos.

228

.- SAN 28.09.2012 –núm. actuaciones 152/2012-, SSTSJ Andalucía –Sevilla- 08.05.2013 –núm. actuaciones 5/2013-, Castilla y León –Valladolid- 04.03.2013 –núm. actuaciones 1/2012-, Murcia 17.01.2013 –núm. actuaciones 6/2012-, País Vasco 04.09.2012 – núm. actuaciones 6/2012-, 11.12.2012 –núm. actuaciones -, 09.07.2013 –núm. actuaciones 14/2013-, etc. 229

.- SAN 20.09.2013 –núm. actuaciones 143/2013-

230 .- SSTSJ Madrid 13.06.2013 –núm. actuaciones 31/2013-, 16.09.2013 –núm. actuaciones 36/2013-, País Vasco 09.10.2012 – núm. actuaciones 13/2012-

231

.- SSTSJ País Vasco 04.09.2012 –núm. actuaciones 6/2012-, 11.12.2012 –núm. actuaciones -,

232

.- “parece muy evidente, a la vista de la cronología de los hechos, la vinculación o conexión causal entre la declaración y convocatoria de la huelga acordadas por el comité intercentros y la reacción empresarial de convertir el despido colectivo de parte de la plantilla en el despido colectivo de la totalidad de los empleados. Como ha apreciado la sentencia de instancia, en los escasos dos meses que van desde la fecha del primer período de consultas a la fecha de comunicación a la autoridad laboral del cierre definitivo de dichos centros no constan variaciones significativas en la situación económica y productiva de la empresa. En cambio, el indicio de que la elevación del número de trabajadores despedidos es una medida de retorsión lesiva del derecho de huelga ejercitado es tanto más consistente cuanto que el acuerdo empresarial de cierre definitivo de los centros afectados se produjo consecutivamente, sin lapso de tiempo intermedio, al día siguiente del comienzo de la huelga declarada”

233

.- “la iniciativa o inicial decisión de despido colectivo parcial fue ampliada a la totalidad de los trabajadores de los centros afectados a raíz de la declaración de huelga acordada por el comité intercentros, lo que ha constituido un acto de retorsión contrario al ejercicio del derecho de huelga. Pero, por las razones que se exponen a continuación, la nulidad decretada no puede extenderse al despido colectivo parcial fijado en la fase del procedimiento desarrollada con anterioridad. Esta iniciativa de despido colectivo parcial para la amortización de 91 puestos de trabajo, propuesta y negociada en el período de consultas iniciado el 20 de abril que antecedió inmediatamente a los hechos originarios del litigio, habrá de ser declarada lícita o ilícita de acuerdo con los demás preceptos legales aplicables, pero no ha sido lesiva del derecho fundamental de huelga”

ASPECTOS PROBLEMÁTICOS DE LOS DESPIDOS COLECTIVOS. Miquel Falquera

También hallaremos sentencias que abordan la posible discriminación por razón de género. Así, por ejemplo, en relación a la mayor afectación de personas –mayoritariamente mujeres- que están ejerciendo derechos de conciliación de la vida laboral y familiar, indicándose que ésta una cuestión que, en todo caso, debe abordarse en las demandas individuales

234

Asimismo, se ha negado infracción del artículo 14 CE por el hecho de que la medida extintiva afecte en mayor proporción a unos colectivos que otros dentro de la misma empresa

235

. Y también hallaremos algún

pronunciamiento –desestimatorio- en relación con la vulneración de la garantía de indemnidad

236

En todo caso, cabrá hacer mención que como se desprende de los planteamientos analizados no existe en esta materia gran diferencia en el juicio de constitucionalidad de un despido ordinario, siendo necesario acreditar unos indicios verosímiles respecto a que la decisión empresarial obedece a una discriminación o vulneración de derechos fundamentales, de tal forma que si no se ponen en evidencia dichos indicios sólidos no se invierten las reglas de la carga de la prueba

237

Finalmente, en cuanto a este apartado, cabe traer aquí de colación de nuevo las complejas líneas diferenciadoras entre las acciones colectivas y las individuales en materia de despidos colectivos, en línea con las reflexiones ya antes efectuadas. En efecto, como puede apreciarse por el previo análisis, buena parte de los pronunciamientos hasta ahora recaídos analizan no tanto la infracción del derecho a la no discriminación o de derechos fundamentales en relación con el despido, sino los propios criterios de adscripción. Y es ahí dónde aparecen las dudas hermenéuticas, en tanto que una cosa es que los criterios de adscripción puedan ser discriminatorios –lo que podrá ser analizado en la reclamación colectiva- y otra, distinta, que a la postre, una vez firmes dichos criterios puedan resultar afectados determinados colectivos especialmente protegidos. La tantas veces citada STS de 20 de septiembre de 2013 intenta ofrecer pistas aplicativas que, sin embargo, no dejan de ofrecer dudas de aplicación. Se afirma así en dicho pronunciamiento: “El artículo 124 LRJS establece diferencias notables entre estas vías procesales en lo que concierne al momento (y orden cronológico) en que pueden ser utilizadas, a los sujetos litigantes, a los órganos de la jurisdicción social competentes, a los distintos objetos del proceso, a los trámites del procedimiento y a los efectos de las respectivas sentencias. Las finalidades que el legislador persigue mediante la construcción de esta compleja maquinaria procesal se pueden reducir a dos, estrechamente relacionadas entre sí: 1) de un lado, se trata de evitar las divergencias de resoluciones judiciales que muy probablemente se hubieran producido de haberse aceptado el enjuiciamiento directo en las impugnaciones de los despidos individuales subsiguientes de todas las cuestiones jurídicas potencialmente implicadas en una decisión de despido 234

.- STSJ Cantabria 28.09.2012 –núm. actuaciones 2/2012-

235 .- SSTSJ Aragón 11.06.2013 –núm. actuaciones 209/2013-, Canarias –Sta, Cruz de Tenerife- 16.09.2013 –núm. actuaciones 9/2012-, etc.

236

.- SSTSJ Canarias –Las Palmas -, 19.12.2012 –núm. actuaciones 17/2012-, Castilla y León –Valladolid- 28.05.2013 –núm. actuaciones 9/2013-, Cataluña 15.10.2012 –núm. actuaciones 32/2012-, Murcia 09.07.2012 –núm. actuaciones 3/2012-, etc. 237

.- SAN 04.07.2013 –núm. actuaciones 169/2013-, 11.07.2013 –núm. actuaciones 181/2013-, SSTSJ Andalucía –Málaga25.10.2012 –núm. actuaciones 4/2012-, –Sevilla- 20.03.2013 –núm. actuaciones 11/2012-, Castilla y León –Valladolid- 23.07.2013 –núm. actuaciones 11/2013-, Comunidad Valenciana 14.12.2012 –núm. actuaciones 14/2012-, Galicia 21.12.2012 –núm. actuaciones 22/2012-, etc.

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colectivo; y 2) de otro lado, se trata de simplificar la labor de los órganos jurisdiccionales mediante una operación de reparto o división del trabajo en la que corresponde de un lado a las Salas de lo Social la resolución prejudicial de los motivos que afectan colectivamente a todos los implicados, y de otro lado a los Juzgados de lo Social la resolución de las restantes cuestiones planteadas por los trabajadores despedidos, a raíz de los sucesivos actos de despido individual adoptados en ejecución del despido colectivo. La diferenciación de las vías procesales del artículo 124 LRJS se apoya en último término en la distinción de los respectivos objetos de las acciones correspondientes. La acción del artículo 124.1 LRJS, que ha sido la ejercitada en el presente litigio, tiene por objeto la decisión extintiva colectiva (“despido colectivo”). La acción del actual artículo 124.13 (124.11 en el RD-L 3/2912) LRJS tiene por objeto los actos subsiguientes de despido formalizados por carta que se comunican a los trabajadores despedidos. La distinción lógica e incluso cronológica entre estos diferentes objetos procesales se aprecia en el caso enjuiciado con toda claridad: una cosa han sido la decisión extintiva colectiva adoptada el 18 de junio de 2012 o el 20 de abril anterior, y otra cosa distinta son las decisiones singulares de extinción de relaciones individuales de trabajo para las que la empresa había fijado un calendario de seis meses. Como era de esperar, la distinción expuesta entre la decisión extintiva colectiva inicial y los actos singulares de despido subsiguientes aparece también repetidamente en las normas legales reglamentarias sobre el procedimiento de despido colectivo. Sin ir más lejos, en el segundo párrafo del artículo 124.2 LRJS se ordena con énfasis que “[e]n ningún caso podrán ser objeto de este proceso [el de impugnación colectiva del despido colectivo por los representantes legales o sindicales de los trabajadores contemplado en los apartados 1 y 2 del artículo 24 LRJS] las pretensiones de prioridad de permanencia previstas legal o convencionalmente o establecidas en el acuerdo adoptado en el período de consultas”. “Tales pretensiones – sigue el propio precepto – se plantearán a través del procedimiento individual al que se refiere el apartado 11 del presente artículo” [apartado 11 en el RD-L 3/2012, que se ha convertido en apartado 13 en la Ley 3/2012]. La conclusión que se desprende de las consideraciones anteriores es que la alegada discriminación en el despido y consiguiente lesión de la libertad sindical de los trabajadores afiliados a ELA podrá y en su caso deberá ser enjuiciada por el cauce del artículo 124.13 LRJS y no por la presente vía del artículo 124.1 y 2 LRJS. Es verdad que los representantes de los trabajadores que impugnan un despido colectivo pueden invocar como motivo la lesión de un derecho fundamental, pero la actuación a la que se ha de imputar tal vulneración ha de ser la decisión extintiva de afectación colectiva (en el caso, la decisión empresarial comunicada el 18 de junio de 2012) y no los actos posteriores de individualización o concreción del despido colectivo en trabajadores concretos y determinados (en el caso, las sucesivas “cartas de despido” a las que se refiere el hecho 6º de la demanda). En suma, la decisión de la sentencia de instancia de declarar la nulidad de las extinciones de los contratos de trabajo acordadas por la empresa respecto de los trabajadores afiliados a ELA excede del ámbito de cognición delimitado en el artículo 124.1 y 2 y concordantes LRJS. Téngase en cuenta, además, que, en cuanto la tacha de discriminación pudiera referirse a la decisión impugnada de despido colectivo, es manifiesta su improcedencia, pues quien acuerda el despido colectivo de toda la plantilla no puede incurrir en discriminación por razones sindicales respecto de los trabajadores incluidos en la misma; la

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discriminación, de producirse, lo será al ejecutar la decisión extintiva colectiva mediante los despidos individuales, no correspondiente, como ya se ha dicho, el enjuiciamiento de estas decisiones individuales a la presente vía procesal”

3.5 El papel del sindicato en la empresa y su papel de representación de los trabajadores Cabrá indicar en primer lugar que, aunque la ley proclame la primacía de la legitimación de negociación de las secciones sindicales, el papel de éstas queda en la práctica condicionado a un acuerdo de desplazamiento de los organismos unitarios. Pero al margen de lo expuesto, cabrá observar en relación a hechos recientes que en la actual tesitura se ha puesto en evidencia la desproporción entre lo que la Ley exige al sindicato y los medios efectivos de que éste goza. Así, es notoria la práctica en los pactos de reestructuración (especialmente en despidos colectivos) de acordar, expresamente o no, compensaciones económicas a los despachos o sindicatos que intervienen en el asesoramiento de los trabajadores o los organismos unitarios. La casuística es amplia: en algunos supuestos la empresa abona honorarios por dicha actuación; en otros casos se establece un canon que pagan los trabajadores, bien la totalidad de la plantilla, bien los afectados sobre un porcentaje sobre las indemnizaciones obtenidas. Nos hallamos ante una especie de vacío legal, que además va acompañado de un cierto muro de silencio por todo el mundo. Se trata de una muestra de los efectos que tiene nuestro modelo de libertad sindical, que ha optado por una fuerte representatividad de las organizaciones sindicales a través del sistema de elecciones, pero que, sin embargo, desincentiva la afiliación y, por tanto, la mera representación. Es muy común afirmar, sin mayores consideraciones, que en nuestro país la tasa de afiliación es muy baja, poniéndose siempre en comparación las ratios de los países septentrionales europeos. Ese discurso –que tiene una fuerte carga ideológica- olvida algo importante: en aquellos países la representación en la empresa y la negociación colectiva van generalmente vinculados con la afiliación. Por tanto, el sindicato defiende los intereses de sus afiliados en la empresa y negocia también para éstos. De ahí que allí las organizaciones sindicales tengan fuertes ingresos, vía cuotas, que les permiten hacer frente a sus obligaciones. Por el contrario, en España el trabajador no afiliado goza de plena representación en la empresa y defensa ante el empleador, a través de los organismos unitarios, y el convenio firmado le resulta de total aplicación, por su eficacia “erga omnes”. Por ello nuestro modelo legal desincentiva la afiliación. En esa tesitura se antoja lícito –al menos, desde una perspectiva ética- que la organización sindical cobre a los no afiliados por sus servicios. Porque en otro caso, la gratuidad absoluta, determinaría un evidente agravio comparativo respecto a la persona asalariada que paga sus cuotas asociativas. El asesoramiento en la tramitación de la reestructuración sería únicamente abonado por éstas. A lo que cabe añadir que dicho asesoramiento general en un proceso de reestructuración suele precisar de la intervención de profesionales más o menos vinculados con el sindicato.

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Cabrá recordar, en este sentido que, como señala algún autor

238

, dicho debate se había producido ya previamente

en relación a la negociación de convenios colectivos, descartándose por parte del extinto TCT la aplicación de un posible canon a los no afiliados por llegarse a la, ciertamente discutible, conclusión de que la mentada práctica era contraria al derecho a la libertad sindical negativa del artículo 28.1 CE. Posteriormente, el canon de negociación fue elevado a rango legal, aunque con determinadas condiciones, en el artículo 11.1 LOLS, lo que fue validado por la STC 98/1985

239

. Eso sí, con limitaciones:“ sin que sea admisible la imposición del canon a reserva de la voluntad

en contrario, y sin que se pueda exigir tampoco una manifestación negativa de voluntad, que supondría, sin duda, una presión sobre el trabajador”. Obviamente, en los supuestos de acuerdo con intervención de los sindicatos en el período de consulta difícilmente va a operar la voluntariedad de los trabajadores no afiliados afectados, aunque por ejemplo en un despido colectivo se hayan pactado indemnizaciones superiores a las legales; ni probablemente, tampoco existirá voluntad alguna de aportación económica por parte de las personas no afectadas. Y, por otra parte, resulta dudoso que se adecue a las reglas lógicas de la autonomía colectiva que sea el empleador quién tenga que pechar con el coste económico de dicha actividad de asesoramiento de su contraparte. Surge así la evidente paradoja de que la actividad sindical de asesoramiento en los procesos de reestructuración parece obedecer a razones “gratia et amore”. Repito que en un modelo claramente desincentivador de la afiliación. Y es obvio que ello comporta una evidente carencia de medios que conlleva, al fin, una disfunción entre las capacidades de asesoramiento de las que goza el empleador respecto a las de las personas asalariadas. Es cierto que las distintas Administraciones públicas publican anualmente convocatorias de ayudas a las organizaciones sindicales para cubrir precisamente los gastos de asesoramiento a los trabajadores, pero no lo es menos que se trata de cantidades mínimas –en relación al gasto total que los sindicatos deben soportar asesorando a personas no afiliadas-, que además, como es notorio, han ido en claro retroceso en los últimos tiempos, en función de un cierto ideologicismo. En todo caso, esa especie de manto de silencio sobre esa realidad ha comportado que existan escasos pronunciamientos sobre tan escabrosa cuestión. Hallaremos, así, sentencias que parten de la doctrina constitucional y el marco legal sobre el canon de negociación exigiendo el carácter voluntario de la aportación económica por los afectados y descartando la plena eficacia de los acuerdos alcanzados al respecto en el período de consultas, al considerar que éste es una manifestación de la negociación colectiva (en demandas de cantidad instada por el sindicato contra los trabajadores) 240.

238 .- GARCÍA RODRÍGUEZ, B.; “El canon de negociación y su extensión en acuerdo adoptado en expediente de regulación de empleo”; AS núm. 13/2008

239 .- “Si se omite toda consideración sobre este precepto legal, pues en caso de tener el significado que se le atribuye habría sido modificado por el Proyecto, no parece que pueda obtenerse del texto del art. 37.1 de la C.E. una prohibición del canon, cuya inconstitucionalidad no derivaría de un mandato o prohibición expresa de la Constitución, sino de una deducción lógica sobre la naturaleza que doctrinalmente se otorga a la institución; pudiéndose razonablemente entender que la reciprocidad que implica el término «entre» se refiere a una reciprocidad procedimental y no de derechos y obligaciones. Siendo el canon de negociación, por su objeto, una cláusula de potenciación de los sindicatos, y estando vinculado al propio acto que lo establece, por estar su causa en la negociación misma entendida como un servicio a todos los trabajadores afectados, no es figura extraña a la negociación colectiva. Por lo demás, y como es claro, la negociación no podrá referirse a la determinación de la cuantía del canon, sino a la asunción por el empresario del deber de descontar su importe, en los términos y con el alcance expuestos anteriormente”

240

.- SSTSJ País Vasco 20.09.2005 –rec. 1304/2005-, Comunidad Valenciana 25.04.2008 –rec. 2771/2007-, 29.04.2008 –rec. 2772/2007-, Murcia 05.10.2009 –rec. 704/2009-, 13.10.2009 –rec. 701/2009-, Cataluña 04.05.2010 –rec. 628/2009-, etc.

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Problemática de índole procesal

4.1 Jurisdicción y competencia a)

Jurisdicción

Es notorio que cuando el despido colectivo se adopta en el seno de una empresa concursada, el conocimiento del asunto corresponde en primera instancia al juez de lo mercantil, conforme al artículo 64 LCon. A dichos efectos, como previamente se ha señalado, el artículo 124.1 LRJS sanciona con la declaración de nulidad aquellos supuestos en los que no se haya “obtenido la autorización judicial del juez del concurso en los supuestos en que esté legalmente prevista”. Cabe referir, en este sentido, que dicho supuesto de nulidad se aplica cuando el empresario concursado ha despedido sin seguir los trámites del mentado artículo 64 LCon, sino los del artículo 51 ET. Nos hallamos ante un cierto confusionismo en la ley, entre jurisdicción y procedimiento a seguir en relación a la tramitación interna del despido. En efecto, si una empresa está concursada –por tanto, está sometida a la administración concursal- la tramitación y aprobación del despido colectivo corresponde al juez de lo mercantil y el procedimiento a seguir es el del artículo 64 LCon. Ciertamente podría darse hipotéticamente el caso de que el empleador, sin notificación al juez o a la administración concursal, pusiera en marcha un proceso de despido colectivo. Y lógicamente dicho escenario no puede tener otra calificación que la nulidad. Ahora bien, esa hipótesis resulta en la práctica del todo improbable por obvios motivos. Otra cosa es que el legislador se esté refiriendo al ámbito jurisdiccional y a los criterios de determinación del mismo. Sin embargo concurre en la práctica un cierto problema aplicativo, en relación al ámbito jurisdiccional. Problema que podría ser resumido a partir de la siguiente pregunta: ¿a partir de qué momento es competente del despido el juez de lo mercantil? Los criterios de los diferentes TSJ que han abordado el tema se inclinan mayoritariamente por considerar que el “dies a quo” de determinación de la jurisdicción lo marca el auto de admisión del concurso, de forma tal que si el inicio del despido colectivo es anterior, el conocimiento del asunto corresponde a la jurisdicción social 241 –y, en consecuencia, la tramitación se adecua al art. 51 ET-, con una conclusión contraria, caso contrario. Sin embargo, no es ése un criterio unánime, en tanto que hallaremos pronunciamientos que se decantan por considerar que si mientras se está tramitando el período de consultas se declara el concurso, la competencia –y el procedimiento- corresponde al juez de lo mercantil

242

241 .- SAN 26.07.2012 –núm. actuaciones 124/2012-: “el requisito constitutivo, para activar la competencia del juez del concurso en las extinciones colectivas, es que la empresa haya sido declarada en concurso, en cuyo caso la administración concursal, el deudor o los trabajadores de la empresa concursada podrán solicitar del juez del concurso la extinción colectiva de los contratos de trabajo, conforme dispone el art. 64. 2 LC, sustituyendo el juez del concurso a la Autoridad Laboral, como se deduce inequívocamente del art. 64.7 LC”. En sentido similar, SAN 22.10.2013 –núm. actuaciones 327/2013-, SSTSJ Cataluña 30.09.2013 –núm. actuaciones 4/2013-, Galicia 07.05.2013 –núm. actuaciones 3/2013-, etc.

242 .- STSJ Cataluña 22.11.2012 –núm. actuaciones 23/2012-: “la declaración de concurso despliega automaticamente y ex lege, el efecto inmediato de suspender la tramitación del procedimiento de despido colectivo que pudiere haberse iniciado con anterioridad por parte de la empresa, para trasladar lo actuado hasta ese momento al juez del concurso y que sea el juzgado de lo mercantil el que continue con su tramitación conforme a las reglas del art. 64 de la Ley Concursal, debiendo citar a las partes de comparecencia para exponer y justificar, en su caso, la procedencia de continuar con la tramitación de las medidas colectivas tal y como expresamente dispone ese precepto, conservando su validez las actuaciones practicadas en el expediente anterior hasta la fecha de la declaración de concurso”

ASPECTOS PROBLEMÁTICOS DE LOS DESPIDOS COLECTIVOS. Miquel Falquera

b) Competencia objetiva Son escasos los pronunciamientos recaídos en esta materia, por obvios motivos. Así, se ha considerado que no pueden impugnarse por la vía del artículo 124 LRJS –siendo incompetentes, por tanto, los TSJ o la AN- los despidos individuales

243

; sin embargo, sí ha se considerado como adecuada la impugnación de despidos objetivos que

superan los topes legales (lo que antes se ha caracterizado como despido colectivo “de hecho”, abordado por la STS 25.11.2013), recayendo la competencia para su conocimiento en los tribunales superiores como instancia

244

Competencia funcional

De conformidad con las reglas de los artículos 7 y 8 LRJS corresponde a las Salas de lo Social de los TSJ el conocimiento de los despidos colectivos “cuando extiendan sus efectos a un ámbito territorial no superior al de una Comunidad Autónoma”; mientras que si se supera el mentado ámbito territorial, la competencia es la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional. En todo caso, es claro que la competencia funcional se basa en la afectación del despido y no en las dimensiones de la empresa

245

Hallaremos, en dicho sentido, autos de diferentes TSJ, inadmitiendo la demanda y declinando el conocimiento del asunto a la AN, al exceder el ámbito del despido el territorio de la respectiva Comunidad Autónoma también sentencias en el mismo sentido

246

; como

247

. O, por el contrario, sentencias de la AN desestimando la excepción de

incompetencia funcional, al considerarse que existe adecuación al ámbito territorial legal

248

. O Sentencias de los

TSJ en el mismo sentido: así, por ejemplo, constatando que aunque la empresa tiene centros de trabajos en otras Comunidades Autónomas, el conflicto afecta únicamente a trabajadores que pertenecen al territorio competencia del órgano jurisdiccional referido

249

; o aceptando –en relación a una situación previa al RDL 11/2013- la

impugnación de un despido colectivo que afecta a varios centros, pero limitando la parte actora su pretensión a una concreta dependencia

250

243 .- Autos TSJ Cataluña 16.05.2012 –núm. actuaciones 9/2012-, Madrid 06.02.2013 –núm. actuaciones 93/2012-, País Vasco 25.09.2012 –núm. actuaciones 12/2012-, etc.

244

.- SSTSJ Castilla-La Mancha 16.07.2013 –núm. actuaciones 6/2013-, Madrid 04.12.2012 –núm. actuaciones 52/2012-

245

.- Auto TS 20.05.2013 –rec. 3/2013-: “la afectación, -- no solo desde el punto de vista gramatical (RAE: "Imponer gravamen u obligación sobre algo, sujetándolo el dueño a la efectividad de ajeno derecho"), sino especialmente jurídico, que incide en la legitimación individual, como perjudicados o como "titulares de la relación jurídica u objeto litigioso" (arg. ex arts. 10 y 11 LEC) o "titulares de un derecho subjetivo o un interés legítimo" (arg. ex art. 17.1 LRJS), como en otros supuestos competenciales ha interpretado esta Sala (entre otros, AATS/IV 22-enero-2013 - cuestión 1/2013 y 26-abril-2013 -cuestión 2/2013) --, o incidencia de la decisión empresarial en los concretos trabajadores despedidos y, por tal causa, afectados por aquélla en sus derechos e intereses legítimos, solamente se extiende a trabajadores que prestaban sus servicios en centros de trabajo ubicados en la Comunidad Valenciana” 246

.- Autos TSJ Cataluña 25.09.2012 –núm. actuaciones 31/2012-, Madrid 19.12.2012 –núm. actuaciones 48/2012-, 20.01.2013 – núm. actuaciones 3/2012-, etc. 247

.- STSJ Asturias 05.07.2013 –núm. actuaciones 33/2013-, etc.

248

.- SSAN 25.07.2012 –núm. actuaciones 109/2012-, 20.03.2013 –núm. actuaciones 219/2012-, etc.

249

.- STSJ Aragón 07.06.2013 –núm. actuaciones 21/2013-, etc.

250

.- SSTSJ Castilla y León –Valladolid- 17.04.2013 –núm. actuaciones 4/2013-, 25.03.2013 –núm. actuaciones 6/2013-

ASPECTOS PROBLEMÁTICOS DE LOS DESPIDOS COLECTIVOS. Miquel Falquera

Concurre, en todo caso, en este tema un problema añadido. En efecto, conforme al artículo 25.3 RDC (en redactado que viene de reglamentos anteriores) “cuando el procedimiento afecte a trabajadores que desarrollen su actividad o se encuentren adscritos a centros de trabajo situados en el territorio de dos o más Comunidades Autónomas, pero el 85 por ciento, como mínimo, de plantilla de la empresa radique en el ámbito territorial de una Comunidad Autónoma y existan trabajadores afectados en la misma, corresponderá a la autoridad laboral competente de esa Comunidad Autónoma realizar la totalidad de las actuaciones de intervención en el procedimiento”. En la lógica anterior al RDL 3/2012, por tanto cuando concurría autorización administrativa, lo que se impugnaba era la resolución dictada por la autoridad laboral, siendo ésta la que delimitaba el fuero. Tras la desaparición de la mentada autorización administrativa éste viene fijado, como se ha visto, por la afectación de los trabajadores. Se produce así una cierta disfunción entre la autoridad laboral que interviene en el despido colectivo y el ámbito jurisdiccional. Aunque ciertamente en el nuevo marco legal ello no crea graves problemas aplicativos, el hecho cierto es que en estos supuestos de primacía muy significativa de afectados en un territorio, se obliga a efectuar la impugnación ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, lo que puede crear obvias dificultades a las partes.

4.2 Partes procesales El régimen de legitimaciones procesales en la impugnación colectiva de despidos colectivos es una cuestión técnicamente muy mal resuelta en el artículo 124 LRJS en su configuración originaria que, además, se ha visto extraordinariamente complicada tras la aprobación del RDL 11/2013. Si se analiza el contenido del artículo 124 se puede observa el siguiente régimen de legitimaciones: -

Proceso instado por los trabajadores. El apartado 1 del mentado artículo 124 regula la legitimación activa “ordinaria”, conforme al cual “la decisión empresarial podrá impugnarse por los representantes legales de los trabajadores”, añadiéndose a continuación que “cuando la impugnación sea formulada por los representantes sindicales, éstos deberán tener implantación suficiente en el ámbito del despido colectivo”. En materia de legitimación pasiva se contempla –apartado 4- que, además del propio empleador, si el período de consultas finaliza con acuerdo “también deberá demandarse a los firmantes del mismo”

Acción de jactacia. De conformidad con el apartado 3 del referido artículo ostenta legitimación activa obviamente, el propio empresario, y pasiva “los representantes legales de los trabajadores”-

Se antoja obvio que la legitimación en estos pleitos no puede ser entendida sin un nexo de vinculación con la tramitación del despido colectivo, en relación al artículo 51 ET. Aquello que en definitiva se está impugnando es el desarrollo y ejecución del período de consultas. De ahí que el concepto de legitimación en este caso no pueda ser entendido en forma genérica, sino en relación al procedimiento instado en la vía interna de la empresa. En buena técnica jurídica lo que la Ley debería haber regulado es la legitimación de todos los sujetos que han intervenido efectivamente en el período de consultas o que tenían legitimación para haberlo hecho, en su caso,

ASPECTOS PROBLEMÁTICOS DE LOS DESPIDOS COLECTIVOS. Miquel Falquera

entendiendo este último escenario en un sentido amplio y flexible. Sin embargo, no lo ha hecho así, generando múltiples problemas aplicativos, que se analizarán a continuación. . A) Legitimación activa a)

Los trabajadores afectados

De dicho marco normativo, y en el contexto de la Ley, es obvio que no tienen legitimación activa, ni pasiva los trabajadores individualmente considerados, ni tan siquiera los propios afectados

251

, aunque a los mismos se les

deberá notificar la sentencia recaída una vez firme (apartado 12 del art.124), con las previas indagaciones de domicilio contempladas en el artículo 125.9 LRJS. Nos hallamos ante una demanda de índole colectiva, donde lo que está en juego es el interés colectivo, de ahí que la legitimación la ostenten únicamente los organismos de defensa de éste (en lógica, a la postre muy similar, sino idéntica, a la de los conflictos colectivos) Es por ello que los representantes de los trabajadores puedan impugnar el despido colectivo incluso aunque la mayoría de sus representados hayan mostrado su asentimiento con la medida extintiva adoptada por la empresa

252

b) Representantes unitarios En principio no es ése un escenario que presente mayores problemas aplicativos. Los delegados de personal y el comité de empresa tienen plena legitimación activa para impugnar el despido colectivo. Y la tendrán también pasiva en el caso de la acción de jactancia o cuando sean los firmantes del acuerdo y el despido se impugne por terceros. En todo caso, si quién actúa es el comité de empresa, cabrá observar que se ha negado la concurrencia de capacidad procesal de los miembros individuales del comité de empresa, sin conformar la mayoría del mismo, en relación al artículo 61.5 ET

253

, y ello aunque estén adscritos a un sindicato que formó parte de la mesa de

negociación a lo largo del período de consultas

254

. Sin embargo, aunque la demanda vaya suscrita por una

miembro del comité de empresa o por una minoría del mismo, se entiende que concurre plena capacidad de dicho organismo si se acredita la actuación por representación expresa

255

Ahora bien, cabe observar que en el caso de despidos colectivos que afecten a un único centro de trabajo la legitimación activa de los representantes unitarios parece indiscutida, incluso en aquellos supuestos en que la

251

.- SAN 11.03.2013 –núm. actuaciones 10/2013-, STSJ Andalucía –Sevilla- 11.10.2012 –núm. actuaciones 4/2012-, etc.

252

.-STSJ Cataluña 25.10.2012 –núm. actuaciones 33/2012-

253

.- SAN 11.03.2013 –núm. actuaciones 381/2012-

254

.- STSJ Comunidad Valenciana 23.04.2013 –núm. actuaciones 4/2013-

255

.- SSTSJ Murcia 09.07.2012 –núm. actuaciones 3/2012-, País Vasco 09.10.2012 –núm. actuaciones 13/2012-, etc.

ASPECTOS PROBLEMÁTICOS DE LOS DESPIDOS COLECTIVOS. Miquel Falquera

negociación a lo largo del período de consultas se haya efectuado por los órganos sindicales. Sin embargo, la reflexión se complica cuando la afectación sea plurilocativa. En este supuesto no parece lógico negar a los representantes de un centro de trabajo legitimación para impugnar un despido de ámbito superior, cuando la medida afecta a sus representados, como así ha entendido algún pronunciamiento judicial

256

Por otra parte, en relación a los delegados de personal debe hacerse mención que su capacidad procesal es mancomunada, ex artículo 62.2 ET. Tradicionalmente, ya desde el extinto TCT; la doctrina judicial ha venido requiriendo que, como ocurre con los comités de empresa, la capacidad procesal es conjunta, por lo que se requieren mayorías. Sin embargo, no deja de ser ésta una conclusión que parece discutible, en tanto que un delegado de personal, que ha sido elegido personalmente y no como integrante de una candidatura sindical, carece conforme a dicha teoría de capacidad de defender los intereses de los trabajadores afectados. En todo caso, como recuerda algún pronunciamiento, la ley no exige en el caso de representantes unitarios “implantación”, que queda reservada a la secciones sindicales y sindicatos en los términos que se verán a continuación, por ser evidente que la mera condición de representantes comporta ya, por si misma, el cumplimiento del mentado requisito c)

257

“Representantes sindicales”

Aunque la Ley se refiere en general a los “representantes legales de los trabajadores” en materia de legitimaciones activa y pasiva, es claro que dicho concepto debe ser entendido en sentido amplio. Como es sabido históricamente dicha denominación quedaba reservada a los representantes unitarios. Sin embargo, tras la aprobación de la LOLS se ha ido extendiendo también a las secciones sindicales. Así se deriva claramente del propio artículo 124.1 LRJS que se refiere a “los representantes sindicales”. Ahora bien, debe observarse cómo, a diferencia de la legitimación en materia de conflictos colectivos, la ley no contempla en forma expresa la figura del sindicato como tal. Y surge ahí una primera duda aplicativa. Cabrá observar que esa legitimación de los “representantes sindicales” contiene un quántum añadido (tras la Ley 3/2012): “deberán tener implantación suficiente en el ámbito del despido colectivo”. Pese a la naturaleza colectiva de la acción colectiva del artículo 124 LRJS, existe una evidente disparidad en materia de legitimaciones si se compara su redactado con el del artículo 154 del mismo cuerpo legal: éste último no contempla formalmente el requisito de implantación, limitándose a exigir la congruencia entre el ámbito del conflicto y el de actuación del sindicato. Ahora bien, pese a no constar en la Ley, el requisito de implantación para

256

.- SAN 20.03.2013 –número actuaciones 219/2012-: “la norma no exige que los representantes unitarios ostenten la representación total de la plantilla, como defendieron los demandados, por cuanto dicha alternativa haría imposible impugnar despidos, en los que se haya producido acuerdo en el período de consultas, por cuanto el requisito constitutivo, para que el acuerdo tenga valor, es que se haya suscrito por la mayoría de los representantes de los trabajadores que, en su conjunto, representen la mayoría de los trabajadores afectados. Por consiguiente, probado que los demandantes constituyen el comité de empresa del centro de Fuenlabrada, tienen derecho para impugnar el despido en su conjunto, aun cuando la empresa y la comisión ad hoc de Gijón alcanzaran acuerdo, puesto que es requisito constitutivo, para que el acuerdo del despido colectivo tenga valor, que se haya alcanzado con la totalidad de los centros de trabajo, a tenor con lo dispuesto en el art. 14.4 RD 801/2011, de 10 de junio”

257

.- Entre otras, SSAN 11.01.2013 –núm. actuaciones 381/2012-, 20.03.2013 –número actuaciones 219/2012-, etc.

ASPECTOS PROBLEMÁTICOS DE LOS DESPIDOS COLECTIVOS. Miquel Falquera

instar un conflicto colectivo ha sido requerido en forma constante y pacífica por la doctrina casacional

258

En esa tesitura podría quizás entenderse que aparecería una contradicción si se efectúa la equiparación entre “representantes sindicales” y secciones sindicales, en tanto que por definición (y salvo supuestos muy marginales de secciones sindicales compuestas por muy pocos afiliados) si existe sección sindical –LOLS o extraLOLS-, existe implantación. De lo que cabría diferir que, en realidad el precepto se está refiriendo también a los sindicatos como tales. Sin embargo, esa primera conclusión no es correcta: resulta perfectamente posible que el ámbito del despido colectivo afecte a más de un centro de trabajo, mientras que la sección sindical esté localizado en uno sólo de ellos, tal y como se difiere de algún pronunciamiento casacional al que posteriormente se hará mención. Ahora bien, pese a las dudas que la inconcreta regulación legal provoca, parece evidente que negar a un sindicato “con implantación suficiente” su acceso a la acción impugnatoria de un despido “para la defensa de los intereses económicos y sociales que les son propios” sería susceptible de afectar negativamente a los mandatos de los artículos 7 y 28 CE, máxime si se tienen en cuenta tanto la doctrina del TC en la materia –en relación con los conflictos colectivos-, como el genérico contenido del artículo 17.2 LRJS –que no es otra cosa que la plasmación legal de la mentada doctrina constitucional-. Dicho lo cual deberá remarcarse que la “implantación suficiente” es universal, sin que concurran, por tanto, singularidades respecto a los sindicatos más representativos o meramente representativos. En todo caso, la exigencia de implantación no es novedosa: puede hallarse su rastro ya en la primigenia doctrina constitucional 259 sobre la capacidad y legitimación del sindicato en materia de conflictos colectivos, imbricada en la lógica, entonces, del TC de impedir la disgregación del panorama sindical, exigiendo al sindicato que estuviera implantando en el ámbito material del conflicto de que se trate; por tanto, que no fuera ajeno al mismo, que su intervención no sea externa. Y esa misma doctrina ha venido insistiendo, en todo caso, con que no debe confundirse implantación con presencia en los organismos unitarios de participación o concurrencia en procesos electorales sindicales. La implantación en el ámbito del conflicto deriva obviamente de la representatividad obtenida en la elección de representantes, pero también puede acreditarse a través de la afiliación. Por tanto, el requisito para actuar procesalmente es la implantación, que puede derivar tanto de la representatividad, como de la mera representación

260

. Ahora bien, si no concurre ninguno de dichos elementos, la legitimación del sindicato es

258 .- Entre otras muchas SSTS 31.01.2003 -rec. 1260/2001-, 04.03.2005 –rec 6076/2004-, 10.03.2003 -rec. 33/2002-, 16.12.2008 rec. 124/2007-, 18.12.2008 –rec. 96/2998-, 09.11.2009 –rec. 106/2008-, etc.

259

.- Véase las ya citadas SSTC 70/1982, de 29 de noviembre y 37/1983, de 11 de mayo. En sentido similar, SSTC 219/1994, 101/1996, de 11 de junio, 215/2001, de 29 de octubre –esta última con voto particular-, 52/2007, de 12 de marzo, etc 260

.- Así. STC 37/1983, de 11 de mayo: ““el concepto de implantación no puede ser confundido, como parece entender la demanda, con el de representatividad en el sentido de que este último es valorado por el Estatuto de los Trabajadores para atribuir legitimación para la negociación colectiva de eficacia general (artículo 87) o para la representación institucional en defensa de los intereses generales de los trabajadores ante la Administración Pública u otras Entidades u Organismos que la tengan prevista (disposición adicional sexta), por lo que no cabe argumentar sobre la ausencia de miembros del Sindicato en los Comités de Empresa, o incluso sobre la falta de presentación del mismo a los procesos electorales. Esto último supone que el Sindicato se autoexcluye de la participación en los órganos de representación e igualmente de las consecuencias que la representatividad lleva aparejadas, pero en modo alguno conduce a la pérdida por parte del Sindicato de su cualidad de tal ni a la reducción de los derechos que por tal cualidad le corresponden por formar parte del contenido esencial de la libertad sindical. De forma que si cuando un Sindicato reúne los requisitos de representatividad necesarios en el ámbito de que se trate es evidente que posee implantación suficiente, lo contrario ya no es exacto, y en el supuesto de autos, difícilmente cabe negarla a la AMIBV, Asociación sindical debidamente registrada conforme a la Ley 19/1977, de 1 de abril, cuya finalidad, de conformidad con sus estatutos, consiste en la defensa de los intereses profesionales de los sujetos sobre los que precisamente recae el conflicto colectivo, ya que como prueban los documentos auténticos aportados al proceso, con su contenido suficientemente expreso, posee un nivel de afiliación de dichos trabajadores que oscila entre el 17 y cerca del 30 por 100 -según se acepta una u otra posición interpretativa de las partes- del conjunto de los trabajadores del Banco de Vizcaya que ostentan la categoría de Jefes, lo que supone una

ASPECTOS PROBLEMÁTICOS DE LOS DESPIDOS COLECTIVOS. Miquel Falquera

inexistente

261

. Es notorio que esa doctrina constitucional ha tenido cabal acogida en el texto de la LRJS –con

antecedentes en la LPL 90-, como puede comprobarse en el redactado de sus artículos 17.2 y 151, En todo caso, corresponde al sindicato actuante acreditar la existencia de implantación en la empresa

262

. Esa

acreditación puede realizarse por cuatro vías (siendo las tres primeras presuntivas): -

La primera, aquellos supuestos en los que la organización cuente con representantes unitarios en la empresa

263

. Incluso se ha aceptado como forma de acreditación la mera presentación de candidaturas

por el sindicato en los procesos electorales -

264

La segunda, en relación a aquellos supuestos en que existen secciones y delegados sindicales (LOLS o extraLOLS) En estos casos, la implantación deviene evidente y ni tan siquiera merecerá acreditación

265

lo que no excluye, en su caso, prueba en contrario acreditativa de que el número de afiliados que componen la sección sindical es marginal e insuficiente a efectos de implantación. -

Asimismo, resulta obvio que si el sindicato o la sección sindical ha participado como tal en el período de consultas, la implantación se presume, en tanto que “resultaría incongruente que quien negoció el despido colectivo, estuviera incapacitado para impugnarlo posteriormente, ya que la propia participación en la negociación acredita por si sola el requisito de implantación”

266

Finalmente, cuando no concurre ninguno de los elementos anteriores, se requerirá prueba suficiente respecto al número de afiliados en el ámbito del despido

267

Ahora bien, y respecto a este último supuesto, ¿cuándo puede hablarse de suficiencia de la implantación? Obviamente no existen a este respecto criterios objetivos, debiéndose estar a la correspondiente valoración judicial. Así, se ha considerado como suficiente implantación la presencia de siete afiliados sobre una plantilla de 58 trabajadores

268

implantación necesaria y la relación directa con el objeto del litigio para permitirle la incoación del conflicto, aunque no agrupe a la mayoría de los trabajadores con tal categoría”” 261

.- STC 210/1994, de 11 de julio

262

.- SAN 27.03.2013 –núm. actuaciones 74/2013-

263

.- STSJ País Vasco 11.12.2012 –núm. actuaciones 19/2012-

264

.- STSJ Madrid 13.06.2013 –núm. actuaciones 31/2013.- STSJ Andalucía –Sevilla- 29.11.2012 –núm. actuaciones 8/2012-, Madrid 16.09.2013 –núm. actuaciones 36/2013-, etc.

265

266

.- SSAN 01.04.2013 –núm. actuaciones 17/2013-, 22.04.2013 –núm. actuaciones 82/2012-, 12.06.2013–núm. actuaciones 143/2013, etc.

267

.- SAN 12.05.2013 –núm. actuaciones 143/2013-

268

.- STSJ Castilla-La Mancha 19.12.2012 –núm. actuaciones 9/2012-

ASPECTOS PROBLEMÁTICOS DE LOS DESPIDOS COLECTIVOS. Miquel Falquera

En todo caso, la legitimación del sindicato o de la sección sindical se debe corresponder con el ámbito del despido colectivo. De ahí que, como se ha señalado por algún pronunciamiento, concurra falta de legitimación activa cuando quién interpone la demanda es un delegado sindical de otro centro de trabajo ajeno al proceso extintivo discutido

269

. Sin embargo, ¿qué ocurre cuando concurren varios centros y el sindicato sólo representación en

alguno de ellos? En materia de conflictos colectivos la doctrina casacional ha venido observando que la “implantación suficiente” se refiere también al ámbito del conflicto, de ahí que no basta que, por ejemplo, un sindicato tenga implantación en una comunidad autónoma cuando la medida empresarial atacada por la vía del proceso regulado en los artículos 153 y siguientes LRJS supere el marco de dicho territorio

270

. Ahora bien, no cabe

olvidar que en materia de proceso de conflictos colectivos rige el principio de congruencia entre el ámbito del conflicto y el del sindicato, requisito que no se observa en el artículo 124 LRJS. De ahí que hallaremos sentencias que vienen considerando que el sindicato que acredita implantación en uno de los centros tiene legitimación activa para impugnar el despido plurilocativo intercentros, en el que participa el sindicato

271

, máximo cuando la negociación se ha efectuado con el comité

272

d) Los representantes “ad hoc” Como ya se ha visto, el artículo 41.4 ET –de aplicación por remisión del 51.2- prevé tras el RDL 10/2010 que en el caso de falta de representantes en la empresa o en los varios centros de trabajo afectados, la negociación a lo largo del período de consultas se efectuará bien con las personas elegidas democráticamente por la plantilla, bien por delegación con los sindicatos representativos o meramente representativos que tengan legitimación para la negociación del convenio rector, en un número de tres. Sin embargo, el artículo 124 LRJS no prevé esa posibilidad, lo que abre obvias dudas en relación a la legitimación de esos representantes “ad hoc”. En todo caso, las sentencias que tras el RDL 3/2012 han abordado dicha cuestión se han mostrado todas ellas favorables al reconocimiento de su capacidad procesal –por la conexión ya referida entre la negociación durante el período de consultas y la impugnación del despido colectivo-

273

. Dicho lo cual se abre una nueva duda

hermenéutica: ¿nos hallamos ante un órgano colegiado y, por tanto, se requiere la mayoría de sus componentes? La doctrina judicial hasta ahora recaída parece dar una respuesta positiva a dicho interrogante

274

. En ello redunda

la previsión contenida en el artículo 27.2 RDC, en relación a los términos a los que posteriormente se hará mención. Sin embargo, concurren aquí las obvias dudas ya expuestas respecto a los delegados personales, en las reflexiones sostenidas que se dan por reproducidas.

269

.- STSJ Islas Canarias –Las Palmas- 10.09.2013 –núm. actuaciones 22/2012-

270

.- Entre otras SSTS 12.05.2009 –rec. 128/2009-, 20.03.2012 –rec.71/2010 -, etc.

271

.- SAN 22.04.2013 –núm. actuaciones 82/2013-

272

.- STSJ País Vasco 09.10.2012 –núm. actuaciones 13/2012-

273

.- SAN 13.05.2013 –núm. actuaciones 89/2013.-, STSJ Cataluña 23.05.2012 –núm. actuaciones 10/2012-, etc.

274

.- SAN 13.05.2013 –núm. actuaciones 89/2013-: “aunque se hubiera producido formalmente el desistimiento de la tercera componente de la comisión ad hoc, que no es el caso, no concurriría falta de representación, puesto que la acción se mantendría por la mayoría de las componentes de la comisión, quienes estaban legitimadas para alcanzar acuerdo en el período de consultas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 28 RD 1483/2012, de 29 de octubre, al representar a la mayoría de los trabajadores y también para impugnar el despido colectivo”

100

ASPECTOS PROBLEMÁTICOS DE LOS DESPIDOS COLECTIVOS. Miquel Falquera

B) Legitimación pasiva a)

Supuestos de litisconsorcio pasivo

Es concurrente el debate sobre la falta de legitimación pasiva que se alega en los pleitos relativos a la existencia o no de grupo de empresas. Es obvio que, en definitiva, es ésa una excepción procesal instrumental, vinculada con el debate de fondo sobre la calificación del despido. Es por ello que se ha afirmado por la doctrina judicial que la oposición sobre el fondo por las codemandadas –negando la existencia de grupo- no empece que concurra falta de legitimación pasiva “ad causam”

275

(aunque no “ad procesum”

276

), debiendo ser llamadas al pletio. A conclusiones

similares se ha llegado en aquellos casos en que se demanda a terceros a otros efectos legales, como, por ejemplo, la subrogación empresarial

277

, existencia de unidades empresariales complejas

278

, etc.

b) Representantes de los trabajadores Como ya previamente se ha indicado el artículo 124 LRJS prevé dos actuaciones en las que los representantes de los trabajadores deben ser demandados. En primer lugar, cuando el empleador ejerza la acción de jactancia, conforme al apartado 3 del mentado precepto. Y, en segundo lugar y conforme al apartado 4, cuando la demanda se formule por parte de las minorías no firmantes, existiendo específico acuerdo a lo largo del período de consultas. En dicha tesitura se ha declarado que concurre falta de legitimación activa en el caso de que la acción se dirija contra un concreto sindicato cuando no existe acuerdo al fin del período de consultas

279

No se trata, por obvios motivos, de situaciones específicamente conflictivas desde la perspectiva procesal de la legitimación, aunque en todo caso deberá referirse que, lógicamente, cuando se impugna el despido con acuerdo debe ser demandado el organismo signatario y no otro de representación que no lo suscribió

280

Por otra parte, se platean las obvias dudas en relación a la posición procesal de los sindicatos u organismos representativos codemandados en el caso de impugnación de despido con acuerdo. Se ha remarcado por algún pronunciamiento que dichos demandados pueden, en su caso, allanarse a la demanda, pero no les corresponde formular causas de impugnación del recurso ajenas a las pretensiones procesales de la parte actora

281

275 .- SAN 04.07.2013 –núm. actuaciones 169/2013-, SSTSJ Canarias –Sta. Cruz de Tenerife. 16.09.2013 –núm. actuaciones 9/2012-, Madrid 16.09.2013 –núm. actuaciones 36/2013-, País Vasco 04.06.2013 –núm. actuaciones 9/2013-, etc.

276 .- SAN 12,06.2013 –núm. actuaciones -143/2013-, SSTS J Andalucía –Granada -29.11.2012 –núm. actuaciones 8/2012-, Cataluña 15.10.2012 –núm. actuaciones 32/2012-, Madrid 13.06.2013 –núm. actuaciones 31/2013-, País Vasco 04.09.2012 –núm. actuaciones 6/2012-, etc.

277

.- SAN 22.10.2013 –núm. actuaciones 327/2013-, STSJ Castilla-La Mancha 16.07.2013 –núm. actuaciones 6/2013-, etc.

278

.- SSTSJ Andalucía –Sevilla- 07.03.2013 (6) –núm. actuaciones 16/2012, 17/2012, 20/2012, 23/2012, 25/2012 y 26/2012-, 14.03.2013 –núm. actuaciones 18/2012-, 20.03.2012 (2) –núm. actuaciones 21/2012 y 11/2012-, -Granada- 12.02.2013 –núm. actuaciones 11/2012-, 20.02.2013 –núm. actuaciones 10/2012-, 21.02.2013 (2) –núm. actuaciones 14/2012 y 19/2012-, etc.

279

.- SAN 08.07.2013 –núm. actuaciones 180/2013-

280 .- SSTSJ Comunidad Valenciana 04.11.2013 –núm. actuaciones 17/2012-, País Vasco 04.09.2012 –núm. actuaciones 6/2012-, etc.

281

.- SSAN 04.07.2013 –núm. actuaciones 169/2013-, 15.07.2013 -núm. actuaciones 200/2013-, etc.

101

ASPECTOS PROBLEMÁTICOS DE LOS DESPIDOS COLECTIVOS. Miquel Falquera

FOGASA

Una cuestión compleja es si en estos procesos debe ser o no demandado el FOGASA. Obviamente, su llamada a juicio depende, en definitiva, de la naturaleza jurídica de la que se dote a la acción del art. 124 LRJS. Sin embargo, teniendo en cuenta que prácticamente en forma unánime la doctrina viene considerando que nos hallamos ante una acción esencialmente declarativa no era éste un tema que ofreciera antes del RDL 11/2013, mayores problemas prácticos. Ahora bien, tras dicha novación legal y la remisión a la posible ejecución de las sentencias que declaren nulo el despido por la vía del artículo 247 LRJS, se abre la evidente duda de si dicho organismo ha de ser demandado o no en las demandas en las que se postule la nulidad. Cuestión que desde mi punto de vista ha de tener una respuesta positiva. En todo caso, hallaremos algún pronunciamiento en el que se considera que debe ser llamado a juicio cuando la empresa está en concurso sobrevenido

282

d) Intervención de terceros En este punto merece especial atención algún pronunciamiento judicial que ha venido considerando que en el caso de acción de jactancia, no existe óbice procesal alguno para que los trabajadores afectados puedan solicitar su intervención en el pleito, aunque otorgándoles la condición de terceros y no de parte legitimación para formular reconvención

283

, reconociéndoles la

284

C) La problemática de la comisión representativa tras el RDL 11/2013 Las reglas hasta ahora expuestas se complican más tras el RDL 11/2013 y el nuevo régimen de legitimaciones para la conformación del banco social que en él se introduce, ya previamente analizado. 282

.- SAN 26.07.2012 –núm. actuaciones 124/2012-

283

.- STSJ Cantabria 26.09.2012 –núm. actuaciones 2/2012-: “Por tanto, debe entenderse que los mismos, tienen la condición de terceros, no originariamente demandados, ya que han solicitado una intervención voluntaria en el proceso y consta que, en este concreto supuesto, ostentan un interés legítimo, pues la sentencia que se dicte, va a producir efecto de cosa juzgada en las impugnaciones individuales, lo que puede provocar una efectiva indefensión material, desde la perspectiva de la eventual falta de contradicción (…) Por su parte, la empresa opuso la falta de capacidad para intervenir, de los trabajadores individualmente considerados. Lo que se plantea no es propiamente una excepción procesal, sino una cuestión relativa al fondo, intrínsecamente unida a la legitimación. Teniendo en cuenta lo que se argumentó a lo largo del anterior fundamento de derecho, resulta clara la legitimación de los trabajadores, en este concreto supuesto. La posición jurídica que se invoca por los trabajadores y se ha admitido por la vía del art. 13 LEC, guarda coherencia jurídica, con las peticiones que se dedujeron en el acto del juicio, lo que determina que, con independencia de la prosperabilidad o no, de los distintos motivos de oposición y reconvención formulados, lo cierto es que los trabajadores ostentan un interés legítimo, en términos del art. 17 LRJS y como tales, están legitimados pasivamente, en este concreto supuesto, en el que, reiteramos, no ha existido impugnación por parte de la representación legal de los trabajadores, ni de la sindical, siendo la empresa la que, al amparo del apartado tercero del art. 124 LRJS, ha solicitado que se declare judicialmente que la decisión extintiva adoptada, es ajustada a derecho” 284 .- Se afirma en la sentencia citada en la nota anterior: “como quiera que en el presente caso, la demanda se formula por la empresa, al amparo de lo previsto en el apartado tercero del art. 124 LRJS, resulta claro que los demandados pueden formular, como motivos de oposición, cualquiera de las causas previstas en el apartado segundo del mismo artículo, sin necesidad de formular expresa reconvención, pues la eventual concurrencia de cualquiera de ellas, determinaría la desestimación de la demanda y la consecuente declaración de que la decisión adoptada, no resulta ajustada a derecho, o bien es nula, por vulneración de derechos fundamentales o libertades públicas”

102

ASPECTOS PROBLEMÁTICOS DE LOS DESPIDOS COLECTIVOS. Miquel Falquera

En efecto, las reflexiones anteriormente efectuadas se refieren en su amplia mayoría a supuestos anteriores a dicho cambio normativo. Y, por supuesto, se siguen aplicando en aquellos casos en que la representación en el período de consultas la ostenten los organismos unitarios de los trabajadores que no alcancen la cifra de trece componentes o negocien los sindicatos o el comité intercentros. Ahora bien, cuando se elijan comisiones representativas de segundo grado, en los términos antes indicados, aparecen las obvias dudas en relación a la legitimación procesal –activa y pasiva- de las mismas. Cabe observar, en este sentido, que el artículo 27.2 RDC contempla en forma expresa que “la comisión negociadora de los procedimientos en representación de los trabajadores deberán establecer en su acta de constitución que se constituyen como órgano colegiado en cuanto a la formación de su voluntad y el carácter vinculante de sus decisiones”. Por tanto, si se trata de un órgano colegiado serán de aplicación las reglas ordinarias aplicables a los comités de empresa. Pero ocurre que es un órgano colegiado de segundo grado: esto es, no representa directamente a los trabajadores, sino a los organismos unitarios, sindicatos, comisiones “ad hoc”, etc. que tienen, inicialmente, la legitimación de negociación en cada ámbito. Esa condición abre un insospechado abanico de posibilidades aplicativas y de dudas. Por de pronto parecería claro que en el caso de impugnación de despido con acuerdo o en las acciones de jactancia deberían ser demandados los componentes de la comisión negociadora como tales. Pero, ¿hay que demandar también a los organismos unitarios, sindicatos o representantes “ad hoc” del primer grado de representación? La lógica procesal parece demandar ese litisconsorcio pasivo, en tanto que dicha comisión carece de personalidad jurídica de ningún tipo, tampoco procesal, por lo que cabría acudir a las reglas generales de capacidad de los artículos 6 y 7 LEC. Ocurre, sin embargo, que ello en la práctica puede comportar la concurrencia de numerosos demandados, sin posiciones comunes entre ellos. Y por lo que hace a la legitimación activa parece evidente que –además de los organismos de representación del primer grado- la tendrá también dicha comisión representativa aunque, lógicamente, operará aquí el mentado carácter reglamentario de órgano colegiado, exigiendo la adopción de la decisión por mayoría. Por último, debe hacerse mención a que en el nuevo modelo aparece un problema aparentemente irresoluble: qué ocurre cuando concurran varios centros de trabajo, no existiendo en alguno/s de ello/s representantes y en otros sí y, en lugar de designación de representantes “ad hoc”, se delegue la representación en los delegados de personal o miembros de comité de empresa de otros centros. En ese supuesto, podría darse el caso –al que anteriormente se hacía mención- de que los trabajadores de esos centros sin representación resultaran especialmente “castigados” por el despido, careciendo de mecanismos procesales de impugnación por la vía de la acción colectiva –aunque, lógicamente, siempre podrían efectuarse las reclamaciones individuales del artículo 124.13 LRJS-,

4.3 La caducidad y sus problemas aplicativos tras el RDL 11/2013 En la acción colectiva del artículo 124 LRJS rige el plazo general de veinte días, propio de cualquier impugnación de extinciones contractuales, conforme al apartado 6 del artículo 124 LRJS. Sin embargo, el mentado precepto

103

ASPECTOS PROBLEMÁTICOS DE LOS DESPIDOS COLECTIVOS. Miquel Falquera

distingue entre las impugnaciones de los despidos colectivos finalizados con acuerdo en el período de consultas de aquellos otros casos en los que no existe acuerdo. En el primer caso, los veinte días empiezan a computarse des del momento de la firma del acuerdo preacuerdo

285

(entendiendo por tal la ratificación formal del pacto y no la fecha del

286

); en el segundo, desde el momento en que la empresa notifica a la representación de los

trabajadores su decisión extintiva. Y, en el caso de acción de jactancia, los veinte días empiezan a computarse a partir de los veinte días siguientes a ambos momentos (apartado 3). Con todo, la mayor problemática aplicativa aparece, tras el RDL 11/2013, en el caso de las demandas individuales contra el despido colectivo. En efecto, en principio, en tanto que la acción se articula por la vía de la modalidad procesal de despidos objetivos, rige aquí el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la carta extintiva o, en todo caso, desde el momento de la finalización efectiva del contrato, por directa aplicación del art. 121.1 LRJS. Sin embargo, la interposición de la acción de jactancia conlleva la suspensión del plazo de caducidad de las reclamaciones individuales (art. 124.3 LRJS) Es ésta una cierta novedad introducida por el referido RDL 11/2013, en tanto que la previsión contenida tras la Ley 3/2012 contenía ya dicha previsión, aunque con inclusión de las demandas instadas por los representantes de los trabajadores (en el anterior apartado 6) Y, junto a ello, el RDL 11/2013 ha introducido una específica regla primera en la letra a) del apartado 13 del mentado artículo 124 LRJS, conforme a la cual si no existe acción colectiva “el plazo para la impugnación individual dará comienzo una vez transcurrido el plazo de caducidad de veinte días para el ejercicio de la acción por los representantes de los trabajadores”. Y, por su parte, la regla primera del apartado b) del mismo apartado para aquellos casos en los que sí ha existido demanda colectiva, previendo que “el plazo de caducidad para la impugnación individual comenzará a computar desde la firmeza de la sentencia dictada en el proceso colectivo, o, en su caso, desde la conciliación judicial”. La complejidad del nuevo modelo –y las incertidumbres que genera- son evidentes. En todo caso, la concreción y distintos niveles en relación al cómputo de la caducidad en el caso de demandas individuales se puede apreciar en el siguiente esquema:

285

.- SAN 16.04.2013 –num. actuaciones 368/2012-

286 .- SSTSJ Castilla-La Mancha 16.04.2013 –núm. actuaciones 19/2012-, Castilla y León 28.05.2013 –núm. actuaciones 9/2013-, etc.

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ASPECTOS PROBLEMÁTICOS DE LOS DESPIDOS COLECTIVOS. Miquel Falquera

20 DIAS DE PLAZO PARA LA DEMANDA COLECTIVA DE LOS REPRESENTANTES DE LOS TRABAJADORES DESDE LA FECHA DEL ACUERDO O LA NOTIFICACIÓN FINAL DEL EMPRESARIO

EXISTE DEMANDA COLECTIVA DE LOS REPRESENTANTES 20 DÍAS DEMANDA INDIVIDUAL: A PARTIR DE LA FIRMEZA DE LA SENTENCIAERMESA DE LA SENTÈNCIA

20 DÍAS

20 DÍAS NO EXISTE DEMANDA COLECTIVA: 20 DÍAS MÁS DESPUÉS DE LOS VEINTE DÍAS DE CADUCIDAD DE AQUÉLL

20 DÍAS

POSIBLE ACCIÓN DE JACTÀNCIA EN LOS 20 DÍAS SIGUIENTES A LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN COLECTIVA

SUSPENSIÓN DEL PLAZO DE CÓMPUTO DE LA DEMANDA INDIVIDUAL

20 DÍAS

En todo caso, resulta evidente que nos hallamos ante un modelo muy complejo, que puede dar lugar a múltiples problemas interpretativos. En primer lugar, es apreciable la concurrencia de plazos muy largos, por acumulación, para lo que es la práctica habitual por despido: así, si como ocurrirá más frecuentemente, no existe impugnación colectiva el trabajador individual puede interponer su demanda hasta cuarenta días (hábiles procesales) después de la fecha del acuerdo o la notificación de la empresa al comité. Y en el caso que exista dicha acción colectiva, el trabajador podrá interponer la demanda en los veinte días posteriores a la firmeza de la sentencia que al respecto se dicte –y piénsese qué puede ocurrir en la práctica si se recurre en casación-. Por otra parte, cabe referir que el inicio del plazo de caducidad del despido individual en la modalidad de despido objetivo no se corresponde con la de la acción colectiva del artículo 124 LRJS. Y, al mismo tiempo, es evidente que –en especial, en las grandes empresas- el trabajador no tiene porqué ser conocedor ni de la existencia de acción colectiva o acción de jactancia empresarial, ni de la fecha, en su caso de firmeza de la sentencia recaída o la existencia de una conciliación judicial. Como se ha dicho, las incertezas que esa regulación puede generar son notorias y preocupantes.

4.4 La naturaleza jurídica de la acción colectiva y la nueva ejecución de las sentencias declarativas de la nulidad del despido 4.4.1

La problemática general planteada por el legislador

La naturaleza jurídica de la sentencia recaída en los procesos de impugnación colectiva del despido colectivo ha sido una de las grandes omisiones del legislador del 2012, como ya se indicaba al principio de estas reflexiones. Así, en el redactado del RD 3/2012 se guardaba un absoluto silencio al respecto, aunque se preveía unos indudables efectos de cosa juzgada en relación a las demandas individuales. En esa tesitura la opinión prácticamente unánime

105

ASPECTOS PROBLEMÁTICOS DE LOS DESPIDOS COLECTIVOS. Miquel Falquera

de la doctrina fue considerar que sus efectos eran meramente declarativos, similares a una sentencia de conflicto colectivo. De ahí que, por ejemplo, si se planteaba en la acción colectiva algún aspecto vinculado con la existencia de concretas relaciones laborales, o el salario o antigüedad de determinados trabajadores afectados, los distintos TSJ llegaran a la conclusión que dicha materia resultaba ajena a la impugnación colectiva, debiéndose sustanciar en las respectivas demandas individuales

287

Posteriormente, la Ley 3/2012 introdujo un pequeño pero sensible cambio, al establecer en el apartado 11 del artículo 124 LRJS que si el tribunal declaraba la nulidad –y sólo la nulidad- del despido, “la sentencia declarará el derecho de los trabajadores afectados a la reincorporación a su puesto de trabajo, de conformidad con lo previsto en los apartados 2 y 3 del artículo 123 de esta Ley”. Obviamente dicha expresa condena no era ya meramente declarativa, de ahí que el debate volviera a surgir con fuerza, partiéndose en este caso la doctrina científica y surgiendo grandes enfrentamientos en las salas de lo social de los distintos Tribunales, generalmente en plenarios no jurisdiccionales. Finalmente, el RDL 11/2013, dejando incólume en este punto el artículo 124 LRJ, ha introducido una novedad muy significativa: la inclusión en el artículo 247.2 LRJS –esto es, en relación a las singularidades de las ejecuciones de conflictos colectivos susceptibles de ejecución individual- de una referencia a las sentencias que declaren la nulidad del despido colectivo. Es obvio, por tanto, que en el nuevo paradigma las sentencias que declaren la nulidad del despido colectivo por la vía del artículo 124 LRJS son susceptibles de ejecución por tan singular vía. Ahora bien, el problema surge en la práctica porque dicha ejecución de conflictos colectivos –apartado 1 del artículo 247- está diseñada para las sentencias en las que concurra un determinado contenido económico, susceptible de cuantificación individual, no para obligaciones de hacer como las que ahora se incluyen. A lo que cabe añadir que en materia de despido concurren otras singularidades específicas en materia de ejecución, como son las observadas en los artículos 278 y siguiente LRJS (en especial, en cuanto a los despidos nulos, en los artículos 282, 283, 284 y 285) De esta manera, cuando una sentencia de conflicto colectivo tiene contenido económico lo que intenta obviar el legislador en la nueva figura de la ejecución individual es el recurso a una demanda individual en la que se aplique el principio de cosa juzgada y condena a una específica cantidad que, caso de ser impagada, deba posteriormente ejecutarse. Pero ocurre que la sentencia que declara la nulidad de un despido colectivo no tiene, en principio, un contenido económico inmediato –salvo, en su caso, los salarios de tramitación-, siendo de aplicación unas reglas específicas de ejecución que nada tiene que ver con la dineraria. Sin embargo, este distinto régimen regulador es totalmente obviado por el legislador, lo que en la práctica obliga a los tribunales a “inventarse” el procedimiento de ejecución, haciendo una especie de mezcla entre la previsión del artículo 247 LRJS y la regulación específica de la ejecución de sentencias de despido firmes. A lo que cabe añadir que, en tanto que la sentencia tiene ahora efectos ejecutables se devengan otros afectos añadidos, especialmente en materia de recursos. A ello debe añadirse el distinto sistema que parece articular la ley entre el despido declarado nulo y el que se califica como “no ajustado a derecho”: mientras que en el primer caso no será necesaria la interposición de demanda individual del trabajador, pudiéndose instar directamente la ejecución por la vía del artículo 247 LRJS, en

287

.- Entre otras, SSTSJ Andalucía –Sevilla- 11.10.2012 –núm. actuaciones 4/2012-, Castilla y León –Valladolid- 04.03.2013 –núm. actuaciones 1/2012-, Cataluña 03.06.2013 –núm. actuaciones 5/2013-, Comunidad Valenciana 27.06.2013 –núm. actuaciones 24/2013-, País Vasco 04.09.2012 –núm. actuaciones 6/2012-, etc.

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el segundo los asalariados han de acudir a una demanda individual específica para hacer efectivo su derecho, pese a la eficacia de cosa juzgada –negativa, tras el RDL 11/2013- de la sentencia colectiva. 4.4.2

Efectos temporales de la nueva regulación

Esa nueva regulación tras el RDL 11/2013 ha abierto en la práctica una primera duda aplicativa en relación a su ámbito temporal de aplicación. La novación legislativa tiene efectos de 4 de agosto de 2013 y en su Disposición Transitoria Tercera se contempla en forma expresa que “Lo dispuesto en el artículo 11 será de aplicación respecto de los procesos por despidos colectivos que se inicien a partir de la entrada en vigor de este real decreto-ley”. Surge así una primera pregunta: el inicio que marca el “dies a quo”, ¿se refiere a “los procesos” o a “los despidos colectivos”? A lo que cabe añadir otra nueva cuestión hermenéutica: la novedad introducida por la ley en esta materia se refiere al artículo 247, como se ha dicho, esto es, a un proceso ejecutivo. Y si se acuden a las normas transitorias de la propia LRJS –DT 3ª- nos encontraremos con la siguiente previsión: “la presente Ley será de aplicación a la ejecución de las sentencias y demás títulos que lleven aparejada ejecución, incluidas las que se encuentren en trámite, siendo válidas las actuaciones, incluidas las medidas cautelares, realizadas al amparo de la legislación anterior”. De ahí que también podría entenderse que en materia de ejecución rige la novedad del artículo 247.2 a todas las ejecuciones instadas con posterioridad al 4 de agosto de 2013, aunque la sentencia fuera anterior. Desde mi punto de vista es claro que el cambio legal analizado sólo se aplica a los procesos judiciales cuya demanda se haya instado con posterioridad a la fecha de entrada en vigor del RDL 11/2013. Y ello porque el artículo 247.2 LRJS no puede ser entendido en forma autónoma, sino que ha de ser puesto en conexión con los artículos 157.1 a) y 160.3, ambos de la ley procesal social, exigiendo unos determinados requisitos en la demanda y en la sentencia, a efectos de concreción individual, por lo que resulta imposible su traslación a supuestos anteriores a la interposición de la demanda.

4.4.3

Los límites de los datos personales en la sentencia y el debate procesal entre las partes

Aparecen aquí problemas de evidente complejidad. Y ello porque, como se ha dicho, el artículo 247.1 no está diseñado para el cumplimiento de obligaciones de hacer. Conforme al artículo 160.3 LRJS “De ser estimatoria de una pretensión de condena susceptible de ejecución individual, deberá contener, en su caso, la concreción de los datos, características y requisitos precisos para una posterior individualización de los afectados por el objeto del conflicto y beneficiados por la condena y especificar la repercusión directa sobre los mismos del pronunciamiento dictado. Asimismo deberá contener, en su caso, la declaración de que la condena ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente”. Y, en paralelo, el arte. 157.1 a) establece que en las demandas de conflicto colectivo susceptibles de ejecución individual se tendrán que concretar “los datos, características y requisitos precisos para una posterior individualización de los afectados miedo el objeto del conflicto y el cumplimiento de la sentencia respeto de ellas” Hay que observar que el contenido de estos mínimos personales en la sentencia ha sido abordado ya en relación a la LRJS por la doctrina casacional, en concreto por la STS de 18 de junio pasado (rec. 108/2012), indicando que no

107

ASPECTOS PROBLEMÁTICOS DE LOS DESPIDOS COLECTIVOS. Miquel Falquera

es precisa una individualización específica, siendo suficiente con la inclusión de los datos generales sobre las que posteriormente se pueda fijar las cantidades en el proceso ejecutivo

288

Dicho el anterior, no obstante, se tiene que remarcar que en la lógica procesal anterior –esto es: que la sentencia era meramente declarativa- el criterio hermenéutico más o menos general pasaba por la consideración que las pretensiones de la parte actora –cuando ésta eran los representantes de los trabajadores- relativas a los elementos contractuales susceptibles de afectación al cálculo de la indemnización no tenían cabida en la modalidad procesal del arte. 124 LRJS, de tal forma que tenían que ser sustanciadas en la demanda individual contemplada en el apartado 13 del dicho precepto que remite a la modalidad especial de despidos objetivos de los artículos 120 y 123 del mismo cuerpo legal, tal y como ya previamente se ha indicado . Lo mismo ocurría en relación a la determinación de las reglas de prioridad de permanencia. No obstante, esta lógica parece decaer ante el nuevo redactado y en aplicación del contenido mínimo de la Sentencia que exige el referido artículo 160.3 LRJS. A la dicha consideración se tiene que añadir otra de concurrente como es la modificación que experimenta el propio artículo 124 LRJS en su apartado 13. Y, en concreto: a) que el plazo de caducidad de la acción individual se empieza a computar a partir de la fecha de la firmeza de la sentencia articulada por la vía del arte. 124 LRJS; b) que la sentencia firme que dicte el TSJ o la AN tiene efecto de cosa juzgada negativa sobre la reclamación individual de tal manera que –y aquí donde se radica la novedad- que en esta demanda individual sólo se pueden discutir los aspectos individuales que no hayan sido objete de pretensión procesal en la demanda colectiva, y c) la nulidad del despido –en el proceso de impugnación individual- en el supuesto de que no se hayan respetado las reglas de prioridad de permanencia. De los dichos cambios parece, por lo tanto, derivarse la conclusión que se refuerza la tendencia de la doctrina judicial anterior; por lo tanto, que las cuestiones individuales –salario, antigüedad, etc.-. tendrán que ser tramitadas por la vía de los artículos 120 a 123 LRJS en relación al citado artículo 124.13. Ahora bien, si la sentencia declarando la nulidad del despido colectivo tiene que contener, ex artículo 160.3 LRJS “la concreción de los datos, características y requisitos precisos para una posterior individualización de los afectados por el objeto del conflicto y beneficiados por la condena y especificar la repercusión directa sobre los mismos del pronunciamiento dictado”, puede surgir la duda hermenéutica si procede el debate individualizado

288 .- Se afirma en dicha sentencia: “entendemos que los precedentes requisitos se cumplen suficientemente en el caso de que tratamos [aunque innegablemente hubiera sido deseable una mayor concreción], puesto que la demanda presentada y la sentencia dictada no se limitan a reclamar y declarar - respectivamente- la procedencia de una regularización salarial y la obligación empresarial de abonar las diferencias habidas por tal concepto, sino que al hacer referencia a los concretos trabajadores afectados por la normalización económica reclamada [los que prestan servicios en el área de producción], al periodo al que la regulación se ciñe [año 2011] y a la cuantía abstracta de la diferencia a retribuir [diferencia entre el plus de «desplazamiento» abonado y el de la hora extraordinaria que debió haberse satisfecho], la simpleza aritmética de la operación a realizar por quien -la empresa demandada- tiene documentada y exacta constancia de todos los días en que abonó el plus con determinado importe y -de acuerdo a la sentencia ahora confirmada- los debió haber remunerado como si tratasen de horas extraordinarias, así como de los concretos trabajadores afectados, esta facilidad ejecutiva -propia de los conflictos colectivos susceptibles de ejecución- es precisamente la que justifica que en la actual regulación procesal - art. 247 LRJS- los legitimados para instar la ejecución en este tipo de procesos [los representantes legales o sindicales; y los órganos unitarios de la empresa] se limiten a instarla, y que sea la empresa -a requerimiento del Secretario judicial- la que proceda a la cuantificación individualizada; mandato legal que sería ciertamente innecesario si la exigencia de expresión de concreción de datos en demanda y en sentencia [ejecutable] hubiese de ser entendida en los tan minuciosos términos [horas exactas de plus de «desempeño» por cada trabajador] que la recurrente pretende, porque con la misma demanda y sentencia -tal como la recurrente pretende- ya estaría hecha la cuantificación”

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respeto las condiciones susceptibles de afectación al cálculo de los salarios de tramitación y, en su caso, la posible indemnización substitutoria del artículo 286.1 LRJS. Y esto comporta, lógicamente que las demandas en las que no se contienen los elementos individuales tengan que ser declaradas en defecto y otorgar el plazo de subsanación, la posibilidad de discutir antigüedad, salario y encuadre de los afectados en el juicio y que el contenido de la sentencia también tenga que observar estos aspectos. Por tanto si se postula la nulidad –no así, si la pretensión de la parte actora se limita únicamente a la declaración de despido “no ajustado a derecho”, aunque en la práctica en la mayor parte de demandas se acumulan ambas pretensiones- se antoja evidente que dicha doctrina debe ser revisada, salvo que se considere que, en todo caso, la mentada cuestión es susceptible de discutirse en trámite de ejecución y no de cognición. 4.4.4

Consignación para recurrir en casación

En el supuesto de que se declare el despido no ajustado a derecho no existe problema, dado que la eficacia de la sentencia es meramente declarativa. Con esta conclusión no ha lugar la consignación –si bien sí, lógicamente, el depósito y, en su caso, tasasEl problema radica en la declaración de nulidad y el régimen de condena a la readmisión de los trabajadores y, por lo tanto, de los salarios de tramitación devengados desde el despido hasta la notificación de la sentencia, dado que el arte. 124.13 remite al arte. 123.2, que, por su parte, remite a la modalidad procesal de despido ordinaria. Por lo tanto, cabe la interpretación que se meritan salarios de tramitación (en relación al artículo 55.6 TRLET) alternativa a la readmisión del arte. 286 LRJS.

4.4.5

Ejecución provisional

De nuevo aquí hay que diferenciar entre los supuestos en los qué se declare el despido no ajustado a derecho y los qué declaren la nulidad. En el primer caso, no ha lugar la ejecución provisional, si bien la aplicación del contenido del arte. 160.4 LRJS puede comportar problemas hermenéuticos. En el supuesto de que se declare la nulidad, dado que consta una obligación específica de readmisión, se puede entender que cabe la ejecución provisional. Téngase presente, en este sentido que el art. 297.2 LRJS la contempla para todo tipo de extinción contractual.

4.4.6 5.

Ejecución definitiva

Legitimación para instarla

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Conforme al artículo 247.1 a) LRJS tienen legitimación activa directa “en los conflictos de empresa o de ámbito inferior, el empresario y los representantes legales o sindicales de los trabajadores, y en los conflictos de ámbito superior a la empresa, las asociaciones patronales y los sindicatos afectados (...) en nombre propio o en el de los afectados por el título ejecutivo” Dicha regulación no presenta mayores problemas aplicativos de entrada, si se tiene en cuenta que sólo la ostentan los representantes legales o sindicales de los trabajadores, en tanto que no puede tenerla, por obvios motivos, el propio empleador y el despido colectivo sólo tiene un ámbito de empresa o de centro de trabajo, no sectorial. Por otra parte, el mismo precepto contempla una legitimación adicional –que parece ser activa-: la de “los órganos unitarios de la empresa contra la que se interponga la ejecución, así como la empresa frente a la que se inste la misma, estarán legitimados en este proceso de ejecución aunque no hayan sido parte en el procedimiento previo de constitución del título ejecutivo”. Tampoco esta previsión parece presentar mayores problemas aplicativos – excepto lo que luego se dirá- puesto que en el ámbito de la modalidad procesal del artículo 124 LRJS este supuesto sólo resultaría de aplicación cuando el despido colectivo hubiera sido impugnado por una sección sindical. En todo caso, el comité de empresa o los delegados de personal podrían instar la ejecución, aunque no hubieran accionado contra la extinción. Y, asimismo, el artículo 247.1 a) regula una tercera legitimación –sin que tampoco la ley aclare si es activa, pasiva, de tercero como “amicus curiae”: “los sindicatos más representativos y los representativos, de conformidad con los artículos 6 y 7 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto de Libertad Sindical, las asociaciones empresariales representativas en los términos del artículo 87 del Estatuto de los Trabajadores y los órganos de representación legal o sindical de los trabajadores podrán personarse como partes en la ejecución, aunque no hayan sido parte en el procedimiento previo de constitución del título ejecutivo, siempre que su ámbito de actuación se corresponda o sea más amplio que el del conflicto”. También tiene legitimación el FOGASA en todos los casos. Es obvio que en la mayor parte de supuestos no parece que vayan a aparecer problemas aplicativos graves, teniendo en cuenta que normalmente quién impugna el despido es el comité de empresa o los delegados de personal. Por tanto, a ellos corresponderá la legitimación activa de la ejecución: no únicamente por haber sido la parte actora, sino también por las reglas que se acaban de mencionar. Asimismo, tendrían legitimación activa de ejecución, aunque no hubieran sido actores de la cognición, las secciones sindicales o, en su caso, los sindicatos más representativos o meramente representativos: el ámbito de sus estatutos se correspondería siempre –aunque fuera superior- con el de la empresa (por tanto, tendrían siempre legitimación activa para instar la ejecución) Obsérvese que aquí la ley procesal no exige en momento alguno la presencia activa de los sindicatos en la empresa En el supuesto que la parte actora haya sido una sección sindical tampoco parecen existir problemas: la ejecución la podría instar tanto dicha sección sindical, como la de un tercero, así como los representantes de los trabajadores. Sin embargo, es evidente que podrían plantearse dudas respecto a si en fase ejecutiva es o no reclamable la concurrencia de “implantación suficiente”. No es así desde mi punto de vista, en tanto que dicho requisito se exige para accionar, no para ejecutar, sin que tenga que concurrir identidad. Más problemática es la legitimación de la comisión representativa en el caso de realidades plurilocativas o de las comisiones “ad hoc”. Obviamente (en tanto que el diseño de la figura es anterior a la nueva regulación del artículo

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124.1 LRJS), la Ley nada dice al respecto. Sin embargo, parece un tanto lógico que si dichos organismos tienen legitimación activa para instar la demanda declarativa, también la tienen para solicitar la ejecución, máxime cuando la letra a) del apartado 1 del artículo 247 se refiere genéricamente a “los representantes legales”, pudiéndose considerar –aún siendo una conclusión ciertamente discutible- que esos organismos tienen dicha condición. Sin embargo, analizados los diversos supuestos de legitimación concurrente, cabe reseñar la existencia de otros problemas aplicativos. Así, en primer lugar, se pude dar la paradoja de que si ha existido un acuerdo de despido colectivo con los representantes unitarios o sindicales y otros sujetos impugnan con éxito el despido, declarándose la nulidad, la parte vencida en el pleito –el sujeto colectivo firmante del pacto, salvo allanamiento- tenga legitimación de ejecución. Pese a que nos hallamos ante una evidente “contradictio in terminis”, del todo ajena a la lógica procesal, no parece existir problema legal para que ello sea así. Por otra parte, cabe preguntarse qué ocurre si –como es frecuente y se ha visto ya previamente- la sentencia ha declarado la existencia de un grupo de empresas, condenando a todas las codemandadas. Aparece aquí, obviamente, la duda respecto a cuál el órgano de defensa del interés colectivo de los trabajadores competente para instar la ejecución definitiva. Es un problema complejo que, en todo caso, debe ser analizado en cada supuesto en función de las circunstancias concurrentes. En todo caso, si algo se difiere claramente del artículo 247 LRJS es que el trabajador afectado no tiene legitimación directa de ejecución. Por tanto, se antoja evidente que si una persona asalariada insta la ejecución, ésta deberá ser denegada, derivándola, en su caso, a la demanda individual. Supuesto que puede dar a situaciones kafkianas si no se ha ejercido dicha acción y ya no es posible efectuarla por caducidad, en tanto que el acto extintivo es nulo de conformidad con una sentencia judicial firma que reconoce un derecho efectivo a la readmisión y, pese a ello, dicha condena no puede hacerse efectiva (algo que ocurre también en las sentencias de conflicto colectivo, pero sin que en este caso se aplique la caducidad) Asimismo, resulta perfectamente posible que el trabajador afectado haya tenido suerte y tenga un nuevo trabajo en el ínterin, de tal formar que no tenga interés alguno en la readmisión (y la devolución de la indemnización, conforme al artículo 123 LRJS) Lo mismo ocurre si la persona asalariada ha accedido en este íter a una jubilación o a una pensión de incapacidad permanente, por ejemplo. En este marco parece lógica acudir a la vía prevista en la letra j) del artículo 247.1 LRJS (“Los sujetos que, pudiendo resultar beneficiados por el título ejecutivo, no quieran ejercitar su acción en el proceso de ejecución colectivo, podrán, en su caso, formularla individualmente a través del proceso declarativo que corresponda”) Sin embargo, dicha previsión parece estar más pensada para el trabajador que no quiere acudir a la atribución de poderes por la vía del artículo 20 LRJS o al apoderamiento del sindicato que con carácter universal –teniendo en cuenta que respecto a los representantes unitarios no se exige ninguna representación procesal-. Con carácter general, si el empresario, una vez firme la sentencia, cumple con el mandato de readmisión dicho escenario del “trabajador que no quiere volver” no presenta mayores problemas: si el empleador le notifica su reingreso y éste no se procede conforme al artículo 299 LRSJ el trabajador absentista perderá (lógicamente) el derecho a percibir los salarios de tramitación. Ahora bien, si hay que acudir a la ejecución definitiva, surge el problema de la afectación directa a los derechos individuales del trabajador (no siendo descartable una acción de

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reintegro por la empresa reclamando la indemnización indebidamente pagada) Pues bien, es ése un escenario que la Ley no observa. Aunque el artículo 124.12 LRJS contempla que la sentencia se ha de notificar a los afectados, el artículo 247 del mismo cuerpo legal no contempla en materia de ejecución una previsión similar. Desde mi punto de vista –aunque debo aclarar que no es ése el de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña- resultaría aconsejable practicar un incidente de notificación de los afectados de la instancia por los representantes unitarios o sindicales de la ejecución, con un plazo de audiencia, a fin de que las personas afectadas pudieran formular las alegaciones que estimaran oportunas, incluyendo la posibilidad de no acogerse a la ejecución instada. 6.

Tramitación de la ejecución definitiva

Es aquí dónde aparecen los problemas más complejos. En primer lugar porque el artículo 2471.1 LRJS no está pensado, como ya se ha dicho reiteradamente, para obligaciones de hacer, sino de pago. Es por ello que dicha norma prevé que el empleador deberá cuantificar inicialmente su deuda y ofrecer las formas de pagos, la parte ejecutante puede aportar un cálculo alternativo, se pueden practicar peritajes, etc. Mecanismos procesales del todo ajenos a la obligación de readmisión. En ese marco, parece claro que tan singular ejecución no puede tramitarse por la vía del artículo 247.1 LRJS, más allá de los contenidos de las letras b) y c) en su primer epígrafe, sino que habrá de acudirse a los artículos 282 a 284 de la ley procesal social (por tanto, la ejecución definitiva de sentencias de despido firmes declarando la readmisión) En ese marco cabe una hermenéutica respecto a la naturaleza de la obligación de readmisión, en una hipótesis que debo decir, no comparto. Así, podría entenderse que aquello a lo que las Salas de los TSJ y la AN pueden obligar en trámite de ejecución es a la readmisión, sin mayores consideraciones, puesto que éste es el contenido de la Ley, en relación al mandato del artículo 124.11 LRJS, teniendo en cuenta el régimen de ejecuciones del artículo 247.2 de la misma norma, así como el carácter colectivo de la sentencia recaída, que no abarca el terreno individual. Habrá que observar que no nos encontramos aquí ante la lógica para la que ha sido diseñada el artículo 247 LRJS, es decir, una demanda de conflicto colectivo en la qué se reclaman determinados derechos del contrato que tienen una cuantificación económica que se puede individualizar en ejecución. En este caso, y a guisa de ejemplo, los tribunales diremos que el plus “X” se tiene que calcular sobre 100 y como el empresario ha pagado 95 la sentencia de conflicto colectivo es ejecutable por la diferencia.. Pero en el caso de un despido colectivo aquello que la ley nos dice es que si hemos declarado nulo el despido tenemos que declarar el derecho de los trabajadores afectados “a la reincorporación a su puesto de trabajo, de conformidad cono lo previsto en los apartados 2 y 3 del artículo 123 de esta Ley”. Por lo tanto, teniendo presente que el artículo 247 no regula, como se ha dicho, el trámite de ejecución del despido la capacidad de intervención del TSJ se limitaría en principio a la ejecución entendida como orden de readmisión, sin mayores consideraciones, más allá, en su caso, de la fijación de los salarios de tramitación. Así, en el caso de que la readmisión no se haya producido, la única forma de activar el proceso de ejecución definitiva por despido (incidente de no readmisión, supuestos de readmisión irregular, medidas alternativas en el supuesto de que el empresario no cumpla la orden de readmisión, sustitución de la readmisión por indemnización, etc.) sería a través de la sentencia recaída en reclamación individual, pero no en el caso de la sentencia colectiva. Ya he dicho que no comparto esa visión. Y ello porque, al margen de las dificultades que comporta su aplicación práctica, la voluntad del legislador –aunque con técnica nefasta- es clara: evitar los procesos individuales.

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Finalmente, respecto a este apartado, surge la cuestión relativa a la posible aplicación del arte. 286.1 LRJS y, por lo tanto, la posibilidad de sustitución de la obligación empresarial de readmisión por la indemnización por despido “cuando se acreditase la imposibilidad de readmitir al trabajador miedo cese o cierre de la empresa obligada o cualquier

otra

causa

imposibilidad

material

legal”.

Es este un aspecto importante en aquellos casos en los qué el despido colectivo, como ocurre con frecuencia, va acompañado del cierre de puertas de la empresa. Desde mi punto de vista, partiendo de la inaplicación de la doctrina antes expuesta, es obvio que cabe siempre dicha posibilidad en trámite de ejecución y seguidos los trámites de audiencia de las partes.

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