AvdR Webinars

INSOLVENTIERECHT READER I SPREKERS MR. M. VERMEEREN, ADVOCAAT BUREN VAN VELZEN GUELEN N.V. MR. P.C. RIJKEN, ADVOCAAT BUREN VAN VELZEN GUELEN N.V

10 SEPTEMBER 2013 12:00 – 14:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0331

ADVERTORIAL

De Magna Charta Webinars heeft een abonnement voor u samengesteld van webinars met uiteenlopende onderwerpen op verschillende rechtsgebieden. Met dit abonnement kunt u de jaarlijks benodigde punten behalen.

Geen gemiste kansen bij de Academie. U kunt de webinars van uw abonnement on demand terugkijken op elk moment van de dag en op de locatie die u zelf bepaalt.

WAT HOUDT HET MAGNA CHARTA WEBINARS HOOGLERAREN & UPDATES IN? -

Volledig vrije keuze uit 25 webinars (1, 2 of 3 PO-punten) Live en On demand in najaar 2013 op verschillende rechtsgebieden Per 1 uur ontvangt u 1 PO-punt Zoekfunctie Webinars kunnen gevolgd worden op de iPad en andere tablets Garantie dat alle webinars uit dit aanbod doorgaan Elektronische beschikbaarheid van uw certificaat

MAGNA CHARTA WebinarS

HOOGLERAREn & UPDATES

KLIK HIER OM JE AAN TE MELDEN VOOR DE MAGNA CHARTA WEBINARS HOOGLERAREN EN UPDATES

ADVERTORIAL

-

Naast de live mogelijkheid kunt u een webinar ook “on demand” op elk moment van de dag volgen met behoud van de PO-punten* U kunt de uitzending zo vaak u maar wenst bekijken of laten bekijken door uw collega’s De colleges worden door ervaren docenten gegeven Alle AvdR webinars worden opgenomen in onze professionele studio Elk live webinar alsook het “on demand” college is voorzien van een digitale reader en/of een PowerPoint presentatie; ook al volgt u een college niet, blijft de documentatie voor u beschikbaar

* De webinars on demand inclusief de PO-punten blijven beschikbaar tot 1 januari 2014. Zonder PO-punten blijven de webinars on demand langer beschikbaar.

PRIJZEN U betaalt eenmalig Euro 1.000,-- excl. BTW. Bij 10 of meer kantoorgenoten geldt een speciale totale prijs, dat is eenmalig Euro 5.000,-- excl. BTW – kantoorabonnement.

W E B I N A R S

Inhoudsopgave reader I Mr. M. Vermeeren, advocaat Buren van Velzen Guelen N.V. Mr. P.C. Rijken, advocaat Buren van Velzen Guelen N.V Jurisprudentie Ter zake (met name) artikel 37 Fw HR 20 maart 1981, NJ 1981/640 (Veluwse Nutsbedrijven)

p. 6

Rechtbank Rotterdam 11 juni 1998, JOR 1998/170

p. 23

HR 16 oktober 1998, JOR 1999/17 (Van der Hel q.q./Edon)

p. 28

HR 3 november 2006, NJ 2007/155 (Nebula)

p. 46

HR 22 oktober 2010, NJ 2011/113 (Mulder en Hijmans q.q./Tennet)

p. 84

Rechtbank 's-Gravenhage 18 juli 2012, JOR 2012/308

p. 135

Rechtbank Overijssel 3 april 2013, RI 2013/72

p. 149

Ter zake (met name) artikel 37b Fw Vz. Rechtbank ‘s-Gravenhage 23 januari 2013, JOR 2013/90 (Scheveningse Pier)

p. 161

Ter zake (met name) artikel 39 Fw Pres. Rechtbank ‘s-Gravenhage 23 november 1994, KG 1994/453

p. 170

Pres. Rechtbank Arnhem 6 maart 1997, JOR 1997/56

p. 175

Ktr Enschede 12 februari 1998, JOR 1998/97

p. 183

HR 18 juni 2004, NJ 2004/617 (Van Galen q.q./Circle Vastgoed)

p. 191

HR 13 mei 2005, NJ 2005/406 (BabyXL)

p. 222

Rechtbank Dordrecht 14 juni 2007, JOR 2008/133

p. 252

Hof ‘s-Hertogenbosch 30 september 2008, RI 2008/90

p. 258

Hof ‘s-Gravenhage 23 december 2008, RI 2009/48

p. 273

4

HR 14 januari 2011, NJ 2011/114 (Aukema q.q./Uni-Invest)

p. 299

Hof Amsterdam 20 december 2011, RVR 2012/35 (Romania Beheer/X)

p. 334

Hof Leeuwarden 10 januari 2012, RI 2012/74 (curatoren Autodrome)

p. 343

Hof Arnhem 6 november 2012, WR 2013/42 (Daniels q.q./X)

p. 361

Rechtbank ‘s-Hertogenbosch 28 november 2012, RI 2013/21 (Nexpak)

p. 386

HR 19 april 2013, NJ 2013/291 (Tideman q.q./Koot Beheer)

p. 397

Ter zake (met name) artikel 40 Fw HR 12 januari 1990, NJ 1990/662 (Van Gelder Papier)

p. 445

HR 12 november 1993, NJ 1994/229 (Frima q.q./Blankers)

p. 459

HR 1 oktober 2004, NJ 2005/499

p. 469

5

NJ 1981, 640 Instantie:

Hoge Raad

Datum:

20 maart 1981

Magistraten: Ras, Drion, Snijders, Haardt, Royer Zaaknr:

11642

Conclusie:

-

LJN:

Noot: C.J.H. Brunner Brondocumenten:

AG4169 Roepnaam:

-

ECLI:NL:HR:1981:AG4169, Uitspraak, Hoge Raad, 20‑03‑1981;

ECLI:NL:PHR:1981:AG4169, Conclusie, Hoge Raad, 20‑03‑1981 Wetingang: BW art. 1374 lid 3; Fw art. 20; Fw art. 21; Fw art. 22; Fw art. 23; Fw art.

24; Fw art. 25; Fw art. 26; Fw art. 27; Fw art. 28; Fw art. 29; Fw art. 30; Fw art. 31; Fw art. 32; Fw art. 33; Fw art. 34; Fw art. 35; Fw art. 36; Fw art. 37; Fw art. 38; Fw art.

39; Fw art. 40; Fw art. 41; Fw art. 42; Fw art. 43; Fw art. 44; Fw art. 45; Fw art. 46; Fw art. 47; Fw art. 48; Fw art. 49; Fw art. 50; Fw art. 51; Fw art. 52; Fw art. 53; Fw art.

54; Fw art. 55; Fw art. 56; Fw art. 57; Fw art. 58; Fw art. 59; Fw art. 60; Fw art. 61; Fw art. 62; Fw art. 63; Fw art. 213; Fw art. 214; Fw art. 215; Fw art. 216; Fw art. 217; Fw art. 218; Fw art. 219; Fw art. 220; Fw art. 221; Fw art. 222; Fw art. 223; Fw art. 224; Fw art. 225; Fw art. 226; Fw art. 227; Fw art. 228; Fw art. 229; Fw art. 230; Fw art.

231; Fw art. 232; Fw art. 233; Fw art. 234; Fw art. 235; Fw art. 236; Fw art. 237; Fw art. 238; Fw art. 239; Fw art. 240; Fw art. 241; Fw art. 242; Fw art. 243; Fw art. 244; Fw art. 245; Fw art. 246; Fw art. 247; Fw art. 248; Fw art. 249; Fw art. 250; Fw art. 251 Brondocument: HR, 20-03-1981, nr 11642 Essentie Krachtens Algemene Voorwaarden voor levering van gas en water bedongen recht van ‗de vennootschap‘ (eiseres tot cassatie) — zijnde een openbaar nutsbedrijf — tot afsluiting c.q. onderbreking of beëindiging van de toevoer van gas en water indien afnemer een schuld aan de vennootschap niet betaalt. Vraag of het recht om verdere leveranties op te schorten zolang eerdere leveranties niet zijn betaald in beginsel ook kan worden uitgeoefend ingeval van faillissement van de afnemer en met het doel om betaling te verkrijgen van een oude, voor de faillietverklaring ontstane schuld.

Samenvatting In het algemeen kan niet worden aanvaard de stelling dat het faillissement van de afnemer er in het geheel niet aan in de weg kan staan dat het nutsbedrijf zijn afsluitingsbevoegdheid uitoefent ten einde betaling te verkrijgen van een oude schuld.

Zulk een bevoegdheid heeft het nutsbedrijf niet in een geval waarin een failliet verklaarde afnemer van het nutsbedrijf door afsluiting ter zake van wanbetaling in de eerste levensbehoeften van hem en zijn gezin zou worden getroffen. Dit geval doet zich niet voor indien de afsluiting uitsluitend betrekking heeft op een bedrijfsgebouw of anderszins alleen van belang is voor eventuele voortzetting door de curator van het bedrijf van de gefailleerde (BW art. 1374 lid 3, Fw artt. 20–63). Het in dit arrest met

6

betrekking tot het faillissement overwogene is van overeenkomstige toepassing op de zich in deze zaak voordoende variant van een voorlopige surséance gevolgd door faillietverklaring, in aanmerking genomen dat het hier een concurrente vordering betreft waarvoor art. 233 Fw, geldt (Fw artt. 213–251).[1] Partij(en)Naar boven De naamloze vennootschap Veluwse Nutsbedrijven NV, gevestigd te Apeldoorn, eiseres tot cassatie van een tussen pp. gewezen arrest van het Hof te Arnhem van 27 nov. 1979, vertegenwoordigd door adv. Mr E. Korthals Altes, tegen Mr A.J.P. Blokland, wonende te Ede, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van H. Bakker, wonende te Ede, verweerder in cassatie, niet verschenen.

Voorgaande uitspraakNaar boven Gezien het bestreden arrest en de stukken van het geding, waaruit blijkt: Eiseres tot cassatie (de vennootschap) heeft bij exploot van 20 juni 1977 verweerder (de curator) gedagvaard voor de Rb. te Arnhem, stellende: 'dat H. Bakker bij vonnis van de Rb. te Arnhem van 25 nov. 1976 voorlopige surseance heeft bekomen, welke surseance op 17 maart 1977 is omgezet in een faillissement, beide met benoeming van Mr Blokland tot oorspronkelijk bewindvoerder, en nadien curator; dat de vennootschap krachtens een reeds jaren met H. Bakker voornoemd gesloten overeenkomst heeft geleverd gas en water in het perceel Dorpsstraat 2 te Lunteren; dat de vennootschap van H. Bakker voornoemd op de dag van het uitspreken van de voorlopige surseance te vorderen had ter zake van levering van gas en water de somma van ƒ 543,31, alsmede over de periode van de voorlopige surseance en het faillissement tot 6 mei 1977 de somma van ƒ 1348,90; dat de vennootschap aan Mr Blokland q.q. heeft laten weten betaling te wensen, niet alleen van haar vorderingen betrekking hebbende op levering van gas en water voor de periode van de surseance en het faillissement, doch ook over de daaraan voorafgaande periode; dat de vennootschap aan Mr Blokland q.q. heeft aangezegd dat bij niet betaling tot afsluiting van gas- en watertoevoer zal worden overgegaan; dat de vennootschap van mening is bevoegd te zijn tot afsluiting op grond van de op de overeenkomst toepasselijke voorwaarden, ook nu een surseance en vervolgens een faillissement is uitgesproken, daar de Fw geen bepaling inhoudt welke het aan de vennootschap zou verbieden tot afsluiting over te gaan indien niet al haar vorderingen zijn betaald; dat de vennootschap en Mr Blokland q.q. zijn overeengekomen dat de levering van gas en water voorlopig doorgang zal vinden, de vordering over de periode van de surseance en het faillissement zou worden betaald en ook toekomstige vorderingen tijdens de faillissementsperiode zouden worden betaald, de vordering van ƒ 543,31, betrekking hebbende op de periode voor de voorlopige surseance, zou worden gedeponeerd, en aan

7

de Rb. verklaring voor recht zou worden gevraagd dat de vennootschap bevoegd is om tot beeindiging van levering van gas en electra over te gaan;.'

Op grond daarvan heeft de vennootschap gevorderd dat bij vonnis van de Rb. 'zal worden verklaard voor recht dat de vennootschap op grond van haar voorwaarden bevoegd is de levering van gas en water ten gunste van H. Bakker te beeindigen zolang haar vordering groot Ć’ 543,31, betrekking hebbende op de periode tot 25 november 1976, niet zal zijn betaald'.

De curator heeft de vordering bestreden.

De Rb. heeft bij vonnis van 9 nov. 1978 de vordering afgewezen, daartoe overwegende: 1 'Als enerzijds gesteld, anderzijds niet betwist, staat ten processe vast: dat H. Bakker bij vonnis van deze Rb. van 25 nov. 1976 voorlopige surseance van betaling heeft bekomen, welke surseance bij vonnis van deze Rb. van 17 maart 1977 is omgezet in een faillissement, met benoeming van Mr A.J.P. Blokland, oorspronkelijk tot bewindvoerder, nadien tot curator; dat de vennootschap krachtens een reeds jaren met H. Bakker gesloten overeenkomst gas en water heeft geleverd in het perceel Dorpsstraat 2 te Lunteren; dat nutsbedrijven uit hoofde van die leveranties op de dag van het uitspreken van de voorlopige surseance van H. Bakker te vorderen had de somma van Ć’ 543,31; dat op de overeenkomst van toepassing zijn de algemene voorwaarden voor de levering van gas en water, welke, voor zover in dit geding van belang, in art. 18 lid 1 aanhef en sub i bepalen: 'Onverminderd het bepaalde in andere artikelen, is de directie bevoegd, de levering van gas en/of water aan afnemers te onderbreken of te beeindigen, indien ... i. de verbruiker een schuld, uit welken hoofde dan ook, aan de vennootschap of aan een ander Nederlands gas-, water- of electriciteitsbedrijf, niet binnen de daarvoor gestelde termijn betaalt;.'

2 De vennootschap vordert thans een verklaring voor recht dat zij op grond van het bepaalde in haar voorwaarden bevoegd is de levering van gas en water ten gunste van H. Bakker te beeindigen zolang haar vordering groot Ć’ 543,31, betrekking hebbende op de periode tot 25 nov. 1976, niet zal zijn betaald.

3 De curator voert tegen de vordering het verweer, zakelijk weergegeven, dat de vennootschap haar monopoliepositie als hefboom hanteert om, met doorbreking van de paritas creditorum, haar vordering integraal voldaan te krijgen, aangezien, anders dan bij andere wederkerige overeenkomsten, de curator geen vrije keus heeft om overeenkomstig art. 37 Fw (c.q. de bewindvoerder overeenkomstig art. 236 Fw) de overeenkomst te beeindigen, omdat gas en water nodig zijn en niet van een ander kunnen worden betrokken.

8

4 De vennootschap voert daartegen aan dat het faillissement geen invloed heeft op de rechten van pp. en dat zij gerechtigd blijft om gebruik te maken van contractuele bepalingen ter beperking van haar schade en ter inning van haar vordering.

5 De vordering van de vennootschap is een concurrente vordering en dient mitsdien bij de curator gemeld te worden teneinde te zijner tijd geverifieerd te worden. Het is de failliet verboden de vordering van de vennootschap te voldoen; art. 341 aanhef en sub 3 Sr bedreigt hem zelfs met een gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren. Het is ook de curator niet toegestaan de vordering te voldoen; aan concurrente crediteuren kan slechts overeenkomstig een door de R–C goedgekeurde uitdelingslijst, na voorafgaande verificatie, uitbetaald worden.

6 Een voornemen tot afsluiting van gas en water tijdens faillissement ter zake van een schuld van voor het faillissement zal echter, gelet op het feit dat water, en in mindere mate ook gas, een eerste levensbehoefte is en de eigenaar van een drinkwater- en gasbedrijf in zijn distributiegebied een monopoliepositie inneemt, hetzij de curator, hetzij de failliet dwingen tot het doen van een betaling, die hem bij de wet verboden is. Naar het oordeel van de Rb. brengt de goede trouw, die bij de nakoming van overeenkomsten moet worden betracht mede, dat de vennootschap niet haar wederpartij of de curator dwingt tot handelen in strijd met de wet, waaruit volgt dat zij geen rechtens te respecteren belang heeft bij de gevraagde verklaring voor recht. De vordering dient derhalve te worden afgewezen, met veroordeling van de vennootschap, als de in het ongelijk te stellen partij, in de kosten van deze procedure.'.

De vennootschap is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het Hof te Arnhem en zij heeft tegen dit vonnis een aantal grieven aangevoerd, die door de curator zijn bestreden.

Het Hof heeft bij het bestreden arrest het vonnis van de Rb. bekrachtigd, daartoe overwegende: 'Ten aanzien van het recht: 1.

De vennootschap heeft als grieven tegen het vonnis van de Rb. aangevoerd, dat de Rb. ten onrechte: I. heeft overwogen en in deze procedure van belang geacht: 'het is de failliet verboden de vordering van Nutsbedrijven te voldoen. Art. 341 aanhef en sub 3 Sr bedreigt hem zelfs met een gevangenisstraf van ten hoogste 6 jaren. Het is ook de curator niet toegestaan de vordering te voldoen. Aan concurrente crediteuren kan slechts overeenkomstig een door de R–C goedgekeurde uitdelingslijst, na voorafgaande verificatie, uitbetaald worden.'

II.

9

geen oordeel heeft gegeven over de door pp. aangevoerde gronden.

III. heeft overwogen dat in verband met de monopoliepositie van de vennootschap en het feit dat gas en water een eerste levensbehoefte is, het in strijd met de goede trouw is door het dreigen met afsluiting de curator tot een betaling te dwingen, die hem bij de wet verboden is.

2.

Nu de grieven het geschil in volle omvang aan het Hof voorleggen zal het Hof dit opnieuw behandelen.

3.

Tussen pp. staat vast, dat H. Bakker bij vonnis van de Rb. te Arnhem van 25 nov. 1976 voorlopige surseance van betaling heeft verkregen, welke surseance bij vonnis van die Rb. van 17 maart 1977 is omgezet in een faillissement, met benoeming van Mr Blokland — geintimeerde — oorspronkelijk tot bewindvoerder, nadien tot curator. De vennootschap heeft krachtens een reeds jaren geleden met H. Bakker gesloten overeenkomst gas en water geleverd in het door Bakker bewoonde perceel Dorpsstraat 2 te Lunteren, uit welken hoofde de vennootschap op de dag van het uitspreken van de voorlopige surseance te vorderen had de som van ƒ 543,31.

4.

Uitgaande van de, in hoger beroep niet gewijzigde, stellingen van de inleidende dagvaarding — te weten, dat de vennootschap aan de curator heeft laten weten betaling te wensen van haar voormelde vordering groot ƒ 543,31 en dat zij aan de curator heeft aangezegd, dat zij bij niet-betaling zal overgaan tot afsluiting van gas- en watertoevoer —, betreft het, door het petitum van die dagvaarding (in hoger beroep gehandhaafd) opgeworpen geschil tussen partijen de vraag, of de vennootschap gerechtigd is om haar recht tot afsluiting c.q. onderbreking of beeindiging van de toevoer van gas en water, als bedoeld in art. 16 resp. art. 18 Algemene Voorwaarden voor de levering van gas en water, tussen de vennootschap en de gefailleerde van kracht, tegenover de curator te hanteren met het doel om uit het vermogen van de curandus, voor zover dat ingevolge art. 20 Fw door het faillissement is getroffen, voor en boven de andere schuldeisers betaling van haar vordering te krijgen.

5.

Die vraag moet ontkennend worden beantwoord, omdat de aangekondigde afsluiting niet kan leiden tot het hiervoor omschreven door de vennootschap nagestreefde doel.

6.

Weliswaar is juist, dat de faillietverklaring geen invloed uitoefent op de tussen de vennootschap en de gefailleerde bestaande overeenkomst en dat de rechten en verplichtingen van de gefailleerde en diens mede-contractante daardoor niet worden gewijzigd, doch daar staat tegenover, dat de rechten van de vennootschap uit de overeenkomst niet kunnen afdoen aan de gevolgen van de faillietverklaring ingevolge de Fw.

10

I.c. heeft de faillietverklaring van H. Bakker tot gevolg, dat de vennootschap — ook al zou zij overgaan tot afsluiting van de toevoer van gas en water aan de gefailleerde — ter verkrijging van betaling van haar vordering uit het onder het faillissementsbeslag vallende vermogen niet anders kan handelen dan de overige concurrente schuldeisers, namelijk voor het bedrag van die vordering opkomen in het faillissement door aanmelding ter verificatie. Ook aan de curator staat met betrekking tot de vordering van de vennootschap geen andere weg open dan die welke door de bepalingen van de Fw wordt voorgeschreven, te weten die welke betrekking hebben op de verificatie der schuldvorderingen en de vereffening van de boedel.

7.

Uit het voorgaande volgt, dat de vennootschap geen belang heeft bij afsluiting, c.q. onderbreking of beeindiging van de toevoer van gas en water aan de gefailleerde met het gestelde doel en dat de gevraagde verklaring voor recht — wat er zij van de gronden waarop dat is geschied — terecht door de Rb. is geweigerd.

8.

Aan het vorenstaand doet niet af, dat het de gefailleerde vrij staat om eigener beweging de vordering van de vennootschap te voldoen uit hem eventueel ter beschikking staande of gekomen gelden, die ingevolge art. 21 Fw buiten het faillissement blijven.

In het systeem van de Fw zoals dit met name tot uiting komt in art. 26 Wet, ligt immers besloten dat een schuldeiser zich niet ter verkrijging van de voldoening van een vordering als de onderhavige, op die ter beschikking van de gefailleerde staande gelden mag verhalen.

Dit systeem staat eraan in de weg dat de vennootschap met gebruikmaking van haar monopoliepositie op het gebied van de leverantie van levensbenodigdheden als gas en water door staking in de toelevering daarvan, niettemin de gefailleerde feitelijk tot betaling uit die gelden zou mogen dwingen.

9.

Het vonnis, waarvan beroep zal derhalve — zonder dat afzonderlijke bespreking van de grieven noodzakelijk is — bekrachtigd moeten worden.'; O. dat de vennootschap 's Hofs arrest bestrijdt met het volgende middel van cassatie: 'Schending van het recht en verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid medebrengt doordien het Hof op de in het bestreden arrest vermelde en hier als herhaald en overgenomen te beschouwen gronden het vonnis van de Rb. te Arnhem heeft bekrachtigd, zulks ten onrechte om de navolgende zo nodig in onderling verband en samenhang te beschouwen redenen: 1.

Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft de vennootschap een verklaring voor recht gevorderd dat zij 'op grond van haar voorwaarden bevoegd is de levering van gas en water ten gunste van H. Bakker te beeindigen zolang haar vordering groot ƒ 543,31, betrekking hebbende op de periode tot 25 nov. 1976, niet zal zijn betaald.'

11

In r.o. 4 van zijn arrest heeft het Hof overwogen als hierboven weergegeven.

Het Hof heeft in r.o. 5 van zijn arrest overwogen dat de in r.o. 4 bedoelde vraag ontkennend moet worden beantwoord omdat de aangekondigde afsluiting niet kan leiden tot het hiervoor omschreven door de vennootschap nagestreefde doel.

2 Aldus oordelende heeft het Hof miskend dat de vennootschap zowel in eerste aanleg als in hoger beroep slechts een verklaring voor recht heeft gevorderd dat zij op grond van haar voorwaarden bevoegd is de levering van gas en water ten gunste van H. Bakker te beeindigen zolang haar vordering groot ƒ 543,31 betrekking hebbende op de periode tot 25 nov. 1976 niet zou zijn betaald en dat voor toewijzing van die vordering onverschillig is, met welk doel de vennootschap van vorenbedoelde bevoegdheid gebruik zou willen maken, terwijl voor die toewijzing evenmin van belang is of na het sluiten van de overeenkomst tot levering van gas en water de contractuele wederpartij van de vennootschap in staat van faillissement is geraakt en de vennootschap haar bevoegdheid uit hoofde van art. 16 resp. art. 18 Algemene Voorwaarden voor de levering van gas en water tot afsluiting c.q. onderbreking of beeindiging van de toevoer van gas en water zoals het Hof dat noemt 'hanteert tegenover' de gefailleerde contractuele wederpartij zelf dan wel 'tegenover' diens curator.

3 Indien en voorzover het Hof in 4 mocht hebben bedoeld te overwegen dat het door het petitum opgeworpen geschil tussen pp. uitsluitend de vraag zou betreffen of de vennootschap haar recht uit hoofde van art. 16 resp. art. 18 van de ten processe bedoelde Algemene Voorwaarden tegenover de curator zou mogen hanteren met het doel betaling van haar vordering groot ƒ 543,31 voor en boven de andere schuldeisers uit de failliete boedel te krijgen, is deze overweging onbegrijpelijk, aangezien noch uit het petitum noch uit de door het Hof in r.o. 4 vermelde (in hoger beroep niet gewijzigde) stellingen van de inleidende dagvaarding volgt dat de vennootschap de in de aanhef van onderdeel 1 vermelde verklaring voor recht heeft gevorderd c.q. haar bevoegdheid uit hoofde van art. 16 c.q. art. 18 Algemene Voorwaarden wil hanteren uitsluitend met het doel betaling van haar vordering van de curator uit de failliete boedel te krijgen, terwijl deze overweging — indien zij in de hierboven aangegeven zin moet worden opgevat — eveneens onbegrijpelijk is in het licht van hetgeen de vennootschap in de derde appelgrief en met name in de toelichting op die grief heeft aangevoerd, te weten: 'De curator wordt in deze procedure niet gedwongen te betalen. Hem wordt de keus gegeven voor betaling te doen zorg dragen dan wel de afsluiting te dulden. Hij zal dit in overleg met de failliet behoren te doen. Als de failliet levering van gas en water in de toekomst wenst, dan zal hij de curator uit zijn eigen, buiten het faillissement vallende inkomen in de gelegenheid kunnen stellen de vordering te betalen.', uit welk een en ander bepaald niet kan worden afgeleid dat de vennootschap haar recht uit hoofde van art. 16 resp. art. 18 Algemene Voorwaarden tegenover de curator wil hanteren met het (uitsluitende) doel betaling van haar vordering uit de failliete boedel te verkrijgen.

Voorts is r.o. 4 van 's Hofs arrest — indien zij in de hierboven aangegeven zin moet worden opgevat — onbegrijpelijk in het licht van althans niet te rijmen met hetgeen het Hof in r.o. 8 van zijn arrest heeft overwogen; blijkens deze r.o. heeft het Hof in zijn onderzoek betrokken de vraag of de vennootschap door staking van de toelevering van

12

gas en water aan de gefailleerde deze feitelijk zou mogen dwingen tot betaling van haar vordering uit de gelden, die de gefailleerde ter beschikking staan en ingevolge art. 21 Fw buiten het faillissement blijven, welk onderzoek buiten de orde zou zijn geweest indien de vennootschap de in de aanhef van onderdeel 1 vermelde verklaring voor recht had gevorderd c.q. haar contractuele recht tot staking van de toelevering van gas en water aan de gefailleerde uitsluitend had willen hanteren met het doel betaling van haar vordering uit de failliete boedel te verkrijgen.

4.

Ten onrechte heeft het Hof in r.o. 5, 6 en 7 geoordeeld dat de vraag of de vennootschap gerechtigd is om haar recht tot afsluiting c.q. onderbreking of beeindiging van de toevoer van gas en water als bedoeld in art. 16 resp. art. 18 Algemene Voorwaarden voor levering van gas en water, tussen de vennootschap en de gefailleerde H. Bakker van kracht, tegenover de curator te hanteren met het doel om uit het vermogen van de curandus, voor zover dat ingevolge art. 20 Fw door het faillissement is getroffen, voor en boven de andere schuldeisers betaling van haar vordering te krijgen, ontkennend moet worden beantwoord en dat de vennootschap geen belang heeft bij afsluiting c.q. onderbreking of beeindiging van de toevoer van gas en water aan de gefailleerde met het gestelde doel, omdat de rechten van de vennootschap uit de overeenkomst niet kunnen afdoen aan de gevolgen van de faillietverklaring ingevolge de Fw en omdat de vennootschap — ook al zou zij overgaan tot afsluiting van de toevoer van gas en water aan de gefailleerde — ter verkrijging van betaling van haar vordering uit het onder het faillissementsbeslag vallende vermogen niet anders kan handelen dan de overige concurrente schuldeisers, namelijk voor het bedrag van die vordering opkomen in het faillissement door aanmelding ter verificatie en omdat (ook) de curator met betrekking tot de vordering van de vennootschap geen andere weg open staat dan die welke door de bepalingen van de FW wordt voorgeschreven, te weten die welke betrekking hebben op de verificatie der schuldvorderingen en de vereffening van de boedel.

Met name valt niet in te zien waarom de vennootschap niet het haar ingevolge art. 16 resp. art. 18 Algemene Voorwaarden toekomende recht ook tegenover de curator zou mogen hanteren met het doel als in 's Hofs arrest omschreven en waarom de aangekondigde afsluiting niet tot dit doel zou kunnen leiden; immers valt niet in te zien waarom de vennootschap niet teneinde betaling van haar ten processe bedoelde vordering te verkrijgen naast aanmelding van deze vordering ter verificatie — dan wel zonder haar aan te melden — (tevens) haar recht uit hoofde van art. 16 resp. art. 18 Algemene Voorwaarden zou kunnen — en ook zou mogen — hanteren, ook jegens de curator, en waarom de curator met betrekking tot deze vordering van de vennootschap geen andere weg zou openstaan dan die welke door de bepalingen der Fw, betrekking hebbende op de verificatie der schuldvorderingen en de vereffening van de boedel, wordt voorgeschreven, hetgeen althans het geval is indien — gelijk de curator i.c. met zoveel woorden heeft gesteld — voortzetting van de levering van gas en water in het belang van de boedel is.

5.

Indien en voor zover aan 's Hofs beslissingen in r.o. 5, 6 en 7 de onuitgesproken gedachte ten grondslag ligt dat de vennootschap niet met gebruikmaking van haar monopoliepositie op het gebied van de leverantie van gas en water door de staking in de toelevering daarvan de curator tot betaling van meergenoemde vordering groot ƒ 543,31

13

zou mogen noodzaken, zijn voormelde beslissingen evenzeer onjuist omdat geen rechtsregel zich er tegen verzet dat de vennootschap door hantering van de haar toekomende contractuele bevoegdheid tot staking van de toelevering van gas en water de curator feitelijk tot betaling van voormelde vordering dwingt, ook al maakt zij daarbij gebruik van haar monopoliepositie voor wat betreft de levering van gas en water.

6.

In r.o. 8 heeft het Hof overwogen dat aan het vorenstaande niet afdoet, dat het de gefailleerde vrijstaat om eigener beweging de vordering van de vennootschap te voldoen uit de hem eventueel ter beschikking staande of gekomen gelden, die ingevolge art. 21 Fw buiten het faillissement blijven, omdat in het systeem van de Fw zoals dit met name tot uiting komt in art. 26 FW besloten ligt dat een schuldeiser zich niet ter verkrijging van de voldoening van een vordering als de onderhavige op die ter beschikking van de gefailleerde staande gelden mag verhalen en omdat dit systeem eraan in de weg staat dat de vennootschap met gebruikmaking van haar monopoliepositie op het gebied van levensbenodigdheden als gas en water door staking in de toelevering daarvan niettemin de gefailleerde feitelijk tot betaling uit die gelden zou mogen dwingen.

Aldus oordelende heeft het Hof miskend, dat, ook al zou in het systeem van de Fw besloten liggen dat een schuldeiser zich niet ter voldoening van een vordering als de onderhavige zou mogen verhalen op de gefailleerde ter beschikking staande of gekomen ingevolge art. 21 Fw buiten het faillissement blijvende gelden, geen rechtsregel zich er tegen verzet dat de vennootschap door de staking van de toelevering van gas en water de gefailleerde feitelijk dwingt tot betaling van een vordering als de onderhavige uit die ingevolge art. 21 Fw buiten het faillissement blijvende gelden, ook al maakt zij daarbij gebruik van haar monopoliepositie op het gebied van levensbenodigdheden als gas en water.;' O. daaromtrent: In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. H. Bakker heeft bij vonnis van de Rb. te Arnhem van 25 nov. 1976 voorlopig surseance van betaling verkregen, welke surseance bij vonnis van die Rb. van 17 maart 1977 is omgezet in een faillissement, met benoeming van Mr Blokland oorspronkelijk tot bewindvoerder, nadien tot curator. De vennootschap heeft krachtens een met H. Bakker gesloten overeenkomst gas en water geleverd in het door Bakker bewoonde perceel Dorpsstraat 2 te Lunteren, uit welken hoofde de vennootschap op de dag van het uitspreken van de voorlopige sureance Ć’ 543,31 te vorderen had. Krachtens de Algemene Voorwaarden voor de levering van gas en water, tussen de vennootschap en de gefailleerde van kracht, heeft de vennootschap het recht tot afsluiting c.q. onderbreking of beeindiging van de toevoer van gas en water indien de afnemer een schuld aan de vennootschap niet betaalt.

Voorts kan ervan worden uitgegaan dat de curator heeft verklaard de onderhavige overeenkomst voor de toekomst, dat wil zeggen te beginnen met de dag waarop voorlopig surseance van betaling is verleend, gestand te willen doen. Het Hof heeft, het geschil tussen pp. besprekende, onder ogen gezien of het middel van afsluiting mag worden gehanteerd om hetzij de bewindvoerder resp. de curator hetzij de schuldenaar resp. de gefailleerde te dwingen de voormelde schuld van Ć’ 543,31 te betalen. In het licht van de processtukken is begrijpelijk dat het Hof de vraagstelling aldus heeft

14

geformuleerd. De daartegen gerichte onderdelen 2 en 3 (onderdeel 1 bevat geen klacht) falen derhalve.

De onderdelen 4, 5 en 6 richten zich tegen 's Hofs beoordeling van genoemde vragen. De HR zal deze onderdelen gezamenlijk bespreken en daarbij ter vereenvoudiging uitgaan van het geval dat de afnemer aanstonds failliet is verklaard. Op de zich in deze zaak voordoende variant van een voorlopige surseance, gevolgd door faillietverklaring, is het hierna overwogene van overeenkomstige toepassing, in aanmerking nemende dat het hier een concurrente vordering betreft, waarvoor art. 233 Fw geldt.

Voorop moet worden gesteld dat een recht als het onderhavige — het recht om verdere leveranties op te schorten zolang eerdere leveranties niet zijn betaald — in beginsel ook kan worden uitgeoefend in geval van faillissement van de wederpartij en met het doel om betaling te verkrijgen van een oude — dit is een voor de faillietverklaring ontstane — schuld. De curator zal dan het belang van de boedel bij voortzetting van de leveranties hebben af te wegen tegen het belang van een gelijke behandeling van de schuldeisers.

Dit laatste belang zal er in het algemeen mee gediend zijn dat van verdere leveranties wordt afgezien, waarbij mede valt te denken aan de mogelijkheid dat de curator de desbetreffende goederen van elders betrekt.

Voor wat het onderhavige geval betreft, dient echter in aanmerking te worden genomen dat het hier gaat om de levering van gas en water, dus zaken die in de particuliere sfeer strekken ter voorziening in de eerste levensbehoeften, en dat de vennootschap — een openbaar nutsbedrijf — in haar distributiegebied een wettelijk beschermde monopoliepositie inneemt. Dit brengt mee dat de curator, die bij de uitoefening van zijn taak ook met de gerechtvaardigde belangen van de gefailleerde rekening heeft te houden, het in het algemeen niet zal kunnen laten aankomen op het staken van verdere leveranties, nu voor de gefailleerde geen mogelijkheid bestaat om zich tot een andere leverancier te wenden, die hij zou kunnen voldoen uit hetgeen de R–C heeft bepaald dat hij voor zijn levensonderhoud van zijn inkomsten mag behouden.

Het belang van een gelijke behandeling van de schuldeisers zal dus in zo'n geval op een andere wijze moeten worden beschermd, en wel door een uitzondering te aanvaarden op de hiervoor bedoelde hoofdregel voor het geval dat een failliet verklaarde afnemer van het nutsbedrijf door afsluiting ter zake van wanbetaling in de voormelde eerste levensbehoeften van hem en zijn gezin zou worden getroffen. In een dergelijk geval komt het nutsbedrijf de bevoegdheid tot afsluiting wegens een onbetaald gebleven schuld van voor de faillietverklaring niet toe. Dit uitzonderingsgeval doet zich niet voor, indien de afsluiting uitsluitend betrekking heeft op een bedrijfsgebouw, of anderszins alleen van belang is voor een eventuele voortzetting door de curator van het bedrijf van de gefailleerde. De curator is dan immers vrij om in verband met kosten als de onderhavige eventueel van een zodanige voortzetting af te zien.

De vennootschap heeft evenwel niet aangevoerd dat een van deze laatste gevallen zich hier voordoet. Zij heeft kennelijk een uitspraak willen verkrijgen, daartoe strekkende dat het faillissement van de afnemer er in het geheel niet aan in de weg kan staan dat het nutsbedrijf zijn afsluitingsbevoegdheid uitoefent teneinde betaling te verkrijgen van een oude schuld. Deze stelling kan blijkens het bovenstaande in haar algemeenheid niet worden aanvaard.

15

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de beslissing van het Hof juist is, zodat de onderdelen 4, 5 en 6, wat er overigens zij van 's Hofs motivering, niet tot cassatie kunnen leiden; Verwerpt het beroep; Veroordeelt de vennootschap in de kosten op de voorziening in cassatie gevallen, aan de zijde van de curator tot aan deze uitspraak begroot op nihil.

ConclusieNaar boven ConclusieAdv.-Gen. Mr Haak 1 In deze verstekzaak — zie HR 18 april 1980, NJ 1980, 612, m.nt. W.H.H. — komt de vraag aan de orde in hoeverre een openbaar nutsbedrijf bevoegd is op grond van contractuele voorwaarden tot afsluiting van gas en water over te gaan tijdens het faillissement van degene aan wie gas en water is geleverd, zolang de vordering terzake van water- en gaslevering over de periode voorafgaande aan de voorlopige surseance en het daarop gevolgde faillissement niet integraal is voldaan.

Die vraag, welk verwoord in een verklaring voor recht door Veluwse Nutsbedrijven NV (een in privaatrechtelijke vorm gedreven openbaar nutsbedrijf, waarvan slechts publiekrechtelijke lichamen aandeelhouder kunnen zijn) aan de Rb. is voorgelegd, werd door de Rb. ontkennend beantwoord. Dat wil zeggen, dat de bij inleidende dagvaarding van 20 juni 1977 ingestelde vordering dat voor recht zal worden verklaard dat het nutsbedrijf op grond van zijn voorwaarden bevoegd is de levering van gas en water ten gunste van H. Bakker (wiens op 25 nov. 1976 verkregen voorlopige surseance van betaling op 17 maart 1977 is omgezet in een faillissement) te beeindigen zolang de vordering van Ć’ 543,31, betrekking hebbende op de periode tot 25 nov. 1976 niet zal zijn betaald, is afgewezen.

Het Hof heeft bedoeld vonnis op het beroep van het nutsbedrijf bekrachtigd. 's Hofs arrest wordt door het nutsbedrijf in cassatie bestreden met een in zes onderdelen uiteenvallend middel.

Het komt mij voor, dat de kern van het middel te vinden is in de onderdelen 4 t/m 6.

Onderdeel 1 bevat een inleidend betoog ter voorbereiding van in de onderdelen 2 en 3 geformuleerde klachten.

Het middel wordt naar mijn mening vergeefs opgeworpen.

2 Nadat het Hof in r.o. 2 heeft vastgesteld, dat het geschil opnieuw in hoger beroep zal worden behandeld nu de grieven het geschil in volle omvang aan het Hof voorleggen, heeft het Hof in r.o. 4, na vaststelling der feiten in r.o. 3, het geschil geformuleerd (zie onderdeel 1 van het middel). Onderdeel 2 bevat de klacht, dat het Hof heeft miskend dat het nutsbedrijf een verklaring voor recht heeft gevraagd, dat het op grond van zijn voorwaarden bevoegd is de levering van gas en water te beeindigen, waarbij in het midden is gelaten met welk doel het van die bevoegdheid gebruik zou willen maken, terwijl daarbij van geen belang is of de wederpartij van het nutsbedrijf in staat van

16

faillissement is geraakt en of het van zijn bevoegdheid gebruik wil maken tegenover de gefailleerde of tegenover diens curator.

Dit onderdeel ziet mijns inziens voorbij, dat het aan het Hof als feitenrechter is voorbehouden om de gedingstukken uit te leggen, zodat 's Hofs feitelijke formulering van het geschil als berustend op zodanige uitleg aan het oordeel van Uw Raad in cassatie is onttrokken. Die formulering is ook geenszins onbegrijpelijk, in aanmerking genomen de stellingen van de inleidende dagvaarding en de overige gedingstukken. De vordering bedraagt het niet betaalde bedrag voor geleverd gas en water tot aan 25 nov. 1976, de dag waarop de voorlopige surseance van betaling is verleend. Vanaf die datum zal hetgeen betaald moet worden voor geleverd en nog te leveren gas en water (zie het laatste 'aangezien' uit de inleidende dagvaarding) volledig worden betaald. Daar gaat het geschil niet over. Het gaat alleen om de nog openstaande vordering van voor het faillissement en de verleende surseance. Wanneer het nutsbedrijf gas en water wil afsluiten zolang die vordering niet volledig is voldaan, ligt het voor de hand om het geschil te formuleren zoals het Hof dat heeft gedaan, te weten of van de bevoegdheid tot afsluiting gebruik kan worden gemaakt teneinde volledige betaling te verkrijgen uit het in art. 20 Fw bedoelde vermogen. Daarbij heeft het Hof ook nog onder ogen gezien (r.o. 8) in hoeverre het de gefailleerde is toegestaan de bedoelde vordering te voldoen uit hetgeen hem ter beschikking staat buiten het faillissement om krachtens art. 21 Fw. Kortom: het petitum van de inleidende dagvaarding houdt niet louter een verklaring voor recht in dat het nutsbedrijf bevoegd is tot afsluiting, maar of het dit is zolang de nog openstaande vordering van voor 25 nov. 1976 niet zal zijn betaald. Het Hof kon het petitum in verband met de overige feitelijke omstandigheden dus zeer wel opvatten als het heeft gedaan.

3 Op het vorenstaande moet m.i. evenzeer onderdeel 3 afstuiten. Het onderdeel gaat m.i. van een verkeerde lezing van 's Hofs arrest uit voorzover het veronderstelt, dat het Hof in r.o. 4 zou hebben bedoeld dat het door het petitum opgeworpen verschil uitsluitend de vraag zou betreffen of het nutsbedrijf integrale betaling uit de boedel zou kunnen verkrijgen. Het nutsbedrijf wil zijn op grond van de algemene voorwaarden toekomende bevoegdheid hanteren om betaling te verkrijgen, waarbij het Hof, uitgaande van de door het nutsbedrijf beoogde afsluiting, heeft bezien in hoeverre het met gebruikmaking van die bevoegdheid volledige betaling uit de boedel dan wel buiten de boedel om kan verkrijgen.

Het Hof komt vervolgens tot het oordeel, dat het nutsbedrijf voor wat volledige betaling uit de boedel betreft geen belang heeft bij afsluiting (r.o. 7), en dat voor wat betaling buiten de boedel om aangaat het systeem van de Faillissementswet eraan in de weg staat, dat het nutsbedrijf met gebruikmaking van zijn monopoliepositie door afsluiting betaling afdwingt (r.o. 8).

4 De centrale klacht van het middel is echter te vinden in onderdeel 4. Waarom, zo zou ik het onderdeel vragenderwijs willen samenvatten, mag een nutsbedrijf niet met gebruikmaking van de contractuele afsluitingsmogelijkheid bewerkstelligen dat het volledige betaling verkrijgt van een vordering, en dat het zich daarmede voor en boven andere 'gewone' crediteuren in het faillissement een bijzondere positie verschaft?

17

Waterleiding-, gas- en elektriciteitsbedrijven hebben in zoverre een eigenaardige verhouding met de consument, dat zij deze niet kunnen uitkiezen op solvabiliteit, terwijl ook de omvang van het gebruik eenzijdig door de afnemer wordt bepaald. Het geleverde wordt onmiddellijk verbruikt, retentierecht of eigendomsvoorbehoud is feitelijk uitgesloten, en contante betaling is praktisch niet realiseerbaar. Gas, water en elektriciteit behoren tot de eerste levensbehoeften, die ons in staat stellen, althans zonder welke wij niet in staat zouden zijn om prestaties te verrichten en produkten te scheppen, waar wij de vruchten van plukken. Men zou zich een constructie kunnen voorstellen, waarin de leverancier van zodanige elementaire levensbehoeften als extra zekerheid een bevoorrechte positie heeft op prestaties en produkten van afnemers, in dier voege dat 'het aandeel' van de leverancier in het mede dank zij gebruik van gas, water en elektriciteit door de afnemer tot stand gebrachte als zekerheidseigendom van de leverancier blijft gelden. In Nederland is een dergelijke constructie zakenrechtelijk niet mogelijk, omdat bestanddelen en bijzaken nu eenmaal opgaan in de hoofdzaak. Maar in Duitsland, waar het instituut van eigendomsvoorbehoud en eigendomsoverdracht tot zekerheid door de jurisprudentie van het Bundesgerichtshof veel verder ontwikkeld is dan bij ons — men denke aan de vele mogelijkheden van Verlangerungs- en Erweiterungsformen von Sicherungsubertragung; cf. deel IV en het nog te verschijnen deel V van het gezaghebbende werk van Serick, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsubertragung — zou een dergelijke constructie wel het gewenste effect hebben.

In zijn nog te verschijnen in nov. 1980 voor de Offerhauskring gehouden voordracht over eigendomsvoorbehoud door toeleveranciers versus natrekking, zaaksvorming en vermenging bij industriele produktiemethoden behandelt Brahn deze problematiek. In Nederland zal een leverancier van gas, water en elektriciteit weliswaar in zekere mate zekerheid kunnen bedingen door eigendomsoverdracht tot zekerheid, door het storten van een waarborgsom, en het stellen van een bankgarantie, of door borgstelling, maar het zal duidelijk zijn, dat dit in de praktijk, waar ieder min of meer aanspraak kan maken op aansluiting op het net van gas, water en elektriciteit, niet haalbaar is. Men zie het informatieve artikel van Haasdijk, Elektriciteits- en gasbedrijven in het Energierechtnummer van Ars Aequi, 1980, p. 626 e.v. Het vorenstaande maakt begrijpelijk, dat nutsbedrijven zich in de praktijk bedienen, moeten bedienen van voorwaarden, waarin wordt bedongen dat tot afsluiting wordt overgegaan bij wanbetaling. Daartegenover staat, dat van die afsluiting niet te licht gebruik mag worden gemaakt, nu nutsbedrijven een monopoliepositie innemen en het hier elementaire levensbehoeften betreft. Eind 1979 hebben de verenigingen van elektriciteits-, gas- en waterleidingbedrijven nieuwe leveringsvoorwaarden gepresenteerd, die na overleg met de Commissie voor Consumentenaangelegenheden van de SER en de Consumentenbond tot stand zijn gekomen; cf. Consumentengids 1980, p. 226, 227. Ik heb deze voorwaarden, die zijn of zullen worden ingevoerd bij de verschillende nutsbedrijven in Nederland, ter inzage opgevraagd, waarbij mij is opgevallen dat men daarbij tot een genuanceerde afweging van de belangen van het nutsbedrijf als monopolist enerzijds en de consument anderzijds is gekomen. Afsluiting bij wanbetaling is mogelijk, doch eerst in uiterste instantie, terwijl zekerheden in de vorm van een borgstelling, garantie of vooruitbetaling kunnen worden verlangd.

Dit alles ter inleiding op het onderhavige geval. Ook al zijn de onderhavige algemene voorwaarden op het punt van afsluiting stringenter dan de nieuwe zojuist genoemde voorwaarden (doch dit punt is thans niet aan de orde), zij doen niet af aan de vraagstelling in hoeverre een faillissement de bevoegdheid tot afsluiting doorkruist.

18

Een faillissement oefent in beginsel geen invloed uit op bestaande overeenkomsten, ook niet op een overeenkomst als de onderhavige tot levering van gas en water gedurende onbepaalde tijd waarbij de leverancier aan zijn verplichtingen heeft voldaan. Door het faillissement wordt die overeenkomst niet zonder meer ontbonden. Voor het geval op het ogenblik der faillietverklaring een der pp. bij een wederkerige overeenkomst als de onderhavige geheel aan haar verplichtingen heeft voldaan, zoals i.c. het nutsbedrijf, geeft de faillissementswet geen regeling. Zij behoeft dat ook niet te doen. De wederpartij van de nalatige kan ontbinding van de overeenkomst vorderen ingevolge de artt. 1302, 1303 BW, en voor de schadevergoeding als concurrent schuldeiser optreden. Slechts voor het i.c. zich niet voordoende geval, dat ten tijde der faillietverklaring door beide pp. in het geheel niet of slechts gedeeltelijk is nagekomen geeft de Faillissementswet in art. 37 een regeling. Voor enkele bijzondere overeenkomsten geeft de Faillissementswet in de artt. 38, 38a, 39 en 40 nog een aparte regeling. Uit het systeem van de Faillissementswet kan daarom het navolgende stelsel worden gehaald. Indien op het ogenblik der faillietverklaring slechts op een der pp. een verplichting rust, dan zal voor wijziging of opheffing van die verbintenis in het algemeen geen reden bestaan. Rust op de gefailleerde de verplichting, dan kan de vordering worden ingediend bij de curator (art. 110 Fw) en worden geverifieerd met inachtneming van de artt. 128 e.v. Fw. Rust op de wederpartij de verplichting, dan kan de curator zonder meer nakoming eisen. Men zie N.J. Polak, De invloed van het faillissement op gesloten overeenkomsten, Preadvies Ver. voor de vergelijkende studie van het recht van Belgie en Nederland, Jaarboek 1964– 1965, p. 162 e.v., p. 164, 166, 169, 170; Dorhout Mees V, 7e druk, p. 47.

Uit dit stelsel maak ik op, dat zolang geen ontbinding van de overeenkomst wordt gevraagd door de wederpartij van de gefailleerde, de curator nakoming kan vorderen van de overeenkomst zijnerzijds tot voortzetting van de levering van gas en water, althans dat het nutsbedrijf de nog openstaande vordering van voor de voorlopige surseance en het faillissement slechts als concurrente vordering kan indienen bij de curator. In de onderhavige zaak heeft de curator de betaling van water- en gaskosten toegezegd vanaf 25 nov. 1976. Of die voortzetting van de overeenkomst in het belang van de boedel is kan daarbij in het midden worden gelaten. Want ook al zou dit zo zijn, dan volgt daaruit niet, dat daarom ook de nog openstaande vordering van voor die tijd volledig moet worden voldaan. Nogmaals, de voortzetting van de overeenkomst is niet te rangschikken onder art. 37 Fw, terwijl de nog openstaande concurrente vordering evenmin onder de boedelschulden (vgl. Polak-Polak, 7e druk, p. 333 e.v.) moet worden gerekend. Uit de regeling in de artt. 39 en 40 Fw voor de huur- en arbeidsovereenkomst in het faillissement volgt, dat vanaf de dag der faillietverklaring de huurprijs en het loon boedelschuld zijn. Voordien niet. Voordien worden de vorderingen terzake van huur en loon uit arbeidsovereenkomst weliswaar uit anderen hoofde (art. 1185 ten 2e, en 1195 ten 6e BW) bevoorrecht behandeld, maar een zodanig voorrecht impliceert niet zonder meer een integrale betaling, staat althans ten achter bij een boedelschuld. Ik zie niet in waarom bij de voortzetting van een overeenkomst als de onderhavige de vordering voor gas en water tot aan de voorlopige surseance en het faillissement, die wettelijk niet preferent is, wel tot boedelschuld zou moeten worden bestempeld. Ik zie evenmin een grondslag voor een analogie met art. 58 lid 2, of art. 176 lid 3 Fw. Nu weet ik wel, en uit mijn vroegere advocatenpraktijk meen ik mij te herinneren dat ik dit ook zo deed, dat een faillissementscurator in de praktijk concurrente vorderingen terzake van geleverd gas, water of elektriciteit, of voor een telefoonaansluiting, bij voortzetting van die overeenkomsten soms volledig betaalt en dan maar als boedelkosten opvoert teneinde afsluiting te voorkomen, maar ik heb het altijd als uiterst bezwarend ondervonden om die

19

concurrente vorderingen tot boedelschulden te verheffen, en uit het vorenstaande volgt, dat voor die grondslag geen plaats behoort te zijn. Dat dit in feite wel gebeurt komt door een andere omstandigheid dan de bedongen bevoegdheid tot afsluiting.

Het is namelijk niet de contractueel bedongen bevoegdheid tot afsluiting, die in de praktijk tot betaling noopt, maar de monopoliepositie van het nutsbedrijf (waarover bij onderdeel 6 meer) die daartoe dwingt. Afsluiting zou immers weinig effect sorteren indien men onmiddellijk een andere leverancier kan inschakelen. Als advocaat heb ik ter verdediging van het opvoeren van zodanige vorderingen als boedelkosten geredeneerd, dat het betalen van die doorgaans niet al te hoge vorderingen nog altijd minder bedraagt dan de schade die afsluiting te weeg brengt voor de boedel en het voeren van een k.g. ter verkrijging van wederaansluiting.

Resumerend ben ik van mening dat het Hof met juistheid heeft overwogen zoals het in r.o. 5, 6 en 7 heeft gedaan. Onderdeel 4 dat van een andere visie uitgaat komt mij dientengevolge onjuist voor.

Ik verwijs nog naar Van Nievelt, De invloed van het faillissement op het voortbestaan van overeenkomsten, diss. 1907, p. 24 e.v.; Kluwers losbladige Onrechtmatige Daad VII, 280 - 283a (Diensten en leveringen Openbare Nutsbedrijven); Kluwers losbladig Contractenrecht IV, 632 (mogelijkheid van opzegging van duurovereenkomsten voor bepaalde en voor onbepaalde tijd); VIII, 14 (levering van openbare nutsbedrijven); Simons, Deel V, Gemeentebedrijven, 1939, p. 300 e.v.; HR 20 dec. 1974, NJ 1975, 221, m.nt. G.J.S., p. 682, voorlaatste 'dat'.

5 Onderdeel 5 mist naar mijn mening feitelijke grondslag, nu het uitgaat van een veronderstelde lezing van r.o.'n 5, 6 en 7 van het bestreden arrest, die daarin m.i. niet valt te zien. Het Hof heeft gesproken over de bevoegdheid tot afsluiting op grond van de algemene voorwaarden in het faillissement, en behandelt die in r.o. 4 gestelde vraag in r.o. 5 ontkennend. De beantwoording wordt nader uitgewerkt in de r.o.'n 6 en 7. Over de monopoliepositie van het nutsbedrijf wordt in dit verband door het Hof niets overwogen, en gelet op r.o. 7 komt die positie hier niet aan de orde, wel in r.o. 8, waarover onderdeel 6 handelt.

6 Onderdeel 6 richt zich tegen r.o. 8 en bevat de m.i. vruchteloos voorgedragen klacht, dat het Hof heeft miskend, dat geen rechtsregel zich ertegen verzet dat het nutsbedrijf door afsluiting de gefailleerde feitelijk dwingt tot betaling van de nog openstaande vordering, ook al maakt het nutsbedrijf daarbij gebruik van zijn monopoliepositie.

In r.o. 8 gaat het Hof nader in op de mogelijkheid voor de gefailleerde om buiten het faillissement om de nog openstaande vordering, die volgens het systeem der Faillissementswet als concurrente vordering kan worden ingediend, te voldoen. Het Hof overweegt dan, dat het de gefailleerde vrij staat om die vordering te voldoen uit de gelden die ingevolge art. 21 Fw buiten het faillissement blijven, maar dat bedoeld systeem er zich tegen verzet dat de schuldeiser zich ter voldoening van een zodanige vordering verhaalt op die ter beschikking van de gefailleerde staande gelden. Dit lijkt mij juist. De in art. 21 Fw genoemde uitzonderingen dienen in het algemeen om het strenge beginsel van art. 20 te temperen; vgl. Van der Feltz, Geschiedenis van de Wet op het

20

Faillissement, Eerste Deel, p. 348; Polak-Polak, a.w., p. 96. De gefailleerde heeft o.m. levensonderhoud nodig. Art. 26 Fw verzet er zich tegen, dat een vordering als hier bedoeld door de schuldeiser op andere wijze wordt ingesteld dan door aanmelding ter verificatie. Dus tegen de gefailleerde kan die vordering niet worden ingesteld. PolakPolak, a.w., p. 116, nt. 1 vermeldt, dat dit in verband staat met de bepalingen van de artt. 126, 159 en 197 Fw, krachtens welke de verbintenis bindend is ook voor de gefailleerde schuldenaar, tenzij deze zich tegen de verificatie mocht hebben verzet; zie de aldaar vermelde jurisprudentie, in het bijzonder HR 12 febr. 1904, W. 8032, p. 2, met de concl. van de Adv.-Gen. Ort; voorts Kluwers losbladige Faillissementswet, ad art. 26, aant. 4.

Daarom mag de gefailleerde ook niet feitelijk tot betaling worden gedwongen door de leverancier waarbij laatstgenoemde gebruik maakt van diens monopoliepositie. Mijns inziens ligt daar de grens van een toelaatbare gebruikmaking van een monopoliepositie.

Ik verwijs voor de monopoliepositie nog naar Kluwers Onrechtmatige Daad VII, 280; Kluwers Contractenrecht III, 147, 148; HR 24 mei 1968, NJ 1968, 252, m.nt. G.J.S. 7 Het middel niet gegrond achtend concludeer ik tot verwerping van het beroep met veroordeling van eiseres tot cassatie in de op de voorziening gevallen kosten tot aan de uitspraak van de HR nihil bedragende.

NootNaar boven Auteur: C.J.H. Brunner 1 Buiten de wettelijke preferenties kent ons recht ook een aantal gevallen van feitelijke preferentie.

Sommige berusten direct op de wet. Men denke aan compensatie in faillissement (art. 53 Fw), de gedwongen verrekening van art. 1132 BW en het recht van boedelafscheiding van art. 1153 BW. Daarnaast heeft ook het retentierecht en de bevoegdheid tot ontbinding van koopovereenkomsten terzake van goederen die zich nog in de boedel bevinden (HR 27 juni 1952, 564, en HR 20 dec. 1974, NJ 1975, 230) veelal tengevolge, dat een concurrente of slechts laag preferente vordering in feite bij voorrang boven alle vorderingen wordt voldaan. Daaruit blijkt, dat het beginsel van de gelijke behandeling van crediteuren in faillissement slechts betrekkelijke gelding heeft. Vgl. Suyling, 5e stuk (Zakenrecht) nr. 440, Asser-Van Oven, Zakenrecht III, p. 4 en Pitlo-Brahn, Zakenrecht, p. 405.

In deze zaak probeert een openbaar nutsbedrijf zijn machtspositie te gebruiken om een feitelijke preferentie te verkrijgen voor oude schulden door verdere leveranties te weigeren, zolang die oude schulden niet zijn voldaan. Is dat geoorloofd?

De HR stelt als hoofdregel voorop, dat de leverancier, ook indien hij monopolist is, mag weigeren verder te leveren, indien niet eerst de oude schulden zijn voldaan. Het faillissement brengt geen verandering in de contractuele verhouding, zodat de contractuele bevoegdheid om verdere leveranties te staken, ook in faillissement mag worden uitgeoefend.

21

Dat is praktisch vooral van belang, indien de curator voor de voortzetting van het bedrijf afhankelijk is van de voortzetting van de leveranties van deze crediteur. De curator zal dan moeten afwegen of betaling van de oude schulden terwille van de voortzetting van het bedrijf in het belang van de boedel is, dat wil zeggen of de crediteuren meer gebaat zijn bij betaling en voortzetting van het bedrijf, dan bij stopzetting en liquidatie. Die afweging is niet steeds gemakkelijk. Een grote rol speelt daarbij hoe groot de oude schulden zijn. Omdat voortzetting van het bedrijf door de curator nog wel eens tot teleurstellingen leidt, doet hij er goed aan, alvorens tot betaling te besluiten, de R–C te raadplegen en, indien deze is ingesteld, de commissie uit de crediteuren. Kiest hij na afweging voor voortzetting van het bedrijf en dus voor betaling van de oude schulden aan de monopolistische leverancier, dan doorbreekt hij de paritas creditorum in het belang van de boedel. Dat mag hij doen, zoals hij de retentor betalen mag. In beide gevallen leidt een feitelijke machtspositie tot een feitelijke preferentie.

Anders ligt het, indien de leverancier door de staking van verdere levering de failliet versteekt van eerste levensbehoeften. Het is dan nooit in het belang van de boedel, dat de oude schulden worden betaald. Maar de curator moet zich ook de gerechtvaardigde belangen van de gefailleerde aantrekken en die wegen zwaar als het om eerste levensbehoeften gaat. Om te voorkomen, dat de curator het belang van de boedel opoffert aan het persoonlijk belang van de gefailleerde, aanvaardt de HR een uitzondering op de hoofdregel. Indien door weigering van verdere leveranties de gefailleerde verstoken zou worden van goederen en diensten die tot de eerste levensbehoeften behoren, mag de leverancier de verdere levering niet afhankelijk stellen van de betaling van oude schulden.

2 De uitspraak is een toepassing van de leer van het rechtsmisbruik. Weliswaar mag iedere crediteur zijn eigen belangen najagen en hoeft hij die niet volledig af te wegen tegenover het belang van de andere crediteuren, omdat hun onderlinge verhouding niet door de goede trouw wordt beheerst (HR 27 juni 1952, NJ 1953, 564), maar de uitoefening van de contractuele bevoegdheid kan zo onredelijk zijn tegenover medecrediteuren, dat zij ook bij marginale afweging niet door de beugel kan. Dan is er sprake van rechtsmisbruik (HR 17 april 1970, NJ 1971, 89; vgl. art. 8 Inl. titel NBW). Klaarblijkelijk vindt de HR, dat daarvan in dit geval sprake is. Het nutsbedrijf verlangt in feite van de curator, dat deze iets doet wat in strijd is met diens eerste taak, te weten de behartiging van de belangen van de gezamenlijke crediteuren, daarbij er op speculerend, dat curatoren het niet gemakkelijk over hun hart zullen verkrijgen de failliet geheel in het donker, op een droogje en in de kou te laten zitten. De uitspraak is gelukkig, omdat zij de curator het dilemma bespaart, dat hij moet kiezen tussen hardvochtigheid tegenover de gefailleerde en verwaarlozing van zijn taak als beheerder van de boedel. Zij heeft tot gevolg, dat vrienden en familieleden die thans nogal eens inspringen, dat niet meer behoeven te doen. De onbetaalde gasrekening komt voortaan voor rekening van het nutsbedrijf en daarmee ten laste van de gezamenlijke gebruikers. Men kan niet zeggen, dat dat in strijd met de geest van de tijd is.

C.J.H.B

22

JOR 1998/170 Rechtbank Rotterdam, 11-06-1998, HA ZA 97-1906 Ten tijde van faillietverklaring is wederkerige overeenkomst door beide partijen niet nagekomen, Na schriftelijk initiatief van wederpartij dient de curator binnen de aan hem gestelde redelijke termijn aan te geven of hij de overeenkomst al dan niet zal nakomen, Verplichting tot zekerheidstelling ex art. 37 lid 2 Fw ziet op de nakoming van de overeenkomst en niet op de schade ten gevolge van niet-nakoming daarvan Aflevering

1998 afl. 12

Rubriek

Insolventierecht

College

Rechtbank Rotterdam

Datum

11 juni 1998

Rolnummer

HA ZA 97-1906

Rechter(s)

Mr. Dekkers

Partijen

Mr E. Smit te Apeldoorn, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Promotion Collection Nederland BV, eiser, advocaat: Mr G. den Hertog, tegen W.J. de Neef-Hartman, handelend onder de naam 3B Promotion, te Berkel en Rodenrijs, gedaagde, advocaat: Mr R.W. baron De Vos van Steenwijk.

Trefwoorden

Ten tijde van faillietverklaring is wederkerige overeenkomst door beide partijen niet nagekomen, Na schriftelijk initiatief van wederpartij dient de curator binnen de aan hem gestelde redelijke termijn aan te geven of hij de overeenkomst al dan niet zal nakomen, Verplichting tot zekerheidstelling ex art. 37 lid 2 Fw ziet op de nakoming van de overeenkomst en niet op de schade ten gevolge van niet-nakoming daarvan

Regelgeving

Fw - 37 BW Boek 6 - 265

Âť Samenvatting Bij een wederkerige overeenkomst die ten tijde van de faillietverklaring door beide partijen nog niet is nagekomen in de zin van art. 37 Fw, zoals in casu, lag het niet op de weg van de curator om binnen een redelijke termijn aan te bieden de overeenkomst gestand te doen, maar lag het op de weg van de wederpartij, gedaagde, om aan de curator schriftelijk een redelijke termijn te stellen waarbinnen de curator zich diende uit te laten over zijn bereidheid tot nakoming. Het was dus de curator die zich desgevraagd diende uit te laten over zijn bereidheid de overeenkomst al dan niet na te komen.

23

Gedaagde miskent dat de ingevolge art. 37 lid 2 Fw te stellen zekerheid, zo de curator gelet op de aard van de prestatie al tot het stellen van zekerheid gehouden was, uitsluitend betrekking heeft op de nakoming van de overeenkomst en niet op de schade, die het gevolg zou zijn van niet-nakoming c.q. gebrekkige nakoming.

Waar art. 37 Fw het initiatief bij de wederpartij van de gefailleerde legt om zekerheid te verkrijgen omtrent de al dan niet nakoming van een overeenkomst, faalt het betoog dat de curator te goeder trouw geen beroep op art. 37 Fw toekomt, nu aan dat betoog feiten en omstandigheden ten grondslag worden gelegd die impliceren dat het initiatief aan de zijde van de curator ligt.

De curator heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat de overeenkomst ontbonden is en dat de schadelijke gevolgen voor rekening van de wederpartij komen.

Partijen worden hierna aangeduid als de curator, respectievelijk 3B Promotion. De gefailleerde vennootschap wordt hierna aangeduid als PCN. (...) beslissing/besluit » Uitspraak 2. De feiten.

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dat wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede gelet op de in zoverre niet betwiste inhoud van overgelegde producties, staat tussen partijen het volgende vast.

2.13B Promotion heeft in januari 1997 aan PCN opdracht verstrekt tot het vervaardigen van 8.000 in twee kleuren gedrukte mokken à ƒ 1,95 per stuk. Deze mokken waren bestemd voor de Keukenhof. Aanvankelijk waren 3B Promotion en PCN overeengekomen dat de mokken in de eerste week van maart 1997 geleverd zouden worden; later is de leveringsdatum in onderling overleg bepaald op uiterlijk 15 maart 1997.

In de opdrachtbevestiging van PCN is, buiten de eerdergenoemde prijs per mok, tevens de verschuldigdheid van ‗startkosten‘ opgenomen, per kleur ƒ 56,= bedragende.

Op deze overeenkomst zijn de algemene leveringsvoorwaarden van PCN van toepassing.

2.2Bij vonnis van 28 februari 1997 van de rechtbank Zutphen is PCN in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator als zodanig. De overeenkomst tot het vervaardigen van de ‗Keukenhof-mokken‘ was op dat moment van beide zijden nog niet nagekomen.

2.3Eind februari/begin maart 1997 heeft 3B Promotion meerdere malen contact opgenomen met PCN, doch tevergeefs: de telefoon werd niet opgenomen, op op de telefoonbeantwoorder ingesproken mededelingen en op faxberichten werd niet gereageerd.

2.4Nadat 3B Promotion begin maart 1997 van het faillissement van PCN had vernomen, is zij ervan uitgegaan dat PCN de Keukenhof-mokken niet, althans niet tijdig, zou kunnen leveren. 3B Promotion heeft toen de overeenkomst met PCN geannuleerd en een andere leverancier bereid gevonden om de mokken tijdig vóór 15 maart 1997 te fabriceren.

24

Van deze annulering, die 3B Promotion op 6 maart 1997 aan de directie van PCN had medegedeeld, heeft 3B Promotion de curator op 10 maart 1997 op de hoogte gesteld.

Nog op dezelfde dag heeft de curator aan 3B Promotion geschreven dat 3B Promotion haar verplichtingen niet was nagekomen nu 3B Promotion hem niet in de gelegenheid had gesteld om de overeenkomst gestand te doen. Blijkens de brief van de curator was de boedel tot nakoming van de overeenkomst in staat. De curator vorderde vergoeding van de geleden schade en zegde de wettelijke rente aan.

3. Het geschil 3.1De curator vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, ade overeenkomst tussen partijen ontbonden zal verklaren althans die overeenkomst zal ontbinden; b3B Promotion zal veroordelen tot betaling van ƒ 15.712,=, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 10 maart 1997 tot de dag der algehele voldoening, en c3B Promotion zal veroordelen in de kosten van de procedure.

3.2Aan zijn vorderingen legt de curator ten grondslag dat hem door 3B Promotion niet een redelijke termijn is gegeven als bedoeld in artikel 37 van de Faillissementswet (Fw), hetgeen van de zijde van 3B Promotion een toerekenbaar tekortkomen in de nakoming van de overeenkomst oplevert, nu de boedel in staat was de overeenkomst gestand te doen. Als gevolg hiervan is, aldus de curator, 3B Promotion gehouden de schade te vergoeden. Deze schade is, overeenkomstig de van toepas sing zijnde algemene voorwaarden van PCN, gelijk aan de verschuldigde hoofdsom, zijnde totaal ƒ 15.712,= (8.000 x ƒ 1,95 + 2 x ƒ 56,= aan startkosten per kleur).

3.33B Promotion betwist de vorderingen van de curator en concludeert dat de rechtbank de curator in zijn vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans hem die vorderingen zal ontzeggen, met veroordeling van de curator in de kosten van de procedure.

4. De beoordeling van het geschil 4.1Uitgangspunt voor de beoordeling van de voorliggende kwestie is dat vóór het faillissement van PCN een overeenkomst tot stand is gekomen tussen PCN en 3B Promotion, die op het moment dat PCN in staat van faillissement werd verklaard van beide zijden nog niet was nagekomen.

4.2Voor een dergelijke situatie schrijft artikel 37 Fw de weg voor, die bewandeld moet worden om zekerheid te verkrijgen over het al dan niet gestand doen van de overeenkomst door de curator.

Anders dan 3B Promotion stelt, lag het niet op de weg van de curator om binnen redelijke termijn aan te bieden de overeenkomst gestand te doen, maar lag het op de weg van 3B Promotion om aan de curator schriftelijk een redelijke termijn te stellen waarbinnen de curator zich diende uit te laten over zijn bereidheid tot nakoming. Dat de datum, waarop de mokken uiterlijk geleverd dienden te worden, zeer nabij was, doet aan dit alles niet af omdat met die datum rekening gehouden kon en mocht worden bij de aan de curator te stellen termijn.

25

4.3Het was dus de curator die zich desgevraagd diende uit te laten over zijn bereidheid de overeenkomst al dan niet na te komen. Nu 3B Promotion zich in het geheel niet met de curator heeft verstaan, faalt haar betoog dat zij op grond van de omstandigheden redelijkerwijs ervan kon en mocht uitgaan dat de curator de Keukenhof-mokken niet (tijdig) zou kunnen leveren.

4.43B Promotion heeft voorts betoogd dat de curator geen zekerheid had kunnen stellen, waartoe hij op grond van artikel 37 Fw verplicht zou zijn geweest. In dit verband stelt 3B Promotion dat de curator slechts enkele duizenden guldens onder zich had, terwijl zekerheid nodig zou zijn geweest voor de betaling van een bedrag van ƒ 120.000,=.

Ook in dit betoog kan 3B Promotion niet worden gevolgd omdat 3B Promotion miskent dat de te stellen zekerheid – zo de curator, gelet op de aard van de te leveren prestatie, al tot het stellen van zekerheid gehouden was – uitsluitend betrekking heeft op de nakoming van de overeenkomst en niet op schade, die het gevolg zou zijn van nietnakoming, c.q. gebrekkige nakoming.

4.5Verder heeft 3B Promotion aangevoerd dat de curator te goeder trouw geen beroep op artikel 37 Fw toekomt.

Waar echter artikel 37 Fw het initiatief bij de wederpartij van de gefailleerde legt om zekerheid te verkrijgen omtrent de al dan niet nakoming van een overeenkomst, faalt het betoog van 3B Promotion reeds om de reden dat zij aan haar stelling feiten en/of omstandigheden ten grondslag legt die impliceren dat het initiatief te dezen aan de zijde van de curator ligt.

4.6Een en ander leidt tot de conclusie dat 3B Promotion de overeenkomst tot het vervaardigen en leveren van de Keukenhofmokken niet kon en mocht annuleren zonder zich met de curator in verbinding te stellen, hetgeen als toerekenbare tekortkoming harerzijds moet worden aangemerkt.

Hieraan doet niet af dat 3B Promotion naar haar zeggen van de in artikel 37 Fw neergelegde regeling niet op de hoogte was, omdat zij zich ook over deze kwestie met de curator – of andere terzake kundigen – had kunnen verstaan en zulks nagelaten hebbende voor haar rekening en risico komt.

4.7In het verlengde van bovenstaande overwegingen ligt dat de curator zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de overeenkomst ontbonden is en dat de schadelijke gevolgen van een en ander voor rekening van 3B Promotion komen. Dit zou alleen dan anders liggen indien de mededeling van de curator, dat hij de overeenkomst gestand kon doen als een loze kreet moet worden aangemerkt.

In dit verband heeft 3B Promotion gesteld dat de ovens, waarin de Keukenhof-mokken gebakken dienden te worden, reeds uit het bedrijfspand van PCN waren verwijderd en dat de curator [lees: de failliet] rond 10 maart 1997 geen eigenaar meer van die ovens was. Dit wil echter niet zonder meer zeggen dat de cura tor niet over voldoende middelen – grondstoffen, personeel en apparatuur – kon beschikken om de overeenkomst gestand te doen.

Dat de curator de opdracht zou laten uitvoeren door de vennootschap, waarmee hij in onderhandeling was over de overname van de activa en een deel van het personeel van PCN, regardeert 3B Promotion niet.

26

Hetgeen 3B Promotion in dit verband verder aanvoert, heeft als onvoldoende gemotiveerde betwisting te gelden van de stellingen van de curator over zijn mogelijkheden de overeenkomst tijdig gestand te doen.

4.8Bovenstaande overwegingen leiden tot de conclusie dat 3B Promotion gehouden is tot schadevergoeding.

De te dezen toepasselijke algemene voorwaarden van PCN bevatten de bepaling dat bij wanprestatie de opdrachtgever ‗naast het betalen van de hoofdsom gehouden (lees: is) de volledige schade te vergoeden‘. Dit betekent dat de curator aanspraak kan maken op het door hem gevorderde bedrag en niet slechts op de winstderving, zoals 3B Promotion stelt.

De vorderingen van de curator zullen dan ook worden toegewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal 3B Promotion in de kosten van de procedure worden verwezen.

4.9De rechtbank tekent bij dit alles wel aan dat het de voorkeur had verdiend dat de curator – die van zijn kant alles in het werk had gesteld om de overeenkomst gestand te doen – zulks eigener beweging aan 3B Promotion had medegedeeld, althans in elk geval een reactie van zijn kant had laten horen op de faxen en telefoontjes van 3B Promotion.

5. De beslissing.

De rechtbank: 

verklaart de overeenkomst tussen PCN en 3B Promotion ontbonden;



veroordeelt 3B Promotion om aan de curator het bedrag van ƒ 15.712,= te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 10 maart 1997 tot aan de dag der algehele voldoening;



veroordeelt 3B Promotion in de kosten van de procedure, ...;



verklaart dit vonnis ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

27

JOR 1999/17 Hoge Raad 's-Gravenhage, 16-10-1998, RvdW 1998, 185 Opschorting van energieleveranties tijdens faillissement, Afkoelingsperiode, Bevestiging van de in het arrest Veluwse Nutsbedrijven (HR 20 maart 1981, NJ 1981, 640) geformuleerde regel dat een opschortingsrecht met betrekking tot energieleveranties in beginsel ook in faillissement van de wederpartij mag worden uitgeoefend ter zake van vóór het faillissement ontstane vorderingen, Art. 63a Fw brengt hierin geen verandering, Cassatieberoep van Hof Arnhem 8 april 1997, JOR

1997/61, nt Kortmann

Aflevering

1999 afl. 1

Rubriek

Insolventierecht

College

Hoge Raad

Datum

16 oktober 1998

Rolnummer

RvdW 1998, 185

Rechter(s)

Mr. Mr. Mr. Mr. Mr. Mr.

Partijen

Mr J. van der Hel te Enschede, in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van Rörink & Van den Broek Holding BV en Robro Bouwelementen BV, eiser tot cassatie, advocaat: Mr H.A. Groen, tegen NV Edon Twente te Hengelo, verweerster in cassatie, advocaat: Mr J.K. Franx.

Noot

S.C.J.J. Kortmann

Mijnssen Korthals Altes Neleman Heemskerk Herrmann A-G Spier Concluderend

Opschorting van energieleveranties tijdens faillissement, Afkoelingsperiode, Bevestiging van de in het arrest Veluwse Nutsbedrijven (HR 20 maart 1981, NJ 1981, 640) geformuleerde regel dat een opschortingsrecht met betrekking tot energieleveranties in beginsel ook in faillissement van de wederpartij mag worden uitgeoefend ter zake van vóór het faillissement ontstane vorderingen, Art. 63a Fw brengt hierin geen verandering,

Trefwoorden

Cassatieberoep van Hof Arnhem 8 april 1997, JOR Kortmann

28

1997/61, nt

Regelgeving

BW Boek 3 - 13 Fw - 63a

» Samenvatting In het Veluwse Nutsbedrijvenarrest (HR 20 maart 1981, NJ 1981, 640) heeft de Hoge Raad vooropgesteld dat een recht om verdere energieleveranties op te schorten zolang eerdere leveranties niet zijn betaald, in beginsel ook kan worden uitgeoefend in geval van faillissement van de wederpartij en met het doel om betaling te verkrijgen van een oude, voor de faillietverklaring ontstane, schuld.

Het betoog dat deze regel niet langer geldt, faalt. De Hoge Raad ziet geen aanleiding terug te komen van hetgeen hij in genoemd arrest heeft beslist. De in dat arrest aanvaarde regel strekt zich ook uit tot een geval als het onderhavige, waarin de wederpartij van de gefailleerde een monopoliepositie inneemt. In dat arrest is onder ogen gezien dat de afweging die de cura tor zal moeten maken tussen het belang bij voortzetting van de leveranties en een gelijke behandeling van schuldeisers, ertoe kan leiden dat in feite afbreuk wordt gedaan aan die gelijke behandeling. De feitelijke voorrang die het gevolg kan zijn van de op die afweging berustende beslissing van de curator en die voortvloeit uit art. 6:262 lid 1 BW is niet uitzonderlijk te noemen. Immers, ook op andere manieren – bijvoorbeeld door het uitoefenen van het recht van reclame en verrekening in geval van faillissement – kan een feitelijke voorrang worden bewerkstelligd.

Ook de rechtspraak van de Hoge Raad van na het Veluwse Nutsbedrijvenarrest biedt geen aanknopingspunten om in algemene zin of voor een geval als het onderhavige van die beslissing terug te komen. Daarbij verdient nog opmerking dat dit onverlet laat dat het in de omstandigheden van het geval jegens de boedel en/of de andere schuldeisers naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou kunnen zijn dat het energiebedrijf de energietoevoer zou beëindigen.

De regel van art. 63a Fw betreft de afgifte van goederen die aan derden toebehoren of goederen ten aanzien waarvan derden enig recht hebben. Het in art. 63a Fw bepaalde strekt ertoe te voorkomen dat de curator wordt beroofd van bijvoorbeeld in verband met een mogelijke voortzetting of verkoop van het bedrijf van wezenlijk belang zijnde goederen in een periode waarin hij zich nog geen oordeel heeft kunnen vormen over de vraag ‗welke goederen hij in elk geval voor de boedel wil behouden‘ (PG Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 414). De hiervoor bedoelde goederen gaan in beginsel niet verloren, zodat de rechthebbenden hun bevoegdheden na het verstrijken van de afkoelingsperiode alsnog kunnen uitoefenen. Dat is naar zijn aard anders in het geval van de verbintenis van een nutsbedrijf om de schuldenaar van energie te voorzien. Art. 63a Fw leent zich mitsdien noch voor rechtstreekse noch voor analogische toepassing. beslissing/besluit » Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (Mr Spier) 1. De feiten

29

1.1Rörink & Van den Broek BV, Rörink & Van den Broek Holding BV en Robro Bouwelementen BV (hierna tezamen: Rörink) zijn bij vonnis van de Rechtbank te Almelo van 6 november 1996 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van Mr Van der Hel tot curator. Bij beschikking van gelijke datum heeft de rechter-commissaris in deze faillissementen op de voet van art. 63a Fw een zgn. afkoelingsperiode van één maand gelast.

1.2Bij brief van 8 november 1996 (door Edon in eerste aanleg bij pleidooi overgelegd) heeft Edon de curator verzocht ‗een schriftelijk garantie tot betaling van achterstallige en toekomstige vorderingen‘ te verstrekken indien levering van energie moet worden voortgezet. Vervolgens heeft Edon bij twee telefaxen van 19 november 1996 nogmaals om een garantie gevraagd en daarbij aangekondigd dat de energietoevoer zou worden beëindigd indien de garantieverklaring niet vóór 20 november 1996 om 12.00 uur zou zijn ontvangen; de telefaxen zijn door de curator in eerste aanleg bij de kortgedingdagvaarding overgelegd.

1.3Ten tijde van het uitspreken van de faillissementen had Edon op de vennootschappen een (opeisbare) vordering ten bedrage van ƒ 42.559,75. Een deel daarvan, groot ƒ 28.924,84, had betrekking op aansluitkosten elektriciteit en stadsverwarming waarvoor Rörink & Van den Broek BV indertijd met Edon een financieringsregeling had getroffen.

Met het uitspreken van het faillissement zijn de ingevolge deze lening nog openstaande termijnen terstond opeisbaar geworden.

1.4De curator garandeerde dat de per faillissementsdatum opengevallen energiekosten (als boedelschulden) zouden worden voldaan.

1.5Op 14 november 1996 heeft Wijnker Van Lint Staalbouwers BV de activa en het personeel van de failliete vennootschappen overgenomen. Wijnker Van Lint Staalbouwers nam daarbij tevens na het uitspreken van het faillissement opengevallen schulden van de vennootschappen aan Edon voor haar rekening, alsmede de per faillissementsdatum reeds openstaande schulden (rov 1 vonnis in samenhang met rov 4 van het bestreden arrest).

2. Het verloop van de procedure 2.1De curator heeft bij exploot van 20 november 1996 Edon in kort geding gedagvaard.

Na wijziging van eis vorderde de curator Edon te bevelen de levering van energie voort te zetten zolang de afkoelingsperiode liep, alsmede Edon te ver bieden de energielevering te staken, ook indien geen garantie voor betaling van het bedrag van ƒ 28.924,84 werd gegeven, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom. Edon heeft deze vorderingen bestreden.

2.2De President wees bij vonnis van 27 november 1996 alleen het gevorderde bevel toe.

Hij overwoog daartoe dat Edon in beginsel ook in faillissement bevoegd is om ingeval van wanbetaling tot afsluiting over te gaan. Mede gelet op haar wettelijk beschermde monopolie dient zij alvorens van die bevoegdheid gebruik te maken evenwel een behoorlijke afweging van belangen te maken. Met het oog daarop overwoog de President dat Edon ook indien zij niet zou overgaan tot onmiddellijke afsluiting, haar ijzersterke (onderhandelings-) positie niet zou opgeven. De overnemer van de failliete bedrijven zou er immers belang bij hebben dat energie ook na de overname werd geleverd en hij was daarvoor ook op Edon aangewezen. Aldus zouden de kosten van een nieuwe aansluiting, die nauwelijks enige werkzaamheden van betekenis vergen en die de openstaande

30

vorderingen aanmerkelijk overtreffen, een voor Edon te hanteren pressiemiddel blijven.

Bovendien leed Edon volgens de President geen enkele schade indien zij de energielevering zou continueren, aangezien de (naar aan te nemen winstgevende) leveringen werden betaald. Voorts nam de President in aanmerking dat een zeer aanmerkelijk deel van de vordering eerst als gevolg van het uitspreken van het faillissement opeisbaar is geworden. Een en ander brengt mee dat het belang van Edon bij afsluiting niet opweegt tegen dat van ‗de curator (en bijvoorbeeld de werknemers) bij gedurende nog enige tijd voortzetting van de levering van energie‘ (rov 7). Uit praktische overwegingen stelde de President deze tijdspanne gelijk met die van de afkoelingsperiode (rov 8).

2.3De President ging ook nog in op de vraag of art. 63a Fw meebrengt dat Edon gehouden is om gedurende de afkoelingsperiode de levering van energie voort te zetten.

Zijns inziens is dat niet het geval. Immers is geen sprake van verhaal op goederen die zich in de macht van de gefailleerde of de curator bevinden (rov 4). Uit het bestreden arrest blijkt dat de curator ‗uitdrukkelijk (heeft) verklaard geen incidenteel appèl (hiertegen) te hebben ingesteld‘ (rov 5.2).

2.4Edon stelt (ná de afloop van de afkoelingsperiode) hoger beroep in. Zij bestrijdt slechts in abstracte bewoordingen dat de kosten van een nieuwe aansluiting de openstaande vordering verre overtreffen. In eerste aanleg zou zij deze ‗mogelijkheid ... ter zitting hebben geopperd‘, doch de kosten ‗staan bij voorbaat niet vast‘ (grief VI en de toelichting daarop). Zij richt haar pijlen op het oordeel van de President inzake haar ijzersterke onderhandelingspositie ten opzichte van de overnemer. Dienaangaande betoogt zij: ‗Als de Edon in de praktijk bereid blijkt genoegen te nemen met een (onverplichte) ‗verrekening‘ voor het geheel of een deel van deze (openstaande) vorderingen, is dat haar vrije keus. Zij kan daartoe niet verplicht worden. De onderhandelingspositie ten opzichte van de curator wordt wel degelijk opgegeven‘ (toelichting op grief V).

2.5Edon voert voorts aan dat op geen enkele manier is gebleken dat de werkgelegenheid is bedreigd. Immers kan betaling of zekerheidstelling afsluiting voorkomen (toelichting grief VIII).

2.6Bij pleidooi voert Edon aan dat leveranciers van openbare nutsvoorzieningen, uit de aard der ‗zaak‘, geen eigendomsvoorbehoud of retentierecht kunnen bedingen (blz. 10).

2.7Bij arrest van 8 april 1997 vernietigt het Hof het bestreden vonnis. Het verwerpt het betoog van de curator dat het arrest van HR 20 maart 1981, NJ 1981, 640 niet meer overeenstemt met de huidige maatschappelijke opvattingen, nu dat arrest dateert van vóór de invoering van de wettelijke bepaling over de afkoelingsperiode. Weliswaar is sinds 1981 de doorstart van een failliet bedrijf door de overdracht van de activa en het ‗going concern‘ een veel voorkomend verschijnsel geworden, maar zo‘n doorstart kan niet worden geëffectueerd door inbreuk te maken op bestaande rechten van crediteuren, aldus het Hof. Wanneer de curator hem nodig acht, dient hij zich te voorzien van een boedelkrediet (rov 5.3).

2.8Het Hof memoreert en houdt vast aan de hoofdregel van het onder 2.7 genoemde arrest, hierna weergegeven onder 3.3 (rov 5.4/5.5).

31

2.9Vervolgens ziet het college onder ogen of Edon van deze bevoegdheid mis bruik heeft gemaakt, dan wel of Edon heeft gehandeld in strijd met de jegens andere crediteuren in acht te nemen goede trouw (rov 5.6). Deze vraag wordt ontkennend beantwoord. Daarbij haakt het Hof aan bij het door Edon aangedragen, onder 2.6 weergegeven, standpunt.

Een en ander wordt in rov 5.8 verder uitgewerkt.

2.10Met betrekking tot de grief van Edon inzake de ‗ijzersterke onderhandelingspositie‘ is het Hof een andere mening toegedaan dan de President. In de eerste plaats gaat het in deze procedure niet om de relatie overnemer/Edon. Bovendien is de overnemer niet gehouden om de oude schuld te voldoen (rov 5.7).

2.11Het vonnis van de President wordt vernietigd; het Hof wijst het gevorderde alsnog af. Bij exploot van 20 mei 1997 heeft de curator tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen dit arrest. Edon heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

3. Inleidende opmerkingen 3.1De inzet van deze cassatieprocedure is de vraag of het arrest Veluwse/Mr Blokland q.q. [noot:1] nog strookt met de eisen/inzichten van deze tijd. De curator heeft in drie instanties betoogd dat dit niet meer het geval is. Edon heeft dat bestreden.

3.2Nu genoemd arrest een centrale rol vervult in deze zaak lijkt zinvol eerst daarop in te gaan. Aan de orde was de vraag of een monopolist/leverancier van openbare nutsvoorzieningen (gas en water) het recht heeft om na faillissement verdere leveranties achterwege te laten wanneer de schulden, ontstaan vóór het faillissement, niet worden betaald.

3.3Deze vraag is door Uw Raad aldus beantwoord: ain beginsel bestaat het recht om verdere leveranties achterwege te laten, wanneer de oude schulden niet worden voldaan; bdeze regel lijdt uitzondering ten opzichte van particulieren. In dit verband legt Uw Raad er de nadruk op dat sprake is van eerste levensbehoeften, terwijl de leverancier een wettelijk beschermde monopoliepositie had.

3.4Beide partijen gaan er kennelijk van uit dat de onder 3.3 sub b geformuleerde uitzondering de enige is die Uw Raad er kent. Daarbij baseren zij zich op de volgende overweging: ‗Dit (het onder 3.3b genoemde, JS) uitzonderingsgeval doet zich niet voor, indien de afsluiting uitsluitend betrekking heeft op een bedrijfsgebouw, of anderszins alleen van belang is voor een eventuele voortzetting door de curator van het bedrijf van de gefailleerde (curs. van mij).‘ 3.5Bij het uitgangspunt van partijen kunnen m.i. vraagtekens worden geplaatst. [noot:2] Vooreerst zijn er vrijwel geen algemene regels zonder uitzonderingen. [noot:3] Daar komt bij dat de onder 3.3 sub a geformuleerde hoofdregel (in feite) een obiter dictum was. Het ging in de zaak Veluwse/Blokland immers om een particulier. Het debat tussen partijen spitste zich, naar mag worden aangenomen, daarop toe. Meer in het bijzonder was er – zo ligt voor de hand – geen goede grond om aandacht te besteden aan de vraag of factoren als werkgelegenheid en dergelijke meer een rol mogen spelen.

32

3.6Last but not least: de gecursiveerde woorden doen m.i. uitkomen dat Uw Raad het oog heeft op de algemene situatie van voortzetting van een bedrijf. De overweging en de daarin vervatte regel ziet alleen op de belangen van het bedrijf zelf. Zij heeft geen betrekking op andere belangen, zoals bijvoorbeeld die van werknemers.

3.7Kortom: de curator zet erg hoog in. Zeker op een belangrijk terrein als het faillissementsrecht en hetgeen daarmee verband houdt bestaat behoefte aan rechtszekerheid. Een beginsel waarop Uw Raad de laatste jaren in toenemende mate de nadruk legt. Er moeten werkelijk zeer klemmende redenen zijn om een een duidelijke, veel houvast biedende, regel te verlaten.[noot:4] Dat klemt temeer wanneer er voldoende mogelijkheden bestaan om op basis van de feiten in individuele gevallen te komen tot aanvaardbare resultaten.

4. Bespreking van het middel 4.1Hierna ga ik niet uitvoerig in op de vraag of art. 63a Fw betrekking heeft op gevallen als de onderhavige. De President heeft die vraag ontkennend beantwoord (rov 4). Het Hof heeft geoordeeld dat de curator tegen dat oordeel geen incidentele grief heeft willen richten (rov 5.2). Het bestreden arrest laat deze kwestie dan ook rusten. In cassatie kan deze vraag daarom niet aan de orde worden gesteld.

4.2Uit de schriftelijke toelichting op onderdeel 2 moet vermoedelijk worden afgeleid dat de curator toch een moedige poging waagt deze kwestie aan Uw Raad voor te leggen. [noot:5] Zij zal moeten stranden. Ten overvloede: noch de letter noch de ratio van art. 63a Fw bieden steun voor de benadering van het onderdeel. Bovendien: zelfs als elektriciteit een goed (als in dat artikel bedoeld) zou zijn, is zij evident niet vatbaar voor verhaal na te zijn verbruikt. Toepassing van deze bepaling zou mitsdien een slag in de lucht zijn.

4.3Hierna neem ik aan dat art. 63a Fw door de curator (veeleer) in stelling wordt gebracht ter onderbouwing van zijn oordeel dat de maatschappelijke inzichten sedert 1981 zijn gewijzigd. In die context is niet beslissend of dit artikel rechtstreeks toepasselijk is. In deze lezing komen de onderdelen 1 en 2 goeddeels op hetzelfde neer.

Zij lenen zich daarmee voor gezamenlijke behandeling. Op de hierna ontwikkelde gronden falen zij m.i.

4.4.1De onderdelen voeren aan dat de hiervoor onder 3.3 sub a weergegeven regel niet (langer) bestaat. In elk geval niet tijdens de ‗afkoelingsperiode‘ van art. 63a Fw. De curator kiest daarbij een dubbele invalshoek: (1) de regel bestaat in het geheel niet meer; (2) in elk geval niet meer in een geval als het onderhavige.

Daarbij wordt gewezen op de combinatie van een monopoliepositie en het creëren van een feitelijke voorrang ten opzichte van andere crediteuren.

4.4.2Noch de onderdelen, noch ook (indien bij stilzwijgen van de onderdelen al van belang) de schriftelijke toelichting noemen nadere omstandigheden waardoor het onderhavige geval zich zou kenmerken. Meer in het bijzonder wordt niets gezegd over de belangen van werknemers. Beoordeling van de onderdelen zal dan ook in de beperkte context van 4.4.1. moeten plaatsvinden.

33

4.5Nu geen concrete omstandigheden worden aangevoerd die op een ad hoc basis afwijking van de in het arrest Veluwse/Blokland zouden kunnen schragen (dat gebeurt wel in onderdeel 3), kunnen de onderdelen slechts slagen wanneer de rechtsontwikkeling sedert 1981 bepaaldelijk noopt tot het overrulen van de regel van dit arrest. [noot:6] 4.6De sterkste troef voor de curator is uiteraard art. 63a Fw. [noot:7] 4.7.1Er zijn m.i. verschillende redenen waarom (de ratio van) deze bepaling de curator geen baat kan brengen.

4.7.2In alle door art. 63a Fw genoemde gevallen gaat het om een verhaalsobject dat (in het algemeen) zal blijven bestaan. De schade die degene die zich daarop kan verhalen ondervindt van de in deze bepaling genoemde maatregel, doet daarmee principieel geen afbreuk aan zijn rechten. [noot:8] In casu is van enig verhaalsobject geen sprake. Het ‗drukmiddel‘ van afsluiting is slechts effectief indien en voor zolang de failliete onderneming door blijft draaien. Wanneer haar bedrijfsactiviteiten worden gestaakt of (huiselijk gezegd) aan een ander worden overgedragen, is van een effectieve pressie in het algemeen niet langer sprake. [noot:9] Daarin is een kenmerkend verschil met personen waarop art. 63a Fw ziet, gelegen. [noot:10] 4.7.3Uit de MvT op art. 63a Fw valt op te maken dat de strekking der bepaling is te voorkomen dat de curator wordt beroofd van voor de onderneming wezenlijke goederen in een periode waarin hij zich nog geen oordeel heeft kunnen vormen over de vraag ‗welke goederen hij in elk geval voor de boedel wil behouden‘. [noot:11] In deze zaak gaat het niet om goederen die aan de boedel (dreigen te) worden onttrokken.

4.7.4Het belangrijkste verschil is m.i. dat een leverancier van zaken als water en energie hetgeen reeds is geleverd niet meer kan terughalen. Ook eigendomsvoorbehoud is onmogelijk. Daarmee gaat de vergelijking met crediteuren die zulks wel kunnen in beginsel [noot:12] mank. [noot:13] In dit verband veroorloof ik mij de opmerking dat ons recht zeer vergaande mogelijkheden biedt voor enkele crediteuren (veelal banken) om vrijwel alle activa tot zekerheid van hun vorderingen te bedingen. [noot:14] Iure constituto zijn de mogelijkheden daaraan paal en perk te stellen beperkt [noot:15] (hetgeen m.i. te betreuren is). Wanneer enkele crediteuren het in hun macht hebben om, onder de bescherming van het privaatrecht en ten detrimente van vrijwel alle andere crediteuren, bijna het volledige actief van de boedel aan zich ten goede te laten komen, is het een erg grote stap om crediteuren die een dergelijke mogelijkheid missen ieder recht te ontzeg gen. Door aldus te oordelen zouden m.i. moeilijk te rechtvaardigen inconsistenties in het recht ontstaan.

4.7.5Naar luid van het eerste lid van art. 63a Fw kan een afkoelingsperiode onder meer worden bepaald ‗op verzoek van elke belanghebbende‘. Derhalve kan het ook worden gedaan door crediteuren die reeds in een sterke positie verkeren. Het zou weinig bevredigend zijn dat zij hun toch al (relatief) sterke positie zouden kunnen verstevigen ten koste van een schuldeiser die geen andere ‗zekerheden‘ heeft.

4.8Bovendien heeft de wetgever ervan afgezien om voor situaties als de onderhavige – die alleszins bekend waren – een regeling te treffen. Bij die stand van zaken ligt het niet op de weg van de rechter om, in afwijking van eerdere – de wetgever bekende – rechtspraak te doen hetgeen laatstgenoemde heeft nagelaten. [noot:16] Kortom: het aan art. 63a Fw ontleende argument is van onvoldoende gewicht.

34

4.9De curator beroept zich op een aantal arresten, in het bijzonder over verrekening (s.t.

Mr Pinckaers blz. 5/6). M.i. kan zijn stellingname hem in casu niet baten. De arresten gaan over a-typische situaties, waarin in feite kunstgrepen werden gehanteerd om aan de consequenties van het faillissement te ontkomen. Daarvan is bij Edon geen sprake.

4.10Enkele andere argumenten die steun zouden kunnen bieden voor het standpunt van de curator verdienen nog bespreking. In de literatuur is het arrest van 1981 bekritiseerd.

In de eerste plaats valt te denken aan diegenen die erop wijzen dat een feitelijke voorrangspositie (zoals Edon beoogt) zich moeilijk verdraagt met de gelijkheid van schuldeisers. [noot:17] 4.11Op zich is zeker juist dat de paritas creditorum enig geweld wordt aangedaan door het arrest van 1981. Doch dat argument is gewogen en te licht bevonden. [noot:18] Het enkel hameren op het aanbeeld van de paritas is daarom m.i. weinig vruchtbaar. Ook al omdat daarvan in faillisse menten toch al weinig terecht komt (vgl. hiervoor onder 4.7.4). Daar komt bij dat de wet nu eenmaal steun biedt voor verschillende vormen van ‗feitelijke voorrang‘. [noot:19] 4.12Enkele auteurs wijzen er nog op dat Uw Raad na 1981 heeft gewezen op de noodzaak onder omstandigheden rekening te houden met de belangen van andere schuldeisers. [noot:20]Bovendien zouden ook belangen van anderen in ogenschouw moeten worden genomen. Op dergelijke omstandigheden doen de onderdelen 1 en 2 evenwel geen beroep.

4.13Gewezen kan tenslotte nog worden op twee arresten waaruit blijkt dat onder omstandigheden de belangen als de continuïteit van de onderneming of die van werkgelegenheid zwaarder kunnen wegen dan die van individuele werknemers. [noot:21] Ik acht het allerminst uitgesloten dat deze laatste belangen in een concreet geval zo zwaar wegen dat zij, afgewogen tegen het belang van de leverancier van openbare nutsvoorzieningen, het laatste het onderspit doen delven. [noot:22] Zulks in dier voege dat het door Edon gehanteerde wapen niet mag worden gehanteerd. [noot:23] De curator doet evenwel op deze jurisprudentie geen beroep; [noot:24] evenmin op zodanige omstandigheden. Hij bestrijdt niet ‘s Hofs oordeel dat de belangen van Edon niet onevenredig zijn ten opzichte van de zojuist genoemde (rov 5.8).

4.14De pleidooien waarop de onderdelen leunen, acht ik onvoldoende klemmend om de regel van het arrest van 1981, ongeacht de omstandigheden van het geval, los te laten.

4.15Onderdeel 1 stipt nog aan dat ‗aandacht (verdient), dat artikel 37 Faillissementswet niet ziet op ... het onderhavige geval‘. Voor zover hierin al een klacht besloten ligt, voldoet deze niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. [noot:25] 4.16Onderdeel 3 richt zich tegen ‘s Hofs oordeel over de belangenafweging. Ten onrechte zou het Hof hebben overwogen dat Edon, door voortgezette levering, haar ‗ijzersterke onderhandelingspositie‘ zou prijsgeven ingeval van bedrijfsoverdracht. Het onderdeel strekt ten betoge dat de curator in feitelijke aanleg heeft aangevoerd dat Edon, ingeval van overdracht van de onderneming, praktisch gesproken haar volledige vordering voldaan zou krijgen. Daarom, zo versta ik de uiteenzetting, stond het Edon niet vrij om als voorwaarde voor levering betaling van de oude schulden te verlangen.

4.17.1Het onderdeel komt mij gegrond voor. De President heeft overwogen dat:

35



de kosten van heraansluiting (wezenlijk) hoger zijn dan de oude schulden;



dat het, in verband daarmee, voor de overnemer van de onderneming aantrekkelijk zou zijn om de aansluiting voort te zetten om aldus de hoge heraansluitkosten te voorkomen. Dit zou alleen mogelijk zijn door de oude schulden te voldoen (rov 7).

4.17.2Edon heeft hiertegen in appèl stelling genomen. Haar relaas werd hiervoor onder 2.4 weergegeven.

4.18In cassatie zal m.i. in elk geval veronderstellenderwijs moeten worden uitgegaan van de juistheid van het betoog van de curator, zoals onder 4.17.1 samengevat. Hetgeen het Hof daartegenover heeft gesteld, is te mager. Met name de overweging dat ‗Edon ten aanzien van de oude schuld van de gefailleerde bedrijven juist geen onderhandelingspositie tegenover de overnemer heeft, die immers niet gehouden is die schuld voor haar rekening te nemen ...‘ (rov 5.7 in fine) is geen adequate respons op het betoog van de curator. Dit kwam er immers op neer dat de overnemer weliswaar niet gehouden was de oude schuld te voldoen, maar dat hij daar in zijn eigen belang wel verstandig aan zou doen. De overnemer heeft deze kosten trouwens betaald (rov 4 van het arrest a quo).

4.19Uit het voorafgaande moge volgen dat de leverancier/monopolist van openbare nutsvoorzieningen de belangen van anderen niet zonder meer mag veronachtzamen. Als – zoals in de uiteenzetting van de curator besloten ligt [noot:26] – Edon bij haar stellingname geen redelijk belang heeft, terwijl de gefailleerde groot belang heeft bij (tijdelijke) voortgezette leveranties zonder eerst oude schulden te moeten voldoen, is sprake van misbruik van recht. Dat is thans zo en was m.i. onder de vigeur van het arrest van 1981 niet anders.

4.20Na verwijzing zal moeten worden bepaald of het betoog van de curator feitelijk gegrond is. Verder spreekt niet zonder meer voor zich dat juist is dat het belang van de boedel groot is. Het is zeker niet onmogelijk dat de oude schulden die de overnemer thans moet betalen de koopprijs voor het ‗going concern‘ negatief beïnvloeden. [noot:27] In dat geval behoeft van enige – laat staan een beduidende – onevenredigheid geen sprake te zijn en zal Edon m.i. alsnog zegevieren. Voorts zal aandacht moeten worden besteed aan het onder 2.5 genoemde verweer van Edon.

4.21Edon tracht in cassatie aan vernietiging te ontkomen door erop te wijzen dat ‘s Hofs overweging op twee pijlers berust. Zij meent dat de stelling: de overnemer staat buiten de relatie die in de procedure aan de orde is, het arrest zelfstandig kan dragen (s.t. blz.

5). Ik vermag dat niet in te zien.

Conclusie Onderdeel 3 komt mij gegrond voor. Daarom strekt deze conclusie tot vernietiging van het bestreden arrest.

Hoge Raad (...)

3. Beoordeling van het middel

36

3.1In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i)Bij vonnis van de Rechtbank van 6 november 1996 zijn de besloten vennootschappen Rörink & Van den Broek BV, Rö rink & Van den Broek Holding BV en Robro Bouwelementen BV in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van Mr Van der Hel tot curator. Bij beschikking van dezelfde datum heeft de rechter-commissaris in deze faillissementen een ‗afkoelingsperiode‘ als bedoeld in art. 63a F. gelast. (ii)Bij brief van 8 november 1996 heeft Edon, met een verwijzing naar de uitgesproken faillissementen en het arrest van de Hoge Raad van 20 maart 1981, NJ 1981, 640 (hierna: het Veluwse Nutsbedrijvenarrest), de curator verzocht, voor het geval de energielevering zou moeten worden gecontinueerd, haar een schriftelijke garantie tot betaling van achterstallige en toekomstige vorderingen te sturen. (iii)Bij telefaxen van 19 november 1996 heeft Edon de curator bericht dat, tenzij de curator een garantie betreffende ‗de betaling van de totale openstaande nota‘s‘ geeft, de energietoevoer in de middag van 20 november 1996 zal worden onderbroken. (iv)De vordering van Edon op de hiervoor genoemde vennootschappen bedroeg per faillissementsdatum ƒ 42.550,75. Een gedeelte hiervan, groot ƒ 28.924,84, heeft betrekking op een verplichting op grond van een in 1989 door Rörink & Van den Broek BV met Edon aangegane financieringsregeling betreffende de aansluitkosten elektriciteit en stadsverwarming (te weten de termijnbetalingen over de jaren 1996 tot en met 1999, welke wegens de faillissementen direct opeisbaar zijn, zij het met een rentecorrectie). De resterende vordering heeft betrekking op energieverbruik vanaf oktober 1996. (v)De curator heeft gegarandeerd dat de energiekosten vanaf de faillissementsdatum (boedelschulden) zullen worden voldaan. (vi) De curator heeft op of omstreeks 13 november 1996 een activa-transactie gesloten met Wijnker Van Lint Staalbouwers BV. Het overnamecontract, waarbij activa en personeel van de failliete vennootschappen zijn overgegaan op deze vennootschap, is op 15 januari 1997 ondertekend met terugwerkende kracht tot 14 november 1996. De overnemende vennootschap heeft alle energiekosten vanaf de faillissementsdatum alsmede de per die datum openstaande schuld van de failliete vennootschappen aan Edon voor haar rekening genomen.

3.2Aan zijn hiervoor onder 1 vermelde vordering heeft de curator ten grondslag gelegd – voor zover in cassatie van belang – dat hij niet is gehouden tot het geven van de door Edon gevraagde garantie. Primair heeft hij zich op het standpunt gesteld dat in ieder geval de strekking van art. 63a meebrengt dat een (energie)leverancier als Edon geen gebruik mag maken van een hem (al dan niet op grond van algemene voorwaarden) toekomende bevoegdheid om de levering van energie te staken. Subsidiair heeft de curator gesteld dat Edon misbruik van haar bevoegdheden maakt door als monopolist met het machtsmiddel van afsluiting betaling van voor het faillissement ontstane schulden af te dwingen zonder zich om relevante belangen van andere betrokkenen, zoals bijvoorbeeld de werknemers van de gefailleerde vennootschappen, te bekommeren.

3.3De President heeft geoordeeld dat art. 63a F. een energiebedrijf niet verplicht de energietoevoer gedurende de afkoelingsperiode voort te zetten. Voorts heeft de President overwogen dat de faillissementen van de Rörink & Van den Broek vennootschappen in beginsel geen invloed hebben op de bevoegdheid van Edon om in geval van wanbetaling

37

over te gaan tot afsluiting. Mede gelet op het feit dat Edon in haar afleveringsgebied een wettelijk beschermde monopoliepositie heeft, dient zij bij de beantwoording van de vraag of zij gebruik maakt van die bevoegdheid, een behoorlijke belangenafweging te maken, aldus de President. Na vervolgens te hebben overwogen dat onbesproken kan blijven de stelling van de curator, dat het Veluwse Nutsbedrijvenarrest dateert van vóór de invoering van art. 63a en dat de maatschappelijke opvattingen sinds dat arrest zijn gewijzigd, getuige bijvoorbeeld de invoering van de afkoelingsperiode, heeft de President geoordeeld dat op grond van een afweging van de verschillende belangen Edon de energietoevoer nog enige tijd dient te continueren en de vordering van de curator toegewezen als vermeld onder 1. Daarbij heeft de President groot gewicht toegekend aan de omstandigheid dat naar zijn oordeel Edon, ook indien zij niet overgaat tot onmiddellijke afsluiting, haar ijzersterke (onderhandelings)positie niet opgeeft. De overnemer heeft er immers, aldus de President, belang bij dat er ook na de overna me energie wordt geleverd, dat hij daarvoor op Edon is aangewezen en dat de kosten van een nieuwe aansluiting, waarvoor nauwelijks werkzaamheden van belang behoeven te worden verricht, in dit geval aanmerkelijk hoger zijn dan de thans openstaande vordering.

3.4Door de grieven is het geschil in volle omvang aan het Hof voorgelegd. Het Hof heeft vooropgesteld dat in hoger beroep niet meer de door de President ontkennend beantwoorde vraag speelt of de in dit geval op grond van art. 63a bepaalde afkoelingsperiode meebrengt dat Edon de energietoevoer moet voortzetten (rov. 5.2).

Deze vooropstelling wordt in cassatie niet bestreden. Vervolgens heeft het Hof het standpunt van de curator verworpen dat, nu het Veluwse Nutsbedrijvenarrest dateert van vóór de invoering van art. 63a, dit arrest niet meer overeenstemt met de huidige maatschappelijke opvattingen (rov. 5.3). In navolging van de hoofdregel geformuleerd in voormeld arrest dient in de onderhavige zaak te worden uitgegaan van de bevoegdheid van Edon om de energietoevoer op te schorten, nu de curator zich niet bereid heeft verklaard om de per faillissementsdatum openstaande schuld te voldoen dan wel daarvoor schriftelijk zekerheid te stellen, aldus het Hof (rov. 5.5). De vraag of Edon van deze bevoegdheid misbruik maakt dan wel deze bevoegdheid gebruikt in strijd met de jegens de andere schuldeisers in acht te nemen goede trouw, door de aankondiging de energietoevoer te zullen staken, terwijl de curator voortzetting van die toevoer geboden acht om het bedrijf als going concern over te kunnen dragen, heeft het Hof vervolgens ontkennend beantwoord (rov. 5.7–5.9), waarna het Hof het gevorderde alsnog heeft afgewezen. Bij die ontkennende beantwoording heeft het Hof in rov. 5.7 onder meer in aanmerking genomen dat het Hof het oneens is met de overweging van de President dat Edon, ook als zij niet overgaat tot afsluiting, haar ijzersterke onderhandelingspositie niet opgeeft, omdat zij die tegen de overnemer kan uitoefenen.

3.5In het Veluwse Nutsbedrijvenarrest heeft de Hoge Raad vooropgesteld dat een recht als het onderhavige – het recht om verdere leveranties op te schorten zolang eerdere leveranties niet zijn betaald – in beginsel ook kan worden uitgeoefend in geval van faillissement van de wederpar tij en met het doel om betaling te verkrijgen van een oude – dit is een vóór de faillietverklaring ontstane – schuld.

3.6Onderdeel 1 strekt ten betoge dat deze regel niet langer geldt, althans niet in een geval als het onderhavige, dat daardoor gekenmerkt wordt, dat een crediteur zijn monopoliepositie gebruikt om een feitelijke voorrang te creëren voor schulden, ontstaan vóór het faillissement, terwijl dat laatste althans het effect van zijn dreiging met afsluiting is. Daartoe is in de schriftelijke toelichting onder meer gewezen op

38

ontwikkelingen in de rechtspraak van de Hoge Raad na het Veluwse Nutsbedrijvenarrest.

In dat verband zijn in die toelichting genoemd HR 8 juli 1987, NJ 1988, 104, HR 7 oktober 1988, NJ 1989, 449 en HR 22 december 1989, NJ 1990, 661.

Het onderdeel faalt. De Hoge Raad ziet geen aanleiding terug te komen van hetgeen hij in het Veluwse Nutsbedrijvenarrest heeft beslist omtrent het recht om, ook in geval van faillissement van de wederpartij, verdere prestaties op te schorten, zolang het ter zake van eerdere prestaties verschuldigde niet is voldaan. De in dat arrest aanvaarde regel strekt zich ook uit tot een geval als het onderhavige, waarin de wederpartij van de gefailleerde een monopoliepositie inneemt. In dat arrest is onder ogen gezien dat de afweging die de curator zal moeten maken tussen het belang bij voortzetting van de leveranties en een gelijke behandeling van schuldeisers, ertoe kan leiden dat in feite afbreuk gedaan wordt aan die gelijke behandeling. De feitelijke voorrang die het gevolg kan zijn van de op die afweging berustende beslissing van de curator en die voortvloeit uit art. 6:262 lid 1 BW, is niet uitzonderlijk te noemen. Immers, ook op andere manieren – bijvoorbeeld door het uitoefenen van het recht van reclame en verrekening in geval van faillissement – kan een feitelijke voorrang worden bewerkstelligd.

Ook de rechtspraak van de Hoge Raad van na het Veluwse Nutsbedrijvenarrest biedt geen aanknopingspunten om in algemene zin of voor een geval als het onderhavige van die beslissing terug te komen. Daarbij verdient nog opmerking dat dit onverlet laat dat – zoals bij de behandeling van onderdeel 3 nog aan de orde zal komen – het in de omstandigheden van het geval jegens de boedel en/of de andere schuldeisers naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou kunnen zijn dat het energiebedrijf de energietoevoer zou beëindigen. Dat daarvan in het onderhavige geval sprake zou zijn, is in onderdeel 1 evenwel niet aangevoerd.

De aan het slot van het onderdeel geformuleerde klacht met betrekking tot het toepassingsgebied van art. 37 F. voldoet niet aan de uit art. 407 lid 2 Rv. voortvloeiende eisen.

3.7Onderdeel 2 strekt ten betoge dat de in 3.5 vermelde regel in ieder geval niet geldt indien – en voor zolang – de rechter(-commissaris) gebruik heeft gemaakt van de hem bij art. 63a gegeven bevoegdheid om een afkoelingsperiode te gelasten. In het midden kan blijven, of in cassatie nog plaats is voor een onderzoek naar het kennelijke uitgangspunt van dit onderdeel dat de vraag of art. 63a rechtstreeks van toepassing is op gevallen als het onderhavige, bevestigend moet worden beantwoord, nu het Hof – in cassatie onbestreden – heeft geoordeeld dat deze door de President ontkennend beantwoorde vraag in hoger beroep niet meer aan de orde was. Het antwoord van de President is immers juist. De regel van art. 63a betreft de afgifte van goederen die aan derden toebehoren (bijvoorbeeld in geval van eigendomsvoorbehoud) of goederen ten aanzien waarvan derden enig recht hebben (bijvoorbeeld in geval van pandrecht, recht van reclame of recht van hypotheek). Het in art. 63a bepaalde strekt ertoe, naar uit de memorie van toelichting bij deze bepaling blijkt (Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 414), te voorkomen dat de curator wordt beroofd van bijvoorbeeld in verband met een mogelijke voortzetting of verkoop van het bedrijf van wezenlijk belang zijnde goederen in een periode waarin hij zich nog geen oordeel heeft kunnen vormen over de vraag ‗welke goederen hij in elk geval voor de boedel wil behouden‘. De hiervoor bedoelde goederen gaan in beginsel niet verloren, zodat de rechthebbenden hun bevoegdheden na het verstrijken van de afkoelingsperiode alsnog kunnen uitoefenen.

Dat is naar zijn aard anders in het geval van de verbintenis van een nutsbedrijf om de

39

schuldenaar van energie te voorzien. Dit een en ander brengt mee dat art. 63a zich noch voor rechtstreekse noch voor analogische toepassing leent. Ook in zoverre faalt onderdeel 2.

3.8Het oordeel van het Hof dat Edon geen misbruik van bevoegdheid maakt, noch haar bevoegdheid gebruikt in strijd met de jegens andere schuldeisers in acht te nemen goede trouw, moet aldus worden begrepen dat naar het oordeel van het Hof niet gezegd kan worden dat het onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid jegens de boedel en/of de andere schuldeisers onaanvaardbaar zou zijn indien Edon de energietoevoer zou staken. Voor dat oordeel is mede bepalend geweest het oordeel van het Hof, inhoudende dat het Hof het ook oneens is met de overweging van de President dat Edon, ook als zij niet overgaat tot afsluiting, haar ijzersterke onderhandelingspositie niet opgeeft, omdat zij die tegenover de overnemer kan uitoefenen. Tegen dat oordeel keert zich onderdeel 3 met een motiveringsklacht.

Ter motivering van dat oordeel heeft het Hof het volgende overwogen: ‗In de eerste plaats is dit in deze zaak niet aan de orde, omdat het gaat om de relatie tussen Edon en de curator. Bovendien is de overweging onjuist, omdat Edon ten aanzien van de oude schuld van de gefailleerde bedrijven juist geen onderhandelingspositie tegenover de overnemer heeft, die immers niet gehouden is die schuld voor haar rekening te nemen (tenzij in geval van verwevenheid, welk geval zich hier niet voordoet).

Edon kan vanwege haar leveringsplicht een nieuwe aansluiting niet weigeren en dus de overnemer niet dwingen de oude schuld van de gefailleerde bedrijven op zich te nemen.‘ In hoger beroep heeft de curator aangevoerd dat juist is de overweging van de President dat de kosten van een nieuwe aansluiting aanmerkelijk hoger zijn dan de thans openstaande vordering. Dat betoog laat geen andere uitleg toe dan dat de curator aanvoert dat Edon daarom haar ijzersterke onderhandelingspositie niet opgeeft, omdat zij ervan kon uitgaan dat de overnemer wegens de daaraan verbonden kosten niet zou kiezen voor een nieuwe aansluiting, maar voor continuering van de oude aansluiting tegen betaling van de openstaande vordering van Edon (hetgeen ook is gebeurd).

Door aan deze stelling voorbij te gaan heeft het Hof derhalve het door het onderdeel bestreden oordeel onvoldoende gemotiveerd. Het onderdeel slaagt mitsdien.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 8 april 1997; verwijst het geding naar het Gerechtshof te Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Edon in de kosten van het geding in cassatie .... Âť Noot 1. In deze procedure stond centraal de vraag of energieleverancier Edon het recht heeft leveranties aan de curator op te schorten totdat een pre-faillissementsvordering op grond van eerdere leveranties is voldaan of daarvoor zekerheid is gesteld. Het gaat derhalve om de vraag of de energieleverancier haar opschortingsrecht mag gebruiken om haar in

40

beginsel concurrente vordering wegens leveringen voor faillissement te promoveren tot een vordering met een hoge feitelijke voorrang. Bij de beslissing van de president van de Rechtbank Almelo van 27 november 1996 en die van het Hof Arnhem van 8 april 1997 in deze zaak schreef ik annotaties die zijn gepubliceerd in respectievelijk JOR 1997/11 en JOR 1997/61. Ik volsta thans met enkele korte aantekeningen. 2. Het (grote) belang van dit arrest voor de faillissementspraktijk is gelegen in de beslissing van de Hoge Raad dat er geen reden is om terug te komen op de regel die hij eerder formuleerde in het zogenaamde Veluwse Nutsbedrijven-arrest (HR 20 maart 1981, NJ 1981, 640). In rechtsoverweging 3.5 formuleert de Hoge Raad de regel uit het Veluwse Nutsbedrijvenarrest. Deze komt erop neer dat een opschortingsrecht – het recht om verdere leveranties op te schorten zolang eerdere leveranties niet zijn betaald – in beginsel ook kan worden uitgeoefend in geval van faillissement van de wederpartij en met het doel om betaling te verkrijgen van een oude – dit is een vóór de faillietverklaring ontstane – schuld. In rechtsoverweging 3.6 geeft de Hoge Raad te kennen dat er geen aanleiding is om terug te komen van hetgeen hij in het Veluwse Nutsbedrijven-arrest heeft beslist, ook niet in het geval dat een crediteur zijn monopoliepositie gebruikt om de feitelijke voorrang te creëren. In mijn annotaties onder de beslissingen van de rechtbank en van het hof in deze zaak heb ik bepleit dat in een geval als het onderhavige de energieleverancier niet de mogelijkheid zou moeten hebben zich in een feitelijke voorrangspositie te manoeuvreren. Ik heb daarbij verwezen naar de arresten HR 8 juli 1987, NJ 1988, 104, nt. G, AA 1988, blz. 191 e.v., nt. SCJJK (Loeffen q.q./Mees & Hope I) en HR 7 oktober 1988, NJ 1988, 449, nt. JBMV, AA 1989, blz. 217 e.v., nt. SCJJK (Amro/THB) waarin de Hoge Raad de verrekeningsmogelijkheid en daarmee de feitelijke voorrang van banken gezien hun bijzondere positie in het betalingsverkeer, aanzienlijk heeft beperkt. Ook heb ik gewezen op HR 22 december 1989, NJ 1990, 661 (Tiethoff q.q./NMB), waaruit blijkt dat men zich ook bij duurovereenkomsten niet steeds met een beroep op een op zichzelf geoorloofde verrekening een feitelijke voorrang kan verschaffen. De Hoge Raad ziet in deze rechtspraak echter geen reden tot omgaan. Ook A-G Spier is van mening dat het beroep van de curator op deze arresten hem niet kan baten. Volgens Spier gaan deze arresten over a-typische situaties, waarin in feite kunstgrepen werden gehanteerd om aan de consequenties van het faillissement te ontkomen (conclusie, nr. 4.9). Deze argumentatie kan mij niet overtuigen. Van kunstgrepen lijkt alleen sprake te zijn geweest in het arrest Loeffen q.q./Mees & Hope, maar bij de feiten die de Hoge Raad in dit arrest aan zijn beslissing ten grondslag legt, worden de kunstgrepen juist niet vermeld. Men mag dan ook aannemen dat de beslissing in dat arrest niet is gebaseerd op een a-typische situatie. Uit de arresten Loeffen q.q./Mees & Hope en Amro/THB blijkt dat de Hoge Raad van oordeel is dat de banken geen feitelijke voorrangspositie behoren te verkrijgen louter op grond van de centrale positie die zij in het betalingsverkeer hebben. De Hoge Raad heeft daarom de verrekeningsmogelijkheid voor de banken beperkt. Op dezelfde grond zou ik willen aannemen dat energieleveranciers zich geen feitelijke voorrangspositie zouden moeten kunnen verschaffen op de enkele grond dat zij een zo centrale rol spelen bij de levering van energie. 3. Van belang is voorts dat de Hoge Raad in rechtsoverweging 3.7 beslist dat art. 63a Fw (afkoelingsperiode) zich noch voor rechtstreekse noch voor analogische toepassing op het onderhavige geval leent. De curator kan derhalve de opschorting door de energieleverancier niet voorkomen door een beroep te doen op het bestaan van een afkoelingsperiode. Ik acht deze uitkomst juist (zie ook mijn noot onder de uitspraak van de rechtbank), maar vind de motivering van de Hoge Raad niet echt overtuigend. Hij stelt in rechtsoverweging 3.7: ‗De regel van art. 63a betreft de afgifte van goederen die

41

aan derden toebehoren (bijvoor beeld in geval van eigendomsvoorbehoud) of goederen ten aanzien waarvan derden enig recht hebben (bijvoorbeeld in geval van pandrecht, recht van reclame of recht van hypotheek). Het in art. 63a bepaalde strekt ertoe, naar uit de memorie van toelichting bij deze bepaling blijkt (Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w.

(Inv. 3, 5 en 6), blz. 414), te voorkomen dat de curator wordt beroofd van bijvoorbeeld in verband met een mogelijke voortzetting of verkoop van het bedrijf van wezenlijk belang zijnde goederen in een periode waarin hij zich nog geen oordeel heeft kunnen vormen over de vraag ‗welke goederen hij in elk geval voor de boedel wil behouden.‘ De hiervoor bedoelde goederen gaan in beginsel niet verloren, zodat de rechthebbenden hun bevoegdheden na het verstrijken van de afkoelingsperiode alsnog kunnen uitoefenen.

Dat is naar zijn aard anders in het geval van de verbintenis van een nutsbedrijf om de schuldenaar van energie te voorzien.‘ Naar mijn oordeel zijn er sterkere argumenten aan te voeren voor de niet-toepasselijkheid van de regeling van de afkoelingsperiode. De afkoelingsperiode blokkeert de bevoegdheid van derden zich te verhalen op tot de boedel behorende goederen of tot opeising van goederen die zich in de macht van de gefailleerde of de curator bevinden. De te leveren energie lijkt mij geen goed in de zin van art. 3:1 BW. Bovendien behoort deze energie niet tot de boedel en evenmin bevindt deze energie zich in de macht van de curator. Voorts kan een al dan niet contractueel opschortingsrecht moeilijk worden aangemerkt als een verhaals- of opeisingsbevoegdheid. En ten slotte merk ik op dat een beperkte werkingssfeer van de afkoelingsperiode gerechtvaardigd is. Ik verwijs hiervoor naar mijn bijdrage aan de bundel Financiering en Aansprakelijkheid, Serie Onderneming en Recht, deel 1, Zwolle 1994, blz. 149 e.v. Zie over de afkoelingsperiode voorts M.J. van der Aa, TvI 1995, nr. 4; TCR 1995, nrs. 1 en 3 en Advocatenblad 1994, nr. 3; R.J. van Gaalen en E.W.J.H. de Liagre Böhl, Losbladige Faillissementswet, deel 1, art. 63a; A. van Hees, De afkoelingsperiode, Praktijkboek Curatoren, oktober 1994; A.I.M. van Mierlo, WPNR 6145 (1994); en J.W. Winter, TvI 1998/5, blz. 97. Een en ander neemt overigens niet weg dat een aanpassing van de huidige regeling van de afkoelingsperiode serieuze overweging verdient. Daarbij zou men onder meer kunnen denken aan het opnemen van een bepaling op grond waarvan de rechter-commissaris een bepaalde leverancier kan verplichten gedurende maximaal de duur van de ingestelde afkoe lingsperiode te blijven leveren. Zie hierover S.C.J.J. Kortmann, J.J. van Hees en N.E.D. Faber, Continuïteit van ondernemingen in moeilijkheden, preadvies voor de vergadering van de Vereniging voor de Vergelijkende Studie van het Recht van België en Nederland (1998), hoofdstuk 6, in het bijzonder paragraaf 6.7, gepubliceerd in TPR 1998, nr. 3. 4. Uit de beslissing van de Hoge Raad volgt niet dat de energieleverancier met een monopoliepositie zonder meer leveranties mag opschorten teneinde af te dwingen dat oude rekeningen worden betaald.

In het laatste gedeelte van rechtsoverweging 3.6 geeft de Hoge Raad uitdrukkelijk aan dat het in de omstandigheden van het geval jegens de boedel en/of de andere schuldeisers naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou kunnen zijn dat het energiebedrijf de energietoevoer zou beëindigen. Anders gezegd, onder omstandigheden kan de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid aan opschorting van de energietoevoer in de weg staan; er kan sprake zijn van misbruik van recht. Deze kwestie komt ook in rechtsoverweging 8 aan de orde. De curator had in feitelijke instanties aangevoerd dat het energiebedrijf een ijzersterkte onderhandelingspositie had, omdat het voor de overnemer van het bedrijf aantrekkelijker zou zijn de oude aansluiting te continueren tegen betaling van de openstaande vordering dan het kiezen voor een nieuwe aansluiting met de daaraan verbonden kosten. In feite had de overnemer de oude rekeningen van Edon ook voldaan. In de visie van de curator maakte Edon als energieleverancier onder deze omstandigheden misbruik van haar

42

opschortingsbevoegdheid. De Hoge Raad oordeelt dat het hof ten onrechte aan deze stelling van de curator voorbij is gegaan, vernietigt daarom het arrest van het hof en verwijst het geding naar het gerechtshof te Leeuwarden. De toekomst zal leren of de curator uiteindelijk toch nog aan het langste eind trekt. Dat doet echter niet af aan het belang van de beslissingen die de Hoge Raad in deze heeft gegeven.

S.C.J.J. Kortmann » Voetnoten [1] HR 20 maart 1981, NJ 1981, 640 CJHB [2] Vgl. R.J. Verschoof en E.A. van der Dussen, NJB 1986 blz. 1244 en 1248 [3] Zie ook art. 6:2 lid 2 BW [4] Vgl. Asser-Vranken, nr 190. Bovendien is de opvatting die de curator ingang wil doen vinden allerminst gemeengoed. Het arrest van 1981 wordt zonder kritische kanttekeningen nog vermeld door bv. A.M.J. van Buchem-Spapens, Faillissement en surséance van betaling (5e dr), blz. 75 [5] In het bijzonder blz. 8: ‗Het artikel heeft ook te gelden ten aanzien van een leverancier van elektriciteit die zoals in casu in het kader van zijn opschortingsrecht wil overgaan tot afsluiting van de elektriciteitsaansluiting‘ [6] Enigszins anders M.J. van der Aa, TvI 1997, blz. 159; zij acht art. 63a Fw, in samenhang met de monopoliepositie, wel voldoende grond voor een ander onderdeel [7] Dit artikel is allerminst onomstreden. Zie o.m. S.C.J.J. Kortmann, in: dezelfde e.a. (red) Financiering en aansprakelijkheid, blz. 149 e.v [8] Denkbaar is intussen dat de curator tijdens de ‗afkoelingsperiode‘ bijvoorbeeld zaken waarop een eigendomsvoorbehoud rust, verkoopt. Zie E.P.M. Joosen, Overdracht van ondernemingen uit faillissement, blz. 139. Hij signaleert dat de wetgever er beter aan had gedaan de voorstellen inzake vervangende zekerheden van de Cie. Mijnssen over te nemen (blz. 140/1) [9]

43

Met juistheid wijst M.J. van der Aa er intussen op dat de situatie anders ligt als de onderneming niet terstond na ommekomst van de afkoelingsperiode wordt overgedragen: TvI 1997, blz. 158. Ook onder de omstandigheden, genoemd in onderdeel 3, ligt dit anders [10] M.J. van der Aa, TvI 1997, blz. 158 verliest dat m.i. uit het oog [11] PG Inv. boeken 3, 5 en 6 Rv e.a., blz. 414. Kortmann wijst erop dat de strekking niet is de bescherming van belangen van derden: onder President Rb. Almelo 27 november 1996, JOR

1997, blz. 95

[12] Zie hiervoor onder 4.7.2 [13] Daaraan doet niet af dat het uiteraard mogelijk zou zijn om bijvoorbeeld een pandrecht te bedingen, zoals Kortmann suggereert: onder Hof Arnhem 8 april 1997, JOR 1997, blz. 61. Bezien vanuit de optiek van de mede-crediteuren zou het effect praktisch gesproken niet wezenlijk anders zijn dan bij het door Edon uitgeoefende pressiemiddel [14] Opmerking verdient dat deze situatie zich niet in alle faillissementen voordoet: S.H. de Ranitz, in S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.) De curator, een octopus, blz. 188 [15] Zij zijn niet geheel afwezig. Zie bv. HR 28 juni 1957, NJ 1957, 514 LEHR en HR 25 september 1981, NJ 1982, 443 Ma [16] Vgl. M.J. van der Aa, TvI 1997, blz. 155. Ook Joosen ziet hier een taak voor de wetgever: a.w., blz. 150/1 [17]

Kortmann onder Hof Arnhem 8 april 1997, JOR Rechtshulp 1987/12, blz. 8 en 10

1997, blz. 416 en R. Stutterheim,

[18] Zie expliciet NJ 1981, blz. 2100 r.k. eerste volle alinea. Mr Franx wijst er intussen terecht op dat ook de ‗feitelijke voorrang‘ op het geldende recht berust (s.t. blz. 2/3) [19]

44

Zie nader Van Buchem-Spapens, a.w., blz. 67 e.v [20]

Kortmann, JOR 1996, JOR rov 3.4

1997, blz. 416 en onder President Rb. Almelo 27 november 1997, blz. 96. Kortmann doet beroep op HR 8 juli 1987, NJ 1988, 104, G

[21] HR 24 februari 1995, NJ 1996, 472 WMK, laatste rov in fine en 19 april 1996, NJ 1996, 727 WMK, rov 3.5.2 [22] Anders t.a.v. de betekenis van werkgelegenheid Verschoof en Van der Dussen, NJB 1986, blz. 1248 [23] Ik realiseer me dat deze opvatting het nadeel in zich bergt dat zij nogal onbepaald is.

Daarop heeft De Ranitz terecht gewezen (in ander verband): t.a.p., blz. 189. Verderop schetst hij ook meer principiĂŤle bezwaren [24] Dat valt in zoverre goed te begrijpen dat een andere rechtsvraag (aansprakelijkheid van de curator) aan de orde is. M.i. verzet niets zich ertegen om de in deze arresten ontwikkelde redenering te extrapoleren naar andere gevallen [25]

Zie over deze materie Kortmann, JOR

1997, blz. 61

[26] Expliciet aldus de s.t. van Mr Pinckaers, blz. 10 [27] Met juistheid heeft ook het Hof daarop gewezen: rov 5.8

45

NJ 2007, 155: Faillissement juridische eigenaar onroerende zaak; gevolgen voor gebruiksrecht economische eigenaar en voor bevoegdheid economische e...

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer) Datum:

3 november 2006

Magistraten: Mrs. D.H. Beukenhorst, A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop, E.J. Numann, F.B. Bakels Zaaknr:

C05/165HR

Conclusie: A-G Huydecoper LJN:

AX8838

Noot: P. van Schilfgaarde Roepnaam: Brondocumenten: 03‑11‑2006;

-

ECLI:NL:HR:2006:AX8838, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer),

ECLI:NL:PHR:2006:AX8838, Conclusie, Hoge Raad (Civiele kamer), 09‑06‑2006; Beroepschrift, Hoge Raad (Civiele kamer), 17‑06‑2005 Wetingang: Fw art. 26; Fw art. 37; Fw art. 108 Brondocument: HR, 03-11-2006, nr C05/165HR Faillissement juridische eigenaar onroerende zaak; gevolgen voor gebruiksrecht economische eigenaar en voor bevoegdheid economische eigenaar tot verhuur aan derde met werking tegen boedel. Economische eigendom: begrip zonder zelfstandige betekenis.

Paritas creditorum.

Het begrip economische eigendom moet in het burgerlijk recht worden opgevat als een samenvattende benaming zonder zelfstandige betekenis van de rechtsverhouding tussen partijen die de ‗economische eigendom‘ in het leven hebben geroepen. Het feit dat het (voort)bestaan van een wederkerige overeenkomst niet wordt beïnvloed door het faillissement van een van de contractanten, betekent niet dat de schuldeiser van een duurovereenkomst wiens wederpartij failliet wordt verklaard, de rechten uit die overeenkomst kan blijven uitoefenen alsof er geen faillissement ware. Dit geldt ook voor gevallen waarin de gefailleerde niet is gehouden een bepaalde prestatie te verrichten maar het gebruik van een aan hem toebehorende zaak te dulden. Het faillissement van de juridische eigenaar van het pand brengt derhalve mee dat de economische eigenaar zijn gebruiksrecht m.b.t. het pand dat berust op de economische eigendom daarvan niet langer kan tegenwerpen aan de curator: de economische eigenaar kan derhalve ook niet door een overeenkomst met derden aan dezen een huurrecht verschaffen dat aan de curator kan worden tegengeworpen.

Samenvatting

46

In de onderhavige zaak is de vraag aan de orde of een economische eigenaar van een onroerende zaak deze zaak na het faillissement van de juridische eigenaar daarvan, met werking tegen de boedel kan verhuren aan een derde.

Het begrip economische eigendom moet in het burgerlijk recht worden opgevat als een samenvattende benaming zonder zelfstandige betekenis van de rechtsverhouding tussen partijen die de ‗economische eigendom‘ in het leven hebben geroepen (vgl. HR 5 maart 2004, NJ 2004, 316).

Het feit dat het (voort)bestaan van een wederkerige overeenkomst niet wordt beĂŻnvloed door het faillissement van een van de contractanten, betekent niet dat de schuldeiser van een duurovereenkomst wiens wederpartij failliet wordt verklaard, de rechten uit die overeenkomst kan blijven uitoefenen alsof er geen faillissement ware. Een andere opvatting zou immers ertoe leiden dat het aan de Faillissementswet mede ten grondslag liggende, onder meer in de artikelen 26 en 108 e.v. F. tot uiting komende, beginsel van gelijkheid van schuldeisers op onaanvaardbare wijze zou worden doorbroken. Dit geldt ook voor gevallen waarin de gefailleerde krachtens de tussen partijen gesloten overeenkomst niet is gehouden een bepaalde prestatie te verrichten, maar het gebruik van een aan hem in eigendom toebehorende zaak te dulden. Indien de wederpartij van de gefailleerde van de curator zou kunnen verlangen dat deze het voortgezet gebruik van de desbetreffende zaak duldt, zou deze wederpartij immers in feite bevoegd zijn het faillissement in zoverre te negeren. Voor dat laatste is echter slechts plaats in uitzonderlijke, in de wet uitdrukkelijk geregelde, gevallen. Bovendien zou door aanvaarding van een zodanige regel een goed beheer ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers van de tot de boedel behorende zaken ten aanzien waarvan langlopende overeenkomsten bestaan, in ernstige mate worden bemoeilijkt (vgl. HR 22 december 1989, NJ 1990, 661). Het faillissement van de juridische eigenaar van het pand bracht derhalve mee dat de economische eigenaar niet langer meer haar gebruiksrecht met betrekking tot het pand, dat berust op de economische eigendom daarvan, kon tegenwerpen aan de curator. Hieruit volgt dat de economisch eigenaar ook niet door een overeenkomst met derden, aan dezen een huurrecht kon verschaffen dat aan de curator van de juridisch eigenaar kan worden tegengeworpen. De omstandigheid dat het gebruiksrecht van de economisch eigenaar met betrekking tot het pand op zichzelf niet werd geraakt door het faillissement van de juridisch eigenaar brengt hierin geen wijziging.

Partij(en)Naar boven Mr. R. van den Bos, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Nebula B.V., te Zeist, eiser tot cassatie, adv. mr. H.J.A. Knijff, tegen 1.

E.W. Mulders, 2.

H.J.P. Welleman, beiden te Amsterdam, verweerders in cassatie, adv. mr. D. Stoutjesdijk.

Voorgaande uitspraakNaar boven

47

Hof: 4.

De beoordeling

4.1.1 Nebula BV is sinds 15 december 1988 eigenaar van het pand gelegen aan de Goudsbloemstraat 91 te Amsterdam (hierna: het pand). Het pand bestaat uit een bedrijfsruimte en twee bovenwoningen.

4.1.2 Op 24 december 1991 heeft Nebula BV bij onderhandse akte van economische eigendomsoverdracht onroerend goed (hierna: de akte) de economische eigendom van het pand overgedragen aan Donkelaar Supermarkt BV 4.1.3 De akte luidt, voorzover hier van belang: 'Bedingen 1.

Het onroerend goed behoort met ingang van heden in economische zin in eigendom aan de koper doch zal tot een nader door de koper te bepalen tijdstip geheel of gedeeltelijk ten name van verkoper blijven staan.

2.

Alle kosten, belastingen en andere lasten op deze overeenkomst van koop en verkoop en op de economische, de juridische en de feitelijke leveringen van het onroerend goed vallende, zijn voor rekening van de verkoper (‌).

3.

Het onroerend goed wordt aan de koper in bezit en genot geleverd op heden, onder gestanddoening der lopende huurovereenkomsten; vanaf 1 januari 1992 zijn alle baten, lasten en het risico voor rekening van de koper, die met ingang van heden bevoegd is tot het verrichten van alle (rechts)handelingen met betrekking tot het onroerend goed, van welke (rechts)handelingen verkoper zich zal onthouden, tenzij koper het tegendeel verzoekt.

4.

Het onroerend goed wordt heden in economische eigendom overgedragen in de staat waarin het zich op heden bevindt met alle daaraan verbonden lusten en lasten, rechten en verplichtingen (‌).

Bijzondere bepalingen (‌)

48

7.

De juridische levering van het onroerend goed zal geschieden op een nader door de koper te bepalen tijdstip (‌).

8.

Als integrerend deel van het bij deze akte door de verkoper en de koper overeengekomene verleent de verkoper bij deze een onherroepelijke volmacht (‌) aan de koper om voor en namens de verkoper: a. het onroerend goed geheel of in gedeelten in juridische eigendom over te dragen; b. in het algemeen de verplichtingen door de verkoper jegens de koper op zich genomen na te komen; c. in het algemeen tot het verrichten van alle rechtshandelingen, waartoe een juridische eigenaar bevoegd is, daaronder uitdrukkelijk begrepen de splitsing van het onroerend goed in appartementen.'

4.1.4 Op 27 december 1991 heeft Donkelaar Supermarkt BV met goedvinden van Nebula BV bij akte de economische eigendom van het pand overgedragen aan Walton BV (hierna: Walton).

In de akte verklaren partijen voorzover van belang: 'dat op deze verkoop en koop met economische eigendomsoverdracht van toepassing zijn de bedingen en bijzondere bepalingen als genoemd in de artikelen 1 tot en met 10 van de akte van economische eigendomsoverdracht van onroerend goed de dato 24 december 1991 gesloten tussen Nebula BV en Donkelaar Supermarkt BV, waarbij uitdrukkelijk wordt verwezen naar de artikelen 7 en 8 van de bijzondere bepalingen.'

4.1.5 A.T.M. Mulders, de vader van Mulders, was bestuurder van Walton. Walton was bestuurder van Donkelaar Supermarkt BV 4.1.6 De juridische eigendom van het pand is bij Nebula gebleven.

4.1.7 Op 24 maart 1999 is Nebula in staat van faillissement verklaard.

4.1.8

49

De bovenwoning Goudsbloemstraat 91–I (hierna: de bovenwoning) is verhuurd geweest aan B.L. Mulder, die de huurpenningen betaalde aan Walton. Op 1 juli 2000 hebben Mulders en Welleman enerzijds en Walton anderzijds met betrekking tot de bovenwoning een huurovereenkomst gesloten. De huurpenningen hebben zij steeds aan Walton betaald.

4.1.9 Op 15 juli 2002 heeft te Amsterdam een kort geding gediend tussen partijen, waarbij, kort weergegeven, de curatoren hebben gevorderd Mulders en Welleman te veroordelen tot ontruiming van de bovenwoning. Bij vonnis van 25 juli 2002 heeft de Voorzieningenrechter de vordering afgewezen wegens gebrek aan spoedeisend belang bij ontruiming omdat voor het pand nog geen koper en leveringsdatum bekend was.

4.2.1 De curatoren hebben Mulders en Welleman gedagvaard voor de rechtbank en gevorderd, kort gezegd, Mulders en Welleman bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen tot ontruiming van de bovenwoning, met kosten. De curatoren leggen aan hun vordering ten grondslag dat Mulders en Welleman zonder recht of titel in de bovenwoning verblijven aangezien Walton als gevolg van het faillissement van Nebula niet bevoegd was de bovenwoning aan hen te verhuren, Mulders en Welleman geen huurovereenkomst met de curatoren hebben gesloten en de curatoren evenmin door bekrachtiging of anderszins aan de gestelde huurovereenkomst met Walton zijn gebonden.

4.2.2 De rechtbank heeft bij het vonnis waarvan beroep Mulders en Welleman veroordeeld de bovenwoning binnen veertien dagen na betekening van het vonnis te verlaten en ontruimen en met afgifte van de sleutels ter vrije beschikking van de curatoren te stellen, op straffe van hoofdelijke verbeurte aan de curatoren van een dwangsom van € 250 per dag dat zij daarmee in gebreke blijven, met een maximum van € 50 000. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

4.2.3 De curatoren hebben op 9 juli 2003 het vonnis waarvan beroep aan Mulders en Welleman doen betekenen, waarna Mulders en Welleman de bovenwoning hebben verlaten en de sleutels hebben ingeleverd bij de curatoren.

4.3.1 Met de grieven 1 tot en met 4 is de vraag aan de orde gesteld of Mulders en Welleman de bovenwoning zonder recht of titel bewonen, zoals de curatoren hebben gesteld. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.

4.3.2 Walton had krachtens de overeenkomst tot economische eigendomsoverdracht het recht om het pand te gebruiken. Partijen gaan daar kennelijk van uit, zodat ook het hof aanneemt dat dit recht niet is aangetast doordat de oorspronkelijke economisch eigenaar Donkelaar Supermarkt BV — na naamswijziging in Nimbach BV — op 6 juni 1999 is ontbonden. In de overeenkomst tot economische eigendomsoverdracht noch anderszins

50

lag een beletsel om dat recht vervolgens — voorzover betrekking hebbend op de bovenwoning — krachtens huurovereenkomst aan Mulders en Welleman te geven, zoals Walton heeft gedaan. Het hof overweegt daarbij dat Walton voor het in eigen naam aangaan van die huurovereenkomst overigens geen bijzondere bevoegdheid of positie nodig had, doch slechts wilsovereenstemming met Mulders en Welleman. Ingevolge die huurovereenkomst had Walton recht op de met Mulders en Welleman overeengekomen huurprijs en hadden Mulders en Welleman jegens Walton recht op het genot van de bovenwoning. Dat genot kon Walton aan Mulders en Welleman geven, zolang zij krachtens de overeenkomst tot economische eigendomsoverdracht het recht op het gebruik van het pand had.

4.3.3 Het faillissement van Nebula heeft de overeenkomst tot economische eigendomsoverdracht — en daarmee het recht van Walton tot gebruik van het pand — niet van rechtswege doen eindigen. Feiten of omstandigheden waaruit volgt dat die overeenkomst nadien wel is geëindigd, zijn niet of niet voldoende gesteld of gebleken.

Dat betekent dat het ervoor moet worden gehouden dat Walton nog altijd is gerechtigd tot het gebruik van het pand en dat zij dat recht nog altijd aan Mulders en Welleman kan geven. Dat leidt tot de conclusie dat niet kan worden gezegd dat Mulders en Welleman thans zonder recht of titel de bovenwoning gebruiken. De vordering van de curator(en) is daarom niet toewijsbaar.

4.3.4 Ten overvloede overweegt het hof dat ingeval de overeenkomst tot economische eigendomsoverdracht wordt beëindigd, zal moeten worden bezien in hoeverre de positie van Mulders en Welleman wordt beschermd door al dan niet analoge toepassing van de bepalingen van het huurrecht (voor woonruimte). In dit geding is dat echter niet aan de orde.

4.3.5 Uit het bovenstaande volgt dat de grieven 1 tot en met 4 in zoverre slagen en dat het bestreden vonnis dient te worden vernietigd.

4.3.6 Nu de grieven 1 tot en met 4 slagen hebben Mulders en Welleman geen belang bij behandeling van grief 5.

4.4.1 De eisvermeerdering ziet enerzijds op veroordeling van de curator tot ongedaanmaking van het bestreden vonnis door levering van het (woon)genot van de bovenwoning aan Mulders en Welleman en anderzijds op veroordeling van de curator tot betaling van schadevergoeding.

4.4.2 Ten gevolge van de vernietiging van het bestreden vonnis komt de rechtsgrond te ontvallen aan hetgeen ter uitvoering van dat vonnis is verricht. Mulders en Welleman hebben krachtens artikel 6:203 lid 3 BW jegens de curator recht op ongedaanmaking van

51

de ontruiming. Het hof zal de gevorderde ongedaanmaking als na te melden toewijzen.

Het hof acht de gevorderde dwangsom echter te hoog en zal deze op een lager bedrag vaststellen en een maximum bepalen.

4.4.3 De vordering tot schadevergoeding heeft tot grondslag dat de curatoren onrechtmatig jegens Mulders en Welleman hebben gehandeld door over te gaan tot tenuitvoerlegging van het vonnis waarvan beroep. Naar het oordeel van het hof is dit een zelfstandige vordering die niet meer kan worden aangemerkt als een sequeel van de vordering tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep, en derhalve als een reconventionele vordering. Een dergelijke vordering kan niet voor het eerst in hoger beroep worden ingesteld, zodat Mulders en Welleman daarin niet kunnen worden ontvangen.

4.5 Het hof gaat voorbij aan het algemene bewijsaanbod van partijen omdat geen (voldoende concrete) feiten of omstandigheden te bewijzen zijn aangeboden die tot een andere beslissing kunnen leiden.

4.6 De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd. De vorderingen van Mulders en Welleman zullen worden toegewezen zoals hierna onder 5 zal worden aangegeven. De curator zal als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties. (enz.)

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het Gerechtshof in zijn ten deze bestreden arrest op de daarin vermelde gronden heeft recht gedaan als in het dictum van dat arrest is aangegeven, zulks om de navolgende, zonodig in onderling verband en onderlinge samenhang te beschouwen redenen.

Inleiding a.

Nebula BV ('Nebula') is sinds 15 december 1988 eigenaar van het pand gelegen aan de Goudsbloemstraat 91 te Amsterdam, bestaande uit een bedrijfsruimte en twee bovenwoningen ('het pand'). b.

Op 24 december 1991 heeft Nebula bij onderhandse akte van economische eigendomsoverdracht de economische eigendom van het pand overgedragen aan Donkelaar Supermarkt BV ('Donkelaar'). c.

52

Op 27 december 1991 heeft Donkelaar met goedvinden van Nebula bij akte van economische eigendomsoverdracht de economische eigendom van het pand overgedragen aan Walton BV ('Walton'). d.

Op 24 maart 1999 is Nebula in staat van faillissement verklaard. e.

Op 1 juli 2000 hebben E.W. Mulders ('Mulders') en mevrouw H.J.P. Welleman ('Welleman') enerzijds en Walton anderzijds een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot de bovenwoning Goudsbloemstraat 91–I ('de bovenwoning'), die deel uitmaakt van het pand. De huurpenningen hebben Mulders en Welleman steeds aan Walton betaald. f.

Voormelde huurovereenkomst is buiten medeweten van de curatoren gesloten.[1] Het is de curatoren pas in 2001 duidelijk geworden dat de bovenwoning in de boedel zat.[2] g.

A.T.M. Mulders, de vader van Mulders, was, bestuurder van Walton. Walton was weer bestuurder van Donkelaar.[3] h.

De curatoren[4] hebben in het voorliggende geding gevorderd Mulders en Welleman te veroordelen tot ontruiming van de bovenwoning.[5] i.

De Rechtbank heeft deze vordering bij vonnis van 25 juni 2003 toegewezen, maar het Hof heeft bij arrest van 17 maart 2005 dit vonnis in hoger beroep vernietigd en de vordering van de curator alsnog afgewezen. Daartoe heeft het Hof onder meer het volgende overwogen en beslist: '4.3.2.

Walton had krachtens de overeenkomst tot economische eigendomsoverdracht het recht om het pand te gebruiken. Partijen gaan daar kennelijk van uit, zodat ook het hof aanneemt dat dit recht niet is aangetast doordat de oorspronkelijke economisch eigenaar Donkelaar Supermarkt BV — na naamswijziging in Nimbach BV — op 6 juni 1999 is ontbonden. In de overeenkomst tot economische eigendomsoverdracht noch anderszins lag een beletsel om dat recht vervolgens — voorzover betrekking hebbend op de bovenwoning — krachtens huurovereenkomst aan Mulders en Welleman te geven, zoals Walton heeft gedaan. Het hof overweegt daarbij dat Walton voor het in eigen naam aangaan van die huurovereenkomst overigens geen bijzondere bevoegdheid of positie nodig had, doch slechts wilsovereenstemming met Mulders en Welleman. Ingevolge die huurovereenkomst had Walton recht op de met Mulders en Welleman overeengekomen huurprijs en hadden Mulders en Welleman jegens Walton recht op het genot van de bovenwoning. Dat genot kon Walton aan Mulders en Welleman geven, zolang zij

53

krachtens de overeenkomst tot economische eigendomsoverdracht het recht op het gebruik van het pand had.

4.3.3.

Het faillissement van Nebula heeft de overeenkomst tot economische eigendomsoverdracht — en daarmee het recht van Walton tot gebruik van het pand — niet van rechtswege doen eindigen. Feiten of omstandigheden waaruit volgt dat die overeenkomst nadien wel is geëindigd, zijn niet of niet voldoende gesteld of gebleken.

Dat betekent dat het ervoor moet worden gehouden dat Walton nog altijd is gerechtigd tot het gebruik van het pand en dat zij dat recht nog altijd aan Mulders en Welleman kan geven. Dat leidt tot de conclusie dat niet kan worden gezegd dat Mulders en Welleman thans zonder recht of titel de bovenwoning gebruiken. De vordering van de curator(en) is daarom niet toewijsbaar.'

Cassatieklachten Door te overwegen en beslissen zoals het Hof heeft gedaan in de rechtsoverwegingen 4.3.2 en 4.3.3 (samengevat erop neerkomende dat Walton het aan haar krachtens de overeenkomst van economische eigendomsoverdracht toekomende recht van gebruik van het pand — voor zover betrekking hebbend op de bovenwoning — aan Mulders en Welleman kon geven krachtens een huurovereenkomst, ingevolge welke huurovereenkomst Walton recht had op de met Mulders en Welleman overeengekomen huurprijs en Mulders en Welleman jegens Walton recht hadden op het genot van de bovenwoning, nu het faillissement van Nebula de overeenkomst van economische eigendomsoverdracht — en daarmee het recht van Walton tot gebruik van het pand — niet van rechtswege heeft doen eindigen en het er dus voor moet worden gehouden dat Walton nog altijd gerechtigd was tot het gebruik van het pand en dat zij dat recht nog altijd aan Mulders en Welleman kon geven) heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn arrest niet naar de eis der wet met redenen omkleed op grond van de volgende, mede in onderling verband en in onderlinge samenhang te beschouwen redenen.

1.a Door te overwegen en beslissen zoals het Hof heeft gedaan in de rechtsoverwegingen 4.3.2 en 4.3.3 heeft het Hof miskend dat de omstandigheid dat het faillissement van Nebula de overeenkomst van economische eigendomsoverdracht — en daarmee het recht van Walton tot gebruik van het pand — niet van rechtswege heeft doen eindigen, niet meebracht dat Walton na vorenbedoeld faillissement het recht tot gebruik van het pand nog kon uitoefenen (door met betrekking tot de bovenwoning een huurovereenkomst met Mulders en Welleman aan te gaan) op grond van het volgende. Donkelaar kon als gevolg van het faillissement van Nebula haar vordering ter zake van het recht van gebruik van het pand slechts ter verificatie indienen op de voet van de artikelen 108 e.v.

Fw (zie ook artikel 26 Fw) en kon dit recht dus niet meer uitoefenen. Vorenstaande geldt indien Donkelaar zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van economische eigendomsoverdracht geheel zou zijn nagekomen, zodat Donkelaar van de mogelijkheid die artikel 37 lid 1 Fw bood geen gebruik kon maken en Donkelaar zijn vordering ter zake van het gebruik van het pand slechts ter verificatie kon indienen. Vorenstaande geldt evenzeer indien de overeenkomst van economische eigendomsoverdracht ook door Donkelaar nog niet geheel was nagekomen, zodat Donkelaar de in artikel 37 lid 1 Fw geboden mogelijkheid had de curator een redelijke termijn te stellen waarbinnen de curator zich bereid moest verklaren de overeenkomst gestand te doen. Waar niet is

54

gesteld en/of ten processe is gebleken dat de curator zich op grond van voornoemd artikel bereid heeft verklaard de overeenkomst van economische eigendomsoverdracht (althans het daaruit voortvloeiende recht op gebruik) gestand te doen, had Donkelaar slechts (hoogstens) een vordering die zij ter verificatie kon indienen. Waar Donkelaar op grond van het bovenstaande het recht van gebruik van het pand niet meer kon uitoefenen, kon zij dit recht ook niet langer aan Walton verschaffen en kon Walton het recht van gebruik van het pand niet krachtens huurovereenkomst aan Mulders en Welleman verstrekken.

1.b Indien het Hof het in middelonderdeel 1.a naar voren gebrachte niet heeft miskend, heeft het Hof onvoldoende inzicht gegeven in de door hem gevolgde gedachtegang, omdat alsdan niet valt in te zien dat en waarom Walton nog gerechtigd zou zijn tot het gebruik van het pand, waar Donkelaar haar vordering ter zake van het recht van gebruik van het pand slechts ter verificatie kon indienen, zij dit recht niet meer aan Walton kon verschaffen en Walton dit recht niet krachtens huurovereenkomst aan Mulders en Welleman kon verstrekken.

1.c Indien en voor zover het Hof er in de rechtsoverwegingen 4.3.2 en 4.3.3 van is uitgegaan dat de overeenkomst van economische eigendomsoverdracht gold tussen Nebula en Walton, althans Walton jegens Nebula aanspraak kon maken op het gebruiksrecht ter zake van het pand, gelden middelonderdelen 1.a en 1.b mutatis mutandis (te weten — hoofdzakelijk — dat (i) alsdan voor Donkelaar steeds Walton moet worden gelezen; (ii) de laatste zin van middelonderdeel 1.a ('Waar...verstrekken.') als volgt moet worden gelezen: 'Waar Walton op grond van het bovenstaande het recht van gebruik van het pand niet meer kon uitoefenen, kon zij dit recht ook niet krachtens huurovereenkomst aan Mulders en Welleman verstrekken.'; en (iii) middelonderdeel 1.b vanaf 'waar' als volgt moet worden gelezen: 'waar Walton haar vordering ter zake van het recht van gebruik van het pand slechts ter verificatie kon indienen en Walton dit recht niet krachtens huurovereenkomst aan Mulders en Welleman kon verstrekken').

2.a. Door te overwegen en beslissen zoals het Hof heeft gedaan in de rechtsoverwegingen 4.3.2 en 4.3.3 heeft het Hof miskend dat de omstandigheid dat het faillissement van Nebula de overeenkomst van economische eigendomsoverdracht — en daarmee het recht van Walton tot gebruik van het pand — niet van rechtswege heeft doen eindigen, wellicht meebracht dat Walton gerechtigd bleef het pand te gebruiken, maar niet dat Walton na het faillissement van Nebula ten aanzien van de bovenwoning nog een huurovereenkomst met Mulders en Welleman aan kon gaan, althans niet dat Walton de met Mulders en Welleman aangegane huurovereenkomst kon nakomen (en hen het huurgenot van de bovenwoning kon verschaffen). Immers, door het faillissement van Nebula kon Donkelaar geen rechtshandelingen meer verrichten die voor rekening van Nebula kwamen (artikel 7:424 lid 1 jo. artikel 7:422 lid 1 sub a BW), zodat Donkelaar Walton niet langer in de gelegenheid kon stellen rechtshandelingen te verrichten die (uiteindelijk) voor rekening van Nebula kwamen. Dientengevolge kon Walton na het faillissement van Nebula geen huurovereenkomst met Mulders en Welleman meer aangaan, althans de met Mulders en Welleman aangegane huurovereenkomst niet nakomen (en hen het huurgenot van de bovenwoning niet verschaffen).

2.b Indien het Hof het in middelonderdeel 2.a naar voren gebrachte niet heeft miskend, heeft het Hof onvoldoende inzicht gegeven in de door hem gevolgde gedachtegang, omdat alsdan niet valt in te zien dat en waarom Walton nog een huurovereenkomst met

55

Mulders en Welleman kon aangaan, althans deze nog kon nakomen, waar Walton op grond van de in onderdeel 2.a uiteengezette redenen geen rechtshandelingen die (uiteindelijk) voor rekening van Nebula kwamen, meer kon verrichten.

2.c Indien en voor zover het Hof er in de rechtsoverwegingen 4.3.2 en 4.3.3 van is uitgegaan dat de overeenkomst van economische eigendomsoverdracht gold tussen Nebula en Walton, althans Walton jegens Nebula aanspraak kon maken op het gebruiksrecht ter zake van het pand, gelden de middelonderdelen 2.a en 2.b mutatis mutandis (te weten — hoofdzakelijk — dat in middelonderdeel 2.a het gedeelte vanaf 'Immers' tot en met het einde van de klacht moet worden vervangen door: 'Immers, door het faillissement van Nebula kon Walton geen rechtshandelingen meer verrichten die voor rekening van Nebula kwamen (artikel 7:424 lid 1 jo. 7:422 lid 1 sub a BW), zodat Walton na het faillissement van Nebula geen huurovereenkomst met Mulders en Welleman meer kon aangaan, althans de met Mulders en Welleman aangegane huurovereenkomst niet kon nakomen (en hen het huurgenot van de bovenwoning niet kon verschaffen).').

3 Door te overwegen en beslissen zoals het Hof heeft gedaan in de rechtsoverwegingen 4.3.2 en 4.3.3 heeft het Hof miskend dat de omstandigheid dat het faillissement van Nebula de overeenkomst van economische eigendomsoverdracht — en daarmee het recht van Walton tot gebruik van het pand — niet van rechtswege heeft doen eindigen, wellicht meebracht dat Walton gerechtigd bleef het pand te gebruiken, maar niet dat Walton na het faillissement van Nebula ten aanzien van de bovenwoning nog een huurovereenkomst met Mulders en Welleman aan kon gaan, ingevolge welke huurovereenkomst Walton recht had op de met Mulders en Welleman overeengekomen huurprijs, althans niet dat Walton de met Mulders en Welleman aangegane huurovereenkomst kon nakomen (en hen het huurgenot van de bovenwoning kon verschaffen). Door het aangaan van deze huurovereenkomst, waarvan de huurpenningen toevielen aan Walton, is de boedel immers niet gebaat en daarvoor is de boedel (dus) niet aansprakelijk (vgl. artikel 24 Fw).

4 Indien en voor zover het Hof er in de rechtsoverwegingen 4.3.2 en 4.3.3 en/of elders in zijn arrest van is uitgegaan dat de overeenkomst van economische eigendomsoverdracht gold tussen Nebula en Walton, althans Walton jegens Nebula aanspraak kon maken op het gebruiksrecht ter zake van het pand, is dit uitgangspunt onbegrijpelijk, omdat er geen enkel misverstand over kan bestaan dat Nebula een overeenkomst van koop en verkoop van de economische eigendom van het pand heeft gesloten met Donkelaar, waarvan onder meer het recht van gebruik van het pand door Donkelaar deel uitmaakte, en Donkelaar vervolgens een overeenkomst van koop en verkoop van economische eigendom van het pand heeft gesloten met Walton, waarvan onder meer het recht van het gebruik van het pand door Walton deel uitmaakte.[6] Dit bracht mee dat Walton haar aanspraken uit hoofde van de tussen haar en Donkelaar gesloten overeenkomst van economische eigendomsoverdracht geldend kon maken jegens Donkelaar. De omstandigheid dat de verkoop van de economische eigendom door Donkelaar aan Walton heeft plaatsgevonden met goedvinden van Nebula brengt niet mee dat Walton rechten, althans het gebruiksrecht, uit hoofde van de tussen haar en Donkelaar gesloten overeenkomst van economische eigendomsoverdracht geldend kon maken jegens

56

Nebula. Het Hof heeft zijn arrest althans niet naar de eis der wet met redenen omkleed, omdat zonder nadere motivering die ontbreekt, niet valt in te zien dat en waarom de overeenkomst van economische eigendomsoverdracht van het pand zou gelden tussen Walton en Nebula, althans dat en waarom Walton jegens Nebula aanspraak zou kunnen maken op het recht van gebruik van het pand.

Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties

Eiser tot cassatie — verder te noemen: de curator — heeft, toen nog samen met een mede-curator, bij exploot van 3 oktober 2002 verweerders in cassatie — verder te noemen: Mulders en Welleman — gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam en gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Mulders en Welleman ieder en gezamenlijk te veroordelen de woonruimte van het pand aan de Goudsbloemstraat ..., staande en gelegen te Amsterdam, met alle daarin aanwezige personen en goederen binnen vijf dagen na betekening van het door de rechtbank te wijzen vonnis te verlaten en te ontruimen zonder daarin terug te keren en met afgifte van de sleutels ter vrije beschikking van de curatoren te stellen, zulks op straffe van een dwangsom, met machtiging van de curatoren om, indien zij met die ontruiming in gebreke blijven, deze zelf te doen uitvoeren, desnoods met behulp van de sterke arm van justitie en politie, met hoofdelijke veroordeling van Mulders en Welleman in de kosten van deze procedure.

Mulders en Welleman hebben de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 22 januari 2003 een comparitie van partijen gelast en bij eindvonnis van 25 juni 2003 de vordering toegewezen, zij het met matiging van de dwangsom tot een bedrag van € 250 per dag.

Tegen het eindvonnis hebben Mulders en Welleman hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij memorie van grieven hebben Mulders en Welleman gevorderd voormeld eindvonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende: — de curatoren te veroordelen tot ongedaanmaking van het vonnis door levering van het woongenot van voormelde woning binnen twee dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest op straffe van een dwangsom van € 1000 per dag of dagdeel dat de curatoren daarmee in gebreke blijven; — de curatoren te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 15 074,54, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 juli 2003, alsmede met een bedrag van € 370,26 per maand vanaf 14 juli tot aan de dag van ongedaanmaking van het vonnis.

De curator heeft de vorderingen van Mulders en Welleman bestreden.

Bij arrest van 17 maart 2005 heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van de curator alsnog afgewezen, de curator veroordeeld om

57

Mulders en Welleman binnen twee weken na betekening van dit arrest weer toe te laten tot de bovenwoning van voormeld pand op straffe van verbeurte aan Mulders en Welleman van een dwangsom van € 100 per dag dat de curator daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 10 000, Mulders en Welleman niet-ontvankelijk verklaard in hun (reconventionele) vordering tot schadevergoeding, de curator verwezen in de kosten van beide instanties, het arrest tot hiertoe uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en het meer of anders gevorderde afgewezen. (…)

2.

Het geding in cassatie

(…)

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, met verwijzing naar een ander hof.

3.

Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i.

Nebula BV (hierna: Nebula) was in 1991 eigenares van een pand aan de Goudsbloemstraat in Amsterdam, bestaande uit een bedrijfsruimte en twee bovenwoningen (hierna: het pand). Op 24 december 1991 heeft Nebula de economische eigendom van het pand overgedragen aan Donkelaar Supermarkt BV (hierna: Donkelaar Supermarkt). In de van deze transactie opgemaakte onderhandse akte zijn de volgende bedingen opgenomen: 'Bedingen Artikel 1: Het onroerend goed behoort met ingang van heden in economische zin in eigendom aan de koper doch zal tot een nader door de koper te bepalen tijdstip geheel of gedeeltelijk ten name van verkoper blijven staan.

Artikel 2: Alle kosten, belastingen en andere lasten op deze overeenkomst van koop en verkoop en op de economische, de juridische en de feitelijke leveringen van het onroerend goed vallende, zijn voor rekening van de verkoper (…).

Artikel 3: Het onroerend goed wordt aan de koper in bezit en genot geleverd op heden, onder gestanddoening der lopende huurovereenkomsten; vanaf 1 januari 1992 zijn alle baten, lasten en het risico voor rekening van de koper, die met ingang van heden bevoegd is tot het verrichten van alle (rechts)handelingen met betrekking tot het onroerend goed, van welke (rechts)handelingen verkoper zich zal onthouden tenzij koper het tegendeel verzoekt.

58

Artikel 4: Het onroerend goed wordt heden in economische eigendom overgedragen in de staat waarin het zich op heden bevindt met alle daaraan verbonden lusten en lasten, rechten en verplichtingen (‌)' Voorts zijn de volgende bijzondere bepalingen opgenomen: 'Artikel 7: De juridische levering van het onroerend goed zal geschieden op een nader door de koper te bepalen tijdstip, onder de bepalingen vast te stellen door de koper mits met inachtneming van het bij deze akte overeengekomene.

Artikel 8: Als integrerend deel bij deze akte door de verkoper en de koper overeengekomene verleent de verkoper bij deze een onherroepelijke volmacht met de macht van substitutie aan de koper om voor en namens de verkoper: a. het onroerend goed geheel of in gedeelten in juridische eigendom over te dragen; b. in het algemeen de verplichtingen door de verkoper jegens de koper op zich genomen, na te komen; c. in het algemeen tot het verrichten van alle rechtshandelingen, waartoe een juridische eigenaar bevoegd is, daaronder uitdrukkelijk begrepen de splitsing van het onroerend goed in appartementen.' ii.

Op 27 december 1991 heeft Donkelaar Supermarkt bij onderhandse akte de economische eigendom van het pand overgedragen aan Walton BV (hierna: Walton). Nebula is met deze overdracht akkoord gegaan. In deze akte is — voor zover van belang — bepaald: 'Voorts verklaren de partijen dat op deze verkoop en koop met economische eigendomsoverdracht van toepassing zijn de bedingen en bijzondere bepalingen als genoemd in de artikelen 1 tot en met 10 van de akte van economische eigendomsoverdracht van onroerend goed de dato 24 december 1991 gesloten tussen Nebula BV en Donkelaar Supermarkt BV, waarbij uitdrukkelijk wordt verwezen naar de artikelen 7 en 8 van de bijzondere bepalingen.' iii.

De juridische eigendom van het pand is bij Nebula gebleven. Nebula is op 24 maart 1999 failliet verklaard. iv.

Een bovenwoning die tot het pand behoort (hierna: de bovenwoning) is per 1 juli 2000 door Walton op eigen naam verhuurd aan Mulders en Welleman.

3.2

59

In dit geding heeft de curator, kort gezegd, ontruiming gevorderd van de bovenwoning.

De curator beriep zich erop dat Nebula in juridische zin eigenares is gebleven van de bovenwoning en stelde voorts dat Mulders en Welleman de bovenwoning in relatie tot Nebula zonder recht of titel bewonen. Mulders en Welleman hebben verweer gevoerd. De rechtbank heeft de vordering van de curator toegewezen, maar het hof heeft het eindvonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van de curator alsnog afgewezen. Het hof overwoog daartoe met name als volgt: '4.3.2.

Walton had krachtens de overeenkomst tot economische eigendomsoverdracht het recht om het pand te gebruiken. Partijen gaan daar kennelijk van uit, zodat ook het hof aanneemt dat dit recht niet is aangetast doordat de oorspronkelijke economisch eigenaar Donkelaar Supermarkt BV — na naamswijziging in Nimbach BV — op 6 juni 1999 is ontbonden. In de overeenkomst tot economische eigendomsoverdracht noch anderszins lag een beletsel om dat recht vervolgens — voorzover betrekking hebbend op de bovenwoning — krachtens huurovereenkomst aan Mulders en Welleman te geven, zoals Walton heeft gedaan. Het hof overweegt daarbij dat Walton voor het in eigen naam aangaan van die huurovereenkomst overigens geen bijzondere bevoegdheid of positie nodig had, doch slechts wilsovereenstemming met Mulders en Welleman. Ingevolge die huurovereenkomst had Walton recht op de met Mulders en Welleman overeengekomen huurprijs en hadden Mulders en Welleman jegens Walton recht op het genot van de bovenwoning. Dat genot kon Walton aan Mulders en Welleman geven, zolang zij krachtens de overeenkomst tot economische eigendomsoverdracht het recht op het gebruik van het pand had.

4.3.3.

Het faillissement van Nebula heeft de overeenkomst tot economische eigendomsoverdracht — en daarmee het recht van Walton tot gebruik van het pand — niet van rechtswege doen eindigen. Feiten of omstandigheden waaruit volgt dat die overeenkomst nadien wel is geëindigd, zijn niet of niet voldoende gesteld of gebleken.

Dat betekent dat het ervoor moet worden gehouden dat Walton nog altijd is gerechtigd tot het gebruik van het pand en dat zij dat recht nog altijd aan Mulders en Welleman kan geven. Dat leidt tot de conclusie dat niet kan worden gezegd dat Mulders en Welleman thans zonder recht of titel de bovenwoning gebruiken. De vordering van de curator(en) is daarom niet toewijsbaar.'

3.3 De onderdelen 1(a) en 1(c) bevatten de klacht dat de omstandigheid dat het faillissement van Nebula de overeenkomst van economische eigendom niet van rechtswege deed eindigen, niet meebrengt dat Walton haar gebruiksrecht met betrekking tot de bovenwoning na het faillissement van Nebula nog kon uitoefenen. Daarom kon Walton ook niet een tegenover de boedel afdwingbare huurovereenkomst met betrekking tot de bovenwoning aangaan met Mulders en Welleman. De curator beroept zich op — kort gezegd — het stelsel van de Faillissementswet.

3.4 In de onderhavige zaak is de vraag aan de orde of een economische eigenaar van een onroerende zaak deze zaak na het faillissement van de juridische eigenaar daarvan, met

60

werking tegen de boedel kan verhuren aan een derde. Dienaangaande wordt in de eerste plaats overwogen dat bij de totstandkoming van Boek 5 van het Burgerlijk Wetboek uitdrukkelijk de vraag onder ogen is gezien of het aanbeveling verdient in de wet onderscheid te maken tussen juridische en economische eigendom. In antwoord op een door de bijzondere commissie voor de herziening van het Burgerlijk Wetboek uit de Eerste Kamer gestelde vraag antwoordde de regering onder meer: 'Het verdient geen aanbeveling de figuur van economische eigenaar in het Burgerlijk Wetboek in te voeren. De positie van degene die houder van een zaak is op grond van een obligatoire overeenkomst of een beperkt zakelijk recht, dient te worden bepaald door de regels betreffende die overeenkomst of dat zakelijk recht en niet door andere regels die aan de economische eigendom — wat men daar ook onder mag verstaan — zouden moeten zijn verbonden. (…)

Men kan het begrip 'economisch eigenaar' ook in verband brengen met de in het huidige recht bekende fiduciaire eigendom, waarvan in de praktijk vooral de eigendomsoverdracht tot zekerheid van belang is en waarbij men verder pleegt te denken aan figuren als de Engelse trust. In het nieuwe BW zullen deze echter niet zijn toegelaten (…). Ook in dit opzicht verdient het derhalve geen aanbeveling het begrip 'economische eigendom' in het nieuwe wetboek te introduceren.'

(EV I, Parl. gesch. Boek 5, blz. 17–18).

Het begrip economische eigendom heeft op grond van deze overwegingen geen regeling gevonden in het Burgerlijk Wetboek. Dit begrip moet in het burgerlijk recht daarom worden opgevat als een samenvattende benaming zonder zelfstandige betekenis van de rechtsverhouding tussen partijen die de 'economische eigendom' in het leven hebben geroepen (vgl. HR 5 maart 2004, nr. C02/303, NJ 2004, 316).

3.5 In de tweede plaats verdient het volgende opmerking. Zoals onder meer is gesteld in de memorie van toelichting op artikel 37 Fw 'oefent de faillietverklaring op bestaande wederkerige overeenkomsten niet de minste invloed uit; de verbintenissen van de gefailleerde en diens mede-contractant worden er niet door gewijzigd' (Van der Feltz, I, blz. 409). Het feit dat het (voort)bestaan van een wederkerige overeenkomst niet wordt beïnvloed door het faillissement van een van de contractanten, betekent echter niet dat de schuldeiser van een duurovereenkomst wiens wederpartij failliet wordt verklaard, de rechten uit die overeenkomst kan blijven uitoefenen alsof er geen faillissement ware. Een andere opvatting zou immers ertoe leiden dat het aan de Faillissementswet mede ten grondslag liggende, onder meer in de artikelen 26 en 108 e.v. Fw tot uiting komende, beginsel van gelijkheid van schuldeisers op onaanvaardbare wijze zou worden doorbroken. Dit geldt ook voor gevallen waarin de gefailleerde krachtens de tussen partijen gesloten overeenkomst niet is gehouden een bepaalde prestatie te verrichten, maar het gebruik van een aan hem in eigendom toebehorende zaak te dulden. Indien de wederpartij van de gefailleerde van de curator zou kunnen verlangen dat deze het voortgezet gebruik van de desbetreffende zaak duldt, zou deze wederpartij immers in feite bevoegd zijn het faillissement in zoverre te negeren. Voor dat laatste is echter slechts plaats in uitzonderlijke, in de wet uitdrukkelijk geregelde, gevallen. Bovendien zou door aanvaarding van een zodanige regel een goed beheer ten behoeve van de

61

gezamenlijke schuldeisers van de tot de boedel behorende zaken ten aanzien waarvan langlopende overeenkomsten bestaan, in ernstige mate worden bemoeilijkt (vgl. HR 22 december 1989, nr. 13721, NJ 1990, 661).

3.6 Uit het hiervoor in 3.4 en 3.5 overwogene, in samenhang bezien, volgt dat de onderdelen 1(a) en 1(c) doel treffen. Anders dan het hof heeft overwogen, bracht het faillissement van de juridische eigenaar Nebula van het pand mee dat de economische eigenaar Walton niet langer meer haar gebruiksrecht met betrekking tot het pand, dat berust op de economische eigendom daarvan, kon tegenwerpen aan de curator van Nebula. Hieruit volgt dat Walton ook niet door een overeenkomst met derden, Mulders en Welleman, aan dezen een huurrecht kon verschaffen dat aan de curator van Nebula kan worden tegengeworpen. De omstandigheid dat het gebruiksrecht van Walton met betrekking tot het pand op zichzelf niet werd geraakt door het faillissement van Nebula, brengt hierin geen wijziging, om de hiervoor in 3.5 uiteengezette reden.

3.7 Nu de onderdelen 1(a) en 1(c) doel treffen, behoeven de overige onderdelen geen beoordeling meer.

4.

Beslissing

De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 17 maart 2005; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Mulders en Welleman in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op â‚Ź 603,11 aan verschotten en â‚Ź 2600 voor salaris.

ConclusieNaar boven ConclusieA-G mr. Huydecoper Feiten[7] en procesverloop

1 De (veel) later gefailleerde Nebula BV, waarover inmiddels de eiser tot cassatie als faillissementscurator is benoemd, was in 1991 eigenares van een pand in Amsterdam, bestaand uit een bedrijfsruimte en twee bovenwoningen. Op 24 december 1991 heeft Nebula BV de 'economische eigendom' van dit pand overgedragen aan Donkelaar Supermarkt BV Walton BV was directrice van Donkelaar Supermarkt; en Walton werd bij de transactie weer vertegenwoordigd door haar directeur, A.T.M. Mulders.

62

In de voor deze transactie opgemaakte (onderhandse) akte, zijn de volgende bedingen opgenomen: 'Bedingen Artikel 1: Het onroerend goed behoort met ingang van heden in economische zin in eigendom aan de koper doch zal tot een nader door de koper te bepalen tijdstip geheel of gedeeltelijk ten name van verkoper blijven staan.

Artikel 2: Alle kosten, belastingen en andere lasten op deze overeenkomst van koop en verkoop en op de economische, de juridische en de feitelijke leveringen van het onroerend goed vallende, zijn voor rekening van de verkoper (‌).

Artikel 3: Het onroerend goed wordt aan de koper in bezit en genot geleverd op heden, onder gestanddoening der lopende huurovereenkomsten; vanaf 1 januari 1992 zijn alle baten, lasten en het risico voor rekening van de koper, die met ingang van heden bevoegd is tot het verrichten van alle (rechts)handelingen met betrekking tot het onroerend goed, van welke (rechts)handelingen verkoper zich zal onthouden tenzij koper het tegendeel verzoekt.

Artikel 4: Het onroerend goed wordt heden in economische eigendom overgedragen in de staat waarin het zich op heden bevindt met alle daaraan verbonden lusten en lasten, rechten en verplichtingen (‌)' Voorts zijn de volgende bijzondere bepalingen opgenomen: 'Artikel 7: De juridische levering van het onroerend goed zal geschieden op een nader door de koper te bepalen tijdstip, onder de bepalingen vast te stellen door de koper mits met inachtneming van het bij deze akte overeengekomene.

Artikel 8: Als integrerend deel bij deze akte door de verkoper en de koper overeengekomene verleent de verkoper bij deze een onherroepelijke volmacht met de macht van substitutie aan de koper om voor en namens de verkoper: a. het onroerend goed geheel of in gedeelten in juridische eigendom over te dragen; b. in het algemeen de verplichtingen door de verkoper jegens de koper op zich genomen, na te komen; c. in het algemeen tot het verrichten van alle rechtshandelingen, waartoe een juridische eigenaar bevoegd is, daaronder uitdrukkelijk begrepen de splitsing van het onroerend goed in appartementen.'

2 Op 27 december 1991 heeft Donkelaar Supermarkt bij (opnieuw: onderhandse) akte de economische eigendom van het pand overgedragen aan Walton. A.T.M. Mulders

63

vertegenwoordigde daarbij zowel Walton als Nebula. Nebula is met deze nadere overdracht akkoord gegaan. In deze akte is — voor zover van belang — bepaald: 'Voorts verklaren de partijen dat op deze verkoop en koop met economische eigendomsoverdracht van toepassing zijn de bedingen en bijzondere bepalingen als genoemd in de artikelen 1 tot en met 10 van de akte van economische eigendomsoverdracht van onroerend goed de dato 24 december 1991 gesloten tussen Nebula BV en Donkelaar Supermarkt BV, waarbij uitdrukkelijk wordt verwezen naar de artikelen 7 en 8 van de bijzondere bepalingen.'

3 De juridische eigendom van het pand is bij Nebula gebleven. Nebula is op 24 maart 1999 failliet verklaard.

4 Een van de tot het pand behorende (boven)woningen, plaatselijk bekend als Goudsbloemstraat ..., is per 1 juli 2000 door Walton (dus: de 'economische eigenares'), verhuurd aan de verweerders in cassatie (waarbij ik aanteken dat de verweerder Mulders een zoon is van A.T.M. Mulders, de directeur van Walton). Mulders c.s. hebben de huur steeds aan Walton betaald.

5 Op 1 oktober 2001 hebben de curatoren van Nebula — voor zover van belang — als volgt aan Mulders c.s. bericht: 'Nebula BV is eigenaar van het pand aan de Goudsbloemstraat ..., waarin de door u gehuurde ruimte zich bevindt. Om deze reden bent u in ieder geval met ingang van 24 maart 1999 gehouden de huurpenningen over te maken op de faillissementsrekening (…)

Voorts verzoek ik u mij een kopie van de huurovereenkomst op te sturen en mij daarbij te informeren omtrent de datum van ingang van deze huurovereenkomst en de hoogte van de door u te betalen huurpenningen.'

Daarna is tussen partijen gecorrespondeerd, zonder voor de beoordeling in cassatie relevante ontwikkelingen.

6 In deze zaak vordert de curator[8] ontruiming van de door Mulders c.s. gehuurde woning, met nevenvorderingen als gebruikelijk. Hij beroept zich, zeer kort gezegd, op het in de boedel vallende eigendomsrecht dat mede de gehuurde woning omvat, en op het feit dat Mulders c.s. zonder ten opzichte van de boedel geldend recht dan wel titel, in die woning zouden verblijven.

7 In de eerste aanleg werd de vordering van de curator toegewezen, maar in appel kwam het hof tot het tegengestelde oordeel; waarbij het hof zich vooral heeft laten leiden door zijn bevinding dat — nogmaals: kort gezegd — er geen sprake van is dat Mulders c.s. zonder ten opzichte van de boedel geldig recht of titel in de woning verbleven[9].

8

64

Namens de curator is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld[10]. Mulders c.s. hebben tot verwerping laten concluderen. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten en schriftelijk gerepliceerd resp. gedupliceerd.

Bespreking van de cassatiemiddelen

9 Ik vat de vraag die in cassatie moet worden beantwoord als volgt samen: kan de 'economische eigenaar' van een onroerende zaak, die in het kader van de 'economische eigendomsoverdracht' in het feitelijke genot van de zaak gesteld was, na een (lang) daarna uitgesproken faillissement van de juridische eigenaar, nog een huurovereenkomst met betrekking tot de zaak aangaan, die de betrokkenen kunnen tegenwerpen aan de curator/boedel?

10 Het hof heeft met betrekking tot het antwoord op die vraag als volgt overwogen: '4.3.2.

Walton had krachtens de overeenkomst tot economische eigendomsoverdracht het recht om het pand te gebruiken. Partijen gaan daar kennelijk van uit, zodat ook het hof aanneemt dat dit recht niet is aangetast doordat de oorspronkelijke economisch eigenaar Donkelaar Supermarkt BV — na naamswijziging in Nimbach BV — op 6 juni 1999 is ontbonden. In de overeenkomst tot economische eigendomsoverdracht noch anderszins lag een beletsel om dat recht vervolgens — voorzover betrekking hebbend op de bovenwoning — krachtens huurovereenkomst aan Mulders en Welleman te geven, zoals Walton heeft gedaan. Het hof overweegt daarbij dat Walton voor het in eigen naam aangaan van die huurovereenkomst overigens geen bijzondere bevoegdheid of positie nodig had, doch slechts wilsovereenstemming met Mulders en Welleman. Ingevolge die huurovereenkomst had Walton recht op de met Mulders en Welleman overeengekomen huurprijs en hadden Mulders en Welleman jegens Walton recht op het genot van de bovenwoning. Dat genot kon Walton aan Mulders en Welleman geven, zolang zij krachtens de overeenkomst tot economische eigendomsoverdracht het recht op het gebruik van het pand had.

4.3.3.

Het faillissement van Nebula heeft de overeenkomst tot economische eigendomsoverdracht — en daarmee het recht van Walton tot gebruik van het pand — niet van rechtswege doen eindigen. Feiten of omstandigheden waaruit volgt dat die overeenkomst nadien wel is geëindigd, zijn niet of niet voldoende gesteld of gebleken.

Dat betekent dat het ervoor moet worden gehouden dat Walton nog altijd is gerechtigd tot het gebruik van het pand en dat zij dat recht nog altijd aan Mulders en Welleman kan geven. Dat leidt tot de conclusie dat niet kan worden gezegd dat Mulders en Welleman thans zonder recht of titel de bovenwoning gebruiken. De vordering van de curator(en) is daarom niet toewijsbaar.'

11

65

Ik denk dat deze overwegingen van het hof duidelijk in het licht stellen wat ik in alinea 9 al aangaf: waar het in deze zaak in essentie om gaat is: in hoeverre kan, na faillissement van de eigenaar van een zaak, nog een beroep worden gedaan op gebruiksrechten die die eigenaar van die zaak vóór het faillissement, onder een andere titel dan een goederenrechtelijke gebruikstitel, met betrekking tot die zaak heeft verleend; of, omgekeerd, in hoeverre kan de curator in het inmiddels ingetreden faillissement zulke gebruiksrechten bejegenen als alle andere rechten van crediteuren — met als uitvloeisel dat hij er niet toe kan worden verplicht, zulke rechten ten nadele van de boedel te respecteren in de vorm van daadwerkelijke nakoming?

Enigszins tot mijn verbazing moet ik vaststellen dat het antwoord op die vraag zich niet meteen aan de hand van de beschikbare bronnen van faillissementsrecht aandient. Er kunnen hier de nodige regels worden aangewezen die op het probleem van toepassing (kunnen) zijn — en die tot andere uitkomsten leiden. Ik bespreek de regels die volgens mij in aanmerking kunnen komen, achtereenvolgens.

De 'paritas creditorum'; niet-afdwingbaarheid van 'persoonlijke' verplichtingen in faillissement

12 De eerste regel die zich aandient — en waar namens de curator ook beroep op wordt gedaan — is de regel, dat de rechthebbenden op prestaties die krachtens 'persoonlijke' verbintenissen (ik bedoel dan: verbintenissen die niet uit een goederenrechtelijke titel voortvloeien) verschuldigd zijn, tegen een gefailleerde boedel geen aanspraak kunnen maken op nakoming, maar hun vordering alleen door indiening ter verificatie geldend kunnen maken — de regel die vooral in art. 26 Fw tot uitdrukking komt.

Het is deze regel, die de kern vormt van het leerstuk van de 'paritas creditorum' — het uitgangspunt dat crediteuren op volstrekt gelijke voet worden behandeld, en dat geen crediteur aanspraak kan maken op een 'voorkeursbehandeling' (doordat zijn vordering wél wordt gehonoreerd, terwijl andere crediteuren het hun verschuldigde niet, of maar zeer ten dele krijgen).

13 Daarbij valt meteen te wijzen op het gegeven dat een 'economische eigendomsoverdracht' zoals die in deze zaak is vastgesteld, inderdaad de verkrijger slechts 'persoonlijke' verbintenissen jegens de 'echte' eigenaar geeft[11]. Heel in het kort kan men die verbintenissen zo omschrijven dat de 'echte' eigenaar datgene moet doen wat de verkrijger in staat stelt om het genot van de zaak te hebben, en ook daarover te kunnen beschikken, als ware hij eigenaar — maar nu juist zonder dat ook werkelijk eigendom wordt verschaft. De 'economische eigenaar' kan dus van de 'echte' eigenaar verlangen dat deze hem, in de termen van het oude art. 625 BW, het 'vrij genot' van de zaak verschaft en hem daarover 'op de volstrektste wijze' laat beschikken — maar alleen ten titel van 'persoonlijke' verplichting; en dus zonder het goederenrechtelijke effect dat 'echte' eigendom verschaft.

Faillissement laat overeenkomsten onverlet

66

14 Als tweede dient zich dan aan de regel die het hof vooral voor zijn oriëntatie lijkt te hebben gebruikt, namelijk de regel dat faillissement op de inhoud en geldigheid van door de inmiddels gefailleerde vóór diens faillissement aangegane overeenkomsten geen effect heeft. De verbintenissen daaruit blijven dus onverkort van kracht, voorzover de (Faillissements)wet niet anders bepaalt. Voor sommige contractuele situaties geeft de Faillissementwet inderdaad afwijkende regels — dat is. o.a. het geval in art. 35b Fw (aan giften ten laste van de gefailleerde kunnen geen rechten tegen de boedel worden ontleend), art. 38 Fw (ontbinding van zgn. 'termijntransacties'), art. 38a Fw (buitencontractuele mogelijkheden om een huurkoop waarin de gefailleerde de huurkoper is, te ontbinden); en natuurlijk de voor de praktijk zo belangrijke art. 39 en 40 Fw die beëindigingsmogelijkheden bieden voor de overeenkomsten van de gefailleerde als huurder of als werkgever. Tenslotte is er nog de algemene regeling voor van weerszijden nog niet geheel uitgevoerde wederkerige overeenkomsten (art. 37 Fw), waar echter het initiatief wordt gelaten aan de wederpartij van de gefailleerde, en de curator dus geen manoeuvreerruimte krijgt (ik kom daar in alinea 16 hierna op terug).

In de vele contractuele situaties die niet door een van de bij de wet voorziene uitzonderingen worden geregeld, geldt dus de 'hoofdregel': faillissement laat een overeenkomst onverlet[12].

Conflict tussen beide regels

15 De beide genoemde regels botsen onder meer in die gevallen, waarin de overeenkomst ziet op een prestatie die wel ten laste van de boedel komt, maar die geen geven of anderszins (actief) handelen aan de kant van de boedel (meer) vergt. Uit de praktijk zijn vooral bekend de gevallen waarin de gefailleerde als verhuurder partij bij een huurovereenkomst was, of als licentiegever onder een recht van intellectuele eigendom[13]. Uit de in de vorige alinea aangegeven regel volgt voor dat geval dat de wederpartij van de gefailleerde het genot dat hem krachtens de overeenkomst toekomt, gewoon kan blijven 'genieten': de overeenkomst wordt door het faillissement niet aangetast, en er wordt geen 'nakoming' ten laste van de boedel gevorderd — er wordt alleen genot voortgezet dat, zonder dat de curator daar iets voor hoeft te doen, kan voortduren[14].

Toch wordt in zo'n geval aan de andere 'hoofdregel', door mij omschreven in alinea's 12 en 13 hiervóór, natuurlijk wel geweld aangedaan: de crediteur die aanspraak heeft op prestaties van de hier bedoelde soort, krijgt, als men aan de andere regel voorrang geeft, gewoon de hele prestatie die hem krachtens de desbetreffende 'persoonlijke' verbintenis toekwam, terwijl andere crediteuren het hunne niet, of in zeer verminderde mate krijgen. De 'paritas creditorum' wordt dus niet gerespecteerd; en zonder dat men dadelijk vermag te begrijpen waarom die in het hier te beoordelen geval niet gerespecteerd zou moeten worden.

De regel van art. 37 Fw. 16

67

Ik ben tot dusver voorbij gegaan aan (en heb dus niet als derde in aanmerking komende regel genoemd) de regel van art. 37 Fw die, zoals al aangestipt, een bijzondere voorziening voor ten tijde van een faillissement nog 'lopende' contractuele relaties geeft.

Ik denk (namelijk) dat die regel voor het thans te beoordelen geval geen noemenswaardige houvast biedt. Art. 37 Fw verleent de wederpartij van de gefailleerde die uit hoofde van een overeenkomst nog wat te vorderen heeft en ook nog wat verschuldigd is, de optionele bevoegdheid om van de curator zekerheid te verlangen — hetzij in die vorm dat de curator aangeeft dat van de kant van de boedel niet zal worden nagekomen, hetzij in de vorm van zekerheid voor de richtige nakoming. De bepaling houdt niets in voor het geval dat de wederpartij van de gefailleerde (in de onderhavige zaak moeten wij de partij die de economische eigendom van Nebula verkreeg als zodanig aanmerken[15]), geen gebruik maakt van deze optionele mogelijkheid. Dan speelt art.

37 Fw geen rol, en geldt 'gewoon' dat het faillissement geen gevolgen heeft voor de inhoud en de verbindendheid van de geldende overeenkomst.

De regel van art. 35 Fw. 17 Een volgende regel uit de Faillissementswet die men bij de beoordeling van deze zaak te hulp zou kunnen roepen is die van art. 35 Fw. Uit die bepaling blijkt, kort gezegd, dat na faillissement een nog niet geheel voltooide levering van een goed ten laste van de boedel niet — althans: niet zonder goedvinden van de curator[16]— kan worden bewerkstelligd of voltooid (zelfs al zouden alle relevante instemmingen van betrokkenen al vóór het faillissement zijn verkregen). De regel vormt, aldus bezien, het logische sluitstuk van het uitgangspunt dat de boedel op de faillissementsdatum 'gefixeerd' wordt: er kunnen geen voor de boedel nadelige handelingen[17] meer zonder medewerking van de curator plaatsvinden, en dat geldt ook voor goederenrechtelijke leveringshandelingen die 'op een haar na' voltooid waren.

18 Deze regel maakt, voorzover nog nodig, duidelijk dat faillissement een beletsel vormt voor de 'echte' eigendomsoverdracht waar een overeenkomst van economische eigendomsoverdracht meestal recht op pleegt te geven (en die met zo'n overeenkomst ook meestal, al is het dan op langere termijn, beoogd wordt). In zoverre geldt (ook[18]) hier, dat het faillissement de rechten uit een overeenkomst wél beïnvloedt — immers, er aan in de weg staat dat die rechten nog effectief worden uitgeoefend.

Over de vraag wat dat betekent voor de verdere ('persoonlijke') rechten die de verkrijger onder een overeenkomst van economische eigendomsoverdracht worden toebedeeld — en dan gaat het vooral om het recht om van het verkregen object als (quasi-)eigenaar te genieten en om daarover op dezelfde manier te beschikken — zegt art. 35 Fw volgens mij echter niet zo veel. Duidelijk is wel, dat de bepaling belet dat de economische eigenaar 'zijn' goed aan een ander levert — levering ten nadele van de boedel is immers uitgesloten. Maar over vormen van beschikking die overigens vallen binnen de kring van de verleende gebruiks- en beschikkingsbevoegdheden spreekt het artikel zich niet uit — volgens mij ook niet in die zin, dat á contrario zou mogen worden aangenomen dat alle niet onder de bepaling begrepen beschikkingshandelingen 'dus' wél tegen de curator kunnen worden ingeroepen.

68

19 En dan nu terug naar het in alinea 15 hiervóór aangegeven dilemma: als men aanneemt dat de wederpartij van een gefailleerde die in de gelegenheid is om de voordelen van een 'duurverbintenis' ten laste van de boedel te blijven genieten zonder dat nog iets van de kant van de boedel ('actief') hoeft te worden gegeven of gedaan, zich mag beroepen op het feit dat de desbetreffende overeenkomst ongewijzigd voortduurt en dat hem daarom het genot van de desbetreffende prestatie niet mag worden ontnomen, kan het zo zijn dat deze crediteur, in afwijking van het beginsel van de 'paritas', het hem toekomende ten volle krijgt, terwijl andere crediteuren met niets, of met minder dan het hun toekomende, genoegen moeten nemen[19]. Men vraagt zich allicht af of de eigenaardigheden van het hier te onderzoeken geval die discrepantie rechtvaardigen.

20 Per saldo denk ik dat dat niet het geval is, en dat men ook niet 'feitelijk' genoodzaakt is om die uitkomst te aanvaarden. Men kan, bijvoorbeeld, langs de navolgende weg tot de andere uitkomst komen: — De gevallen die ons in deze zaak bezig houden kenmerken zich erdoor dat de curator beschikt over een absoluut recht (omdat de boedel eigenaar is van het verhuurde object dan wel houder van het gelicentieerde recht van intellectuele eigendom[20]). Dat recht kan, naar zijn aard, tegen iedere derde geldend worden gemaakt; het kan daarom ook tegen een huurder of licentienemer worden ingeroepen.

— De huurder of licentienemer tegen wie de curator het eigendomsrecht of recht van intellectuele eigendom in stelling brengt, zal zich er natuurlijk op beroepen dat de huurof licentieovereenkomst hem — huurder dan wel licentienemer — het recht verleent, van het huurobject of het voorwerp van het recht van intellectuele eigendom het bij de huurof licentieovereenkomst bedongen gebruik te maken. Men kán het echter zo zien, dat een dergelijk verweer moet gelden als, dan wel op één lijn gesteld moet worden met, het verlangen van reële nakoming ten laste van de boedel; en dát mag een crediteur in faillissement nu juist niet doen. Hij is, daarentegen, aangewezen op de weg van aanmelding ter verificatie. Dit verweer tegen de vordering van de curator behoort dus niet te worden aanvaard.

Ik merk, daarmee hopelijk mijn betoog verduidelijkend, op dat het in deze gedachtegang niet terzake doet dat de overeenkomst waar de huurder of licentienemer zich op beroept, door de curator niet is beëindigd (en misschien wel door de curator niet kan worden beëindigd). Bij deze gedachtegang is juist het uitgangspunt dat de rechten uit de overeenkomst na faillissement voortduren; met alleen deze verbijzondering, dat uitoefening van die rechten (althans: afdwingen van nakoming ten laste van de boedel) niet wordt toegelaten, en dat aan de goederenrechtelijke rechten die in de boedel vallen daarom voorrang moet worden gegeven.

21 Daarmee is, zou ik denken, de weg aangegeven die kan voorkomen dat de eerder gesignaleerde niet-paritaire behandeling van crediteuren zou moeten worden aanvaard.

69

Mij lijkt die weg ook niet onverenigbaar met het uitgangspunt, dat het faillissement overeenkomsten onaangetast laat. Bij dat uitgangspunt past immers de — bepaald niet onwezenlijke — relativering, dat crediteuren van 'persoonlijke' vorderingen in het faillissement geen nakoming ten laste van de boedel kunnen verlangen (maar aangewezen zijn op aanmelding ter verificatie). Ik zou zelf geneigd zijn te denken dat er in zoverre wél gewoon sprake is van een 'aantasting' van de overeenkomst door het intreden van de faillissementstoestand, en dat men de formule dat faillissement overeenkomsten onaangetast laat moet beschouwen als een beeldspraak die niet 'at face value' mag worden genomen. Die beeldspraak geeft dan aan dat de inhoud en verbindendheid van overeenkomsten door faillissement niet worden beïnvloed (maar onverminderd het feit dat de middelen die de crediteur ten dienste staan om nakoming te verkrijgen, door een faillissement juist wel, en alleszins ingrijpend, worden beïnvloed).

Intussen: dit terminologische probleem — ik bedoel dan de vraag, of het verantwoord is om te spreken van 'onaangetast' blijven van overeenkomsten na het intreden van de faillissementstoestand — behoeft in deze zaak niet te worden onderzocht; het gaat erom, hoe de onderzochte regels moeten worden uitgelegd en toegepast, niet hoe wij de beoogde verschijnselen precies benoemen.

22 Voorzover ik heb kunnen nagaan, is er geen cassatierechtspraak die rechtstreeks licht op het onderhavige probleem werpt.

Wel werd een probleem van enigszins vergelijkbare orde voorgelegd in de zaak uit HR 22 december 1989, NJ 1990, 661 m.nt. PvS (rov. 3.2).

In die zaak vorderde een faillissementscurator huurpenningen uit hoofde van een (lang) vóór het faillissement aangegane huurovereenkomst (uiteraard: uit hoofde van het feit dat de gefailleerde daarbij als de verhuurder was opgetreden); maar wierp de huurster tegen dat zij over een aanzienlijke voor verrekening vatbare tegenvordering beschikte (en dus niet hoefde te betalen — maar wel het genot van het gehuurde mocht blijven hebben).

Uit de kernoverweging van het arrest, waarin de Hoge Raad het verweer van de huurster verwierp, haal ik aan: 'Een redelijke uitleg van (art. 53 Fw) brengt echter mee dat een uitzondering moet worden aanvaard voor het geval van een na de faillietverklaring ontstane schuld die voortvloeit uit een daarvoor met de gefailleerde gesloten, na de faillietverklaring nog voortdurende overeenkomst, krachtens welke die schuld de tegenprestatie betreft voor een prestatie die van de faillietverklaring af ten laste van de boedel moet worden verricht, zulks in dier voege dat deze uitzondering met name geldt wanneer de curator, zoals bij de onderhavige overeenkomst, ondanks het faillissement gehouden is die prestatie te blijven verrichten en de wederpartij compensatie verlangt met een vordering die met deze overeenkomst geen verband houdt. Een andere opvatting zou ertoe leiden dat het aan de Faillissementswet mede ten grondslag liggende beginsel van de gelijkheid van de schuldeisers op onaanvaardbare wijze zou worden doorbroken, doordat de betreffende schuldeiser hier niet alleen ter verkrijging van voldoening van zijn vordering gebruik zou kunnen maken van de bijzondere, hem ten opzichte van het gemene recht begunstigende regel van art. 53, doch bovendien aldus veelal zonder reële tegenprestatie

70

aanspraak zou kunnen blijven maken op hetgeen jegens hem door de curator ten laste van de boedel moet worden verricht.'

23 Ik erken dat uit deze overwegingen argumenten ten gunste van meer dan een van de in deze zaak tegenover elkaar staande standpunten kunnen worden geput.

Men kan in die overwegingen immers (in)lezen, dat de curator gehouden is de prestatie uit een overeenkomst als de onderhavige te (blijven) voldoen — wat als een aanwijzing zou kunnen worden opgevat voor onjuistheid van de opvatting die ik in alinea's 20 en 21 hiervóór heb verdedigd. Aan het gewicht van dit aspect van deze overwegingen doet overigens (enigszins) af, dat deze vraag — dus de vraag óf een curator altijd gehouden is, overeenkomsten waarbij de gefailleerde als verhuurder betrokken is, gestand te (blijven) doen zo lang de overeenkomst voortduurt — in cassatie (en voorzover blijkt: ook in de feitelijke instanties) niet was opgeworpen. Het gaat hier dus om iets dat in cassatie al als uitgangspunt was vooropgesteld.

24 Voor het overige geeft deze overweging, zou ik menen, blijk van gedachten die vóór het door mij eerder verdedigde standpunt pleiten. Dat standpunt berust er immers (vooral) op dat niet aanvaard kan worden dat de paritas creditorum wordt doorkruist doordat niet specifiek door de Faillissementswet'voorgetrokken' rechten — zoals bijvoorbeeld rechten die op goederenrechtelijke titels berusten — worden gehonoreerd doordat de curator tot nakoming wordt genoodzaakt, ook waar dat gaat ten koste van de boedel, en dus van de (overige) crediteuren. De aangehaalde beslissing gaat in zoverre in dezelfde richting — en gaat zelfs wat verder —, dat een recht op verrekening dat de Faillissementswet wél expliciet als uitzondering aanwijst (en dat in zoverre dus wel degelijk wordt 'voorgetrokken'), toch niet wordt gehonoreerd, omdat de nakoming van de tegenover de voor verrekening voorgedragen vordering staande verplichting ten laste van de boedel zou komen en tevens (doordat geen adequate tegenprestatie werd gegeven) tot nadeel van boedel en crediteuren zou strekken, met een onaanvaardbare verstoring van de 'paritas' als gevolg[21].

25 In de door mij voorgestane opvatting is het zo, dat een curator niet verplicht kan worden om op 'persoonlijke' verbintenissen berustende verplichtingen na te komen als dat ten koste van de boedel gaat[22] (vooral omdat daarvan 'ongelijkheid' van crediteuren het (noodzakelijke) gevolg zou zijn); en dat dat even goed behoort te gelden voor verplichtingen die (kunnen) worden nagekomen zonder dat daar een actief geven of doen van de kant van de boedel voor vereist is. De gedachte dat de curator wel gehouden zou zijn om zulke verplichtingen te honoreren berust dus wat mij betreft op een verkeerd uitgangspunt; en sterker nog: ook wanneer daar anders over te denken zou zijn, is er aanleiding om, op dezelfde voet als in het arrest van 22 december 1989 werd gedaan, een uitzondering aan te nemen voor gevallen waarin de nakoming van de desbetreffende verplichting ten koste van de boedel gaat, daar geen adequate honorering tegenover staat, én (wezenlijke) verstoring van de 'paritas creditorum' daarvan het gevolg is.

Faillissement en retentierecht

71

26 Hoewel dat in de onderhavige zaak niet aan de orde is, meen ik er goed aan te doen om kort aandacht te besteden aan (weer) een andere regel, die kan meebrengen dat de eerder besproken uitkomsten toch weer in hun tegendeel verkeren (of: belangrijke beperkingen ondervinden). Het gaat dan om de regel — of beter: het leerstuk — van het opschortings- en retentierecht.

Retentierecht (andere varianten van opschortingsrechten laat ik, hopend daarmee mijn beschouwingen wat te kunnen bekorten, even onbesproken) kan soms worden ingeroepen tegen derden, en kan blijkens art. 60 Fw worden ingeroepen tegen de faillissements-curator[23]. In zoverre vertoont het gelijkenis met de goederenrechtelijke absolute rechten.

27 Wanneer, bijvoorbeeld, een huurder een beroep kan doen op retentierecht[24]; en wanneer het retentierecht ook zou kunnen worden ingeroepen voor de schadevordering van de huurder wegens ontijdige beëindiging van zijn huurgenot die, bij de hiervóór door mij aanbevolen uitkomst, bij beëindiging van het huurgenot door de curator ter verificatie zou kunnen worden ingediend, zou dat een verweer tegen de revindicatie van de kant van de curator kunnen opleveren dat qua 'ernst' niet zou hoeven onder te doen voor het eerder besproken verweer op basis van de huurovereenkomst zelf (dat in de door mij hiervóór verdedigde gedachtegang echter als ondeugdelijk zou moeten worden aangemerkt — terwijl dat voor het verweer op basis van het retentierecht niet zou gelden).

28 Ik hoop met deze korte uitstap naar het retentierecht tot een wat duidelijker beeld te hebben bijgedragen; maar meen dat ik niet verder op dit thema hoef in te gaan, nu dat niet behoort tot de in cassatie aan de orde gestelde materie.

Het zal overigens duidelijk zijn dat binnen dit thema nog legio lastige vragen (kunnen) rijzen — om slechts enkele voorbeelden te noemen, de vraag of misschien (ook) aan de licentienemer een zeker 'retentierecht' kan toekomen; of de vraag, voor welke vordering(en) de huurder van een woning die die van de 'economische eigenaar' huurde, een beroep zou kunnen doen op retentierecht ten opzichte van de curator in het faillissement van de 'echte' eigenaar, aangenomen dat die curator er aanspraak op zou kunnen maken dat de huurder het gehuurde ten behoeve van de boedel ontruimt en dat — zoals nogal voor de hand ligt — de huurder in verband daarmee schade lijdt.

Huurrechtelijke bescherming van onderhuurders

29 Als laatste regel die in dit verband voor vermelding in aanmerking komt, noem ik de regel van art. 7:269 BW: de regel die de onderhuurder van zelfstandige woonruimte aanspraken toekent jegens de 'hoofdverhuurder' in die gevallen waarin de

72

hoofdhuurovereenkomst eindigt (en de onderhuurder dus, behoudens deze regel, ten opzichte van de hoofdverhuurder als gebruiker-zonder-recht-of-titel zou hebben te gelden).

Ook hier gaat het om een regel die niet behoort tot de in cassatie te beoordelen materie[25], en die ik daarom niet bespreek, maar slechts vermeld. Bij dat vermelden lijkt het mij intussen, om het gepresenteerde beeld niet al te onvolledig te maken, relevant om erop te wijzen dat in de rechtspraak van de Hoge Raad art. 7:269 BW (althans het inhoudelijk overeenkomstige art. 7A:1623k BW (oud)) enigszins restrictief is uitgelegd, o.a. in die zin dat de bepaling alleen voor toepassing in aanmerking komt als er inderdaad zowel een hoofdhuurovereenkomst van woonruimte als een onderhuurovereenkomst betreffende dezelfde woonruimte aan de orde is[26].

(Daarnaast wijs ik er op dat voor toepassing van art. 7:269 BW vereist is dat er sprake is van beëindiging van de (hoofd)huur; terwijl in deze zaak door het hof is vastgesteld dat er geen beëindiging van de overeenkomst(en) die strekten tot economische eigendomsoverdracht heeft plaatsgehad.)

30 Na deze tamelijk uitvoerige bespiegelingen over (vooral) faillissementsrechtelijke algemeenheden, is het tijd om het concrete probleem uit de onderhavige zaak weer in ogenschouw te nemen.

Zoals ik in alinea 11 hiervóór al aangaf, lijkt mij voor deze zaak beslissend of de curator rechtens gehouden was, de aan de 'economische eigenares' vóór het faillissement verleende (gebruiks)rechten te respecteren (zodat de betrokkene die rechten kon blijven uitoefenen) — zoals dat bijvoorbeeld ten aanzien van degenen die van de gefailleerde gehuurd hebben of die van de gefailleerde licenties onder rechten van intellectuele eigendom hadden verkregen, wel pleegt te worden aangenomen.

31 Is dat inderdaad het geval, dan kon de 'economische eigenares' haar rechten volgens mij ook zo uitoefenen, dat zij het verkregene geheel of gedeeltelijk verhuurde[27], en diende de curator (ook) dat te respecteren.

Is dat daarentegen niet het geval, dan geldt (conform de door mij hoger verdedigde opvatting) dat de curator het in economische eigendom 'overgedragene' als eigenaar kon opvorderen, en dat de aanspraken uit de overeenkomst van economische eigendomsoverdracht niet met vrucht aan die vordering konden worden tegengeworpen.

Dat zou dan in gelijke mate gelden voor de huurder die zijn rechten aan de economische eigenares ontleende: ook die zou zich niet kunnen beroepen op rechten die aan de revindicatie van de curator konden worden tegengeworpen. De huurder bezit — even afgezien van het mogelijke effect van art. 7:269 BW, waarover ik in alinea 29 hiervóór iets heb gezegd — immers geen betere rechten ten opzichte van de 'echte' eigenaar dan degene aan wie hij (de huurder) zijn rechten ontleent — in dit geval: de economische eigenares; of in een andere benadering: de huurder beroept zich ten opzichte van de curator in wezen op genotsrechten die hij, huurder, van de economische eigenaar heeft bedongen, en die de curator zou moeten respecteren omdat die — ik bedoel: de curator — ten opzichte van de economische eigenaar gehouden zou zijn, het gebruiksrecht van

73

die laatste te respecteren (althans: daaraan niet te tornen). De positie van de huurder wordt dus onhoudbaar, als dat uitgangspunt niet houdbaar blijkt.

32 Over de vraag óf de curator gehouden is gebruiksrechten zoals die ingevolge een overeenkomst van economische eigendomsoverdracht (plegen te) worden verleend, effectief te respecteren, heb ik intussen hiervóór al het nodige geschreven; en daar zal zijn gebleken hoe ik over die vraag denk: ik meen dat de regels van 'paritas creditorum' hier de weg moeten wijzen; en dat het op een verkeerd begrip van de maxime 'faillissement laat overeenkomsten onaangetast' berust, wanneer men denkt dat degenen die prestaties ten laste van de boedel genieten waar geen 'actief' geven of doen van de kant van de boedel (meer) bij te pas komt, er aanspraak op kunnen maken die prestaties ten laste van de boedel te blijven genieten, ook als daar slechts 'persoonlijke' verbintenissen aan ten grondslag liggen.

Het verkeerde begrip dat ik hier op het oog heb bestaat er dan vooral in dat faillissement in werkelijkheid wel degelijk belangrijke inbreuken maakt, niet op de inhoud en verbindendheid van tevoren gesloten overeenkomsten, maar wel op de mate waarin men zijn rechten daaruit tegen de boedel geldend kan maken. De zojuist hiervóór bedoelde situatie is aan te merken als, of is op één lijn te stellen met, het verkrijgen van nakoming ten laste van de boedel, en dat gaat — althans in de nodige gevallen — ten nadele van de overige crediteuren. De enigszins uitzonderlijke feitelijke situaties waarin zich dat kan voordoen, leveren geen rechtvaardiging op voor de uitzondering op het paritas-beginsel die men op deze manier teweeg zou brengen.

34 Daarmee ben ik — eindelijk — gekomen aan bespreking van de verschillende onderdelen van het cassatiemiddel.

Zoals hiervoor zal zijn gebleken, ben ik van mening dat de curator niet kan worden verplicht, uit 'persoonlijke' verbintenissen voortvloeiende gebruiksrechten van een crediteur van de gefailleerde in dier voege te respecteren, dat er daadwerkelijke nakoming van die rechten wordt bewerkstelligd; en dat de curator ook niet gehouden is te gedogen dat in materieel opzicht hetzelfde gebeurt, doordat de crediteur het hem ingevolge die rechten ten laste van de boedel toekomende blijft genieten, terwijl de curator zich daar niet tegen zou kunnen verzetten.

Ofschoon de onderdelen 1 onder a resp. c en onderdeel 3 van het middel dit gegeven niet op geheel dezelfde wijze benaderen als ik dat in het voorafgaande heb gedaan, bevatten zij klachten die inhoudelijk voldoende daarmee overeenstemmen om, wat mij betreft, als gegrond te worden aangemerkt[28].

35 Onderdeel 2 van het middel vat ik aldus samen, dat art. 7:424 en 7:422 lid 1 sub a BW aan honorering van de verweren van Mulders c.s. in de weg zouden staan (kort gezegd: omdat de bevoegdheid om voor rekening van Nebula komende verbintenissen aan te gaan door het faillissement zou zijn geëindigd).

Die klacht lijkt mij niet gegrond. Het gaat er in deze zaak namelijk niet om, dat de economische eigenares rechtshandelingen zou hebben verricht die voor rekening van

74

Nebula kwamen (en het doet daarom niet terzake, in hoeverre een bevoegdheid om dat wel te doen, het faillissement al dan niet zou hebben 'overleefd'). Volgens mij heeft het hof de overeenkomst van economische eigendomsoverdracht zo opgevat, dat die de economische eigenares het recht gaf om op eigen naam en voor eigen rekening overeenkomsten met betrekking tot het verkregene — en dus ook huurovereenkomsten — aan te gaan. Die bevoegdheid maakte onderdeel uit van de verschafte gebruiks- c.q. genotsrechten (en die bevoegdheid strookt ook met de strekking, de verkrijger in een positie te brengen die zo veel mogelijk overeenkomt met die van een eigenaar).

36 De rechtshandelingen die in het kader van een dergelijke overeenkomst worden verricht, kunnen niet worden aangemerkt als gedaan 'namens' of 'voor rekening van' de werkelijke eigenaar, de gefailleerde; en zij binden de boedel al daarom niet. Zij zijn gedaan door de nieuwe 'economische' eigenaar op persoonlijke titel, waartoe de overeenkomst deze ook het recht verschafte. De vraag is daarom niet, of die rechtshandelingen voor rekening van de boedel komen — dat doen zij niet. De vraag is alleen, of de curator uit hoofde van de door Nebula ten titel van economische eigendom verstrekte gebruiksrechten kan worden verplicht, die rechten effectief te respecteren. Als dat niet het geval is — die vraag is hiervóór uitvoerig onder ogen gezien — kan de curator de door de 'economische eigenares' gedane zaken negeren als ten opzichte van hem, curator, een 'res inter alios acta'.

37 Onderdeel 4 beoordeel ik eveneens als ongegrond. In de vaststellingen van het hof — in het bijzonder de vaststelling in rov. 4.1.4, overeenkomend met wat ik in alinea 2 hiervóór weergaf — ligt besloten dat Nebula ermee heeft ingestemd dat Walton op dezelfde voet als eerder met Donkelaar Supermarkt was overeengekomen, de rechten van de economische eigenaar zou uitoefenen. Het is van weinig belang hoe men deze rechtshandeling precies wil kwalificeren ('contractsovername' dan wel instemming met rechtsuitoefening door een ander dan de oorspronkelijke contractuele wederpartij, maar zonder effectieve 'partijwisseling'). In beide gevallen kon het hof aannemen wat het klaarblijkelijk heeft aangenomen: dat Walton met de instemming van Nebula de rechten van de economische eigenares mocht gaan uitoefenen, en dat Nebula uit dien hoofde tegen zich moest laten gelden wat Walton in haar hoedanigheid van economisch eigenares deed en naliet. Anders dan het onderdeel betoogt, is bepaald niet onbegrijpelijk dat het hof in die zin heeft geoordeeld.

Volledigheidshalve vermeld ik nog dat de onderdelen 1 sub b en 2 sub b en c geen materie te berde brengen die niet in het voorafgaande is besproken; zodat bespreking van deze onderdelen apart niet nodig is.

38 De door mij hiervóór voor juist gehouden opvatting brengt mee dat het hof op rechtens onjuiste gronden tot het oordeel is gekomen dat, kort gezegd, de curator gehouden was de rechtsuitoefening door Walton (en in het verlengde daarvan de voortgezette rechtsuitoefening door Mulders c.s.) te respecteren. Volgens mij geldt juist dat Walton resp. Mulders c.s. van de op 'persoonlijke' verbintenissen berustende aanspraken die zij (wat betreft Mulders c.s.: indirect) ten opzichte van de boedel van Nebula hebben, niet kunnen verlangen dat de curator die respecteert — lees: nakomt —; en geldt in het

75

verlengde daarvan dat die aanspraken slechts door aanmelding ter verificatie ten laste van de boedel mogen worden gebracht.

Dat leidt ertoe dat het bestreden arrest voor vernietiging in aanmerking komt.

39 Wat de verdere afdoening betreft nog dit: Ik denk dat, als vernietiging op de gronden die ik hiervóór voor juist heb gehouden zou volgen, als vaststaand heeft te gelden dat Mulders c.s. niet beschikken over een rechtstitel die hun verblijf in de gehuurde woning ten opzichte van de curator kan rechtvaardigen; en dat het standpunt dat de curator heeft verdedigd dus in zoverre juist is.

Namens Mulders c.s. was er echter nog beroep op gedaan dat de curator het recht om ontruiming te vorderen zou hebben verwerkt (zie bijvoorbeeld appelgrief 5), en was aangevoerd dat Mulders c.s. aan art. 3:76 BW aanspraken tegen de curator konden ontlenen (Memorie van Grieven, alinea 3.28, uitgewerkt bij pleitnota in appel, alinea's 1.11 en 3.1). Het is ook mogelijk de gedingstukken zo te lezen, dat Mulders c.s. zich hebben beroepen op bescherming uit hoofde van art. 7:269 BW (zie voetnoot 19 hiervóór).

Op deze verweren is nog niet beslist. Verwijzing lijkt mij dus nodig, opdat dat alsnog kan gebeuren.

Conclusie

Ik concludeer tot vernietiging van het bestreden arrest, met verwijzing naar een ander hof op de gebruikelijke voet.

NootNaar boven Auteur: P. van Schilfgaarde 1 Nebula BV, eigenares van een bedrijfspand, draagt dit in economische eigendom over aan Donkelaar BV, die het pand met goedvinden van Nebula weer in economische eigendom overdraagt aan Walton BV. Acht jaar later, te weten in 1999, gaat Nebula, de juridisch eigenaar van het pand, failliet. Vijftien maanden na de faillissementsdatum verhuurt Walton een bovenwoning in het bedrijfspand aan Mulders en Welleman. Als vaststaand moet worden aangenomen dat de door Walton verkregen economische eigendom, op zichzelf genomen, het verhuren van de bovenwoning toestond. De curator vordert niettemin ontruiming. De vraag is dan of de huurders hun huurrecht aan de curator kunnen tegenwerpen. De rechtbank wijst de vordering van de curator toe maar dit vonnis wordt door het Hof vernietigd. Uitgangspunt van het Hof is dat de overeenkomst van economische eigendom door het faillissement niet is geëindigd zodat Walton gerechtigd is gebleven tot het gebruik van het pand en daarmee tot het verhuren van de bovenwoning. Onder deze omstandigheden kan volgens het Hof niet worden

76

gezegd dat de huurders daar zonder recht of titel zaten. Op zijn beurt vernietigt echter de Hoge Raad het arrest van het Hof. 2 Men bedenke in de eerste plaats dat de term ‗economische eigendom‘ niet duidt op een goederenrechtelijke maar op een verbintenisrechtelijke verhouding: in het meest verstrekkende geval heeft de ‗economisch eigenaar‘ een recht tot gebruik ‗als ware hij eigenaar‘, maar dit recht blijft een persoonlijk recht. Aldus helder a–g Huydecoper onder 13) en — in andere bewoordingen — de Hoge Raad in r.o. 3.4. Ook het Hof was daar overigens van uitgegaan.

3 In 3.5 zet de Hoge Raad vervolgens uiteen langs welke lijnen de rechtsvraag moet worden opgelost. Twee beginselen lijken te conflicteren. Het eerste is de destijds in de memorie van toelichting verwoorde gedachte dat de faillietverklaring op bestaande wederkerige overeenkomsten ‗niet de minste invloed‘ uitoefent: ‗de verbintenissen van de gefailleerde en diens mede-contractant worden er niet door gewijzigd‘. Maar anderzijds is er de paritas creditorum, het beginsel van gelijkheid van schuldeisers.

Onder meer in de artikelen 26 Fw (rechtsvorderingen moeten worden ingesteld door aanmelding ter verificatie) en 108 e.v. (verificatieprocedure) komt dit beginsel tot uiting.

Behoudens enkele uitzonderingen gelden deze regels voor alle schuldeisers, ook voor de schuldeiser die als economisch eigenaar een persoonlijk gebruiksrecht heeft verkregen.

In casu omvatte dit gebruiksrecht het recht om de bovenwoning te verhuren. Een rechtsvordering om dat te mogen doen was niet door de economisch eigenaar ingesteld, artikel 26 Fw was dus niet rechtstreeks van toepassing. Volgens de Hoge Raad brengt echter het daarin tot uiting komende paritas-beginsel mee dat de economisch eigenaar het recht om te verhuren — onderdeel van het persoonlijk gebruiksrecht — na de faillietverklaring niet kon tegenwerpen aan de curator (r.o. 3.6) en daaruit volgt weer dat de huurders van de bovenwoning hun huurrecht ook niet aan de curator konden tegenwerpen. De curator die ontdekt dat de woning na het faillissement door de economisch eigenaar verhuurd is, kan ontruiming vorderen.

4 Aldus de op het berechte geval toegespitste redenering van de Hoge Raad. Een korte blik op 3.5 (en 3.6) doet echter zien dat het arrest mogelijk een veel wijdere strekking heeft.

In 3.5 spreekt de Hoge Raad niet meer over de economisch eigenaar maar heel in het algemeen over ‗de schuldeiser van een duurovereenkomst‘. Het feit dat het (voort)bestaan van een wederkerige overeenkomst niet wordt beïnvloed door het faillissement van een van de contractanten, betekent volgens de Hoge Raad niet dat de schuldeiser van een duurovereenkomst de rechten uit die overeenkomst kan blijven uitoefenen alsof er geen faillissement ware. Onder ‗duurovereenkomsten‘ vallen ook een reeks andere contracten, zoals licentieovereenkomsten, distributiecontracten, leaseovereenkomsten, etc., en het meer eenvoudige geval dat de gefailleerde een zaak heeft verhuurd. Mede op deze situatie lijkt toegesneden de met ‗Indien‘ aanvangende zin in 3.5: ‗Indien de wederpartij van de gefailleerde van de curator zou kunnen verlangen dat deze het voortgezet gebruik van de desbetreffende zaak duldt, zou deze wederpartij immers in feite bevoegd zijn het faillissement in zoverre te negeren‘. En dat kan volgens de Hoge Raad alleen in uitzonderlijke, in de wet uitdrukkelijk geregelde gevallen. Nu

77

regelt de wet inderdaad iets voor het geval de failliet huurder is (artikel 39 Fw), maar juist niet voor het geval hij verhuurder is. Betekent dit dat de curator in het faillissement van een verhuurder — tenzij hij met verlenging van de huur instemt — onmiddellijk na de faillissementsuitspraak de ontruiming van het gehuurde kan vorderen? En had de curator van Nebula niet alleen de huurders van de bovenwoning maar in beginsel ook de economisch eigenaar van het bedrijfspand tot ontruiming kunnen dwingen?

5 Met de uitkomst ter zake van het eigenlijke geschil (hoe zit het wanneer een economisch eigenaar, na de faillietverklaring van de juridisch eigenaar, bepaalde bijkomende rechten uit de overeenkomst alsnog geldend wil maken?) kan ik mij goed verenigen.

Aanvaardbaar is dat de curator de daaruit resulterende verzwaring van zijn verplichtingen niet hoeft te accepteren. Een heel ander beginsel, te weten het fixatiebeginsel, verzet zich daartegen. Meer moeite heb ik met het arrest wanneer daaraan de hierboven aangeduide, wijdere strekking moet worden gegeven. In die lezing kunnen de economisch eigenaar en de huurder gedwongen worden hun gebruiksrecht met onmiddellijke ingang op te geven. Voor het overige is echter de juridische positie van de betrokkenen verre van duidelijk. Erkend wordt door de Hoge Raad dat het (voort)bestaan van een wederkerige overeenkomst niet wordt beïnvloed door het faillissement van een van de contractanten. Dit betekent m.i. dat de rechten van de wederpartij gedurende het faillissement in een sluimertoestand komen te verkeren en — tijdens het faillissement of na afloop daarvan — kunnen herleven. In het geval van huur vindt dit zijn bevestiging in de regel dat de huurrechten na de faillissementsverkoop van het gehuurde door de huurder, ook door de verdreven huurder zou ik menen, alsnog tegen de koper geldend gemaakt kunnen worden (artikel 7:226 BW). In andere gevallen kunnen de rechten van de wederpartij herleven na het verbindend worden van de slotuitdelingslijst, mogelijk ook na de homologatie van een akkoord. Een aparte vraag is of volgehouden kan worden dat de huurder, wiens contract sluimerend blijft voortbestaan, zonder recht of titel in het gehuurde verblijft. Brengt de (sluimerende) titel mee dat hij in elk geval nog huur moet betalen? Andere perikelen laten zich denken. Hoe zit het met het ‗wegneemrecht‘ van artikel 7:216 BW? Hoe moet artikel 7:269 BW worden toegepast? Op die bepaling was ook in het nu berechte geval een beroep gedaan maar in cassatie is zij buiten beschouwing gebleven (noot 19 van de a–g). Opzegging van de huur door de curator is in de nu besproken opvatting niet nodig maar dan rijst de vraag onder welke omstandigheden geoordeeld moet worden dat de curator de verhuur (stilzwijgend) als ‗echte‘ huur heeft voortgezet. Is voldoende dat hij na de faillissementsdatum nog huurtermijnen accepteert?

6 Een vraag blijft of deze verder gaande strekking in het arrest mag worden gelezen. De genoemde passages gaan zeker in die richting. Daarop duidt ook de categorische afwijzing door de Hoge Raad van de in de literatuur geopperde gedachte dat de curator het voortgezet gebruik door de wederpartij bij een duurovereenkomst zou moeten dulden, zolang hij zelf niet een bepaalde prestatie behoeft te verrichten (zie bijvoorbeeld Van Andel in zijn annotatie bij het arrest van het Hof, JOR 2005, 161). Als bezwaar tegen die formulering (die overigens Van Andel niet hanteert) kan inderdaad worden aangevoerd dat het dulden in juridische zin een bepaalde prestatie is. De daarachter liggende gedachte, die goed spoort met het fixatiebeginsel, zou ik echter niet onjuist vinden. Hoe dit alles ook zij, de Hoge Raad loopt minder snel warm voor een verder

78

gaande opvatting dan de a–g in zijn voorafgaande conclusie. In de openingszin van 3.4 stelt de Hoge Raad nog vast dat in de onderhavige zaak (slechts?) aan de orde is de vraag of een economisch eigenaar van een onroerende zaak deze zaak na het faillissement van de juridisch eigenaar met werking tegen de boedel kan verhuren aan een derde. In 3.5 citeert de Hoge Raad de hiervoor genoemde passages uit de memorie van toelichting: de faillietverklaring heeft op bestaande wederkerige overeenkomsten niet de minste invloed; de verbintenissen van de gefailleerde en diens mede-contractant worden er niet door gewijzigd. Het daar gezegde accepteert de Hoge Raad als ‗feit‘, dus als regel. De daarop aansluitende uitspraak dat dit feit niet betekent dat de schuldeiser zijn rechten kan blijven uitoefenen ‗alsof er geen faillissement ware‘ is te terughoudend om iemand te verbazen. Pas daarna fixeert de Hoge Raad zich (niet op het fixatiebeginsel maar) op het gelijkheidsbeginsel en komt hij tot zijn meer algemene uitspraken, die een verder gaande strekking lijken te hebben. Maar ook in die uitspraken gaat het verband met de eerder genoemde, terughoudende maatstaf niet verloren. Opvallend is verder dat de Hoge Raad, anders dan de a–g, het geval van de schuldeiser-huurder niet noemt.

Anders dan de a–g zegt de Hoge Raad ook niet met zoveel woorden dat de schuldeiser van een duurovereenkomst tijdens het faillissement zijn rechten ook niet bij verweer maar alleen door verificatie geldend kan maken, voor zover nodig op de voet van artikel 133 Fw. Anders dan de a–g (in par. 21) erkent de Hoge Raad ook niet dat in zijn beschouwingswijze de eerder door hem geciteerde passages uit de memorie van toelichting geen ‗feit‘ weergeven maar veeleer als beeldspraak moeten worden aangemerkt, die niet ‗at face value‘ mogen worden genomen. Tenslotte moet worden opgemerkt dat de aan het slot van 3.5 genoemde uitspraak, waaraan enkele kernzinnen zijn ontleend, een heel ander geval betreft. Het ging in die zaak om de vraag of een wederpartij bij doorlopende huur de verschuldigde huurpenningen mocht verrekenen met een vordering die voortvloeide uit een overeenkomst van voor het faillissement, die niets met de huurovereenkomst te maken had. Dat men in een dergelijk geval de paritas creditorum en het belang van een goed beheer van de boedel in stelling brengt is begrijpelijk.

7 Graag geef ik toe dat ook in een opvatting die meer gewicht toekent aan het voortbestaan van een wederkerige overeenkomst, problemen blijven bestaan. Men zie voor een recente, heldere uiteenzetting het preadvies van Verstijlen voor de Vereniging voor Burgerlijk recht van 2006, waarin bovendien — langs andere wegen maar overigens parallel aan de conclusie van de a–g — de weg wordt gewezen die de Hoge Raad nu lijkt in te slaan. Van belang zijn vooral diens beschouwingen over de samenhang tussen artikel 37 Fw en het algemene vermogensrecht. De waarde van de hoofdregel, dat het faillissement geen afbreuk doet aan bestaande (wederkerige) overeenkomsten, noemt Verstijlen ‗in hoge mate symbolisch‘ (p. 95). De curator heeft ook bij duurovereenkomsten ‗recht op (het plegen van) wanprestatie‘ (p. 117). Dogmatisch is dit zeker verdedigbaar. Maar het heeft weinig zin om de meer klassieke opvatting te doen wijken voor een andere, die weliswaar dogmatisch verantwoord lijkt, maar tot een reeks nieuwe vragen aanleiding geeft. Aanvaard dan liever als hoofdregel (of zet in de wet) dat de curator een duurovereenkomst steeds met onmiddellijke ingang kan beëindigen. Een vraag is bovendien of de dogmatische redenering dwingend is. Het uitgangspunt daarvan is het beginsel van gelijkheid van schuldeisers. Maar de vraag is natuurlijk of schuldeisers uit een duurovereenkomst voor de toepassing van artikel 26 Fw met ‗gewone‘ schuldeisers gelijkgesteld kunnen worden. Of daar niet enige nuance op zijn plaats is,

79

zoals in een meer gematigde opvatting wordt verdedigd. Een vraag is ook of in Verstijlens opvatting niet al te losjes wordt omgesprongen met de herformulering van artikel 37 Fw in 1992 (geen ontbinding maar het verlies van het recht op nakoming), waarover W. Snijders, bundel CJHB, 1994, p. 357–360 en — recent — T.H.D. Struycken, De numerus clausus in het goederenrecht, diss. Nijmegen, 2007, p. 699.

8 In de opzet van deze noot kan ik niet dieper op deze kwesties ingaan. De gerezen vragen zullen door verduidelijking en bijstelling, mogelijk door nieuwe wetgeving, moeten worden opgelost.

P. van Schilfgaarde Voetnoten Voetnoten "Voorgaande uitspraak"

[1]

Zie inleidende dagvaarding d.d. 3 oktober 2002, nummers 9, 14 en 17.

[2]

Zie inleidende dagvaarding d.d. 3 oktober 2002, nummer 10.

[3] Zie omtrent de feiten onder a–e en g rechtsoverweging 1 sub a–e van het vonnis van de Rechtbank en rechtsoverwegingen 4.1.1–4.1.8 van het arrest van het Hof. [4] Aanvankelijk waren Mr A.J.M, van Riet en Mr R. van den Bos curatoren in het faillissement van Nebula, maar op 12 november 2003 is Mr Van Riet ontslagen als curator en sindsdien is Mr Van den Bos de enige curator (zie memorie van antwoord tevens antwoord vermeerdering van eis d.d. 26 augustus 2004, p. 2, eerste alinea).

[5] Zie rechtsoverweging 2.1 van het vonnis van de Rechtbank en rechtsoverweging 4.2.1 van het arrest van het Hof. [6] Zie onder meer rechtsoverwegingen 1 sub b en c van het vonnis van de Rechtbank; rechtsoverwegingen 4.1.2–4.1.4 van het arrest van het Hof en producties 3 en 14 bij de inleidende dagvaarding.

Voetnoten "Conclusie"

[7] In belangrijke mate ontleend aan rov. 1 onder a. tot en met l. (opmerking: een subalinea f ontbreekt hier) van het in de eerste aanleg gewezen vonnis van 25 juni 2003.

Het hof is van de daar vastgestelde feiten uitgegaan (rov. 3 en 4.1.1 tot en met 4.1.9).

[8] Aanvankelijk waren er twee faillissementscuratoren, maar inmiddels is alleen de huidige eiser tot cassatie als zodanig aangesteld.

[9]

Het arrest van het hof is gepubliceerd in JOR 2005, 161, m.nt. Van Andel.

[10]

Het arrest is van 17 maart 2005, de cassatiedagvaarding van 17 juni 2005.

80

[11] Hierover bijvoorbeeld: HR 5 maart 2004, NJ 2004, 316 m.nt. PAS, rov. 3.3.1 en de noot bij dit arrest; HR 13 september 2002, NJ 2003, 400 m.nt. WMK, rov. 3.6; AsserMijnssen-De Haan, 2001, nr. 483; Snijders-Rank-Berenschot, Goederenrecht, 2001, nr.

204; Polak-Wessels, Insolventierecht Deel II, 2000, nr. 2035; Huijgen, Economische Eigendom, 1995, p. 8–9 en p. 39–40; Van Zeben c.s., Parlementaire Geschiedenis Boek 5, 1981, p. 17–18. Voor zover mij bekend is een louter obligatoire economische eigendomsoverdracht overigens vrij uitzonderlijk. In de praktijk worden overeenkomsten tot economische eigendomsoverdracht vaak 'versterkt' met goederenrechtelijke zekerheidsrechten — als het om onroerende zaken gaat dus: hypotheken; zie ook alinea 2.7 van de conclusie van A-G Langemeijer voor HR 18 februari 2000, NJ 2000, 278 en Huijgen, Economische Eigendom, 1995, p. 21–27. Maar hier is dat dus niet gebeurd.

[12] Over deze regel bijvoorbeeld: HR 13 mei 2005, NJ 2005, 406 m.nt. PvS, rov.

3.4.1 en alinea 3 van de noot bij dit arrest; Lenselink, De verlening van exploitatiebevoegdheden in het auteursrecht, diss. 2005, p. 183; T&C Faillissementswet, 2004, Wissink, art. 37, aant. 1; Polak-Wessels, Insolventierecht Deel II, 2000, nr. 2465; Van Hees, A–T–D (Van Schilfgaarde-bundel), 2000, p. 131; W. Snijders, CJHB (Brunnerbundel), 1994, p. 357; Polak, preadvies Ver. voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, 1964, p. 164–171; Kortmann-Faber, (heruitgave van de) Geschiedenis van de Faillissementswet, deel 2–I, 1994, p. 410. Zie voor een genuanceerde benadering (die, denk ik, aansluit bij mijn hierna te verdedigen opvatting): Kortmann, alinea 5 van diens noot onder HR 26 april 2002, NJ 2005, 180.

[13] Het probleem van 'werking' van niet-goederenrechtelijke verbintenissen tegen de faillissementsboedel kan zich echter ook in heel ander verband voordoen, zie bijvoorbeeld HR 16 april 1999, RvdW 1999, 66, rov. 3.3.3 ('doorwerking' van een in een overeenkomst vastgelegd forumkeuzebeding). Bij (andere) contractuele relaties die langdurige prestatieplichten met zich meebrengen zonder dat van 'geven' of (anderszins) 'doen' aan de kant van de boedel sprake is, zijn de problemen (zeer) vergelijkbaar met die, die zich bij huur- of licentieovereenkomsten voordoen. Huurkoop (waarbij de gefailleerde als verkoper optrad), distributiecontracten (die de distributeur ondanks faillissement van de principaal wil voortzetten) — en ook de overeenkomst waarbij de gefailleerde als 'echte' eigenaar economische eigendom heeft 'overgedragen' — kunnen alle aanleiding geven tot de vraag in hoeverre de 'persoonlijke' verbintenissen die uit zulke overeenkomsten voortvloeien in weerwil van het faillissement, ten laste van de boedel geldend kunnen worden gemaakt.

[14] Dat de curator zich dit (dus) moet laten welgevallen wordt aangenomen, o.a. door Van Andel, annotatie bij het thans in cassatie bestreden arrest (JOR 2005, 161); Polak c.s., Faillissementsrecht, 2005, p. 93; Lenselink, De verlening van exploitatiebevoegdheden in het auteursrecht, diss. 2005, p. 183–186, met veel verdere verwijzingen; Van Schilfgaarde, alinea 1 van de noot bij HR 22 december 1989, NJ 1990, 661. Enigszins verbazend is, dat verschillende van deze bronnen (Van Andel, Lenselink, Van Schilfgaarde t.a.p.) aanvaarden dat de curator wél vrij is om het goed ten laste waarvan de desbetreffende prestatie wordt genoten te vervreemden, en dat de verkrijger dan (een uitzondering als die van art. 7:226 BW daargelaten) niet gehouden is de aan een crediteur als de onderhavige verleende (gebruiks)rechten te respecteren. Bij wege van voorbeeld: de curator zou het octrooi waaronder (een niet op de voet van art. 56 lid 2 ROW 1995 ingeschreven) licentie werd verleend kunnen vervreemden; en hoewel de curator wél gehouden was de licentie te respecteren, zou dat dan voor de verkrijger niet gelden. Ik zou menen dat wanneer men deze royale 'loophole' in de op de curator

81

rustende nakomingsverplichting aanvaardbaar acht, dat een nadere reden vormt om kritisch te kijken naar het uitgangspunt waarbij die nakomingsverplichting werd aangenomen. Als een recht zo gemakkelijk kan worden ontgaan is dat, zou men denken, misschien geen goed recht.

[15] Op de vraag welke partij in deze zaak zo moet worden aangemerkt, kom ik in alinea 37 hierna terug.

[16] Zelfs als er wel goedvinden van de curator is, kan een gedeeltelijk voltooide levering in faillissement niet meer worden voltooid (maar kan wel geheel overnieuw worden geleverd), HR 14 juli 2000, NJ 2001, 685 m.nt. Kortmann, rov. 3.4.1.

[17] Voor handelingen waar de boedel door gebaat wordt biedt art. 24 Fw een uitzondering van beperkte strekking.

[18]

Ik kom hierover nader te spreken in alinea 21.

[19] Men moet zich er niet op verkijken dat de gecontinueerde 'nakoming' van, bijvoorbeeld, een huur- of licentieovereenkomst voor de boedel niet altijd nadelig hoeft te zijn. Als tegenover het huurgenot of 'licentiegenot' baten in de vorm van reële huuropbrengsten of royalties staan, kan het laten doorlopen van de overeenkomst voor alle betrokkenen verkieslijk zijn, en wordt het door mij ten tonele gevoerde dilemma dus niet als probleem ervaren. Dat is — bijvoorbeeld — anders in gevallen waarin tegenover de prestatieplicht van de kant van de boedel geen adequate tegenprestatie van de kant van de andere partij (meer) staat. Het meest sprekend is misschien het voorbeeld van de (vóór het faillissement) geheel vooruitbetaalde huur of de als 'lump-sum' ineens betaalde royalty (een geval dat in materieel opzicht trouwens veel gelijkenis vertoont met dat van de 'economische' eigendomsoverdracht: ook dan is de prijs voor de bedongen rechten meestal ineens 'vooruitbetaald'). Dan kost het geen moeite om in te zien dat het daadwerkelijk effectueren van de prestatieplicht ten laste van de boedel de ene crediteur die de prestatie geniet, bevoordeelt boven de overige crediteuren.

[20] Er zijn ook gevallen waarin de gefailleerde verhuurde of licentieerde zonder zelf eigenaar van het verhuurde of houder van het gelicentieerde recht zijn (bijvoorbeeld: als onderverhuurder of sublicentiegever). Dan doet zich niet het geval voor dat een persoonlijk recht van de huurder of licentienemer staat tegenover een absoluut recht dat in de boedel valt, en ten laste waarvan een prestatie geldend wordt gemaakt. Ik sluit niet uit dat dat geval anders moet worden beoordeeld; maar veroorloof mij om deze vraag, nu die in dit cassatiegeding niet aan de orde is, verder te laten rusten.

[21] Misschien valt ook nog enige steun voor deze opvatting te ontlenen aan HR 12 mei 1989, NJ 1989, 613, rov. 3.2 en 3.3. In die rov. wordt als niet blijk gevend van een onjuiste rechtsopvatting beoordeeld de beslissing van het hof dat een curator een na faillissement doorlopend gebruiksrecht (i.c. ten aanzien van bouwmaterieel) dat tot verstoring van de 'paritas' zou leiden, niet hoeft te respecteren.

[22] (Mede) daarom kan over een verplichting uit een forumkeuzebeding zoals aan de orde was in de in voetnoot 7 aangehaalde beslissing, anders worden geoordeeld: het gaat dan niet om een verplichting waarvan de nakoming ten koste van de boedel gaat, en er is geen relevant probleem van verstoring van de 'paritas'.

82

[23] HR 28 juni 1996, NJ 1997, 397 m.nt. PvS, rov. 3.5.1 - 3.5.3; Faillissementswet (losbl.), Van Galen en Van Hees, art. 60, i.h.b. aant. 1 en 2; T&C Burgerlijk Wetboek, Boeken 1 t/m 4, 2005, Oosterveen, art. 3:291, aant. 1 en art. 3:292, aant. 4; PolakWessels, Insolventierecht Deel III, 2003, nrs. 3490 e.v.; T&C Faillissementswet, 2004, Van Sint Truiden, commentaar bij art. 60.

[24] Dat dat in bepaalde omstandigheden inderdaad kan blijkt, behalve uit HR 28 juni 1996, NJ 1997, 397 m.nt. PvS, rov. 3.5.1–3.5.3 (zie de vorige voetnoot), bijvoorbeeld uit HR 8 november 2002, NJ 2002, 623, rov. 3.5 en 3.6 en HR 4 april 1997, NJ 1997, 608 m.nt. PAS, rov. 4.3.

[25] In alinea 3.26 van de memorie van Grieven wordt er wel op gezinspeeld dat Walton als huurster van het haar ter beschikking gestelde object zou kunnen worden aangemerkt; en bij pleitnota in appel wordt ook de mogelijkheid van toepassing van art.

7:269 BW geopperd (alinea 2.15 van de pleitnota namens Mulders c.s.). In cassatie wordt echter geen oordeel hierover verlangd.

[26] En dus bijvoorbeeld niet, als er sprake is van een huurkoop (van de woning) en de huurkoper die woning aan een derde heeft verhuurd, HR 4 december 1981, NJ 1982, 401 m.nt. PAS, rov. 2; zie ook HR 28 januari 1994, NJ 1994, 421 m.nt. PAS, rov. 3.4 en HR 29 oktober 1982, NJ 1983, 213 m.nt. PAS, rov. 3; Huurrecht (losbl.), Van der Hoek, art.

269, aant. 22; Asser-Abas (Huur) 5 IIA, nr. 165; Rueb-Vrolijk-De Wijkerslooth-Vinke, Het Nieuwe Huurrecht, 2003, p. 130.

[27] Hoe ver de bij een overdracht in 'economische eigendom' verleende (gebruiks)rechten zich uitstrekken is een vraag die door uitleg van de desbetreffende overeenkomst moet worden beantwoord. Met de aanduiding 'economische eigendom' worden intussen meestal rechten beoogd die, zoals ik al even aangaf, in materieel opzicht de rechten van een eigenaar zo veel mogelijk benaderen. Een uitleg waardoor de 'economische eigenaar' ook tot exploitatie in de vorm van verhuur gerechtigd is, ligt daarom enigszins voor de hand, en het verbaast niet dat het hof die uitleg heeft aanvaard. Die uitleg is ook goed verenigbaar met de in alinea's 1 en 2 hiervóór weergegeven artikelen uit de overeenkomsten waarop de rechten van Walton berusten.

[28] Bij schriftelijke toelichting in dupliek, alinea 2, wordt aan de cassatieklachten een beperktere uitleg gegeven; maar ik zou menen dat een ruimere lezing hier aangewezen is.

83

NJ 2011/113: Surseance van betaling. Medewerking, machtiging of bijstand van bewindvoerder in zin van art. 228 lid 2 Fw; maatstaf.

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer) Datum:

22 oktober 2010

Magistraten: Mrs. D.H. Beukenhorst, E.J. Numann, A. Hammerstein, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk Zaaknr:

08/05119

Conclusie: A-G Keus LJN:

BN6123

Noot: P. van Schilfgaarde Roepnaam: Brondocumenten: 22‑10‑2010;

-

ECLI:NL:HR:2010:BN6123, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer),

ECLI:NL:PHR:2010:BN6123, Conclusie, Hoge Raad (Civiele kamer), 03‑09‑2010; Beroepschrift, Hoge Raad (Civiele kamer), 20‑11‑2008 Wetingang: Fw art. 228 Brondocument: HR, 22-10-2010, nr 08/05119 Snel naar: EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieUitspraakNoot EssentieNaar boven Surseance van betaling. Medewerking, machtiging of bijstand van bewindvoerder in zin van art. 228 lid 2Fw; maatstaf.

De medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder in de zin van art. 228 lid 2Fw kan, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, op verschillende wijzen blijken, waarbij niet is uitgesloten dat deze ligt besloten in een stilzwijgende toestemming van de bewindvoerder voor het laten ontstaan van een bepaalde verbintenis. Aan het enkele feit van een voortzetting van de bedrijfsactiviteiten na verlening van surseance zal in het algemeen niet de gevolgtrekking kunnen worden verbonden dat de bewindvoerder ook (stilzwijgend) toestemming verleent voor het laten ontstaan van alle daarmee samenhangende verbintenissen. Indien echter blijkt dat de bewindvoerder welbewust, bijv. met het oog op het streven de onderneming gaande te houden om deze te verkopen of anderszins voort te zetten, toelaat dat de schuldenaar nieuwe verplichtingen aangaat of dat uit een bestaande rechtsverhouding voortvloeiende schulden blijven ontstaan hoewel dat op eenvoudige wijze kan worden voorkomen, zal sprake kunnen zijn van toestemming als hier bedoeld, ook al heeft de bewindvoerder zulks niet uitdrukkelijk laten blijken. Daarbij zal met name van belang zijn in hoeverre het gaat om verplichtingen en schulden die van wezenlijke betekenis zijn voor het

84

openhouden van de mogelijkheid van voortzetting of overname van de bedrijfsactiviteiten.

SamenvattingNaar boven Verweerster in cassatie TenneT als beheerder van het landelijk hoogspanningsnet en EnergyXS als elektriciteitsleverancier hebben een overeenkomst gesloten. In de overeenkomst is opgenomen dat TenneT dagelijks de zogenaamde onbalans bepaalt tussen programma en realisatie van invoeding en afname van energie op aansluitingen waarvoor EnergyXS programmaverantwoordelijke is en dat EnergyXS aan TenneT een prijs voor onbalans is verschuldigd. Op 15 augustus 2003 is aan EnergyXS (voorlopig) surseance van betaling verleend met benoeming van een bewindvoerder. Op 18 augustus 2003 is EnergyXS in staat van faillissement verklaard met benoeming van eisers tot cassatie tot curatoren. In de periode van 15 tot en met 18 augustus 2003 is ten laste van EnergyXS een vordering uit onbalans ontstaan. De rechtbank en het hof hebben de vordering van TenneT uit hoofde van onbalans als boedelschuld toewijsbaar geacht.

Daarmee is het verweer van de curatoren verworpen, inhoudende dat geen sprake is van een boedelschuld maar van een schuld die eerst na de surseance is ontstaan en wel zonder medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder als bedoeld in art.

228 lid 2 Fw. Hiertegen keert zich het cassatiemiddel. De medewerking, machtiging of bijstand in de zin van art. 228 lid 2 Fw kan, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, op verschillende wijzen blijken, waarbij niet is uitgesloten dat deze ligt besloten in een stilzwijgende toestemming van de bewindvoerder voor het laten ontstaan van een bepaalde verbintenis. Aan het enkele feit van een voortzetting van de bedrijfsactiviteiten na verlening van surseance zal in het algemeen niet de gevolgtrekking kunnen worden verbonden dat de bewindvoerder ook (stilzwijgend) toestemming verleent voor het laten ontstaan van alle daarmee samenhangende verbintenissen. Indien echter blijkt dat de bewindvoerder welbewust, bijvoorbeeld met het oog op het streven de onderneming gaande te houden om deze te verkopen of anderszins voort te zetten, toelaat dat de schuldenaar nieuwe verplichtingen aangaat of dat uit een bestaande rechtsverhouding voortvloeiende schulden blijven ontstaan hoewel dat op eenvoudige wijze kan worden voorkomen, zal sprake kunnen zijn van toestemming als hier bedoeld, ook al heeft de bewindvoerder zulks niet uitdrukkelijk laten blijken. Daarbij zal met name van belang zijn in hoeverre het gaat om verplichtingen en schulden die van wezenlijke betekenis zijn voor het openhouden van de mogelijkheid van voortzetting of overname van de bedrijfsactiviteiten. In het licht hiervan heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat onder de omstandigheden van dit geval sprake is van medewerking, machtiging of bijstand als bedoeld in art. 228 lid 2 Fw met betrekking tot het ontstaan van de onbalansschuld.

Partij(en)Naar boven 1.

Mr. R. Mulder, te Heemstede, 2.

Mr. N. Hijmans, te Almelo, beiden in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van InfraXS Energy B.V., eisers tot cassatie, verweerders in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, adv.: mr. K.G.W. van Oven, toegelicht door mr. F.M.J. Verstijlen en mr. R.J. van Galen,[*]

85

tegen 1.

TenneT Holding B.V., 2.

TenneT TSO B.V., beide te Arnhem verweersters in cassatie, eiseressen in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, adv.: mr. R.A.A. Duk, toegelicht door mr.

R.L.M. van Opstal.[**] Voorgaande uitspraakNaar boven Hof: 4.

Beoordeling

4.1.

Deze zaak betreft — zakelijk samengevat — het volgende: a.

TenneT is beheerder van het landelijk hoogspanningsnet als bedoeld in artikel 10 lid 2 van de Elektriciteitswet 1998 (hierna te noemen de Elektriciteitswet); InfraXSEnergy B.V., hierna te noemen EnergyXS, is elektriciteitsleverancier; b. op 25 oktober 2001 is tussen TenneT en EnergyXS een overeenkomst — hierna te noemen: de PV-overeenkomst — gesloten, waarin — onder verwijzing naar het bij en krachtens de Elektriciteitswet bepaalde — door TenneT aan EnergyXS erkenning als programma-verantwoordelijke met volledige erkenning als bedoeld in de SysteemCode (een technische code behorende bij de Elektriciteitswet)is verleend ; in artikel 6 lid 1 van de PV-overeenkomst is opgenomen dat TenneT dagelijks de zogenoemde onbalans bepaalt tussen programma en de realisatie van invoeding en afname van energie op aansluitingen waarvoor EnergyXS programmaverantwoordelijke is; artikel 6 lid 2 van de PV-overeenkomst bepaalt dat EnergyXS aan TenneT een prijs voor de onbalans verschuldigd is; c. aan EnergyXS is op 15 augustus 2003 surseance van betaling verleend; mr. Mulder voornoemd is benoemd tot bewindvoerder, in deze hoedanigheid verder te noemen: de bewindvoerder; op 18 augustus 2003 is EnergyXS in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de in de kop van dit arrest genoemde curatoren als zodanig; op 19 augustus 2003 is door TenneT de erkenning van EnergyXS als programmaverantwoordelijke ingetrokken en is de elektriciteitslevering aan klanten van EnergyXS gestaakt; d.

86

op 17 augustus 2003 zijn onderhandelingen gevoerd tussen EnergyXS, de bewindvoerder en MainEnergy over een overname van EnergyXS door MainEnergy; op diezelfde dag heeft MainEnergy een fax gestuurd aan TenneT met de volgende inhoud: ‗Hierbij geven wij de garantie voor een betaling van maximaal 600.000 Euro voor de levering van TenneT aan EnergyXS tussen 00.00 uur en 24.00, 18 augustus 2003. De betaling met een maximaal van 600.000 Euro zal plaatsvinden na de definitieve onbalansberekening.‘; door MainEnergy is een bedrag van € 600.000 aan TenneT voldaan; e. in de periode van 15 tot en met 18 augustus 2003 is ten laste van EnergyXS een vordering uit onbalans ontstaan; hiervoor heeft TenneT aan EnergyXS onbalansfacturen gestuurd; (het restant van)de totale vordering van TenneT op EnergyXS uit hoofde van de onbalans over de periode van 15 tot en met 18 augustus 2003 beloopt € 911.196 inclusief BTW, een en ander als vermeld in het overzicht dat in het vonnis waarvan beroep onder 2.5 is opgenomen; f. tegen de achtergrond van de hiervoor vermelde feiten heeft TenneT de vorderingen ingesteld die in het vonnis waarvan beroep onder 3.1 worden vermeld; g. na tegen die vorderingen door curatoren gevoerd gemotiveerd verweer heeft de rechtbank in het vonnis waarvan beroep de vorderingen van TenneT toegewezen en curatoren in de gedingkosten verwezen; h. door middel van de grieven bestrijden curatoren de juistheid van die beslissing en de daarvoor gegeven motivering.

4.2.

Het volgende wordt overwogen.

4.3.

Artikel 228 lid 1 Faillissementswet (FW) bepaalt, voorzover hier van belang, dat gedurende de surseance de schuldenaar onbevoegd is enige daad van beheer of beschikking betreffende de boedel te verrichten zonder medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder. In lid 2 van dat artikel wordt bepaald dat de boedel niet aansprakelijk is voor verbintenissen van de schuldenaar, zonder medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerders na de aanvang van de surséance ontstaan, dan voorzover de boedel tengevolge daarvan is gebaat.

4.4.

Vast staat dat de hierboven onder 4.1 sub b genoemde PV-overeenkomst, die voor onbepaalde tijd was aangegaan, nog steeds van kracht was (met inbegrip van het daarin aan TenneT toegekende recht van dagelijkse berekening van de daarin gedefinieerde onbalansprijs en van de verschuldigdheid van die prijs door EnergyXS aan TenneT) toen op 15 augustus 2003 aan EnergyXS surseance werd verleend en dat die overeenkomst

87

van kracht is gebleven totdat zij op 19 augustus 2003, nadat EnergyXS in staat van faillissement was verklaard, door opzegging van de zijde van Tennet met onmiddellijke ingang is geëindigd. Eveneens staat vast (zie bijvoorbeeld conclusie van antwoord onder 28, bij repliek niet betwist) dat EnergyXS, alvorens de surseance op 15 augustus 2003 werd uitgesproken, bij Tennet voor de dagen 15, 16 en 17 augustus 2003 reeds energieprogramma's als bedoeld in de PV-overeenkomst had ingediend, welke indiening nadien niet voor een of meer van die dagen alsnog ongedaan is gemaakt. Ook staat vast — zie hierboven onder 4.1 sub d — dat op 17 augustus 2003 onderhandelingen zijn gevoerd tussen EnergyXS, haar bewindvoerder en MainEnergy over een overname door MainEnergy van EnergyXS. 4.5.

Op 17 augustus 2003 — toen de onder 4.4 genoemde onderhandelingen nog gaande waren — heeft vanaf het kantoor van de bewindvoerder M. Veldhuisen namens MainEnergy per fax aan [naam] van TenneT meegedeeld hetgeen hierboven onder 4.1 sub d. is vermeld.

4.6.

TenneT stelt zich op het standpunt dat de onbalansschuld van (per saldo) € 911.196 (inclusief BTW) die EnergyXS over de dagen 15 tot en met 18 augustus 2003 ten opzichte van haar heeft opgelopen een boedelschuld is. Curatoren betwisten dat gemotiveerd en voeren aan dat deze onbalansschuld eerst na de surseance is ontstaan en wel zonder medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder, waaraan zij nog toevoegen dat de boedel door het ontstaan van de betrokken verbintenis ook niet is gebaat.

Daaromtrent geldt het volgende.

4.7.

Wat betreft de onbalansvordering over de dagen 15 tot en met 17 augustus 2003 op betaling als boedelschuld waarvan TenneT tegenover curatoren aanspraak maakt, wordt onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 4.4 is vastgesteld overwogen dat die vordering haar oorsprong vindt in door EnergyXS op basis van het bepaalde in de PVovereenkomst reeds vóór het uitspreken der surséance bij Tennet ingediende energieprogramma's, welke indiening nadien niet, ook niet door de bewindvoerder, ongedaan is gemaakt. Aangezien ook de PV-overeenkomst zelf nog tot 19 augustus 2003 liep — deze is immers voordien noch door TenneT, noch door EnergyXS en haar bewindvoerder opgezegd — en vaststaat dat EnergyXS dienovereenkomstig in de dagen 15 tot en met 17 augustus 2003 als programmaverantwoordelijke als bedoeld in die overeenkomst van de diensten van TenneT gebruik is blijven maken, dient het over die dagen door TenneT berekende bedrag aan onbalansvordering — welke vordering geacht moet worden tijdens de surséance te zijn ontstaan en welk bedrag als zodanig niet door curatoren is betwist — als een boedelschuld van EnergyXS te worden aangemerkt.

4.8.

Anders dan curatoren menen was TenneT niet gehouden om EnergyXS en de bewindvoerder op de voet van het bepaalde bij artikel 236 lid 1 FW een termijn te stellen alvorens zij eventueel als boedelvordering aanspraak zou kunnen maken op de

88

onbalansprijs die over de dagen 15 tot en met 17 augustus 2003 verschuldigd zou worden. Dat artikellid ziet immers op wederkerige overeenkomsten die bij de aanvang van de surseance zowel door de schuldenaar( EnergyXS) als door zijn wederpartij(TenneT) in het geheel niet of slechts gedeeltelijk zijn nagekomen. Gesteld noch gebleken is immers dat zowel EnergyXS als TenneT bij de aanvang der surseance de PV-overeenkomst en hetgeen op basis daarvan wederzijds moest worden verricht niet of slechts gedeeltelijk waren nagekomen.

Integendeel: EnergyXS had als programmaverantwoordelijke reeds vóór de aanvang der surseance energieprogramma's voor de dagen 15, 16 en 17 augustus 2003 bij TenneT ingediend en TenneT is dienovereenkomstig voor EnergyXS krachtens het bepaalde bij hun overeenkomst diensten blijven verrichten.

4.9.

Curatoren hebben voorts nog naar voren gebracht dat de bewindvoerder de PVovereenkomst niet (met onmiddellijke ingang) heeft kunnen opzeggen omdat die overeenkomst daarin niet voorzag. Ook dat standpunt kan curatoren evenwel niet baten.

Weliswaar is juist dat artikel 10 lid 3 van de PV-overeenkomst (slechts) bepaalt dat EnergyXs de overeenkomst vóór de eerste dag van een kalendermaand kan opzeggen tegen de eerste dag van de daarop volgende kalendermaand, uitsluitend per aangetekende brief, doch deze bepaling laat uiteraard onverlet dat EnergyXS en TenneT onderling een kortere opzegtermijn hadden kunnen overeenkomen. Gesteld noch gebleken is dat de bewindvoerder na zijn aanstelling daaromtrent met TenneT contact heeft opgenomen of redelijkerwijs op voorhand mocht aannemen dat TenneT met een kortere opzegtermijn als in de PV-overeenkomst voorzien niet zou instemmen. In dat verband is voorts nog van belang dat de mededeling van TenneT bij pleidooi in hoger beroep onweersproken is gebleven dat als de bewindvoerder en EnergyXS dat hadden gewenst, TenneT aanstonds voor vervanging van EnergyXS als programmaverantwoordelijke zoals bedoeld in de pv-overeenkomst had kunnen zorgdragen, waarmee ook de aflevering van elektriciteit aan de afnemers van EnergyXs zou zijn veiliggesteld.

Voorzover de door curatoren geformuleerde grieven met betrekking tot hetgeen hiervoor is overwogen iets anders betogen, falen zij.

4.10.

Wat betreft de over 18 augustus 2003 ontstane onbalansvordering geldt het volgende.

Tennet heeft bij repliek (onder 23) gesteld dat de hierboven onder 4.5 genoemde garantie in overleg met de bewindvoerder door MainEnergy aan Tennet is afgegeven.

Curatoren hebben dat niet, in elk geval niet voldoende gemotiveerd, betwist. Mede gelet op de inhoud van die garantie was de bewindvoerder er ten tijde van het afgeven daarvan op 17 augustus 2003 derhalve van op de hoogte, althans had dat kunnen en behoren te zijn, dat Tennet op 18 augustus 2003 tussen 00.00 uur en 24.00 uur gelijk voorheen als netbeheerder conform de PV-overeenkomst met EnergyXS als wederpartij/programmaverantwoordelijke bleef optreden.

Daaraan was — zoals ook aan de bewindvoerder bekend was althans redelijkerwijs bekend kon zijn — ingevolge die PV-overeenkomst onverbrekelijk verbonden het

89

verschuldigd worden door EnergyXS van een onbalansprijs terzake aan Tennet, zoals die op basis van de bepalingen van die overeenkomst door TenneT aan EnergyXS in rekening zou worden gebracht. Uit genoemde fax was aan de bewindvoerder voorts bekend, behoorde dat althans te zijn, dat de betaling van de onbalansrekening over 18 augustus 2003, die van de zijde van TenneT na die datum nog zou volgen, door MainEnergy (slechts) voor een bedrag van maximaal € 600.000 werd gegarandeerd. Nu gesteld noch gebleken is dat de bewindvoerder aan TenneT heeft kenbaar gemaakt dat hij zijn goedkeuring aan deze gang van zaken onthield — hetgeen in dat geval op zijn weg had gelegen —, moet de slotsom zijn dat de verbintenis tot betaling van onbalans die voor EnergyXS uit de continuering van de PV-overeenkomst op 18 augustus 2003 is voortgevloeid met (stilzwijgende) medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder als bedoeld in artikel 228 lid 1 FW is aangegaan. Mede gelet op de aard van deze verbintenis dient (ook) de desbetreffende onbalansvordering van TenneT over 18 augustus 2003 — ook de hoogte daarvan is als zodanig niet bestreden — als een boedelschuld te worden aangemerkt.

4.11.

Vaststaat dat MainEnergy van de desbetreffende schuld groot € 1.404.593 het door haar gegarandeerde bedrag groot € 600.000 heeft voldaan, zodat terzake een bedrag groot € 804.593 resteert. Curatoren hebben gesteld en te bewijzen aangeboden( zie onder meer memorie van grieven onder 57 en volgende) dat dat bedrag niet behoeft te worden voldaan, aangezien — zakelijk weergegeven — in telefoongesprekken die op 17 augustus 2003 tussen EnergyXS en MainEnergy enerzijds en TenneT anderzijds zijn gevoerd is afgesproken dat ter zake van onbalans over 18 augustus 2003 door Tennet niet meer dan € 600.000, het bedrag van de garantie, door TenneT van EnergyXS zou worden gevorderd. Aangezien de juistheid van die stelling door TenneT gemotiveerd wordt betwist zullen curatoren — alvorens verder wordt beslist— tot bewijs van die stelling worden toegelaten.

5.

Beslissing

Het hof: laat curatoren toe tot het bewijs van de door hen gestelde afspraak als hiervoor onder 4.11, voorlaatste zin, is geformuleerd; bepaalt dat getuigen kunnen worden gehoord door het lid van deze kamer mr. A. Bockwinkel, daartoe tot raadsheer-commissaris benoemd, en wel op woensdag 15 oktober 2008 te 13.30 uur in een van de zalen van het Paleis van Justitie aan de Prinsengracht 436 te Amsterdam; bepaalt dat wanneer partijen dan wel hun raadslieden en/of de te horen getuigen op dat tijdstip verhinderd mochten zijn, de procureur dan wel advocaat van curatoren binnen drie weken na de datum van dit arrest schriftelijk aan de enquête-administratie van het hof om een nieuwe datum zal kunnen verzoeken, onder bijvoeging van de verhinderdata van alle betrokken in de maanden oktober, november en december 2008; houdt iedere verdere beslissing aan.

Cassatiemiddel (principaal):

90

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt, doordat het Hof heeft overwogen en beslist als in het bestreden arrest is vermeld, dit om de navolgende, ook in onderlinge samenhang te lezen redenen: 1. (a) Ten onrechte oordeelt het Hof in r.ov. 4.7 dat de onbalansvordering over de dagen 15 tot en met 17 augustus 2003 als een boedelschuld van EnergyXS dient te worden aangemerkt. Het Hof grondt dit oordeel op de overwegingen (i) dat die vordering haar oorsprong vindt in voor de surseance ingediende (en nadien niet ongedaan gemaakte) energieprogramma's; (ii) dat die indiening nadien niet, ook niet door de bewindvoerder, ongedaan is gemaakt; (iii) dat de PV-overeenkomst nog tot 19 augustus 2003 liep nu deze noch door Tennet noch door Energy XS en de bewindvoerder was opgezegd; en (iv) dat EnergyXS als programmaverantwoordelijke van de diensten van Tennet gebruik is blijven maken.

Aldus heeft het Hof een onjuiste maatstaf aangelegd, aangezien ingevolge artikel 228 lid 2 Fw verbintenissen van de schuldenaar slechts dan boedelschuld zijn indien zij zijn aangegaan met medewerking, machtiging of bijstand (hierna kortweg: ‗medewerking‘) van de bewindvoerder (behoudens het hier niet aan de orde zijnde geval dat de verbintenis door de schuldenaar is aangegaan tijdens de surseance en de boedel door de transactie is gebaat). (b) Voorzover het Hof met zijn onder (a) weergegeven oordeel bedoeld heeft dat de verbintenis is aangegaan met medewerking van de bewindvoerder getuigt zulks van een onjuiste rechtsopvatting, althans is zulks zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd. De onder (a) genoemde omstandigheden kwalificeren niet als ‗medewerking‘ in de zin van artikel 228 lid 2 Fw omdat zij geen medewerking behelsen aan enige handeling van de schuldenaar die anders op de voet van artikel 228 lid 1 Fw niet tegen de boedel zou gelden althans geen verklaring inhouden dat de bewindvoerder instemt met het aangaan van de onderwerpelijke verbintenis door de schuldenaar, althans is zonder nadere motivering niet begrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd waarom die omstandigheden het oordeel zouden wettigen dat de bewindvoerder aan de totstandkoming van de verbintenis heeft medegewerkt in de zin van artikel 228 lid 2 Fw. Voorzover het Hof zou menen dat de omstandigheid dat de bewindvoerder

91

(i) niet de voor de surseance ingediende energieprogramma's ongedaan heeft gemaakt en/of (ii) dat de bewindvoerder niet de PV-overeenkomst heeft opgezegd, het oordeel wettigt of medewettigt dat de bewindvoerder heeft medegewerkt aan de totstandkoming van de verbintenis, verliest het Hof uit het oog dat de bewindvoerder niet alleen bevoegd is tot ongedaanmaking van de energieprogramma's of opzegging van de PV-overeenkomst en dat in die visie de bewindvoerder alleen met medewerking van de schuldenaar zou kunnen verhinderen dat een boedelschuld ontstaat, hetgeen in strijd is met doel en strekking van art. 228 lid 2 Fw. Voorzover het Hof zou menen dat de omstandigheid dat EnergyXS niet met medewerking van de bewindvoerder (i) voor de surseance ingediende energieprogramma's ongedaan heeft gemaakt en/of (ii) de PV-overeenkomst heeft opgezegd, het oordeel wettigt of medewettigt dat de bewindvoerder heeft medegewerkt aan de totstandkoming van de verbintenis, verliest het Hof uit het oog dat het in stand laten van een vóór de surseance door de schuldenaar gestelde (rechts)handeling, noch een gedurende de surseance verrichte daad van beheer of beschikking van de schuldenaar als bedoeld in art. 228 lid 2 Fw. constitueert, noch een medewerking van de bewindvoerder aan een uit de (rechts)handeling voortvloeiende verbintenis van de schuldenaar. Om deze redenen kan een ‗niet handelen‘ van de bewindvoerder, zo daarvan in het onderhavige geval al sprake is, dan ook niet resulteren in een boedelschuld in de zin van art. 228 lid 2 Fw en is daarvoor een positieve gedraging vereist. Zodanige gedraging is door het Hof niet vastgesteld. (c) Met zijn onder 4.7 gegeven oordeel miskent het Hof voorts art. 16 lid 2 Elektriciteitswet 1998, waaruit voortvloeit dat Tennet uit hoofde van haar wettelijke taak onbalans corrigeert, die op het net ontstaat doordat er meer stroom wordt onttrokken dan wordt ingevoerd. EnergyXS heeft in de onderwerpelijke periode van 15 tot en met 17 augustus 2003 dan ook geen gebruik gemaakt van de diensten van Tennet, maar Tennet heeft de onbalans die in die periode op het net ontstond rechtstreeks hersteld, zonder tussenkomst van EnergyXS en/of haar bewindvoerder. Ook om die reden getuigt het oordeel van het Hof dat de onbalansvordering een boedelschuld constitueert van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dit oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onvoldoende gemotiveerd.

2. (a)

92

In r.ov. 4.8 oordeelt het Hof dat artikel 236 lid 1 Fw in het onderhavige geval niet van toepassing is omdat gesteld noch gebleken zou zijn dat zowel EnergyXS als Tennet bij de aanvang der surseance de PV-overeenkomst en hetgeen op basis daarvan wederzijds moest worden verricht niet of slechts gedeeltelijk waren nagekomen. Dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting althans is onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd.

Het Hof oordeelt immers zelf in r.ov. 4.7 dat de PV-overeenkomst niet op surseancedatum is geëindigd, maar integendeel is doorgelopen tot 19 augustus 2003.

Voorts heeft het Hof vastgesteld (r.ov. 4.4) dat EnergyXS voor de surseanceverlening de programma's voor 15, 16 en 17 augustus had ingeleverd. Indien het Hof met zijn oordeel heeft bedoeld dat bij een doorlopende overeenkomst art. 236 Fw niet van toepassing is indien de schuldenaar zijn betalingsverplichting voor de tot aan de surseanceverlening verrichte contraprestatie is nagekomen, getuigt zulks van een onjuiste rechtsopvatting, omdat art. 236 Fw ook ziet op verplichtingen die na de surseanceverlening ontstaan uit de betreffende overeenkomst. Voorzover het Hof heeft geoordeeld dat voor hetzij Tennet, hetzij EnergyXS geen verplichtingen meer uit de overeenkomst zouden ontstaan en daarom geen sprake was van een overeenkomst die door beide partijen nog niet geheel was nagekomen, is dit oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, in het licht van bovengenoemde wel vastgestelde omstandigheden, alsmede de door het Hof vastgestelde omstandigheid dat Tennet ‗krachtens het bepaalde bij hun overeenkomst diensten [is] blijven verrichten (r.ov. 4.8, slot), onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. (b) Ook als het in r.ov. 4.8 gegeven oordeel juist zou zijn valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet te begrijpen hoe het oordeel in r.ov. 4.8 het oordeel in r.ov. 4.7 ondersteunt. Immers, zelfs als art. 236 lid 1 Fw hier niet van toepassing zou zijn laat zulks onverlet dat de boedel op grond van art. 228 lid 2 Fw niet aansprakelijk is voor verbintenissen die gedurende de surseance zonder medewerking van de bewindvoerder ontstaan (behoudens voor zover deze daardoor is gebaat), alsmede dat Tennet de bewindvoerder had kunnen sommeren te verklaren of hij zou medewerken aan de nakoming van de betalingsverplichting en aldus bereid was deze tot boedelschuld te promoveren. Bij gebreke daarvan had Tennet de overeenkomst op de voet van art. 10 van de PV-overeenkomst of art. 6:80 jo. 83 jo. 265 BW kunnen ontbinden en een andere programmaverantwoordelijke kunnen inschakelen. (c) Voorts heeft het Hof met zijn in r.ov. 4.8 gegeven oordeel in strijd met art. 24 Rv en art.

149 Rv de feitelijke gronden aangevuld en is het in strijd met die bepalingen buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, omdat geen der partijen zich op het standpunt heeft gesteld dat een van beide partijen op de surseancedatum volledig aan zijn verplichtingen uit de PV-overeenkomst had voldaan of dat art. 236 lid 1 Fw. anderszins niet toepasselijk was, terwijl cuatoren zich nu juist op het standpunt hadden gesteld dat zich hier een situatie vordeed in de zin van artikel 236 lid 1 Fw. Zie punt 4 cva, punt 14 cvr, punt II cvd, punt 44 en 55 mvg, punt 58–62 mva en punt 16–17 pleitaantekeningen mr. P.M. Veder in hoger beroep (waar Tennet uitgaat van de toepasselijkheid van art. 236 Fw. maar zich op het standpunt stelt dat ‗irrelevant‘ is dat

93

zij geen gebruik van haar bevoegdheden maakte), punt 32 pleitaantekeningen mr. F.M.J. Verstijlen in hoger beroep.

3.

Ten onrechte oordeelt het Hof in r.ov. 4.9 dat het standpunt van curatoren dat de bewindvoerder de PV-overeenkomst niet (met onmidellijke ingang) heeft kunnen opzeggen omdat die overeenkomst daarin niet voorzag, curatoren niet kan baten. Het Hof overweegt in dat verband dat de bepaling van artikel 10 lid 3 van de PVovereenkomst onverlet laat dat EnergyXS en Tennet onderling een kortere termijn hadden kunnen overeenkomen en dat gesteld noch gebleken is dat de bewindvoerder na zijn aanstelling daaromtrent contact heeft opgenomen met Tennet of redelijkerwijs op voorhand mocht aannemen dat Tennet met een kortere opzegtermijn dan in de PVovereenkomst voorzien niet zou instemmen. Dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting of is althans onvoldoende gemotiveerd omdat de bewindvoerder niet zonder medewerking van de schuldenaar kon opzeggen en evenmin uitsluitend met goedvinden van Tennet de overeenkomst kon beëindigen. Het niet beëindigen van de overeenkomst door de bewindvoerder met medewerking van Tennet kan derhalve niet aangemerkt worden als medewerking in de zin van art. 228 lid 2 Fw. Voorzover het Hof zou menen dat de omstandigheid dat EnergyXS niet met medewerking van de bewindvoerder de PV-overeenkomst heeft opgezegd, al dan niet met goedvinden van Tennet, het oordeel wettigt of medewettigt dat de bewindvoerder heeft medegewerkt aan de totstandkoming van de verbintenis, miskent het Hof dat het in stand laten van een vóór de surseance door de schuldenaar gestelde (rechts)handeling, noch een gedurende de surseance verrichte daad van beheer of beschikking van de schuldenaar als bedoeld in art. 228 lid 2 Fw. constitueert, noch een medewerking van de bewindvoerder aan een uit die (rechts)handeling voortvloeiende verbintenis van de schuldenaar. Verwezen zij naar het gestelde in middelonderdeel l(b).

4. (a) Het oordeel van het Hof in r.ov. 4.10 dat de curatoren niet, althans niet voldoende gemotiveerd, hebben betwist dat de in r.ov. 4.5 genoemde garantie in overleg met de bewindvoerder door MainEnergy is afgegeven, is onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd (oordeel (i)). Immers, ten aanzien van het overleg tussen de bewindvoerder en MainEnergy en de door MainEnergy verstrekte garantie hebben de curatoren de volgende stellingen naar voren gebracht: — de bewindvoerder wilde niet dat ten laste van de boedel verplichtingen werden aangegaan en daarom is afgesproken dat MainEnergy zorg zou dragen voor de energieinkoop voor 18 augustus 2003 (punt 28 cva, punt 15 pleitaantekeningen mr. F.M.J. Verstijlen in eerste aanleg, punt 26, 34, 37 mvg, punt 8, 36 en 38 pleitaantekeningen mr. F.M.J. Verstijlen in hoger beroep); — de bewindvoerder wilde niet ingaan op een voorstel van MainEnergy een bedrag voor de energie-inkoop op de rekening van de bewindvoerder te storten omdat dat het probleem

94

dat de bewindvoerder niet wilde dat verplichtingen ten laste van EnergyXS werden aangegaan niet zou oplossen (punt 9 pleitaantekeningen mr. F.M.J. Verstijlen in hoger beroep); — MainEnergy heeft in het kader van de energie-inkoop rechtstreeks contact met Tennet opgenomen zonder dat de bewindvoerder bij de onderhandelingen met Tennet betrokken was (punt 29 cva, punt 10 pleitaantekeningen mr. F.M.J. Verstijlen in hoger beroep); — de garantie is niet in overleg met de bewindvoerder gesteld, maar door MainEnergy verstrekt in het kader van de bedoelde door haar te realiseren energie-inkoop (punt 12 cvd); — de garantie is door Tennet en MainEnergy onderling uitonderhandeld, zonder dat de bewindvoerder daarbij betrokken was (punt 38 pleitaantekeningen mr. F.M.J. Verstijlen in hoger beroep); — wat betreft de uitkomst van die onderhandelingen kwam het bericht dat MainEnergy eruit was met Tennet en ‗dat het € 600.000 zou gaan kosten‘ (punt 10, 38 en 41 pleitaantekeningen mr. F.M.J. Verstijlen in hoger beroep); — pas achteraf bleek dat sprake was van een garantie (punt 38 pleitaantekeningen mr.

F.M.J. Verstijlen in hoger beroep). (b) Om deze reden is evenzeer onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, 's Hofs mede op deze beslissing gebaseerde oordeel dat de bewindvoerder er derhalve (dat wil zeggen: omdat die garantie in overleg met de bewindvoerder zou zijn afgegeven) mede gelet op de inhoud van die garantie ten tijde van het afgegeven daarvan op 17 augustus 2003 van op de hoogte was, althans had kunnen en behoren te zijn, dat Tennet op 18 augustus 2003 gelijk voorheen als netbeheerder conform de PV-overeenkomst zou blijven optreden. Het zinsdeel ‗mede gelet op de inhoud van die garantie‘, waarvan dus onvoldoende gemotiveerd is vastgesteld dat de bewindvoerder die kende is immers een dragend deel van het hier bestreden oordeel (oordeel (ii)). (c) Nu het in midelonderdeel 4(b) bestreden oordeel (ii) niet deugdelijk gemotiveerd is, geldt zulks ook voor het oordeel dat aan de aldus onvoldoende gemotiveerde bekendheid van de bewindvoerder dat Tennet op 18 augustus 2003 gelijk voorheen als netbeheerder conform de PV-overeenkomst zou blijven optreden het gevolg verbindt dat de bewindvoerder bekend was althans redelijkerwijs bekend kon zijn, dat daaraan onverbrekelijk het verschuldigd worden van een onbalansprijs aan Tennet verbonden was (oordeel (iii)). Dit oordeel is te meer onbegrijpelijk in het licht van de onbestreden

95

stellingen van de curatoren dat eerst een onbalansvordering ontstaat door indiening van een energieprogramma met een lagere energie-afname dan die welke daadwerkelijk plaatsvindt. Zie punt 6 en 11 cva, punt 3–4 cvd en punt 5 pleitaantekeningen mr. F.M.J. Verstijlen in eerste aanleg. (d) Tenslotte geldt dat nu het in middelonderdeel 4(a) bestreden oordeel (i) onvoldoende gemotiveerd is hetzelfde geldt voor het daarop voortbouwende oordeel dat de bewindvoerder uit de genoemde fax bekend was, althans behoorde te zijn, dat de onbalansrekening door MainEnergy slechts voor een bedrag van maximaal € 600.000 werd gegarandeerd.

5. (a) 's Hofs oordeel in r.ov. 4.10 dat de bewindvoerder (stilzwijgend) medewerking, machtiging of bijstand in de zin van artikel 228 lid 2 Fw heeft verleend aan het aangaan van de verbintenis tot betaling van onbalans die voor EnergyXS uit de continuering van de PV-overeenkomst op 18 augustus 2003 is voortgevloeid en dal mede gelet op de aard van deze verbintenis deze als boedelschuld dient te worden aangemerkt getuigt bovendien van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dit oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd om de volgende reden. De door het Hof aan zijn oordeel ten grondslag gelegde omstandigheden (i) dat de bewindvoerder, mede gelet op de inhoud van de garantie er ten tijde van het afgeven daarvan op 17 augustus van op de hoogte was, althans had kunnen en behoren te zijn, dat Tennet op 18 augustus 2003 tussen 0.00 uu en 24.00 uur gelijk voorheen als netbeheerder conform de PV-overeenkomst met EnergyXS als wederpartij/programmaverantwoordelijke bleef optreden; (ii) dat aan de bewindvoerder bekend was althans redelijkerwijs bekend kon zijn dat daaraan ingevolge die PV-overeenkomst onverbrekelijk verbonden was het verschuldigd raken door EnergyXS van een onbalansprijs terzake aan Tennet, zoals die op basis van de bepalingen van die overeenkomst door Tennet aan EnergyXS in rekening zou worden gebracht; (iii) dat aan de bewindvoerder voorts bekend was of behoorde te zijn, dat de betaling van de onbalansrekening over 18 augustus 2003, die van de zijde van Tennet na die datum zou volgen, door MainEnergy slechts voor € 600.000 werd gegarandeerd; kwalificeren niet als ‗medewerking‘ in de zin van artikel 228 lid 2 Fw, althans is zonder nadere motivering niet begrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd waarom die omstandigheden het oordeel zouden wettigen dat de bewindvoerder aan de totstandkoming van de verbintenis heeft medegewerkt. Zulks wordt niet anders doordat

96

gesteld noch gebleken is, zoals het Hof overweegt, dat de bewindvoerder aan Tennet heeft kenbaar gemaakt dat hij zijn goedkeuring aan deze gang van zaken onthield.

Voorzover het Hof zou menen dat de omstandigheid dat de bewindvoerder niet heeft verhinderd dat Tennet haar ‗leveranties‘ op 18 augustus 2003 voortzette, bijvoorbeeld door de PV-overeenkomst op te zeggen, miskent het Hof dat hier geen sprake is van medewerking aan enige handeling van de schuldenaar die anders op de voet van artikel 228 lid 1 Fw niet tegen de boedel zou gelden. Immers de bewindvoerder was niet alleen bevoegd.

Althans brengt de visie van het Hof met zich dat de bewindvoerder alleen met medewerking van de schuldenaar zou kunnen verhinderen dat een boedelschuld zou ontstaan, hetgeen in strijd is met doel en strekking van art. 228 lid 2 Fw. Om die reden kan een ‗niet handelen‘ van de bewindvoerder dan ook niet resulteren in een boedelschuld in de zin van art. 228 lid 2 Fw en is daarvoor een positieve gedraging vereist. Zodanige gedraging is door het Hof niet vastgesteld. Er was geen handeling in de zin van artikel 228 leden 1 en 2 Fw waaraan de bewindvoerder kon medewerken. De situatie is hier dezelfde als ten aanzien van de voortzetting op 15, 16 en 17 augustus, zoals besproken in middelonderdeel 1. Ten overvloede zij nog aangevoerd dat ook voor het verstrekken van de garantie door MainEnergy geen medewerking van de bewindvoerder nodig was en dat zulks dan ook niet door het Hof is vastgesteld en dat zelfs als dat anders was, zulks nog geen medewerking in de zin van art. 228 lid 2 Fw zou opleveren, omdat het dan geen medewerking zou zijn aan een handeling van de schuldenaar.

Voorzover nodig zij nog aangevoerd dat er in cassatie veronderstellenderwijs van zal moeten worden uitgegaan dat EnergyXS geen programma heeft ingeleverd voor 18 augustus 2003, nu door curatoren gemotiveerd is gesteld dat zulks niet is geschied (zie met name punt 39 cva en punt 5 cvd) en het Hof dienaangaande niet heeft geoordeeld en dat in ieder geval ervan uitgegaan moet worden dat als zodanig programma is ingediend zulks niet is geschied met medewerking van de bewindvoerder nu door curatoren betwist is dat zulks is geschied en het Hof zodanige medewerking niet aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd. Het onderwerpelijke oordeel dat de bewindvoerder (stilzwijgend) aan het aangaan van de verbintenis heeft medegewerkt, is te meer onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, in het licht van de stellingen van de curatoren dat de bewindvoerder tegenover EnergyXS en MainEnergy juist heeft benadrukt dat de energie-inkoop niet ten laste van de boedel mocht komen en dat Tennet er door de heer Zwang van op de hoogte is gesteld dat geen verplichtingen ten laste van EnergyXS mochten worden aangegaan (zie onder meer punt 28–29 cva, punt 12 cvd en punt 11, 36 en 42 pleitaantekeningen mr. F.M.J. Verstijlen in hoger beroep). (b) Voorts getuigt 's Hofs oordeel in r.ov. 4.10 dat mede gelet op de aard van deze verbintenis deze als boedelschuld dient te worden aangemerkt van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dit oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd. Er is geen rechtsregel die in het onderhavige geval het boedelschuldkarakter afhankelijk maakt van de aard van de vordering en het Hof geeft ook niet aan waarom de aard van de vordering hier relevant zou zijn, noch wat die bijzondere aard dan wel is.

97

6.

Ten tijde van het uitbrengen van deze cassatiedagvaarding is het proces-verbaal van de zitting van het Gerechtshof Amsterdam d.d. 15 januari 2008 nog niet beschikbaar. De curatoren behouden zich het recht voor naar aanleiding van dat proces-verbaal additionele middelen aan te voeren.

Eis tot vernietiging van het bestreden arrest, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad juist zal achten, mede ten aanzien van de kosten.

ConclusieNaar boven Conclusie A-G mr. Keus: Het gaat in deze zaak om de vraag of de zogenaamde onbalansvordering van TenneT TSO op InfraXS Energy B.V. (hierna: EnergyXS),[2.] welke vordering samenhangt met onttrekkingen van elektriciteit aan het elektriciteitsnet door (afnemers van) EnergyXS gedurende haar surseance van betaling, een boedelschuld betreft.

1.

Feiten[3.] en procesverloop

1.1.

TenneT is beheerder van het landelijk hoogspanningsnet als bedoeld in art. 10 lid 2 Elektriciteitswet 1998. EnergyXS is een elektriciteitsleverancier.

1.2.

Op 25 oktober 2001 is tussen TenneT en EnergyXS een overeenkomst (hierna: de PVovereenkomst)[4.] gesloten, waarin — onder verwijzing naar het bij en krachtens de Elektriciteitswet 1998 bepaalde — EnergyXS door TenneT is erkend als programmaverantwoordelijke met volledige erkenning als bedoeld in de Systeemcode Elektriciteit.[5.] In art. 6 lid 1 PV-overeenkomst is opgenomen dat TenneT dagelijks de zogenaamde onbalans bepaalt tussen programma en realisatie van invoeding en afname van energie op aansluitingen waarvoor EnergyXS programmaverantwoordelijke is. Art. 6 lid 2 PV-overeenkomst bepaalt dat EnergyXS aan TenneT een prijs voor onbalans is verschuldigd.

1.3.

Op 15 augustus 2003 is aan EnergyXS (voorlopig) surseance van betaling verleend met benoeming van Mulder tot bewindvoerder.

1.4.

Op 17 augustus 2003 zijn onderhandelingen gevoerd tussen EnergyXS, de bewindvoerder en MainEnergy over een overname van EnergyXS door MainEnergy. Op diezelfde dag heeft MainEnergy een telefax aan TenneT[6.] gezonden waarin onder meer is vermeld: ‗Hierbij geven wij de garantie voor een betaling van maximaal 600.000 Euro voor de levering van TenneT aan Energy XS tussen 00.00 uur en 24.00, 18 augustus 2003. De

98

betaling met een maximaal van 600.000 Euro zal plaats vinden na de definitieve onbalansberekening.‘ MainEnergy heeft een bedrag van € 600.000 aan TenneT voldaan.

1.5.

Op 18 augustus 2003 is EnergyXS in staat van faillissement verklaard met benoeming van Mulder en Hijmans tot curatoren. Vervolgens is op 19 augustus 2003 de erkenning van EnergyXS als programmaverantwoordelijke door TenneT ingetrokken en is de elektriciteitslevering aan klanten van EnergyXS gestaakt.

1.6.

In de periode van 15 tot en met 18 augustus 2003 is ten laste van EnergyXS een vordering uit onbalans ontstaan. Hiervoor heeft TenneT EnergyXS onbalansfacturen gezonden. De totale vordering van TenneT op EnergyXS uit hoofde van de onbalans over de periode van 15 tot en met 18 augustus 2003 beloopt (pro resto): 15-8-2003

€

101.863

16-8-2003

€

2.155

17-8-2003

€

2.585

18-8-2003

€

1.404.593 +

totaal €

1.511.196

af: betaald door MainEnergy restant

€

€

600.000 -

911.196 (inclusief BTW)

1.7.

Bij inleidende dagvaarding van 17 januari 2005 heeft TenneT Transmission de curatoren voor de rechtbank Haarlem gedagvaard en gevorderd om, uitvoerbaar voorraad, te verklaren voor recht dat de onbalansschuld van € 911.196 (inclusief BTW), die EnergyXS heeft opgelopen gedurende de periode van 15 tot en met 18 augustus 2003, een boedelschuld is, en de curatoren te veroordelen tot betaling van € 911.196 (inclusief BTW), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 september 2003 tot aan de dag van voldoening.

1.8.

Aan deze vorderingen heeft TenneT Transmission ten grondslag gelegd dat gedurende haar surseance EnergyXS met medewerking van de bewindvoerder elektriciteit heeft geleverd aan haar klanten en dat de daaraan door de wet verbonden kosten van onbalans daarom ten laste van de boedel komen, althans dat de boedel aansprakelijk is voor de onbalanskosten nu de boedel door de levering van elektriciteit aan klanten van EnergyXS is gebaat.

1.9.

99

De curatoren hebben de vorderingen gemotiveerd bestreden en gesteld dat de onbalansschuld eerst na de surseance is ontstaan en wel zonder medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder, en dat de boedel door het ontstaan van de verbintenis niet is gebaat.[7.]

1.10.

Nadat partijen de zaak op 5 oktober 2006 hadden doen bepleiten, heeft de rechtbank bij vonnis van 15 november 2006 de vorderingen van TenneT Transmission toegewezen.

Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat EnergyXS met instemming van de bewindvoerder in bedrijf is gebleven, zodat de door EnergyXS tijdens de surseance verrichte daden van beheer of beschikking, voor zover zij betrekking hadden op de gewone bedrijfsuitoefening, eveneens moeten worden geacht met instemming van de bewindvoerder te hebben plaatsgehad. De uit die voortgezette bedrijfsuitoefening voortvloeiende verplichtingen, zoals die uit de ontstane onbalans, moeten volgens de rechtbank dan ook worden beschouwd als boedelschulden (rov. 5.1). De instemming van de bewindvoerder impliceert naar het oordeel van de rechtbank mede een instemming (al dan niet achteraf) met de eerder ingediende energieprogramma's en reeds gedane energieleveranties. Beide vormen immers een onmisbaar onderdeel van de gewone bedrijfsvoering van EnergyXS (rov. 5.2). Het verweer van de curatoren dat TenneT Transmission zelf de voortzetting van de programmaverantwoordelijkheid in de hand had, omdat alleen zij het recht had de PV-overeenkomst te beĂŤindigen en dat TenneT Transmission ingevolge art. 236 Fw contact met de bewindvoerder had moeten opnemen om hem te vragen of hij zich bereid verklaarde de PV-overeenkomst gestand te doen, heeft de rechtbank verworpen. Art. 228 Fw neemt naar het oordeel van de rechtbank tot uitgangspunt dat de boedel is gebonden door rechtshandelingen van degene die de boedel onder de gegeven omstandigheden kan en mag vertegenwoordigen; bij een surseance van betaling is dat de schuldenaar met medewerking van de bewindvoerder.

Wat TenneT Transmission al dan niet doet of had kunnen doen, doet daarbij volgens de rechtbank niet ter zake (rov. 5.3). Het door de curatoren gevoerde verweer dat TenneT Transmission haar vordering uit onbalans voor 18 augustus 2003 op â‚Ź 600.000 heeft gemaximeerd, heeft de rechtbank ten slotte als onvoldoende onderbouwd verworpen (rov. 5.4).

1.11.

De curatoren zijn, onder aanvoering van acht grieven, bij het hof Amsterdam van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Zij hebben gevorderd dat het hof het vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, TenneT Holding en TenneT TSO alsnog nietontvankelijk zal verklaren, althans hun vorderingen zal afwijzen, alsmede TenneT TSO te veroordelen aan de curatoren een bedrag van â‚Ź 1.052.999,57 te voldoen, welk bedrag de curatoren op 4 december 2006 ter uitvoering van het bestreden vonnis en ter voorkoming van executie van dat vonnis aan TenneT TSO hebben voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 december 2006 tot aan de dag van algehele voldoening.

1.12.

TenneT heeft de grieven gemotiveerd bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.

1.13.

100

Nadat partijen de zaak op 15 januari 2008 hadden doen bepleiten, heeft het hof bij tussenarrest van 21 augustus 2008 geoordeeld dat de vordering uit onbalans een boedelschuld betreft (rov. 4.7–4.10). Voorts heeft het hof de curatoren toegelaten tot het bewijs dat in de telefoongesprekken die op 17 augustus 2003 tussen EnergyXS en MainEnergy enerzijds en TenneT anderzijds zijn gevoerd, is afgesproken dat ter zake van onbalans over 18 augustus 2003 door TenneT niet meer dan ₏ 600.000 van EnergyXS zou worden gevorderd (rov. 4.11) en daartoe een getuigenverhoor gelast.

1.14.

Bij beslissing van 23 september 2008 heeft het hof, op verzoek van de curatoren, bepaald dat tussentijds cassatieberoep van het tussenarrest van 21 augustus 2008 kan worden ingesteld.

1.15.

De curatoren hebben tijdig[8.] beroep in cassatie van het tussenarrest van 21 augustus 2008 ingesteld. TenneT heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De curatoren hebben tot verwerping van het voorwaardelijke incidentele beroep geconcludeerd. Beide partijen hebben hun respectieve standpunten vervolgens schriftelijk doen toelichten, waarna de curatoren nog hebben gerepliceerd.

2.

Inleiding

2.1.

De Elektriciteitswet 1998[9.] onderscheidt tussen netbeheer en levering van elektriciteit, welke activiteiten in aparte juridische entiteiten dienen te worden ondergebracht.[10.]

Een afnemer van elektriciteit, dat wil zeggen een ieder die beschikt over een aansluiting op een elektriciteitsnet,[11.] heeft daarom zowel met een energieleverancier als met een netbeheerder te maken. De energieleverancier koopt elektriciteit in bij een energieproducent en levert deze vervolgens aan de afnemers. De netbeheerder[12.] heeft (exclusieve) taken die te maken hebben met het in stand houden van het door hem beheerde net, het mogelijk maken van toegang tot en van transport van elektriciteit over dat net, alsmede het uitvoeren van dat transport.[13.] In aanvulling op die normale beheerstaken heeft de beheerder van het landelijk hoogspanningsnet (TenneT TSO) ook de taak elektriciteit te transporteren in het kader van de invoer, doorvoer en uitvoer daarvan. Voorts moet hij technische voorzieningen treffen voor het geval dat door storingen het transport van elektriciteit in (een deel van) het net wordt belemmerd.[14.]

2.2.

Elektriciteit kan niet efficiĂŤnt worden opgeslagen, zodat de productie van elektriciteit en het gebruik daarvan in balans moeten zijn. Als de vraag naar elektriciteit op het netwerk wijzigt, zal meer of minder elektriciteit moeten worden opgewekt. TenneT TSO dient voorzieningen te treffen in verband met de leveringszekerheid (art. 16 lid 2 onder d Elektriciteitswet 1998);[15.] voorts draagt zij zorg voor handhaving van het (technisch) evenwicht tussen productie en verbruik in het Nederlandse elektriciteitssysteem en voor herstel van ontstane onbalans. Mede om verrekening van de kosten van onbalans mogelijk te maken, is een systeem van programmaverantwoordelijkheid ontwikkeld; in

101

dit systeem zijn de programmaverantwoordelijken gehouden programma's met betrekking tot de productie, het transport en het verbruik van elektriciteit op te stellen of te doen opstellen ten behoeve van de netbeheerders en zich overeenkomstig die programma's te gedragen (art. 1 lid 1 onder o Elektriciteitswet 1998).

2.3.

Programmaverantwoordelijken zoals EnergyXS worden geacht TenneT TSO per tijdseenheid prognoses te verstrekken met betrekking tot de productie en het verbruik van elektriciteit, de zogenaamde (energie)programma's.[16.] De netbeheerders dragen ervoor zorg dat de feitelijke productie en het feitelijke verbruik worden gemeten en dat deze gegevens, per programmaverantwoordelijke gesaldeerd, aan TenneT TSO bekend worden gemaakt. Het verschil tussen het energieprogramma en het saldo van het werkelijke verbruik en de werkelijke productie wordt onbalans genoemd.[17.] Die onbalans wordt door TenneT TSO bij de programmaverantwoordelijke in rekening gebracht.[18.]

2.4.

Met ingang van 1 juli 2004 bevat de Systeemcode Elektriciteit een regeling voor het geval van surseance van betaling of faillissement van een programmaverantwoordelijke met volledige erkenning. Art. 3.1b van de Systeemcode Elektriciteit in zijn geldende versie — die slechts op ondergeschikte punten van de regeling van 1 juli 2004 verschilt[19.] — luidt als volgt: ‗3.1b.1.

Onverwijld nadat de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet er kennis van neemt dat voor een programma verantwoordelijke met volledige erkenning de toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling is uitgesproken, surséance van betaling is verleend respectievelijk faillissement is uitgesproken, meldt hij dat aan de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit en pleegt hij overleg met de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit of en zo ja onder welke voorwaarden hij de programma verantwoordelijke dan wel de bewindvoerder en programma verantwoordelijke tezamen onderscheidenlijk de curator kan respectievelijk moet aanbieden beëindiging van de erkenning als programma verantwoordelijke op te schorten en voor zover dat redelijkerwijs noodzakelijk is garant te staan voor de meerkosten tijdens deze tijdelijke voortzetting.

Afhankelijk van het resultaat van dit overleg treedt de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet in overleg met de programma verantwoordelijke dan wel de programmaverantwoordelijke en de bewindvoerder tezamen onderscheidenlijk de curator en doet hij een aanbod in laatstbedoelde zin.

3.1b.2.

Onder meerkosten in de zin van 3.1b.1 worden verstaan de eventuele extra kosten voor de inkoop van de energie ten opzichte van de situatie dat de inkoopcontracten van de desbetreffende programmaverantwoordelijke niet zouden zijn ontbonden.

3.1b.3.

102

Indien het in 3.1b.1 bedoelde overleg tot verlenging van de erkenning van de betreffende programmaverantwoordelijke leidt, worden gedurende de verlengingsperiode alle individuele verzoeken tot wijziging van de betreffende programma verantwoordelijke geweigerd.

3.1b.4.

Indien en voor zover op grond van deze paragraaf of van 3.1c de programmaverantwoordelijkheid van groepen aangeslotenen wijzigt als gevolg van verlies van erkenning van de aanvankelijke programmaverantwoordelijke, verkoop of doorstart van de onderneming van de aanvankelijke programmaverantwoordelijke of anderszins, zorgt de netbeheerder die het aangaat ervoor dat de wisseling van programmaverantwoordelijkheid binnen één werkdag in het aansluitingenregister is verwerkt.‘ 3.

Bespreking van het principale cassatieberoep

3.1.

In het principale cassatieberoep zijn vijf middelen voorgesteld.

3.2.

Middel 1, dat uit drie onderdelen (a-c) bestaat, is gericht tegen rov. 4.7, waarin naar rov.

4.4 wordt verwezen. De rov. 4.4 en 4.7 luiden als volgt: ‗4.4.

Vast staat dat de hierboven onder 4.1 sub b genoemde PV-overeenkomst, die voor onbepaalde tijd was aangegaan, nog steeds van kracht was (met inbegrip van het daarin aan TenneT toegekende recht van dagelijkse berekening van de daarin gedefinieerde onbalansprijs en van de verschuldigdheid van die prijs door EnergyXS aan TenneT) toen op 15 augustus 2003 aan EnergyXS surseance werd verleend en dat die overeenkomst van kracht is gebleven totdat zij op 19 augustus 2003, nadat EnergyXS in staat van faillissement was verklaard, door opzegging van de zijde van TenneT met onmiddellijke ingang is geëindigd. Eveneens staat vast (zie bijvoorbeeld conclusie van antwoord onder 28, bij repliek niet betwist) dat EnergyXS, alvorens de surseance op 15 augustus 2003 werd uitgesproken, bij TenneT voor de dagen 15, 16 en 17 augustus 2003 reeds energieprogramma's als bedoeld in de PV-overeenkomst had ingediend, welke indiening nadien niet voor een of meer van die dagen alsnog ongedaan is gemaakt. Ook staat vast — zie hierboven onder 4.1 sub d — dat op 17 augustus 2003 onderhandelingen zijn gevoerd tussen EnergyXS, haar bewindvoerder en MainEnergy over een overname door MainEnergy van EnergyXS. (…)

4.7.

Wat betreft de onbalansvordering over de dagen 15 tot en met 17 augustus 2003 op betaling als boedelschuld waarvan TenneT tegenover de curatoren aanspraak maakt, wordt onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 4.4 is vastgesteld overwogen dat die

103

vordering haar oorsprong vindt in door EnergyXS op basis van het bepaalde in de PVovereenkomst reeds vóór het uitspreken der surséance bij TenneT ingediende energieprogramma's, welke indiening nadien niet, ook niet door de bewindvoerder, ongedaan is gemaakt. Aangezien ook de PV-overeenkomst zelf nog tot 19 augustus 2003 liep — deze is immers voordien noch door TenneT, noch door EnergyXS en haar bewindvoerder opgezegd — en vaststaat dat EnergyXS dienovereenkomstig in de dagen 15 tot en met 17 augustus 2003 als programmaverantwoordelijke als bedoeld in die overeenkomst van de diensten van TenneT gebruik is blijven maken, dient het over die dagen door TenneT berekende bedrag aan onbalansvordering — welke vordering geacht moet worden tijdens de surséance te zijn ontstaan en welk bedrag als zodanig niet door curatoren is betwist — als een boedelschuld van EnergyXS te worden aangemerkt.‘ 3.3.

Onderdeel a klaagt dat het hof in rov. 4.7 een onjuiste maatstaf heeft aangelegd, omdat ingevolge art. 228 lid 2 Fw verbintenissen van de schuldenaar slechts dan boedelschuld zijn, indien zij zijn aangegaan met medewerking, machtiging of bijstand (hierna kortweg: ‗medewerking‘) van de bewindvoerder (behoudens het volgens het onderdeel hier niet aan de orde zijnde geval dat de verbintenis door de schuldenaar is aangegaan tijdens de surseance en de boedel door de transactie is gebaat).

Onderdeel b betoogt dat, voor zover het hof met zijn oordeel heeft bedoeld dat de verbintenis is aangegaan met medewerking van de bewindvoerder, dat oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is, althans onvoldoende is gemotiveerd. Volgens het onderdeel kwalificeren de door het hof gereleveerde omstandigheden niet als ‗medewerking‘ in de zin van art.

228 lid 2 Fw, omdat zij geen medewerking behelzen aan enige handeling van de schuldenaar die anders op de voet van art. 228 lid 1 Fw niet tegen de boedel zou gelden, althans geen verklaring inhouden dat de bewindvoerder instemt met het aangaan van de onderwerpelijke verbintenis door de schuldenaar. Althans is zonder nadere motivering onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd waarom de bedoelde omstandigheden het oordeel zouden wettigen dat de bewindvoerder aan de totstandkoming van de verbintenis heeft meegewerkt in de zin van art. 228 lid 2 Fw. Het onderdeel vervolgt dat, voor zover het hof zou hebben gemeend dat de omstandigheid dat de bewindvoerder niet de voor de surseance ingediende energieprogramma's ongedaan heeft gemaakt en/of niet de PVovereenkomst heeft opgezegd het oordeel wettigt dat de bewindvoerder aan de totstandkoming van de verbintenis heeft meegewerkt, het hof uit het oog heeft verloren dat de bewindvoerder niet alleen bevoegd is tot ongedaanmaking van de energieprogramma's of opzegging van de PV-overeenkomst en dat in die visie de bewindvoerder alleen met medewerking van de schuldenaar zou kunnen verhinderen dat een boedelschuld ontstaat, hetgeen in strijd is met doel en strekking van art 228 lid 2 Fw. Ten slotte klaagt het onderdeel dat, voor zover het hof zou hebben gemeend dat de omstandigheid dat EnergyXS niet met medewerking van de bewindvoerder de voor de surseance ingediende energieprogramma's ongedaan heeft gemaakt en/of de PVovereenkomst heeft opgezegd het oordeel wettigt of mede wettigt dat de bewindvoerder heeft medegewerkt aan de totstandkoming van de verbintenis, het hof uit het oog heeft verloren dat het in stand laten van een vóór de surseance door de schuldenaar gestelde (rechts)handeling noch een gedurende de surseance verrichte daad van beheer of beschikking van de schuldenaar als bedoeld in art. 228 lid 2 Fw, noch een medewerking van de bewindvoerder aan een uit die (rechts)handeling voortvloeiende verbintenis van de schuldenaar constitueert. Het onderdeel resumeert dat om deze redenen een ‗niet

104

handelen‘ van de bewindvoerder, zo daarvan in het onderhavige geval al sprake is, dan ook niet in een boedelschuld in de zin van art. 228 lid 2 Fw kan resulteren en dat daarvoor een positieve gedraging is vereist, die door het hof niet is vastgesteld.

Onderdeel c strekt ten betoge dat het hof voorts art. 16 lid 2 Elektriciteitswet 1998 heeft miskend. Uit die bepaling vloeit volgens het onderdeel voort dat TenneT uit hoofde van haar wettelijke taak onbalans corrigeert die op het net ontstaat doordat er meer stroom wordt onttrokken dan wordt ingevoerd. In de onderwerpelijke periode van 15 tot en met 17 augustus 2003 heeft EnergyXS dan ook geen gebruik gemaakt van de diensten van TenneT, maar heeft TenneT — zonder tussenkomst van EnergyXS en/of haar bewindvoerder — de onbalans die in die periode op het elektriciteitsnet ontstond rechtstreeks hersteld. Het onderdeel betoogt dat het oordeel van het hof dat de onbalansvordering een boedelschuld constitueert, ook om die reden van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans zonder nadere movering, die ontbreekt, onvoldoende is gemotiveerd.

3.4.

Art. 228 lid 1 Fw bepaalt, voor zover van belang, dat gedurende de surseance de schuldenaar onbevoegd is enige daad van beheer of beschikking betreffende de boedel te verrichten zonder medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder. Lid 2 van art. 228 Fw bepaalt dat de boedel niet aansprakelijk is voor verbintenissen van de schuldenaar die zijn ontstaan na aanvang van de surseance zonder medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder, dan voor zover de boedel ten gevolge daarvan is gebaat. De wijze waarop de bewindvoerder zijn medewerking, machtiging of bijstand verleent, is volgens de parlementaire geschiedenis onverschillig, zolang de schuldenaar maar niet alleen handelt.[20.] Een wetsvoorschrift op welke wijze de toestemming van de bewindvoerder moet blijken, heeft de wetgever niet noodzakelijk geacht: ‗Wie voorzichtig is, handelt niet met den schuldenaar alleen en verlangt, ook al bepaalt de wet het niet, het een of ander blijk, naar gelang der omstandigheden, van de medewerking der bewindvoerders, telkens als het noodig is.‘.[21.]

In de rechtspraak is wel aangenomen dat een bewindvoerder zijn toestemming ook stilzwijgend kan verlenen. In Rechtbank 's‑Hertogenbosch 29 juni 1984, LJN AC8490, NJ 1987/111, welk vonnis de aan een producente van schoeisel verleende surseance van betaling betrof, was aan de orde dat de bewindvoerder de schuldenares geen instructies had gegeven met betrekking tot de vraag voor welke hoeveelheden, tegen welke bedragen en onder welke condities zij leer voor haar productie mocht inkopen en dat hij haar evenmin had geïnstrueerd dat elke inkooporder zijn uitdrukkelijke goedkeuring behoefde. De rechtbank oordeelde dat, nu de bewindvoerder instemde met de productie van laarzen zoals die feitelijk door de schuldenares plaatsvond, ‗rechtens (moet) worden aangenomen dat gedaagde zo niet uitdrukkelijk, dan toch stilzwijgend machtiging heeft verleend aan Palmroth om de voor die produktie benodigde hoeveelheid leer in te kopen op de door Palmroth met haar leverancier overeen te komen condities‘. In de literatuur wordt, onder verwijzing naar deze uitspraak, aangenomen dat stilzwijgende medewerking van de bewindvoerder mogelijk is.[22.] Opmerking verdient de opvatting van De Ranitz, die, onder verwijzing naar rov. 5.1 van het in de onderhavige zaak door de rechtbank gewezen vonnis, het standpunt inneemt dat het niet duidelijk staken van een onderneming door de bewindvoerder een voortzetting van de onderneming impliceert (een ‗toedoen‘ van de bewindvoerder) en dat bij die stand van zaken alle uit

105

de normale bedrijfsuitoefening voortvloeiende of daarmee samenhangende schulden als boedelschulden moeten worden gekwalificeerd.[23.]

3.5.

De PV-overeenkomst van 22 en 25 oktober 2001 bepaalt omtrent haar duur en beëindiging als volgt: ‗Artikel 10Duur en beëindiging 1.

Deze overeenkomst geldt voor onbepaalde tijd.

2.

InfraXS kan deze overeenkomst vóór de eerste dag van een kalendermaand opzeggen tegen de eerste dag van de daaropvolgende kalendermaand. Opzegging kan alleen geschieden per aangetekende brief.

3.

In de navolgende gevallen kan TenneT deze overeenkomst met onmiddellijke ingang of tegen een door haar te bepalen datum opzeggen (…): a.

InfraXS voldoet niet langer aan de bij of krachtens de wet of deze overeenkomst gestelde voorwaarden voor erkenning als programma-verantwoordelijke; b.

InfraXS heeft op een kalenderdag niet vóór het daartoe in de SysteemCode bepaalde tijdstip een energieprogramma voor de daaropvolgende kalenderdag ingediend, en heeft zulks evenmin onverwijld gedaan na daarop door TenneT te zijn gewezen, of is tenminste tweemaal in een kalenderweek of driemaal in een kalendermaand in gebreke gebleven als in de aanhef van dit onderdeel bedoeld; (…) i.

InfraXS wordt ontbonden of geliquideerd, vraagt surséance van betaling aan of wordt in staat van faillissement verklaard.

4.

TenneT zal haar bevoegdheid tot opzegging, behoudens indien de opzegging is gebaseerd op onderdeel i van lid 3, niet uitoefenen dan nadat InfraXS daarover is gehoord. (…)‘ 3.6.

Onderdeel a klaagt dat het hof met het oordeel in rov. 4.7 heeft miskend dat ingevolge art. 228 lid 2 Fw verbintenissen van de schuldenaar slechts dan boedelschuld zijn, indien

106

zij met medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder zijn aangegaan. Naar mijn mening treft die klacht geen doel.

In rov. 4.3 heeft het hof de bepaling van art. 228 lid 2 Fw voorop gesteld: ‗4.3. (…) In lid 2 van dat artikel wordt bepaald dat de boedel niet aansprakelijk is voor verbintenissen van de schuldenaar, zonder medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerders na de aanvang van de surséance ontstaan, dan voorzover de boedel tengevolge daarvan is gebaat.‘ Daarenboven is het hof zich blijkens rov. 4.6 zeer wel bewust geweest dat curatoren zich op het standpunt hebben gesteld dat aan de uit die bepaling voortvloeiende maatstaf voor het bestaan van een boedelschuld niet is voldaan, omdat (in hun visie) de onbalansschuld zonder medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder is ontstaan.

Waar het hof (onder meer) in rov. 4.7 op het bedoelde standpunt van de curatoren heeft gerespondeerd (zie in dit verband ook de slotzin van rov. 4.6: ‗Daaromtrent geldt het volgende.‘), heeft hetgeen het hof in rov. 4.7 heeft overwogen, onmiskenbaar de strekking dat de onbalansvordering over de periode van 15 tot en met 17 augustus 2003 wel degelijk met medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder is ontstaan en daarom (op de voet van art. 228 lid 2 jo art. 249 lid 1 onder 3o Fw) als een boedelschuld moet worden aangemerkt. Dat het hof in rov. 4.7 een relevant toedoen van de bewindvoerder voor ogen heeft gestaan, blijkt ook hieruit dat het hof in rov. 4.4 (waarnaar het in rov. 4.7 heeft verwezen) heeft gereleveerd dat de bewindvoerder de indiening van de door EnergyXS voor de dagen 15 tot en met 17 augustus 2003 ingediende energieprogramma's niet ongedaan heeft gemaakt en de PV-overeenkomst niet voor 19 augustus 2003 heeft opgezegd, en voorts dat EnergyXS van 15 tot en met 17 augustus 2003 (kennelijk met instemming van de bewindvoerder) als programmaverantwoordelijke in de zin van de PV-overeenkomst van de diensten van TenneT gebruik is blijven maken.

Dat het hof de onbalansschuld wel degelijk aan de maatstaf van art. 228 lid 2 Fw heeft getoetst, blijkt ten slotte ook hieruit dat het hof die maatstaf ten aanzien van de onbalansschuld voor zover deze over 18 augustus 2003 is ontstaan, in rov. 4.10, op één na laatste volzin, uitdrukkelijk heeft gehanteerd (‗(…) moet de slotsom zijn dat de verbintenis tot betaling van onbalans die voor EnergyXS uit de continuering van de PVovereenkomst op 18 augustus 2003 is voortgevloeid met (stilzwijgende) medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder als bedoeld in artikel 228 lid 1 Fw is aangegaan.‘).

Het onderdeel kan dan ook niet tot cassatie leiden.

3.7.

Onderdeel b bestrijdt dat de door het hof gereleveerde omstandigheden als ‗medewerking‘ in de zin van art. 228 lid 2 Fw kunnen gelden. In verband met de vaststelling dat de bewindvoerder de voor de surseance ingediende energieprogramma's niet ongedaan heeft gemaakt en de PV-overeenkomst niet heeft opgezegd, wijst het onderdeel erop dat de bewindvoerder niet alleen tot ongedaanmaking van de

107

energieprogramma's of opzegging van de PV-overeenkomst bevoegd is en niet kan worden aangenomen dat de bewindvoerder op medewerking van de schuldenaar zou zijn aangewezen om het ontstaan van boedelschulden te verhinderen. Voorts betoogt het onderdeel dat het in stand laten van een vóór de surseance door de schuldenaar gestelde (rechts)handeling noch een gedurende de surseance verrichte daad van beheer of beschikking van de schuldenaar als bedoeld in art. 228 lid 2 Fw, noch een medewerking van de bewindvoerder aan een uit die (rechts)handeling voortvloeiende verbintenis van de schuldenaar constitueert. Volgens het onderdeel kan een ‗niet handelen‘ van de bewindvoerder zoals door het hof bedoeld dan ook niet in een boedelschuld in de zin van art. 228 lid 2 Fw resulteren en is daarvoor een door het hof niet vastgestelde positieve gedraging vereist.

3.8.

Dat een niet-handelen van de bewindvoerder niet een ‗medewerking‘ zoals bedoeld in art. 228 lid 2 Fw zou kunnen constitueren en dat daarvoor steeds (in de woorden van het onderdeel) een positieve gedraging zou zijn vereist, kan niet worden aanvaard. Uit de wet vloeit niet voort dat de in art. 228 lid 2 Fw bedoelde ‗medewerking‘ slechts op bepaalde wijzen zou kunnen worden vormgegeven. Voorts wordt, zoals hiervóór (onder 3.4) reeds aan de orde kwam, algemeen aanvaard dat medewerking ook ‗stilzwijgend‘ kan worden verleend, in welk geval een positieve gedraging niet per se is vereist.

Dat de bewindvoerder handelingen heeft nagelaten tot het verrichten waarvan hij alleen niet bevoegd was, kan, zoals het onderdeel betoogt, op zichzelf voor het ontstaan van een boedelschuld niet beslissend zijn. Naar mijn mening is dat laatste echter ook niet wat het hof heeft bedoeld. Rov. 4.7 dient mijns inziens aldus te worden verstaan, dat het hof beslissend heeft geacht dat EnergyXS (die in de woorden van het hof ‗in de dagen 15 tot en met 17 augustus 2003 als programmaverantwoordelijke (…) van de diensten van TenneT gebruik is blijven maken‘) haar bedrijfsvoering (levering van elektriciteit aan haar klanten) heeft voortgezet (en alle daartoe vereiste daden van beheer of beschikking heeft verricht), kennelijk met instemming van de bewindvoerder, aan welke voortzetting inherent was dat EnergyXS schulden wegens onbalans zou kunnen oplopen (vergelijk in verband met dit laatste rov. 4.10, p. 9, eerste volzin: ‗Daaraan was — zoals ook aan de bewindvoerder bekend was althans redelijkerwijs bekend kon zijn — ingevolge die PVovereenkomst onverbrekelijk verbonden het verschuldigd worden door EnergyXS van een onbalansprijs terzake aan TenneT, zoals die op basis van de bepalingen van die overeenkomst door TenneT aan EnergyXS in rekening zou worden gebracht.‘). Aan het oordeel dat EnergyXS kennelijk met instemming van de bewindvoerder haar bedrijfsvoering heeft voortgezet (en zich aldus heeft blootgesteld aan een aan die voortzetting inherente mogelijkheid van een schuld wegens onbalans), kan wel degelijk bijdragen dat EnergyXS, zonder dat te dien aanzien van enig verschil van inzicht tussen EnergyXS en de bewindvoerder is gebleken, aan de (voor de voortzetting van haar bedrijfsvoering onontbeerlijke) PV-overeenkomst en reeds ingediende energieprogramma's vasthield. Dat de bewindvoerder niet alleen tot ongedaanmaking van de energieprogramma's of opzegging van de PV-overeenkomst bevoegd was, behoefde hem (zeker indien hij een beëindiging van de bedrijfsactiviteiten wenselijk achtte) immers niet te beletten bij EnergyXS op die ongedaanmaking of opzegging aan te dringen, nog daargelaten dat eventuele wensen van de bewindvoerder dienaangaande, ook als zij niet door EnergyXS zouden zijn gedeeld, voor TenneT aanleiding hadden kunnen zijn om, gebruik makende van de haar in art. 10 lid 3 onder i van de PVovereenkomst toegekende bevoegdheid, die overeenkomst (en daarmee de aan

108

EnergyXS verleende vergunning als programmaverantwoordelijke) harerzijds met onmiddellijke ingang te beëindigen.

Het oordeel dat EnergyXS kennelijk met instemming van de bewindvoerder haar bedrijfsactiviteiten heeft voortgezet, is niet onbegrijpelijk, zeker niet in het licht van de in rov. 4.1 onder d gereleveerde omstandigheid dat op 17 augustus 2003 onderhandelingen zijn gevoerd tussen EnergyXS, MainEnergy en de bewindvoerder over een overname van EnergyXS door MainEnergy, in welk verband MainEnergy, kennelijk om voortzetting van de bedrijfsactiviteiten van EnergyXS, óók op 18 augustus 2003, veilig te stellen, zich jegens TenneT voor een bedrag van maximaal € 600.000 ter zake van onbalans garant heeft gesteld. Dat die onderhandelingen impliceerden dat (een althans voorlopige) voortzetting van de bedrijfsactiviteiten van EnergyXS ook door de bewindvoerder werd beoogd en diens instemming had, blijkt mede uit de telefax van 18 augustus 2003 van de bewindvoerder aan MainEnergy,[24.] waarin de bewindvoerder onder meer schreef: ‗4.

Teneinde tijd te genereren om de besprekingen (over een eventuele overname; LK) kans van slagen te geven is met u de omstandigheid besproken dat uiterlijk 17 augustus 2003 om 12.00 uur 's‑ochtends energie zou moeten worden ingekocht voor maandag 18 augustus 2003, bij gebreke waarvan op 17 augustus 2003 te 12.00 uur een zogenaamd nul-programma zou moeten worden ingediend op grond waarvan het bedrijf zijn activiteiten daadwerkelijk zou moeten staken en een overname niet meer aan de orde zou zijn. (…)

5.

Als bewindvoerder heb ik ingestemd met uw voorwaarden (…).‘ 3.9.

Onderdeel c betoogt dat ook daarom van een boedelschuld geen sprake is, omdat TenneT uit hoofde van haar wettelijke taak — zonder tussenkomst van EnergyXS en/of haar bewindvoerder — de onbalans die in de onderwerpelijke periode van 15 tot en met 17 augustus 2003 op het elektriciteitsnet ontstond rechtstreeks heeft hersteld, en EnergyXS in zoverre van de diensten van TenneT geen gebruik heeft gemaakt.

3.10.

Ook onderdeel c kan niet tot cassatie leiden. EnergyXS heeft van de diensten van TenneT gebruik gemaakt, in die zin, dat zij haar bedrijfsactiviteiten gedurende de surseance heeft voortgezet en dankzij de door TenneT in stand gehouden balans op het Nederlandse elektriciteitsnet elektriciteit aan haar afnemers is (kunnen) blijven leveren.

Dat TenneT de wettelijke taak heeft onbalans op het elektriciteitsnet te corrigeren, doet niet af aan de aanspraken op een onbalansvergoeding die TenneT met betrekking tot de door de voortgezette bedrijfsvoering van EnergyXS veroorzaakte onbalans op grond van de PV-overeenkomst jegens EnergyXS kan doen gelden.

3.11.

Middel 2, dat uit drie onderdelen bestaat, is gericht tegen rov. 4.8 van het bestreden tussenarrest:

109

‗4.8.

Anders dan de curatoren menen was TenneT niet gehouden om EnergyXS en de bewindvoerder op de voet van het bepaalde bij artikel 236 lid 1 FW een termijn te stellen alvorens zij eventueel als boedelvordering aanspraak zou kunnen maken op de onbalansprijs die over de dagen 15 tot en met 17 augustus 2003 verschuldigd zou worden. Dat artikellid ziet immers op wederkerige overeenkomsten die bij de aanvang van de surseance zowel door de schuldenaar (EnergyXS) als door zijn wederpartij (TenneT) in het geheel niet of slechts gedeeltelijk zijn nagekomen. Gesteld noch gebleken is immers dat zowel EnergyXS als TenneT bij de aanvang der surseance de PVovereenkomst en hetgeen op basis daarvan wederzijds moest worden verricht niet of slechts gedeeltelijk waren nagekomen. Integendeel: EnergyXS had als programmaverantwoordelijke reeds vóór de aanvang der surseance energieprogramma's voor de dagen 15, 16, en 17 augustus 2003 bij TenneT ingediend en TenneT is dienovereenkomstig voor EnergyXS krachtens het bepaalde bij hun overeenkomst diensten blijven verrichten.‘ 3.12.

Onderdeel a klaagt dat het oordeel van het hof dat art. 236 lid 1 Fw in het onderhavige geval niet van toepassing is omdat gesteld noch gebleken is dat zowel EnergyXS als TenneT bij de aanvang der surseance de PV-overeenkomst en hetgeen op basis daarvan wederzijds moest worden verricht niet of slechts gedeeltelijk waren nagekomen, van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans onbegrijpelijk is, althans onvoldoende is gemotiveerd, nu het hof immers zelf (in rov. 4.7) heeft geoordeeld dat de PVovereenkomst niet op de surseancedatum is geëindigd, maar tot 19 augustus 2003 is doorgelopen, en voorts (in rov. 4.4) heeft vastgesteld dat EnergyXS voor de surseanceverlening de programma's voor 15, 16 en 17 augustus had ingeleverd. Het onderdeel vervolgt dat voor zover het hof heeft bedoeld dat bij een doorlopende overeenkomst art. 236 Fw niet van toepassing is indien de schuldenaar zijn betalingsverplichting voor de tot aan de surseanceverlening verrichte contraprestatie is nagekomen, zulks van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, omdat art. 236 Fw ook ziet op verplichtingen die na de surseanceverlening uit de betreffende overeenkomst ontstaan. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat voor hetzij TenneT, hetzij EnergyXS geen verplichtingen meer uit de overeenkomst zouden ontstaan en daarom geen sprake was van een overeenkomst die door beide partijen nog niet geheel was nagekomen, is dit oordeel volgens het onderdeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, in het licht van voormelde door het hof vastgestelde omstandigheden, alsmede de door het hof vastgestelde omstandigheid dat TenneT ‗krachtens het bepaalde bij hun overeenkomst diensten (is) blijven verrichten‘ (rov. 4.8, slot), onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.

Onderdeel b acht, ook als het oordeel in rov. 4.8 juist zou zijn, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet te begrijpen hoe het oordeel in rov. 4.8 het oordeel in rov.

4.7 ondersteunt. Immers, zelfs indien art. 236 lid 1 Fw hier niet van toepassing zou zijn, laat zulks onverlet dat de boedel op grond van art. 228 lid 2 Fw niet aansprakelijk is voor verbintenissen die gedurende de surseance zonder medewerking van de bewindvoerder ontstaan (behoudens voor zover de boedel daardoor is gebaat), alsmede dat TenneT de bewindvoerder had kunnen sommeren te verklaren of hij zou medewerken aan de nakoming van de betalingsverplichting en aldus bereid was deze tot boedelschuld te promoveren. Bij gebreke daarvan had TenneT de overeenkomst op de voet van art. 10

110

PV-overeenkomst of art. 6:80 jo art. 6:83 BW en 6:265 BW kunnen ontbinden en een andere programmaverantwoordelijke kunnen inschakelen.

Onderdeel c voert aan dat geen der partijen zich op het standpunt heeft gesteld dat een van beide partijen op de surseancedatum volledig aan haar verplichtingen uit de PVovereenkomst had voldaan of dat art. 236 lid 1 Fw om een andere reden niet toepasselijk was, terwijl de curatoren zich nu juist op het standpunt hadden gesteld dat zich hier een situatie voordeed in de zin van art. 236 lid 1 Fw, zodat het hof in strijd met art. 24 Rv en art. 149 Rv de feitelijke gronden heeft aangevuld en in strijd met die bepalingen buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden.

3.13.

Het hof heeft in rov. 4.8 geoordeeld dat TenneT niet was gehouden EnergyXS op de voet van art. 236 lid 1 Fw een termijn te stellen alvorens zij eventueel bij wijze van boedelvordering aanspraak zou kunnen maken op de onbalansprijs die over de dagen 15 tot en met 17 augustus 2003 verschuldigd zou worden. Dat oordeel is rechtens juist, ook als, anders dan het hof kennelijk heeft aangenomen, art. 236 lid 1 Fw in het onderhavige geval wél toepassing had kunnen vinden. Het stellen van een termijn aan de schuldenaar en de bewindvoerder is immers géén voorwaarde die moet zijn vervuld alvorens de wederpartij van de schuldenaar, eventueel bij wijze van boedelvordering, harerzijds nakoming van een nog niet volledig uitgevoerde wederkerige overeenkomst kan vorderen, evenmin als een bereidverklaring door de schuldenaar en de bewindvoerder zoals in art. 236 lid 1 Fw bedoeld dat is. Het stellen van een termijn door de wederpartij zoals in art. 236 lid 1 Fw bedoeld, heeft slechts tot gevolg dat de schuldenaar en de bewindvoerder, zonder zich bereid te hebben verklaard de overeenkomst gestand te doen, hunnerzijds geen nakoming van de overeenkomst kunnen vorderen.

Het in rov. 4.8 vervatte oordeel dat TenneT niet was gehouden EnergyXS en de bewindvoerder een termijn als bedoeld in art. 236 lid 1 Fw te stellen alvorens zij eventueel bij wijze van boedelvordering op de onbalansprijs over de dagen 15 tot en met 17 augustus 2003 aanspraak zou kunnen maken, is juist, wat overigens ook zij van de door het hof aan dat oordeel ten grondslag gelegde (en op een veronderstelde niettoepasselijkheid van art. 236 lid 1 Fw geënte) motivering. Onderdeel a, dat tegen die motivering is gericht, kan niet in een ander rechtsoordeel over het ontbreken van een gehoudenheid van TenneT tot het stellen van een termijn zoals bedoeld in art. 236 lid 1 Fw resulteren en kan daarom niet tot cassatie leiden, evenmin als onderdeel c, dat het hof verwijt de veronderstelde niet-toepasselijkheid van art. 236 lid 1 Fw met aanvulling van de feitelijke gronden en miskenning van de grenzen van de rechtsstrijd te hebben vastgesteld. Onderdeel b, dat op zichzelf terecht betoogt dat het ontbreken van een gehoudenheid van de wederpartij tot het stellen van een termijn zoals bedoeld in art.

236 lid 1 Fw nog geen aansprakelijkheid van de boedel schept voor verbintenissen die de schuldenaar gedurende de surseance zonder medewerking van de bewindvoerder is aangegaan, ziet eraan voorbij dat, zoals bij de bespreking van het eerste middel reeds aan de orde kwam, de onbalansschuld naar het oordeel van het hof wel degelijk door toedoen van de bewindvoerder is ontstaan, waar de bewindvoerder kennelijk heeft meegewerkt aan de voortgezette bedrijfsvoering door EnergyXS, waarvan de onbalansschuld een uitvloeisel is.

3.14.

111

Middel 3 is gericht tegen rov. 4.9: ‗4.9.

Curatoren hebben voorts nog naar voren gebracht dat de bewindvoerder de PVovereenkomst niet (met onmiddellijke ingang) heeft kunnen opzeggen omdat die overeenkomst daarin niet voorzag. Ook dat standpunt kan curatoren evenwel niet baten.

Weliswaar is juist dat artikel 10 lid 3 van de PV-overeenkomst (slechts) bepaalt dat EnergyXS de overeenkomst vóór de eerste dag van een kalendermaand kan opzeggen tegen de eerste dag van de daarop volgende kalendermaand, uitsluitend per aangetekende brief, doch deze bepaling laat uiteraard onverlet dat EnergyXS en TenneT onderling een kortere opzegtermijn hadden kunnen overeenkomen. Gesteld noch gebleken is dat de bewindvoerder na zijn aanstelling daaromtrent met TenneT contact heeft opgenomen of redelijkerwijs op voorhand mocht aannemen dat TenneT met een kortere opzegtermijn als in de PV-overeenkomst voorzien niet zou instemmen. In dat verband is voorts nog van belang dat de mededeling van TenneT bij pleidooi in hoger beroep onweersproken is gebleven dat als de bewindvoerder en EnergyXS dat hadden gewenst, TenneT aanstonds voor vervanging van EnergyXS als programmaverantwoordelijke zoals bedoeld in de PV-overeenkomst had kunnen zorgdragen, waarmee ook de aflevering van elektriciteit aan de afnemers van EnergyXS zou zijn veiliggesteld.

Voorzover de door de curatoren geformuleerde grieven met betrekking tot hetgeen hiervoor is overwogen iets anders betogen, falen zij.‘ 3.15.

Het middel klaagt dat het oordeel van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende is gemotiveerd omdat de bewindvoerder niet zonder medewerking van de schuldenaar kon opzeggen en evenmin uitsluitend met goedvinden van TenneT de overeenkomst kon beëindigen. Het niet beëindigen van de overeenkomst door de bewindvoerder met medewerking van TenneT kan derhalve niet worden aangemerkt als medewerking in de zin van art. 228 lid 2 Fw. Voor zover het hof zou menen dat de omstandigheid dat EnergyXS niet met medewerking van de bewindvoerder de PVovereenkomst heeft opgezegd, al dan niet met goedvinden van TenneT, het oordeel wettigt of mede wettigt dat de bewindvoerder heeft meegewerkt aan de totstandkoming van de verbintenis, miskent het dat het in stand laten van een vóór de surseance door de schuldenaar gestelde (rechts)handeling noch een gedurende de surseance verrichte daad van beheer of beschikking van de schuldenaar als bedoeld in art. 228 lid 2 Fw, noch een medewerking van de bewindvoerder aan een uit die (rechts)handeling voortvloeiende verbintenis van de schuldenaar constitueert. Het onderdeel verwijst daarbij naar middelonderdeel 1b.

3.16.

Met het bestreden oordeel heeft het hof gereageerd op het in de eerste volzin van rov.

4.9 weergegeven standpunt van de curatoren dat ‗de bewindvoerder de PVovereenkomst niet (met onmiddellijke ingang) heeft kunnen opzeggen omdat die overeenkomst daarin niet voorzag.‘ Het hof heeft daartegenover gesteld dat art. 10 lid 3 van de PV-overeenkomst weliswaar bepaalt dat EnergyXS de overeenkomst vóór de eerste dag van een kalendermaand tegen de eerste dag van de daarop volgende kalendermaand kan opzeggen, maar dat deze bepaling uiteraard onverlet laat dat

112

EnergyXS en TenneT een kortere termijn konden overeenkomen, en dat is gesteld noch gebleken dat de bewindvoerder na zijn aanstelling contact daarover met TenneT heeft opgenomen, dan wel op voorhand mocht aannemen dat TenneT niet met een kortere opzegtermijn zou instemmen. Dit oordeel geeft niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk en is evenmin onbegrijpelijk. Voorts kan, anders dan het middel betoogt, de omstandigheid dat de bewindvoerder zich niet heeft ingezet om tot een zo spoedig mogelijke beëindiging van de PV-overeenkomst te geraken, wel degelijk bijdragen aan het oordeel dat de bewindvoerder aan de voortzetting van de bedrijfsactiviteiten van EnergyXS (waarvoor het voortduren van de PV-overeenkomst en de daaraan verbonden erkenning van EnergyXS als programmaverantwoordelijke noodzakelijk was) heeft meegewerkt. Ik verwijs in verband met dit laatste naar de bespreking van onderdeel b van middel 1.

Ook het derde middel kan daarom niet tot cassatie leiden.

3.17.

Middel 4, dat uit vier onderdelen bestaat, is gericht tegen rov. 4.10: ‗4.10.

Wat betreft de over 18 augustus 2003 ontstane onbalansvordering geldt het volgende.

TenneT heeft bij repliek (onder 23) gesteld dat de hierboven onder 4.5 genoemde garantie in overleg met de bewindvoerder door MainEnergy aan TenneT is afgegeven.

Curatoren hebben dat niet, in elk geval niet voldoende gemotiveerd, betwist. Mede gelet op de inhoud van die garantie was de bewindvoerder er ten tijde van het afgeven daarvan op 17 augustus 2003 derhalve van op de hoogte, althans had dat kunnen en behoren te zijn, dat TenneT op 18 augustus 2003 tussen 00.00 uur en 24.00 uur gelijk voorheen als netbeheerder conform de PV-overeenkomst met EnergyXS als wederpartij/programmaverantwoordelijke bleef optreden.

Daaraan was — zoals ook aan de bewindvoerder bekend was althans redelijkerwijs bekend kon zijn — ingevolge die PV-overeenkomst onverbrekelijk verbonden het verschuldigd worden door EnergyXS van een onbalansprijs terzake aan TenneT, zoals die op basis van de bepalingen van die overeenkomst door TenneT aan EnergyXS in rekening zou worden gebracht. Uit genoemde fax was aan de bewindvoerder voorts bekend, behoorde dat althans te zijn, dat de betaling van de onbalansrekening over 18 augustus 2003, die van de zijde van TenneT na die datum nog zou volgen, door MainEnergy (slechts) voor een bedrag van maximaal € 600.000 werd gegarandeerd. Nu gesteld noch gebleken is dat de bewindvoerder aan TenneT heeft kenbaar gemaakt dat hij zijn goedkeuring aan deze gang van zaken onthield — hetgeen in dat geval op zijn weg had gelegen —, moet de slotsom zijn dat de verbintenis tot betaling van onbalans die voor EnergyXS uit de continuering van de PV-overeenkomst op 18 augustus 2003 is voortgevloeid met (stilzwijgende) medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder als bedoeld in art. 228 lid 1 FW is aangegaan. Mede gelet op de aard van deze verbintenis dient (ook) de desbetreffende onbalansvordering van TenneT over 18 augustus 2003 — ook de hoogte daarvan is als zodanig niet bestreden — als een boedelschuld te worden aangemerkt.‘ 3.18.

113

Onderdeel a klaagt dat het oordeel van het hof dat de curatoren niet, althans niet voldoende gemotiveerd hebben betwist dat de in rov. 4.5 genoemde garantie in overleg met de bewindvoerder door MainEnergy aan TenneT is afgegeven, onbegrijpelijk is, althans onvoldoende is gemotiveerd, in het licht van de navolgende, door de curatoren aangevoerde stellingen: — de bewindvoerder wilde niet dat ten laste van de boedel verplichtingen werden aangegaan en daarom is afgesproken dat MainEnergy zou zorgdragen voor de energieinkoop voor 18 augustus 2003; — de bewindvoerder wilde niet ingaan op een voorstel van MainEnergy een bedrag voor energie-inkoop op de rekening van de bewindvoerder te storten, omdat dat het probleem dat de bewindvoerder niet wilde dat verplichtingen ten laste van EnergyXS werden aangegaan niet zou oplossen; — MainEnergy heeft in het kader van de energie-inkoop rechtstreeks contact met TenneT opgenomen zonder dat de bewindvoerder bij de onderhandelingen met TenneT was betrokken; — de garantie is niet in overleg met de bewindvoerder gesteld, maar door MainEnergy verstrekt in het kader van de bedoelde door haar te realiseren energie-inkoop; — de garantie is door TenneT en MainEnergy onderling uitonderhandeld, zonder dat de bewindvoerder daarbij was betrokken; — wat betreft de uitkomst van die onderhandelingen kwam het bericht dat MainEnergy eruit was met TenneT en ‗dat het € 600.000 zou gaan kosten‘; — pas achteraf bleek dat sprake was van een garantie.

Onderdeel b klaagt dat het oordeel dat de bewindvoerder, mede gelet op de inhoud van de garantie, ten tijde van het afgeven daarvan op 17 augustus 2003 ervan op de hoogte was, althans had kunnen en behoren te zijn, dat TenneT op 18 augustus 2003 gelijk voorheen als netbeheerder conform de PV-overeenkomst zou blijven optreden, evenzeer onbegrijpelijk is, althans onvoldoende is gemotiveerd. Volgens het onderdeel is het zinsdeel ‗mede gelet op de inhoud van die garantie‘, van welke inhoud onvoldoende zou zijn vastgesteld dat de bewindvoerder die kende, immers een dragend onderdeel van het hier bestreden oordeel.

114

Onderdeel c neemt tot uitgangspunt dat het in onderdeel b bestreden oordeel niet deugdelijk is gemotiveerd. Bij die stand van zaken geldt volgens het onderdeel hetzelfde voor het oordeel dat aan de (onvoldoende gemotiveerde) bekendheid van de bewindvoerder dat TenneT op 18 augustus 2003 gelijk voorheen als netbeheerder conform de PV-overeenkomst zou blijven optreden, het gevolg verbindt dat de bewindvoerder bekend was, althans redelijkerwijs bekend kon zijn, dat daaraan onverbrekelijk het verschuldigd worden van een onbalansprijs aan TenneT was verbonden. Dit oordeel is volgens het onderdeel temeer onbegrijpelijk in het licht van de onbestreden stellingen van de curatoren dat eerst een onbalansvordering ontstaat door indiening van een energieprogramma met een lagere energieafname dan die daadwerkelijk plaatsvindt.

Onderdeel d klaagt dat, nu het in onderdeel a bestreden oordeel onvoldoende is gemotiveerd, hetzelfde geldt voor het daarop voortbouwende oordeel dat de bewindvoerder uit de genoemde fax bekend was, althans behoorde te zijn, dat de onbalansrekening door MainEnergy slechts voor een bedrag van maximaal € 600.000 werd gegarandeerd.

3.19.

Onderdeel a is gericht tegen de tweede en derde volzin van rov. 4.10, waarin het hof heeft gereleveerd dat TenneT in de conclusie van repliek onder 23 heeft gesteld dat de hiervóór (onder 1.4) bedoelde garantie ‗in overleg met de bewindvoerder door MainEnergy aan TenneT is afgegeven‘ en waarin het hof vervolgens heeft geoordeeld dat de ‗(c)uratoren (…) dat niet, in elk geval niet voldoende gemotiveerd, (hebben) betwist‘.

Bij conclusie van repliek onder 23 heeft TenneT gesteld dat uit de telefax van 17 augustus 2003 van MainEnergy aan TenneT, welke telefax werd verzonden vanaf het kantoor van de bewindvoerder, blijkt dat de bewindvoerder akkoord was met de continuering van de levering van elektriciteit. Uit de omstandigheid dat de garantie in overleg met de bewindvoerder werd afgegeven blijkt volgens TenneT onomstotelijk dat de bewindvoerder ervoor had gekozen de levering van elektriciteit door EnergyXS voorshands te continueren. Overigens heeft TenneT bij pleidooi in eerste aanleg (pleitnota mrs. Aarts en Van Opstal onder 15) nog aangevoerd dat het ondenkbaar is dat EnergyXS en MainEnergy zelfstandig en zonder overleg met de bewindvoerder vanuit diens kantoor een garantstelling aan TenneT zouden hebben verzonden, temeer nu vaststaat dat de bewindvoerder was betrokken bij de overnameonderhandelingen in het kader waarvan de garantie is opgesteld.

De curatoren hebben betoogd dat in het kader van de onderhandelingen over een overname is afgesproken dat MainEnergy voor de inkoop van energie voor 18 augustus 2003 zou zorgdragen, waarbij de bewindvoerder heeft benadrukt dat deze inkoop niet ten laste van de boedel mocht komen.[25.] Op het voorstel van MainEnergy om een bedrag voor de inkoop van energie voor 18 augustus 2003 op de rekening van de bewindvoerder te storten, is de bewindvoerder volgens de curatoren niet ingegaan.[26.]

Vervolgens is volgens de curatoren telefonisch overleg gevoerd tussen EnergyXS en MainEnergy enerzijds en TenneT anderzijds, bij welk overleg de bewindvoerder niet was betrokken en dat uiteindelijk ertoe heeft geleid dat ook na 17 augustus 2003 te 24.00 uur tegen de litigieuze garantstelling door MainEnergy elektriciteit aan het net zou kunnen worden onttrokken, ook al had EnergyXS voor die periode geen energie van energieleveranciers ingekocht.[27.] De curatoren hebben zich op het standpunt gesteld

115

dat de telefax inzake de garantstelling niet ‗een contact‘ met de bewindvoerder, maar een telefax van MainEnergy is. De omstandigheid dat de telefax is verzonden met gebruikmaking van het faxapparaat van de bewindvoerder maakt niet dat van een telefax van de bewindvoerder sprake is. De daarin neergelegde garantie is volgens de curatoren ook niet in overleg met de bewindvoerder afgegeven, maar is door MainEnergy verstrekt in het kader van de door haar te realiseren energie-inkoop.[28.] Voorts hebben de curatoren nog aangevoerd dat de bewindvoerder niet bij de totstandkoming van de garantie tussen TenneT en MainEnergy was betrokken, maar simpelweg heeft geweigerd verplichtingen aan te gaan en de inkoop van energie aan MainEnergy heeft overgelaten.[29.] Wat de bewindvoerder volgens de curatoren uiteindelijk vernam was dat MainEnergy en TenneT eruit waren en dat het â‚Ź 600.000 ging kosten. Pas achteraf bleek volgens de curatoren dat van een garantie sprake was.[30.]

3.20.

Bij de beoordeling van hetgeen het hof uit het processuele debat heeft afgeleid, stel ik voorop dat het uiteindelijk aankomt op de vraag of de bewindvoerder al dan niet met een continuering van de levering van elektriciteit door EnergyXS op 18 augustus 2003 heeft ingestemd. Dat laatste is onmiskenbaar het geval. Daaraan doet niet af dat de bewindvoerder kennelijk niet wilde dat EnergyXS (zelf) de benodigde energie zou inkopen en dat de bewindvoerder het aan MainEnergy en EnergyXS heeft overgelaten de modaliteiten van de (ook door de bewindvoerder beoogde) voortgezette levering met TenneT te regelen. Het moge zo zijn dat de bewindvoerder wilde voorkomen dat ten laste van de boedel verplichtingen zouden ontstaan (de in het middel opgenomen verwijzingen lijken overigens erop te wijzen dat de bewindvoerder daarbij in het bijzonder het oog had op verplichtingen van EnergyXS die in verband met de inkoop van energie jegens energieproducenten zouden ontstaan), maar de mogelijkheid van een door EnergyXS als programmaverantwoordelijke op te lopen onbalansschuld was inherent aan de ook door de bewindvoerder beoogde voortzetting van de levering van elektriciteit op 18 augustus 2003 en kon, aldus beschouwd, niet worden vermeden. In dat verband is het overigens onverschillig dat MainEnergy niet, zoals kennelijk oorspronkelijk werd beoogd, energie heeft ingekocht, maar zich bij voorbaat jegens TenneT tot een bepaald maximumbedrag voor de te verwachten onbalansschuld garant heeft gesteld. Ook als energie was ingekocht, had een onbalansschuld kunnen ontstaan en zou de boedel voor een eventuele onbalansschuld aansprakelijk zijn geweest, nu de bewindvoerder met voortzetting van de levering van elektriciteit had ingestemd.[31.]

Met de vaststelling dat de garantie in overleg met de bewindvoerder door MainEnergy aan TenneT is afgegeven, heeft het hof kennelijk niet meer bedoeld dan dat het een uitvloeisel van het (mede) met de bewindvoerder gevoerde overleg was, dat MainEnergy met een door haar aan TenneT afgegeven garantie voortzetting van de levering van elektriciteit op 18 augustus 2003 mogelijk heeft gemaakt. Daaraan doet niet af dat de bewindvoerder het aan MainEnergy (en EnergyXS) heeft overgelaten een en ander nader met TenneT te regelen, aldus, dat EnergyXS (zelf) geen energie voor 18 augustus 2003 behoefde in te kopen. Weliswaar was in het overleg met de bewindvoerder oorspronkelijk sprake van inkoop van energie door MainEnergy, maar met de afgifte van de litigieuze garantie heeft MainEnergy zich niet zover van het met de bewindvoerder gevoerde overleg verwijderd, dat de garantie niet langer als een uitvloeisel daarvan zou mogen worden beschouwd. Dat was kennelijk ook de perceptie van de bewindvoerder, die in zijn telefax van 18 augustus 2003 aan MainEnergy[32.] schreef:

116

‗3.

Op 16 augustus 2003 is met u de bespreking bij mij op kantoor gepland d.d. 17 augustus 2003 te 10.30 uur om een eventuele overname van InfraXs Energy B.V. c.q. XS Group te bespreken. U had aan mij en aan het bestuur van de onderneming aangegeven zeer serieuze plannen te hebben tot overname van de activiteiten en daarvoor aanzienlijke financiële middelen beschikbaar te willen stellen.

4.

Teneinde tijd te genereren om de besprekingen kans van slagen te geven is met u de omstandigheid besproken dat uiterlijk 17 augustus 2003 om 12.00 uur 's ochtends energie zou moeten worden ingekocht voor maandag 18 augustus 2003 bij gebreke waarvan op 17 augustus 2003 te 12.00 uur een zogenaamd nul-programma zou moeten worden ingediend op grond waarvan het bedrijf zijn activiteiten daadwerkelijk zou moeten staken en een overname niet meer aan de orde zou zijn. U heeft het bedrijf en mij aangegeven bereid te zijn om stroom voor één dag in te kopen, in ruil voor het exclusief beschikbaar stellen door de vennootschap aan u van de klantgegevens en aankoop door u van bijbehorende software [levering zonder garanties, onder voorbehoud van licenties] om te kunnen factureren. (…)

5.

Als bewindvoerder heb ik ingestemd met uw voorwaarden, met inachtname van het bepaalde hieronder. Daarop heeft u aan Tennet laten weten garant te staan voor betaling van max € 600.000 voor de levering van Tennet aan InfraXs Energy B.V. tussen 00.00 uur en 24.00 uur te 18 augustus 2003. (…)‘ De aangehaalde telefax van de bewindvoerder biedt geen enkele aanwijzing dat de afgifte van de garantie, ertoe strekkende een voortzetting van de bedrijfsactiviteiten op 18 augustus 2003 mogelijk te maken, anders dan de inkoop van energie door MainEnergy waarvan aanvankelijk sprake was, niet (al was het dan achteraf) de volle instemming van de bewindvoerder had. Daarbij komt dat er tussen de garantie en de inkoop van energie door MainEnergy in elk geval een verband bestaat, een verband dat nota bene ook door onderdeel a zelf uitdrukkelijk wordt benadrukt (zie onderdeel a, vierde liggende streepje: ‗de garantie is (…) door MainEnergy verstrekt in het kader van de bedoelde door haar te realiseren inkoop‘).

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het hof terecht heeft overwogen dat de stelling van TenneT dat de garantie in overleg met de bewindvoerder door MainEnergy aan TenneT is afgegeven door de curatoren onvoldoende gemotiveerd is betwist. Onderdeel a en het daarop voortbouwende onderdeel d kunnen daarom niet tot cassatie leiden.

3.21.

Onderdeel b kan evenmin tot cassatie leiden. Inzet van de bewindvoerder in het met MainEnergy (en EnergyXS) gevoerde overleg was dat EnergyXS haar bedrijfsactiviteiten althans op 18 augustus 2003 zou kunnen voortzetten. Aan een dergelijke voortzetting was inherent dat TenneT gelijk voorheen als netbeheerder conform de PV-overeenkomst met EnergyXS als wederpartij/programmaverantwoordelijke bleef optreden. Dat dit laatste op 18 augustus 2003 daadwerkelijk het geval zou zijn, wist de bewindvoerder of behoorde hij te weten, zodra hij ermee bekend was dat MainEnergy voortzetting van de

117

bedrijfsactiviteiten van EnergyXS op 18 augustus 2003 had zeker gesteld. Kennelijk had het hof dat laatste op het oog, waar het in rov. 4.10, vierde volzin, overwoog dat ‗(m)ede gelet op de inhoud van die garantie (…) de bewindvoerder er ten tijde van het afgeven daarvan op 17 augustus 2003 derhalve van op de hoogte (was), althans had (…) kunnen en behoren te zijn, dat TenneT op 18 augustus tussen 00.00 uur en 24.00 uur gelijk voorheen als netbeheerder conform de PV-overeenkomst met EnergyXS als wederpartij/programmaverantwoordelijke bleef optreden.‘ Aan de juistheid van het bestreden oordeel doet, anders dan het onderdeel betoogt, niet af dat de bewindvoerder de inhoud van de garantie (wellicht) niet kende. Ook als de bewindvoerder over de uitkomst van de onderhandelingen tussen MainEnergy en EnergyXS enerzijds en TenneT anderzijds niet anders zou zijn geïnformeerd dan met de mededeling ‗dat MainEnergy eruit was met TenneT en ‗dat het € 600.000 zou gaan kosten‘‘ (zie onderdeel a, zesde liggende streepje), had hem duidelijk moeten zijn dat EnergyXS ook op 18 augustus 2003 haar bedrijfsactiviteiten binnen het kader van de PV-overeenkomst (en met behoud van haar hoedanigheid als programmaverantwoordelijke en wederpartij van netbeheerder TenneT) zou voortzetten.

Onderdeel c, dat voortbouwt op het slagen van onderdeel b, is eveneens vruchteloos voorgesteld. Voor zover het onderdeel klaagt over onbegrijpelijkheid van de overweging (op p. 9, bovenaan) dat aan voortzetting van de relatie conform de PV-overeenkomst op 18 augustus 2003 het verschuldigd worden van een onbalansprijs ter zake aan TenneT ‗onverbrekelijk (was) verbonden‘, geldt dat een onbalans zich in het algemeen weliswaar eerst achteraf (mede aan de hand van de gerealiseerde afname van elektriciteit) laat vaststellen, maar dat in het gegeven geval het ontstaan van onbalans (en daarmee van een onbalansschuld) al bij voorbaat vaststond, nu voor 18 augustus 2003 noch door EnergyXS, noch door MainEnergy energie was ingekocht en EnergyXS de levering van elektriciteit op 18 augustus 2003 niettemin zou voortzetten.[33.]

3.22.

Middel 5, dat twee onderdelen bevat, is eveneens tegen rov. 4.10 gericht.

Onderdeel a klaagt dat het oordeel dat de bewindvoerder (stilzwijgend) medewerking, machtiging of bijstand in de zin van art. 228 lid 2 Fw heeft verleend aan het aangaan van de verbintenis tot betaling van onbalans die voor EnergyXS uit de continuering van de PV-overeenkomst op 18 augustus 2003 is voortgevloeid en dat mede gelet op de aard van deze verbintenis deze als boedelschuld moet worden aangemerkt, bovendien van een onjuiste rechtsopvatting getuigt nu de door het hof aan zijn oordeel ten grondslag gelegde omstandigheden niet kunnen worden gekwalificeerd als ‗medewerking‘ in de zin van art. 228 lid 2 Fw, althans dat onvoldoende gemotiveerd is waarom die omstandigheden het oordeel zouden wettigen dat de bewindvoerder aan de totstandkoming van de verbintenis heeft meegewerkt. Voor zover het hof zou menen dat de omstandigheid dat de bewindvoerder niet heeft verhinderd dat TenneT haar leveranties op 18 augustus 2003 voortzette, bijvoorbeeld door de PV-overeenkomst op te zeggen, miskent volgens het onderdeel dat hier geen sprake is van medewerking aan enige handeling van de schuldenaar die anders dan op de voet van art. 228 lid 1 Fw niet tegen de boedel zou gelden. De bewindvoerder is niet alleen bevoegd, althans brengt het oordeel van het hof met zich dat de bewindvoerder alleen met medewerking van de schuldenaar zou kunnen verhinderen dat er een boedelschuld zou ontstaan, hetgeen in strijd is met het doel en strekking van art. 228 lid 1 Fw. Een niet handelen van de bewindvoerder kan dan ook niet resulteren in een boedelschuld in de zin van art. 228 lid

118

2 Fw; er is volgens het onderdeel een positieve gedraging vereist. Er was geen handeling waaraan de bewindvoerder kon meewerken. De situatie is volgens het onderdeel eender als de situatie besproken onder middel 1. Het onderdeel vermeldt ten overvloede nog dat ook voor het verstrekken van de garantie door MainEnergy geen medewerking van de bewindvoerder was vereist en dat zulks ook niet door het hof is vastgesteld en dat zelfs als dat anders was, zulks nog geen medewerking in de zin van art. 228 lid Fw zou opleveren, omdat het dan geen medewerking zou zijn aan een handeling van de schuldenaar. Het onderdeel voert voor zover nodig nog aan dat in cassatie veronderstellenderwijs ervan zal moeten worden uitgegaan dat EnergyXS geen programma voor 18 augustus 2003 heeft ingediend, nu door de curatoren gemotiveerd is gesteld dat zulks niet is geschied en het hof dienaangaande niet anders heeft geoordeeld.

In ieder geval moet volgens het onderdeel ervan worden uitgegaan dat als zodanig programma is ingediend, zulks niet is geschied met medewerking van de bewindvoerder, nu door de curatoren is betwist dat dit is gebeurd en het hof zodanige medewerking niet aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd. Het bestreden oordeel is volgens het onderdeel temeer onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, in het licht van de stellingen van de curatoren dat de bewindvoerder tegenover EnergyXS en MainEnergy juist heeft benadrukt dat de energie-inkoop niet ten laste van de boedel mocht komen en dat TenneT ervan op de hoogte is gesteld dat geen verplichtingen ten laste van EnergyXS mochten worden aangegaan.

Onderdeel b klaagt dat het oordeel dat mede gelet op de aard van deze verbintenis deze als boedelschuld moet worden aangemerkt blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat dit oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is. Er is volgens het onderdeel geen rechtsregel die in het onderhavige geval het karakter van boedelschuld afhankelijk maakt van de aard van de vordering en het hof geeft ook niet aan waarom de aard van de vordering hier relevant zou zijn, noch wat die bijzondere aard dan wel is.

3.23.

Onderdeel a kan niet tot cassatie leiden. Mutatis mutandis geld hetzelfde als reeds bij de bespreking van middel 1 aan de orde kwam, te weten dat de wettelijk vereiste medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder hierin is gelegen dat de bewindvoerder heeft ingestemd met voortgezette bedrijfsvoering door EnergyXS op 18 augustus 2003 (met alle, daarvan deel uitmakende daden van beheer of beschikking — waarbij onder meer ware te denken aan de leveringen aan de afnemers van EnergyXS — én met de aan die voortgezette bedrijfsvoering inherente mogelijkheid van een — niet volledig door de garantie van MainEnergy gedekte — onbalansschuld), dat hij, door met MainEnergy en EnergyXS te overleggen, ook actief naar die voortgezette bedrijfsvoering op 18 augustus 2003 heeft gestreefd en dat hij het aan MainEnergy en EnergyXS heeft overgelaten zich daarover nader met TenneT te verstaan, hetgeen in een door MainEnergy aan TenneT verstrekte garantie voor de (bij ontbreken van invoer van ingekochte energie) voorzienbare onbalansschuld over 18 augustus 2003 heeft geresulteerd.

3.24.

Ook onderdeel b wordt tevergeefs voorgesteld. Als al juist is dat in het onderhavige geval geen rechtsregel het karakter van boedelschuld afhankelijk maakt van de aard van de vordering, laat dat onverlet dat de naar het oordeel van het hof met medewerking van de

119

bewindvoerder ontstane verbintenis van EnergyXS (in dat geval louter op die grond) als boedelschuld heeft te gelden. Bij die stand van zaken missen de curatoren belang bij de klacht van het onderdeel.

3.25.

Onder 6 bevat de cassatiedagvaarding een voorbehoud tot aanvulling van de middelen na ontvangst van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof.

Inmiddels is het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof beschikbaar, maar is van het gemaakte voorbehoud geen gebruik gemaakt.[34.]

4.

Bespreking van het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep

4.1.

TenneT heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld voor het geval dat de klachten van de curatoren tot cassatie leiden. TenneT heeft in het voorwaardelijke incidentele beroep één cassatiemiddel voorgesteld.

Nu ik meen dat het principale cassatieberoep niet tot cassatie kan leiden, acht ik de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld niet vervuld en behoeft dit beroep niet aan de orde te komen. Ten overvloede merk ik over het incidentele middel het volgende op.

4.2.

Het middel klaagt dat het oordeel in rov. 4.4 dat vaststaat ‗(zie bijvoorbeeld conclusie van antwoord onder 28, bij repliek niet betwist) dat EnergyXS, alvorens de surseance op 15 augustus 2003 werd uitgesproken, bij TenneT voor de dagen 15, 16 en 17 augustus 2003 reeds energieprogramma's als bedoeld in de PV-overeenkomst had ingediend‘ onbegrijpelijk is, nu uit productie 6 bij de conclusie van repliek) alsmede uit het gestelde in de memorie van antwoord onder 18 en 53 volgt dat de energieprogramma's voor 16 en 17 augustus 2003 ná het uitspreken van de surseance van betaling zijn ingediend.

4.3 De curatoren hebben zich op het standpunt gesteld dat de energieprogramma's voor 16 en 17 augustus 2003 al waren ingediend op het moment dat aan EnergyXS surseance werd verleend,[35.] waarmee zij kennelijk hebben bedoeld het moment waarop de bewindvoerder als zodanig aantrad (vergelijk rov. 5.2 van het vonnis van de rechtbank: ‗5.2. De curatoren hebben nog aangevoerd dat geen sprake kan zijn van een boedelschuld, omdat voor de vorderingen met betrekking tot 15, 16 en 17 augustus 2003 de energieprogramma's zijn ingediend voordat mr. Mulder als bewindvoerder was aangesteld.‘).

4.4.

Productie 6 bij repliek is een overzicht van de door EnergyXS over de periode van 13 tot en met 18 augustus 2003 ingediende energieprogramma's met vermelding van de datum en het tijdstip van indiening. In de conclusie van repliek wordt naar de productie verwezen in het kader van het betoog van TenneT dat EnergyXS een energieprogramma

120

voor 18 augustus 2003 heeft ingediend.[36.] Daarbij wordt niet gewezen op het tijdstip en de datum van indiening van de energieprogramma's voor 16 en 17 augustus 2003. In de memorie van antwoord wordt daarop wel ingegaan. Onder de aanhef ‗Door Energy XS bij TenneT ingediende energieprogramma's‘ heeft TenneT betoogd dat uit het overzicht volgt dat EnergyXS op 15 augustus 2003 om 11.45 uur en 13.43 uur een energieprogramma heeft ingediend ten behoeve van de levering van energie aan haar afnemers op 16 augustus 2003 en op 15 augustus om 16.14 uur een energieprogramma heeft ingediend ten behoeve van de levering van energie aan haar afnemers op 17 augustus 2003.[37.] Voorts heeft TenneT betoogd dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de bewindvoerder (al dan niet achteraf) heeft ingestemd met de eerder (dat wil zeggen op 14 en 15 augustus 2003) ingediende energieprogramma's en de op 15, 16 en 17 augustus door EnergyXS verrichte energieleveranties.[38.]

4.5.

Uit productie 6 bij de conclusie van repliek en uit hetgeen TenneT bij memorie van antwoord heeft gesteld, volgt niet dwingend dat de energieprogramma's voor 16 en 17 augustus 2003 reeds waren ingediend, toen de surseance op 15 augustus 2003 werd uitgesproken. Weliswaar volgt uit een en ander dat die indiening op uiteenlopende tijdstippen op 15 augustus 2003 heeft plaatsgehad (hetgeen het hof in rov. 4.4 overigens geenszins heeft uitgesloten, evenmin als de curatoren dat in hun processtukken hebben gedaan), maar nu het exacte tijdstip van de uitspraak van de voorlopige surseance niet bekend is, laat zich niet vaststellen of die tijdstippen van indiening voor of na het tijdstip van de uitspraak waren gelegen. Bij die stand van zaken kon het hof de stellingen van de curatoren dienaangaande bij ontbreken van een voldoende betwisting als vaststaand aannemen.

4.6.

Volgens art. 217 Fw wordt de surseance geacht te zijn ingegaan bij de aanvang van de dag (te 0.00 uur) waarop zij voorlopig is verleend. Uit de door TenneT verstrekte gegevens laat zich derhalve wĂŠl afleiden dat de aanvragen voor 16 en 17 augustus 2003 zijn ingediend na het tijdstip (15 augustus 2003 te 0.00 uur) waarop de surseance moet worden geacht te zijn ingegaan. Ik begrijp het incidentele middel echter aldus dat het niet over miskenning van dat gegeven klaagt, nog daargelaten of een daarop gerichte klacht zou slagen. De tussen partijen gevoerde discussie betreft de vraag of de bewindvoerder aan de bedoelde aanvragen heeft medegewerkt, in welk verband de curatoren kennelijk het moment waarop de bewindvoerder aantrad, relevant hebben geacht.

5.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.

UitspraakNaar boven Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties

121

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 109757/ HA ZA 05-155 van de Rechtbank Haarlem van 15 november 2006, b. het arrest in de zaak 106.006.172/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 21 augustus 2008.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2.

Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof van 21 augustus 2008 hebben de curatoren beroep in cassatie ingesteld. TenneT heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor de curatoren toegelicht door mr. F.M.J. Verstijlen en mr. R.J. van Galen, beiden advocaat te Amsterdam. Mr. R.L.M. van Opstal, advocaat te Amsterdam, heeft voor TenneT schriftelijk toegelicht.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.

Bij brief van 16 september 2010 heeft mr. F.M.J. Verstijlen, advocaat te Amsterdam, namens de curatoren op die conclusie gereageerd.

3.

Uitgangspunten in cassatie

3.1.

In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. (i) TenneT is beheerder van het landelijk hoogspanningsnet als bedoeld in art. 10 lid 2 Elektriciteitswet 1998. InfraXS Energy B.V. (hierna: EnergyXS) is een elektriciteitsleverancier. (ii) Op 25 oktober 2001 is tussen TenneT en EnergyXS een overeenkomst (hierna: de PVovereenkomst) gesloten, waarin — onder verwijzing naar het bij en krachtens de Elektriciteitswet 1998 bepaalde — EnergyXS door TenneT is erkend als

122

programmaverantwoordelijke met volledige erkenning als bedoeld in de Systeemcode Elektriciteit.

In art. 6 lid 1 van de PV-overeenkomst is opgenomen dat TenneT dagelijks de zogenaamde onbalans bepaalt tussen programma en realisatie van invoeding en afname van energie op aansluitingen waarvoor EnergyXS programmaverantwoordelijke is. Art. 6 lid 2 van de PV-overeenkomst bepaalt dat EnergyXS aan TenneT een prijs voor onbalans is verschuldigd. (iii) Op 15 augustus 2003 is aan EnergyXS (voorlopig) surseance van betaling verleend met benoeming van Mulder tot bewindvoerder. (iv) Op 17 augustus 2003 zijn onderhandelingen gevoerd tussen EnergyXS, de bewindvoerder en MainEnergy over een overname van EnergyXS door MainEnergy. Op diezelfde dag heeft MainEnergy een telefax aan TenneT gezonden waarin onder meer is vermeld: ‗Hierbij geven wij de garantie voor een betaling van maximaal 600.000 Euro voor de levering van TenneT aan Energy XS tussen 00.00 uur en 24.00, 18 augustus 2003. De betaling met een maximaal van 600.000 Euro zal plaats vinden na de definitieve onbalansberekening.‘ (v) MainEnergy heeft een bedrag van € 600.000 aan TenneT voldaan. (vi) Op 18 augustus 2003 is EnergyXS in staat van faillissement verklaard met benoeming van Mulder en Hijmans tot curatoren. Vervolgens is op 19 augustus 2003 de erkenning van EnergyXS als programmaverantwoordelijke door TenneT ingetrokken en is de elektriciteitslevering aan klanten van EnergyXS gestaakt. (vii) In de periode van 15 tot en met 18 augustus 2003 is ten laste van EnergyXS een vordering uit onbalans ontstaan. Hiervoor heeft TenneT EnergyXS onbalansfacturen gezonden. Na aftrek van het door MainEnergy betaalde bedrag van € 600.000 bedraagt de totale vordering van TenneT op EnergyXS uit hoofde van de onbalans over de periode van 15 tot en met 18 augustus 2003 € 911.196 (inclusief omzetbelasting).

3.2.1.

De rechtbank en het hof hebben de vordering uit hoofde van onbalans over de periode van 15 augustus tot en met 18 augustus 2003 als boedelschuld toewijsbaar geacht.

Daarmee is het verweer van curatoren verworpen, inhoudende dat geen sprake is van een boedelschuld maar van een schuld die eerst na de surseance is ontstaan en wel zonder medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder als bedoeld in art.

228 lid 2 F.

123

Het hof heeft in rov. 4.3 de inhoud van de leden 1 en 2 van art. 228F. vooropgesteld, en daarna achtereenvolgens onderzocht of de onbalansschuld over de periode van 15 tot en met 17 augustus 2003 een boedelschuld is, en of dat ook het geval is met de over 18 augustus 2003 ontstane onbalansschuld.

3.2.2.

Met betrekking tot de onbalansvordering over de dagen 15 tot en met 17 augustus 2003 overwoog het hof, met verwijzing naar rov. 4.4, in rov. 4.7 tot en met 4.9 dat sprake is van een boedelschuld. Het hof overwoog samengevat onder meer het volgende: a.

De PV-overeenkomst, die voor onbepaalde tijd was aangegaan en waarin aan TenneT het recht is toegekend van dagelijkse berekening van de onbalans en de door EnergyXS aan TenneT verschuldigde onbalansprijs, was nog steeds van kracht toen op 15 augustus 2003 aan EnergyXS surseance werd verleend, en die overeenkomst is van kracht gebleven totdat zij op 19 augustus 2003, nadat EnergyXS in staat van faillissement was verklaard, door opzegging van de zijde van TenneT met onmiddellijke ingang is geëindigd. Voordat op 15 augustus 2003 de surseance werd uitgesproken, heeft EnergyXS bij TenneT voor de dagen 15, 16 en 17 augustus 2003 reeds energieprogramma's als bedoeld in de PV-overeenkomst ingediend, welke indiening nadien niet voor een of meer van die dagen alsnog ongedaan is gemaakt. Op 17 augustus 2003 zijn onderhandelingen gevoerd tussen EnergyXS, haar bewindvoerder en MainEnergy over een overname door MainEnergy van EnergyXS. (rov. 4.4) b.

Toen die onderhandelingen nog gaande waren is de hiervoor in 3.1 onder (iv) vermelde fax aan TenneT verzonden. (rov. 4.5) c.

De onbalansvordering over de dagen 15 tot en met 17 augustus 2003 vindt haar oorsprong in door EnergyXS op basis van het bepaalde in de PV-overeenkomst reeds vóór het uitspreken der surseance bij TenneT ingediende energieprogramma's, welke indiening nadien niet, ook niet door de bewindvoerder, ongedaan is gemaakt. Aangezien ook de PV-overeenkomst zelf nog tot 19 augustus 2003 liep — deze is immers voordien noch door TenneT, noch door EnergyXS en haar bewindvoerder opgezegd — en vaststaat dat EnergyXS dienovereenkomstig in de dagen 15 tot en met 17 augustus 2003 als programmaverantwoordelijke als bedoeld in die overeenkomst van de diensten van TenneT gebruik is blijven maken, dient het over die dagen door TenneT berekende bedrag aan onbalansvordering — welke vordering geacht moet worden tijdens de surseance te zijn ontstaan en welk bedrag als zodanig niet door curatoren is betwist — als een boedelschuld van EnergyXS te worden aangemerkt. (rov. 4.7) d.

TenneT was niet gehouden om EnergyXS en de bewindvoerder op de voet van het bepaalde in art. 236 lid 1F. een termijn te stellen om te bereiken dat als boedelvordering aanspraak zou kunnen worden gemaakt op de onbalansprijs over de dagen 15 tot en met 17 augustus 2003. (rov. 4.8)

124

e.

Hoewel de PV-overeenkomst niet voorziet in onmiddellijke opzegging van de overeenkomst door EnergyXS, laat dat uiteraard onverlet dat EnergyXS en TenneT onderling een kortere opzegtermijn hadden kunnen overeenkomen. Als de bewindvoerder en EnergyXS dat hadden gewenst, had TenneT aanstonds voor vervanging van EnergyXS als programmaverantwoordelijke kunnen zorgdragen, waarmee ook de aflevering van elektriciteit aan de afnemers van EnergyXS zou zijn veiliggesteld. (rov. 4.9) 3.2.3.

Het hof oordeelde dat ook de over 18 augustus 2003 ontstane onbalansvordering een boedelschuld is, en overwoog daartoe (in rov. 4.10) het volgende.

Curatoren hebben niet (voldoende gemotiveerd) betwist dat, zoals TenneT heeft gesteld, de hiervoor in 3.1 (iv) genoemde garantie in overleg met de bewindvoerder door MainEnergy aan TenneT is afgegeven. Mede gelet op de inhoud van die garantie was de bewindvoerder ten tijde van het afgeven daarvan op 17 augustus 2003 derhalve ervan op de hoogte, althans had dat kunnen en behoren te zijn, dat TenneT op 18 augustus 2003 tussen 00.00 uur en 24.00 uur gelijk voorheen als netbeheerder conform de PVovereenkomst met EnergyXS als wederpartij/programmaverantwoordelijke bleef optreden.

Daaraan was ingevolge die PV-overeenkomst onverbrekelijk verbonden dat EnergyXS een onbalansprijs terzake aan TenneT verschuldigd werd, waarvan — naar de bewindvoerder ook wist — de betaling (slechts) voor een bedrag van maximaal € 600.000 door MainEnergy werd gegarandeerd. Nu gesteld noch gebleken is dat de bewindvoerder aan TenneT heeft kenbaar gemaakt dat hij zijn goedkeuring aan deze gang van zaken onthield — hetgeen in dat geval op zijn weg had gelegen —, moet de slotsom zijn dat de verbintenis tot betaling van onbalans die voor EnergyXS uit de continuering van de PVovereenkomst op 18 augustus 2003 is voortgevloeid met (stilzwijgende) medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder als bedoeld in art. 228 lid 1F. is aangegaan.

4.

Beoordeling van de middelen in het principaal beroep

4.1.

Middel 1 keert zich in drie onderdelen tegen rov. 4.7, hiervoor in 3.2.2 onder c weergegeven.

4.1.1.

Onderdeel 1a kan bij gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden, omdat het hof na vooropstelling van de inhoud van art. 228 lid 2 F. onmiskenbaar de daarin vervatte maatstaf heeft toegepast bij de verwerping van het verweer van de curatoren dat de onbalansschuld geen boedelschuld is.

4.1.2.

125

Bij de beoordeling van onderdeel 1b, dat verschillende rechts- en motiveringsklachten richt tegen het oordeel dat de onbalansschuld is ontstaan met medewerking in de zin van art. 228 lid 2F. van de bewindvoerder, wordt het volgende vooropgesteld.

4.1.3.

De medewerking, machtiging of bijstand in de zin van art. 228 lid 2F. kan, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, op verschillende wijzen blijken, waarbij niet is uitgesloten dat deze ligt besloten in een stilzwijgende toestemming van de bewindvoerder voor het laten ontstaan van een bepaalde verbintenis. Aan het enkele feit van een voortzetting van de bedrijfsactiviteiten na verlening van surseance zal in het algemeen niet de gevolgtrekking kunnen worden verbonden dat de bewindvoerder ook (stilzwijgend) toestemming verleent voor het laten ontstaan van alle daarmee samenhangende verbintenissen. Indien echter blijkt dat de bewindvoerder welbewust, bijvoorbeeld met het oog op het streven de onderneming gaande te houden om deze te verkopen of anderszins voort te zetten, toelaat dat de schuldenaar nieuwe verplichtingen aangaat of dat uit een bestaande rechtsverhouding voortvloeiende schulden blijven ontstaan hoewel dat op eenvoudige wijze kan worden voorkomen, zal sprake kunnen zijn van toestemming als hier bedoeld, ook al heeft de bewindvoerder zulks niet uitdrukkelijk laten blijken. Daarbij zal met name van belang zijn in hoeverre het gaat om verplichtingen en schulden die van wezenlijke betekenis zijn voor het openhouden van de mogelijkheid van voortzetting of overname van de bedrijfsactiviteiten.

4.1.4.

In het licht van het in 4.1.3 overwogene heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat onder de omstandigheden van dit geval sprake is van medewerking, machtiging of bijstand als bedoeld in art. 228 lid 2F. met betrekking tot het ontstaan van de onbalansschuld. Kennelijk heeft het hof aangenomen dat in het onderhavige geval stilzwijgend medewerking is verleend, waarbij in aanmerking is genomen dat de bedrijfsactiviteiten met toestemming van de bewindvoerder werden voortgezet om overname van de onderneming mogelijk te maken door MainEnergy, met wie onderhandelingen werden gevoerd en die een (beperkte) garantie heeft afgegeven voor de uit voortzetting van de bedrijfsactiviteiten voortvloeiende onbalansverplichtingen. Voorts is het hof daarbij kennelijk ervan uitgegaan dat de bewindvoerder (bij het ontbreken van verder perspectief op overname) op ieder moment het verder ontstaan van onbalansverplichtingen had kunnen voorkomen, maar welbewust daarvan heeft afgezien om de mogelijkheid van een overname op zeer korte termijn open te houden.

4.1.5.

De rechtsklachten van onderdeel 1b stuiten op het voorgaande af. Ook de motiveringsklachten zijn tevergeefs voorgesteld, omdat het oordeel van het hof, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, verder niet op juistheid kan worden onderzocht, en niet ontoereikend is gemotiveerd. Het oordeel is in het licht van de gedingstukken ook niet onbegrijpelijk.

Het hof behoefde zich van zijn oordeel niet te laten weerhouden door de omstandigheid dat de bewindvoerder niet alleen (zonder medewerking van de schuldenaar) bevoegd zou zijn tot ongedaanmaking van de energieprogramma's of opzegging van de PVovereenkomst, aangezien naar het kennelijke oordeel van het hof niet aan de orde was

126

dat EnergyXS zich niet naar de aanwijzingen van de bewindvoerder zou willen gedragen.

Voorts heeft het hof in dit verband kunnen aannemen dat ook TenneT in de gegeven situatie — naar aanleiding van door de bewindvoerder verschafte informatie — op ieder moment de PV-overeenkomst met onmiddellijke ingang kon doen eindigen, zoals reeds op 19 augustus 2003 is geschied. In het licht van de gedingstukken kon het hof ook voor het overige oordelen dat de bewindvoerder welbewust met het oog op de nagestreefde overname van EnergyXS heeft meegewerkt aan het voor een zeer korte periode doen ontstaan van onbalansverplichtingen (vgl. onder meer de hiervoor in 3.1 (iv) vermelde fax en de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.8 aangehaalde mededeling van de bewindvoerder dat bij indiening op 17 augustus 2003 te 12.00 uur van een zogenaamd nul-programma de bedrijfsactiviteiten daadwerkelijk zouden moeten worden gestaakt en een overname niet meer aan de orde zou zijn).

4.1.6.

Onderdeel 1c faalt, omdat de omstandigheid dat TenneT uit hoofde van haar wettelijke taak in de onderhavige periode de door de voortgezette bedrijfsuitoefening van EnergyXS veroorzaakte onbalans op het elektriciteitsnet heeft gecorrigeerd, niet afdoet aan de aanspraken van TenneT jegens EnergyXS op een onbalansvergoeding op grond van de PV-overeenkomst.

4.2.1.

Middel 2 keert zich tegen rov. 4.8, hiervoor in 3.2.2 onder d weergegeven, waarin het hof oordeelde dat TenneT niet gehouden was om EnergyXS en de bewindvoerder op de voet van het bepaalde in art. 236 lid 1F. een termijn te stellen om te bereiken dat aanspraak zou kunnen worden gemaakt op de onbalansprijs over de dagen 15 tot en met 17 augustus 2003 als boedelvordering.

4.2.2.

De klachten van het middel kunnen bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, omdat (zoals in onderdeel 2b ook wordt onderkend) voor het antwoord op de vraag of de onbalansvordering een boedelschuld oplevert niet van belang is of door TenneT op de voet van het bepaalde in art. 236 lid 1F. een termijn is gesteld.

4.3.

Middel 3 is gericht tegen de hiervoor in 3.2.2 onder e weergegeven rov. 4.9. Voorzover het middel naast — het blijkens het vorenstaande tevergeefs voorgestelde — onderdeel 1b zelfstandige betekenis heeft, faalt het omdat het zich keert tegen een goeddeels feitelijk oordeel dat geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, toereikend is gemotiveerd, en niet onbegrijpelijk is.

4.4.1.

Middel 4, dat betrekking heeft op het hiervoor in 3.2.3 weergegeven oordeel van het hof betreffende de onbalansvordering over 18 augustus 2003, bestrijdt in onderdeel 4a als onbegrijpelijk dat de curatoren niet of niet voldoende gemotiveerd zouden hebben betwist dat de door MainEnergy gegeven garantie in overleg met de bewindvoerder aan TenneT is afgegeven. Gelet op hetgeen hiervoor in 4.1.4 en 4.1.5 is overwogen, is echter begrijpelijk dat het hof onvoldoende gemotiveerd betwist heeft geacht dat de op 17 augustus 2003 door MainEnergy met het oog op de overname van EnergyXS gegeven

127

garantie in overleg met de bij de onderhandelingen betrokken bewindvoerder werd afgegeven, nu deze garantie werd gegeven voor vergoeding van de onbalansschuld over 18 augustus 2003 en het ontstaan van die schuld onverbrekelijk samenhing met voortzetting van het bedrijf op die dag. Dat oordeel behoefde geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn, ook niet in het licht van de in het onderdeel vermelde stellingen.

4.4.2.

Ook de overige klachten van het middel kunnen, voorzover zij zelfstandige betekenis hebben, niet tot cassatie leiden, omdat zij zich richten tegen feitelijke oordelen die niet onbegrijpelijk zijn en niet ontoereikend gemotiveerd.

4.5 De in middel 5 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.6 Blijkens het vorenstaande is de voorwaarde waaronder het incidenteel beroep is ingesteld niet vervuld, zodat het geen behandeling behoeft.

5.

Beslissing

De Hoge Raad: verwerpt het principaal beroep; veroordeelt de curatoren in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van TenneT begroot op € 374,34 aan verschotten en € 2200 voor salaris.

NootNaar boven Auteur: P. van Schilfgaarde 1.

TenneT Holdings B.V. (TenneT) is beheerder van het landelijke hoogspanningsnet en belast met het transport en toelevering van elektriciteit. EnergyXS is elektriciteitsleverancier. In die hoedanigheid neemt EnergyXS elektriciteit af van TenneT en levert zij die aan de uiteindelijke afnemers. Deze taakverdeling berust op de Elektriciteitswet . Toelevering en afname moeten op elkaar zijn afgestemd. Om dat te bevorderen moet een ‗programmaverantwoordelijke‘ prognoses verstrekken aan de toeleverancier met betrekking tot het te verwachten gebruik per tijdseenheid. In casu is EnergyXS opgetreden als programmaverantwoordelijke. Dit systeem werkt tot op zekere hoogte maar zo goed als altijd zal er een verschil optreden tussen de prognose en het feitelijk gebruik. Dit verschil wordt ‗onbalans‘ genoemd. In deze constellatie speelt ook TenneT TSO een rol. De onbalans wordt door TenneT TSO bij de programmaverantwoordelijke — in casu dus EnergyXS — in rekening gebracht.

2.

128

Op 15 augustus 2003 is aan EnergyXS voorlopig surseance van betaling verleend. Drie dagen later, te weten op 18 augustus 2003, is het faillissement uitgesproken. Gedurende deze drie dagen zijn, met medeweten en medewerking van de bewindvoerder/curator de mogelijkheden onderzocht om het bedrijf voort te zetten. In dat verband zijn op 17 augustus 2003 onderhandelingen gevoerd over een overname van EnergyXS door MainEnergy, een andere speler in de markt. Op diezelfde dag, 17 augustus, heeft MainEnergy aan TenneT een fax gezonden met onder meer de in r.o. 3.1 onder (iv) vermelde inhoud. Dat de bewindvoerder/curator zich met de onderhandelingen heeft bemoeid blijkt onder meer uit een in de conslusie A-G onder 3.8 slot weergegeven passage uit een fax van 18 augustus 2003 van de bewindvoerder (gelet op het uitspreken van het faillissement op 18 augustus zou ik denken dat hij toen al curator was) aan MainEnergy. De onderhandelingen hebben niet tot een overname geleid.

TenneT heeft vervolgens op 18 augustus de erkenning van EnergyXS als programmaverantwoordelijke ingetrokken en de elektriciteitslevering aan klanten van EnergyXS gestaakt. Intussen was over de periode van 15 tot en met 18 augustus een vordering uit onbalans ontstaan van per saldo ongeveer Euro 900.000. De vraag is of deze vordering als boedelschuld kan worden aangemerkt. Rechtbank en hof hebben deze vraag bevestigend beantwoord en de vordering te dier zake aan TenneT toegewezen. De Hoge Raad verwerpt het daartegen gerichte beroep in cassatie.

3.

De centrale vraag in cassatie is hoe de woorden ‗medewerking, machtiging of bijstand‘ (hierna kortweg ‗medewerking‘) in artikel 228 lid 2 Fw moeten worden begrepen. Vrij algemeen wordt in de literatuur aangenomen dat de vereiste medewerking ook stilzwijgend kan worden verleend. Genoemd wordt in dit verband een vonnis van de rechtbank te ‘s-Hertogenbosch van 29 juni 1984, NJ 1987/111. Van meer belang is de door de A-G in zijn conclusie onder 3.4 geciteerde passage uit de parlementaire geschiedenis. De crediteur die voorzichtig wil zijn, wordt in die passage aangeraden te verlangen ‗..ook al bepaalt de wet het niet, het een of ander blijk, naar gelang der omstandigheden, van de medewerking der bewindvoerders, telkens als het noodig is‘. In r.o. 4.1.3 begint de Hoge Raad te verklaren dat niet is uitgesloten dat de vereiste medewerking besloten ligt in een stilzwijgende toestemming van de bewindvoerder, maar dan wel voor een bepaalde verbintenis. Daar laat de Hoge Raad dan onmiddellijk op volgen dat aan het enkele feit van een voortzetting van de bedrijfsactiviteiten na verlening van surseance in het algemeen niet de gevolgtrekking zal kunnen worden verbonden dat de bewindvoerder ook (stilzwijgend) toestemming verleent voor het laten ontstaan van alle daarmee samenhangende verbintenissen. Men lette hier op het door mij gecursiveerde woord ‗ook‘. De veronderstelling is blijkbaar dat de bewindvoerder wèl (stilzwijgend) toestemming heeft gegeven voor de voortzetting van de bedrijfsactiviteiten. Maar ook wanneer men dit in aanmerking neemt lijkt de zo geformuleerde opvatting van de Hoge Raad (‗alle daarmee samenhangende verbintenissen‘) onbetwistbaar. Aannemelijk is dat de uitspraak kan worden gelezen als een reactie op de opvatting van S.H. de Ranitz, die in ‗De bewindvoerder, een octopus‘, p. 180-181 verdedigt dat het niet duidelijk staken van de onderneming door de bewindvoerder (of curator) een ‗toedoen‘ impliceert dat — zo begrijp ik De Ranitz — als medewerking kan worden geduid. Hierbij moet echter worden aangetekend dat De Ranitz de daaruit voortvloeiende aansprakelijkheid van de boedel beperkt tot ‗alle uit de normale bedrijfsuitoefening voortvloeiende of daarmede samenhangende schulden‘.

Neemt men aan dat het criterium ‗normale bedrijfsuitoefening‘ de verbintenissen

129

voldoende ‗bepaalt‘, dan laat, strikt genomen, de tot dusver geciteerde uitspraak van de Hoge Raad — de eerste twee zinnen van r.o. 4.1.3 — ruimte voor die opvatting. Een nadere clausulering bevat echter het met ‗Indien‘ aanvangende vervolg van r.o. 4.1.3.

Neemt men die nadere clausulering in aanmerking dan wordt de ruimte voor het fenomeen van de ‗stilzwijgende toestemming‘ aanmerkelijk minder.

4.

Intussen bevat die nadere clausulering zoveel voorwaarden en op het voorbeeld van het gaande houden van een onderneming toegespitste preciseringen (‗welbewust toelaat‘, ‗hoewel dat op eenvoudige wijze kan worden voorkomen‘, ‗bijvoorbeeld met het oog op ...‘, ‗ met name van belang...‘, ‗van wezenlijke betekenis voor ...‘) dat deze als algemene regel weinig houvast biedt. In feite is de nadere clausulering geheel toegesneden op het voorliggende geval. R.o. 4.1.3 fungeert daarmee als een door de Hoge Raad zonder toelichting uit de wettekst ontwikkelde, als ‗regel‘ gepresenteerde inductie, ter voorbereiding van de daarop in r.o. 4.1.4 en 4.1.5 volgende — en dan niet zo heel moeilijke — deductie, waarop dan weer aansluit de verwerping van alle niet daarop aansluitende klachten in de volgende overwegingen. Dat mag natuurlijk — de redenering is niet onbegrijpelijk en de uitkomst is m.i. redelijk — maar levert uit het oogpunt van systeemopbouw weinig op.

5.

Zoals de Hoge Raad eerder overwoog — met name in HR 13 mei 2005, NJ 2005/406, BaByXL, een beslissing die ook in het hierna onder NJ 2011/114 afgedrukte arrest ter sprake komt — heeft surseance tot doel de zaken van de schuldenaar (de huurder) gaande te houden. Dit in aanmerking nemende en dan mede gelet op de hiervoor aangestipte wetsgeschiedenis zou ik, anders dan de Hoge Raad en meer in de lijn van De Ranitz, als regel willen aanvaarden dat het enkele feit dat de bewindvoerder zich er niet tegen verzet dat de bedrijfsactiviteiten na de verlening van de surseance worden voortgezet, in beginsel meebrengt dat de uit de normale bedrijfsuitoefening voortvloeiende schulden als boedelschulden hebben te gelden. Tot het zover is zou ik echter de crediteuren die voorzichtig willen zijn — ook de normale leveranciers van goederen en diensten — aanraden meer dan dit blijk van medewerking te verlangen.

Voetnoten Voetnoten "Partij(en)"

[*]

Behandelend advocaten: mr. F.M.J. Verstijlen en mr. R.J. van Galen; (noot red.).

[**]

Behandelend advocaat: mr. R.L.M. van Opstal, (noot red.)..

Voetnoten "Conclusie"

[2.]

InfraXS Energy B.V. handelt onder de naam EnergyXS (zie de inleidende dagvaarding onder 1).

130

[3.]

Rov. 3 van het bestreden arrest in samenhang met de rov. 2.1–2.5 van het vonnis van de rechtbank Haarlem van 15 november 2006; zie ook rov. 4.1 onder a-e van het bestreden arrest.

[4.]

Prod. 1 bij de akte van 2 februari 2005.

[5.]

De Systeemcode Elektriciteit omvat de voorwaarden zoals bedoeld in art. 31 lid 1 sub c Elektriciteitswet 1998. De Systeemcode Elektriciteit en de andere op art. 31 Elektriciteitswet 1998 gebaseerde codes zijn gepubliceerd op www.energiekamer.nl.

[6.]

Prod. 2 bij akte van 2 februari 2005. Op de bedoelde fax is de handelsnaam ‗MAINEnergie‘ gedrukt. In het navolgende zal ik echter de in het bestreden arrest gehanteerde aanduiding ‗MainEnergy‘ volgen.

[7.]

Alvorens voor antwoord te concluderen, hebben de curatoren een incidentele vordering tot oproeping van Main Energie B.V. en Midden Nederland Property N.V. in vrijwaring ingesteld, welke vordering bij (incidenteel) vonnis van 1 juni 2005 is toegewezen. De vrijwaring speelt in cassatie geen rol.

[8.]

De cassatiedagvaarding is op 20 november 2008 uitgebracht.

[9.]

Wet van 2 juli 1998, houdende regels met betrekking tot de productie, het transport en de levering van elektriciteit (Elektriciteitswet 1998), Stb. 1998, 427. Met die wet is mede uitvoering gegeven aan Richtlijn 96/92/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 december 1996 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit (PbEG 1997, L 27/20-29); zie Kamerstukken II 1997/98, 25 621, nr. 3, p. 1.

[10.] Zie over de hoofdlijnen van de Elektriciteitswet 1998 M.W.F. Oosterhuis, Elektriciteitswet 1998 — Liberalisering en belemmering voor privatisering van energiebedrijven, in: TP 1999/1, p. 3–8.

[11.]

Art. 1 lid 1 onder c Elektriciteitswet 1998.

[12.] Een netbeheerder is een vennootschap die op grond van art. 10, 13 of 14 Elektriciteitswet 1998 voor het beheer van één of meer netten is aangewezen; zie art. 1 lid 1 onder k Elektriciteitswet 1998.

[13.] Zie art. 16 lid 1 Elektriciteitswet 1998. Ingevolge art. 16 lid 1 onder m Elektriciteitswet 1998 heeft de netbeheerder ook tot taak voorzieningen te treffen in geval van een faillissement van een leverancier van elektriciteit aan kleinverbruikers (afnemers in de zin van art. 95a lid 1 Elektriciteitswet 1998). Zie voorts Kamerstukken II, 1997/98, 25 621, nr. 3, p. 11 en p. 30.

[14.] Zie art. 16 lid 2 Elektriciteitswet 1998. Zie voorts Kamerstukken II 1997/98, 25 621, nr. 3, p. 30.

[15.] Art. 16 lid 8 Elektriciteitswet 1998 bepaalt dat bij algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld ter uitvoering van die taak. In het Besluit leveringszekerheid Elektriciteitswet 1998 (Stb. 2006, 104), in werking getreden na de surseance en het aansluitende faillissement van EnergyXS, is de taak als bedoeld in art.

16 lid 2 onder d Elektriciteitswet 1998 uitgewerkt en is bepaald dat onder meer in geval van surseance of faillissement van een leverancier TenneT TSO ervoor zorgdraagt dat de

131

levering van elektriciteit aan kleinverbruikers door een andere leverancier wordt voortgezet (art. 2 lid 6).

[16.] De Begrippenlijst als bedoeld in de voorwaarden op grond van art. 31 lid 1 sub a, b en c Elektriciteitswet 1998, gepubliceerd op www.energiekamer.nl, verstaat onder energieprogramma een door een programmaverantwoordelijke opgesteld en bij de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet ingediend programma dat voor elke programmatijdseenheid in een etmaal bevat: (i) het saldo van de transporten over alle aansluitingen waarvoor hij programmaverantwoordelijke is; (ii) de netto-omvang van alle energietransacties met andere programmaverantwoordelijken; (iii) de omvang van elke import- en exporttransactie.

[17.] De in voetnoot 16 bedoelde Begrippenlijst verstaat onder onbalans het verschil tussen het energieprogramma en de gerealiseerde som van invoeding/afname op alle netaansluitpunten/verzamelpunten van een programmaverantwoordelijke gedurende een bepaalde tijdsperiode.

[18.] Zie M.C. van Oostveen en C.M.G.J. Pastoors, Leveringszekerheid omtrent elektriciteit, in: TvI 2008/41, p. 266–272, in het bijzonder p. 268, l.k., en M.R. het Lam, TenneT als laatste vangnet voor kleinverbruikers in een geliberaliseerde markt, Enkele juridische beschouwingen over de keuze van de supplier of last resort, in: NTvE 2003/1, p. 4–10, in het bijzonder p. 5.

[19.] Zie voor de oorspronkelijke bepaling het Besluit tot wijziging van de voorwaarden ex artikel 31, lid 1, sub c van de Elektriciteitswet 1998 met betrekking tot leveringszekerheid (SLR-regeling) van de directeur van de Dienst uitvoering en toezicht Energie van 24 juni 2004, nummer 101789-11, Stcrt. 2004, nr. 119, p. 26. In de oorspronkelijke bepaling wordt in plaats van de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit de directeur van de Dienst uitvoering en toezicht Energie (DTe) genoemd.

[20.] G.W. van der Feltz, Geschiedenis van de Wet op het Faillissement en de Surséance van Betaling II (1897), p. 376 (memorie van toelichting over art. 223 van het oorspronkelijke regeringsontwerp): ‗‗medewerking, machtiging of bijstand‘. In welken vorm de bewindvoerder zijne toestemming verleent, in dien van medehandelen, van vooraf gegeven machtiging of van medeverschijning, is onverschillig, zoo de schuldenaar maar niet alleen handelt.‘ Vgl. Ktg. Amsterdam 7 september 1967, LJN AB4056, NJ 1968/60: ‗O. dat dit artikel mitsdien slechts verlangt, dat de bewindvoerder in het optreden van de schuldenaar is gekend en daarmede instemt, het aan hem overlatende, in welke vorm hij daarvan doet blijken (…).‘ [21.] G.W. van der Feltz, Geschiedenis van de Wet op het Faillissement en de Surséance van Betaling II (1897), p. 376 (verslag van de Tweede Kamer met

132

regeringsantwoord over art. 223 van het oorspronkelijke regeringsontwerp). W.L.P.A. Molengraaf en C.W. Star Busmann, De Faillissementswet verklaard (1951), p. 619, hebben in dat verband betoogd ‗dat wie voorzichtig is en verzekerd wil zijn van de volstrekte geldigheid zijner handeling, gedurende de surséance niet moet handelen met den schuldenaar, tenzij hem, al naar gelang der omstandigheden, op de een of andere wijze blijkt van de toestemming der bewindvoerders. Een uitdrukkelijk wetsvoorschrift, hoe die toestemming moet blijken, werd door de Regering terecht overbodig geacht‘.

[22.] Zie o.a. B. Wessels, Insolventierecht VIII (2007), nr. 8142; Faillissementswet, art.

228, aant. 5 (R.W. de Ruuk en F.M.J. Verstijlen); A.L. Leuftink, Surséance van betaling (1995), nr. 3.10.1, en N.E.D. Faber e.a. (red.), Sdu Commentaar Insolventierecht (2007), art. 228, aant. C2 (C.M. Harmsen).

[23.] S.H. de Ranitz, De voortzetting van de onderneming tijdens insolventie, nu en straks, in: N.E.D. Faber e.a. (red.), De bewindvoerder, een octopus (2008), p. 179–194, in het bijzonder p. 181–182.

[24.] Prod. 1 bij de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring van 27 april 2005, aangehaald in de memorie van antwoord onder 23.

[25.] Conclusie van antwoord onder 28; pleitaantekeningen van mr. Verstijlen in hoger beroep onder 8.

[26.] Memorie van grieven onder 27; pleitaantekeningen van mr. Verstijlen in hoger beroep onder 9.

[27.] Conclusie van antwoord onder 29; pleitaantekeningen van mr. Verstijlen in hoger beroep onder 10.

[28.]

Conclusie van dupliek onder 12.

[29.] Pleitaantekeningen van mr. Verstijlen in eerste aanleg onder 15 (tweede alinea); memorie van grieven onder 26 en pleitaantekeningen van mr. Verstijlen in hoger beroep onder 38.

[30.]

Pleitaantekeningen van mr. Verstijlen in hoger beroep onder 10, 38 en 41.

[31.] Aangenomen mag worden dat aan de inkoop van elektriciteit niet een wezenlijk andere raming van de afname van elektriciteit op 18 augustus 2003 ten grondslag zou zijn gelegd dan die waarop de garantstelling is gebaseerd. In verband met dat laatste is overigens wel opmerkelijk dat, nadat aanvankelijk over een bedrag van € 230.000 was gesproken, het bedrag van de garantie na intern overleg binnen TenneT en een inschatting van het risico tot € 600.000 is verhoogd (conclusie van antwoord onder 29; memorie van grieven onder 58). Als MainEnergy energie had ingekocht en daarbij van een (nog) minder voorzichtige raming van de afname op 18 augustus 2003 zou zijn uitgegaan, zou de onbalans (en daarmee de schuld van de boedel) hoger zijn uitgevallen.

[32.] Prod. 1 bij de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring van 27 april 2005, aangehaald in de memorie van antwoord onder 23.

[33.] Voor zover de curatoren aan het onderdeel mede ten grondslag hebben willen leggen dat

133

(i) een onbalansvordering zonder energieprogramma onbestaanbaar is en (ii) in cassatie veronderstellenderwijs ervan moet worden uitgegaan dat EnergyXS voor 18 augustus 2003 géén energieprogramma heeft ingediend (zie onderdeel 5 onder a slot, alsmede de schriftelijke toelichting van de mrs. Verstijlen en Van Galen onder 9.b), wijs ik erop dat het hof blijkens de slotzin van rov. 4.10 (in cassatie onbestreden) het bestaan van een onbalansvordering over 18 augustus 2003 en de omvang daarvan als onweersproken heeft vastgesteld.

Zo al juist is dat een onbalansvordering zonder een voor de betrokken dag ingediend energieprogramma onbestaanbaar is, moet in het licht van de bedoelde vaststelling door het hof het uitgangspunt in cassatie zijn dat juist wél een energieprogramma voor 18 augustus 2003 is ingediend.

[34.] Vgl. voor de termijn waarbinnen de klachten kunnen worden aangevuld HR 23 december 2005, LJN: AU3720, NJ 2006/31, rov. 3.2, onder verwijzing naar HR 28 november 2003, LJN: AN8489, NJ 2005/465,m.nt. DA. [35.] Memorie van grieven onder 18. Wat minder stellig is de conclusie van antwoord onder 9–10, waarin de curatoren hebben aangevoerd dat het energieprogramma voor 16 augustus 2003 ‗moet zijn ingediend vóór 12.00 uur van 15 augustus 2003‘ en dat het programma voor 17 augustus 2003 ‗moet zijn ingediend uiterlijk om 12.00 uur op zaterdag 16 augustus 2003. Waarschijnlijk is dit energieprogramma ingediend vóór het weekend van 16 augustus 2002, voordat de bewindvoerder als zodanig aantrad.‘ [36.]

Conclusie van repliek, p. 4, voetnoot 3.

[37.]

Memorie van antwoord onder 18.

[38.]

Memorie van antwoord onder 53.

134

JOR 2012/308 Rechtbank 's-Gravenhage, 18-07-2012, HA ZA 11-2540, LJN BX6437 Aannemingsovereenkomsten, Curator kan geen nakoming vorderen op grond van door failliet vóór faillissement verrichte werkzaamheden door leemte in art.

37 Fw, Ongerechtvaardigde verrijking Aflevering

2012 afl. 10

Rubriek

Financiering, zekerheden en insolventie

College

Rechtbank 's-Gravenhage

Datum

18 juli 2012

Rolnummer

HA ZA 11-2540 LJN BX6437

Rechter(s)

mr. Schreuder

Partijen

Mr. P.J. Peters te Rotterdam, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Roos Bouw BV, eiser, advocaat: mr. D. Knottenbelt, tegen 1. J. Poot te Sassenheim, 2. E.L. Durieux te Sassenheim, en 49 anderen, gedaagden, advocaat: mr. J.P. Heering.

Noot

prof. mr. J.J. van Hees

Trefwoorden

Aannemingsovereenkomsten, Curator kan geen nakoming vorderen op grond van door failliet vóór faillissement verrichte werkzaamheden door leemte in art. 37 Fw, Ongerechtvaardigde verrijking

Regelgeving

Fw - 37 BW Boek 6 - 212

» Samenvatting Er is sprake van een leemte in art. 37 lid 1 Fw. Dit artikellid bepaalt – bij niet gestanddoening door de curator – dat de curator geen nakoming meer mag vorderen. De overeenkomst blijft daarmee (voorlopig) in stand. Ter zake is in de parlementaire geschiedenis opgenomen: ―Er is geen reden waarom de wederpartij niet ook in geval van faillissement de keuze zou worden gelaten of hij, indien de curator niet wil nakomen, gehele of gedeeltelijke ontbinding met aanvullende schadevergoeding dan wel vervangende schadevergoeding wenst. De bevoegdheid tot ontbinding of tot omzetting in een vordering tot vervangende schadevergoeding komt hem toe terstond nadat de termijn ongebruikt is verstreken en daardoor vaststaat dat de curator zijnerzijds niet zal nakomen; (...). De curator kan zich zekerheid omtrent de bedoelingen van de

135

wederpartij verschaffen door aan deze de termijn van artikel 6.1.8.13 (6:88 BW) te stellen.‖ (TK, 1980-1981, 16593, nr. 3, pagina 141). In de parlementaire geschiedenis is als uitgangspunt genomen dat de wederpartij een keuze zal willen maken om zijn/haar eigen rechten zo goed mogelijk veilig te stellen. De wetgever lijkt geen rekening te hebben gehouden met de – onderhavige – situatie dat vóór het faillissement enkel de failliet een op geld waardeerbare prestatie heeft verricht waardoor er voor de wederpartij geen schade ontstaat door het faillissement, althans geen schade die in omvang de waarde van de door de failliet reeds verrichte prestatie overstijgt, en de wederpartij derhalve geen belang heeft bij een keuze voor één van de voornoemde mogelijkheden.

Dat de wetgever bedoeld heeft dat de uiterste consequentie van art. 37 Fw is dat de curator in dat geval geen enkele vergoeding kan vorderen voor door de failliet vóór faillissement verrichte werkzaamheden, volgt niet uit de parlementaire geschiedenis. Een dergelijke consequentie kan met het oog op de uitgangspunten van het faillissementsrecht niet worden aanvaard, aangezien daarmee feitelijk de paritas creditorum wordt doorbroken en de boedel verstoken blijft van baten waarop wel recht bestaat. Daarmee resteert de vraag op welke wijze deze leemte in de wet dient te worden opgevuld. De curator dient in dit geval toch geen recht op nakoming toegekend te worden. Dat zou in strijd zijn met datgene dat in art. 37 lid 1 Fw nu juist expliciet is geregeld, te weten dat de curator dit recht niet toekomt. Deze principiële vraag kan echter rusten, nu de vordering van de curator op grond van de subsidiaire grondslag, ongerechtvaardigde verrijking, voor toewijzing in aanmerking komt. beslissing/besluit » Uitspraak (...; red.)

2. De feiten 2.1. Op 18 september 2007 is Roos Bouw B.V. (hierna: Roos Bouw) in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Peters tot curator. Roos Bouw dreef tot aan het faillissement een onderneming die zich – onder meer – bezig hield met het (doen) bouwen van woningen.

2.2. Roos Bouw heeft omstreeks september/oktober 2006 met Poot c.s. (althans met rechtsvoorgangers van vier van hen) aannemingsovereenkomsten gesloten voor de bouw van 27 herenwoningen behorende tot het nieuwbouwproject ―Nieuw Saksen‖ te Sassenheim.

2.3. Op de aannemingsovereenkomsten zijn de Algemene Voorwaarden voor de aannemingsovereenkomst (projectmatige bouw) voor eengezinshuizen van toepassing waaronder de garantie- en waarborgregeling van de Stichting Garantie Instituut Woningbouw (hierna: het GIW). Op basis van deze regeling heeft Woningborg N.V. (vóór 7 december 2006 Woningborg B.V.) waarborgcertificaten verstrekt aan Poot c.s. en draagt zij zorg voor de nakoming van de door het GIW (dat per 1 januari 2010 is opgeheven) toegezegde verplichtingen.

2.4. Op basis van artikel 4 lid 1 van de aannemingsovereenkomsten is de eerste termijn van 20% van de aanneemsommen verschuldigd ―na het gereedkomen van de ruwe begane grondvloer‖. In of omstreeks juni 2007 heeft Roos Bouw de ruwe begane

136

grondvloeren gelegd. Zij heeft de eerste termijn van 20% van de aanneemsom niet aan Poot c.s. gefactureerd.

2.5. Na het faillissement van Roos Bouw hebben Poot c.s. Woningborg aangesproken uit hoofde van de door Woningborg verstrekte GIW-waarborgcertificaten. Woningborg heeft de curator per brief van 19 september 2007 namens Poot c.s. op basis van artikel 37 Fw een termijn gesteld om te kennen te geven of hij de aannemingsovereenkomsten gestand wenste te doen. De curator heeft kenbaar gemaakt de overeenkomsten niet gestand te zullen doen.

2.6. Woningborg is namens Poot c.s. in onderhandeling getreden met aannemer BVR, hetgeen op of omstreeks 13 februari 2008 heeft geleid tot tussen Poot c.s., Woningborg en BVR gesloten afbouwovereenkomsten. In de afbouwovereenkomsten is Woningborg met Poot c.s. – onder meer – overeengekomen dat Poot c.s. de eerste termijnen van de oorspronkelijk met Roos Bouw overeengekomen aanneemsommen aan Woningborg zullen voldoen en Poot c.s. hebben deze bedragen vervolgens betaald.

2.7. Bij brief van 16 juni 2010 heeft de curator gedaagden sub 1 en 2 – onder meer – het volgende bericht: ―(...)

Op grond van artikel 4 van aannemingsovereenkomst met Roos Bouw B.V. mag de eerste termijn van de aanneemsom gedeclareerd worden bij het gereedkomen van de ruwe begane grondvloer. Deze termijn bedraagt 20% van de aanneemsom, aldus € 30.000,(incl. BTW).

De ruwe begane grondvloer is vóór 21 juli 2007 gereed gekomen. Dit blijkt onder meer uit foto‘s op de website www.nieuwsaksen.nl. Roos Bouw B.V. is op 18 september 2007 in staat van faillissement verklaard.

De eerste termijn is echter nog niet aan u gedeclareerd, hoewel de ruwe begane grondvloer wel door Roos Bouw B.V. is gerealiseerd. Er heeft derhalve nog geen rechtsgeldige betaling aan Roos Bouw B.V. plaatsgevonden.

Bij dezen verzoek ik u dan ook – en voor zoveel noodzakelijk sommeer ik u – de eerste termijn van de aanneemsom groot €30.000,- (incl. BTW) binnen 14 dagen na dagtekening van deze brief te voldoen op rekeningnummer (...) ten name van mr. P.J. Peters q.q. faillissement Roos Bouw B.V. onder vermelding van ‗Eerste termijn Sassenheim bouwnummer 24‘, bij gebreke waarvan ik u reeds nu voor alsdan in gebreke moet stellen.

Op uw verzoek kan ik u een factuur van voornoemde vordering zenden. (...)‖ De curator heeft gedaagden sub 3 tot met 51 op 16 juni 2010 respectievelijk 5 augustus 2010 brieven met een vergelijkbare inhoud gestuurd.

3. Het geschil 3.1. De curator vordert – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

137

I.1. gedaagden sub 1 en 2 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 30.000,-; 2. gedaagden sub 3 en 4 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 30.000,-; 3. gedaagden sub 5 en 6 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 25.600,-; 4. gedaagden sub 7 en 8 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 30.000,-; 5. gedaagden sub 9 en 10 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 25.600,-; 6. gedaagden sub 11 en 12 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 26.800,-; 7. gedaagden sub 13 en 14 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 26.800,-; 8. gedaagden sub 15 en 16 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 26.800,-; 9. gedaagden sub 17 en 18 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 25.600,-; 10. gedaagden sub 19 en 20 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 25.600,-; 11. gedaagden sub 21 en 22 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 25.600,-; 12. gedaagden sub 23 en 24 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 25.600,-; 13. gedaagden sub 25 en 26 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 26.800,-; 14. gedaagden sub 27 en 28 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 25.600,-; 15. gedaagden sub 29 en 30 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 25.600,-; 16. gedaagden sub 31 en 32 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 25.600,-; 17. gedaagden sub 33 en 34 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 31.400,-; 18. gedaagden sub 35 en 36 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 26.800,-; 19. gedaagde sub 37 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 26.800,-; 20. gedaagden sub 38 en 39 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 25.600,-; 21. gedaagden sub 40 en 41 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 25.600,-; 22. gedaagden sub 42 en 43 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 25.600,-; 23. gedaagden sub 44 en 45 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 30.000,-; 24. gedaagde sub 46 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 25.600,-; 25. gedaagden sub 47 en 48 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 31.400,-; 26. gedaagden sub 49 en 50 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 25.600,-; 27. gedaagde sub 51 hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 25.600,-; II. alle bedragen genoemd onder 3.1. I. 1. tot en met 27. zal vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van verzuim tot aan de dag der algehele voldoening en met hoofdelijke veroordeling van Poot c.s. in de (na)kosten.

138

3.2. Ter onderbouwing van zijn vordering genoemd onder 3.1. I. 1. tot en met 27. stelt de curator dat in juli 2007 door Roos Bouw de ruwe begane grondvloeren van de woningen van Poot c.s. zijn gerealiseerd zodat Poot c.s. de eerste termijnen van de aanneemsommen op dat moment aan Roos Bouw verschuldigd zijn geworden. Poot c.s. (dan wel Woningborg namens Poot c.s.) hebben de aannemingsovereenkomsten (partieel) ontbonden, zodat er – op basis van artikel 6:272 BW – ongedaanmakingsverbintenissen ter hoogte van de eerste termijnen van de aanneemsommen (zoals opgenomen in de respectievelijke vorderingen genoemd onder 3.1. I. 1. tot en met 27.) zijn ontstaan. Voor zover (partiële) ontbinding niet aan de orde is, grondt de curator zijn vorderingen primair op nakoming en subsidiair op ongerechtvaardigde verrijking.

3.3. Poot c.s. voeren gemotiveerd verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling Ontbinding door (Woningborg namens) Poot c.s. van de aannemingsovereenkomsten?

4.1. Ter beoordeling staat in de eerste plaats of sprake is van ontbinding van de tussen Poot c.s. en Roos Bouw gesloten aannemingsovereenkomsten, nu de curator zijn vordering primair grondt op uit de ontbinding voortvloeiende ongedaanmakingsverbintenissen.

4.2. Bij dagvaarding heeft de curator gesteld dat (Woningborg namens) Poot c.s. de aannemingsovereenkomsten (partieel) hebben ontbonden, met verwijzing naar een deel van de parlementaire geschiedenis van artikel 37 Fw waarin – onder meer – is opgenomen: ―Met het ontbreken van terugwerkende kracht is bij artikel 37 dus in wezen bedoeld: partiële ontbinding‖. Zoals Poot c.s. terecht betogen, is het door de curator aangehaalde citaat uit de parlementaire geschiedenis een gedeelte uit de Memorie van Toelichting bij de Invoeringswet Boeken 3-6 Nieuw B.W. eerste gedeelte, bevattende wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, de Wet op de rechterlijke organisatie en de Faillissementswet. Het is een uitleg met betrekking tot de tekst van artikel 37 Fw zoals dat luidde in 1980/1981 en ziet niet op artikel 37 Fw zoals dat thans luidt. In het oude artikel 37 Fw is een ontbinding van rechtswege opgenomen wanneer de curator aan de wederpartij meedeelt dat hij de overeenkomst geen gestand zou doen.

Deze ontbinding van rechtswege is in het huidige artikel 37 lid 1 Fw vervallen.

4.3. Tijdens de comparitie heeft de curator verklaard dat hij niet over stukken beschikt waaruit volgt dat ontbinding van de zijde van Poot c.s. heeft plaatsgevonden. Dat betekent dat de vordering op de grondslag dat ongedaanmakingsverbintenissen zijn ontstaan op basis waarvan Poot c.s. de eerste termijnen van de aanneemsommen verschuldigd zijn, niet voor toewijzing in aanmerking komt.

Nakoming?

4.4. Tijdens de comparitie heeft de curator naar voren gebracht dat de vordering primair wordt gegrond op nakoming.

4.5. Met een beroep op artikel 37 lid 1 Fw betwisten Poot c.s. dat de curator nakoming kan vorderen. Op grond van dit artikellid verliest de curator het recht om nakoming te

139

vorderen wanneer hij – zoals in het onderhavige geval – heeft verklaard dat hij de overeenkomst geen gestand wenst te doen. Ter comparitie hebben Poot c.s. toegelicht wat – in het onderhavige geval – de consequenties zijn van het door de wetgever gekozen systeem van artikel 37 Fw. De curator heeft de keuze tussen de overeenkomst gestand doen en nakoming te vorderen of niet gestand doen waarmee voor hem tevens de mogelijkheid vervalt om nakoming te vorderen. Vervolgens hebben Poot c.s. de keuze om al dan niet te ontbinden en zij hebben ervoor gekozen de overeenkomsten niet te ontbinden. Daarmee kunnen Poot c.s. ontkomen aan het betalen aan de boedel voor het reeds door Roos Bouw uitgevoerde werk, aldus Poot c.s. Daarnaast hebben Poot c.s. naar voren gebracht dat de curator geen nakoming kan vorderen omdat de werkzaamheden behorend bij de eerste termijnen van de aanneemsom nooit volledig zijn voltooid. Roos Bouw heeft daarom nooit facturen gestuurd, zodat Poot c.s. de eerste termijnen niet verschuldigd zijn geraakt. Voorts zijn de termijnen nooit opeisbaar geworden omdat daarvoor eerst 14 dagen verstreken dienen te zijn na de toezending van de facturen, aldus nog steeds Poot c.s.

4.6. De rechtbank is – met de curator – van oordeel dat sprake is van een leemte in artikel 37 lid 1 Fw. Dit artikellid bepaalt – bij niet gestanddoening door de curator – dat de curator geen nakoming meer mag vorderen. De overeenkomst blijft daarmee (voorlopig) in stand. Ter zake is in de parlementaire geschiedenis opgenomen: ―Er is geen reden waarom de wederpartij niet ook in geval van faillissement de keuze zou worden gelaten of hij, indien de curator niet wil nakomen, gehele of gedeeltelijke ontbinding met aanvullende schadevergoeding dan wel vervangende schadevergoeding wenst. De bevoegdheid tot ontbinding of tot omzetting in een vordering tot vervangende schadevergoeding komt hem toe terstond nadat de termijn ongebruikt is verstreken en daardoor vaststaat dat de curator zijnerzijds niet zal nakomen; (...). De curator kan zich zekerheid omtrent de bedoelingen van de wederpartij verschaffen door aan deze de termijn van artikel 6.1.8.13 (6:88 BW) te stellen.‖ (TK, 1980-1981, 16593, nr. 3, pagina 141). In de parlementaire geschiedenis is als uitgangspunt genomen dat de wederpartij een keuze zal willen maken om zijn/haar eigen rechten zo goed mogelijk veilig te stellen.

De wetgever lijkt geen rekening te hebben gehouden met de – onderhavige – situatie dat vóór het faillissement enkel de failliet een op geld waardeerbare prestatie heeft verricht waardoor er voor de wederpartij geen schade ontstaat door het faillissement, althans geen schade die in omvang de waarde van de door de failliet reeds verrichte prestatie overstijgt, en de wederpartij derhalve geen belang heeft bij een keuze voor één van de voornoemde mogelijkheden. Dat de wetgever bedoeld heeft dat de uiterste consequentie van artikel 37 Fw is dat de curator in dat geval geen enkele vergoeding kan vorderen voor door de failliet vóór faillissement verrichte werkzaamheden, volgt niet uit de parlementaire geschiedenis. De rechtbank is van oordeel dat een dergelijke consequentie met het oog op de uitgangspunten van het faillissementsrecht niet kan worden aanvaard, aangezien daarmee feitelijk de paritas creditorium wordt doorbroken en de boedel verstoken blijft van baten waarop wel recht bestaat.

4.7. Daarmee resteert de vraag op welke wijze deze leemte in de wet dient te worden opgevuld. Dat de rechtbank de curator in dit geval toch een recht op nakoming dient toe te kennen, zoals de curator stelt, verwerpt de rechtbank. Dat zou in strijd zijn met datgene dat in artikel 37 lid 1 Fw nu juist expliciet is geregeld, te weten dat de curator dit recht niet toekomt.

140

De rechtbank constateert echter dat zij deze principiële vraag kan laten rusten, nu de vordering van de curator op grond van de subsidiaire grondslag, ongerechtvaardigde verrijking, voor toewijzing in aanmerking komt.

Ongerechtvaardigde verrijking?

Vereisten 4.8. Om te kunnen komen tot toewijzing van een vordering gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking moet aan vier vereisten zijn voldaan. Er moet sprake zijn van 1) een verrijking van Poot c.s. waardoor 2) de curator schade heeft geleden (is verarmd), er moet 3) een causaal verband bestaan tussen de verrijking en de verarming en 4) de verrijking moet ongerechtvaardigd zijn.

4.9. Met betrekking tot het eerste vereiste betogen Poot c.s. dat zij niet zijn verrijkt, nu zij de met Roos Bouw overeengekomen aanneemsommen volledig aan Woningborg hebben voldaan inclusief de eerste termijnen (vergelijk onder 2.6.).

De rechtbank is – met de curator – van oordeel dat de keuze van Poot c.s. om de eerste termijnen aan Woningborg te betalen een keuze is die voor rekening van Poot c.s. dient te blijven. Gesteld noch gebleken is dat Poot c.s. in het kader van de GIW-garantie verplicht zijn deze eerste termijn aan Woningborg te voldoen. Integendeel, ter zitting is van de zijde van een vertegenwoordiger van Woningborg bevestigd dat Woningborg Poot c.s. zal compenseren indien de uitspraak in deze zaak zou meebrengen dat Poot c.s. de eerste termijnen alsnog moeten voldoen. Poot c.s. kunnen niet een onverplichte betaling aan Woningborg aanvoeren ter onderbouwing van hun stelling dat zij niet zijn verrijkt.

4.10. Poot c.s. betwisten eveneens dat de boedel is verarmd. Zij betogen daartoe dat de curator de schade voor de boedel juist heeft beperkt door de overeenkomsten niet gestand te doen. Zou de curator de overeenkomsten gestand hebben gedaan dan had hij de eerste termijnen (en de overige termijnen) kunnen incasseren maar zou hij ook gehouden zijn geweest de woningen van Poot c.s. te laten afbouwen. Volgens Poot c.s. heeft de afbouw van de woningen Woningborg € 142.624,27 exclusief BTW meer gekost dan het totale bedrag van de aanneemsommen die Poot c.s. met Roos Bouw waren overeengekomen. Per saldo is derhalve van schade van de boedel volgens Poot c.s. geen sprake.

De rechtbank verwerpt ook dit betoog. De verarming van de boedel is gelegen in de werkzaamheden van Roos Bouw vóór faillissement waarvoor de boedel geen vergoeding heeft ontvangen. Dat de boedel mogelijk meer schade zou hebben geleden wanneer de curator ervoor had gekozen de overeenkomsten gestand te doen, laat onverlet dat de boedel thans voor het bedrag van de niet betaalde werkzaamheden is verarmd. Aan het tweede vereiste is naar het oordeel van de rechtbank voldaan.

Voor zover Poot c.s. bedoelen te betogen dat van verarming geen sprake is omdat als Roos Bouw de eerste termijn zou hebben geïncasseerd, de schade van Poot c.s. niet ongeveer € 145.000,- maar € 900.000,- zou hebben bedragen, verwerpt de rechtbank ook dit betoog. Woningborg heeft de eventuele extra kosten boven de door Poot c.s. met Roos Bouw overeengekomen aanneemsommen voor haar rekening genomen, zodat niet Poot c.s. maar Woningborg deze eventuele schade heeft geleden. Woningborg is in deze procedure geen partij.

141

4.11. Tussen de verrijking en verarming bestaat causaal verband zodat eveneens aan het derde vereiste is voldaan.

4.12. Ten slotte betwisten Poot c.s. in het kader van het vierde hiervoor genoemde vereiste dat de verrijking ongerechtvaardigd is. Volgens Poot c.s. vindt de verrijking haar grondslag in de rechtshandeling bestaande in de niet gestanddoening door de curator van de aannemingsovereenkomsten.

Voor zover Poot c.s. daarmee bedoelen te betogen dat de rechtsgrond is gelegen in artikel 37 lid 1 Fw omdat de curator geen nakoming kan vorderen wanneer hij de overeenkomsten niet gestand doet, verwerpt de rechtbank dit betoog. Met verwijzing naar hetgeen hiervoor is overwogen in r.o. 4.6. is met artikel 37 Fw niet bedoeld een grondslag te creëren voor een vermogensverschuiving als de onderhavige.

4.13. Het voorgaande betekent dat naar het oordeel van de rechtbank aan alle vereisten voor ongerechtvaardigde verrijking is voldaan. Dat betekent dat Poot c.s. aan de curator de bedragen dienen te betalen ter hoogte van de door hen genoten verrijking. Daarvoor dient te worden begroot wat de waarde is van de door Roos Bouw verrichte werkzaamheden ten behoeve van Poot c.s. vóór de datum van faillissement.

Waarde van de genoten verrijking 4.14. De curator stelt dat deze waarde gelijk is aan de eerste termijnen van de met Roos Bouw overeengekomen aanneemsommen, nu deze termijnen zijn gekoppeld aan het gereedkomen van de ruwe begane grondvloeren en de grondvloeren (nagenoeg) gereed waren ten tijde van het faillissement.

Poot c.s. betwisten dat de grondvloeren geheel gereed waren. Volgens hen ontbraken de luiken naar de kruipruimte nog, evenals de doorvoer voor de nutsleidingen. Daarnaast betwisten Poot c.s. dat de grondvloer gelijk zou staan aan 20% van de aanneemsom, zijnde de hoogte van de eerste termijn.

4.15. De rechtbank volgt de stelling van de curator omdat aangenomen mag worden dat het betalingsschema zo is opgebouwd dat de verschillende termijnen van de aanneemsommen verschuldigd worden nadat een navenant gedeelte van de werkzaamheden is verricht. Poot c.s. hebben ook niet nader onderbouwd dat – en hoeveel – de waarde van de grondvloeren zou afwijken van de eerste termijnen van de aanneemsommen. Dat de ruwe begane grondvloeren (mogelijk) nog niet geheel gereed waren, is geen reden om een lagere waarde vast te stellen, nu het hooguit gaat om verwaarloosbare werkzaamheden. Poot c.s. zijn derhalve de bedragen verschuldigd zoals door de curator is gevorderd (zie onder 3.1.). De rechtbank zal deze bedragen toewijzen.

Daarbij merkt de rechtbank op dat de door de curator gevorderde hoofdelijke aansprakelijkheid van de gedaagden 37, 46 en 51 niet aan de orde is, nu er geen personen zijn met wie zij hoofdelijk verbonden zijn voor de betaling van de voornoemde bedragen.

Wettelijke rente 4.16. De curator vordert wettelijke rente vanaf ―de datum van verzuim‖. De rechtbank stelt vast dat de curator de eerste termijnen pas op 16 juni 2010 respectievelijk 5 augustus 2010 heeft gefactureerd (vergelijk onder 2.7.). Daarbij heeft de curator de (overeengekomen) betalingstermijn van 14 dagen aangehouden. Poot c.s. zijn de

142

wettelijke rente derhalve verschuldigd vanaf 31 juli 2010 respectievelijk 20 augustus 2010.

Verrekening 4.17. De rechtbank merkt op dat Poot c.s. hebben aangevoerd dat niet alle door hen geleden vertragingsschade door Woningborg is vergoed. Nu Poot c.s. in deze procedure geen verrekening hebben gevorderd van deze schade met de door hen genoten verrijking en evenmin specificaties hebben ingediend waaruit de door hen gestelde schade volgt, komt de rechtbank niet toe aan verrekening. Dat laat uiteraard onverlet dat Poot c.s. de volgens hun stellingen door hen in het faillissement ter verificatie ingediende vorderingen op grond van artikel 53 Fw, indien deze vorderingen komen vast te staan, te zijner tijd met de onderhavige vorderingen van de curator kunnen verrekenen.

Proceskosten 4.18. Poot c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de kosten worden verwezen.

4.19. De door de curator gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook op de navolgende wijze worden toegewezen.

4.20. De door de curator gevorderde hoofdelijke veroordeling in de proceskosten zal worden afgewezen, nu daarvoor geen wettelijke grondslag is.

Uitvoerbaar bij voorraad 4.21. Poot c.s. verzoeken de rechtbank onderhavig vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Ten eerste gelet op het restitutierisico dat Poot c.s. bij betaling aan de curator zouden lopen na een eventuele vernietiging van het vonnis in hoger beroep en ten tweede vanwege het feit dat partijen voorafgaande aan de onderhavige procedure overeenstemming hebben bereikt over een in opdracht van Woningborg door ING Bank N.V. gestelde bankgarantie ten behoeve van de curator, zodat de curator volgens Poot c.s. ook belang ontbeert bij een uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het onderhavige vonnis.

4.22. De rechtbank stelt voorop dat bij de weging van de belangen van partijen in verband met een eventuele uitvoerbaar bij voorraadverklaring een kans van slagen van een aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing dient te blijven. Voorts wordt vermoed dat een partij van wie een vordering tot betaling van een geldsom toegewezen wordt het vereiste belang heeft bij de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring. Het verweer dat sprake is van een restitutierisico dient in dat verband geconcretiseerd te worden. De enkele – niet nader onderbouwde – stelling van Poot c.s. dat sprake is van een restitutierisico is onvoldoende. Dat de curator door de – niet in het geding gebrachte – gestelde bankgarantie een belang bij een uitvoerbaar bij voorraad verklaring ontbeert, vermag de rechtbank niet in te zien. De rechtbank zal de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring dan ook toewijzen.

5. De beslissing De rechtbank

143

5.1. veroordeelt gedaagden sub 1 en 2 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 30.000,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.2. veroordeelt gedaagden sub 3 en 4 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 30.000,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.3. veroordeelt gedaagden sub 5 en 6 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 25.600,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.4. veroordeelt gedaagden sub 7 en 8 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 30.000,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.5. veroordeelt gedaagden sub 9 en 10 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 25.600,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.6. veroordeelt gedaagden sub 11 en 12 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 26.800,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.7. veroordeelt gedaagden sub 13 en 14 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 26.800,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.8. veroordeelt gedaagden sub 15 en 16 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 26.800,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.9. veroordeelt gedaagden sub 17 en 18 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 25.600,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.10. veroordeelt gedaagden sub 19 en 20 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 25.600,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.11. veroordeelt gedaagden sub 21 en 22 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 25.600,- te

144

betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.12. veroordeelt gedaagden sub 23 en 24 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 25.600,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.13. veroordeelt gedaagden sub 25 en 26 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 26.800,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.14. veroordeelt gedaagden sub 27 en 28 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 25.600,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.15. veroordeelt gedaagden sub 29 en 30 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 25.600,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.16. veroordeelt gedaagden sub 31 en 32 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 25.600,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.17. veroordeelt gedaagden sub 33 en 34 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 31.400,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.18. veroordeelt gedaagden sub 35 en 36 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 26.800,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.19. veroordeelt gedaagde sub 37 om aan de curator een bedrag van € 26.800,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.20. veroordeelt gedaagden sub 38 en 39 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 25.600,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.21. veroordeelt gedaagden sub 40 en 41 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 25.600,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening,

145

5.22. veroordeelt gedaagden sub 42 en 43 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 25.600,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.23. veroordeelt gedaagden sub 44 en 45 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 30.000,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.24. veroordeelt gedaagde sub 46 om aan de curator een bedrag van € 25.600,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.25. veroordeelt gedaagden sub 47 en 48 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 31.400,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 juni 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.26. veroordeelt gedaagden sub 49 en 50 hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator een bedrag van € 25.600,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 20 augustus 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.27. veroordeelt gedaagde sub 51 om aan de curator een bedrag van € 25.600,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 20 augustus 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.28. veroordeelt Poot c.s. in de proceskosten (...; red.), 5.29. veroordeelt Poot c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten (...; red.), 5.30. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.31. wijst het meer of anders gevorderde af. » Noot 1. De regeling van de lotgevallen van wederkerige overeenkomsten in faillissement kent een aantal onduidelijkheden en hiaten die aanleiding hebben gegeven tot uitvoerige beschouwingen in de literatuur en regelmatig onderwerp van procedures zijn. Zie daarover onder meer F.M.J. Verstijlen, ‗De betrekkelijke continuïteit van het contract binnen faillissement‘, Preadvies voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, Kluwer 2006, de bijdragen aan de bundel ‗Overeenkomsten en insolventie‘, Serie onderneming en Recht deel 72, Kluwer 2012 en de dissertatie van T.T. van Zanten, ‗De overeenkomst in het insolventierecht‘, Kluwer 2012.

2. De gebreken houden voor een belangrijk deel verband met de wijzingen die in 1992 in art. 37 Fw zijn aangebracht. Voordien bepaalde het artikel dat, indien de curator een overeenkomst die ten tijde van de faillietverklaring over en weer nog niet geheel was nagekomen niet gestand deed, de overeenkomst van rechtswege werd ontbonden. In de huidige redactie vindt in dat geval geen ontbinding meer plaats. Het artikel bepaalt nu

146

slechts dat de curator dan het recht verliest zijnerzijds nog nakoming van de overeenkomst te vorderen.

3. De ontbinding van de overeenkomst onder de oude regeling werkte ex nunc. Dat had tot gevolg dat de prestaties die voordien waren verricht, niet ongedaan behoefden te worden gemaakt. De tegenover deze prestaties staande vorderingen konden overeenkomstig de daarvoor geldende regels worden afgewikkeld. Daarmee werden de posities van partijen uitgebalanceerd. Had de wederpartij meer gepresteerd dan de gefailleerde, dan kon hij de daartegenover staande vorderingen ter verificatie indienen.

Had de gefailleerde daarentegen gepresteerd, dan kon de curator nakoming vragen van de daartegenover staande verbintenissen van de wederpartij. Zie voor een nadere beschrijving van de gevolgen van de ontbinding onder het oude art. 37 Fw Van Zanten, dissertatie p. 74 e.v.

4. Een strikte toepassing van het nieuwe art. 37 Fw staat aan deze uitbalancering in de weg. Neemt men aan dat het wegvallen van de bevoegdheid van de curator om nakoming te vorderen ook betrekking heeft op verbintenissen van de wederpartij die tegenover reeds door de gefailleerde verrichte prestaties staan, dan wordt aan de boedel een actief onttrokken dat daarin wel thuishoort. De hierboven opgenomen uitspraak vormt een illustratie daarvan.

5. In deze casus had een aannemer vóór zijn faillietverklaring in een omvangrijk bouwproject werkzaamheden verricht. Op grond van de aannemingsovereenkomst had hij daardoor aanspraak op 20 procent van de aanneemsom. Deze vordering was ten tijde van de faillietverklaring nog niet gefactureerd en geïncasseerd. De curator was niet bereid het bouwproject af te ronden en verklaarde dan ook desverzocht de overeenkomst niet gestand te zullen doen. Wel maakte hij jegens de opdrachtgevers aanspraak op betaling van de eerdergenoemde 20 procent van de aanneemsom. De opdrachtgevers verweerden zich met de stelling dat de curator ingevolge art. 37 Fw niet bevoegd was nakoming van deze vordering te verlangen.

6. De rechtbank wijst de vordering van de curator desalniettemin toe. Zij oordeelt allereerst dat uit de parlementaire geschiedenis blijkt de wetgever bij de wijziging van art. 37 Fw niet aan dit gevolg van de ontzegging van de nakomingsvordering van de curator heeft gedacht. Zij acht dit gevolg ook onaanvaardbaar in het licht van de uitgangspunten van het faillissementsrecht, omdat het een doorbreking van de paritas creditorum betekent en de boedel verstoken blijft van baten waarop deze wel recht heeft.

De rechtbank spreekt dan ook van ―een leemte‖ in art. 37 Fw (r.o. 4.6).

7. Opvallend is dat de rechtbank ondanks deze constateringen vervolgens overweegt dat de curator geen recht op nakoming kan worden toegekend omdat een dergelijke toekenning in strijd zou komen met de expliciete tekst van de wettelijke bepaling. Zij acht haar oordeel voor de beslissing van het geschil echter niet van belang, omdat de vordering van de curator op de (subsidiaire) grondslag van ongerechtvaardigde verrijking kan worden toegewezen (r.o. 4.7).

8. De constatering dat de wetgever bij de ontzegging van de nakomingsvordering van de curator de consequenties van een strikte toepassing van deze regel niet heeft doordacht, is juist. Zie daarover meer uitgebreid Van Zanten, dissertatie p. 181 e.v. Eveneens acht ik juist de overweging dat toepassing in een geval als het onderhavige in strijd is met het uitgangspunt van het faillissement dat de curator de aanwezige baten vereffent ten

147

behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Het merkwaardige gevolg zou immers zijn dat de curator het vorderingsrecht niet zou kunnen laten gelden en de gefailleerde dit na de beĂŤindiging van het faillissement wel alsnog zou kunnen doen (vgl. Van Zanten, dissertatie p. 183/184). Daarmee zou de opbrengst van de vordering buiten het verhaal door de gezamenlijke schuldeisers in het kader van het faillissement blijven.

9. Gelet op deze vaststellingen lijkt het mij voor de hand te liggen om art. 37 Fw restrictief uit te leggen. Een redelijke wetsuitleg brengt met zich dat de onbevoegdheid van de curator om nakoming te verlangen geen betrekking kan hebben op vorderingen die de tegenprestatie vormen voor reeds door de gefailleerde verrichte prestaties.

10. Een correctie van de ongewenste effecten van een letterlijke toepassing van art. 37 Fw met behulp van de figuur van de ongerechtvaardigde verrijking acht ik minder gelukkig. De beoordeling van de daarvoor geldende criteria van de verrijking enerzijds, de verarming anderzijds en het verband daartussen leidt tot ongewisse uitkomsten die sterk afhankelijk zijn van de specifieke omstandigheden. Bovenal is het zeer de vraag of de verrijking van de wederpartij, indien deze het noodzakelijke gevolg is van een letterlijke toepassing van art. 37 Fw, wel als ongerechtvaardigd kan worden aangemerkt (zie r.o. 4.8). prof. mr. J.J. van Hees,

148

RI 2013/72: Voortzetting van bedrijfsactiviteiten met energie van Eneco. Zijn de vorderingen van Eneco als boedelvorderingen aan te merken? ( Eneco...

Instantie:

Rechtbank Overijssel Datum:

3 april 2013

Magistraten: Mrs. Lebens-de Mug, E.B.E.M. Rikaart-Gerard, J.N. Bartels Zaaknr:

189185 / HZ ZA 11-912

Conclusie:

-

Noot: -

Roepnaam:

Brondocumenten:

-

Uitspraak, Rechtbank Overijssel, 03‑04‑2013

Wetingang: Art. 24, 37, 98 Fw Brondocument: Rb. Overijssel, 03-04-2013, nr 189185 / HZ ZA 11-912 Essentie Voortzetting van bedrijfsactiviteiten.

De curator zet de bedrijfsactiviteiten voort en maakt daarbij gebruik van energie van Eneco, dat de levering nog niet had afgesloten. Is dit een stilzwijgende gestanddoening van de overeenkomst tussen gefailleerde en Eneco door de curator? Zijn de vorderingen van Eneco als boedelvorderingen aan te merken?

Samenvatting Paprikakwekerij De Koekoek B.V. ("Koekoek") is failliet. Koekoek had een overeenkomst voor levering van energie met Eneco tegen vaststaande prijzen (termijncontract). De curator zette de bedrijfsactiviteiten tijdelijk voort door het oogsten van de paprika's en gebruikte daarbij energie van Eneco. Tussen Eneco en de curator is gecorrespondeerd over voortzetting van de energieleveringsovereenkomst. Daarbij gaf de curator aan niet op levering te rekenen; Eneco gaf aan pas later te kunnen afsluiten. Volgens Eneco heeft de curator door energie te blijven gebruiken de overeenkomst stilzwijgend gestand gedaan. Derhalve zouden zowel de vordering terzake van het energieverbruik ten behoeve van de bedrijfsvoortzetting na faillissement als de vorderingen van vóór het faillissement boedelvorderingen zijn. Daarbij zou de (ongunstige) prijs uit het contract zijn blijven gelden voor alle leveringen.

Rb.: de vraag is hoe het energieverbruik door de curator dient te worden gekwalificeerd en of art. 37 Fw van toepassing is. Art. 37 Fw biedt de wederpartij van de curator de mogelijkheid duidelijkheid en zekerheid over de nakoming van een overeenkomst te verkrijgen, hetzij door de mededeling van de curator dat de boedel niet zal nakomen, hetzij door een verklaring tot gestanddoening met daarbij het stellen van zekerheid voor nakoming. De curator heeft aan Eneco medegedeeld dat hij geen nakoming verlangde.

Van een gestanddoening van de overeenkomst door de curator is geen sprake. Ook niet stilzwijgend: het doel van art. 37 Fw vereist dat de verklaring tot gestanddoening een

149

actieve (rechts)handeling met een beoogd rechtsgevolg is. De vorderingen uit de energieleveringsovereenkomst ter zake van levering voor het faillissement kunnen dan ook niet worden aangemerkt als boedelvordering; het betreft een verifieerbare faillissementsvordering. Tijdens faillissement heeft de curator, zonder dat hij daarvoor een actieve (rechts)handeling heeft verricht, gebruik gemaakt van de omstandigheid dat Eneco het gas niet heeft afgesloten. Door het energieverbruik kon de oogst worden voortgezet. De vordering die hieruit voortvloeit dient ingevolge art. 24 en 98 Fw als een boedelvordering te worden aangemerkt: de boedel is gebaat, bovendien gaat het om directe executiekosten. Daarbij geldt de dagprijs, niet de contractsprijs.

Zie ookNaar boven Zie ook: • HR 19 april 2013, RI 2013/67, NJ 2013/291 m.nt. Verstijlen; • HR 3 november 2006, NJ 2007/155 m.nt. Van Schilfgaarde (Nebula); • A.J. Tekstra, 'Drie soorten boedelschulden in faillissement', FIP 2013, 4, p. 126; • T.T. van Zanten, 'Het recht van de curator op wanprestatie', TvI 2007/9; • N.J. Polak, 'Insolventierecht', Deventer: Kluwer 2011, nr. 4.7; • B. Wessels, 'Gevolgen van faillietverklaring (1)', Deventer: Kluwer 2009, nr. 2472 e.v.

Zie anders: HR 22 oktober 2010, RI 2011/1, NJ 2011/113 (TenneT).

WenkNaar boven Wenk: De failliet had een wederkerige overeenkomst met Eneco voor de levering van energie. In beginsel worden wederkerige overeenkomsten door de faillietverklaring niet gewijzigd (Van der Feltz I, p. 409 en de MvT bij art. 37 Fw). De verbintenissen die voortvloeien uit de overeenkomst blijven ongewijzigd. De Hoge Raad heeft dit beginsel genuanceerd in het Nebula-arrest (HR 3 november 2006, NJ 2007/155). Hij overwoog daarin dat de curator op grond van art. 37 lid 1 Fw de mogelijkheid heeft om de overeenkomst van gefailleerde niet gestand te doen en dus de daaruit voortvloeiende verbintenissen niet na te komen ("het recht van de curator om te wanpresteren"). Dit houdt ook in dat de wederpartij van een failliet de rechten uit een met deze gesloten overeenkomst niet kan

150

blijven uitoefenen alsof er geen faillissement was in een geval waarin daarvoor geen actie van de curator nodig is. De curator hoeft een dergelijke "nakoming" van de overeenkomst door de boedel dan niet te dulden.

Door de faillietverklaring ontstaat dus onzekerheid voor de wederpartij of de curator de overeenkomst gestand zal doen. Met behulp van art. 37 Fw kan de wederpartij een einde aan deze onzekerheid maken door de curator om een bevestiging van nakoming te vragen. Indien de curator de nakoming niet (tijdig) bevestigt, verliest hij zelf ook het recht om nakoming te vorderen.

Eneco was van mening dat in de onderhavige situatie sprake was van stilzwijgende gestanddoening door de curator. Van Schilfgaarde vroeg zich al eerder af of dit mogelijk was (HR 3 november 2006, NJ 2007/155 m.nt. Van Schilfgaarde). De rechtbank maakt duidelijk dat gestanddoening door de curator niet stilzwijgend kan plaatsvinden. Gezien de strekking van art. 37 Fw vereist de verklaring tot gestanddoening namelijk een actieve (rechts)handeling met beoogd rechtsgevolg. Volgens de rechtbank gaat de vergelijking van de onderhavige situatie met het TenneT-arrest (HR 22 oktober 2010, RI 2011/1) niet op. Anders dan in de onderhavige situatie ging het in die zaak om het handelen van een bewindvoerder tijdens surseance van betaling en om art. 228 Fw. De strekking van art. 228 Fw is een geheel andere dan de strekking van artikel 37 Fw. Art. 228 Fw geeft bevoegdheden aan de bewindvoerder, terwijl art. 37 Fw strekt tot bescherming van de wederpartij van de gefailleerde. De rechtbank concludeert dat het oordeel van de Hoge Raad in het TenneT-arrest over stilzwijgende toestemming op de voet van art. 228 Fw niet (naar analogie) kan worden toegepast op de vraag of de curator een overeenkomst gestand doet op grond van art. 37 Fw. Doet de curator de overeenkomst niet gestand, dan leveren de verbintenissen die zijn opgekomen vóór het intreden van het faillissement een concurrente vordering op.

Eventuele vorderingen die daarna opkomen zijn niet verifieerbaar, behoudens art. 37a Fw en tenzij er een grond is waarom ze tot boedelvordering promoveren. De Hoge Raad heeft in een onlangs gewezen arrest (HR 19 april 2013, RI 2013/67, NJ 2013/291 m.nt.

Verstijlen) overwogen dat er drie soorten boedelvorderingen bestaan. Namelijk de boedelschuld ingevolge de wet, de door de curator in zijn hoedanigheid aangegane boedelschuld en de boedelschuld door het onjuist handelen van de curator. Verklaart de curator zich op de voet van art. 37 Fw bereid tot nakoming van een overeenkomst, dan zijn alle uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenissen boedelvordering, in dit geval dus zowel die terzake van levering van energie vóór, als na het faillissement. Hier heeft de curator echter de overeenkomst niet gestand gedaan. De verbintenissen die uit de overeenkomst voortvloeien terzake van levering van energie vóór het faillissement zijn dus in beginsel concurrente vorderingen; die voor gebruik erna niet-verifieerbaar. Eneco wordt echter op een andere manier (deels) gered waar het gaat om het energieverbruik tijdens het faillissement. Daarvoor geldt dat de boedel erdoor is gebaat. Op grond van art. 24 Fw is de vordering die uit het gebruik voortvloeit daarom een boedelvordering.

Omdat de overeenkomst niet meer van toepassing is, wordt de hoogte van deze boedelvordering niet gebaseerd op de contractsprijzen, maar op de dagprijs. De dagprijs is namelijk de waarde van de energie waarmee de boedel daadwerkelijk is gebaat. De vordering die uit het energieverbruik tijdens het faillissement voortvloeit, is tevens een boedelvordering ingevolge art. 98 Fw. De curator heeft op grond van dit artikel de bedrijfsactiviteiten voortgezet. Uit de wetsgeschiedenis bij dit artikel blijkt dat de kosten van de voortzetting boedelschulden zijn (Kamerstukken II1923-1924, 334, nr. 3, p. 2).

151

Verder is opvallend dat de rechtbank oordeelt dat het feit dat het gas niet eerder kon worden afgesloten voor rekening van Eneco komt. Dit zal in de praktijk van belang zijn voor zowel curatoren als voor nutsleveranciers.

Partij(en)Naar boven Eneco Business B.V., te Rotterdam, eiseres, adv. mr. E.A.H. ten Berge, tegen 1.

Mr. D.W. q.q. (de curator) in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Paprikakwekerij De Koekoek B.V., 2.

Mr. D.W., gedaagden, adv. mr. L.M. de Jong.

Partijen zullen hierna Eneco, de curator en D.W. (in privĂŠ) genoemd worden.

UitspraakNaar boven Rechtbank: (...)

2.

De feiten

2.1.

Bij vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 5 juni 2009 is Paprikakwekerij De Koekoek B.V. (hierna de Koekoek) in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. D.W. tot curator.

2.2.

Eneco exploiteert een onderneming die zich richt op de verkoop en levering van energie.

2.3.

Tussen Eneco en de Koekoek bestond een overeenkomst tot levering van energie, waarbij een vooraf vastgesteld (gas)volume tegen een vaststaande prijs per kubieke meter werd ingekocht (AgroTradeGas). De dagprijzen ten tijde van het faillissement waren aanzienlijk lager dan het tussen de Koekoek en Eneco overeengekomen vaste tarief.

Eneco heeft voorafgaande aan het faillissement de overeenkomst strekkende tot het leveren van energie opgezegd per 1 juli 2009.

2.4.

Op het moment dat het faillissement werd uitgesproken was de oogst van de paprika's in volle gang.

152

2.5.

Op 8 juni 2009 heeft Eneco de curator per e-mail verzocht te laten weten of hij het energiecontract ‗wil doorzetten onder garantie van de boedel rechtstreeks of via een garantie van de bank‘.

2.6.

Bij e-mail van 10 juni 2009 heeft Eneco aan de curator bericht: ‗In vervolg op ons telefoongesprek van vanochtend bevestigen wij u dat wij de eind levering energie gewoon voortzetten. Mocht u alsnog besluiten onder ons contract doorgeleverd te willen krijgen dan meldt u dit bij ons en kijken wij of dit nog te regelen is.

Wij willen wel de garantie hebben dat u de energienota's vanaf de faillissementsdatum tot en met einde levering zult voldoen. Wij willen hiervoor uitsluitsel van u hebben voor 12-6-2009 bij gebreke waarvan wij u sommeren geen energie te gebruiken.‘ 2.7.

Daarnaast schrijft Eneco aan de curator op 11 juni 2009: ‗Wij hebben onterecht niet weersproken dat de fysieke beëindiging van de energieleveranties per 2-7-2009 zal plaatsvinden; wij hebben onze beëindiging doorgegeven aan de netbeheerder en deze bepaalt de datum van de fysieke afsluiting; deze datum kan dus afwijken van de door u genoemde datum van 2 juli en wij staan hier verder ook niet voor in.‘ 2.8.

Bij fax van 17 juni 2009 antwoordt de curator onder meer: ‗Wij hadden hedenmiddag telefonisch contact. Ik heb u gemeld dat de boedel van u geen leveranties van energie verwacht. Wij constateerden dat feitelijk gezien Eneco thans nog steeds energie levert. Ik heb u gemeld dat op dit moment de teelt wordt voortgezet. In verband daarmee wordt, naar verwachting, opbrengst en winst gerealiseerd. De teelt geschiedt feitelijk voor rekening en risico van de bank.

Mijn visie is als volgt. De door u geleverde (en nog te leveren) energie met ingang van faillissementsdatum moet gezien worden als kostenpost die voldaan moet worden uit de opbrengst van de teelt. Ik heb u in verband daarmee in overweging gegeven uw vordering te splitsen; — U kunt uw vordering berekenen tot aan de faillissementsdatum. Deze kan bij mij ter verificatie worden ingediend. (…)

— U kunt uw vordering berekenen met ingang van faillissementsdatum (5 juni 2008), (lees 2009 red. rb), tot aan de datum waarop geleverd wordt door u. (…)

153

Resteert nog het volgende onderwerp (wat ik niet met u besprak). De vraag is welke prijs u kunt noteren ten aanzien van de geleverde energie met ingang van de faillissementsdatum. Ik ben mij ervan bewust dat er door gefailleerde een contract met u is afgesloten, met een bepaalde looptijd. Echter, ik ben, als curator, niet aan dat contract gehouden. Anders gezegd staat dit uitgangspunt ook wel bekend onder de formulering ‗de curator mag wanprestatie plegen‘. Anders geformuleerd kan de boedel niet opgezadeld worden met een last die voorafgaand aan de faillissementsdatum al was ontstaan (i.c.. zijn grondslag heeft in het achteraf gezien ongunstige termijncontract).

Gezien het vorenstaande komt het mij correct voor dat ik ervoor zal pleiten bij de bank dat uw vordering berekend over de periode faillissementsdatum — nieuwe leverancier voldaan wordt uit de opbrengst, maar wel berekend tegen dagprijzen.(…)‘ 2.9.

De curator heeft door het oogsten van paprika's de bedrijfsactiviteiten van de Koekoek tijdelijk voortgezet en daarbij tot 1 juli 2009 energie van Eneco gebruikt. Hij heeft met ingang van 1 juli 2009 in Powerhouse een nieuwe energieleverancier gevonden.

2.10.

Bij e-mailbericht van 4 december 2009 heeft de raadsman van Eneco mr. Wittekamp aan de curator medegedeeld: ‗(…)

Onder voorbehoud van alle rechten geef ik hieronder de door u gevraagde uitkomst van de berekening van het verbruik van energie over de boedelperiode uitgaande van dagprijzen: Electra €

18.858,67

Gas

€

35.778,18

Totaal €

16.919,51

-

(…)‘ 3.

Het geschil

3.1.

Eneco vordert — samengevat — I. te verklaren voor recht dat als gevolg van de stilzwijgende gestanddoening van de overeenkomst met de Koekoek, althans als gevolg van het voortzetten van de bedrijfsactiviteiten de daardoor ontstane vordering van Eneco als een boedelvordering moet worden aangemerkt, en de curator te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 86.896,65 althans tot een bedrag in goede justitie vast te stellen, te vermeerderen met wettelijke rente; II.

154

te verklaren voor recht dat de overige vorderingen van Eneco uit hoofde van het negatieve handelsresultaat van € 881.623,28 en de voor het faillissement van de Koekoek ontstane vordering uit hoofde van energieleveringen van € 392.838,70 als gevolg van de stilzwijgende gestanddoening van de voortdurende overeenkomst, dienen gekwalificeerd te worden als boedelvorderingen; III. de curator te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.200, ter zake van buitengerechtelijke kosten; IV. de curator te veroordelen in de kosten van de procedure waaronder de nakosten; V. te verklaren voor recht dat D.W., indien de curator niet binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis heeft zorg gedragen voor nakoming van de verplichtingen van de curator ten aanzien van het onder I gevorderde, niet heeft gehandeld zoals in redelijkheid mag worden verwacht van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak bij nauwgezetheid en inzicht verricht en dientengevolge gehouden is tot vergoeding van de door Eneco dientengevolge geleden en te lijden schade en D.W. te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 86.896,65, althans een bedrag in goede justitie te bepalen bedrag.

3.2.

Eneco heeft daartoe — kort samengevat — het volgende aangevoerd.

Door voortzetting van de bedrijfsactiviteiten van de Koekoek heeft de curator de overeenkomst tussen Eneco en de Koekoek (stilzwijgend) gestand gedaan, als bedoeld in artikel 37 Faillissementswet (Fw). Dit heeft tot gevolg dat de vordering voortvloeiende uit het gebruik ten behoeve van de voortzetting (€ 86.896,65) een boedelschuld is. Door de gestanddoening zijn ingevolge artikel 37 lid 2 ook de vorderingen uit overeenkomst die vóór het faillissement is ontstaan (€ 392.838,70) en die als gevolg van het negatieve handelsresultaat is ontstaan (€ 881.623,28) aan te merken als boedelschulden.

Gestanddoening treft ook de verplichtingen tot nakoming van de reeds ontstane verbintenissen. Bij berekening van de vordering is de contractsprijs leidend. In het kader van de (stilzwijgende) gestanddoening heeft Eneco verwezen naar het Tennet-arrest.

Indien artikel 37 Fw niet van toepassing wordt geacht dient de curator voor het verbruik tijdens het faillissement de contractsprijs te voldoen op grond van het toedoen-criterium, dan wel op grond van het baatcriterium.

De curator q.q. is aansprakelijk omdat hij na de stilzwijgende gestanddoening toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen uit overeenkomst.

De curator is pro se aansprakelijk aangezien hij in strijd met de Maclou-norm heeft gehandeld. In de onderhavige zaak heeft de curator niet de juiste gedragslijn gevolgd (die van een ervaren en zorgvuldig curator). Bekend was dat de te maken kosten niet zouden worden voldaan. Hem kan een persoonlijk verwijt worden gemaakt.

155

Voorts heeft Eneco betoogd dat de vordering van Eneco ten aanzien van het verbruik tijdens het faillissement bijzondere faillissementskosten betreft. Ingevolge art 98 Fw strekken deze in mindering op de opbrengsten waarop de bijzondere faillissementskosten betrekking hebben. Het beroep van de curator op het Nebula-arrest gaat niet op nu de curator anderzijds gewoon afneemt.

3.3.

De curator en D.W. hebben — kort samengevat — het volgende aangevoerd.

Met betrekking tot het energieverbruik tijdens het faillissement geldt dat de boedel gebaat is, zodat de waarde van de energie als een boedelschuld dient te worden aangemerkt. De waarde dient te worden berekend op grond van dagprijzen en niet op grond van contractsprijzen. Dat was de curator immers ook kwijt geweest als hij energie had moeten inkopen.

De vordering berekend tot 5 juni 2009 dient als concurrente vordering ter verificatie te worden ingediend. Toewijzing van vorderingen die zien op de periode vóór faillissement zou in strijd met de paritas creditorum zijn. Daarbij geldt dat de curator, gelet op het Nebula-arrest, niet gebonden is aan verplichtingen die door de failliet oorspronkelijk zijn aangegaan.

Artikel 37 Fw is niet van toepassing. In de onderhavige zaak is geen sprake van de situatie waarin beide partijen de overeenkomst gedeeltelijk of geheel niet zijn nagekomen. Eneco is wel nagekomen. Verder geldt dat Eneco aan de curator geen termijn heeft gesteld voor gestanddoening en heeft de curator ook geen zekerheid gesteld. Daarentegen heeft de curator uitdrukkelijk gezegd dat hij geen prijs stelde op leveranties en zeker niet op nakoming van het bestaande contract. Stilzwijgende gestanddoening is geen rechtsfiguur. Voor gestanddoening is een beoogd rechtsgevolg en wilsovereenstemming nodig.

In de onderhavige situatie is artikel 38 Fw van toepassing, indien niet direct, dan analoog.

Van aansprakelijkheid van de curator q.q. dan wel pro se is geen sprake. De Maclounorm is niet geschonden, maar ook in het geval deze wel geschonden zou zijn leidt dit nog niet direct tot aansprakelijkheid. Daarvoor is een persoonlijk verwijt nodig.

Het Tennet-arrest, dat ziet op het handelen van een bewindvoerder tijdens een surseance van betaling, is op de onderhavige zaak niet van toepassing.

Uit overgelegde richtlijnen van de NEDU (Nederlandse Energie Data Uitwisseling) blijkt dat Eneco ook een spoedige afsluiting had kunnen bewerkstelligen. Zij heeft geen gebruik gemaakt van de haar ten dienste staande middelen.

De curator voert verweer tegen de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad en heeft verzocht om twee proceskostenveroordelingen.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.

De beoordeling

156

4.1.

Kern van het geschil betreft de vraag naar de kwalificatie van het energieverbruik en de prijs die daarvoor verschuldigd is. Bij de beoordeling is ten eerste van belang of onder de gegeven omstandigheden artikel 37 Fw van toepassing is.

4.2.

In de onderhavige zaak is sprake van een wederkerige overeenkomst met twee partijen die beiden de overeenkomst niet of slechts gedeeltelijk zijn nagekomen. De Koekoek had vóór het faillissement al betalingsachterstand en Eneco had op 5 juni 2009 nog niet geleverd waartoe zij op grond van het contract tot 30 juni 2009 gehouden was. In een dergelijke situatie verleent artikel 37 Fw de wederpartij van de failliet de optionele bevoegdheid om van de curator zekerheid te verlangen: Hetzij door de mededeling van de curator dat van de kant van de boedel niet zal worden nagekomen, hetzij in de vorm van een verklaring tot gestanddoening met daarbij het stellen van zekerheid voor nakoming.

Eneco heeft van deze bevoegdheid gebruik willen maken door de curator te verzoeken of hij de overeenkomst gestand wilde doen. Vaststaat dat de curator daarop heeft geantwoord dat hij van Eneco geen nakoming verlangde. Van een gestanddoening is gelet op het voorgaande geen sprake.

4.3.

De stelling van Eneco, dat het gebruik door de curator van de energie die bij de Koekoek binnenstroomde dient te worden aangemerkt als stilzwijgende gestanddoening, kan niet worden gevolgd. Gelet op voormelde strekking van artikel 37 Fw vereist de verklaring tot gestanddoening in de zin van dit artikel een actieve (rechts)handeling met een beoogd rechtsgevolg. Het artikel biedt immers aan de wederpartij de mogelijkheid duidelijkheid, alsmede zekerheid voor de nakoming te verkrijgen. Een impliciete gestanddoening valt hiermee moeilijk te rijmen. Dat Eneco de door haar gestelde gestanddoening niet als zodanig heeft begrepen blijkt uit het feit dat zij op geen enkel moment om zekerheidstelling heeft verzocht. Overigens wijst ook de formulering ‗verklaart gestand te doen‘ op een actieve rechtshandeling.

De vergelijking met het Tennet-arrest (HR 22 oktober 2010, LJN BN6123) gaat niet op.

Anders dan in de onderhavige zaak was in die casus het handelen van een bewindvoerder tijdens surseance van betaling en meer in het bijzonder artikel 228 Fw aan de orde. Dit artikel regelt de gevolgen van een rechtshandeling van de schuldenaar, die ‗zonder medewerking, machtiging of bijstand‘ van de bewindvoerder is verricht. Daargelaten dat het hier om verschillende insolventieregimes gaat, is de strekking van artikel 228 Fw een geheel andere dan de strekking van artikel 37 Fw. Artikel 228 Fw verleent in het gegeven geval de bewindvoerder bevoegdheden, terwijl artikel 37 Fw is geschreven ten behoeve van de wederpartij van de gefailleerde. Het oordeel van de Hoge Raad dat de medewerking, machtiging of bijstand in de zin van artikel 228 Fw ook besloten kan liggen in een stilzwijgende toestemming, kan dan ook niet worden toegepast op de vraag of de curator heeft verklaard de overeenkomst gestand te doen.

4.4.

157

Ingevolge de wetgeschiedenis met betrekking tot artikel 37 Fw is het gevolg van nietgestanddoening dat de curator het recht om nakoming te vorderen op dat moment verliest en de wederpartij de keuze heeft tussen ontbinding van de overeenkomst met een vordering tot aanvullende schadevergoeding en een vordering tot vervangende schadevergoeding.

De hoofdregel dat een faillissement in beginsel geen gevolgen heeft voor de inhoud en de verbindendheid van de geldende overeenkomst betekent niet dat de schuldeiser de rechten uit de overeenkomst kan blijven uitoefenen alsof er geen faillissement was (vgl.

Nebula-arrest, HR 3 november 2006, LJN AX8838). Het afdwingen van nakoming ten laste van de boedel kan in beginsel niet worden toegelaten. Deze uitleg strookt met de systematiek van de Faillissementswet, meer in het bijzonder met het beginsel van de paritas creditorum.

Het voorgaande leidt tot het oordeel dat Eneco geen nakoming kan verlangen ten nadele van de boedel, maar terzake de vorderingen uit overeenkomst is aangewezen op de weg van aanmelding ter verificatie. Dit betekent dat de vorderingen uit overeenkomst in de onderhavige zaak niet kunnen worden aangemerkt als boedelschuld.

4.5.

Aan de orde is vervolgens de vordering ter zake van het energieverbruik tijdens het faillissement. In dit kader staat vast dat de curator, zonder dat hij daarvoor een actieve handeling heeft behoeven te verrichten, gebruik heeft gemaakt van de omstandigheid dat Eneco het gas niet heeft afgesloten. De energie is aangewend voor voortzetting van de oogst, waardoor opbrengst ten behoeve van de boedel is gerealiseerd. Door het energieverbruik is de boedel gebaat, zodat de vordering die uit het gebruik voortvloeit ingevolge artikel 24 Fw als een boedelvordering dient te worden aangemerkt.

Bij de berekening van de boedelschuld is de dagprijs leidend, aangezien dit de waarde van de energie is waarmee de boedel werd gebaat. Dit strookt met hetgeen hiervoor is overwogen. Toepassing van contractsprijzen zou immers leiden tot doorbreking van het beginsel van de paritas creditorum. Aangezien tussen partijen niet in geschil is dat het energieverbruik op grond van dagprijzen € 16.919,51 bedraagt, zal dit bedrag worden toegewezen.

Bij het voorgaande is van belang dat de omstandigheid dat Eneco, naar zij stelt, de leveranties niet eerder kon stopzetten — wat daar ook van zij — voor rekening van Eneco dient te komen. Voorts is van een onrechtmatige daad in dit geval geen sprake nu de overeenkomst in beginsel is blijven bestaan en de curator zich steeds bereid heeft verklaard tot betaling.

4.6.

Met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen is de rechtbank van oordeel dat van aansprakelijkheid van de curator q.q. geen sprake is.

Eneco's standpunt dat D.W. in privé aansprakelijk is indien de boedel voor die kosten niet kan of wil instaan, kan ook niet worden gevolgd. Niet ter discussie staat dat de curator bereid is en in staat is het energieverbruik conform de dagprijzen te betalen. De stellingen van Eneco kunnen dan ook niet tot de conclusie leiden dat de handelwijze van

158

de curator in strijd is met de Maclou-norm, zodat een persoonlijk verwijt dat is vereist voor aansprakelijkheid pro se, evenmin aan de orde is.

4.7.

Voorts heeft Eneco betoogd dat de boedelvordering als directe executiekosten met voorrang uit de opbrengst van de oogst moet worden voldaan. Zij heeft daarbij verwezen naar artikel 98 Fw. De curator heeft betwist dat sprake was van voortzetting van bedrijfsactiviteiten.

In de onderhavige zaak is de curator overgegaan tot het oogsten van de paprika's en het vervolgens te gelde maken daarvan. Met Eneco is de rechtbank van oordeel dat dit bezwaarlijk anders kan worden gekwalificeerd dan als — zij het beperkte en tijdelijke — voortzetting van de bedrijfsactiviteiten. Uit deze voortzetting zijn kosten voortgevloeid waaronder de litigieuze energiekosten, zodat deze als bijzondere faillissementskosten dienen te worden aangemerkt. Dit betekent dat de energiekosten ten bedrage van € 16.919,51 in mindering dienen te strekken op de bruto-opbrengsten uit de voortzetting.

4.8.

De slotsom luidt dat een bedrag van € 16.919,51 zal worden toegewezen. Dit geldt ook voor de gevorderde verklaring voor recht, zij het beperkt tot het toe te wijzen bedrag, alsmede voor de gevorderde en niet weersproken wettelijke rente.

Met betrekking tot de proceskostenveroordeling wordt vastgesteld dat de curator, gelet op de correspondentie tussen partijen, steeds bereid is geweest dit bedrag aan Eneco te betalen. Dit leidt ertoe dat Eneco als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor twee proceskostenveroordelingen zoals de curator heeft betoogd, bestaat geen grond. Gesteld noch gebleken is van omstandigheden die daartoe zouden moeten leiden. Onder meer is niet gebleken dat ten aanzien van de vordering jegens gedaagde sub 2, D.W., extra kosten zijn gemaakt.

Eneco heeft haar vordering met betrekking tot de uitvoerbaarheid bij voorraad na het verweer van de curator niet nader onderbouwd, zodat deze zal worden afgewezen.

Voor toewijzing van de vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten bestaat gelet op de bereidverklaring van de curator tot betaling van het toe te wijzen bedrag evenmin reden.

4.9.

Eneco zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op: — griffierecht € 260 — salaris advocaat € 3.576 (4,0 punten × tarief € 894) Totaal € 3.836

159

5.

De beslissing

De rechtbank 5.1. verklaart voor recht dat als gevolg van het (tijdelijk) voortzetten van de bedrijfsactiviteiten van de Koekoek een voor directe voldoening vatbare boedelvordering ad € 16.919,51 is ontstaan, welke boedelvordering met voorrang als bijzondere executiekosten uit de opbrengst van de oogst moet worden voldaan; 5.2. veroordeelt de curator om aan Eneco te betalen een bedrag van € 16.919,51 (zestienduizendnegenhonderdnegentien euro en éénenvijftig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 20 juli 2011 tot de dag van volledige betaling, 5.3. veroordeelt Eneco in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 3.836, 5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.

160

JOR 2013/90 Voorzieningenrechter Rechtbank 's-Gravenhage, 23-01-2013, KG ZA 13-53, LJN BY9268 Energieleveranties tijdens faillissement, Toepassing van art. 37b Fw op netbeheerder die ten tijde van faillietverklaring feitelijk (nood)leverancier was Aflevering

2013 afl. 3

Rubriek

Financiering, zekerheden en insolventie

College

Voorzieningenrechter Rechtbank 's-Gravenhage

Datum

23 januari 2013

Rolnummer

KG ZA 13-53 LJN BY9268

Rechter(s)

mr. Van der Helmen

Partijen

Mr. M.C. Udink te Rotterdam, in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van De Scheveningsche Pier Exploitatie BV en De Scheveningsche Pier Vastgoed BV, eiser, advocaat: mr. E.S. Ebels, tegen Stedin Netbeheer BV te Rotterdam, gedaagde, advocaat: mr. M. Trimbos-Hartman.

Noot

mr. E.L. Zetteler en mr. R.M. Vermaire

Trefwoorden

Energieleveranties tijdens faillissement, Toepassing van art. 37b Fw op netbeheerder die ten tijde van faillietverklaring feitelijk (nood)leverancier was

Regelgeving

Fw - 37b

» Samenvatting De curator heeft zich beroepen op de toepasselijkheid van art. 37b Fw. Gedaagde (Stedin) heeft weersproken dat dit artikel toepasselijk is omdat het niet tot haar taak behoort daadwerkelijk energie te leveren en zij ten tijde van het faillissement slechts ―noodleverancier‖ was. Dit betoog wordt verworpen. Het feit dat Stedin ten tijde van het faillissement ―noodleverancier‖ was, laat immers onverlet dat zij kennelijk de verplichting op zich heeft genomen energie te leveren en dat de gefailleerde vóór het faillissement die energielevering heeft geaccepteerd. Mede gelet op de achtergrond van art. 37b Fw, dat ertoe strekt de bedrijfsvoering van de gefailleerde met het oog op een eventuele doorstart gedurende enige tijd zeker te stellen, dient Stedin dan ook als energieleverancier als bedoeld in art. 37b Fw te worden beschouwd en dient de feitelijke situatie te prevaleren boven de door Stedin gewenste, en overigens gebruikelijke, situatie dat Stedin slechts netbeheerder is en een andere vennootschap optreedt als leverancier. De wetgever heeft met art. 37b Fw beoogd een einde te maken aan de

161

situatie dat een energieleverancier met een beroep op een opschortingsrecht met betrekking tot pre-faillissementsschulden een bevoorrechte positie boven andere schuldeisers kan innemen. Om die reden is het een energieleverancier niet toegestaan op grond van tekortkomingen van vóór het faillissement, haar verplichtingen tot levering op te schorten of de overeenkomst te ontbinden. Stedin handelt in zoverre in strijd met het bepaalde in art. 37b Fw en de duidelijke bedoeling van de wetgever. Op die grond mag Stedin de leveranties dus niet beëindigen. Op zichzelf heeft de curator terecht betoogd dat bij voortzetting van de leveranties een boedelschuld ontstaat. Daarmee is evenwel niet gezegd dat de wetgever ook heeft beoogd dat een energieleverancier gehouden is levering voor onbeperkte tijd voort te zetten bij een lege boedel. Alsdan levert zij immers feitelijk om niet. Het mag zo zijn dat dit risico ook voor andere boedelschuldeisers bestaat, maar die zijn niet (alle) gehouden hun werkzaamheden of hun dienstverlening op grond van een bepaling zoals art. 37b Fw voort te zetten. Het feit dat aan de parlementaire geschiedenis nadrukkelijk is te ontlenen dat beoogd is de situatie te beëindigen dat voortzetting van de energielevering afhankelijk werd gemaakt van de voldoening van pre-faillissementsschulden, is een aanwijzing dat voor de voldoening van schulden tijdens het faillissement wel zekerheid kan worden gevraagd. Dat is immers ook de meer algemene systematiek van art. 37 Fw. Uit de parlementaire geschiedenis kan evenwel slechts worden afgeleid dat het standpunt van Stedin dat zekerheid moet worden gesteld voor de voortzetting van de leveranties, door de wetgever is verworpen.

Nu art. 37b Fw mede in het leven is geroepen om een doorstart mogelijk te maken, zal die situatie echter niet oneindig kunnen duren. De curator heeft op dit moment voldoende aannemelijk gemaakt dat hij nog doende is een doorstart te onderzoeken en dat de voortzetting van de gaslevering daarvoor noodzakelijk is. Vooralsnog en zolang er zicht is op een doorstart, zal Stedin daarom de gaslevering dienen te continueren. beslissing/besluit » Uitspraak 1. De feiten Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 17 januari 2013 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

1.1. Bij vonnis van deze rechtbank van 8 januari 2013 is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ―De Scheveningsche Pier Exploitatie B.V.‖, hierna ―Pier Exploitatie‖, in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator als zodanig. Ongeveer een week later is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ―De Scheveningsche Pier Vastgoed B.V.‖, hierna ―Pier Vastgoed‖, door de rechtbank Amsterdam in staat van faillissement verklaard, eveneens met benoeming van de curator als zodanig.

1.2. Op de Scheveningse Pier, hierna ―de Pier‖, exploiteerde Pier Exploitatie een Van der Valk-restaurant, dat inmiddels door de curator is gesloten. Voorts bevinden zich nog andere ondernemers op de Pier, onder wie een casino, een pannenkoekenrestaurant, een VVV-kantoor en diverse winkels, die hun panden huren van Pier Exploitatie, dan wel van Pier Vastgoed.

1.3. Tot 31 december 2012 werd de levering van gas aan Pier Exploitatie verzorgd door Nuon. De ondernemers op de Pier beschikken niet over een eigen aansluiting voor de levering van gas en kregen hun gas geleverd via Pier Exploitatie. Zij rekenden dat op

162

basis van daadwerkelijk verbruik met Pier Exploitatie af. Het leveringscontract tussen Pier Exploitatie en Nuon is evenwel per 31 december 2012 beëindigd. Sinds dat moment heeft Stedin de feitelijke levering voor haar rekening genomen als zogenaamde ―noodleverancier‖.

1.4. Op 9 januari 2013 heeft de curator vernomen dat Stedin voornemens is de levering van gas aan de Pier te staken.

1.5. Bij brief van 10 januari 2013 heeft de advocaat van de curator aan Stedin meegedeeld: ―In vervolg op ons gesprek van eerder deze middag, zend ik u hierbij als bijlage een email dieik van Nuon ontving. Hieruit kunt u opmaken dat er per 1 januari 2013 door de Scheveningsche Pier Exploitatie B.V. voor een andere gasleverancier, GDF SUEZ, is gekozen. Blijkbaar heeft deze nieuwe leverancier verzuimd zorg te dragen voor een nieuwe aansluiting voor de Pier.

Ik zal GDF sommeren daar per omgaande zorg voor te dragen en zou u willen verzoeken morgen niet tot afsluiting over te gaan. Ik wijs u erop dat de exploitatie van de pier en die van alle huurders op de pier de komende dagen zal worden voortgezet en afhankelijk zijn van de levering van gas.‖.

Als reactie heeft Stedin per e-mail van dezelfde dag – voor zover hier van belang – het volgende aan de advocaat van de curator bericht: ―(...)

Indien er sprake is van een faillissement en u onder de huidige handelsnaam levering wilt zouden wij graag een bankgarantie willen ontvangen.‖.

1.6. Op 11 januari 2013 heeft Stedin – voor zover hier van belang – het volgende per emailbericht aan de advocaat van de curator meegedeeld: ―(...)

Daarnaast verzoeken wij u een garantie af te geven dat de transportkosten vanaf datum faillissement worden erkend als boedelvordering en dat deze als eerste uit de boedel wordt voldaan. Ook kunnen wij aanvullende zekerheid vragen in de vorm van een waarborgsom gebaseerd op het gemiddelde bedrag wat maandelijks wordt gefactureerd.

Een eventuele doorstartende partij dient zich per direct aan te melden bij een gas- en elektriciteitsleverancier en meetverantwoordelijke alsmede dient de doorstarter een garantie af te geven dat de transportkosten tot datum aanmelding van de energieleverancier worden voldaan.

Graag vernemen wij vandaag nog van u. bij het uitblijven van een reactie en/of garantie gaan wij over tot afsluiting van zowel de gas- als elektriciteitsaansluiting‖.

1.7. Eveneens in een e-mailbericht van 11 januari 2013 heeft Stedin aan de advocaat van de curator bericht: ―(...)

163

Stedin Netbeheer BV heeft voor het gastransport (alsmede het elektriciteitstransport) een concurrente vordering. Wanneer wij meewerken aan instandhouding van de aansluiting en maar moeten afwachten of deze kosten na datum faillissement uit de boedel kunnen worden voldaan dan is het, indien er geen boedelactief over blijft om onze kosten te voldoen, redelijk om onze kosten als eerste te voldoen omdat wij anders in het faillissement worden benadeeld ten opzichte van andere (boedel)schuldeisers. Op grond van Artikel 37 lid 2 Fw kunnen wij dan ook eisen dat onze kosten als eerste worden voldaan.

De curator kan zich op het standpunt stellen dat Nuon als huidige gasleverancier moet worden gezien. Feitelijk is dit onjuist aangezien na het bericht eindelevering per 1 januari 2013 Nuon niet meer de energieleverancier is op de aansluiting. Indien er vervolgens geen zogenoemde inhuizingsmelding van de energieleverancier binnenkomt zijn wij genoodzaakt het transport naar de gasaansluiting te onderbreken aangezien alle kosten met betrekking tot levering en transport zonder aangewezen energieleverancier voor rekening van Stedin komen. (...)‖ 1.8. In een e-mailbericht van 16 januari 2013 heeft Stedin – voor zover hier van belang – het volgende aan de advocaat van de curator meegedeeld: ―(...)

Via de diverse belanghebbenden inzake continuering van het gastransport hebben wij het bewijs van betaling van de waarborgsom ontvangen.

Zoals ook in eerdere e-mailwisselingen is gesteld, is afsluiting daarmee niet definitief van de baan aangezien wij nog bericht moeten ontvangen van een gasleverancier.(...)

Voor wat betreft de procedure rondom een door de leverancier ingediend eindeleveringsbericht verwijzen wij u naar de Informatiecode Elektriciteit en Gas van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) artikel 2.9. (...)‖.

1.9. In de ―Informatiecode Elektriciteit en Gas (per 16 augustus 2012)‖ van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa), hierna ―de Informatiecode‖, zijn onder meer de voorwaarden als bedoeld in artikel 22 lid 1 van de Gaswet vastgelegd. De Informatiecode luidt – voor zover hier van belang – als volgt: ―(...)

1.1.1. Deze regeling bevat de voorwaarden met betrekking tot de wijze waarop netbeheerders, leveranciers, programmaverantwoordelijken, meetverantwoordelijken en afnemers zich gedragen ten aanzien van de administratieve processen en de uit te wisselen informatie daaromtrent tussen marktpartijen onderling. (...)

2.9.2.5. De netbeheerder bevestigt de ontvangst van de eindeleveringsmelding en de geplande eindelevering uiterlijk de werkdag na ontvangst van de eindeleveringsmelding schriftelijk aan de aangeslotene, onder vermelding van de eindeleveringsdatum (...) en

164

het ingeplande moment van afsluiting, waarbij de afsluiting wordt ingepland uiterlijk op de vijfde werkdag na de eindeleveringsdatum. De netbeheerder vermeldt daarbij dat de ingeplande afsluiting wordt voorkomen indien de aangeslotene tijdig alsnog recht op levering verkrijgt krachtens een leveringsovereenkomst met diens huidige of een nieuwe leverancier, blijkend uit een uiterlijk vijf werkdagen voor de eindeleveringsdatum door de netbeheerder te ontvangen melding van de oude of een nieuwe leverancier. (...)‖.

2. Het geschil 2.1. De curator vordertStedin te verbieden de gaslevering aan de Scheveningse Pier af te sluiten en haar te gebieden onder de gestelde zekerheid de gaslevering te continueren, een en ander met veroordeling van Stedin in de proceskosten.

2.2. Daartoe stelt de curator het volgende. De door Stedin geplande afsluiting van de gaslevering aan de Scheveningse Pier is onrechtmatig jegens de ondernemers op de Pier.

De curator is er in geslaagd om een waarborgsom van € 3.500,-- van de ondernemers te verkrijgen, die inmiddels aan Stedin is betaald, zodat de kosten van Stedin zijn gedekt.

Thans stelt Stedin zich plotseling op het standpunt dat die waarborgsom slechts betrekking heeft op het transport van gas, maar niet strekt tot zekerheid van de continuïteit van de levering daarvan. Op grond van artikel 37b Faillissementswet (Fw) kan een leverancier van gas die levering niet staken tijdens het faillissement van de afnemer. Sinds 1 januari 2013 is Stedin de feitelijke leverancier van gas aan de Pier, zij het als noodleverancier. Stedin beroept zich echter op artikel 2.9.2.5 van de Informatiecode en stelt zich op het standpunt dat zij het recht heeft om de gaslevering te beëindigen als een afnemer tien dagen na het beëindigen van zijn vorige gasleveringsovereenkomst geen nieuwe overeenkomst voor de levering heeft afgesloten.

Deze Informatiecode doet echter niet af aan de toepasselijkheid van de Faillissementswet.Stedin mag dan ook niet overgaan tot beëindiging van de levering van gas aan de Pier.

2.3. Stedin voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voorzover nodig, zal worden besproken.

3. De beoordeling van het geschil 3.1. De curator heeft zich beroepen op de toepasselijkheid van artikel 37b Fw. Stedin heeft weersproken dat dit artikel toepasselijk is omdat het niet tot haar taak behoort daadwerkelijk energie te leveren en zij ten tijde van het faillissement slechts ―noodleverancier‖ was. De voorzieningenrechter verwerpt dat betoog. Het feit dat Stedin ten tijde van het faillissement ―noodleverancier‖ was laat immers onverlet dat zij kennelijk de verplichting op zich heeft genomen energie te leveren en dat de gefailleerde vóór het faillissement die energielevering heeft geaccepteerd. Mede gelet op de achtergrond van artikel 37b Fw (zie de Memorie van Toelichting, Tweede Kamer, vergaderjaar 1999-2000, 27 244, nr. 3, hierna de MvT), die er toe strekt de bedrijfsvoering van de gefailleerde met het oog op een eventuele doorstart gedurende enige tijd zeker te stellen, dient Stedin dan ook als energieleverancier als bedoeld in artikel 37b Fw te worden beschouwd en dient de feitelijke situatie te prevaleren boven de door Stedin gewenste, en overigens gebruikelijke, situatie dat Stedin slechts netbeheerder is en een andere vennootschap optreedt als leverancier. Anders dan Stedin heeft betoogd, kan de Informatiecode dit wettelijk uitgangspunt niet doorkruisen.

165

3.2. Uit de MvT (pagina 10) volgt dat de wetgever met artikel 37b Fw heeft beoogd een einde te maken aan de situatie dat een energieleverancier met een beroep op een opschortingsrecht met betrekking tot pre-faillissementsschulden een bevoorrechte positie boven andere schuldeisers kan innemen. Om die reden is het een energieleverancier niet toegestaan op grond van tekortkomingen van vóór het faillissement, haar verplichtingen tot levering op te schorten of de overeenkomst te ontbinden. Stedin heeft ter zitting uiteengezet dat het betaalde bedrag van zekerheid van € 3.500,-- ook wordt aangewend om betaling van de leveranties vóór het faillissement zeker te stellen. In zoverre handelt zij in strijd met het bepaalde in artikel 37b Fw en de duidelijke bedoeling van de wetgever. Op die grond mag Stedin de leveranties dus niet beëindigen.

3.3. Stedin heeft voorts betoogd dat van haar niet verwacht mag worden dat zij gas blijft leveren, zonder dat betaling daarvan verzekerd is. De curator heeft daar tegenover gesteld dat met de leveranties een boedelschuld ontstaat, die echter bij een lege boedel onbetaald blijft, net als het salaris van de curator. Op zichzelf heeft de curator terecht betoogd dat bij voortzetting van de leveranties een boedelschuld ontstaat (zie ook MvT, pagina 10). Daarmee is evenwel niet gezegd dat de wetgever ook heeft beoogd dat een energieleverancier gehouden is levering voor onbeperkte tijd voort te zetten bij een lege boedel. Alsdan levert zij immers feitelijk om niet. Het mag zo zijn dat dit risico ook voor andere boedelschuldeisers bestaat, maar die zijn niet (alle) gehouden hun werkzaamheden of hun dienstverlening op grond van een bepaling zoals artikel 37b Fw voort te zetten.

3.4. Het feit dat aan de parlementaire geschiedenis nadrukkelijk is te ontlenen dat beoogd is de situatie te beëindigen dat voortzetting van de energielevering afhankelijk werd gemaakt van de voldoening van pre-faillissementsschulden, is een aanwijzing dat voor de voldoening van schulden tijdens het faillissement wel zekerheid kan worden gevraagd. Dat is immers ook de meer algemene systematiek van artikel 37 Fw. In de nota naar aanleiding van het verslag (Tweede Kamer, vergaderjaar 2001-2002, 27 244, nr. 5, pagina 22) is evenwel de volgende passage opgenomen: ―Evenmin juist lijkt het mij om in deze bepalingen, zoals in artikel 37, op te nemen dat het nutsbedrijf een termijn kan stellen aan de curator, onderscheidenlijk aan de schuldenaar en de bewindvoerder, om te verklaren dat zij de overeenkomst gestand zullen doen waarna zij daarvoor zekerheid moeten stellen. Dan zou het nutsbedrijf immers alsnog verdere leveranties afhankelijk kunnen stellen van zekerheid voor schulden van vóór het faillissement of de surseance, hetgeen nu juist niet strookt met de bedoeling van deze bepalingen.‖.

Uit deze bepaling kan slechts worden afgeleid dat het standpunt van Stedin dat zekerheid moet worden gesteld voor de voortzetting van de leveranties, door de wetgever is verworpen. Dat volgt ook uit het feit dat in de nota naar aanleiding van het verslag (pagina 18) sprake is van een ―verplichting de relatie te continueren‖. Nu artikel 37b Fw mede in het leven is geroepen om een doorstart mogelijk te maken, zal die situatie echter niet oneindig kunnen duren. De curator heeft op dit moment voldoende aannemelijk gemaakt dat hij nog doende is een doorstart te onderzoeken en dat de voortzetting van de gaslevering daarvoor noodzakelijk is. Vooralsnog en zolang er zicht is op een doorstart zal Stedin daarom de gaslevering dienen te continueren. De vordering is derhalve in zoverre toewijsbaar.

166

3.5. De voorzieningenrechter voegt aan het voorgaande het volgende toe. De curator heeft zich mede de belangen van Stedin aan te trekken. Hij zal steeds moeten beoordelen in hoeverre het verantwoord is bij een vooralsnog lege boedel boedelschulden te maken. Bij die vraag zal mede een rol spelen het feit dat de ondernemers op de pier steeds naast de huur (die de boedel toekomt) afzonderlijk voor het daadwerkelijk gebruikte gas hebben betaald. Het lijkt voor alle betrokkenen te verkiezen dat zij, zo mogelijk buiten de boedel om, rechtstreeks met Stedin een praktische oplossing zoeken die recht doet aan de belangen van zowel deze huurders als Stedin. Stedin heeft in dit verband ter zitting erop gewezen dat zij de curator aansprakelijk houdt voor de schade die zij door de thans ontstane situatie lijdt. De vraag naar aansprakelijkheid van de curator ligt in dit geding evenwel niet voor, zodat de voorzieningenrechter die vraag niet in zijn oordeel betrekt.

3.6. De vordering zal worden toegewezen op de wijze waarop deze in de dagvaarding is geformuleerd, dus inclusief de zinsnede ―onder de gestelde zekerheid‖, waarmee het reeds betaalde bedrag van € 3.500,-- is bedoeld en zonder oplegging van een dwangsom. Dat laatste is niet gevorderd en de voorzieningenrechter gaat er daarom (kennelijk met de curator) vanuit dat Stedin zonder deze prikkel aan het vonnis zal voldoen. Stedin zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.

4. De beslissing De voorzieningenrechter: – verbiedt Stedin de gaslevering aan de Scheveningse Pier thans af te sluiten; – gebiedt Stedin onder de gestelde zekerheid de gaslevering aan de Scheveningse Pier vooralsnog te continueren; – veroordeelt Stedin in de kosten van dit geding (...; red.); – verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. » Noot 1. De eigenaar van de Scheveningse pier (hierna: de Pier) is De Scheveningsche Pier Vastgoed BV (hierna: Vastgoed). De exploitatie van de Pier wordt verzorgd door de Scheveningsche Pier Exploitatie BV (hierna: Pier Exploitatie). Tot 31 december 2012 werd de levering van gas aan Pier Exploitatie verzorgd door Nuon. De ondernemers op de Pier beschikken niet over een eigen aansluiting voor de levering van gas en krijgen hun gas geleverd via Pier Exploitatie. Zij rekenen dat op basis van daadwerkelijk verbruik met Pier Exploitatie af. Per voornoemde datum is het leveringscontract tussen Pier Exploitatie en Nuon beëindigd aangezien Pier Exploitatie zou overstappen naar een andere gasleverancier. Blijkbaar heeft de nieuwe gasleverancier verzuimd zorg te dragen voor een nieuwe aansluiting van de Pier, zodat Stedin als netbeheerder als zogenaamde ―noodleverancier‖ de feitelijke levering voor haar rekening heeft genomen. Op 8 januari 2013 failleert Pier Exploitatie en kort daarna ook Vastgoed. In de onderhavige zaak wil Stedin (de noodleverancier) de gaslevering vanwege het faillissement van Pier Exploitatie staken. De curator vordert in kort geding Stedin dit te verbieden en haar te gebieden de gaslevering te continueren. De curator beroept zich op art. 37b Fw en voegt daaraan toe dat de kosten van Stedin zijn gedekt nu een waarborgsom van € 3500 is betaald.

167

2. Bij de beoordeling of Stedin verplicht is de gaslevering aan Pier Exploitatie te continueren op grond van art. 37b Fw spelen twee vragen. Ten eerste de vraag of art.

37b Fw wel van toepassing is nu Stedin, een netbeheerder, slechts kort voor de faillietverklaring de feitelijke levering van gas voor haar rekening heeft genomen als zogenaamde ―noodleverancier‖. Ten tweede of zekerheid kan worden gevraagd voor de voldoening van de schulden die ontstaan door voortzetting van de leveranties ná de faillietverklaring.

3. Met betrekking tot de eerste vraag oordeelt de voorzieningenrechter dat, gelet op de achtergrond van art. 37b Fw die ertoe strekt de bedrijfsvoering van de gefailleerde met het oog op een eventuele doorstart gedurende enige tijd zeker te stellen, Stedin als (gas)leverancier in de zin van art. 37b Fw dient te worden beschouwd. Wij achten dit oordeel juist, niet alleen omdat dit in overeenstemming is met de tekst van art. 37b lid 1 Fw, maar ook omdat het ongewenst zou zijn indien art. 37b Fw in dit soort gevallen niet van toepassing zou zijn. De wetgever heeft zich bij de introductie van de doorleveringsverplichting eenvoudigweg niet gerealiseerd dat een dergelijke situatie – waarbij er sprake is van een ―noodleverancier‖ – zich zou kunnen voordoen. Het ligt in de rede dat de wetgever – indien hij zich hiervan bewust zou zijn geweest – ook deze situatie (expliciet) onder art. 37b Fw had gebracht. Vgl. in soortgelijke zin T.T. van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2012, p. 346.

4. Vervolgens gaat de voorzieningenrechter in op de door Stedin verlangde zekerheidstelling in het licht van art. 37b Fw. Indien geen sprake zou zijn van een nutsleverancier (in de zin van art. 37b Fw) maar van een reguliere leverancier, kan de wederpartij op grond van art. 37 Fw de curator een redelijke termijn stellen waarbinnen hij moet kiezen of hij de overeenkomst gestand wil doen, als zowel door de failliet als zijn wederpartij de overeenkomst niet (volledig) is nagekomen op het moment van faillietverklaring. Indien de curator verklaart de overeenkomst gestand te willen doen, moet hij ingevolge art. 37 lid 2 Fw zekerheid stellen voor de nakoming. Daarnaast kan de wederpartij een beroep doen op een opschortingsrecht in verband met prefaillissementsschulden van de failliet. Deze laatste mogelijkheid komt een nutsleverancier ingevolge art. 37b Fw in elk geval niet toe, zo overweegt de voorzieningrechter in r.o.

3.2 terecht.

5. Resteert de vraag of Stedin op grond van art. 37b Fw zekerheid mag verlangen voor de nakoming van de ná faillietverklaring ontstane schulden. In r.o. 3.4 overweegt de voorzieningenrechter met een beroep op de parlementaire geschiedenis dat een dergelijk recht Stedin niet toekomt. De voorzieningenrechter leidt dit af uit de navolgende overweging uit de wetsgeschiedenis: ―Evenmin juist lijkt het mij om in deze bepalingen, zoals in artikel 37, op te nemen dat het nutsbedrijf een termijn kan stellen aan de curator, onderscheidenlijk aan de schuldenaar en de bewindvoerder, om te verklaren dat zij de overeenkomst gestand zullen doen waarna zij daarvoor zekerheid moeten stellen.

Dan zou het nutsbedrijf immers alsnog verdere leveranties afhankelijk kunnen stellen van zekerheid voor schulden van vóór het faillissement of de surseance, hetgeen nu juist niet strookt met de bedoeling van deze bepalingen‖ (Kamerstukken II, 2001-2002, 27 244, nr. 5, p. 22). Uit deze passage kan – aldus de voorzieningenrechter – slechts worden afgeleid dat het standpunt van Stedin dat zekerheid moet worden gesteld voor de voortzetting van de leveranties, door de wetgever is verworpen. Wij vragen ons af of dit juist is. Is hier niet enkel bedoeld te zeggen dat zekerheidstelling voor prefaillissementsschulden niet aan de orde is? Dat zou namelijk inderdaad stroken met art.

168

37b Fw. Immers, als opschorting of ontbinding op grond van prefaillissementsvorderingen wordt uitgesloten, zou het artikel zijn doel voorbij schieten om wel een zekerheidstelling voor deze schulden toe te staan. Onzes inziens staat art. 37b Fw er echter niet aan in de weg dat voor leveranties nĂĄ faillietverklaring zekerheid mag worden verlangd. Ook in de literatuur wordt verondersteld dat dit mogelijk is. Zie Van Zanten t.a.p., p. 349; en Vermunt in zijn noot bij Vzngr. Rb. Zwolle 13 november 2008, ÂŤJORÂť 2008/316. Van Zanten meent zelfs dat dit ook zou moeten kunnen indien de overeenkomst niet uitdrukkelijk daarin voorziet, zodat in zoverre art. 37 Fw op de relatie nutsleverancier-curator van invloed is. Er is in onze visie geen rechtvaardiging te bedenken waarom een nutsleverancier wel gehouden zou zijn zonder zekerheidstelling aan de boedel te blijven leveren, terwijl ieder ander die met de boedel contracteert wel zekerheid of contante betaling zou kunnen verlangen. De wetgever heeft in onze visie met de invoering van art. 37b Fw (slechts) beoogd te regelen dat nutsbedrijven een doorstart niet zouden kunnen frustreren (of de eerste levensbehoefte van de particuliere schuldenaar in gevaar zouden kunnen brengen) door ook betaling van de prefaillissementsschuld te verlangen voordat de nutsleveranties zouden worden voortgezet. mr. E.L. Zetteler en mr. R.M. Vermaire, advocaten bij Wijn & Stael Advocaten NV te Utrecht

169

KG 1994, 453: Verstek-ontruimingsvonnis tegen exploitant horecabedrijf gevolgd door diens faillissement / verhuurder contracteert met nieuwe huurde...

Instantie:

Rechtbank 's-Gravenhage (President)

Datum:

23 november 1994

Magistraten: Punt Zaaknr:

94/1158

Conclusie:

-

Noot: -

Roepnaam:

LJN:

AH4792 -

Brondocumenten: ECLI:NL:RBSGR:1994:AH4792, Uitspraak, Rechtbank 's-Gravenhage (President), 23‑11‑1994 Brondocument: Rb. 's-Gravenhage (pres.), 23-11-1994, nr 94/1158 Essentie Verstek-ontruimingsvonnis tegen exploitant horecabedrijf gevolgd door diens faillissement / verhuurder contracteert met nieuwe huurder maar curator bereikt overeenstemming met andere nieuwe huurder / executie verstekvonnis verboden (Faillissementsrecht) Samenvatting Verstek-ontruimingsvonnis tegen exploitant van horecabedrijf. Verhuurder contracteert met nieuwe huurder. Na het faillissement van de oorspronkelijke, bereikt de curator overeenstemming met een andere nieuwe huurder.

Nieuwe situatie die in de verzetprocedure een belangrijke rol kan spelen. Executie verstekvonnis verboden, met nevenbeslissingen.

Partij(en)Naar boven Mr. J.A.M. Reuser, curator in het faillissement van Jigolo Cocktail Services B.V. te Zoetermeer, te Pijnacker, eiser, proc.mr. J.A.M. Reuser, tegen B.V. Beleggingsmaatschappij Stadscentrum Zoetermeer, te Rotterdam, gedaagde, proc.mr. H.L. Duijm.

UitspraakNaar boven 1 De feiten

170

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 11 nov. 1994 staat tussen partijen (hierna te noemen ‗de curator‘ en ‗Zoetermeer‘) het navolgende vast: — Jigolo Cocktail Services BV, hierna te noemen ‗Jigolo‘ heeft van Zoetermeer met ingang van 16 jan. 1990 het pand Oostwaarts 8 te Zoetermeer gehuurd op de in de huurovereenkomst d.d. 20 november 1989 vastgelegde voorwaarden.

— In het genoemde pand heeft Jigolo een horecabedrijf, Berlijn geheten, ingericht.

— Bij vonnis d.d. 20 okt. 1994 heeft de Kantonrechter te Delft Jigolo bij verstek veroordeeld tot betaling aan Zoetermeer van ƒ 47 248,86. Tevens heeft de kantonrechter de huurovereenkomst tussen Jigolo en Zoetermeer ontbonden en Jigolo veroordeeld tot ontruiming.

— Zoetermeer heeft op 25 okt. 1994 over het sluiten van een nieuwe huurovereenkomst overeenstemming bereikt met Grolsch Bierbrouwerijen Nederland BV. — Bij vonnis van deze rechtbank d.d. 2 nov. 1994 is Jigolo in staat van faillissement verklaard, met benoeming van eiser tot curator. Bij beschikking van 3 nov. 1994 heeft de rechter-commissaris in dit faillissement op de voet van art. 63a van de Faillissementswet een afkoelingsperiode gelast.

— Bij exploit d.d. 5 nov. 1994 heeft Zoetermeer de curator aangezegd op vrijdag 11 nov.

1994 tot ontruiming over te gaan.

— De curator heeft Zoetermeer telefonisch benaderd over de mogelijkheid van overname van de huurovereenkomst; Zoetermeer heeft toen direct gesteld dat daarvan geen sprake kon zijn gelet op de door haar reeds bereikte overeenstemming met Grolsch.

— Dommelsch Bier heeft de curator aangeboden de huurovereenkomst over te nemen tegen betaling van (ruim) ƒ 200 000. Door degene die het bedrijf voor Grolsch wenst voort te zetten is aan de curator terzake ƒ 25 000 geboden.

2 De vordering, de gronden daarvoor en het verweer De curator vordert, zakelijk weergegeven:

171

1.

Zoetermeer volledig te verbieden over te gaan tot executie van het vonnis van de Kantonrechter d.d. 20 okt. 1994. Voor het geval het hieronder onder 2 gevorderde wordt afgewezen wordt dit verbod gevraagd, totdat het eindvonnis van de Kantonrechter zal zijn gewezen, dan wel totdat de door de rechter-commissaris vastgestelde (en al dan niet verlengde) afkoelingsperiode is verstreken, een en ander onder verbeurte van een dwangsom.

2.

Jigolo c.q. de curator te machtigen Dommelsch Bier als nieuwe huurder van de ruimte aan het Oostwaarts 8 te Zoetermeer in de plaats te stellen van Jigolo en Zoetermeer te veroordelen met Dommelsch Bier een huurovereenkomst aan te gaan onder de voorwaarden die tussen Jigolo en Zoetermeer gelden, zulks binnen drie dagen na het wijzen van dit vonnis, een en ander onder verbeurte van een dwangsom.

3 Zoetermeer te veroordelen in de kosten van deze procedure.

Daartoe wordt het volgende aangevoerd.

Ad 1. De curator is in verzet gegaan tegen het genoemde verstekvonnis van de kantonrechter en acht de verwachting gerechtvaardigd dat de kantonrechter dat vonnis zal vernietigen. Aan Zoetermeer is voorts de bevoegdheid ontnomen om tot ontruiming over te gaan, nu er een afkoelingsperiode is gelast. Bovendien heeft Zoetermeer geen eigen belang bij de ontruiming. De curator zal uit het van Dommelsch Bier te ontvangen bedrag de huurachterstand geheel voldoen. Tenslotte bevinden zich goederen van derden in het gebouw die niet in de boedel vallen en daarom niet door de curator kunnen worden ontruimd.

Ad 2. De curator heeft daarentegen een zwaarwichtig belang bij het op korte termijn verkopen van het horecabedrijf aan de gegadigde die de beste condities biedt. De curator heeft daarvoor een zeer interessante gegadigde. Ter terechtzitting is gebleken dat Dommelsch Bier geĂŻnteresseerd is in het horecabedrijf en daarvoor aan de curator ruim Ć’ 200 000 wil betalen. Voorts stelt de curator dat Zoetermeer prematuur heeft gehandeld door een huurovereenkomst met Grolsch af te sluiten, aangezien Zoetermeer zag aankomen dat Jigolo failliet zou gaan en ervan kon uitgaan dat de curator niet zomaar akkoord zou gaan met een door de verhuurder voor te dragen huurder als koper van het horecabedrijf.

Zoetermeer heeft ten aanzien van het onder 1 gevorderde allereerst aangevoerd dat de Kantonrechter terecht de ontbinding van de huurovereenkomst heeft uitgesproken.

Voorts wordt gemotiveerd betwist dat er sprake zou zijn van een noodtoestand waarin Jigolo zou komen te verkeren bij executie van het vonnis. Bovendien wordt gesteld dat er geen nieuwe feiten zijn gesteld waardoor in de verzetprocedure een andere beslissing is te verwachten. Tevens stelt Zoetermeer gerechtvaardigde belangen te hebben bij de tenuitvoerlegging van het vonnis van 20 okt. 1994. Allereerst kan door middel van tenuitvoerlegging verdere huurderving worden voorkomen. Voorts heeft Zoetermeer inmiddels een huurovereenkomst gesloten met Grolsch, die zij moet nakomen; Zoetermeer wenst ontbinding van deze overeenkomst door Grolsch te voorkomen.

172

Vervolgens heeft Zoetermeer gesteld dat de vordering tot ontruiming niet onder de bepaling van art. 63a Fw valt, zodat de beschikking van de rechter-commissaris niet aan de ontruiming in de weg staat. Ook is zij van mening dat de curator een oneigenlijk gebruik maakt van de afkoelingsperiode, namelijk om de indeplaatsstelling te forceren.

Ten aanzien van het onder 2 gevorderde stelt Zoetermeer dat indeplaatsstelling zou leiden tot het sluiten van een niet meer ongedaan te maken huurovereenkomst, hetgeen geen voorlopige voorziening is. Voorts zou indeplaatsstelling niet meer mogelijk zijn nu de huurovereenkomst is ontbonden. In ieder geval dient de indeplaatsstelling volgens haar te worden afgewezen, nu er geen sprake is van overdracht van een thans nog uitgeoefend bedrijf. Verder is de vordering te ruim en te onbepaald geformuleerd, omdat Zoetermeer maar moest instemmen met iedere huurder. Voor Zoetermeer is het en zou het van groot belang zijn geweest te weten wie de nieuwe huurder was en wat voor soort café ter plaatse zal worden geëxploiteerd. Bovendien zou Zoetermeer niet zonder schending van haar verplichtingen jegens Grolsch aan het onder 2 gevorderde kunnen voldoen.

3 Beoordeling van het geschil De tenuitvoerlegging van het verstekvonnis tot ontruiming levert niet voor Jigolo maar wel voor de curator een noodsituatie op in die zin dat hem daarmee het enige wezenlijke vermogensbestanddeel dat hij te gelde kan maken, uit handen wordt geslagen, ten nadele van de (concurrente) crediteuren voor wier belangen hij moet opkomen. Het zijn tevens deze belangen die art. 63a Fw op het oog heeft. Als de plannen van de curator doorgang kunnen vinden, inhoudend dat de exploitatie zal worden voortgezet door een door Dommelsch Bier voor te dragen exploitant, is de boedel aanmerkelijk beter af: per saldo een verschil van ƒ 125 000 à ƒ 150 000. In zoverre is ook van een nieuwe situatie sprake, waarmee de Kantonrechter nog geen rekening kon houden, toen hij zijn verstekvonnis tot ontruiming wees, en die in de verzetprocedure — indien deze wordt doorgezet — naar voorlopig oordeel een belangrijke rol kan spelen. Hierbij valt nog op te merken dat een grote huurachterstand, als hier tot nu toe aanwezig, normaliter ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt. Van een verhuurder kan in dat geval immers niet worden verwacht dat hij de huurovereenkomst met dezelfde huurder voortzet. Dit laatste doet zich in casu echter niet voor. In het geding is of Zoetermeer de huurovereenkomst moet voortzetten met een andere huurder, te weten Dommelsch Bier, die Zoetermeer de nodige waarborgen kan bieden ten aanzien van de betaling van de huurpenningen, terwijl de curator uit het te ontvangen bedrag van Dommelsch Bier de huurachterstand tot betaling waarvan Jigolo werd veroordeeld zal voldoen.

Ten aanzien van Zoetermeer is er ook een nieuwe situatie ingetreden in zoverre dat zij het etablissement inmiddels heeft verhuurd aan Grolsch. Zij heeft dat gedaan in de wetenschap dat het faillissement van Jigolo was aangevraagd, doch zij heeft die omstandigheid naar haar zeggen niet met Grolsch besproken. Overigens is geenszins uitgesloten dat Grolsch daarvan via zijn plaatselijke distributeur op de hoogte was, zoals de curator heeft opgemerkt. Het moge zo zijn dat Zoetermeer de voorkeur gaf aan deze nieuwe verhuur, mede met het oog op het karakter van het etablissement, dat neemt niet weg dat zij moet hebben beseft dat zij aldus inging tegen de belangen van de te benoemen faillissementscurator en van de bierleverancier van Jigolo, Dommelsch Bier.

Zij had ook kunnen bedenken dat er voor Dommelsch Bier veel aan gelegen zou zijn om

173

de leveranties ook aan een nieuwe exploitant voort te zetten en om daarvoor direct of indirect (via de nieuwe exploitant) het nodige te betalen, aan de curator.

Zoetermeer wenst wel te voorkomen dat Grolsch als gevolg van uitstel van oplevering de pas gesloten overeenkomst zal ontbinden, doch voert niet aan dat zij in dat geval van Grolsch een schadeclaim kan verwachten. Gelet op de voorzienbare gevolgen van de verhuur aan Grolsch voor met name Dommelsch Bier, zoals zojuist overwogen, is het ook zeer de vraag of Zoetermeer die eventuele schade niet aan zich zelf heeft te wijten, nl. door in het zicht van het faillissement van haar huurder reeds met een andere bierleverancier in zee te gaan.

In verband met het voorgaande zullen wij de tenuitvoerlegging van genoemd verstekvonnis bij wijze van voorlopige voorziening verbieden. Dat verbod vindt ook zijn grondslag in de afkoelingsperiode ex art. 63a Fw, dat naar voorlopig oordeel ook in deze ontruimingssituatie van toepassing is.

In het voorgaande ligt tevens besloten dat de onder 2 gevorderde indeplaatsstelling eveneens bij wijze van voorlopige voorziening toewijsbaar is. Zoetermeer die in dat verband subsidiair het standpunt heeft ingenomen dat zij eventueel zou kunnen instemmen met Dommelsch Bier als in de plaats gestelde huurder, zal van deze waarborgen kunnen verlangen over de aard van de persoon en de bedrijfsvoering van de (rechts)persoon die door Dommelsch Bier naar voren zal worden geschoven als exploitant. Aldus kan ook recht worden gedaan aan de belangen van de kant van Zoetermeer die in een eventuele bodemprocedure inzake indeplaatsstelling een rol zouden spelen.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van de curator moeten worden toegewezen op de wijze als hierna vermeld. Zoetermeer wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de kosten van dit geding.

4 Beslissing De President: Verbiedt Zoetermeer om over te gaan tot executie van het door de Kantonrechter te Delft op 20 okt. 1994 tussen Zoetermeer en Jigolo gewezen verstekvonnis, op straffe van een dwangsom van ƒ 250 000 in het geval Zoetermeer dit verbod overtreedt.

Machtigt de curator Dommelsch Bier in de plaats te stellen van Jigolo als nieuwe huurder van de ruimte aan het Oostwaarts nr. 8 te Zoetermeer.

Gebiedt Zoetermeer een huurovereenkomst aan te gaan met Dommelsch Bier onder de voorwaarden die tussen Zoetermeer en Jigolo gelden, zulks binnen drie dagen na het wijzen van dit vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom van ƒ 100 000 ten gunste van de boedel voor iedere dag dat Zoetermeer in gebreke blijft aan dit gebod te voldoen, zulks tot een maximum van ƒ 100 000.

Veroordeelt Zoetermeer in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de curator begroot op ƒ 1850, waarvan ƒ 350 aan griffierecht. Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. (Bij het ter perse gaan is niet bekend of hoger beroep is ingesteld, red.)

174

JOR 1997/56 Rechtbank Arnhem, 06-03-1997, KG 1997/114 Faillissement huurder, Opzegging huurovereenkomst door verhuurder versus verzoek tot indeplaatsstelling door curator, Vraag of art. 39 Fw derogeert aan art. 7A:1635 BW, Voorwaarden voor indeplaatsstelling, Omstandigheden van het geval, Belangenafweging Aflevering

1997 afl. 5

Rubriek

Insolventierecht

College

President Rechtbank Arnhem

Datum

6 maart 1997

Rolnummer

KG 1997/114

Rechter(s)

Mr. Hooft Graafland

Partijen

Mr F.P. Lomans te Arnhem, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Brasserie De Taverne B.V. te Arnhem, eiser, advocaat: Mr D.J. Kramer, tegen 1. J. Rappange te Huizen, ten deze handelende onder de naam Rappange Administratie B.V., 2. Rappange Administratie B.V. te Amsterdam, gedaagden, advocaat: Mr M.E. van Huet.

Noot

J.J. van Hees

Trefwoorden

Faillissement huurder, Opzegging huurovereenkomst door verhuurder versus verzoek tot indeplaatsstelling door curator, Vraag of art. 39 Fw derogeert aan art. 7A:1635 BW, Voorwaarden voor indeplaatsstelling, Omstandigheden van het geval, Belangenafweging

Regelgeving

Fw - 39 BW Boek 3 - 13 BW Boek 7A - 1635

Âť Samenvatting Allereerst dient de vraag aan de orde te komen of art. 39 Fw derogeert aan de huurbeschermingsbepalingen van Boek 7A BW en aan de indeplaatsstelling (art. 7A:1635 BW) in het bijzonder, of dat er sprake kan zijn van samenloop. Rappange stelt zich op het standpunt dat, ongeacht op welk moment op grond van art. 39 Fw is opgezegd, zulks een verzoek tot indeplaatsstelling door de huurder, dan wel zoals in casu de curator, doorkruist en dat van samenloop geen sprake kan zijn. Literatuur en rechtspraak zijn verdeeld. Dienaangaande wordt het volgende overwogen.

175

Met art. 39 Fw heeft de wetgever een regeling tot stand willen brengen waarin, in geval van faillissement, de belangen van beide betrokken partijen tot uitdrukking zouden komen. Daarbij blijkt het verhuurdersbelang gelegen te zijn in de omstandigheid dat deze zich in beginsel op betrekkelijk snelle en eenvoudige wijze van een insolvente huurder kan ontdoen. De verhuurder dient bij opzegging ex art. 39 Fw derhalve een gerechtvaardigd belang te hebben. Wanneer dit gerechtvaardigd belang bij de verhuurder ontbreekt en/of de verhuurder te voorbarig handelt, dan dient de uitoefening van het recht van art. 39 Fw te worden beperkt.

De wettelijke indeplaatsstellingsmogelijkheid van art. 7A:1635 BW komt toe aan de huurder van een bedrijfsruimte (art. 7A:1624 BW), die zijn in die ruimte uitgeoefende bedrijf wenst over te dragen. Zo een bedrijfsoverdracht heeft doorgaans alleen zin als de eventuele koper tevens in de huurrechten van de verkoper kan treden. De indeplaatsstelling van art. 7A:1635 BW voorkomt onnodig verlies van investeringen en goodwill.

Het hangt derhalve van de omstandigheden van het geval af of een opzegging ex art. 39 Fw een indeplaatsstellingsprocedure kan doorkruisen. Van belang is daarbij of waarschijnlijk is dat de Kantonrechter het indeplaatsstellingsverzoek zal toewijzen. Wil de vordering van de huurder tot indeplaatsstelling kans van slagen hebben, dan dient aan de volgende voorwaarden te worden voldaan: aDe gewenste overdracht betreft het door de huurder in het gehuurde uitgeoefende bedrijf; bDe huurder heeft een zwaarwichtig belang bij de overdracht; cEen opvolgend huurder dient het bedrijf voort te zetten; dDe nieuwe huurder moet voldoende waarborgen bieden voor een correcte nakoming van de huurovereenkomst en behoorlijke bedrijfsvoering.

Overigens, de rechter hoeft, indien aan deze voorwaarden is voldaan, de vordering niet toe te wijzen. Voor zover het verweer van de verhuurder daartoe aanleiding geeft, dient ook nog een belangenafweging plaats te vinden.

Behalve dat aan een aantal van de hiervoor opgesomde criteria niet of niet geheel is voldaan, wordt nog overwogen dat de curator in deze geheel zelfstandig heeft gehandeld en nimmer aan Rappange het verzoek heeft gedaan om zelf met een kandidaat-huurder te komen, die het bedrijf zou kunnen overnemen. Voorlopig geoordeeld wordt het derhalve niet waarschijnlijk geacht dat de Kantonrechter in dit geval het verzoek tot indeplaatsstelling zal toewijzen. (...) beslissing/besluit Âť Uitspraak 2. De vaststaande feiten 2.1Bij vonnis van de arrondissementsrechtbank te Arnhem d.d. 29 november 1996 is aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Brasserie de Taverne B.V.

176

, statutair gevestigd te Arnhem en kantoorhoudende aan de Markt 31 te Arnhem (hierna te noemen: de Taverne), voorlopige surséance van betaling verleend. Bij vonnis van de arrondissementsrechtbank d.d. 13 december 1996 is de Taverne in staat van faillissement verklaard, waarbij Mr F.P. Lomans tot curator is benoemd.

2.2De Taverne heeft krachtens een huurovereenkomst, ingegaan op 1 april 1994 en lopende tot 31 maart 2004 behoudens verlenging, van gedaagde sub 1 (hierna te noemen: Rappange) in huur gekregen de onroerende zaak, zijnde bedrijfsruimte, gelegen aan de Markt 31 te Arnhem, bestemd voor de uitoefening van een koffiehuis/café, tegen een huurprijs van ƒ 24.000,= per jaar.

2.3De curator heeft het in voormeld huurobject uitgeoefende bedrijf, de Taverne, per 2 januari 1997 overgedragen aan de vennootschap onder firma Makelaarskantoor Ter Stege, kantoorhoudende te Arnhem (hierna te noemen: Ter Stege), onder de ontbindende voorwaarde van geen medewerking aan dan wel geen machtiging tot indeplaatsstelling van Ter Stege als nieuwe huurder. De curator heeft bij dagvaarding van 3 januari 1997 de kantonrechter verzocht de curator te machtigen om Ter Stege in zijn plaats te stellen als huurder van voormeld huurobject.

2.4Bij brief van 20 januari 1997 heeft de raadsman van Rappange de huurovereenkomst met betrekking tot voormeld huurobject op grond van art. 39 Fw tegen 1 maart 1997 opgezegd.

2.5De curator heeft bij schrijven van 24 januari 1997 aan de raadsman van Rappange het voorstel gedaan om eerst de uitkomst van de in de plaatsstellingsprocedure af te wachten alvorens Rappange gebruik maakt van zijn bevoegdheid om op grond van art.

39 Fw de huurovereenkomst op te zeggen. De curator heeft tevens aangeboden om voor de betaling van de huurpenningen van 29 november 1996 tot en met 2 januari 1997 zorg te dragen. Vanaf 2 januari 1997 zou Ter Stege de verplichting tot betaling van huurpenningen aan Rappange op zich nemen. Bij brief van 31 januari 1997 heeft de raadsman van Rappange de curator namens Rappange laten weten niet met het door de curator gedane voorstel akkoord te gaan.

2.6De rechter-commissaris heeft toestemming gegeven dat de curator deze kortgedingprocedure voert.

3. Het geschil 3.1De curator stelt dat hij bij de overdracht van de Taverne aan Ter Stege een zwaarwichtig belang heeft, omdat een overname ‗going concern‘ voor de in staat van faillissement verkerende Taverne de enige manier is om een goede opbrengst te realiseren voor de activa in het faillissement. De door de curator voorgestelde nieuwe huurder, Ter Stege, biedt daarnaast voldoende waarborgen voor richtige nakoming van de huurovereenkomst en voor een behoorlijke (voortzetting van de) bedrijfsvoering. Ter Stege is bereid een bankgarantie te verstrekken.

De curator stelt bovendien dat Rappange door gebruik te maken van de opzeggingsbevoegdheid van art. 39 Fw een onredelijk voordeel ten nadele van de boedel en daarmee van de concurrente schuldeisers heeft verworven en dusdoende het begin sel van gelijkheid van schuldeisers geweld heeft aangedaan omdat op deze wijze Rappange van de door de huurder opgebouwde goodwill profiteert. De curator concludeert derhalve dat Rappange misbruik van het recht maakt door de huur op grond van art. 39 Fw op te

177

zeggen, danwel dat Rappange in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelt, nu valt aan te nemen dat de kantonrechter zijn verzoek tot indeplaatsstelling zal honoreren.

3.2De curator vordert thans, samengevat: 

primair: de curator te machtigen om Ter Stege in zijn plaats te stellen als huurder van voornoemde bedrijfsruimte;



subsidiair: voorshands (tot in een bodemprocedure het tegendeel is beslist) te bepalen dat de opzegging van Rappange van de huurovereenkomst nietig is, danwel geen effect sorteert;



eveneens subsidiair: Rappange te gebieden voorshands (tot in een bodemprocedure ten aanzien van de gedwongen indeplaatsstelling is beslist) Ter Stege in het gehuurde toe te laten teneinde het door haar overgenomen bedrijf voort te kunnen zetten, op straffe van verbeurte van een dwangsom;



met veroordeling van Rappange in de kosten van het geding.

3.3Gedaagden voeren allereerst het verweer dat alleen Rappange verhuurder is en niet – tevens – gedaagde sub 2. Dit verweer snijdt hout. Derhalve dient de curator in zijn vordering tegen gedaagde sub 2 niet-ontvankelijk te worden verklaard.

3.4Rappange heeft gemotiveerd verweer gevoerd, waarop in het navolgende voor zover van belang zal worden ingegaan.

4. De beoordeling van het geschil 4.1Allereerst dient de vraag aan de orde te komen of art. 39 Fw derogeert aan de huurbeschermingsbepalingen van boek 7A BW en aan de indeplaatsstelling (art. 7A:1635 BW) in het bijzonder, of dat er sprake kan zijn van samenloop. Rappange stelt zich op het standpunt dat, ongeacht op welk moment op grond van art. 39 Fw is opgezegd, zulks een verzoek tot indeplaatsstelling door de huurder, dan wel zoals in casu de curator, doorkruist en dat van samenloop geen sprake kan zijn.

4.2Literatuur en rechtspraak zijn verdeeld. Dienaangaande wordt het volgende overwogen.

4.3Met art. 39 Fw heeft de wetgever een regeling tot stand willen brengen waarin, in geval van faillissement, de belangen van beide betrokken partijen tot uitdrukking zouden komen. Daarbij blijkt het verhuurdersbelang gelegen te zijn in de omstandigheid, dat deze zich in beginsel op betrekkelijke snelle en eenvoudige wijze van een insolvente huurder kan ontdoen. De verhuurder dient bij opzegging ex art. 39 Fw derhalve een gerechtvaardigd belang te hebben.

Wanneer dit gerechtvaardigd belang bij de verhuurder ontbreekt en/of de verhuurder te voorbarig handelt dan dient de uitoefening van het recht van art. 39 Fw te worden beperkt.

4.4De wettelijke indeplaatsstellingsmogelijkheid van art. 7A:1635 BW komt toe aan de huurder van een bedrijfsruimte (art. 7A:1624 BW) die zijn in die ruimte uitgeoefende bedrijf wenst over te dragen. Zo een bedrijfsoverdracht heeft doorgaans alleen zin als de eventuele koper tevens in de huurrechten van de verkoper kan treden. De

178

indeplaatsstelling van art. 7A:1635 BW voorkomt onnodig verlies van investeringen en goodwill.

4.5Het hangt derhalve van de omstandigheden van het geval af of een opzegging ex art.

39 Fw een indeplaatsstellingsprocedure kan doorkruisen. Van belang is daarbij of waarschijnlijk is dat de kantonrechter het indeplaatsstellingsverzoek zal toewijzen.

4.6Wil de vordering van de huurder tot indeplaatsstelling kans van slagen hebben, dan dient aan de volgende voorwaarden te worden voldaan: a)de gewenste overdracht betreft het door de huurder in het gehuurde uitgeoefende bedrijf; b)de huurder heeft een zwaarwichtig belang bij de overdracht; c)een opvolgend huurder dient het bedrijf voort te zetten; d)de nieuwe huurder moet voldoende waarborgen bieden voor een correcte nakoming van de huurovereenkomst en behoorlijke bedrijfsvoering.

Overigens, de rechter hoeft, indien aan deze voorwaarden is voldaan, de vordering niet toe te wijzen. Voor zover het verweer van de verhuurder daartoe aanlei ding geeft dient ook nog een belangenafweging plaats te vinden.

4.7Wat het onder a) genoemde criterium betreft stelt Rappange terecht de vraag of in casu wel sprake is van overname van het in het gehuurde uitgeoefende bedrijf, nu door Ter Stege geen personeel wordt overgenomen en het café gedurende enige weken gesloten is geweest. Dit laatste wordt door de curator overigens betwist. Wat daarvan zij, dit dient in de bodemprocedure bij de kantonrechter te worden uitgezocht; daar leent dit kort geding zich niet voor.

4.8Het zwaarwichtig belang (de voorwaarde sub b) is zonder meer aanwezig. Overdracht van een in staat van faillissement verkerend bedrijf als ‗going concern‘ levert extra baten (onder meer goodwill) ten voordele van de boedel op.

4.9Met betrekking tot de vraag of aan de voorwaarde onder c) wordt voldaan, wordt het volgende overwogen.

Weliswaar is in de rechtspraak aangenomen (o.a. HR 8 mei 1992, RvdW 1992, 135) dat een huurder die niet zelf exploiteert maar de exploitatie overlaat aan een persoon of rechtspersoon waarmee hij gelieerd is (zoals een moedermaatschappij, een franchisegever, een werkmaatschappij of in concernverband) een bedrijf mag overdragen, maar dit laat onverlet dat het over te dragen bedrijf wel door de volgende huurder dient te worden voortgezet. In het onderhavige geschil is dit, naar Rappange terecht stelt, niet het geval. Ter Stege is een makelaarskantoor dat het bedrijf niet zelf exploiteert, maar de exploitatie aan een derde overlaat, die niet, naar is gebleken, op enigerlei wijze aan Ter Stege gelieerd is of zal zijn. Voorts is het de bedoeling van Ter Stege het café door te verkopen, waardoor een nieuwe indeplaatsstellingsprocedure nodig is. Bovendien bepaalt het huurcontract in dit geval ook nog eens dat de huurder zelf het gehuurde dient te exploiteren en wordt onder(ver)huur uitdrukkelijk verboden.

Dit leidt tot het voorlopig oordeel dat aan deze voorwaarde niet is voldaan.

179

4.10Ten aanzien van het aanwezig zijn van voldoende waarborgen voor een richtige nakoming van de huurovereenkomst en voor een behoorlijke bedrijfsvoering (de voorwaarde onder d) is door Rappange aangevoerd dat pas op de dag van de terechtzitting in kort geding door Ter Stege een bedrag aan huur is betaald. Ter Stege heeft weliswaar bij de overdracht een aanbod gedaan voor het afgeven van een bankgarantie, maar heeft geen aanbod gedaan om de huurachterstand tot het moment van surséance aan Rappange te voldoen.

4.11Behalve dat aan een aantal van de hiervoor opgesomde criteria niet of niet geheel is voldaan, wordt nog overwogen dat de curator in deze geheel zelfstandig heeft gehandeld en nimmer aan Rappange het verzoek heeft gedaan om zelf met een kandidaat-huurder te komen die het bedrijf zou kunnen overnemen.

4.12Voorlopig geoordeeld wordt het derhalve niet waarschijnlijk geacht dat de kantonrechter in dit geval het verzoek tot indeplaatsstelling zal toewijzen. Nu Rappange een zwaarwegend belang heeft dat de huurovereenkomst wordt beëindigd, immers er was sprake van een insolvente huurder en noch de curator noch Ter Stege hebben aangeboden de inmiddels tot ƒ 28.179,= opgelopen huurachterstand te voldoen, heeft Rappange in redelijkheid de huurovereenkomst kunnen opzeggen.

4.13Ten aanzien van de termijn van opzegging door Rappange, op 20 januari 1997 gedaan tegen 1 maart 1997 (een termijn van bijna zes weken) , wordt overwogen dat art. 39 Fw een termijn van maximaal drie maanden voldoende acht. In de gegeven omstandigheden en gezien de huurachterstand wordt de door Rappange gehanteerde termijn niet onredelijk geacht. Daar deze termijn inmiddels is verstreken bestaat er geen aanleiding om de (subsidiaire) vordering van de curator toe te wijzen, danwel een langere termijn op te leggen.

4.14Als de in het ongelijk gestelde partij zal de curator in de kosten van deze procedure worden verwezen.

5. De beslissing De president ten aanzien van gedaagde sub 1 5.1. weigert de gevorderde voorzieningen, ten aanzien van gedaagde sub 2 5.2. verklaart de curator in zijn vorderingen niet ontvankelijk, ten aanzien van gedaagden sub 1 en 2 5.3veroordeelt de curator in de kosten van de procedure, ...

5.4verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. » Noot 1. Art. 39 Fw bepaalt dat een huurovereenkomst in geval van faillissement van de huurder door zowel de verhuurder als de curator kan worden opgezegd. De in acht te nemen opzegtermijn bedraagt voor beiden in beginsel maximaal drie maanden. Voorts

180

bepaalt het artikel dat de huurtermijnen vanaf de dag van de faillietverklaring boedelschuld zijn. De bepaling luidt algemeen. Zij is van toepassing op de huur van zowel woon- als bedrijfsruimte. Alhoewel de tekst van het artikel zich niet uitlaat over de aard van de verhuurde zaken, blijkt uit de parlementaire geschiedenis dat de wetgever bij de totstandkoming hiervan uitsluitend aan de huur van onroerende zaken heeft gedacht. 2. Art. 39 Fw vormt een uitzondering op art. 37 Fw, waarin een algemene regeling is opgenomen voor wederkerige overeenkomsten die ten tijde van de faillietverklaring nog voortduren. Op grond van art. 37 Fw kan de wederpartij van de failliet de curator een termijn stellen waarbinnen deze zich dient uit te laten of hij de overeenkomst gestand wenst te doen. Onder het v贸贸r 1 januari 1992 geldende recht leidde het ontbreken van een positieve verklaring van de curator tot ontbinding van de overeenkomst. Volgens de huidige tekst verliest de curator in dat geval het recht om zijnerzijds nakoming te vorderen. Bij de totstandkoming van de Faillissementswet achtte de wetgever een bijzondere bepaling voor huurovereenkomsten noodzakelijk, omdat hij ervan uitging dat art. 37 Fw geen toepassing kon vinden. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever de mening was toegedaan dat een verhuurder met de terbeschikkingstelling van de zaak bij de aanvang van de huurovereenkomst aan zijn verplichtingen had voldaan. Art. 37 Fw is slechts van toepassing bij wederkerige overeenkomsten die door beide partijen ten tijde van de faillietverklaring nog niet (geheel) zijn nagekomen. De gedachtengang van de wetgever is onjuist. Uit de, destijds reeds geldende, bepaling van art. 7A:1586 BW volgt dat op de verhuurder onder meer de voortdurende verplichting rust om de huurder het rustige genot te verschaffen. Ook uit HR 30 januari 1987, NJ 1987, 530, nt. G. (WUH/Emmerig q.q.) volgt dat de verplichtingen van de verhuurder een voortdurend karakter hebben, waarvan het recht op betaling van de huurtermijnen afhankelijk is. Aangenomen moet dan ook worden dat zonder de bijzondere bepaling van art. 39 Fw art. 37 Fw toepasselijk zou zijn. 3. De bepaling van art. 39 Fw is curatoren in de praktijk een doorn in het oog. De voortzetting van de huur is mede afhankelijk van de wil van de verhuurder. Dit verschaft de verhuurder een zeer sterke positie. Art. 39 Fw stelt geen beperkingen aan de opzeggingsbevoegdheid. Indien de verhuurder bijvoorbeeld meent een betere huurprijs te kunnen realiseren, zal hij de overeenkomst in beginsel kunnen opzeggen, ondanks een eventuele bereidheid van de curator om de huurtermijnen te blijven voldoen. Voor deze afwijking van de hoofdregel van art. 37 Fw is geen rechtvaardiging aanwezig. Zo kan de continuering van de onderneming van de failliet, al dan niet met het oog op een mogelijke overdracht, ernstig worden belemmerd indien de huurovereenkomst door de verhuurder wordt opgezegd. Bij de verhuur van woonruimte kunnen de belangen van de failliet eveneens onevenredig worden geschaad, indien de verhuurder tot opzegging overgaat terwijl de curator bereid is de overeenkomst gestand te doen. Ook overigens is de bepaling van art. 39 Fw ongelukkig. De curator kan zonder goede grond worden geconfronteerd met een boedelschuld in gevallen waarin het gehuurde geen enkele bate voor de boedel oplevert, bijvoorbeeld indien het gehuurde ten tijde van de faillietverklaring al door de failliet was ontruimd. 4. Noch de tekst van art. 39 Fw, noch de wetshistorie, laat ruimte voor een belangenafweging bij de gebruikmaking door de verhuurder van zijn opzeggingsbevoegdheid. Desondanks kan onder het huidige recht, op grond van het leerstuk van misbruik van bevoegdheid (art. 3:13 BW; zie ook art. 6:248 lid 2 BW), toch een dergelijke afweging plaatsvinden. Het bovenstaande vonnis is daarvan een voorbeeld. De President stelt het belang van de curator bij de mogelijkheid van de indeplaatsstelling ex art. 7A:1635 BW (r.o. 4.4 e.v.) tegenover het belang van de verhuurder bij een solvente huurder en bij de zekerheid dat de achterstallige huurtermijnen worden voldaan (r.o. 4.10 en 4.12). Omdat de curator niet aannemelijk

181

heeft weten te maken dat de Kantonrechter in een eventuele bodemprocedure een vordering tot indeplaatsstelling zal toewijzen ĂŠn omdat er geen aanbod is gedaan tot betaling van de achterstallige huurtermijnen, acht de President de opzegging door de verhuurder gerechtvaardigd. Met name dit laatste punt, het niet voldoen van de achterstallige huurtermijnen, lijkt mij doorslaggevend. Ook art. 37 Fw zou onder deze omstandigheden tot dit resultaat hebben geleid. 5. De Faillissementswet is inmiddels een eerbiedwaardige dame op leeftijd. In het verleden is zij bewonderenswaardig met haar tijd meegegaan. Langzamerhand zijn de eisen van het moderne, voortrazende rechtsverkeer echter te hoog geworden. Het is dan ook hoog tijd voor een nieuwe Insolventiewet. Een bepaling als art. 39 Fw kan daarin worden gemist.

J.J. van Hees

182

JOR 1998/97 Kantonrechter Enschede, 12-02-1998, 5144/1997 Weigering curatoren om huurovereenkomst van failliet met verhuurder met onmiddellijke ingang te beëindigen is niet onrechtmatig jegens verhuurder, Curatoren moeten belang van gezamenlijke crediteuren behartigen, Beëindiging huurovereenkomst behoort niet tot dat belang, nu door de beëindiging de huurpenningen uit de onderhuurovereenkomst van de failliete huurder/onderverhuurder niet meer in de boedel zouden vallen, Vordering verhuurder zal niet als boedelschuld integraal worden voldaan, Geen onrechtmatig conservatoir derdenbeslag Aflevering

1998 afl. 6

Rubriek

Insolventierecht

College

Kantongerecht Enschede

Datum

12 februari 1998

Rolnummer

5144/1997

Rechter(s)

Mr. Valk

Partijen

ING-Vastgoed Belegging BV te ‘s-Gravenhage, eiseres in conventie, gedaagde in reconventie, gemachtigde: A.J.J. Vanhommerig, tegen Mr P.W.R. Schaink en Mr M.J. Drop te Amsterdam, in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van Gako Confectie BV, gedaagden in conventie, eisers in reconventie, gemachtigde: (aanvankelijk) Mr L.J van Sluis, (thans) Mr M.H. Neervoort.

Noot

S.C.J.J. Kortmann

Trefwoorden

Weigering curatoren om huurovereenkomst van failliet met verhuurder met onmiddellijke ingang te beëindigen is niet onrechtmatig jegens verhuurder, Curatoren moeten belang van gezamenlijke crediteuren behartigen, Beëindiging huurovereenkomst behoort niet tot dat belang, nu door de beëindiging de huurpenningen uit de onderhuurovereenkomst van de failliete huurder/onderverhuurder niet meer in de boedel zouden vallen, Vordering verhuurder zal niet als boedelschuld integraal worden voldaan, Geen onrechtmatig conservatoir derdenbeslag

Regelgeving

Fw - 37 ; 39 BW Boek 6 - 74 ; 162

» Samenvatting

183

Curatoren van huurder weigeren met onmiddellijke ingang de huurovereenkomst met de verhuurder te beĂŤindigen. Verhuurder betoogt dat curatoren verhuurder door die weigering in een nadelige positie hebben gemanoeuvreerd door de huurschuld te laten oplopen, terwijl geen voldoening van die boedelschuld zal volgen.

De kantonrechter oordeelt dat een overeenkomst van huur en verhuur naast een inkomensaspect ook een risicoaspect heeft en dat dit laatste aspect in voorkomende gevallen met zich kan brengen dat bij een faillissement en/of sursĂŠance van betaling de huurpenningen als oninbaar moeten worden aangemerkt, ondanks het feit dat de huurschuld al dan niet als boedelschuld moet worden aangemerkt. In zoverre dient een huurschuld de bij een faillissement als normaal aan te duiden weg te gaan. Ook binnen een faillissement geldt immers een bepaalde rangorde. De in het geding zijnde huurschuld is niet van een zodanig hoge rangorde dat het in de lijn der verwachtingen ligt dat die vordering als boedelschuld integraal zal worden voldaan.

Curatoren hebben een bijzondere positie: zij vertegenwoordigen de gezamenlijke schuldeisers en dienen uit dien hoofde het belang van alle schuldeisers te behartigen.

Deze bijzondere positie kan met zich brengen dat de belangen van enkele schuldeisers moeten en mogen wijken voor de belangen van de overige schuldeisers.

Binnen de belangen van de gezamenlijke schuldeisers valt zeer zeker het niet ontbinden van de huurovereenkomst met verhuurder, daar de failliete huurder immers op haar beurt onderverhuurder van de onroerende zaak is en uit dien hoofde er belang bij heeft dat de huurpenningen uit die onderhuurovereenkomst in de boedel vallen. Op zichzelf is derhalve de weigering van curatoren om die overeenkomst met onmiddellijke ingang te ontbinden en daarmee de schade van verhuurder te beperken, niet als onrechtmatig handelen aan te merken.

In reconventie is door curatoren opheffing van het conservatoir derdenbeslag gevorderd, waartegen verhuurder heeft verweerd dat uit de conclusie niet blijkt van een machtiging van de rechter-commissaris ex art. 68 Fw. Blijkens jurisprudentie behoeven de curatoren niet te stellen dat zij over een machtiging van de rechter-commissaris beschikken. Nu verhuurder niet heeft gesteld dat die machtiging in het geheel ontbreekt, faalt dat verweer. Âť Uitspraak Ten aanzien van de feiten: in conventie: 1Eiseres, verder ook te noemen: ING, heeft bij dagvaarding gevorderd als staat weergegeven in de overgelegde dagvaarding.

2Gedaagden, verder ook te noemen: curatoren, hebben hierop bij anticipatie geconcludeerd voor antwoord. Bij die gele genheid hebben zij tevens een reconventionele vordering geformuleerd.

3Nadat de kantonrechter bij tussenvonnis van 23 oktober 1997 had beslist dat een bevel tot verschijning van partijen achterwege kon worden gelaten, heeft ING gerepliceerd in conventie en geantwoord in reconventie, waarna curatoren hebben gedupliceerd in conventie en gerepliceerd in reconventie. ING heeft hierna nog gedupliceerd in reconventie.

184

4De inhoud van die processtukken geldt als hier ingelast.

Hierop is het vonnis bepaald op heden.

Ten aanzien van het recht: in conventie: 1ING vordert, na vermeerdering en vermindering van haar vordering, gedaagden te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 17.350,66, inclusief buitengerechtelijke incassokosten wegens het niet voldoen van de huurpenningen ten aanzien van het binnen dit kanton gelegen onroerend goed.

2Curatoren voeren verweer tegen de vordering.

3Als enerzijds gesteld en anderzijds niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist, dan wel blijkende uit niet of niet genoegzaam bestreden produkties, staat in rechte ten processe vast: 

ING heeft aan Gako Confectie B.V. bedrijfsruimte verhuurd aan de Heurne 8 te Enschede en wel tegen een huurprijs van ƒ 15.773,33 inclusief btw per maand;



Gako Confectie B.V. heeft voormelde bedrijfsruimte onderverhuurd aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Octagon B.V. te Apeldoorn;



Per 1 juli 1997 is Gako Confectie B.V. bij beslissing van de arrondissementsrechtbank te Amsterdam voorlopige surséance van betaling verleend, met benoeming van curatoren tot bewindvoerders;



Bij vonnis van 15 juli 1997 van diezelfde arrondissementsrechtbank is Gako Confectie B.V. in staat van faillissement verklaard, met benoeming van gedaagden tot curator;



De onderhavige huurovereenkomst is per 1 november 1997 geëindigd;



ING heeft aan de curatoren het voorstel gedaan om de hier in het geding zijnde huurovereenkomst per direct te ontbinden, doch curatoren hebben dit ‗aanbod‘ niet geaccepteerd, omdat ING niet bereid bleek een bepaald bedrag in de boedel te storten;



Per 1 juli 1997 zijn de huurpenningen aan te merken als boedelschuld.

4ING heeft de stelling ontwikkeld dat zij recht heeft op betaling van de vaststaande vordering uit hoofde van de huurovereenkomst, omdat zij, ING, naar curatoren toe het voorstel heeft gelanceerd om de huurovereenkomst met onmiddellijke ingang, te weten 1 augustus 1997, te beëindigen. Curatoren hebben geweigerd op dit aanbod in te gaan, omdat ING niet in wilde gaan op hun voorwaarde om een geldbedrag van tussen de ƒ 10.000,= en ƒ 15.000,= in de boedel te storten.

Door die weigering van curatoren hebben zij ING in een nadelige positie gemanoeuvreerd, immers ING moest toezien hoe de huurschuld opliep en er, naar nu blijkt, geen voldoening van die boedelschuld zal volgen.

185

5Curatoren hebben zich tegen deze stelling verweerd door te wijzen op hun plichten ten opzichte van de mede schuldeisers: door de beëindigingsovereenkomst met ING aan te gaan zou zij wellicht de belangen van de ING als ‗algemeen‘ crediteur hebben geschaad: er zouden immers geen huurpenningen uit hoofde van de onderverhuurovereenkomst in de boedel vallen!

6Een overeenkomst van huur en verhuur heeft naast een inkomstenaspect ook een risicoaspect in zich. Dit aspect kan in voorkomende gevallen met zich meebrengen dat bij een faillissement en/of surséance van betaling de huurpenningen als oninbaar moeten worden aangemerkt, ondanks het feit dat de huurschuld al dan niet als boedelschuld moet worden aangemerkt. In zoverre dient een huurschuld de bij een faillissement als normaal aan te duiden weg te gaan. Ook binnen een faillissement geldt immers een bepaalde rangorde. De in het geding zijnde huurschuld is niet van een zodanig hoge rangorde dat het in de lijn der verwachtingen ligt dat die vordering als boedelschuld integraal zal worden voldaan.

7Het al dan niet toewijzen van de onderhavige vordering brengt in beginsel geen wijzigingen in die rangorde teweeg, tenzij uit dat vonnis blijkt dat de vordering wellicht als bijv. faillissementskosten moeten worden aangemerkt. Dit brengt een verandering in die rangorde teweeg.

8Het is dit belang, zo begrijp de kantonrechter, dat ING nastreeft: het handelen van de curatoren is als onrechtmatig, dan wel als een aan curatoren toe te rekenen tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst, aan te merken.

9Voorop moet worden gesteld dat de positie van curatoren een bijzondere is: zij vertegenwoordigen de gezamenlijke schuldeisers en dienen uit dien hoofde het belang van alle schuldeisers te behartigen. Deze bijzondere positie kan met zich meebrengen dat de belangen van een enkele schuldeiser moeten en mogen wijken voor de belangen van de overige schuldeisers.

10ING heeft zich op het standpunt gesteld dat curatoren willens en wetens geweigerd hebben de huurovereenkomst met onmiddellijke ingang te ontbinden, waarbij zij, curatoren, ervan op de hoogte waren dat ING daarna de huurovereenkomst met de onderhuurder van de failliet zou aangaan. Door zo te handelen hebben zij ING schade berokkend, nu de huurschuld tot 1 november 1997 in de boedel valt. Die boedel zal niet voldoende zijn om die huurschuld te voldoen.

11Zoals hiervoor betoogd dienen curatoren de belangen van de gezamenlijke schuldeisers te behartigen. Binnen die belangen valt zeer zeker het niet ontbinden van de huurovereenkomst met ING, daar de failliet immers op haar beurt onderverhuurder is van het onroerende goed en uit dien hoofde er belang bij heeft dat die huurpenningen uit die onderhuurovereenkomst in de boedel vallen. Op zichzelf is derhalve de weigering van curatoren om die overeenkomst met onmiddellijke ingang te ontbinden en daarmee de schade van ING te beperken, niet als onrechtmatig handelen aan te merken.

Merkwaardig is echter dat er tussen ING en curatoren onderhandelingen zijn geweest omtrent die al dan niet onmiddellijke ontbinding van de huurovereenkomst in die zin dat curatoren bereid zouden zijn geweest daaraan mee te werken indien ING een bedrag tussen de ƒ 10.000,= en ƒ 15.000,= in de boedel zou storten.

12Met betrekking tot die kennelijk door curatoren gestelde voorwaarde voor medewerking aan de onmiddellijke ontbinding van de huurovereenkomst geldt weliswaar

186

dat ook ING de mogelijkheid heeft gehad om haar ‗schade‘ te beperken. Immers indien zij was ingegaan op die voorwaarde, zou zij haar schade evenzeer hebben beperkt. Door die voorwaarde niet te accepteren heeft zij het risico op de koop toe genomen dat de verschuldigde huurpenningen als boedelschuld wel eens niet inbaar konden blijken te zijn.

13Onder deze omstandigheden gaat het niet aan om thans curatoren te betichten van onrechtmatig handelen door te stellen dat de door haar te lijden schade is ontstaan door de weigering van curatoren om onvoorwaardelijk mee te werken aan de onmiddellijke ontbinding van de onderhavige huurovereenkomst, nog afgezien van de omstandigheid dat de handelwijze van curatoren, gelet op hun taak als behartigers van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers, niet als zodanig kan worden aangemerkt.

14Van een toerekenbaar tekortschieten bij de nakoming van de overeenkomst is naar het oordeel van de kantonrechter evenmin sprake: curatoren hebben gehandeld binnen hun taak, zoals deze blijkt uit de diverse bepalingen in de Faillissementswet. Dat daardoor door een of meer schuldeisers financieel nadeel wordt geleden, moge dan zo zijn, dat brengt nog niet mee dat alleen daardoor er sprake zou zijn van een toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van de huurovereenkomst.

15Bovenstaande brengt met zich mee dat de vordering van ING zal worden afgewezen.

16ING zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure worden verwezen.

In reconventie: 17Curatoren vorderen ING te veroordelen tot het opheffen van het onder de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Octagon B.V. te Apeldoorn conservatoir derdenbeslag binnen 24 uur na betekening van het te wijzen vonnis, zulks op straffe van een dwangsom van Ć’ 1.000,= per dag. Daarnaast vorderen de curatoren de door de boedel van Gako Confectie B.V. gederfde wettelijke rente, althans de gederfde bankrente over de huurpenningen, een en ander zoals vermeerderd en gewijzigd bij conclusie van repliek.

18In conventie zijn de rechtens vaststaande feiten vermeld en van diezelfde feiten dient thans ook te worden uitgegaan.

Daarnaast staat evenmin tussen partijen ter discussie dat ING tot tweemaal toe na verkregen toestemming conservatoir derdenbeslag heeft doen leggen.

19ING heeft een tweetal formele weren opgeworpen, te weten: acuratoren hebben verzuimd in de conclusie van eis in reconventie hun voornamen en feitelijke woonplaats te vermelden; buit de conclusie blijkt niet van een machtiging van de rechter-commissaris ex artikel 68 van de Faillissementswet; 20Noch in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, noch in de Faillissementswet is enige steun te vinden voor de dor ING opgeworpen formele weren; het door ING bedoelde vereiste dat de voornamen en woonplaats in de conclusie vermeld had moeten staan impliceert dat aan een conclusie van eis in reconventie dezelfde formele eisen

187

moeten worden gesteld dan aan een dagvaarding. Deze kennelijk door de ING aangehangen stelling geeft geen blijk van een juiste rechtsopvatting, alleen al omdat zulks miskent de achtergrond van de betreffende bepalingen omtrent de dagvaarding, zodat dit verweer zal worden gepasseerd.

Blijkens jurisprudentie behoeven de curatoren niet te stellen dat zij over een machtiging van de rechter-commissaris beschikken. Nu ING niet heeft gesteld dat die machtiging in het geheel ontbreekt, faalt dus ook dat verweer.

21De kern van de juridische vraagstelling in deze is of het met toestemming van de president van de arrondissementsrechtbank te Zutphen gelegde conservatoir derdenbeslag onder de onderhuurster van de failliet als onrechtmatig moet worden aangemerkt.

22Naar het oordeel van de kantonrechter is dat niet het geval. ING heeft toestemming daarvoor gevraagd en gekregen. Zij heeft met betrekking tot die verkregen toestemming open kaart gespeeld en de president van de arrondissementsrechtbank te Zutphen op de hoogte gesteld van het feit dat er sprake was van een faillissementssituatie.

Desalniettemin zou het gebruik maken van die verkregen toestemming tot het leggen van conservatoir derdenbeslag onrechtmatig kunnen zijn.

23Het moge dan zo zijn dat boedelschuldeisers ‗moeten‘ wachten in verband met een binnen het faillissement en ook binnen de boedel geldende rangregeling, daaraan kan niet afdoen dat een schuld eiser niet het recht kan worden ontzegd om haar vordering op enigerlei wijze veilig te stellen en daarvoor gebruik te maken van wettelijke bevoegdheden. Geen enkele wettelijke bepaling gebiedt immers ING lijdzaam toe te zien hoe haar niet ter discussie staande huurvordering op de failliet feitelijk alleen maar oploopt en tegelijkertijd als oninbaar moet worden afgeschreven.

24Als tegenargument geldt dat ING zich zou bevoordelen ten opzichte van andere schuldeisers, doch zulks is naar het oordeel van de kantonrechter onjuist: ook andere schuldeisers hebben de mogelijkheid om door middel van het leggen van conservatoir derdenbeslag (een deel van) hun vordering min of meer veilig te stellen, doch kennelijk hebben zij van die mogelijkheid om welke reden dan ook geen gebruik willen of kunnen maken. In die gevallen waarbij er meerdere schuldeisers grijpen naar het middel van conservatoir derdenbeslag onder dezelfde derde, dienen die schuldeisers onderling hun rang te respecteren, doch bij gebreke van andere beslagleggers zoals in het onderhavige geval, is er geen sprake van een rangregeling. Derhalve is er naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake van onrechtmatig gelegd beslag.

25Nu de vordering van een andersluidende conclusie uitgaat, dienen de daarop gebaseerde vorderingen te worden afgewezen.

26Curatoren dienen als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure te worden verwezen.

Rechtdoende: in conventie: Wijst de vordering(en) af.

188

Veroordeelt ING in de kosten van deze procedure ....

In reconventie: Wijst de vordering(en) af.

Veroordeelt curatoren in de kosten van deze procedure .... » Noot 1. Voor de feiten in deze zaak verwijs ik naar de rechtsoverweging in conventie. De curatoren in het faillissement van Gako waren slechts bereid aan een directe beëindiging van de hoofdhuurovereenkomst met ING mee te werken, indien ING een bedrag tussen ƒ 10.000,= en ƒ 15.000,= aan de boedel zou betalen. Curatoren wensten niet aan een beëindigingsovereenkomst mee te werken, omdat dan de belangen van de medeschuldeisers zouden worden geschaad. Er zouden dan immers geen huurpenningen uit hoofde van de onderhuurovereenkomst meer in de boedel vallen (zie r.o. 5). De kantonrechter lijkt deze redenering te volgen. In r.o. 9 in conventie overweegt hij dat curatoren de gezamenlijke schuldeisers vertegenwoordigen en uit dien hoofde het belang van alle schuldeisers dienen te behartigen. Deze bijzondere positie van de curatoren kan volgens de kantonrechter met zich brengen dat de belangen van een enkele schuldeiser moeten wijken voor de belangen van de overige schuldeisers. Op deze gedachtengang valt wel iets af te dingen. De curatoren vertegenwoordigen de gezamenlijke schuldeisers niet, maar zij behartigen de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Men bedenke echter dat tot deze ‗gezamenlijke schuldeisers‘ niet de boedelschuldeisers behoren. Een curator behartigt de belangen van de gezamenlijke faillissementsschuldeisers. Dit zijn (behoudens een enkele uitzondering) de schuldeisers die ten tijde van het faillissement een vordering op de failliet hebben. In casu was de onderhuurder kennelijk bereid de onderhuurovereenkomst met de curatoren met onmiddellijke ingang te beëindigen. De reden hiervoor was dat ING bereid was rechtstreeks een overeenkomst met de onderhuurder Octagon te sluiten, indien de curatoren zouden meewerken aan een beëindiging van de hoofdhuurovereenkomst. De weigering van de curatoren aan een dergelijke beëindiging mee te werken had tot gevolg dat hun boedelschuld aan ING uit hoofde van de huurovereenkomst verder opliep. De boedel was in casu negatief. Dit betekent dat de inkomsten uit de onderhuurovereenkomst nimmerten goede zouden kunnen komen aan de gezamenlijke faillissementsschuldeisers. In geval van een negatieve boedel is immers voor hen geen geld beschikbaar. De redenering dat de bijzondere positie van de curator als belangenbehartiger van de gezamenlijke schuldeisers met zich brengt dat de belangen van een enkele schuldeiser moeten en mogen wijken voor de belangen van de overige schuldeisers, is in een dergelijk geval niet zuiver. De vraag rijst of een curator die de mogelijkheid heeft de onderhuurovereenkomst direct te beëindigen, zich tegenover de hoofdverhuurder op het standpunt kan stellen dat hij niet aan onmiddellijke beëindiging van de huurovereenkomst meewerkt omdat hij inkomsten heeft uit de onderhuurovereen komst.

Indien het een positieve boedel betreft, zal het antwoord doorgaans bevestigend luiden.

In beginsel behoeft de curator niet aan een vroegtijdige beëindiging van de hoofdhuurovereenkomst mee te werken. De vordering van de hoofdverhuurder zal door de curator als boedelschuld worden voldaan. Indien het daarentegen een negatieve boedel betreft en de curator weet of behoort te weten dat hij zijn boedelschuld aan de hoofdverhuurder niet zal kunnen voldoen, aarzel ik of hij niet aan een voortijdige beëindiging van de hoofdhuurovereenkomst en de onderhuurovereenkomst dient mede te

189

werken. Ik kan mij voorstellen dat men van de curator, gezien zijn bijzondere positie, medewerking mag verlangen, tenzij de boedel een gerechtvaardigd belang heeft bij continuering van de overeenkomst. Overigens valt uit het onderhavige vonnis niet op te maken of de curator ten tijde van de onderhandelingen met ING wist dat de boedel negatief was. 2. In rechtsoverweging 23 overweegt de kantonrechter in reconventie dat boedelschuldeisers op betaling van hun vorderingen ‗moeten‘ wachten in verband met een binnen het faillissement en ook binnen de boedel geldende rangregeling. Deze overweging is te algemeen. In beginsel kan een boedelschuldeiser onmiddellijke betaling van de curator vragen en zonodig afdwingen. Slechts indien het boedelactief niet toereikend is om alle boedelschulden te voldoen (negatieve boedel), moeten de boedelschulden in beginsel naar evenredigheid van de omvang van elke schuld worden voldaan, behoudens de daarvoor geldende wettelijke redenen van voorrang (HR 28 september 1990, NJ 1991, 305; Mr. De Ranitz q.q./Ontvanger). Ik zou willen aannemen dat in een dergelijk geval de curator niet tot onmiddellijke betaling van de boedelschulden gehouden is en zich erop kan beroepen dat eerst een rangregeling van de boedelschuldeisers dient plaats te vinden. Het oordeel van de kantonrechter dat ING mocht proberen haar boedelvordering op de curator veilig te stellen door derdenbeslag te leggen onder Octagon ter zake van de boedelvordering die de curator op Octagon had, acht ik juist.

S.C.J.J. Kortmann

190

NJ 2004, 617: Art. 157 (oud) Rv; overgangsrecht; ontvankelijkheid cassatieberoep. Faillissement; boedelschuld.

Instantie:

Hoge Raad

Datum:

18 juni 2004

Magistraten: Mrs. J.B. Fleers, H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst, A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop Zaaknr:

C02/229HR

Conclusie: A-G Keus LJN:

AN8170

Noot: P. van Schilfgaarde Roepnaam: Brondocumenten:

-

ECLI:NL:HR:2004:AN8170, Uitspraak, Hoge Raad, 18‑06‑2004;

ECLI:NL:PHR:2004:AN8170, Conclusie, Hoge Raad, 18‑06‑2004 Wetingang: Rv art. 157(oud); Fw art. 39; Wet 6 december 2001, Stb. 580 art. Ⅶ Brondocument: HR, 18-06-2004, nr C02/229HR Essentie Art. 157 (oud) Rv; overgangsrecht; ontvankelijkheid cassatieberoep. Faillissement; boedelschuld.

Het strookt met de in art. Ⅶ lid 1 van de Wet van 6 dec. 2001 tot herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, Stb. 2001, 580, neergelegde regel van overgangsrecht om te aanvaarden dat ten aanzien van zaken die aanhangig zijn op de datum van inwerkingtreding van deze wet (1 januari 2002) art. 157 (oud) Rv van toepassing blijft. Zulks brengt mee dat, indien — zoals in het onderhavige geval — de zaak aanhangig is op 1 januari 2002 en de rechtbank in deze zaak na 1 januari 2002 op grond van art. 157 (oud) in hoogste ressort heeft recht gesproken, cassatieberoep tegen deze uitspraak openstaat. Een verplichting die is ontstaan als gevolg van een door de faillissementscurator t.b.v. de boedel verrichte rechtshandeling moet als boedelschuld worden aangemerkt. Dit wordt niet anders doordat de desbetreffende verplichting mede haar grond vindt in een al voor de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding. De Hoge Raad ziet geen aanleiding voor heroverweging van deze reeds in zijn arresten van 28 september 1990, NJ 1991, 305 en van 12 november 1993, NJ 1994, 229 m.nt. WMK uitgesproken oordelen.

SamenvattingNaar boven Op de datum van het faillissement van huurster bevindt zich op het door huurster van verhuurster gehuurde terrein met opstallen een grote hoeveelheid verontreinigd landbouwplastic. De curator zegt de huurovereenkomst met toepassing van art. 39 Fw op

191

maar weigert het plastic van het gehuurde te verwijderen. Verhuurster draagt daarvoor vervolgens zelf zorg. De curator weigert de daaraan verbonden kosten als boedelschuld aan te merken en aan verhuurster te vergoeden. De verhuurster maakt daarop bij de rechtbank een procedure aanhangig tot veroordeling van de curator van die kosten aan haar. In cassatie gaat het om de ontvankelijkheid van de curator in zijn tegen het door de rechtbank gewezen vonnis gerichte cassatieberoep, alsmede om de vraag of de ontruimingsverplichting die is ontstaan door de opzegging van de curator van de huurovereenkomst een boedelschuld is.

Op 1 januari 2002 is in werking getreden de Wet van 6 december 2001 tot herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken , in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg, Stb. 2001, 580. Art. VII lid 1 van deze wet bepaalt dat ten aanzien van de verdere behandeling door een kantongerecht, een arrondissementsrechtbank, een gerechtshof of de Hoge Raad van zaken die op de datum van inwerkingtreding van deze wet aanhangig zijn, het recht van toepassing blijft zoals het gold voor de datum van inwerkingtreding van deze wet. Het strookt met de in deze bepaling neergelegde regel van overgangsrecht om te aanvaarden dat in een zodanig geval ook art. 157 (oud) Rv van toepassing blijft. Zulks brengt mee dat, indien, zoals in het onderhavige geval, de zaak aanhangig is op 1 januari 2002 op grond van art. 157 (oud) in hoogste ressort heeft recht gesproken, cassatieberoep tegen deze uitspraak openstaat (HR 30 januari 2004, RvdW 2004, 27).

Zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn arrest van 28 september 1990, NJ 1991, 305 en in zijn arrest van 12 november 1993, NJ 1994, 229, moet een verplichting die is ontstaan als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling als boedelschuld worden aangemerkt. Dit wordt niet anders doordat de desbetreffende verplichting mede haar grond vindt in een al voor de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding. Voor heroverweging van deze oordelen ziet de Hoge Raad geen aanleiding.[1] Partij(en)Naar boven Mr. Robert Jan van Galen, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Circle Plastics B.V., te Amsterdam, eiser tot cassatie, adv. voorheen mr. E.D. Vermeulen, thans mr. K.G.W. van Oven, tegen Circle Vastgoed B.V., te Monster, verweerster in cassatie, adv. mr. E. van Staden ten Brink.

Voorgaande uitspraakNaar boven Rechtbank: 5.

De beoordeling

5.1 In het arrest van de Hoge Raad van 12 november 1993 (mr. Frima q.q./Blankers-van Gennip; NJ 1994, 229) is onder meer overwogen:

192

'De voormelde verplichting tot affinanciering is pas ontstaan door de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de curator en derhalve als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling. Dit brengt mee dat deze verplichting als een boedelschuld moet worden aangemerkt. Dit wordt — anders dan het middel betoogt — niet anders doordat vóór de faillietverklaring reeds de hiervoor aangeduide rechtsverhouding (…) bestond, waarin besloten lag dat een opzegging door de curator tot het ontstaan van de voormelde verplichting zou leiden.'

Mede gezien de conclusie van de advocaat generaal bij dat arrest en de eerdere uitspraak van de Hoge Raad van 28 september 1990 (mr. De Ranitz q.q./de Ontvanger; NJ 1991, 305), leidt de rechtbank uit eerstgenoemd arrest af dat een verplichting die ontstaat door de opzegging door de curator van een overeenkomst tussen de failliet verklaarde persoon en een derde, als boedelschuld moet worden aangemerkt. De rechtbank ziet in het arrest geen aanknopingspunten voor de opvatting dat de Hoge Raad voor de kwalificatie van een dergelijke verplichting als boedelschuld mede betekenis heeft toegekend aan de aard van de opgezegde overeenkomst of aan de aard of omvang van de uit die opzegging voortvloeiende verplichting.

De rechtbank zal in deze zaak niet van de aldus begrepen opvatting van de Hoge Raad afwijken.

5.2 De onderhavige verplichting tot ontruiming (niet zijnde een verplichting tot herstel van door de huurder veroorzaakte beschadigingen aan het gehuurde) ontstond in de hiervoor bedoelde zin eerst nadat de Curator de huurovereenkomst met toepassing van artikel 39 Fw had opgezegd. Daaraan doet niet af hetgeen de Curator op dit onderdeel als verweer heeft aangevoerd. De Curator miskent dat in het algemeen — en zo ook in dit geval — ten tijde van de faillietverklaring niet vast staat of en wanneer de curator de huurovereenkomst zal opzeggen. Bovendien is de omvang van de ontruimingsverplichting gedurende de looptijd van de huurovereenkomst wisselend, immers afhankelijk van hetgeen (hoeveel en wat) zich van tijd tot tijd in het gehuurde bevindt. Verder is van belang dat de voortgezette aanwezigheid/opslag van zaken in het gehuurde als een vorm van gebruik van dat gehuurde moet worden aangemerkt.

(Vergelijk artikel 101 Fw: 'goederen die niet dan met nadeel voor den boedel bewaard kunnen blijven'.)

5.3 Uit het voorafgaande volgt dat de Curator verplicht was om het gehuurde te ontruimen.

Nu de Curator heeft geweigerd om het gehuurde te ontruimen, is de boedel gehouden om de schade die Circle Vastgoed daardoor heeft geleden te vergoeden.

5.4 Circle Vastgoed heeft ter gelegenheid van de pleidooien aangevoerd dat haar vordering met voorrang ten opzichte van andere boedelschulden voldaan moet worden. De rechtbank gaat aan die stelling voorbij reeds omdat dit aspect ligt buiten het gebied dat bestreken wordt door de vordering van Circle Vastgoed, in welke vordering immers niet meer staat dan: '(…) met inachtneming van de tussen de daarin opgekomen boedelschulden eventueel bestaande rangorde'.

193

5.5 De vordering van Circle Vastgoed zal derhalve worden toegewezen, zij het dat de verklaring voor recht, vanwege de aard daarvan, niet uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard.

5.6 Ten overvloede overweegt de rechtbank met betrekking tot de overige grondslagen van de vordering van Circle Vastgoed als volgt: 5.7 Het beroep op artikel 24 Fw faalt, aangezien het in dit geval niet gaat om een verbintenis van Circle Plastic zelf die na de faillietverklaring is ontstaan. Bovendien hebben de door de Curator verkochte zaken geen meeropbrengst gehad doordat de Curator het gehuurde niet heeft ontruimd, doch heeft de Curator slechts besloten om aan de koper van die zaken geen opdracht tot ontruiming van het gehuurde te geven.

5.8 Ook het beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt, reeds omdat uit de door Circle Vastgoed genoemde omstandigheden niet volgt dat de Curator stelselmatig en in volle omvang jegens anderen dan Circle Vastgoed de kosten van verwijdering van op het gehuurde aanwezige zaken voor rekening van de boedel heeft laten komen.

5.9 Ook het onder 3.5 weergegeven argument faalt. Uit de genoemde brieven van de Curator heeft Circle Vastgoed in redelijkheid moeten afleiden dat de Curator het met de stellingname van Circle Vastgoed in dezen niet eens was. Daaraan doet niet af dat onderdelen van die brieven minder zorgvuldig zijn geformuleerd.

5.10 De onder 3.4 weergegeven stelling is gemotiveerd door de Curator betwist. Bij het ontbreken van een voldoende duidelijk bewijsaanbod op dat onderdeel, kan die stelling de vordering niet dragen. (enz.)

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt door te overwegen en op grond daarvan recht te doen als in het bestreden vonnis is geschied, zulks ten onrechte om een of meer van de navolgende in hun onderlinge samenhang te lezen redenen.

Klachten 1 De Rechtbank heeft de ontruimingsverplichting van Circle Plastics ten onrechte als boedelschuld aangemerkt op de grond dat die verplichting door toedoen van de curator, namelijk de opzegging door deze van de huurovereenkomst tussen Circle Plastics en

194

Circle Vastgoed, zou zijn ontstaan. Ten onrechte heeft de Rechtbank in r.o. 5.1 overwogen dat een verplichting die ontstaat door de opzegging door de curator van een overeenkomst tussen de failliet verklaarde persoon en een derde als boedelschuld moet worden aangemerkt. a.

Voor zover in deze overweging besloten ligt dat alle verplichtingen die als gevolg van een dergelijke opzegging door de curator opeisbaar worden, door die opzegging ontstaan en als boedelschuld aangemerkt dienen te worden, getuigt de opvatting van een onjuiste rechtsopvatting. Immers, als gevolg van een opzegging: i. kan een voorwaardelijke verplichting of een verplichting onder tijdsbepaling een onvoorwaardelijke en opeisbare verplichting worden; ii. kan een latente verplichting een acute verplichting worden (cf HR 28 september 1990, NJ 1991, 305 (De Ranitz/Ontvanger); iii. kan zulks een evenement opleveren dat slechts de werking van een reeds bestaande verbintenis in gang zet; en/of iv. kan een verplichting waarvan de materiële verschuldigdheid en de omvang, althans de materiële verschuldigdheid, althans de omvang, in overwegende mate bepaald is door rechtsfeiten van voor de faillietverklaring volledig opeisbaar worden, terwijl, indien een of meer van de gevallen onder (i) t/m (iv) vermeld zich voordoet, de betreffende verplichting geen boedelschuld is; b. althans is het vonnis van de Rechtbank onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, nu de Rechtbank niet aangeeft wat zij verstaat onder het 'ontstaan' van een verplichting door opzegging, terwijl zij in r.o. 5.2 overweegt dat de verplichting tot ontruiming ontstond in de hiervoor bedoelde zin; c. althans is het vonnis van de Rechtbank onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, nu de Rechtbank niet aangeeft wat zij verstaat onder 'door'. Indien zij met 'door' bijvoorbeeld bedoelt dat het handelen van de curator een laatste — en eventueel ondergeschikte — schakel was voor het onvoorwaardelijk of opeisbaar worden van de contractuele verplichting die overigens, sowieso eens dat stadium zou bereiken, is dat iets heel anders dan als zij bijvoorbeeld met 'door' bedoelt dat het handelen van de curator het enige rechtsfeit is dat de verplichting heeft veroorzaakt, waarbij afhankelijk van de betekenis die aan de uitdrukking wordt gehecht het zal uitmaken of de aldus 'ontstane' verplichting een boedelschuld is, hetgeen de Rechtbank heeft miskend;

195

d. van een onjuiste rechtsopvatting getuigt het kennelijke oordeel van de Rechtbank dat voor de kwalificatie van een dergelijke verplichting als boedelschuld niet mede betekenis dient te worden toegekend aan de aard of omvang van de uit de opzegging voortvloeiende verplichting.

2 Onbegrijpelijk, althans in strijd met het recht, althans onvoldoende gemotiveerd, is de overweging van de Rechtbank in r.o. 5.2 dat de onderhavige verplichting tot ontruiming ontstond in de hiervoor bedoelde zin eerst nadat de curator de huurovereenkomst met toepassing van art. 39 Fw had opgezegd. Immers: i. de ontruimingsverplichting vormde tot aan de opzegging van de huurovereenkomst een voorwaardelijke verplichting, althans een verplichting onder tijdsbepaling onder de huurovereenkomst die als gevolg van de opzegging overging in een onvoorwaardelijke en opeisbare verplichting; ii. de ontruimingsverplichting vormde tot aan de opzegging een latente verplichting die als gevolg van de opzegging overging in een acute verplichting, althans een onvoorwaardelijke en opeisbare verplichting; iii. de opzegging door de curator is te beschouwen als een evenement dat slechts de werking van een reeds bestaande verbintenis onder de huurovereenkomst in gang zet; en/of iv. de ontruimingsverplichting is, mede in aanmerking nemende de door de Rechtbank vastgestelde feiten, een verplichting waarvan de materiĂŤle verschuldigdheid en de omvang, althans de materiĂŤle verschuldigdheid, althans de omvang in overwegende mate bepaald is door rechtsfeiten van voor de faillietverklaring en de surseanceverlening.

3 EĂŠn of meer van deze kenmerken brengt bovendien met zich dat het kennelijke oordeel van de Rechtbank, als vervat in r.o. 5.2 en 5.3, dat de ontruimingsverplichting een boedelschuld is, onbegrijpelijk is, althans geen steun vindt in het recht, althans onvoldoende is gemotiveerd. De Rechtbank heeft er in dit verband bovendien onvoldoende oog voor dat de ontruimingsverplichting een verplichting is die voortvloeit uit een contractuele relatie, terwijl de verplichting tot affinanciering van pensioenen (HR 12 november 1993, NJ 1994, 229) en de verplichting tot het doen van een desinvesteringsbetaling (HR 28 september 1990, NJ 1991, 305) beide rechtstreeks door de wet aan een door de curator verrichte rechtshandeling worden gekoppeld. De Rechtbank heeft er voorts onvoldoende oog voor dat ten aanzien van de ontruimingsverplichting onder de huurovereenkomst, anders dan ten aanzien van de

196

verplichting tot affinanciering en de verplichting tot het verrichten van een desinvesteringsbetaling, geldt dat vanaf het aangaan van de huurovereenkomst vaststaat dat deze verplichting ooit zal moeten worden nagekomen, aangezien een huurovereenkomst naar zijn aard, weliswaar wellicht voor onbepaalde tijd, maar dan toch in ieder geval eindig is.

4 Meer in het algemeen zijn, mede gelet op de in de inleiding vermelde feiten en de in de voorgaande onderdelen vermelde kenmerken van de onderhavige ontruimingsverplichting onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, althans vinden geen steun in het recht, de oordelen van de Rechtbank dat (i) de ontruimingsverplichting welke bedongen is, althans bestaat onder de huurovereenkomst, ontstaat als gevolg van een rechtshandeling door de curator, namelijk de opzegging van de huurovereenkomst en (ii) dat die ontruimingsverplichting (derhalve) een boedelschuld vormt.

5 Onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is de overweging van de Rechtbank in r.o. 5.2: 'Daaraan doet niet af hetgeen de curator op dit onderdeel als verweer heeft aangevoerd.' Immers, de Rechtbank geeft niet aan op welke verweren zij doelt en zulks valt ook uit de context onvoldoende op te maken.

6 In r.o. 5.2 overweegt de Rechtbank onder meer: 'De Curator miskent dat in het algemeen — en zo ook in dit geval — ten tijde van de faillietverklaring niet vaststaat of en wanneer de curator de huurovereenkomst zal opzeggen.' Kennelijk dient deze overweging ter onderbouwing van het oordeel van de Rechtbank dat de ontruimingsverplichting ontstaat door de opzegging door de curator, in de zin dat deze aldus boedelschuld wordt. Als zodanig is deze motivering onbegrijpelijk, althans ondeugdelijk, althans gaat zij uit van een onjuiste rechtsopvatting. Allereerst doet de vraag wanneer de huurovereenkomst wordt opgezegd in het geheel niet ter zake. Indien het tijdstip van beëindiging onzeker is, maakt dat de ontruimingsverplichting hooguit tot een verplichting onder tijdsbepaling. Waar onzeker is of de huurovereenkomst door de curator wordt opgezegd is zulks evenmin bepalend voor het boedelschuldkarakter.

Immers, indien de huurovereenkomst niet wordt opgezegd door de curator zijn er twee mogelijkheden: (a) de huurovereenkomst wordt nog tijdens het faillissement opgezegd door de verhuurder en (b) de huurovereenkomst wordt niet opgezegd tijdens het faillissement. Eindigt het faillissement niet door een akkoord, dan zal, waar de huurder een besloten vennootschap is, de verhuurder de huurovereenkomst kort na de beëindiging van het faillissement opzeggen (indien dat niet reeds tijdens het faillissement gebeurd is), omdat hij anders het onroerend goed niet opnieuw kan verhuren. Eindigt het faillissement door een akkoord, dan zal toch ook gelden dat, gelet op het hiervoor vermelde eindige karakter van de huurovereenkomst, ooit wordt opgezegd, op welk moment de ontruimingsverplichting manifest wordt. Met andere woorden, de ontruimingsverplichting zal in alle gevallen ooit manifest worden. De vraag of opzegging plaats vindt door de curator tijdens faillissement is daarom niet relevant. En ook als niet zeker zou zijn of de huurovereenkomst ooit beëindigd wordt maakt zulks de ontruimingsverplichting nog niet tot een boedelschuld. Gelet op het bepaalde in artt.

130–131 Fw kan aan die omstandigheid niet het gewicht toekomen dat de Rechtbank

197

eraan toekent. Wat geval (a) betreft zij nog opgemerkt dat het voor de boedelschuldvraag niet zou mogen uitmaken of opzegging plaatsvindt door de curator of door de verhuurder. Zou bij opzegging door de curator de ontruimingsverplichting een boedelschuld zijn en bij opzegging door de verhuurder niet, dan zou dat in veel gevallen tot onwenselijke distorsies in de faillissementsafwikkeling leiden. Immers, de curator zal er dan, ter vermijding van de boedelontruimingsverplichting, de voorkeur aan geven niet op te zeggen. Met name waar de ontruimingskosten de huur tijdens de verwachte duur van het faillissement overtreffen, zal de curator tot deze gedragswijze gestimuleerd worden.

7 Onbegrijpelijk, althans in strijd met het recht, althans onvoldoende gemotiveerd, is de overweging van de Rechtbank onder 5.2: 'Bovendien is de omvang van de ontruimingsverplichting gedurende de looptijd van de huurovereenkomst wisselend, immers afhankelijk van hetgeen (hoeveel en wat) zich van tijd tot tijd in het gehuurde bevindt.' Immers: a. de ontruimingsverplichting houdt in de verplichting het terrein aan de verhuurder schoon en ontdaan van afval in de oorspronkelijke staat terug te leveren. Deze verplichting is geenszins wisselend; b. zoals de Rechtbank heeft vastgesteld is de hoeveelheid afval tijdens het faillissement niet aanmerkelijk vergroot. Er is dus hooguit sprake geweest van een afnemende verplichting. Hetzelfde geldt, althans zo zal veronderstellende wijze moeten worden aangenomen, voor de surseance.

8 Onbegrijpelijk, althans in strijd met het recht, althans onvoldoende gemotiveerd, althans onvoldoende mede reden gevend voor haar oordeel dat de ontruimingsverplichting een boedelschuld is, is de overweging van de Rechtbank in r.o. 5.2, dat de voortgezette aanwezigheid/opslag van zaken in het gehuurde als een vorm van gebruik van dat gehuurde moet worden aangemerkt. Immers: a. deze overweging valt niet te rijmen met de voorafgaande overweging van de Rechtbank dat de ontruimingsverplichting niet een bestaande verplichting onder de huurovereenkomst was, maar een verplichting die ontstond door de beĂŤindiging daarvan; b. niet duidelijk is wat de Rechtbank bedoelt met de voortgezette aanwezigheid van zaken.

Indien de Rechtbank doelt op de voortgezette aanwezigheid van landbouwplastic, dan komt de overweging van de Rechtbank neer op een cirkelredenering, althans een drogredenering. Immers, door het plastic niet weg te halen zou de curator het gebruik voortzetten en daarom zou de verplichting om te ontruimen een boedelschuld zijn.

198

c. onjuist is dat, als de curator de in het faillissement aangetroffen goederen nog enige tijd in het gehuurde laat, de ontruimingsverplichting daardoor een boedelschuld zou worden.

De Faillissementswet voorziet in een opzegtermijn ten aanzien van het gehuurde, teneinde de curator in de gelegenheid te stellen orde op zaken te stellen en de waardevolle goederen te verkopen. Daar staat tegenover dat de huur boedelschuld is (art. 39–1 laatste zin Fw). Er is geen reden ook de ontruimingsverplichting, die in art. 39 Fw niet wordt genoemd, in deze categorie onder te brengen.

9 De opvatting van de Rechtbank heeft voorts tot gevolg dat het bereik van het begrip 'boedelschulden' ontoelaatbaar in strijd met het systeem van de Faillissementswet wordt uitgebreid en gaat reeds daarom uit van een onjuiste rechtsopvatting. Dat systeem gaat uit van het beginsel dat, enerzijds, schulden die op het moment van faillietverklaring van de schuldenaar als reeds bestaand moeten worden beschouwd ('faillissementsschulden') ter verificatie moeten worden ingediend en dat, anderzijds, schulden die ontstaan na de faillietverklaring ('niet-verifieerbare schulden') in beginsel niet in het faillissement in aanmerking genomen kunnen worden, zodat daarop geen uitkering ten laste van de boedel kan plaatsvinden. De restcategorie 'boedelschulden' dient, als uitzondering op dit beginsel, zo restrictief mogelijk te worden uitgelegd. In dit verband is van belang dat boedelschulden niet geverifieerd (kunnen) worden en — niettemin — bij voorrang boven de faillissementsschulden voldaan worden.

10 Onjuist, althans berustend op een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende gemotiveerd is de conclusie van de Rechtbank in r.o. 5.3 dat de curator verplicht was om het gehuurde te ontruimen en dat, nu hij dit niet heeft gedaan, de boedel gehouden is om de schade die Circle Vastgoed daardoor heeft geleden te vergoeden. Verwezen zij naar de voorafgaande middelonderdelen.

Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties

Verweerster in cassatie — verder te noemen: Circle Vastgoed — heeft bij exploot van 30 juli 2001 (de voorganger van) thans eiser tot cassatie — verder te noemen: de curator — gedagvaard voor de rechtbank te Rotterdam en gevorderd bij vonnis, voor zover de wet dat toelaat uitvoerbaar bij voorraad, te verklaren voor recht dat de schadevergoedingsvordering die voortvloeit uit de niet nakoming van de op de curator en de boedel van Circle Plastics BV (hierna: Circle Plastics) rustende verplichting tot ontruiming van het gehuurde van Circle Vastgoed, door de curator jegens Circle Vastgoed dient te worden aangemerkt als boedelschuld in het kader van de afwikkeling door hem van het faillissement van Circle Plastics, met inachtneming van de tussen de daarin opgekomen boedelschulden eventueel bestaande rangorde, met veroordeling van de curator in de kosten van dit geding.

De curator heeft de vordering bestreden.

199

De rechtbank heeft bij vonnis van 25 april 2002 de vordering van Circle Vastgoed toegewezen. (‌) 2.

Het geding in cassatie

(‌) De Advocaat-Generaal L.A.D. Keus heeft op 14 november 2003 een conclusie genomen strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van de curator in het door hem ingestelde beroep in cassatie, en op 26 maart 2004 een nadere conclusie, die ertoe strekt dat dit beroep, aangenomen dat de curator daarin wel ontvankelijk is, zal worden verworpen.

De advocaat van de curator en mr. Olden hebben bij brieven van onderscheidenlijk 26 november 2003 en 7 april 2004 op die conclusies gereageerd.

3.

Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep

3.1 Blijkens de op 30 juli 2001 uitgebrachte inleidende dagvaarding heeft Circle Vastgoed aan haar bij vonnis van 25 april 2002 toegewezen vordering (mede) ten grondslag gelegd dat tussen haar en Circle Plastics de hierna onder 4.1 nader te omschrijven huurovereenkomst betreffende een bedrijfsterrein met opstallen heeft bestaan, dat de curator in het faillissement van Circle Plastics die overeenkomst heeft opgezegd, maar niet heeft voldaan aan de verplichting tot ontruiming, zodat Circle Vastgoed recht heeft op vergoeding van de door haar ter zake van de ontruiming gemaakte kosten. Die vordering is, mede in aanmerking genomen dat onder bedrijfsruimte in de zin van art.

39, aanhef en onder 4ø, (oud) RO moet worden verstaan elke onroerende zaak die krachtens overeenkomst van huur en verhuur is bestemd voor gebruik in de uitoefening van een bedrijf, onverschillig of die zaak al dan niet bebouwd is, een rechtsvordering betrekkelijk tot huur van bedrijfsruimte in de zin van dat artikel, zodat de kantonrechter bevoegd was daarvan kennis te nemen.

3.2 Op 1 januari 2002 is in werking getreden de Wet van 6 december 2001 tot herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg, Stb. 2001, 580. Art. VII lid 1 van deze wet bepaalt dat ten aanzien van de verdere behandeling door een kantongerecht, een arrondissementsrechtbank, een gerechtshof of de Hoge Raad van zaken die op de datum van inwerkingtreding van deze wet aanhangig zijn, het recht van toepassing blijft zoals het gold voor de datum van inwerkingtreding van deze wet. Het strookt met de in deze bepaling neergelegde regel van overgangsrecht om te aanvaarden dat in een zodanig geval ook art. 157 (oud) Rv van toepassing blijft. Zulks brengt mee dat, indien, zoals in het onderhavige geval, de zaak aanhangig is op 1 januari 2002 en de rechtbank in deze zaak na 1 januari 2002 op grond van art. 157 (oud) in hoogste ressort heeft recht gesproken, cassatieberoep tegen

200

deze uitspraak openstaat (HR 30 januari 2004, nr. C02/204, RvdW 2004, 27). De curator is dus ontvankelijk in zijn beroep.

4.

Beoordeling van het middel

4.1 In deze zaak, waarin het gaat om de vraag of de ontruimingsverplichting die is ontstaan door de opzegging van de curator van de hierna te noemen huurovereenkomst een boedelschuld is, kan worden uitgegaan van de feiten die de Advocaat-Generaal in zijn op 14 november 2003 genomen conclusie onder 1.2 heeft vermeld.

Deze feiten behelzen kort gezegd het volgende. Op 6 oktober 1998, de dag dat Circle Plastics in staat van faillissement werd verklaard, gold tussen haar en Circle Vastgoed een huurovereenkomst krachtens welke Circle Plastics huurster was van een terrein met opstallen te Rotterdam, Europoort. Daar bevond zich op genoemde datum een grote hoeveelheid verontreinigd landbouwplastic dat Circle Plastics in het kader van haar, kort voordien gestaakte, bedrijfsuitoefening had willen verwerken tot niet verontreinigde plastic korrels. De curator heeft de huurovereenkomst met toepassing van art. 39 Fw opgezegd tegen 7 januari 1999. Hij heeft echter geweigerd het landbouwplastic en het daaruit vrijkomende vervuilde percolatiewater van het gehuurde te verwijderen. Daarop heeft Circle Vastgoed zelf dat plastic verwerkt, althans afgevoerd. De curator heeft geweigerd de kosten daarvan, liggende in de orde van grootte van ƒ 400 000, als boedelschuld aan te merken en aan Circle Vastgoed te vergoeden.

4.2 De rechtbank heeft de hiervoor in 4.1 vermelde vraag bevestigend beantwoord. Hetgeen zij daartoe heeft overwogen, kan aldus worden weergegeven. Met name uit het arrest van de Hoge Raad van 12 november 1993, nr. 15111, NJ 1994, 229 moet worden afgeleid dat een verplichting die ontstaat door de opzegging door de curator van een overeenkomst tussen de failliet verklaarde persoon en een derde moet worden aangemerkt als boedelschuld. Voor de kwalificatie van een dergelijke verplichting als boedelschuld komt geen betekenis toe aan de aard van de opgezegde overeenkomst of aan de aard of omvang van de uit die opzegging voortvloeiende verplichting (rov. 5.1).

De verplichting tot ontruiming ontstond in de hiervoor bedoelde zin eerst nadat de curator de huurovereenkomst had opgezegd. Hetgeen de curator op dit punt als verweer heeft aangevoerd doet daaraan niet af. Dit verweer miskent dat in het algemeen — en ook in dit geval — ten tijde van de faillietverklaring niet vaststaat of en wanneer de curator de huurovereenkomst zal opzeggen (rov. 5.2).

4.3 Bij de beoordeling van het middel, dat met rechts- en motiveringsklachten bestrijdt dat van een boedelschuld sprake is, moet het volgende worden vooropgesteld.

Zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn arrest van 28 september 1990, nr. 13976, NJ 1991, 305 en in zijn hiervoor in 4.2 genoemde arrest van 12 november 1993, moet een verplichting die is ontstaan als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling als boedelschuld worden aangemerkt. Dit wordt niet anders doordat de desbetreffende verplichting mede haar grond vindt in een al voor de

201

faillietverklaring bestaande rechtsverhouding. Voor heroverweging van deze oordelen ziet de Hoge Raad geen aanleiding.

4.4.1 Op het vorenstaande stuit de rechtsklacht van onderdeel 1a, waarin onder meer wordt miskend dat de vordering van Circle Vastgoed niet een voor verificatie vatbare vordering onder opschortende voorwaarde of tijdsbepaling is en daarmee in dit verband evenmin op één lijn kan worden gesteld, in haar geheel af.

4.4.2 Anders dan onderdeel 1b klaagt, is geenszins onbegrijpelijk wat de rechtbank verstaat onder het ontstaan van de verplichting door opzegging, daar waar zij in rov. 5.2 overweegt: 'De onderhavige verplichting tot ontruiming (…) ontstond in de hiervoor bedoelde zin eerst nadat de Curator de huurovereenkomst (…) had opgezegd.' De woorden 'in de hiervoor bedoelde zin' verwijzen immers naar hetgeen de rechtbank in rov. 5.1 in navolging van het arrest van 12 november 1993 heeft overwogen. Met 'ontstond in de hiervoor bedoelde zin' wordt dus bedoeld: ontstond voor zover het gaat om de vraag of sprake is van een boedelschuld.

4.4.3 De klacht van onderdeel 1c faalt omdat zij ten onrechte tot uitgangspunt neemt dat het voor de beantwoording van de in deze zaak aan de orde zijnde vraag verschil maakt of de opzegging door de curator al dan niet het enige rechtsfeit is dat het ontstaan van de verplichting tot ontruiming heeft veroorzaakt.

4.4.4 De klacht onder 1d treft geen doel omdat de rechtbank met juistheid heeft geoordeeld dat — zoals zij heeft afgeleid uit meergenoemd arrest van 12 november 1993 — voor de beantwoording van de vraag of een verplichting als de onderhavige kan worden gekwalificeerd als boedelschuld niet mede betekenis toekomt aan de aard of omvang daarvan.

4.5 Onderdeel 2 vormt in wezen een herhaling van onderdeel 1a en strandt derhalve eveneens op de hiervoor in 4.4.1 vermelde grond.

4.6 Hetzelfde geldt voor onderdeel 3 voor zover daarin wordt betoogd dat de daarin genoemde, ook reeds in de onderdelen 1a en 2 aan de orde gestelde, 'kenmerken' ertoe leiden dat het oordeel dat van een boedelschuld sprake is onbegrijpelijk is, althans geen steun vindt in het recht, althans onvoldoende is gemotiveerd. Bij dit betoog wordt overigens uit het oog verloren dat een rechtsoordeel niet met een motiveringsklacht kan worden bestreden. Voor zover het onderdeel voorts klaagt dat de rechtbank bij genoemd oordeel uit het oog heeft verloren dat de ontruimingsverplichting een verplichting is die voortvloeit uit een contractuele relatie en dat voor die verplichting geldt dat vanaf het aangaan van de huurovereenkomst vaststaat dat zij ooit zal moeten worden nagekomen, voldoet het niet aan de ingevolge art. 407 lid 2 Rv daaraan te stellen eisen. Het

202

onderdeel laat immers onvermeld welk verschil een en ander zou maken voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een boedelschuld, terwijl zulks ook niet zonder meer duidelijk is.

4.7 Onderdeel 4 voegt geen nieuwe gezichtspunten toe aan hetgeen in de eerdere, ongegrond bevonden klachten naar voren is gebracht en faalt derhalve eveneens.

4.8 Onderdeel 5 heeft betrekking op de zin in rov. 5.2 luidende: 'Daaraan doet niet af hetgeen de Curator op dit onderdeel als verweer heeft aangevoerd.' Het onderdeel klaagt op dit punt over onbegrijpelijkheid, althans onvoldoende motivering omdat de rechtbank niet duidelijk maakt op welke verweren zij doelt en zulks ook uit de context onvoldoende valt op te maken. Ook dit onderdeel wordt tevergeefs voorgesteld. Uit de in rov. 4 vermelde stellingen, bezien in samenhang met het vervolg van rov. 5.2, blijkt immers voldoende duidelijk welke verweren de rechtbank hier op het oog heeft.

4.9 De kern van onderdeel 6, welk onderdeel gericht is tegen de overweging van de rechtbank luidende: 'De Curator miskent dat in het algemeen — en zo ook in dit geval — ten tijde van de faillietverklaring niet vast staat of en wanneer de curator de huurovereenkomst zal opzeggen.', wordt gevormd door de stelling dat voor de beantwoording van de vraag of de ontruimingsverplichting een boedelschuld is niet relevant is wanneer de opzegging plaatsvindt en derhalve evenmin of opzegging plaatsvindt door de curator tijdens faillissement. Die stelling is evenwel blijkens hetgeen hiervoor in 4.3 is overwogen onjuist, zodat ook dit onderdeel moet worden verworpen.

4.10 De onderdelen 7 en 8 kunnen wegens gemis aan belang niet tot cassatie leiden.

Gegrondbevinding daarvan zou niet kunnen afdoen aan de juistheid van het oordeel van de rechtbank dat van een boedelschuld sprake is.

4.11 Ook onderdeel 9 stuit af op hetgeen hiervoor in rov. 4.3 is overwogen.

4.12 Onderdeel 10, waarin onder verwijzing naar de voorafgaande onderdelen nog eens wordt herhaald dat de conclusie van de rechtbank dat de boedel gehouden is tot vergoeding van de schade die Circle Vastgoed heeft geleden als gevolg van de weigering van de curator om het gehuurde te ontruimen onjuist is, deelt het lot van al die onderdelen.

5.

Beslissing

De Hoge Raad: verwerpt het beroep;

203

veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Circle Vastgoed begroot op € 301,34 aan verschotten en € 1365 voor salaris.

ConclusieNaar boven ConclusieA-G mr. Keus 1.

Inleiding

1.1 In deze zaak, waarin ik op 14 november 2003 heb geconcludeerd tot nietontvankelijkverklaring van de curator in het door hem ingestelde beroep in cassatie, heeft de Hoge Raad een nadere conclusie gevraagd, houdende een bespreking van het door de curator aangevoerde cassatiemiddel.

2.

Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 De curator heeft één cassatiemiddel voorgesteld. Het middel is in zijn tien (als klachten aangeduide) onderdelen gericht tegen de rov. 5.1–5.3: '5.1 In het arrest van de Hoge Raad van 12 november 1993 (mr. Frima q.q./Blankersvan Gennip; NJ 1994, 229) is onder meer overwogen: 'De voormelde verplichting tot affinanciering is pas ontstaan door de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de curator en derhalve als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling. Dit brengt mee dat deze verplichting als een boedelschuld moet worden aangemerkt. Dit wordt — anders dan het middel betoogt — niet anders doordat vóór de faillietverklaring reeds de hiervoor aangeduide rechtsverhouding (…) bestond, waarin besloten lag dat een opzegging door de curator tot het ontstaan van de voormelde verplichting zou leiden.'

'Mede gezien de conclusie van de advocaat generaal bij dat arrest en de eerdere uitspraak van de Hoge Raad van 28 september 1990 (mr. De Ranitz q.q./de Ontvanger; NJ 1991, 305), leidt de rechtbank uit eerstgenoemd arrest af dat een verplichting die ontstaat door de opzegging door de curator van een overeenkomst tussen de failliet verklaarde persoon en een derde, als boedelschuld moet worden aangemerkt. De rechtbank ziet in het arrest geen aanknopingspunten voor de opvatting dat de Hoge Raad voor de kwalificatie van een dergelijke verplichting als boedelschuld mede betekenis heeft toegekend aan de aard van de opgezegde overeenkomst of aan de aard of omvang van de uit die opzegging voortvloeiende verplichting.

De rechtbank zal in deze zaak niet van de aldus begrepen opvatting van de Hoge Raad afwijken.

5.2.

204

De onderhavige verplichting tot ontruiming (niet zijnde een verplichting tot herstel van door de huurder veroorzaakte beschadigingen aan het gehuurde) ontstond in de hiervoor bedoelde zin eerst nadat de Curator de huurovereenkomst met toepassing van artikel 39 Fw had opgezegd. Daaraan doet niet af hetgeen de Curator op dit onderdeel als verweer heeft aangevoerd. De Curator miskent dat in het algemeen — en zo ook in dit geval — ten tijde van de faillietverklaring niet vast staat of en wanneer de curator de huurovereenkomst zal opzeggen. Bovendien is de omvang van de ontruimingsverplichting gedurende de looptijd van de huurovereenkomst wisselend, immers afhankelijk van hetgeen (hoeveel en wat) zich van tijd tot tijd in het gehuurde bevindt. Verder is van belang dat de voortgezette aanwezigheid/opslag van zaken in het gehuurde als een vorm van gebruik van dat gehuurde moet worden aangemerkt.

(Vergelijk artikel 101 Fw: 'goederen die niet dan met nadeel voor den boedel bewaard kunnen blijven'.)

5.3.

Uit het voorgaande volgt dat de Curator verplicht was om het gehuurde te ontruimen. Nu de Curator heeft geweigerd om het gehuurde te ontruimen, is de boedel gehouden om de schade die Circle Vastgoed daardoor heeft geleden te vergoeden.'

Inleiding

2.2 In het onderhavige geding staat het begrip boedelschuld centraal.

Alhoewel de Faillissementswet (hierna ook: Fw) het begrip wel hanteert[2], bevat zij daarvan géén algemene omschrijving.

De memorie van toelichting bij het ontwerp van het uiteindelijke art. 28 Fw[3] stelde het begrip boedelschuld tegenover het begrip schuld van de gefailleerde en omschreef boedelschulden als 'die schulden, welke eene onmiddellijke aanspraak op den boedel geven, welke, als komende ten laste van de curator in zijne qualiteit, door deze onmiddellijk uit den boedel moeten worden voldaan, zonder dat daarvoor verificatie noodig is (…)'.

Boedelschulden moeten worden onderscheiden van schulden die slechts door aanmelding ter verificatie kunnen worden gerealiseerd en schulden waarvoor de boedel in het geheel niet aansprakelijk is. Bij het eerste onderscheid komt het vooral aan op het tijdstip van ontstaan van de betrokken schuld: als uitgangspunt kan dienen dat slechts de reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande schuld voor verificatie vatbaar is, alhoewel de wet op dit uitgangspunt wel uitzonderingen toelaat (zie in het bijzonder de art. 37a, 136 lid 2 en 299 Fw). In verband met het tweede onderscheid (waarbij het steeds gaat om ná de faillietverklaring ontstane schulden) laat zich uit art. 24 Fw afleiden dat de boedel in elk geval niet aansprakelijk is voor 'verbintenissen van den schuldenaar, na de faillietverklaring ontstaan, (…) dan voor zoverre deze (de boedel; LK) ten gevolge daarvan is gebaat'. Aldus beschouwd verlangt het begrip boedelschuld tenminste een na de faillietverklaring ontstane schuld die hetzij door toedoen van de curator is ontstaan, hetzij door toedoen van de gefailleerde zelf, doch (althans) in dat laatste geval slechts voor zover de boedel ten gevolge daarvan is gebaat.

205

2.3 Volgens de Hoge Raad moet een verplichting die is ontstaan als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling als boedelschuld worden aangemerkt. Ik verwijs in dit verband naar HR 28 september 1990, NJ 1991, 305, m.nt.

PvS, over een door de vervreemding van bedrijfsmiddelen door de curator aan de fiscus verschuldigd geworden desinvesteringsbetaling en (vooral) naar HR 12 november 1993, NJ 1994, 229, m.nt. WMK, over de als gevolg van de opzegging van een arbeidsovereenkomst door de curator krachtens art. 9 Regelen verzekeringsovereenkomsten Pensioen- en spaarfondsenwet ontstane verplichting tot verhoging van de premievrije aanspraak van de betrokken werkneemster tot het niveau van het evenredig ouderdomspensioen en over de daarmee samenhangende premieplicht (affinanciering). In de genoemde arresten ligt besloten dat aan het karakter van boedelschuld niet afdoet dat de betrokken verplichting mede wortelt in vóór de faillietverklaring gelegen rechtsfeiten en dat de betrokken rechtshandeling van de curator niet primair op het ontstaan van de betrokken verplichting was gericht; voorts speelt blijkens de genoemde arresten geen rol of en in hoeverre de boedel bij de betrokken rechtshandeling van de curator is gebaat. In het arrest van 28 september 1990 overwoog de Hoge Raad: '3.3 (…) Deze vraag (de vraag of de desinvesteringsbetaling een boedelschuld vormt; LK) moet bevestigend worden beantwoord. In overeenstemming met HR 22 juli 1983, BNB 1983, 288, heeft het hof terecht overwogen dat de betreffende schuld eerst is ontstaan als gevolg van de vervreemding van de betreffende bedrijfsmiddelen door curatoren. (…)

Daaraan doet, anders dan het onderdeel aanvoert, niet af dat de WIR-premies waarop de desinvesteringsbetaling betrekking heeft, door de vennootschap voor het faillissement zijn genoten, noch ook dat de curatoren de betreffende bedrijfsmiddelen voor of namens separatisten hebben verkocht en ter zake daarvan — geringe — boedelbijdragen hebben ontvangen. (…)'

In het arrest van 12 november 1993 overwoog de Hoge Raad: '3.3 (…) De voormelde verplichting tot affinanciering is pas ontstaan door de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de curator en derhalve als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling. Dit brengt mee dat deze verplichting als een boedelschuld moet worden aangemerkt.

Dit wordt — anders dan het middel betoogt — niet anders doordat vòòr de faillietverklaring reeds de hiervoor aangeduide rechtsverhouding tussen KGN, Blankers en Nationale Nederlanden bestond, waarin besloten lag dat een opzegging door de curator tot het ontstaan van de voormelde verplichting zou leiden.

Ook kan niet worden gezegd dat vòòr deze opzegging te dezer zake reeds een verbintenis onder opschortende voorwaarde als bedoeld in art. 6:22 BW bestond, waarop overeenkomstig art. 6:26 BW de bepalingen betreffende onvoorwaardelijke verbintenissen in beginsel reeds toegepast konden worden en die zich op het tijdstip van de faillietverklaring reeds voor verificatie naar de maatstaven van de art. 129 e.v. Fw leende. Dit laat onverlet dat, zo een werknemer in gemeenschap van goederen is gehuwd, de pensioenrechten die hij, eventueel mede wegens een later uitgevoerde affinanciering als hiervoor bedoeld, geacht moet worden te hebben opgebouwd over de periode vòór de ontbinding van deze gemeenschap, als voorwaardelijke

206

vorderingsrechten moeten worden beschouwd die als zodanig bij de verdeling van die gemeenschap op de voet van HR 27 nov. 1981, NJ 1982, 503, in aanmerking moeten worden genomen.'

2.4 Het bestreden vonnis sluit zó nauw op de genoemde rechtspraak van de Hoge Raad — en meer in het bijzonder op het arrest van 12 november 1993 — aan, dat de toepassing die de rechtbank in de onderhavige zaak aan die rechtspraak heeft gegeven, al kort na het arrest van 12 november 1993 werd voorspeld. Al in april 1994 schreef A. van Hees: 'Er zijn ook andere overeenkomsten dan arbeidsovereenkomsten waarbij, indien zij beëindigd worden, verplichtingen ontstaan. Zo is dat bij huurovereenkomsten vrijwel steeds het geval. De huurder zal het gehuurde na het eindigen van de huur moeten ontruimen en in de oorspronkelijke staat aan de verhuurder moeten opleveren. Zijn ook deze verplichtingen boedelverplichtingen als het de curator van de huurder is die huur beëindigt? Ik vrees van wel. Met evenveel recht als bij de verplichting tot affinanciering van pensioenaanspraken in geval van beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de curator, kan men hier zeggen dat de opleveringsverplichting (in lege en oorspronkelijke staat) pas ontstaat door de opzegging van de huurovereenkomst en derhalve een gevolg is van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling als het de curator is geweest die heeft opgezegd.[4] Over de uitkomst dat de ontruimingsverplichting na opzegging door de curator als boedelschuld heeft te gelden, betoonde Van Hees zich bepaald kritisch. Van Hees wees erop dat de curator nauwelijks keus heeft. Doorgaans zal de curator wel moeten opzeggen om een voortdurend aanwassende en door de huurprijs gevormde boedelschuld (art. 39 lid 1 Fw) te voorkomen. Dat de curator vervolgens onbedoeld en ongewild een door de ontruimingsverplichting gevormde boedelschuld zou oplopen, achtte Van Hees ongewenst, mede tegen de achtergrond dat het steeds vaker voorkomt dat de curator grote hoeveelheden chemisch afval in het bedrijf van de failliet verklaarde (rechts-)persoon aantreft. Volgens Van Hees zou het (met het oog op de aansprakelijkheid van de boedel voor de ontruimingsverplichting) geen verschil mogen maken of de curator dan wel de verhuurder de huurovereenkomst op grond van art. 39 Fw opzegt. In beide gevallen gaat het om de ('voor de opzegging van de huur niet slechts toekomstig(e)') verplichting tot het ongedaan maken van een situatie die reeds bij het begin van het faillissement bestond. 'Houdt (zo verzuchtte Van Hees aan het slot van zijn artikel) de Hoge Raad vast aan de lijn uitgezet in het hier besproken arrest (het arrest van 12 november 1993; LK), dan zullen curatoren spoedig het opmaken van een uitdelingslijst verleren.'

2.5 In zijn kritiek op de door de Hoge Raad bij de afbakening van het begrip boedelschuld uitgezette lijnen staat Van Hees niet alleen[5].

In de literatuur, waarin de boedelschuld doorgaans wordt voorgesteld als een uitzondering op het uitgangspunt dat de boedel niet aansprakelijk is voor na de faillietverklaring ontstane vorderingen en als een doorbreking van de wettelijke rangorde van schuldeisers (art. 3:277 BW), overheerst de opvatting dat, buiten het geval dat een bepaalde schuld krachtens de wet als boedelschuld geldt[6], terughoudendheid in het aannemen van boedelschulden past. In het bijzonder in het geval dat de betrokken

207

verplichting verband houdt met een ten tijde van de faillietverklaring reeds bestaande rechtsverhouding, wordt het enkele toedoen van de curator in het ontstaan daarvan als onvoldoende grond voor een kwalificatie als boedelschuld aangemerkt. Over de vraag aan welke bijkomende voorwaarden zou moeten worden voldaan vooraleer een dergelijke verplichting als boedelschuld kan gelden, bestaat echter geen overeenstemming.

Van Galen (de faillissementscurator in de onderhavige zaak) heeft met het oog op de vatbaarheid voor verificatie van vorderingen die niet direct 'volwaardig' zijn (Van Galen doelt daarmee op vorderingen die in potentie uit een bestaande rechtsverhouding voortvloeien maar waarvan de omvang en de opeisbaarheid van toekomstige onzekere gebeurtenissen afhangen) een relatief ontstaanscriterium verdedigd, op grond waarvan dergelijke vorderingen, ondanks het feit dat zij eerst ten gevolge van een actief handelen van de curator 'volwaardig' worden, kunnen worden geacht reeds ten tijde van de faillietverklaring te hebben bestaan (en derhalve ter verificatie kunnen worden aangemeld), als materiële verschuldigdheid en omvang van de schuld in overwegende mate zijn bepaald door rechtsfeiten die zich vóór de faillietverklaring hebben voorgedaan[7].

Ook Boekraad kent betekenis toe aan de vraag of de betrokken verplichting haar materiële grondslag voornamelijk vindt in rechtsfeiten waarin de schuldenaar vóór het faillissement de hand heeft gehad. Anders dan Van Galen verbindt Boekraad aan het bestaan van een dergelijke grondslag echter niet een verschuiving van het moment van ontstaan van de betrokken vordering; dat de betrokken vordering bij het bestaan van een materiële grondslag die voornamelijk in vóór het faillissement door de schuldenaar teweeg gebrachte rechtsfeiten is gelegen, zich voor verificatie leent, baseert Boekraad vooral op de ruimte die de Faillissementswet (blijkens de art. 37a, 136 lid 2 en 299) zou bieden voor een verificatie van vorderingen die eerst na de faillietverklaring zijn ontstaan, maar uit een ten tijde van de faillietverklaring reeds bestaande rechtsverhouding voortvloeien[8].

Van Eeghen, volgens wie 'de boedel (wordt) 'verontreinigd' bij het aannemen van boedelschulden terzake van bijvoorbeeld kosten verband houdende met milieuverontreiniging voor faillissement, een affinancieringsplicht van pensioenen van de gefailleerde, en — in minder duidelijke mate — de des-WIR-verplichting in verband met de liquidatie van activa ten behoeve van separatisten'[9], legt een verband met de taak van de curator en de wijze waarop deze zijn taak uitoefent. Afgezien van de boedelschulden die voortvloeien uit de wet en de boedelverplichtingen die door de curator zelf direct worden aangegaan of gestand gedaan, is volgens Van Eeghen voor het ontstaan van boedelschulden noodzakelijk dat het toedoen (inclusief nalaten) van de curator niet behoort tot diens (behoorlijke) taak(uitoefening)[10].

De Werkgroep Faillissementskosten hanteert ter omschrijving van boedelschulden een connexiteitscriterium: boedelschulden zijn hetzij verplichtingen die het karakter van boedelschuld rechtstreeks aan een wettelijke bepaling ontlenen, hetzij verplichtingen die door of na de faillietverklaring zijn ontstaan en die in overwegende mate verband houden met het beheer en de vereffening van de boedel, zodat zij aan de boedel kunnen worden toegerekend. Bij de hantering van dit criterium (en in het bijzonder bij de afbakening van de boedelschulden van de prefaillissementsschulden) moeten verschillende aspecten in aanmerking worden genomen, zoals de vraag of de verplichting materieel uit een reeds ten tijde van het faillissement bestaande rechtsverhouding voortvloeit en of het

208

toekennen van het karakter van boedelschuld niet tot een onaanvaardbare doorbreking van de paritas creditorum leidt[11].

In die gevallen waarin een materieel reeds bestaande schuld door een handeling van de curator wordt geformaliseerd (waarin een in de wet reeds besloten liggende verschuldigdheid door toedoen van de curator wordt geactiveerd), acht ook Wessels de desbetreffende rechtshandeling van de curator een op zichzelf onvoldoende grondslag voor een kwalificatie van de betrokken schuld als boedelschuld. Een boedelschuld zou in een dergelijk geval slechts kunnen worden aangenomen als zij zou passen in het stelsel van de wet of zou aansluiten bij wel in de wet geregelde gevallen. In verband met het eerste zou van belang zijn of de betrokken schuld uit een welbewuste taakuitoefening van de curator voortvloeit en niet louter als een met die taakvervulling niet beoogd nevengevolg zou zijn aan te merken. In verband met het tweede zou van belang zijn of de betrokken schuld aan de boedel is toe te rekenen, in die zin, dat zij de noodzakelijke prijs vormt voor het dienen van het belang van de schuldeisers ('(d)e 'noodzaak' moet het 'nut' dienen.')[12].

2.6 In de literatuur wordt intussen onderkend dat de Hoge Raad het belang van de rechtszekerheid bij de afwikkeling van faillissementen heeft benadrukt. In dat verband is in het bijzonder van belang dat de Hoge Raad een onderscheid tussen (verschillend te behandelen) schulden dat niet op een duidelijke maatstaf is gebaseerd, van de hand heeft gewezen op de grond dat de rechtszekerheid die bij de afwikkeling van faillissementen is vereist, daardoor in het gedrang zou komen[13]. Wessels wijst de hiervóór (onder 2.5) omschreven opvatting van Van Galen van de hand, in het bijzonder op de grond dat deze opvatting in het geval van de niet direct 'volwaardige' vordering tot 'een speurtocht (…) naar de specifieke ontstaanscriteria van die 'vordering'' zou nopen en zulks niet praktisch en niet strokend met de eisen van de rechtszekerheid zou zijn.

Overigens wijst Wessels erop dat de door Van Galen verdedigde opvatting principieel met het stelsel van bronnen van verbintenissen breekt en dat voor die opvatting onvoldoende aanknopingspunten in de wetsgeschiedenis voorhanden zijn[14].

Kritiek is er ook op de benadering van Boekraad. De art. 37a, 136 lid 2 en 299 Fw, waarop Boekraad de door hem voorgestane oplossing van verifieerbaarheid van bepaalde, in een reeds vóór de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding wortelende schulden, ondanks het ontstaan daarvan ná de faillietverklaring, baseert, zouden als uitzonderingen op het fixatiebeginsel[15] limitatief moeten worden opgevat en derhalve geen ruimte voor verifieerbaarheid van niet uitdrukkelijk daarin genoemde schulden laten[16].

Tegen de opvatting van Van Eeghen is aangevoerd dat het niet voor de hand ligt dat de (al dan niet behoorlijke) wijze van taakvervulling van de curator bepalend zou zijn voor de status van een door de curator in het leven geroepen vordering van een derde, en dat zulks ook niet in het systeem van het recht past[17]. Voorts is erop gewezen dat voor een kwalificatie van schulden, al dan niet als boedelschuld, veeleer de 'welbewustheid' dan de 'behoorlijkheid' van het handelen van de curator van belang zou zijn[18].

Bij de opvatting van Wessels teken ik aan dat daarin (anders dan in de overige, hiervóór onder 2.5 besproken opvattingen) als mogelijke consequentie van het niet aanvaarden van het karakter van boedelschuld wordt aanvaard dat de betrokken, door de curator na

209

de faillietverklaring in het leven geroepen schuld niet slechts het karakter van boedelschuld ontbeert, maar (als post-faillissementsschuld) evenmin voor verificatie vatbaar is[19]. Voorts teken ik — in verband met de door de Hoge Raad bedoelde eisen van rechtszekerheid — aan, dat ook de door Wessels verdedigde criteria van 'noodzaak' en 'nut' een zekere rek blijken te vertonen, onder meer daar waar Wessels de door hem voorgestane criteria ook voor een geval als bedoeld in HR 5 september 1997, NJ 1998, 437, m.nt. PvS (onverschuldigde betaling aan de boedel als gevolg van een onmiskenbare vergissing) verdedigt en een beslissing zoals in het genoemde arrest is vervat, met die criteria tracht te verzoenen: 'In een ruime benadering zou dit (een aan de door Wessels verdedigde criteria beantwoordende boedelschuld; LK) kunnen worden aangenomen. (…) De 'noodzaak' schuilt in het een derde niet opzadelen met kosten. De derde mag niet (in de woorden van de HR) 'het slachtoffer' worden. Een ruime benadering van 'nut' staat toe dat de kosten die de curator maakt (restitueren bedrag) uiteindelijk niet ten laste van de boedel komen.'

2.7 De in de literatuur geuite kritiek was voor de Hoge Raad geen aanleiding op zijn eerdere rechtspraak terug te komen, alhoewel de zaak die leidde tot het arrest van 3 december 1999, NJ 2000, 53, m.nt. PvS, daartoe naar mijn mening wel gelegenheid bood.

Weliswaar betrof die zaak de als loon aan te merken aanspraak op een uitkering in geld voor niet genoten vakantiedagen en vloeit reeds uit de wet (art. 40 lid 2 Fw) voort dat 'van de dag der faillietverklaring af het loon (…) boedelschuld (is)'. Bij de beantwoording van de vraag of voor de 'datering' van de betrokken aanspraak de beëindiging van de dienstbetrekking door de curator dan wel de vóór de faillietverklaring gelegen opbouw van de betrokken vakantieaanspraken beslissend is, speelt naar mijn mening echter exact hetzelfde dilemma als bij de kwalificatie van een door de curator geactiveerde maar goeddeels uit vóór het faillissement gelegen rechtsfeiten voortvloeiende verschuldigdheid. De Hoge Raad kende aan (het tijdstip van) de beëindigingshandeling doorslaggevende betekenis toe: '3.4 (…) De aan het einde van de dienstbetrekking voor het recht op vakantie in de plaats komende aanspraak op een uitkering in geld behoort als loon in de zin van de art.

7A:1638 en 7A:1638q (oud) BW (thans art.7:616 onderscheidenlijk 7:625) te worden aangemerkt (HR 6 maart 1998, nr. 16550, NJ 1998, 527). Het begrip loon in de zin van art. 40 lid 4 Fw wijkt, getuige ook de geschiedenis van deze wet, niet af van het begrip loon in de zin van het Burgerlijk Wetboek. Ingevolge art. 40 lid 4 Fw vormt een zodanige uitkering derhalve van de dag der faillietverklaring af een boedelschuld. De aanspraak op die uitkering ontstaat, ongeacht of deze betrekking heeft op vakantieaanspraken opgebouwd vóór de dag der faillietverklaring dan wel op nadien opgebouwde aanspraken, eerst bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Nu die beëindiging hier heeft plaatsgevonden na de dag der faillietverklaring, is de uitkering in geld niet slechts boedelschuld voorzover zij betrekking heeft op vakantieaanspraken opgebouwd vanaf die dag, zoals de Rechtbank heeft geoordeeld, maar in haar geheel.'

2.8 De rechtspraak van de Hoge Raad is pertinent, terwijl de Hoge Raad daaraan heeft vastgehouden ondanks de in de literatuur geuite kritiek. Dat doet aan die (vanuit de rechtspraktijk gevoede) kritiek, hierop neerkomende dat in situaties als de onderhavige een ten tijde van de faillietverklaring reeds bestaand probleem zonder goede

210

rechtvaardiging ten laste van de faillissementscrediteuren wordt opgelost, op zichzelf uiteraard niet af, alhoewel ten aanzien van die kritiek mijns inziens wel enige relativering past. Zie ik het wel, dan zal ingevolge de rechtspraak van de Hoge Raad een 'toedoen' van de curator (niet in verband met alle, ten tijde van de faillietverklaring reeds bestaande wederkerige overeenkomsten, maar) vooral in verband met huur- en arbeidsovereenkomsten tot (door de curator) 'onbedoelde' boedelschulden kunnen leiden, en wel als gevolg van de opzegging door de curator, die op grond van art. 39 lid 1 respectievelijk art. 40 lid 1 Fw is vereist, als de curator de boedel (verder oplopende) boedelschulden, gevormd door de huurprijs respectievelijk het loon en de met de arbeidsovereenkomst samenhangende premieschulden, wil besparen. Andere, vóór de faillietverklaring door de schuldenaar aangegane wederkerige overeenkomsten binden de curator slechts, voor zover deze zich tot gestanddoening bereid verklaart; vorderingen van de wederpartij van de schuldenaar, voortvloeiend uit ontbinding of vernietiging van zulke overeenkomsten, moeten krachtens de wet (niet als boedelschulden maar) als (verifieerbare) faillissementsschulden worden aangemerkt (art. 37 jo art. 37a Fw). Hoe begrijpelijk de zorg voor aantasting van het voor de (concurrente) faillissementscrediteuren beschikbare deel van de boedel ook is, ik kan mij eerlijk gezegd niet voorstellen dat juist de als gevolg van een door de curator noodzakelijk geachte opzegging van huur- of arbeidsovereenkomst te aanvaarden boedelschulden (in de woorden van Van Hees[20]:) de curator het opmaken van een uitdelingslijst zouden doen verleren. Voorts moet — meer in het algemeen — worden bedacht dat het fixatiebeginsel ook in andere opzichten tot een ogenschijnlijk willekeurig onderscheid in de behandeling van vorderingen kan leiden. Zo kan de vraag rijzen, op welke andere grond dan die van het fixatiebeginsel zèlf is gerechtvaardigd dat de crediteur die bij vergissing onverschuldigd heeft betaald, afhankelijk van het louter toevallige moment waarop zijn betaling is ontvangen, zijn aanspraak op terugbetaling als faillissementsschuld ziet verzanden, dan wel als boedelschuld volledig en bij voorrang uit de failliete boedel gehonoreerd ziet[21].

Hoe breed gedragen de kritiek op de rechtspraak van de Hoge Raad over de afbakening van de categorie boedelschulden ook is, een eenduidig en binnen de wet passend alternatief wordt vanuit de literatuur niet aangereikt. Ik vraag mij ook af of een dergelijk alternatief voorhanden is. Een schuld is ofwel een (verifieerbare) faillissementsschuld, ofwel een boedelschuld, ofwel een niet-verifieerbare postfaillissementsschuld. Aanvaardt men de uit de rechtspraak van de Hoge Raad voortvloeiende kwalificatie als boedelschuld niet, dan heeft de betrokken schuld ofwel als een faillissementsschuld, ofwel als een nietverifieerbare postfaillissementsschuld te gelden. Doorgaans wordt het eerste verdedigd, kennelijk om te voorkomen dat de betrokken crediteur (huurder of werknemer) met lege handen (een niet-verifieerbare schuld) blijft staan. Dat de (beschouwd naar haar ontstaansmoment: postfaillissements)schuld (niettemin) voor verificatie vatbaar zou zijn, wordt op uiteenlopende wijzen onderbouwd, waarbij géén van die onderbouwingen (het relatieve ontstaanscriterium van Van Galen, het door Boekraad verdedigde, niet uitputtende karakter van de bepalingen van de Faillissementswet op grond waarvan bepaalde, na de faillietverklaring ontstane schulden voor verificatie vatbaar zijn) zonder (naar mijn mening:) terechte kritiek is gebleven. Als consequentie van het afwijzen van de opvatting van de Hoge Raad is (met name door Wessels) ook wel (en naar mijn mening: terecht) onder ogen gezien dat de betrokken schuld in het geheel niet verifieerbaar is; een dergelijke consequentie, die naar mijn mening leidt tot een niet minder bezwaarlijke inbreuk op de paritas creditorum, thans ten laste van de crediteur wiens (in een reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding

211

wortelende) aanspraken door een ten behoeve van de boedel door de curator verrichte rechtshandeling worden 'geactiveerd', komt mij niet aanvaardbaar voor.

Bij deze stand van zaken zie ik niet in waarom de Hoge Raad (alsnog) op zijn eerdere rechtspraak zou moeten terugkomen, temeer niet, waar die rechtspraak onmiskenbaar op het (op zichzelf onbetwiste) belang van rechtszekerheid bij de afwikkeling van de failliete boedel steunt en het daarin ontwikkelde criterium naar mijn mening, méér dan de in de literatuur gesuggereerde alternatieven, aan de in dat verband te stellen eisen voldoet.

Het is tegen deze achtergrond dat ik de onderdelen van het door de curator voorgestelde middel van cassatie kort de revue zal laten passeren.

2.9 Onderdeel 1 klaagt over de opvatting van de rechtbank dat verplichtingen die door de opzegging door de curator van een overeenkomst tussen de schuldenaar en een derde ontstaan, als boedelschuld moeten worden aangemerkt. In het licht van de rechtspraak van de Hoge Raad, waarbij de rechtbank blijkens de slotzin van rov. 5.1 uitdrukkelijk heeft beoogd aan te sluiten, acht ik de bestreden opvatting echter juist; daarbij teken ik nog aan dat de verwijzing door de rechtbank naar de rechtspraak van de Hoge Raad en het in rov. 5.1 opgenomen citaat uit het arrest van 12 november 1993 mede het oordeel impliceren dat de opzegging door de curator als een ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling moet worden aangemerkt.

De rechtsklacht onder a faalt, omdat (anders dan onder i betoogd) een voor haar ontstaan van een door de curator te verrichten rechtshandeling afhankelijke verschuldigdheid zich niet op één lijn laat stellen met een voor verificatie vatbare vordering onder opschortende voorwaarde of tijdsbepaling[22] en omdat (anders dan onder ii-iv betoogd) de omstandigheid dat een eerst door een rechtshandeling van de curator in het leven geroepen verschuldigdheid in meerdere of mindere mate in een ten tijde van de faillietverklaring reeds bestaande rechtsverhouding wortelt, aan het postfaillissementskarakter van de betrokken verschuldigdheid niet kan afdoen[23].

De motiveringsklacht onder b faalt, omdat geenszins onbegrijpelijk is wat de rechtbank in rov. 5.2 met een ontstaan van de betrokken verplichting 'in de hiervoor bedoelde zin' heeft bedoeld. Daarmee heeft de rechtbank niet anders bedoeld dan het voor de 'datering' van de betrokken verplichting (en voor de kwalificatie daarvan als faillissements- dan wel als boedelschuld) beslissende rechtsfeit.

De motiveringsklacht onder c kan niet tot cassatie leiden, omdat de daaraan ten grondslag gelegde veronderstelling dat het voor de kwalificatie van de betrokken verplichting als faillissements- dan wel als boedelschuld verschil zou maken of de opzegging van de curator al dan niet als enige rechtsfeit aan het ontstaan van de verplichting heeft bijgedragen, van een onjuiste rechtsopvatting getuigt.

Dat de rechtbank, door betekenis te ontzeggen aan de aard en omvang van de uit de (ten behoeve van de boedel verrichte) opzegging voortvloeiende verplichting, van een onjuiste rechtsopvatting zou hebben blijk gegeven (de rechtsklacht onder d), kan in het licht van de rechtspraak van de Hoge Raad evenmin worden aanvaard[24].

2.10

212

Onderdeel 2, dat voorbouwt op de in het eerste onderdeel vervatte klachten, klaagt over het (rechts)oordeel van de rechtbank dat de betrokken verplichting eerst door opzegging door de curator van de huurovereenkomst met toepassing van art. 39 lid 1 Fw is ontstaan. Onderdeel 2 faalt op dezelfde gronden als de rechtsklachten van het eerste onderdeel. Voor zover onderdeel 2 over de motivering van het bestreden rechtsoordeel klaagt, geldt dat tegen een rechtsoordeel niet met een motiveringsklacht kan worden opgekomen.

2.11 Onderdeel 3 betoogt dat sprake zou zijn van een relevant verschil tussen de onderhavige zaak, waarin de ontruimingsverplichting uit een contractuele relatie zou voortvloeien, en de door de Hoge Raad besliste zaken, waarin de betrokken verplichtingen rechtstreeks door de wet aan een door de curator verrichte rechtshandeling zouden zijn gekoppeld.

Voorts betoogt het onderdeel dat er in zoverre verschil is, dat, anders dan ten aanzien van een desinvesteringsbetaling en een affinanciering van een pensioen geldt, ten aanzien van de ontruimingsverplichting van stonde af aan vaststaat dat deze ooit zal moeten worden nagekomen.

Daargelaten dat het eerste, door het onderdeel bedoelde verschil mij betrekkelijk relatief lijkt (zo haakten ook de wettelijke voorschriften die in het arrest van 12 november 1993 aan de orde waren, aan bij een contractueel geaarde relatie, te weten een bepaalde, door de werkgever gedane pensioentoezegging, terwijl anderzijds de contractuele ontruimingsverplichting steun in de wet niet kan worden ontzegd — vergelijk art.

7A:1599 (oud) BW —), meen ik dat er geen enkel aanknopingspunt is voor de opvatting dat — behoudens het geval waarin een bepaalde schuld krachtens de wet als boedelschuld heeft te gelden — bij de kwalificatie van een schuld als boedelschuld ook maar enig gewicht in de schaal zou leggen in hoeverre de betrokken, door de curator in het leven geroepen verplichting mede in de wet wortelt. Evenmin doet mijns inziens ter zake, dat de betrokken schuld hoe dan ook 'ooit' zou ontstaan; dit laatste doet immers niet af aan het gegeven dat het onder omstandigheden de faillissementscurator (en niet de schuldenaar) is die de betrokken schuld in het leven roept.

2.12 Onderdeel 4 komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel dat een ontruimingsverplichting, die bedongen is, althans bestaat onder de huurovereenkomst, als gevolg van een rechtshandeling van de curator (opzegging van de huurovereenkomst) ontstaat en (derhalve) een boedelschuld vormt. Het onderdeel miskent mijns inziens het ook door de Hoge Raad relevant geachte verschil tussen het gegeven dat (in de woorden van de Hoge Raad in het arrest van 12 november 1993:) 'vòór de faillietverklaring reeds de hiervoor aangeduide rechtsverhouding (…) bestond, waarin besloten lag dat een opzegging door de curator tot het ontstaan van de voormelde verplichting zou leiden' en het eigenlijke (en voor de 'datering' met het oog op de kwalificatie van de betrokken verplichting als boedelschuld beslissende) ontstaan van de verplichting. Dat de litigieuze verplichting onlosmakelijk met het (in geval van faillissement van een opzegging afhankelijke) einde van de huur is verbonden, is intussen in lijn met HR 27 november 1998, NJ 1999, 380, m.nt. PAS: '3.3.

213

(…) Dit betoog kan niet als juist worden aanvaard. De huurder — die ingevolge art.

7A:1600 BW aansprakelijk is voor schade aan de gehuurde zaak, tenzij hij bewijst dat deze niet is ontstaan door een hem toerekenbare tekortkoming — is verplicht de zaak bij het einde van de huurovereenkomst in goede staat terug te geven. Deze verplichting, die niet kan worden gesplitst in een verplichting tot teruggave van de gehuurde zaak en een eventuele verplichting die zaak in goede staat te brengen, kan naar haar aard slechts worden nagekomen op het tijdstip waarop de huurovereenkomst eindigt. (…)'

2.13 Onderdeel 5 klaagt over onbegrijpelijkheid van het bestreden vonnis, waar de rechtbank in rov. 5.2 heeft overwogen dat aan haar oordeel omtrent het tijdstip van ontstaan van de ontruimingsverplichting '(…) niet af(doet) hetgeen de Curator op dit onderdeel als verweer heeft aangevoerd', zonder dat zij daarbij (voldoende) blijk heeft gegeven op welke verweren zij in de geciteerde passage heeft gedoeld. Daargelaten dat de klacht mijns inziens ongegrond is (uit de in rov. 4 weergegeven stellingen van de curator, bezien in samenhang met het vervolg van rov. 5.2, blijkt mijns inziens voldoende duidelijk op welke stellingen van de curator de rechtbank het oog heeft gehad), zou de curator bij de geformuleerde klacht slechts belang hebben indien (niet zou zijn uitgesloten dat) de rechtbank als essentieel aan te merken stellingen van de curator buiten beschouwing zou hebben gelaten. Dat dit laatste het geval zou (kunnen) zijn, wordt echter niet — onder verwijzing naar concrete vindplaatsen in de processtukken — geponeerd.

2.14 Onderdeel 6 bouwt voort op de onjuiste rechtsopvatting dat, met het oog op het karakter van de ontruimingsverplichting, niet ter zake doet wanneer de huurovereenkomst wordt opgezegd. Het onderdeel kan daarom, evenmin als de andere onderdelen waaraan die rechtsopvatting ten grondslag is gelegd, tot cassatie leiden. Dat, zoals het onderdeel betoogt, de ontruimingsverplichting ooit 'manifest' zal worden, neem niet weg dat die verplichting, voor zover de curator haar met een ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling in het leven roept, als boedelschuld heeft te gelden. Aan dat laatste doet evenmin af dat de status van de ontruimingsverplichting (mogelijk) verschilt, al naar gelang de curator of de verhuurder haar (door opzegging van de huurovereenkomst) in het leven roept, en dat zulks tot een impasse in de afwikkeling van een faillissement kan leiden, doordat, in het bijzonder in het geval dat de opruimingskosten de verschuldigde huur overtreffen, géén van beide partijen tot opzegging zal zijn genegen.

2.15 Onderdeel 7 keert zich tegen de overweging van de rechtbank dat 'de omvang van de ontruimingsverplichting gedurende de looptijd van de huurovereenkomst wisselend (is), immers afhankelijk van hetgeen (hoeveel en wat) zich van tijd tot tijd in het gehuurde bevindt'. Kennelijk heeft de rechtbank zich in deze overweging afgezet tegen de door de curator verdedigde, voortdurende en ononderbroken gelding van een ontruimingsverplichting, met de naar mijn mening terechte opvatting dat de inhoud van die verplichting zich slechts aan de hand van de op een bepaald moment bestaande, feitelijke toestand laat concretiseren. Aan deze opvatting doet mijns inziens niet af dat de verplichting van de huurder om bij het einde van de huur te ontruimen op zichzelf niet een wisselend (maar een onveranderlijk) gegeven is: het gaat daarbij in wezen om het

214

ook in het arrest van 12 november 1993 onderkende (en op zichzelf inderdaad onveranderlijke) gegeven dat (in de woorden van de Hoge Raad:) 'vòór de faillietverklaring reeds de hiervoor aangeduide rechtsverhouding (…) bestond, waarin besloten lag dat een opzegging door de curator tot het ontstaan van de voormelde verplichting zou leiden'. Aan de opvatting van de rechtbank omtrent de naar haar aard wisselende (niet onveranderlijke) omvang van de betrokken verplichting doet naar mijn mening evenmin af dat in het gegeven geval de feitelijke situatie in het gehuurde ten tijde van de faillietverklaring niet aanmerkelijk van die ten tijde van de opzegging van de huur door de curator verschilde.

2.16 Onderdeel 8 keert zich tegen de opvatting van de rechtbank dat de aanwezigheid/opslag van zaken in het gehuurde als vorm van gebruik van het gehuurde moet worden aangemerkt. Ik begrijp die opvatting aldus dat naar het oordeel van de rechtbank de aanwezigheid van (bij het einde van de huurovereenkomst te verwijderen) zaken de boedel wel degelijk regardeerde, omdat de aanwezigheid/opslag van die zaken als een vanaf de dag van de faillietverklaring ten laste van de boedel komend gebruik van het gehuurde vormde.

Naar mijn mening heeft de curator bij de klachten van het onderdeel geen belang, omdat voor het karakter van de litigieuze schuld als boedelschuld volstaat dat deze door een ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling van de curator in het leven is geroepen en daartoe niet noodzakelijk is dat de aanwezigheid/opslag van de te verwijderen zaken vóór het einde van de huurovereenkomst een de boedel regarderend gebruik van het gehuurde vormde.

Overigens treft de klacht onder a, ertoe strekkende dat sprake zou zijn van een tegenstrijdigheid met het oordeel dat de ontruimingsverplichting niet een onder de huurovereenkomst reeds bestaande verplichting was, geen doel, omdat de rechtbank in rov. 5.2 niet een ontruimingsverplichting, maar slechts het gebruik van het gehuurde vóór het einde van de huurovereenkomst op het oog heeft gehad.

De klacht onder b, volgens welke de rechtbank zich aan een cirkel- of drogredenering zou schuldig maken door het karakter van de verplichting tot ontruiming als boedelschuld mede te baseren op het feit dat de curator het landbouwplastic niet weghaalt (en aldus het gebruik van het gehuurde voortzet), mist mijns inziens feitelijke grondslag. In het bestreden vonnis lees ik niet dat de rechtbank het karakter van de litigieuze schuld als boedelschuld mede op een voortgezet gebruik van het gehuurde door de curator heeft gebaseerd. De rechtbank heeft met de bestreden overweging kennelijk slechts gerespondeerd op de door de curator verdedigde opvatting dat de ontruimingsverplichting een in wezen onveranderlijke verplichting is, die ook reeds ten tijde van de faillietverklaring gold. De rechtbank heeft (zonder haar conclusies omtrent het karakter van de litigieuze schuld daarop — mede — te baseren) tegen de bedoelde opvatting slechts ingebracht, dat de rechtstoestand door de faillietverklaring ook in zoverre is gewijzigd, dat de aanwezigheid/opslag van de bij het einde van de huurovereenkomst te verwijderen zaken de curator althans als een ten laste van de boedel komend gebruik van het gehuurde is gaan regarderen.

Dat de ontruimingsverplichting een boedelschuld zou worden doordat de curator de in het faillissement aangetroffen zaken nog enige tijd in het gehuurde laat, heeft de rechtbank,

215

anders dan het onderdeel onder c veronderstelt, niet beslist, zodat het onderdeel ook in zoverre feitelijke grondslag mist.

2.17 Onderdeel 9 klaagt over een onjuiste rechtsopvatting, die hieruit zou blijken dat de rechtbank het bereik van het begrip boedelschulden met het aangevochten vonnis ontoelaatbaar in strijd met het systeem van de Faillissementswet zou hebben uitgebreid.

Het onderdeel faalt op grond van hetgeen ik hiervoor in de inleiding op de bespreking van de onderdelen reeds heb aangevoerd. Het bestreden vonnis sluit naadloos aan op de rechtspraak van de Hoge Raad over de afbakening van het begrip boedelschulden.

2.18 Onderdeel 10 voegt aan de voorgaande onderdelen geen zelfstandige klacht(en) toe en behoeft om die reden geen nadere bespreking.

3.

Conclusie

Uitgaande van ontvankelijkheid van de curator in het door hem ingestelde cassatieberoep, concludeer ik tot verwerping van dat beroep.

NootNaar boven Auteur: P. van Schilfgaarde 1 De curator treft in de boedel een door de failliet gehuurd onroerend goed aan. Het op het onroerend goed uitgeoefend bedrijf was al vóór de faillietverklaring gestaakt. Vanaf de dag der faillietverklaring zijn de huurpenningen boedelschuld (art. 39 Fw). De curator heeft er dus belang bij de huurovereenkomst zo spoedig mogelijk te beëindigen. Dat mag hij ook, binnen de grenzen van art. 39 Fw. Er zit wel een addertje onder het gras.

Volgens de huurovereenkomst is de huurder verplicht om bij het einde van de huur het gehuurde in de oorspronkelijke staat en schoon op te leveren. In casu betekent dit dat 5000 ton landbouwplastic als afval moet worden afgevoerd en dat gaat een hoop geld kosten. De curator besluit niettemin de huur door opzegging te beëindigen. Aan de verhuurder, Circle Vastgoed BV, deelt hij mede dat de boedel niet de middelen heeft het vervuilde plastic af te voeren. Wanneer de verhuurder dat dan zelf doet en daarvoor een rekening van omstreeks ƒ 400 000 presenteert, stelt de curator zich op het standpunt dat hij bereid is die vordering tot vergoeding van schade te erkennen, echter niet als boedelschuld maar als (voor verificatie vatbare) faillissementsschuld.

2 Circle Vastgoed laat het er niet bij zitten. Bij de rechtbank vraagt zij een verklaring voor recht dat haar schadevergoedingsvordering voor de curator een boedelschuld oplevert.

Wanneer de rechtbank deze vordering toewijst gaat de curator in cassatie. Men zie r.o.

3.1 en art. 157 (oud) Rv voor de achtergrond van deze door de Hoge Raad — in afwijking van de conclusie van de A‑G — als juist beoordeelde procesgang. Op het materiële punt

216

volgt echter de Hoge Raad de A‑G: de verplichting tot schadevergoeding moet worden aangemerkt als boedelschuld.

3 De Hoge Raad verwijst in r.o. 4.3 uitdrukkelijk naar twee eerdere arresten. Volgens die arresten moet een verplichting die is ontstaan als gevolg van een door de curator verrichte rechtshandeling — in dit geval: de opzegging van de huurovereenkomst — als boedelschuld worden aangemerkt. Dit wordt niet anders, zo overweegt de Hoge Raad, doordat de desbetreffende verplichting mede haar grond vindt in een al voor de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding. Voor heroverweging van zijn eerdere oordelen ziet de Hoge Raad geen aanleiding.

4 Van de door de Hoge Raad genoemde eerdere beslissingen is vooral van belang het arrest van 12 november 1993, NJ 1994, 229 m.nt. WMK. Het ging in dat arrest over de verplichting tot affinanciering van pensioenaanspraken bij opzegging van de arbeidsverhouding door de curator. Die verplichting werd door de Hoge Raad als boedelschuld aangemerkt. In de literatuur is een uitvoerige discussie gevoerd over de merites van die beslissing, waarbij de toon over het algemeen zeer kritisch was. Een verkorte weergave daarvan is te vinden in de punten 2.4–2.7 van de nadere conclusie van de A‑G. Zoals daaruit blijkt zijn argumenten waarom de schadevergoedingsverplichting géén boedelschuld zou moeten zijn wel te vinden. Daarbij rijst wel de moeilijkheid dat de verhuurder/crediteur de boot geheel dreigt te missen omdat het niet zo eenvoudig is goede argumenten te vinden om die schuld ‗dan maar‘ aan te merken als ‗faillissementsschuld‘ (een voor verificatie vatbare vordering). Mr van Galen, de curator in de nu berechte zaak, heeft zelf een dappere en lezenswaardige poging in die richting gedaan (WPNR 1996, 6225 en 6226). In de lagere jurisprudentie wordt die opvatting ook wel gevolgd. Men zie bijvoorbeeld Rb. 's‑Gravenhage 4 februari 2004, JOR 2004, 146. Het cassatiemiddel is kennelijk op de door Mr van Galen en anderen ontwikkelde theorieën gebaseerd. Zoals wij zien verwerpt echter de Hoge Raad die theorieën met één pennenstreek. Het ten deze toepasselijke criterium is en blijft dat de verplichting is ontstaan als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling. Dat de verplichting mede haar grond vindt in een al voor de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding, is niet van betekenis. Men zie in dit verband ook r.o. 4.4.3: voor de beantwoording van de aan de orde zijnde vraag maakt het geen verschil of de opzegging door de curator al dan niet het enige rechtsfeit is dat het ontstaan van de verplichting tot ontruiming heeft veroorzaakt.

5 De vraag of een vordering of schuld is ‗ontstaan‘ voor of na de faillissementsdatum kan ook op andere rechtsgebieden een rol spelen. Men denke in dit verband aan de moeilijke discussie over de vraag of cessie tot zekerheid van (stil pandrecht op) ‗toekomstige‘ vorderingen mogelijk is. Zie in dit verband ook het hierna onder NJ en 2004, 618 afgedrukte arrest HR 9 juli 2004 over het ‗overwaarde-arrangement‘. Men zie dan goed dat de Hoge Raad in r.o. 4.4.2 de kans aangrijpt duidelijk te maken dat zijn beslissing, dat in casu de schuld is ontstaan na de faillissementsdatum, niet verder reikt dan de voorliggende vraag of er sprake is van een boedelschuld.

6

217

Tot grote tevredenheid zal dit arrest bij de voorstanders van een andere opvatting niet leiden. Men zie in dit verband de noot van Boekraad in JOR 2004, 221. Een argument dat tegen de opvatting van de Hoge Raad lijkt te pleiten is steeds geweest dat de curator die zijn werk behoorlijk doet, de huur wel moet opzeggen omdat de huurprijs in elk geval boedelschuld is en van hem niet verwacht kan worden dat hij die boedelschuld laat oplopen terwijl het gehuurde ongebruikt is of braak ligt. In die geest reeds A. van Hees, Nieuwsbrief BW 1994/4, p. 39. Ook uit het oogpunt van rechtseconomie kan deze opvatting aanspreken. Bij nuchtere beschouwing is dit argument echter niet zo sterk als het lijkt. Van de curator wordt niets anders verwacht dan dat hij ten aanzien van een voorgenomen rechtshandeling de kosten en de baten voor de boedel afweegt. Indien opzegging meer kost dan het in stand houden van de huur, moet hij de huur in stand houden, althans niet zelf opzeggen. Van een onoplosbaar dilemma is geen sprake. Van de verhuurder kan een soortgelijke afweging worden verwacht. Hij kan opzeggen en verkrijgt dan weer de beschikking over het verhuurde, zulks echter in de wetenschap dat de op de huurder rustende verplichting tot schadevergoeding niet voor verificatie vatbaar is en ook niet als boedelvordering zal kunnen gelden. Deze voor enerzijds de curator, anderzijds de verhuurder geldende, zakelijke uitgangspunten kunnen een goede basis zijn voor het bereiken van een compromis, waaruit een meer verantwoorde boedelschuld kan ontstaan. Zo bezien leidt de opvatting van de Hoge Raad niet tot een onaanvaardbare situatie, ook niet tot een aantasting van de paritas creditorum, zoals wel is opgemerkt.

7 Hiermee wil ik niet zeggen dat de uitspraak van de Hoge Raad moet worden toegejuicht.

Is de lijn waaraan de Hoge Raad vasthoudt wel te verenigen met de kennelijk aan artikel 39 Fw ten grondslag liggende gedachte dat het met drie maanden huur afgelopen moet zijn? Zorgelijk vind ik ook dat de uitspraak wel in heel algemene termen is gesteld. Is het enkele feit dat de verplichting is ontstaan (mede?) als gevolg van een door de curator verrichte rechtshandeling altijd voldoende om tot het ontstaan van een boedelschuld te besluiten? De gevolgen van een zo stringente opvatting lijken niet goed te overzien. Hoe zit het met boeteclausules, contractueel verplichte beëindigingspremies, de regresvordering van de bank die langlopende betalingen heeft gegarandeerd, etc.

Moeilijk vind ik de zaken ook liggen wanneer arbeidsverhoudingen in het geding zijn. Ook in dat geval kan gelden dat de curator de voor‑ en nadelen van een beëindiging van de arbeidsverhouding zakelijk moet afwegen. Maatschappelijk liggen de zaken echter gevoeliger. De gedachte dat de curator arbeidsverhoudingen in stand moet houden, ook al hebben de werknemers niets te doen, met als enige motivering dat dit minder kostbaar is dan beëindiging van die verhouding, spreekt niet erg aan.

PvS Voetnoten Voetnoten "Samenvatting"

[1] Zie ook NJB 2004, p. 1362; JOR 2004/221 (m.nt. mr. G.A.J. Boekraad); AA 2004, p. 782 (m.nt. prof. mr. A.I.M. van Mierlo); WR 2004/279; red.

Voetnoten "Conclusie"

218

[2] Zie art. 15d lid 1 onder b, art. 16 lid 1, art. 28 lid 3, art. 39 lid 1, art. 40 lid 2, art.

238 lid 2, art. 239 lid 3, art. 247c lid 1 onder b, art. 249 lid 1 onder 3o, art. 311 lid 3 en art. 359 lid 1 onder b Fw. [3] Zie daarvoor G.W. van der Feltz, Geschiedenis van de Wet op het Faillissement en de Surséance van Betaling, eerste deel(1896), p. 384.

[4] A. van Hees, Ontruimingsverplichting bij de opzegging van een huurovereenkomst door de curator van een failliete huurder boedelschuld?, Nieuwsbrief BW 1994/4, p. 38– 40, in het bijzonder p. 39.'

[5] Zie onder meer W.J.M. van Andel, Jurisprudentie inzake boedelschulden: wanneer keert de wal het schip?, JORplus 2003, p. 34–44, in het bijzonder p. 34. Volgens Van Andel, die spreekt van een breed gedragen onvrede, heeft de jurisprudentie van de Hoge Raad van het afgelopen decennium over de vraag wanneer van een boedelschuld sprake is, noch in de literatuur, noch in de rechtspraktijk bijval van betekenis gekregen.

[6] Daaronder begrijp ik mede het in art. 24 Fw bedoelde geval dat de boedel ten gevolge van een verbintenis van de schuldenaar die na de faillietverklaring is ontstaan, is gebaat; vgl. HR 12 mei 1992, NJ 1992, 630.

[7] R.J. van Galen, Drie typen schulden bij faillissement (I en II), WPNR 96/6225 en 96/6226, in het bijzonder p. 394 (over de niet direct 'volwaardige' vorderingen) en p.

416 (voor het voorgestelde ontstaanscriterium).

[8] G.A.J. Boekraad, Afwikkeling van de faillissementsboedel (1997), p. 17 e.v., p.

52–54 en (toegespitst op de ontruimingsverplichting na opzegging van de huurovereenkomst door de curator) p. 79/80. Boekraad is in zijn opvatting bijgevallen door E.W.J.H. de Liagre Böhl in diens bespreking van de dissertatie van Boekraad in RMThemis 1998, p. 374–377, in het bijzonder p. 375. Bij de opvatting van Boekraad sluit ook de opvatting aan, die door Van Andel, a.w., p. 39/40, is verdedigd. Van Andel bepleit toepasselijkheid van art. 37a Fw, ook voor uit de huurovereenkomst voortvloeiende verschuldigdheden, voor zover die verschuldigdheden niet op grond van art. 39 Fw als boedelschuld kwalificeren.

[9] L.J. van Eeghen, Boedelverontreiniging, TvI 1999/9, p. 194–204, in het bijzonder p. 204.

[10]

L.J. van Eeghen, a.w., in het bijzonder p. 203.

[11] Zie over het niet gepubliceerde rapport 'Voorlopige conclusies van de Werkgroep Faillissementskosten' (coproductie van de Vereniging Insolventierecht Advocaten Insolad en het Instituut voor Insolventierecht van de KU Nijmegen) B. Wessels, Vereffening van de boedel (2001), p. 55–56.

[12]

B. Wessels, a.w., p. 56–58.

[13] HR 30 juni 1995, NJ 1996, 554, m.nt. prof. mr. S.C.J.J. Kortmann, rov. 3.9 (over een mogelijk onderscheid tussen algemene faillissementskosten en boedelschulden); zie over de betekenis van de eisen van de rechtszekerheid voorts HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 467, m.nt. PvS, rov. 3.4.

219

[14] B. Wessels, a.w., p. 53. Zie overigens ook L.J. van Eeghen, a.w., p. 200, die de door Van Galen voorgestelde criteria (evenals die van Boekraad) als 'ingewikkeld' aanmerkt.

[15] Volgens het fixatiebeginsel moet de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen naar het moment van de faillietverklaring worden beoordeeld; zie onder meer G.A.J. Boekraad, a.w., p. 13.

[16] B. Wessels, a.w., p. 53; zie voorts S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, Honderd jaar Faillissementswetgeving, TvI 1996/5, p. 123–133, in het bijzonder p. 132, en F.M.J. Verstijlen, Enige beschouwingen naar aanleiding van A.L. Leuftink, Surséance van betaling, TvI 1996/2, p. 36–43, in het bijzonder p. 38. Op p. 42 onderscheidt Verstijlen overigens tussen de als boedelschuld aan te merken schadevergoedingsplicht indien de curator het gehuurde na opzegging niet ontruimd oplevert enerzijds en de verplichting tot ongedaanmaking van door de huurder voor de faillietverklaring aangebrachte veranderingen en beschadigingen en allerlei aan de opzegging gekoppelde schadevergoedingsplichten anderzijds; voor de verplichtingen van de tweede soort zou de boedel volgens Verstijlen mogelijk in het geheel niet aansprakelijk zijn, alhoewel Verstijlen een voorkeur voor verifieerbaarheid van de betrokken schulden uitspreekt.

[17]

F.M.J. Verstijlen, Kroniek van het faillissementsrecht, NJB 2000/31, p. 1576.

[18]

B. Wessels a.w., p. 58.

[19] B. Wessels, a.w., p. 56 ('Ik teken daarbij echter aan dat ik begrijp dat in het rapport (het rapport 'Voorlopige conclusies van de Werkgroep Faillissementskosten'; LK) een criterium wordt aangelegd ter onderscheiding van een schuld als boedelschuld dan wel als pre-faillissementsschuld. Ik zou een derde kwalificatie ook mogelijk achten: de desbetreffende gehoudenheid is een niet-verifieerbare post-faillissementsschuld.'), p. 57 ('Dergelijke vorderingen zouden als (pre-)faillissementsschulden moeten worden afgewikkeld dan wel als niet-verifieerbare post-faillissementsschulden geheel buiten de boedelafwikkeling behoren te blijven.') en p. 59 ('Ook in deze gevallen zou ik echter alleen een boedelschuld willen aannemen (en de gehoudenheid het karakter van postfaillissementsschuld ontnemen) indien zij voldoet aan het 'noodzaak' en 'nut' criterium.'; cursivering toegevoegd; LK).

[20]

Zie hiervóór onder 2.4, slot.

[21] Vgl. HR 5 september 1997, NJ 1998, 437, m.nt. PvS, waarbij ik overigens aanteken dat ook de rechtspraak over de behandeling van onverschuldigde betalingen tijdens faillissement, althans op het punt van de daaruit voortvloeiende rangorde van boedelschulden, niet zonder kritiek is gebleven; zie onder meer W.J.M. van Andel, a.w., p. 34–44, in het bijzonder p. 40–44.

[22] Zie rov. 3.3 van het arrest van 12 november 1993 en de instemmende noot daarbij van Kleijn in de NJ: 'We stuiten hier op een onderscheid, dat omschreven zou kunnen worden als het verschil tussen enerzijds een recht dat eerst ontstaat door het uitoefenen van een daartoe strekkend wilsrecht en anderzijds een recht, dat afhankelijk is van een (van buiten komende) onzekere toekomstige gebeurtenis, en daarom als een voorwaardelijk recht te kwalificeren. In deze casus was sprake van de eerste rechtsfiguur: de debiteur in de onderhavige rechtsverhouding maakte gebruik van zijn bevoegdheid om de verplichting tot affinanciering in het leven te roepen, nl. door

220

opzegging van de dienstbetrekking. Pas door die wilsuiting van de curator ontstond deze verplichting en dan is er dus sprake van een boedelschuld, aldus — terecht — de Hoge Raad.'

[23] Zie wederom rov. 3.3 van het arrest van 12 november 1993: '(…) Dit wordt — anders dan het middel betoogt — niet anders doordat vòór de faillietverklaring reeds de hiervoor aangeduide rechtsverhouding tussen KGN, Blankers en Nationale Nederlanden bestond, waarin besloten lag dat een opzegging door de curator tot het ontstaan van de voormelde verplichting zou leiden.'

[24] Vgl. B. Wessels, a.w., p. 58, die, ondanks het door hem voorgestane criterium van 'noodzaak' en 'nut' van de betrokken verplichting, onvoldoende aanknopingspunten aanwezig acht voor een limitering van de omvang van door toedoen van de curator opgeroepen boedelverplichtingen, in het bijzonder aan de hand van de omvang van het voordeel voor de boedel.

221

NJ 2005, 406: Beding in huurovereenkomst dat verhuurder recht geeft op ontbinding en schadevergoeding in geval van surséance van betaling van huurd...

Instantie:

Hoge Raad

Datum:

13 mei 2005

Magistraten: Mrs. P. Neleman, D.H. Beukenhorst, P.C. Kop, E.J. Numann, W.A.M. van Schendel Zaaknr:

C04/075HR

Conclusie: P-G Hartkamp LJN:

AT2650

Noot: P. van Schilfgaarde Roepnaam: Brondocumenten:

-

ECLI:NL:HR:2005:AT2650, Uitspraak, Hoge Raad, 13‑05‑2005;

ECLI:NL:PHR:2005:AT2650, Conclusie, Hoge Raad, 13‑05‑2005 Wetingang: Fw art. 39; Fw art. 238; BW art. 6:248 Brondocument: HR, 13-05-2005, nr C04/075HR Essentie Beding in huurovereenkomst dat verhuurder recht geeft op ontbinding en schadevergoeding in geval van surséance van betaling van huurder: strijdig met art. 238 c.q. art. 39 Fw? Beperkende werking redelijkheid en billijkheid.

Art. 238 Fw onderscheidenlijk art. 39 Fw staat niet in de weg aan een beroep op een beding in een huurovereenkomst (in casu van computerapparatuur) dat de verhuurder in geval van surséance van betaling van de huurder recht geeft op ontbinding van de huurovereenkomst en op schadevergoeding tot een bedrag ter grootte van alle resterende huurtermijnen die bij een normale uitvoering van de overeenkomst zouden zijn verschenen. In voorkomend geval kan een beroep op een zodanig beding worden tegengegaan met een beroep op art. 6:248 lid 2 BW, met name in gevallen waarin ervan kan worden uitgegaan dat de doorbetaling van de huur gedurende de surséance is verzekerd.

Samenvatting Partijen hebben een huur- c.q. operational lease-overeenkomst met betrekking tot computerapparatuur gesloten, waarin een beding is opgenomen dat de verhuurder in geval van surséance van betaling van de huurder recht geeft op ontbinding van de huurovereenkomst en op schadevergoeding tot een bedrag ter grootte van alle resterende huurtermijnen die bij een normale uitvoering van de overeenkomst zouden zijn verschenen. Huurster heeft niet volledig aan haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst voldaan op het moment dat de rechtbank haar voorlopige

222

surséance van betaling verleent. Verhuurster heeft vervolgens op grond van het beding in de huurovereenkomst met onmiddellijke ingang de overeenkomst beëindigd en aanspraak gemaakt op schadevergoeding, waarvan het bedrag overeenkomt met de resterende huurtermijnen. Huurster is vervolgens failliet verklaard, waarna verhuurster haar vordering ter verificatie bij de curatoren heeft ingediend. De curatoren hebben de vordering betwist. In deze procedure gaat het in hoofdzaak om de vraag of art. 238 Fw onderscheidenlijk art. 39 Fw in de weg staat aan een beroep van verhuurster op het in de huurovereenkomst opgenomen beding.

Art. 238 Fw strekt ertoe dat in geval van surséance van betaling, indien het belang van de boedel zulks eist, de huurder met medewerking van de bewindvoerder de huur op korte termijn kan beëindigen, waartegenover in het belang van de verhuurder is bepaald dat de huurprijs van de aanvang der surséance af boedelschuld is. De tekst en de strekking van de bepaling verzetten zich niet ertegen dat in de huurovereenkomst een bepaling als de onderhavige wordt opgenomen die, in aanvulling op de wettelijke regeling, ook aan de verhuurder de mogelijkheid biedt in geval van surséance de huurovereenkomst tussentijds te beëindigen. De omstandigheid dat art. 238 Fw van dwingend recht is, verzet zich daartegen evenmin, omdat zulks slechts betekent dat de in art. 238 Fw opgenomen mogelijkheid tot beëindiging door de huurder niet bij overeenkomst kan worden uitgesloten. Het artikel biedt de huurder in het belang van de boedel de mogelijkheid tot tussentijdse beëindiging van de huur, maar houdt niet een verbod tot (eerdere) beëindiging van de huur door de verhuurder in. In aanmerking genomen dat in het algemeen faillissement en surséance op zichzelf niet van invloed zijn op de bestaande wederkerige overeenkomsten van de schuldenaar, moet daarom worden aanvaard dat art. 238 Fw niet in zoverre een exclusieve werking heeft dat deze bepaling de bedongen bevoegdheid tot buitengerechtelijke ontbinding aan de verhuurder ontneemt. Het voorgaande wordt niet anders doordat surséance van betaling tot doel heeft de zaken van de schuldenaar gaande te houden, en dat de wetgever juist daarom bij surséance van betaling de mogelijkheid van tussentijdse beëindiging slechts aan de huurder en niet, zoals bij faillissement, aan zowel de huurder als de verhuurder heeft geboden. In voorkomend geval kan een beroep op een beding als het onderhavige worden tegengegaan met een beroep op art. 6:248 lid 2 BW.[1] Partij(en)Naar boven Mrs. F.H. Tiethoff en A.S. Douma, beiden in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van BaByXL BV, te 's‑Gravenhage, resp. Rijswijk, eisers tot cassatie, adv. mrs. G.C. Makkink en E.A.L. van Emden, tegen Amstel Lease Maatschappij NV, te Utrecht, verweerster in cassatie, adv. mr. J.B.M.M. Wuisman.

Voorgaande uitspraakNaar boven Hof: 3.

Beoordeling

3.1

223

Gelet op de onderlinge samenhang van de zaken in de bodemprocedure en de renvooiprocedure, zal de rechtbank de zaken gezamenlijk behandelen.

3.2 Kern van het geschil betreft de vraag of ALM op grond van artikel 13 van de huurovereenkomst gerechtigd was tot ontbinding van voornoemde overeenkomst en zo ja, of ALM vervolgens recht had op schadevergoeding en of zij gerechtigd was om tot betaling van dit bedrag onder de bankgarantie te trekken. artikel 13 huurovereenkomst van toepassing?

3.3 De curatoren hebben aangevoerd dat tijdens de surséance van betaling op grond van artikel 238 Fw, de verhuurder niet gerechtigd is om de overeenkomst te ontbinden. De rechtbank verwerpt deze stelling. Artikel 238 Fw biedt weliswaar de huurder de mogelijkheid tot opzegging, doch verbiedt de verhuurder niet om de overeenkomst te beëindigen op grond van opzegging of ontbinding, zodat dit artikel niet van toepassing moet worden geacht op onderhavige zaak. ALM mocht derhalve uitgaan van de contractuele afspraken, meer in het bijzonder artikel 13 (zie rov. 1.4.). Artikel 39 Fw is niet van toepassing omdat op het moment van beëindiging van de overeenkomst van faillissement geen sprake was. Voorzover de curatoren nog een beroep hebben gedaan op artikel 37 Fw, wordt dit beroep als niet onderbouwd en kennelijk niet serieus gemeend verworpen. huurovereenkomst rechtsgeldig ontbonden?

3.4 De curatoren hebben aangevoerd dat er op het moment van beëindiging van de huurovereenkomst geen sprake was van verzuim aan de zijde van BaByXL en er dus geen rechtsgrond bestond om het contract te beëindigen. De rechtbank verwerpt deze stelling. Op grond van het bepaalde in artikel 13, tweede lid van de huurovereenkomst, heeft ALM immers het recht de overeenkomst zonder ingebrekestelling met onmiddellijke ingang te ontbinden, indien zich naar haar oordeel omstandigheden voordoen die haar verhaalsmogelijkheden op BaByXL in ernstige mate verhinderen of in gevaar brengen. In het derde lid van voornoemd artikel wordt vermeld dat van in het tweede lid bedoelde omstandigheden onder meer sprake is indien surséance van betaling van de huurder is aangevraagd (zie rov. 1.4.). Nu ALM op basis van déze omstandigheid tot beëindiging van de overeenkomst is overgegaan, was verzuim daarom geen vereiste en is het contract op 14 februari 2002 rechtsgeldig beëindigd door middel van ontbinding. schadevergoeding

3.5

224

In de renvooiprocedure heeft ALM op basis van artikel 13, vijfde lid van de huurovereenkomst vanaf 28 februari 2002 een schadevergoeding gevorderd ter grootte van alle resterende huurtermijnen die bij een normale uitvoering van de overeenkomst zouden zijn verschenen. De curatoren hebben deze vordering betwist.

3.6 De curatoren voeren hiertoe onder meer aan dat ALM bij opzegging in een faillissementssituatie geen recht op schadevergoeding heeft. Dit verweer faalt. De overeenkomst was afgesloten voor een bepaalde duur, namelijk 30 maanden. Bij tussentijdse opzegging heeft ALM in beginsel recht op schadevergoeding bestaande uit de overeengekomen, doch niet meer te incasseren, huurtermijnen, overeenkomstig het bepaalde in artikel 13 van de huurovereenkomst, waarbij de rechtbank van oordeel is dat de stelling van de curatoren dat dit niet zou gelden in een faillissementssituatie, geen basis in het recht kent.

3.7 Tevens voeren de curatoren aan dat het in strijd is met de redelijkheid en billijkheid dat ALM vóórtijdig de huur opzegt, daarbij het genot aan BaByXL ontzegt, een schadevergoeding eist en vervolgens de apparatuur doorverkoopt, terwijl ALM wist dat Tiscali wilde overgaan tot contractsovername en hierbij de lopende verplichtingen integraal zou overnemen. Ook dit verweer faalt. Nu in rov. 3.4. is geoordeeld dat ALM op 14 februari 2002 de huurovereenkomst rechtsgeldig heeft beëindigd, heeft ALM vanaf die datum de vrije beschikking over de apparatuur en staat het ALM dus ook vrij deze te verkopen hetgeen niet de conclusie kan rechtvaardigen dat om deze reden de vordering tot schadevergoeding uit hoofde van de huurovereenkomst, meer specifiek artikel 13, vijfde lid in strijd met de redelijkheid en billijkheid is.

3.8 Ten slotte voeren de curatoren aan dat het schadevergoedingsbeding (art. 13 huurovereenkomst) in strijd is met de goede zeden of de openbare orde en derhalve nietig is. De rechtbank zal dit verweer als onvoldoende onderbouwd passeren, aangezien het op generlei wijze is geconcretiseerd, noch toegespitst op onderhavige zaak.

3.9 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat ALM op grond van het bepaalde in artikel 13, vijfde lid van de huurovereenkomst gerechtigd was tot het vorderen van een schadevergoeding. bankgarantie

3.10 De curatoren hebben gesteld dat ALM niet onder de bankgarantie mocht trekken, omdat de bankgarantie alleen huurverplichtingen — huurtermijnen — betreft en dus niet ziet op eventuele schadevergoeding wegens beëindiging van de huurovereenkomst. Na rechtsgeldige beëindiging van de huurovereenkomst komt ALM dus geen vorderingsrecht meer toe, aldus de curatoren. Deze stelling gaat niet op.

225

De bankgarantie ziet, gelet op de redactie ervan (zie rov. 1.5), op al hetgeen ALM uit hoofde van de huurovereenkomst met betrekking tot een juiste nakoming, verschuldigd is of zal worden. Voor de beperkte uitleg als door curatoren genoemd, biedt de tekst van de bankgarantie geen steun. Daar komt nog het volgende bij. Uit de hoogte van de bankgarantie kan worden opgemaakt dat deze ziet op een groot aantal van de overeengekomen resterende huurtermijnen en daarmee dus ook ziet op — en kennelijk bedoeld is als — schadevergoeding na ontbinding.

3.11 De curatoren hebben voorts gesteld dat de bankgarantie is afgegeven ter verzekering van de op 15 februari 2001 gesloten overeenkomst. Zij voeren daarbij aan dat bij het sluiten van de overeenkomst van 1 mei 2001 — waarbij de eerdere overeenkomst kwam te vervallen — geen nieuwe bankgarantie is afgegeven, noch is bepaald dat de oude bankgarantie tevens zou strekken tot zekerheid voor nakoming van de nieuwe overeenkomst. De rechtbank verwerpt deze stelling.

Nadat op 1 mei 2001 de nieuwe overeenkomst is gesloten, wordt op 9 mei 2001 de bankgarantie verhoogd. Het bankgarantienummer in de brief van 9 mei 2001 correspondeert met het nummer dat ziet op de bankgarantie van 8 februari 2001. De rechtbank is dan ook van oordeel dat partijen de bedoeling hebben gehad dat de oude bankgarantie, verhoogd met een bedrag kennelijk gerelateerd aan de nieuwe huursom, van toepassing bleef op de nieuwe huurovereenkomst van 1 mei 2001.

3.12 Ten slotte hebben de curatoren gesteld dat ALM niet gerechtigd was de bankgarantie aan te spreken. Zij voeren daartoe onder meer aan dat het trekken onder de bankgarantie in strijd is met de wettelijke verdeling zoals de Faillissementswet die voorstaat. Immers, op deze wijze zou BaByXL in samenspraak met ALM ten nadele van de overige crediteuren kunnen beschikken over activa die tot de boedel behoren. De rechtbank oordeelt als volgt. ALM heeft zich zekerheid verschaft in de vorm van een bankgarantie, welk (buitenwettelijk) zekerheidsrecht toelaatbaar is. Hier doet niet aan af dat aldus inbreuk wordt gemaakt op de paritas creditorum. De rechtbank is dan ook van oordeel dat ALM gerechtigd was om onder de bankgarantie te trekken. teveel betaalde huurpenningen?

3.13 De curatoren hebben gesteld dat met ingang van 20 februari 2002 de betalingsverplichting van BaByXL is beëindigd, aangezien het gebruik van het gehuurde al op 19 februari 2002 aan BaByXL is ontnomen. Nu BaByXL evenwel tot en met 28 februari 2002 de huur aan ALM heeft voldaan, dienen de huurpenningen over de periode 20 t/m 28 februari 2002 te worden gerestitueerd. De rechtbank oordeelt als volgt. Op grond van de ontbinding van de overeenkomst ontstaat er tussen partijen een verbintenis tot ongedaanmaking van de reeds door hen ontvangen prestaties. Nu in het voorgaande is geoordeeld dat ALM op 14 februari 2002 rechtsgeldig de overeenkomst heeft beëindigd, doch de feitelijke huursituatie is blijven bestaan tot op de dag van 19

226

februari 2002, is de rechtbank van oordeel dat ALM de huurpenningen van 20 t/m 28 februari 2002 dient te restitueren. verrekening?

3.14 ALM heeft voorts een beroep gedaan op verrekening van de teveel betaalde huurpenningen met de restantvordering op BaByXL. Zij voert hiertoe aan dat zowel de vordering als de schuld van ALM voortvloeien uit de huurovereenkomst en derhalve op de voet van artikel 53 Fw met elkaar verrekend kunnen worden. De rechtbank wijst het beroep op verrekening af, aangezien de vordering tot schadevergoeding pas ná het faillissement is ontstaan en er dus niet voldaan is aan de vereisten van artikel 53 Fw. ALM zal het bedrag ad € 15 977,03 aan teveel betaalde huurpenningen aan de curatoren moeten terugbetalen. De vordering van ALM zal met dit bedrag worden verhoogd en zal als concurrente vordering ter verificatie dienen te worden aangemeld.

3.15 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering van de curatoren in de bodemprocedure zal worden afgewezen voor zover het de vordering inzake de bankgarantie betreft en zal worden toegewezen voorzover het de teveel betaalde huurpenningen betreft.

In de renvooiprocedure zal de vordering van ALM erkend worden tot een bedrag van € 374 113,14 (€ 358 136,11 + € 15 977,03). (enz.)

Cassatiemiddel:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan niet-inachtneming nietigheid met zich meebrengt, omdat de rechtbank heeft overwogen dat en op grond daarvan recht heeft gedaan als in het bestreden vonnis, waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast moet worden beschouwd, is omschreven, zulks ten onrechte op grond van de navolgende, zonodig in onderling verband te beschouwen redenen.

1 Inleiding 1.1 Tussen (de rechtsvoorganger van) Amstel Lease Maatschappij (ALM) als verhuurder en (de rechtsvoorganger van) BaByXL als huurder is op 15 februari 2001 een huurovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot computerapparatuur[2], welke overeenkomst op 1 mei 2001 is vervangen door een nieuwe huurovereenkomst[3]. (De rechtsvoorganger van) BaByXL heeft ten gunste van ALM op 8 februari 2001 een bankgarantie ten bedrage van € 341 887,09 doen stellen door ABN AMRO Bank[4], welke bankgarantie op 9 mei 2001 is verhoogd tot een bedrag van € 586 284,04[5]. De op 9 mei 2001 gestelde bankgarantie is van toepassing op de op 1 mei 2001 tot stand gekomen huurovereenkomst[6].

227

1.2 Art. 13 van de huurovereenkomst van 1 mei 2001 luidt (voor zover relevant) als volgt: '(…)

2.

Verhuurder heeft het recht de overeenkomst zonder ingebrekestelling met onmiddellijke ingang te ontbinden, indien zich naar het oordeel van verhuurder omstandigheden voordoen die haar verhaalsmogelijkheden op huurder in ernstige mate verhinderen of in gevaar brengen, een en ander onverminderd het recht van verhuurder om nakoming van huurder te vorderen en/of schadevergoeding.

3.

Van de in lid 2 bedoelde omstandigheden is onder meer sprake indien: a. surséance van betaling of faillissement van huurder is aangevraagd of huurder op enigerlei wijze de vrije beschikking over het geheel of een gedeelte van zijn vermogen verliest; (…)

4.

Ingeval van ontbinding door verhuurder op grond van dit artikel zijn alle resterende huurtermijnen direct opeisbaar: op het moment van de ontbinding eindigt de huurperiode.

5.

De schadevergoeding die huurder aan verhuurder op enig moment verschuldigd wordt is terstond opeisbaar en bedraagt ingeval van ontbinding door verhuurder in ieder geval een som ter grootte van alle resterende huurtermijnen die bij een normale uitvoering van de overeenkomst zouden zijn verschenen'[7].

1.3 BaByXL heeft tot en met februari 2002 aan de uit de huurovereenkomst voortvloeiende betalingsverplichting voldaan[8]. Aan BaByXL is op 8 februari 2002 voorlopige surséance van betaling verleend[9]. Op 19 februari 2002 is zij onder intrekking van de surséance van betaling in staat van faillissement gesteld met aanstelling van Mrs. Tiethoff en Douma tot curatoren[10].

1.4 ALM heeft bij brief van 14 februari 2002 op grond van art. 13 van de huurovereenkomst, met onmiddellijke ingang de huurovereenkomst beëindigd en aanspraak gemaakt op schadevergoeding (in hoofdsom) ter grootte van de resterende huurtermijnen ad € 944 420,15. ALM heeft tevens op 14 februari 2002 de namens BaByXL gestelde bankgarantie aangesproken voor de door haar gevorderde schadevergoeding, waarna, op 25 februari

228

2002 uitbetaling door de bank is gevolgd van een bedrag ter grootte van € 586 284,04[11].

1.5 Curatoren hebben (in de bodemprocedure) terugbetaling van dit bedrag gevorderd en hebben ter verificatievergadering de (resterende) vordering tot schadevergoeding van ALM betwist[12]. De rechtbank heeft de renvooiprocedure en bodemprocedure gezamenlijk behandeld[13] en heeft bij vonnis van 3 december 2003 de vordering van curatoren, behoudens hetgeen terzake van teveel betaalde huur werd gevorderd, afgewezen onder erkenning van de vordering van ALM. 1.6 Tussen de curatoren en ALM is op voet van art. 398 sub 2 Rv overeengekomen hoger beroep over te slaan. De rechter-commissaris in het faillissement van BaByXL heeft toestemming verleend voor de onderhavige procedure.

2 Onderdeel A 2.1 In rov. 3.3 overweegt de rechtbank: 'De curatoren hebben aangevoerd dat tijdens de surséance van betaling op grond van artikel 238 Fw, de verhuurder niet gerechtigd is om de overeenkomst te ontbinden.

Artikel 238 Fw biedt weliswaar de huurder de mogelijkheid tot opzegging, doch verbiedt de verhuurder niet om de overeenkomst te beëindigen op grond van opzegging of ontbinding, zodat dit artikel niet van toepassing moet worden geacht op onderhavige zaak. ALM mocht derhalve uitgaan van de contractuele afspraken, meer in het bijzonder artikel 13 (zie rov. 1.4). Artikel 39 Fw is niet van toepassing omdat op het moment van beëindiging van de overeenkomst van faillissement geen sprake was.'

In rov. 3.6 overweegt de rechtbank: 'De curatoren voeren hiertoe onder meer aan dat ALM bij opzegging in een faillissementssituatie geen recht op schadevergoeding heeft. Dit verweer faalt. De overeenkomst was afgesloten voor een bepaalde duur, namelijk 30 maanden. Bij tussentijdse opzegging heeft ALM in beginsel recht op schadevergoeding bestaande uit de overeengekomen, doch niet meer te incasseren, huurtermijnen, overeenkomstig het bepaalde in artikel 13 van de huurovereenkomst, waarbij de rechtbank van oordeel is dat de stelling van de curatoren dat dit niet zou gelden in een faillissementssituatie, geen basis in het recht kent'.'

In rov. 3.8 overweegt de rechtbank: 'Tenslotte voeren de curatoren aan dat het schadevergoedingsbeding (art. 13 huurovereenkomst) in strijd met (…) de openbare orde en derhalve nietig is. De rechtbank zal dit verweer als onvoldoende onderbouwd passeren, aangezien het op generlei wijze is geconcretiseerd, noch toegespitst op onderhavige zaak'.'

Deze oordelen van de rechtbank geven blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn onbegrijpelijk in het licht van de gedingstukken.

229

2.2 Uit de omstandigheid dat de tekst van art. 238 Fw enkel expliciet de mogelijkheid van beëindiging van de overeenkomst door de huurder regelt, heeft de rechtbank ten onrechte afgeleid dat de Faillissementswet (meer specifiek art. 238 Fw) beëindiging van de huurovereenkomst door de verhuurder gedurende surséance zou toelaten. Art. 238 Fw staat echter beëindiging van de huurovereenkomst door de verhuurder gedurende surséance niet toe[14]. De surséance van betaling heeft immers tot doel om de zaken van de sursiet gaande te houden; met dit doel is niet verenigbaar dat de verhuurder de huurovereenkomst tussentijds kan beëindigen. Dat geldt in het bijzonder indien, zoals in het onderhavige geval, op het tijdstip van de beëindiging geen huurachterstand bestond.

'Zie: Dozy-Jacobs, Hoofdstukken huurrecht, 1999, p. 148 Leuftink, Surséance van betaling, 1995, p. 165 De Liagre Böhl, Sanering en faillissement, 1991, p. 271 Molengraaf-Star Busmann, De faillissementswet, 1951, p. 222 Polak-Polak, Faillissementsrecht, 2002, p. 264–265 Polak-Wessels VIII, 2000, nr. 8216' 2.3 Daarbij is de rechtbank er tevens ten onrechte aan voorbij gegaan dat het niet mogelijk is om contractueel af te wijken van hetgeen in art. 238 Fw is bepaald, nu dit artikel een dwingendrechtelijk karakter heeft[15] danwel dat het artikel mede van openbare orde is[16].

'Zie: Rb. Breda 20 augustus 1996, JOR 1997, 9, m.n. rov. 3.3.4' Dit volgt voorts uit de omstandigheid dat art. 39 Fw, welk artikel dezelfde strekking heeft en inhoudelijk nagenoeg overeenstemt met art. 238 Fw, ook een dwingendrechtelijk karakter heeft.

'Zie: Polak-Polak, a.w., p. 5 Polak-Wessels, II, 2000, p. 7 Pres. Rb. Zutphen 5 juni 1984, 'NJ 1985, 557 Het dwingendrechtelijk karakter van art. 238 Fw vloeit voort uit de omstandigheid dat (ook) gedurende de surséanceperiode de belangen van zowel sursiet als de schuldeisers beschermd moeten worden. De door de wetgever gemaakte belangenafweging, die is vastgelegd in het stelsel van de Faillissementswet, laat een bepaling zoals art. 13 van de onderhavige huurovereenkomst niet toe, voorzover die bepaling aan de verhuurder het recht geeft na de datum waarop de voorlopige surséance is verleend de overeenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen, ook indien, zoals hier op het moment van de beëindiging geen huurachterstand bestond. Een andersluidende opvatting zou er immers toe leiden dat aan de door de Faillissementswet gecreëerde bescherming van de belangen van sursiet (of failliet) en diens crediteuren op onaanvaardbare wijze afbreuk zou worden gedaan. Anders gezegd: de door de wetgever gemaakte afweging van de

230

belangen van de bij de surséance (en mogelijk later faillissement) betrokken partijen, laat geen contractuele bedingen toe die met dit stelsel onverenigbaar zijn.

2.4 Voor zover de rechtbank met de overweging tevens heeft bedoeld te oordelen dat art.

238 Fw niet van toepassing is, omdat het artikel slechts op onroerende zaken zou zien, heeft de rechtbank miskend dat art. 238 Fw, evenals art. 39 Fw, mede van toepassing is op roerende zaken[17].

'Zie: Dozy-Jacobs, a.w., p. 148 Van de Feltz I, 1994, p. 427 De Liagre Böhl, a.w., p. 98 Molengraaf-Star Busmann, a.w., p. 220 Polak-Wessels II, 2000, p. 282 Völlmar, De huurwet (losbl.), p. 701 Ktg. Amsterdam 31 december 1914, NJ 1915, p. 132 Pres. Rb. Den Haag 28 september 1926 W. 11 '570 2.5 Voorts heeft de rechtbank ten onrechte miskend dat art. 39 Fw in het onderhavige geval van toepassing was. Uit de omstandigheid dat de huurtermijnen over de maand februari 2002 vooruit waren betaald[18] volgt dat de huur, ongeacht art. 13 van de huurovereenkomst, pas beëindigd kon worden tegen de dag waarop de termijn waarvoor vooruitbetaling heeft plaats gehad, eindigde, althans tegen de daaropvolgende dag[19].

'Zie: Van de Feltz I, 1994, p. 418–419 Leuftink, a.w., p. 165 Polak-Wessels VIII, 2000, nr. 8215' De rechtbank heeft ten onrechte art. 39 Fw buiten toepassing gelaten door te miskennen dat beëindiging van de huurovereenkomst pas mogelijk was per 1 maart 2002, terwijl BaByXL op dat moment reeds (vanaf 19 februari 2002) in faillissement verkeerde. Voor zover de rechtbank zou hebben gemeend dat met art. 13 van de huurovereenkomst rechtsgeldig kon worden afgeweken van art. 39 Fw, heeft zij daarmee miskend dat contractuele afwijking van deze bepaling, die mede van toepassing is op roerende zaken, niet is toegelaten, omdat de bepaling dwingendrechtelijk is en/of afwijking daarvan in strijd is met de openbare orde.

2.6 Door te erkennen dat ALM in het onderhavige geval gerechtigd was tot schadevergoeding na beëindiging van de huurovereenkomst, heeft de rechtbank miskend dat (a) beëindiging slechts mogelijk was op de voet van art. 39 Fw en (b) de verhuurder geen

231

aanspraak heeft op schadevergoeding bij een beëindiging van de huurovereenkomst ex art. 39 Fw en evenmin in geval van beëindiging op de voet van art. 238 Fw[20].

'Zie: Boekraad, Afwikkeling van de faillissementsboedel, 1997, p. 58 Huizink, Insolventie, 2002, p. 77 De Liagre Böhl, a.w., p. 98 Molengraaf-Star Busmann, a.w., pr. 219 Van Nus, Schadevergoeding bij artt. 39 en 40 Fw, 1924, W. 11 264 HR 28 november 1929, NJ 1930, p. 668 Hof Amsterdam 4 januari 1929, NJ 1929, p. 1015 Rb. Amsterdam 13 januari 1928, NJ 1928, 804 Rb. Breda 27 juli 1993, NJ 1996, 99 Ktg. Rotterdam 28 februari 1995 'Prg. 1995, 4411 Het is bovendien met het stelsel van de Faillissementswet, dat voor wat betreft art. 39 en 238 Fw berust op een afweging van het belang van de betrokken verhuurder en dat van de faillissementscrediteuren respectievelijk schuldeisers, niet verenigbaar dat het resultaat van die afweging zou kunnen worden doorbroken door art. 13 van de huurovereenkomst, voorzover die bepaling de strekking heeft aan AML een recht op schadevergoeding toe te kennen ook indien de overeenkomst binnen het bereik van art.

39 of 238 Fw is beëindigd. Dit kan worden afgeleid uit de rechtspraak met betrekking tot de beëindiging van een arbeidsovereenkomst op de voet van art. 40 Fw 'Zie: HR 12 januari 1990 NJ 1990, 662, m.n. rov. 3.3 (Van Gelder Papier)' 3 Onderdeel B 3.1 In rov. 3.10 overweegt de rechtbank: 'De bankgarantie ziet, gelet op de redactie ervan (zie rov. 1.5), op al hetgeen ALM [lees: BaByXL, toev. GCM] uit hoofde van de huurovereenkomst met betrekking tot een juiste nakoming, verschuldigd is of zal worden. Voor een beperktere uitleg als door curatoren genoemd, biedt de tekst van de bankgarantie geen steun. Daar komt nog het volgende bij. Uit de hoogte van de bankgarantie kan worden opgemaakt dat deze ziet op een groot aantal van de overeengekomen resterende huurtermijnen en daarmee dus ook ziet op — en kennelijk bedoeld is als — schadevergoeding na ontbinding'.'

3.2 Curatoren begrijpen deze overweging aldus dat de rechtbank (slechts) tot uitdrukking heeft willen brengen dat de gestelde bankgarantie dient ter verzekering al hetgeen BaByXL uit hoofde van de huurovereenkomst verschuldigd is of zal worden en dus ook op de verplichting tot schadevergoeding als bedoeld in art. 13 van de huurovereenkomst en

232

niet slechts op de huurtermijnen, zoals curatoren hadden bepleit. Aldus opgevat, wordt dit oordeel in cassatie niet bestreden.

3.3 Indien de rechtbank met deze overweging echter heeft willen uitdrukken dat ook indien ALM na beëindiging van de huurovereenkomst tijdens de surséance of het faillissement van BaByXL geen vordering tot schadevergoeding ter grootte van de resterende huurtermijnen tegen BaByXL geldend kon maken, ALM toch gerechtigd zou zijn tot hetgeen zij onder de bankgarantie heeft getrokken, heeft de rechtbank daarmee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting althans is deze overweging onbegrijpelijk. In dat geval heeft de rechtbank miskend dat een bankgarantie een zekerheidsinstrument is dat dient om te verzekeren dat de crediteur verhaal heeft voor zijn vordering.

'Zie: Slegers, Garanties in de rechtspraktijk, 2002, p. 144' 3.4 Immers indien (later) vast komt te staan dat deze vordering tot schadevergoeding niet bestaat, kan de crediteur niet gerechtigd zijn tot hetgeen hij onder de bankgarantie heeft getrokken. Er bestaat immers geen rechtsgrond op grond waarvan hij gerechtigd zou zijn tot het betaalde[21]. In dit kader is van belang dat (niettegenstaande het abstracte karakter van de bankgarantie) de betaling op grond van deze garantie ten laste kwam van het actief in het faillissement van BaByXL en daardoor ten laste van de crediteuren in dat faillissement geschiedde[22] Hoge Raad:

1 Het geding in feitelijke instanties Eisers tot cassatie — verder te noemen: de curatoren — hebben bij exploot van 30 oktober 2002 verweerster in cassatie — verder te noemen: ALM — gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, ALM te veroordelen om aan hen te betalen een bedrag van € 586 284,04 ter zake van een bankgarantie en een bedrag van € 15 977,03 wegens teveel betaalde huur over de periode van 19 februari 2002 tot en met 28 februari 2002, een en ander te vermeerderen met wettelijke rente (hierna: de bodemprocedure).

ALM heeft de vordering bestreden.

Op 19 november 2002 heeft ALM, nadat haar vordering door de rechter-commissaris in het faillissement van BaByXL op de voet van art. 122 Fw was verwezen, een conclusie van eis ingediend tot verificatie tot een bedrag van € 944 420,15 of tot een zoveel lager bedrag als zal corresponderen met het oordeel van de rechtbank in de bodemprocedure.

De curatoren hebben in de renvooiprocedure deze vordering gemotiveerd bestreden.

De rechtbank heeft beide procedures gevoegd behandeld.

De rechtbank heeft bij vonnis van 3 december 2003 in de bodemprocedure ALM veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curatoren te betalen een bedrag van € 15 977,03, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der

233

dagvaarding tot aan de dag der voldoening, het meer of anders gevorderde afgewezen, en de curatoren in de proceskosten van de bodemprocedure aan de zijde van ALM veroordeeld. In de renvooiprocedure heeft de rechtbank de vordering van ALM tot een bedrag van € 374 113,14 erkend en de curatoren in de proceskosten aan de zijde van ALM in de renvooi-procedure veroordeeld. (…)

2 Het geding in cassatie (…)

De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het beroep.

3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i.

Op 15 februari 2001 hebben (de rechtsvoorgangster van) BaByXL BV (hierna: BaByXL) en (de rechtsvoorgangster van) ALM een huur- c.q. operational lease-overeenkomst met betrekking tot computerapparatuur gesloten. ii.

Op 1 mei 2001 hebben partijen een nieuwe huurovereenkomst gesloten, waarmee de eerdere overeenkomst van 15 februari 2001 kwam te vervallen. Deze nieuwe overeenkomst zijn (de rechtsvoorgangster van) BaByXL en (de rechtsvoorgangster van) ALM aangegaan voor de duur van 30 maanden, ingaande op 1 april 2001 en eindigende op 30 september 2003. Als huurvergoeding zijn zij voor de eerste 9 maanden een bedrag van € 39 053,23 (incl. BTW) per maand overeengekomen en voor de daaropvolgende 21 maanden een bedrag van € 49 706,32 (incl. BTW) per maand. Daarnaast is in art. 13 van de huurovereenkomst, voor zover in cassatie van belang, overeengekomen: 'Artikel 13 Ontbinding (…)

2.

Verhuurder heeft het recht de overeenkomst zonder ingebrekestelling met onmiddellijke ingang te ontbinden, indien zich naar het oordeel van verhuurder omstandigheden voordoen die haar verhaalsmogelijkheden op huurder in ernstige mate verhinderen of in gevaar brengen, een en ander onverminderd het recht van verhuurder om nakoming van huurder te vorderen en/of schadevergoeding.

3.

Van de in lid 2 bedoelde omstandigheden is onder meer sprake indien: a.

234

surséance van betaling of faillissement van huurder is aangevraagd of huurder op enigerlei wijze de vrije beschikking over het geheel of een gedeelte van zijn vermogen verliest; (…)

4.

Ingeval van ontbinding door verhuurder op grond van dit artikel zijn alle resterende huurtermijnen direct opeisbaar: op het moment van de ontbinding eindigt de huurperiode.

5.

De schadevergoeding die huurder aan verhuurder op enig moment verschuldigd wordt is terstond opeisbaar en bedraagt ingeval van ontbinding door verhuurder in ieder geval een som ter grootte van alle resterende huurtermijnen die bij een normale uitvoering van de overeenkomst zouden zijn verschenen. (…)' iii.

Op 8 februari 2001, nadat de eerste huurovereenkomst door (de rechtsvoorgangster van) ALM was ondertekend, heeft (de rechtsvoorgangster van) BaByXL via de ABN AMRO Bank NV (hierna: de bank) ten gunste van ALM, die de huurovereenkomst inmiddels had overgenomen, een bankgarantie gesteld voor de juiste nakoming van haar verplichtingen tegenover ALM tot een maximum bedrag van ƒ 753 420 (€ 341 887,09). Bij brief van 9 mei 2001, i.e. nadat de nieuwe huurovereenkomst was gesloten, is dit bedrag verhoogd tot ƒ 1 292 000 (€ 586 284,04). iv.

BaByXL heeft tot en met 28 februari 2002 aan haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst van 15 februari 2001 en die van 1 mei 2001 voldaan. De laatste betaling dateerde van 31 januari 2002 en heeft betrekking op de maand februari 2002. v.

Op 8 februari 2002 heeft de rechtbank te 's-Gravenhage aan BaByXL voorlopige surséance van betaling verleend. Hierbij is mr. F.H. Tiethoff tot bewindvoerder benoemd. vi.

Bij brief van 14 februari 2002 heeft ALM op grond van het bepaalde in art. 13 (lid 2 in verbinding met lid 3 onder a) van de huurovereenkomst met onmiddellijke ingang deze overeenkomst beëindigd. In dezelfde brief heeft ALM eveneens met een beroep op art.

13 (lid 5) een schadevergoeding van € 944 420,15 gevorderd, welk bedrag overeenkomt met de resterende huurtermijnen. Daarnaast heeft zij meegedeeld dat BaByXL niet langer gerechtigd is tot gebruikmaking van de computerapparatuur en aangegeven dat tot taxatie van de apparatuur zal worden overgegaan. vii.

235

Eveneens bij brief van 14 februari 2002 heeft ALM de bank aangesproken tot betaling onder de bankgarantie van het maximumbedrag. Op 25 februari 2002 heeft de bank dit bedrag aan ALM voldaan en deze betaling ten laste van het creditsaldo van BaByXL gebracht. viii.

Bij vonnis van 19 februari 2002 heeft de rechtbank te 's-Gravenhage BaByXL failliet verklaard, waarbij mr. F.H. Tiethoff en mr. A.S. Douma tot curatoren zijn benoemd. ix.

BaByXL heeft de gehuurde computerapparatuur tot en met 19 februari 2002 gebruikt.

Vervolgens heeft ALM de apparatuur verkocht en geleverd aan Tiscali BV voor een bedrag van € 464 100 (incl. BTW). x.

ALM heeft na aftrek van het onder de bankgarantie getrokken bedrag haar resterende vordering op BaByXL ter hoogte van € 358 136,11 ter verificatie bij de curatoren ingediend. De curatoren hebben de vordering betwist. Vervolgens heeft ALM haar vordering in het faillissement van BaByXL opnieuw ingediend voor een bedrag van € 944 420,15. Ook deze (gewijzigde) vordering hebben de curatoren betwist.

3.2 In deze zaak gaat het in hoofdzaak om de vraag of art. 238 Fw onderscheidenlijk art. 39 Fw in de weg staat aan een beroep van ALM op het bepaalde in art. 13 van de huurovereenkomst, dat de verhuurder ingeval van surséance van betaling van de huurder recht geeft op ontbinding van de huurovereenkomst en op schadevergoeding tot een bedrag ter grootte van alle resterende huurtermijnen die bij een normale uitvoering van de overeenkomst zouden zijn verschenen. De rechtbank heeft daaromtrent als volgt geoordeeld.

a.

Weliswaar biedt art. 238 Fw de huurder de mogelijkheid tot opzegging, maar het verbiedt de verhuurder niet de overeenkomst te beëindigen op grond van opzegging of ontbinding, zodat dit artikel niet van toepassing moet worden geacht op de onderhavige zaak. ALM mocht derhalve uitgaan van de contractuele afspraken, meer in het bijzonder art. 13 van de huurovereenkomst. Art. 39 Fw is niet van toepassing, omdat op het moment van beëindiging van de overeenkomst van faillissement geen sprake was. (rov.

3.3) b.

Tegen de (in de renvooiprocedure) door ALM gevorderde schadevergoeding ingevolge art. 13 lid 5 van de huurovereenkomst hebben de curatoren zich verweerd met de stelling dat ALM bij opzegging in een faillissementssituatie geen recht op schadevergoeding heeft. Dit verweer faalt. De overeenkomst was gesloten voor een bepaalde duur, namelijk 30 maanden. Bij tussentijdse opzegging heeft ALM in beginsel recht op schadevergoeding bestaande uit de overeengekomen doch niet meer te

236

incasseren huurtermijnen, overeenkomstig het bepaalde in art. 13 lid 5 van de huurovereenkomst, waarbij de rechtbank van oordeel is dat de stelling van de curatoren dat dat niet zou gelden in een faillissementssituatie, geen basis in het recht heeft. (rov.

3.6) c.

Het verweer van de curatoren dat het schadevergoedingsbeding (art. 13 lid 5 van de huurovereenkomst) in strijd is met de goede zeden of de openbare orde en derhalve nietig is (art. 3:40 BW), heeft de rechtbank als onvoldoende onderbouwd gepasseerd, omdat het op generlei wijze is geconcretiseerd, noch is toegespitst op de onderhavige zaak. (rov. 3.8) 3.3 Onderdeel A keert zich hiertegen met het betoog in onderdeel 2.2 dat art. 238 Fw beëindiging van de huurovereenkomst door de verhuurder gedurende surséance niet toestaat. De surséance van betaling heeft immers tot doel de zaken van de schuldenaar gaande te houden, met welk doel niet verenigbaar is dat de verhuurder de huurovereenkomst tussentijds kan beëindigen. Volgens onderdeel 2.3 heeft de rechtbank miskend dat art. 238 Fw (evenals art. 39 Fw) dwingend recht bevat, zodat daarvan niet contractueel kan worden afgeweken. Een andersluidende opvatting zou ertoe leiden dat aan de door de Faillissementswet gecreëerde bescherming van de belangen van de schuldenaar en diens crediteuren op onaanvaardbare wijze afbreuk zou worden gedaan, aldus het onderdeel.

3.4.1 Deze onderdelen falen. Art. 238 Fw strekt ertoe dat in geval van surséance van betaling, indien het belang van de boedel zulks eist, de huurder met medewerking van de bewindvoerder de huur op korte termijn kan beëindigen, waartegenover in het belang van de verhuurder is bepaald dat de huurprijs van de aanvang der surséance af boedelschuld is. De tekst en de strekking van de bepaling verzetten zich niet ertegen dat in de huurovereenkomst een bepaling als de onderhavige wordt opgenomen die, in aanvulling op de wettelijke regeling, ook aan de verhuurder de mogelijkheid biedt in geval van surséance de huurovereenkomst tussentijds te beëindigen. De omstandigheid dat art. 238 Fw van dwingend recht is, verzet zich daartegen evenmin, omdat zulks slechts betekent dat de in art. 238 Fw opgenomen mogelijkheid tot beëindiging door de huurder niet bij overeenkomst kan worden uitgesloten. Het artikel biedt de huurder in het belang van de boedel de mogelijkheid tot tussentijdse beëindiging van de huur, maar houdt niet een verbod tot (eerdere) beëindiging van de huur door de verhuurder in. In aanmerking genomen dat in het algemeen faillissement en surséance op zichzelf niet van invloed zijn op de bestaande wederkerige overeenkomsten van de schuldenaar, moet daarom worden aanvaard dat art. 238 Fw niet in zoverre een exclusieve werking heeft dat deze bepaling de bedongen bevoegdheid tot buitengerechtelijke ontbinding aan de verhuurder ontneemt.

3.4.2 Het voorgaande wordt niet anders doordat surséance van betaling tot doel heeft de zaken van de schuldenaar gaande te houden, en dat de wetgever juist daarom bij surséance van betaling de mogelijkheid van tussentijdse beëindiging slechts aan de

237

huurder en niet, zoals bij faillissement, aan zowel de huurder als de verhuurder heeft geboden. In de eerste plaats geldt dat de wetgever in dit doel van de surséance geen reden heeft gezien een beroep op een bepaling als de onderhavige onmogelijk te maken, zoals inmiddels met betrekking tot energieleveringscontracten is geschied in art. 237b Fw. In de tweede plaats kunnen, zij het slechts tijdelijk, de voor de boedel nadelige gevolgen van een vroegtijdige beëindiging van de huur ten dele worden ondervangen door de in art. 241a Fw voorziene afkoelingsperiode, waardoor opeising van de verhuurde zaken kan worden verhinderd. Ten slotte kan in voorkomend geval een beroep op een beding als het onderhavige worden tegengegaan met een beroep op art. 6:248 lid 2 BW, met name in gevallen waarin ervan kan worden uitgegaan dat de doorbetaling van de huur gedurende de surséance is verzekerd. In deze zaak hebben curatoren op dit artikel een beroep gedaan, maar tegen de verwerping daarvan door de rechtbank (in rov.

3.7) wordt in cassatie niet opgekomen.

3.4.3 Bij het voorgaande kan nog het volgende worden aangetekend. Voorafgaand aan een surséance van de huurder kan de verhuurder, ook zonder dat de huurovereenkomst een daartoe strekkende bepaling bevat, in geval van tekortschieten van de huurder de huur buitengerechtelijk ontbinden, in voorkomend geval met toepassing van art. 6:80 BW zelfs reeds indien vaststaat dat nakoming zonder tekortkoming onmogelijk zal zijn. Een dergelijke ontbindingsbevoegdheid kan ook in de huurovereenkomst worden neergelegd.

Wanneer aldus wegens (dreigend) tekortschieten de huur voorafgaand aan de surséance wordt ontbonden, zal dit na het uitspreken van de surséance niet ongedaan kunnen worden gemaakt. Wanneer eenmaal een surséance is uitgesproken en de doorbetaling van de (ingevolge art. 238 Fw als boedelschuld te beschouwen) huur niet is verzekerd, zal grond bestaan voor de omzetting van de surséance in een faillissement, hetgeen tot gevolg heeft dat de verhuurder dan ingevolge art. 39 Fw bevoegd is de huur tussentijds te doen eindigen. Ook tegen deze achtergrond kan een beding als het onderhavige, dat ook veelvuldig voorkomt in andere voor de voortzetting van de bedrijfsactiviteiten noodzakelijke overeenkomsten, bijvoorbeeld betreffende de financiering van de onderneming, niet in het algemeen als een ontoelaatbare inbreuk op het wettelijk stelsel inzake de surséance van betaling worden beschouwd.

3.4.4 Voorzover de onderdelen 2.2 en 2.3 op dezelfde gronden als hiervoor besproken betogen dat art. 13 lid 5 van de huurovereenkomst, betreffende de schadevergoeding in geval van ontbinding door de verhuurder, nietig is, stuiten zij op het hiervoor overwogene af.

Hier verdient nog aantekening dat de art. 39 en 238 Fw niet een regeling ter zake van de schadevergoeding bij ontbinding inhouden. Deze artikelen staan dan ook niet in de weg aan de door ALM gevraagde verificatie van haar vordering te dier zake.

3.5 Onderdeel 2.4 kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. De rechtbank heeft haar beslissing, anders dan het onderdeel veronderstelt, niet gegrond op de opvatting dat art. 238 Fw toepassing mist omdat het slechts op onroerende zaken zou zien.

3.6

238

De onderdelen 2.5 en 2.6 bouwen voort op de hiervoor verworpen opvatting dat een beding tot tussentijdse beëindiging van de huur zoals opgenomen in art. 13 lid 2 van de huurovereenkomst niet geldig is, en falen derhalve. Dat, zoals onderdeel 2.6 op zichzelf terecht aanvoert, bij een beëindiging van de huur op de voet van art. 39 Fw of 238 Fw de verhuurder geen recht op schadevergoeding heeft, staat niet in de weg aan de geldigheid van een beding zoals opgenomen in art. 13 lid 5 van de huurovereenkomst, dat een recht op schadevergoeding verbindt niet aan een beëindiging van de huur op grond van die artikelen, maar aan ontbinding van de huurovereenkomst ingevolge art. 13 lid 2 van die overeenkomst.

3.7.1 Onderdeel B van het middel heeft betrekking op de verwerping door de rechtbank in rov.

3.10 van de stelling van de curatoren dat ALM niet onder de hiervoor in 3.1 onder (iii) vermelde bankgarantie mocht trekken, omdat de bankgarantie alleen huurverplichtingen — huurtermijnen — betreft en dus niet ziet op eventuele schadevergoeding wegens beëindiging van de huurovereenkomst; na rechtsgeldige beëindiging van de overeenkomst zou ALM derhalve geen vorderingsrecht meer toekomen. De rechtbank heeft geoordeeld dat de bankgarantie, gelet op de redactie ervan, ziet op al hetgeen BaByXL uit hoofde van de huurovereenkomst met betrekking tot een juiste nakoming, verschuldigd is of zal worden, en dat voor de beperkte uitleg als door de curatoren genoemd, de tekst van de bankgarantie geen steun biedt. Daar komt naar het oordeel van de rechtbank nog bij dat uit de hoogte van de bankgarantie kan worden opgemaakt dat deze ziet op een groot aantal van de overeengekomen resterende huurtermijnen en daarmee dus ook ziet op — en kennelijk bedoeld is als — schadevergoeding na ontbinding.

3.7.2 De rechtbank heeft, anders dan het onderdeel tot uitgangspunt neemt, niet geoordeeld dat ook als na beëindiging van de huurovereenkomst tijdens de surséance of het faillissement van BaByXL ALM geen vordering tot schadevergoeding tegen BaByXL geldend zou kunnen maken, zij toch gerechtigd zou zijn tot hetgeen zij onder de bankgarantie heeft getrokken. Het oordeel van de rechtbank komt immers erop neer dat de garantie, anders dan de curatoren hadden bepleit, ook dient ter verzekering van de uit art. 13 lid 5 van de huurovereenkomst voortvloeiende schadevergoeding. Het onderdeel kan dus bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

4 Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de curatoren in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ALM begroot op € 5740,34 aan verschotten en € 2200 voor salaris.

ConclusieNaar boven ConclusieP-G mr. Hartkamp Feiten en procesverloop

239

1 In cassatie zijn de volgende feiten van belang.

Op 15 februari 2001 hebben (de rechtsvoorgangster van) BaByXL BV (hierna: BaByXL) en (de rechtsvoorgangster van) Amstel Lease Maatschappij NV (hierna: ALM) een huurc.q. operational lease-overeenkomst met betrekking tot computerapparatuur gesloten.

Op 1 mei 2001 hebben partijen een nieuwe huurovereenkomst gesloten, waarmee de eerdere overeenkomst van 15 februari 2001 kwam te vervallen. Deze nieuwe overeenkomst zijn (de rechtsvoorgangster van) BaByXL en ALM aangegaan voor de duur van 30 maanden, ingaande op 1 april 2001 en eindigende op 30 september 2003. Als huurvergoeding zijn zij voor de eerste 9 maanden een bedrag van € 39 053,23 (incl.

BTW) per maand overeengekomen en voor de daaropvolgende 21 maanden een bedrag van € 49 706,32 (incl. BTW) per maand. Daarnaast is in art. 13 van de huurovereenkomst, voor zover in cassatie van belang, overeengekomen: 'Artikel 13 Ontbinding (…)

2.

Verhuurder heeft het recht de overeenkomst zonder ingebrekestelling met onmiddellijke ingang te ontbinden, indien zich naar het oordeel van verhuurder omstandigheden voordoen die haar verhaalsmogelijkheden op huurder in ernstige mate verhinderen of in gevaar brengen, een en ander onverminderd het recht van verhuurder om nakoming van huurder te vorderen en/of schadevergoeding.

3.

Van de in lid 2 bedoelde omstandigheden is onder meer sprake indien: a. surséance van betaling of faillissement van huurder is aangevraagd of huurder op enigerlei wijze de vrije beschikking over het geheel of een gedeelte van zijn vermogen verliest; (…)

4.

Ingeval van ontbinding door verhuurder op grond van dit artikel zijn alle resterende huurtermijnen direct opeisbaar: op het moment van de ontbinding eindigt de huurperiode.

5.

De schadevergoeding die huurder aan verhuurder op enig moment verschuldigd wordt is terstond opeisbaar en bedraagt ingeval van ontbinding door verhuurder in ieder geval een som ter grootte van alle resterende huurtermijnen die bij een normale uitvoering van de overeenkomst zouden zijn verschenen.

240

(…)'

Op 8 februari 2001, nadat de eerste huurovereenkomst door (de rechtsvoorgangster van) ALM was ondertekend,[23] heeft (de rechtsvoorgangster van) BaByXL via de ABN AMRO Bank NV (hierna: de bank) ten gunste van ALM, die de huurovereenkomst inmiddels had overgenomen, een bankgarantie gesteld voor de juiste nakoming van haar verplichtingen tegenover ALM tot een maximum bedrag van ƒ 753 420 (€ 341 887,09).

Bij brief van 9 mei 2001, i.e. nadat de nieuwe huurovereenkomst was gesloten, is dit bedrag verhoogd tot ƒ 1 292 000 (€ 586 284,04).

BaByXL heeft tot en met 28 februari 2002 aan haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst van 15 februari 2001 en die van 1 mei 2001 voldaan. De laatste betaling dateerde van 31 januari 2002 en heeft betrekking op de maand februari 2002.

Op 8 februari 2002 heeft de rechtbank te 's-Gravenhage aan BaByXL voorlopige surséance van betaling verleend. Hierbij is mr. F.H. Tiethoff, eiser tot cassatie onder (1), tot bewindvoerder benoemd.[24] Bij brief van 14 februari 2002 heeft ALM op grond van het bepaalde in art. 13 (lid 2 jo lid 3 onder a) van de huurovereenkomst met onmiddellijke ingang deze overeenkomst beëindigd. In dezelfde brief heeft ALM eveneens met een beroep op art. 13 (lid 5) een schadevergoeding van € 944 420,15 gevorderd, welk bedrag overeenkomt met de resterende huurtermijnen. Daarnaast heeft zij meegedeeld dat BaByXL niet langer gerechtigd is tot gebruikmaking van de computerapparatuur en aangegeven dat tot taxatie van de apparatuur zal worden overgegaan.

Eveneens bij brief van 14 februari 2002 heeft ALM de bank aangesproken tot betaling onder de bankgarantie voor het maximumbedrag van ƒ 1 292 000 (€ 586 284,04). Op 25 februari 2002 heeft de bank dit bedrag aan ALM voldaan en deze betaling ten laste van het creditsaldo van BaByXL gebracht.

Bij vonnis van 19 februari 2002 heeft de rechtbank te 's-Gravenhage BaByXL failliet verklaard, waarbij eisers tot cassatie, mr. F.H. Tiethoff en mr. A.S. Douma (hierna: de curatoren), tot curatoren zijn benoemd.

BaByXL heeft de gehuurde computerapparatuur tot en met 19 februari 2002 gebruikt.

Vervolgens heeft ALM de apparatuur verkocht en geleverd aan Tiscali BV voor een bedrag van € 464 100 (incl. BTW).

ALM heeft na aftrek van het onder de bankgarantie getrokken bedrag haar resterende vordering op BabyXL ter hoogte van € 358 136,11 ter verificatie bij de curatoren ingediend. De curatoren hebben de vordering betwist. Vervolgens heeft ALM haar vordering in het faillissement van BaByXL opnieuw ingediend voor een bedrag van € 944 420,15. Ook deze (gewijzigde) vordering hebben de curatoren betwist.

Op de verificatievergadering van 19 september 2002 heeft de rechter-commissaris in het faillissement partijen op grond van art. 122 Faillissementswet verwezen naar de renvooiprocedure.

2

241

De curatoren hebben bij exploot van 30 oktober 2002 ALM gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage. Zij hebben gevorderd ALM te veroordelen om aan hen te betalen het onder de bankgarantie getrokken bedrag van € 586 284,04, en een bedrag van € 15 977,03 wegens teveel betaalde huur over de periode van 19 februari 2002 tot en met 28 februari 2002, één en ander te vermeerderen met wettelijke rente. ALM heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

De renvooiprocedure is op 19 november 2002 bij de rechtbank te 's-Gravenhage aangevangen. ALM vordert in deze procedure toelating als concurrent schuldeiser. De curatoren hebben deze vordering gemotiveerd betwist. Vanwege de onderlinge samenhang heeft de rechtbank beide procedures gevoegd behandeld.

3 Bij vonnis van 3 december 2003 heeft de rechtbank in de bodemprocedure ALM veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curatoren te betalen een bedrag van € 15 977,03, zijnde de teveel door BaByXL betaalde huurpenningen over de periode van 19 februari tot en met 28 februari 2002, en het meer of anders gevorderde afgewezen. Voorts heeft de rechtbank in de renvooiprocedure de vordering van ALM tot een bedrag van € 374 113,14 erkend, zijnde het bedrag aan schadevergoeding dat overeenstemt met de resterende huurtermijnen die bij een normale uitvoering van de huurovereenkomst zouden zijn verschenen ex art. 13 lid 5 van de huurovereenkomst.

Voor zover in cassatie van belang, heeft zij daartoe als volgt overwogen. a.

Kern van het geschil is volgens de rechtbank de vraag of ALM op grond van art. 13 van de huurovereenkomst gerechtigd was tot ontbinding van voornoemde overeenkomst en zo ja, of ALM vervolgens recht had op schadevergoeding en of zij gerechtigd was om tot betaling van dit bedrag onder de bankgarantie te trekken (r.o. 3.2). b.

De curatoren hebben aangevoerd, aldus de rechtbank, dat tijdens de surséance van betaling de verhuurder op grond van art. 238 Faillissementswet (Fw) niet gerechtigd is de overeenkomst te ontbinden. De rechtbank heeft deze stelling verworpen. Naar het oordeel van de rechtbank biedt art. 238 weliswaar de huurder de mogelijkheid tot opzegging, doch verbiedt de bepaling de verhuurder niet om de overeenkomst te beëindigen op grond van opzegging of ontbinding, zodat dit artikel niet van toepassing moet worden geacht op de onderhavige zaak. ALM mocht derhalve uitgaan van de contractuele afspraken, meer in het bijzonder artikel 13. Art. 39 Fw is volgens de rechtbank niet van toepassing omdat op het moment van beëindiging van de overeenkomst van faillissement geen sprake was (r.o. 3.3). c.

Tegen de (in de renvooiprocedure) door ALM gevorderde schadevergoeding ex art. 13 lid 5 van de huurovereenkomst, hebben de curatoren zich verweerd met de stelling dat als de curator of de verhuurder als gevolg van faillissement of (de huurder bij) surséance zich genoodzaakt ziet om de huurovereenkomst op te zeggen op grond van art. 39 resp.

238 Fw, er geen schadevergoeding verschuldigd is. Volgens de rechtbank faalt dit verweer. De overeenkomst was afgesloten voor een bepaalde duur, namelijk 30

242

maanden. Bij tussentijdse opzegging heeft ALM volgens de rechtbank in beginsel recht op schadevergoeding bestaande uit de overeengekomen, doch niet meer te incasseren, huurtermijnen, overeenkomstig het bepaalde in art. 13 van de huurovereenkomst, waarbij de rechtbank van oordeel is dat de stelling van de curatoren dat dat niet zou gelden in een faillissementssituatie, geen basis in het recht kent (r.o. 3.6). d.

Het verweer van de curatoren dat het schadevergoedingsbeding (art. 13 lid 5 van de huurovereenkomst) in strijd is met de goede zeden of de openbare orde en derhalve nietig is (art. 3:40), heeft de rechtbank als onvoldoende onderbouwd gepasseerd, omdat het op generlei wijze is geconcretiseerd, noch is toegespitst op de onderhavige zaak (r.o.

3.8). e.

Voor zover in cassatie van belang, hebben de curatoren voorts nog gesteld dat ALM niet onder de bankgarantie mocht trekken, omdat de bankgarantie alleen huurverplichtingen — huurtermijnen — betreft en dus niet ziet op eventuele schadevergoeding wegens beëindiging van de huurovereenkomst. Na rechtsgeldige beëindiging van de overeenkomst zou ALM derhalve geen vorderingsrecht meer toekomen, aldus stellen de curatoren. Ook deze stelling gaat naar het oordeel van de rechtbank niet op. De bankgarantie ziet, gelet op de redactie ervan, op al hetgeen ALM uit hoofde van de huurovereenkomst met betrekking tot een juiste nakoming, verschuldigd is of zal worden. Voor de beperkte uitleg als door curatoren genoemd, biedt de tekst van de bankgarantie volgens de rechtbank geen steun. Daar komt naar haar oordeel nog bij dat uit de hoogte van de bankgarantie kan worden opgemaakt dat deze ziet op een groot aantal van de overeengekomen resterende huurtermijnen en daarmee dus ook ziet op — en kennelijk bedoeld is als — schadevergoeding na ontbinding (r.o. 3.10).

4 Tegen dit vonnis hebben de curatoren — tijdig — beroep in cassatie ingesteld. Partijen zijn overeengekomen het hoger beroep over te slaan (sprongcassatie). De curatoren hebben een middel van cassatie geformuleerd dat uit twee onderdelen is opgebouwd.

ALM heeft tot verwerping geconcludeerd. Beide partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht, waarna de curatoren hebben gerepliceerd.

Bespreking van het cassatiemiddel

5 Onderdeel A bestrijdt in zes subonderdelen de oordelen van de rechtbank, vermeld in nr.

3 onder b–d. Deze oordelen komen er kort samengevat op neer dat noch art. 238 Fw, noch art. 39 Fw in de weg staan aan (het beroep van ALM op) art. 13 van de huurovereenkomst op grond waarvan de verhuurder ingeval van surséance van betaling of faillissement van de huurder recht heeft op ontbinding en schadevergoeding.

6

243

Subonderdeel 2.1 bevat een inleiding. Subonderdeel 2.2 voert aan dat art. 238 Fw beëindiging van de huurovereenkomst door de verhuurder gedurende surséance niet toestaat. De surséance van betaling heeft immers tot doel om de zaken van de schuldenaar gaande te houden; met dat doel is niet verenigbaar dat de verhuurder de huurovereenkomst tussentijds kan beëindigen. Onderdeel 2.3 voegt hieraan toe dat de rechtbank heeft miskend dat art. 238 Fw (evenals art. 39 Fw) dwingend recht bevat, zodat daarvan niet contractueel kan worden afgeweken.

7 Art. 238 Fw luidt als volgt (curs. ASH): '1.

Zoodra de surséance een aanvang heeft genomen, kan de schuldenaar, die huurder is, met inachtneming van het bij artikel 228 bepaalde, de huur tusschentijds doen eindigen, mits de opzegging geschiede tegen een tijdstip, waarop dergelijke overeenkomsten naar plaatselijk gebruik eindigen. Bovendien moet bij de opzegging de daarvoor overeengekomen of gebruikelijke termijn in acht genomen worden, met dien verstande echter, dat een termijn van drie maanden in elk geval voldoende zal zijn. Zijn de huurpenningen vooruit betaald, dan kan de huur niet eerder worden opgezegd dan tegen den dag, waarop de termijn, waarvoor vooruitbetaling heeft plaats gehad, eindigt.

2.

Van den aanvang der surséance af is de huurprijs boedelschuld.'

Uit de parlementaire geschiedenis van de artikelen 238–240 Fw (Kortmann/Faber, 2-III, 1995, p. 487–488) blijkt dat art. 238 Fw is ontleend aan art. 39 Fw. Dit artikel luidt als volgt (curs. ASH): '1.

Indien de gefailleerde huurder is, kan zoowel de curator als de verhuurder de huur tusschentijds doen eindigen, mits de opzegging geschiede tegen een tijdstip, waarop dergelijke overeenkomsten naar plaatselijk gebruik eindigen. Bovendien moet bij de opzegging de daarvoor overeengekomen of gebruikelijke termijn in acht genomen worden, met dien verstande echter, dat een termijn van drie maanden in elk geval voldoende zal zijn. Zijn er huurpenningen vooruitbetaald, dan kan de huur niet eerder opgezegd worden, dan tegen den dag, waarop de termijn, waarvoor vooruitbetaling heeft plaats gehad, eindigt. Van den dag der faillietverklaring af is de huurprijs boedelschuld.'

Vergelijking van de teksten van de genoemde bepalingen leert dat de bevoegdheid tot het doen eindigen van de huurovereenkomst wél aan de verhuurder is toegekend ingeval van faillissement van de huurder, maar dat de verhuurder deze bevoegdheid net toekomt als aan de huurder surséance van betaling is verleend. Dit verschil heeft de wetgever bewust gemaakt. Zo wordt in de memorie van toelichting behorend bij art. 234–240 Fw (Kortmann/Faber 2-III, 1995, p. 488) overwogen dat art. 238 Fw is overgenomen uit de eerste titel, 'behoudens, dat het recht om de huurovereenkomst (…) op korten termijn te doen eindigen niet is toegekend aan den verhuurder (…).' Als verklaring hiervoor wordt gegeven: 'De toekenning van dit recht zou den boedel in ernstige mate kunnen benadeelen.' De bevoegdheid tot het doen eindigen van de huurovereenkomst komt bij surséance van de huurder dus slechts toe aan de huurder (die ingevolge art. 238 Fw

244

hiertoe de medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder(s) behoeft), nu aan een huurovereenkomst slechts een einde moet kunnen worden gemaakt als dit in het belang is van de boedel. Vgl. Molengraaff-Star Busmann 1951, p. 631. Bedacht moet namelijk worden dat surséance van betaling niet strekt tot algehele vereffening van de boedel, zoals het faillissement, maar veeleer tot doel heeft de zaken van de schuldenaar (de huurder) gaande te houden. Dit doel zou in de visie van de wetgever doorkruist kunnen worden, als ook aan de verhuurder de bevoegdheid van art. 238 zou toekomen.

Vanuit de boedel bezien, is het dus weliswaar wenselijk dat de verhuurder gedurende de surséance de huurovereenkomst niet kan beëindigen, maar voor de verhuurder kan dit — uiteraard — (nogal) nadelig zijn. Uit de parlementaire toelichting blijkt evenwel dat het belang van de verhuurder niet uit het oog is verloren. Zo valt daar te lezen dat 'voor de belangen van verhuurder (…) is gewaakt door de bepaling, dat huurprijs (…) van af de surséance boedelschuld (is).' De gedachte is dus dat de nadelige gevolgen van het ontbreken van de bevoegdheid tot beëindiging van de overeenkomst voor de verhuurder worden weggenomen door het feit dat hij verzekerd is van integrale betaling zolang de huurovereenkomst na de surséanceverlening blijft doorlopen. J.B. Huizink, Insolventie, 2002, nr. 22 stelt dat wanneer nu de boedel(huur)schuld toch niet zou kunnen worden voldaan, de handhaving van de surséance niet langer is gewenst, zodat de bewindvoerder(s) zal(/zullen) verzoeken om haar intrekking en het faillissement zal worden uitgesproken. In dat geval is art. 39 Fw toepasselijk, op grond waarvan de verhuurder wel de bevoegdheid toekomt om de huurovereenkomst te doen eindigen.

8 Ik meen dat subonderdeel 2.2 tevergeefs wordt voorgesteld. Het beding van art. 13 lid 2 is niet in strijd met de tekst van art. 238 Fw. Dat die bepaling van dwingend recht is, wil in beginsel slechts zeggen dat de daarin aan de huurder toegekende bevoegdheid niet bij overeenkomst kan worden uitgesloten, maar niet dat een vergelijkbare bevoegdheid niet (bij overeenkomst) ook aan de schuldeiser kan worden toegekend.

Art. 238 is niet exclusief in die zin dat aan de verhuurder niet de bevoegdheid tot ontbinding wegens wanprestatie toekomt; zie in deze zin Hof Den Bosch 9 oktober 1990, KG 1990, 377. Hetzelfde geldt voor art. 37 e.v. Fw; zie bijv. Parl. Gesch. Inv. Boeken 3,5 en 6 (Aanpassing Rv en Fw), p. 386 e.v., Polak-Wessels II (2000), nrs. 2472 en 2513 en recent Van Buchem-Spapens/Pouw, Faillissement, surseance van betaling en schuldsanering (2004), p. 37.[25] Naar nieuw (sinds 1992 geldend) recht is hierbij van betekenis enerzijds dat de bevoegdheid tot ontbinding buitengerechtelijk kan worden uitgeoefend, en anderzijds dat art. 6:80 BW aan de schuldeiser de bevoegdheid toekent de overeenkomst te ontbinden indien vaststaat dat nakoming zonder tekortkoming onmogelijk zal zijn. Het komt mij in dit licht niet onredelijk voor dat de schuldeiser bij overeenkomst een bevoegdheid tot ontbinding kan bedingen voor het geval hij zijn schuldenaar op een surséance of een faillissement ziet afstevenen of in die toestand ziet geraken.

Aan de eisers tot cassatie kan worden toegegeven dat hierdoor een situatie kan ontstaan die de wetgever vreesde, namelijk beëindiging van de huurovereenkomst op korte termijn die de boedel kan benadelen. Maar te bedenken is dat een beding als het onderhavige volstrekt normaal is bij allerlei overeenkomsten in het zakelijke verkeer, in het bijzonder de voor de schuldenaar zo belangrijke overeenkomsten tot

245

kredietverlening, lease[26] etc. Voorts valt op dat de wet bij de economisch vergelijkbare overeenkomst van huurkoop het ontbindingsrecht wel aan de huurverkoper heeft toegekend (art. 237a Fw).[27] Tenslotte wijs ik erop dat niet zozeer de ontbinding van de overeenkomst als wel het weghalen van de verhuurde zaken voor de boedel nadelig kan zijn, maar daartegen kan sinds 1992 een dam worden opgeworpen door de z.g. afkoelingsperiode, die ook in surséance kan worden ingesteld (art. 241a Fw).

Al met al zou ik, nu de tekst of de strekking van de wet niet bepaaldelijk in de richting van nietigheid van het onderhavige beding wijst en ook niet gezegd kan worden dat de argumenten voor nietigheid duidelijk prevaleren boven de argumenten die daartegen kunnen worden aangevoerd, willen vasthouden aan een der hoofdbeginselen van faillissementsrecht: 'Uit haren aard oefent de faillietverklaring op bestaande wederkeerige overeenkomsten niet den minsten invloed uit; de verbintenissen van den gefailleerde en diens medecontractant worden er niet door gewijzigd.' (Kortmann/Faber 2–I, 1994, p. 409)' 9 In het verlengde van het zojuist betoogde dient m.i. ook subonderdeel 2.3 te falen. Ook hier zou ik de algemene beginselen van contractenrecht willen laten prevaleren. De schuldeiser die wegens niet-nakoming (daaronder begrepen de geanticipeerde nietnakoming van art. 6:80 BW) ontbindt, kan zich voor zijn vordering tot schadevergoeding laten verifiëren in het faillissement (art. 37a Fw). M.i. moet hetzelfde gelden bij een ontbinding waartoe de bevoegdheid krachtens overeenkomst bestaat. Acht men de door de schuldeiser bedongen schadevergoeding onredelijk (in casu gaat het om het beding dat de schuldenaar na de ontbinding alle resterende huurtermijnen bij wege van schadevergoeding verschuldigd zal zijn), dan biedt art. 6:94 BW de mogelijkheid een zodanig boetebeding aan het oordeel van de rechter te onderwerpen.

10 Subonderdeel 2.4 betoogt dat indien de rechtbank heeft geoordeeld dat art. 238 Fw toepassing mist omdat het artikel slechts op onroerende zaken ziet, de rechtbank miskend heeft dat het artikel (evenals art. 39 Fw) ook op huur van roerende zaken van toepassing is.

Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu de rechtbank haar oordeel niet op de veronderstelde grond heeft gebaseerd.

Ten overvloede merk ik op dat ik de genoemde artikelen wel van toepassing acht op de huur van roerende zaken. De tekst van de artikelen wijst onmiskenbaar in die richting.

Weliswaar is bij de parlementaire behandeling alleen over de huur van onroerende zaken gesproken, maar dat kan gevoeglijk worden verklaard met het grotere economische belang daarvan, zeker in die tijd.[28] In elk geval moet het wetshistorische argument het dunkt mij afleggen tegenover de duidelijke tekst van de wet. Evenzo Veegens/Oppenheim, Het faillissement en de surséance van betaling, 1917, p. 83; L.G. van Dam, De surséance van betaling en het akkoord buiten faillissement, 1935, p. 99; H.F.A. Völlmar, De Faillissementswet, 1939, p. 100; Molengraaff-Star Busmann, De Faillissementswet, 1951, p. 220; H.F.A. Völlmar, Het Nederlandse handels- en faillissementsrecht, 1961, p. 701; E.W.J.H. de Liagre Böhl, Sanering en faillissement, Vademecum Ondernemingsrecht, 1991, p. 98; R.A. Dozy en Y.A.M. Jacobs, Hoofdstukken

246

huurrecht, 1999, p. 148; Polak-Wessels I 2000, nr. 2515. Anders evenwel: M. Polak, Handboek voor het Nederlandsche handels- en faillissementsrecht, 1935, p. 575; M. Polak en N.J. Polak, Faillissement en surséance van betaling, 1972, p. 141; J.J. van Hees, Leasing (diss. KUN), 1997, p. 171–172; Wissink 2002, Tekst en Commentaar Faillissementswet, art. 39, aant. 1. (nota p. 11/12).

11 Subonderdeel 2.5 gaat uit van de opvatting dat een beding als bedoeld in art. 13 lid 2 niet geldig is, zodat de art. 238 en 39 Fw de mogelijkheid voor de verhuurder om de huurovereenkomst te beëindigen exclusief beheersen. Uit het voorgaande vloeit voort dat ik deze opvatting niet onderschrijf, zodat het subonderdeel naar mijn mening tevergeefs wordt voorgesteld.

Hetzelfde geldt mutatis mutandis voor subonderdeel 2.6, dat betrekking heeft op de door de verhuurder bedongen schadevergoeding. Dat bij opzegging krachtens de voormelde artikelen aan de verhuurder geen recht op schadevergoeding toekomt, zoals het subonderdeel op zichzelf terecht aanvoert, betekent in mijn opvatting niet dat een beding in de trant van art. 13 lid 5— dat een verplichting tot schadevergoeding niet verbindt aan een opzegging in de zin van die artikelen, maar aan een ontbinding wegens (dreigende) wanprestatie — nietig is.

12 Onderdeel B is gericht tegen r.o. 3.10, voor zover de rechtbank met deze overweging tot uitdrukking heeft willen brengen dat ook indien ALM na beëindiging van de huurovereenkomst tijdens de surséance of het faillissement van BaByXL geen vordering tot schadevergoeding ter grootte van de resterende huurtermijnen tegen BabyXL geldend kon maken, ALM toch gerechtigd zou zijn tot hetgeen zij onder de bankgarantie heeft getrokken. Indien de rechtbank aldus zou hebben overwogen, zou zij blijk gegeven hebben van een onjuiste rechtsopvatting althans zou deze overweging onbegrijpelijk zijn, nu zij daarmee miskend zou hebben dat een bankgarantie dient om te verzekeren dat de crediteur verhaal heeft voor zijn vordering. Indien immers later zou komen vast te staan dat deze vordering tot schadevergoeding niet bestaat, kan de crediteur wegens gemis aan een rechtsgrond niet gerechtigd zijn tot hetgeen hij onder de bankgarantie heeft getrokken, aldus het onderdeel.

13 Het onderdeel berust m.i. op een onjuiste lezing van het vonnis. Zoals uit het begin van r.o. 3.10 duidelijk volgt, is de rechtbank in deze overweging ingegaan op de stelling van de curatoren dat ALM niet onder de bankgarantie mocht trekken, omdat de bankgarantie alleen huurverplichtingen — huurtermijnen — betreft en niet ziet op eventuele schadevergoeding wegens beëindiging van de huurovereenkomst. In de door het onderdeel bestreden overweging heeft de rechtbank in reactie op deze stelling overwogen dat zij niet opgaat, nu de gestelde bankgarantie volgens de rechtbank, gelet op de redactie ervan, niet slechts dient ter verzekering van de huurtermijnen, zoals de curatoren hadden bepleit, maar dat zij evenzeer dient ter verzekering van de verplichting tot schadevergoeding als bedoeld in art. 13 van de huurovereenkomst. Anders dan het onderdeel betoogt, kan hieruit niet worden afgeleid dat de rechtbank heeft geoordeeld dat als er geen recht op schadevergoeding zou bestaan de crediteur (toch) gerechtigd

247

zou zijn tot hetgeen hij onder de bankgarantie heeft getrokken. Onderdeel B faalt derhalve wegens gebrek aan feitelijke grondslag.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

NootNaar boven Auteur: P. van Schilfgaarde 1 Artikel 238 Fw geeft een bepaling voor het geval de gesurseëerde/schuldenaar huurder is. De bepaling geeft de schuldenaar het recht de huur tussentijds te doen eindigen met een termijn van — kort gezegd — maximaal drie maanden. Volgens lid 2 is de huurprijs boedelschuld vanaf het begin der surséance. In casu was het niet de schuldenaar die de huur (operational lease) beëindigde, maar de verhuurder, en wel met onmiddellijke ingang. De verhuurder deed dit op grond van een contractuele bepaling, waarin met zoveel woorden stond dat hij dit recht heeft, ondermeer indien de huurder surséance van betaling aanvraagt. Volgens die zelfde overeenkomst kon de verhuurder aanspraak maken op een terstond opeisbare schadevergoeding, die in elk geval alle resterende huurtermijnen, die bij een normale uitvoering van de overeenkomst zouden zijn verschenen, zou omvatten. Om het plaatje te completeren vermeld ik nog dat de huurder een bankgarantie had gesteld voor de juiste nakoming van haar verplichtingen uit de huurovereenkomst en dat de verhuurder tegelijk met de beëindiging van de huur onder die bankgarantie het maximum bedrag had getrokken. De bank die betaalde, bracht dit bedrag ten laste van het creditsaldo van de huurder.

2 De gang van zaken leidde tot twee procedures die door de rechtbank gevoegd zijn behandeld. Zie r.o. 1. De vordering van curatoren werd in hoofdzaak toegewezen. Tegen dit vonnis werd sprongcassatie ingesteld door curatoren. De belangrijkste rechtsvraag in cassatie laat zich als volgt inleiden. Artikel 238 Fw is van dwingend recht. Anders dan bij faillissement komt het wettelijk recht tot tussentijdse beëindiging niet ook toe aan de verhuurder (artikel 39 Fw). Blijkens de wetgeschiedenis is dit onderscheid bewust gemaakt. Surséance van betaling strekt niet tot vereffening van de boedel, zoals faillissement, maar heeft in beginsel tot doel de zaken van de schuldenaar (de huurder) gaande te houden. Dit doel zou doorkruist kunnen worden als ook aan de verhuurder de bevoegdheid van artikel 238 Fw zou toekomen. Vgl. de conclusie van P‑G Hartkamp onder 7). Moet bij deze stand van zaken niet geoordeeld worden dat een contractuele bepaling, waarbij aan de verhuurder het recht wordt gegeven ingeval van surséance de huur onmiddellijk te beëindigen in strijd is met het systeem van de wet?

3 Zoals men in een geval van sprongcassatie kan verwachten gaat de Hoge Raad nauwgezet op deze rechtsvraag in. Het door curatoren ingestelde beroep in cassatie slaagt niet. Het betoog van de Hoge Raad, te vinden in r.o. 3.4.1 tot en met 3.4.3, is over het geheel genomen overtuigend. Het belangrijkste dogmatische argument is dat in

248

het algemeen faillissement en surséance op zichzelf niet van invloed zijn op bestaande wederkerige overeenkomsten van de schuldenaar. In veel sterkere bewoordingen vindt men dit argument in de toelichting op artikel 37 Fw van destijds. Zie de conclusie van de P‑G onder 8) slot. Recente rechtsontwikkelingen dragen bij tot de conclusie dat het beding van de verhuurder geldig is. Men zie in het bijzonder r.o. 3.4.2, waarin de Hoge Raad wijst op de invoering van artikel 237b Fw (energieleveringscontracten) en artikel 241a Fw (afkoelingsperiode). In r.o. 3.4.3. wordt ook een beroep gedaan op artikel 6:80 BW: ontbinding vlak voor de surséance is mogelijk wanneer dan vaststaat — en dat zal dikwijls vaststaan — dat nakoming zonder tekortkoming onmogelijk zal zijn. Als dat mogelijk is, zo lees ik deze overweging, waarom zou men dan niet mogen bedingen dat het aanvragen van surséance voor de verhuurder de mogelijkheid tot beëindiging schept?

4 Is de surséance eenmaal uitgesproken dan is de huurschuld boedelschuld. Is betaling van deze boedelschuld niet verzekerd, dan zal er volgens de Hoge Raad grond bestaan voor de omzetting van de surséance in een faillissement, waarna de verhuurder ingevolge artikel 39 Fw bevoegd is de huur tussentijds te beëindigen. Deze op zichzelf juiste opmerking is ontleend aan J.B. Huizink, Insolventie, 4e druk, 2002, p. 77. Niet heel duidelijk is echter waarom daarin een extra argument kan worden gevonden (‗Ook tegen deze achtergrond‘) om een beding als gemaakt in beginsel toelaatbaar te achten.

Vermoedelijk gaat het in de geciteerde overweging om de in een bijzin opgeborgen constatering dat het beding ook veelvuldig voorkomt bij andere voor de voortzetting van de bedrijfsactiviteiten noodzakelijke overeenkomsten.

5 Aparte aandacht verdienen tenslotte de twee laatste overwegingen van r.o. 3.4.3. In voorkomend geval kan een beroep op een beding als het onderhavige worden tegengegaan met een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW, met name in gevallen waarin er van kan worden uitgegaan dat de doorbetaling van de huur gedurende de surséance is verzekerd. Deze overweging lijkt mij juist. Enig onbehagen zal echter bij curatoren de slotzin hebben gewekt. Daarin wordt opgemerkt dat curatoren in deze zaak op artikel 6:248 lid 2 BW een beroep hebben gedaan, maar tegen de verwerping daarvan door de rechtbank niet in cassatie zijn opgekomen. Dit soort overwegingen, waarmee de Hoge Raad de indruk geeft dat de cassatieadvocaat iets aan zijn correspondent (en die op zijn beurt aan de cliënt) heeft uit te leggen, zijn niet bevorderlijk voor de gemoedsrust van een van hen. Nu kan men opmerken dat de Hoge Raad niet de hoeder is van hun gemoedsrust. Men kan ook opmerken dat een overweging als deze helemaal niet betekent dat naar het oordeel van de Hoge Raad de zaak anders zou zijn gelopen, indien het punt wèl in cassatie was aangeroerd. De Hoge Raad verwijst in dit verband naar r.o.

3.7 van de rechtbank. Inderdaad wordt in die overweging ook gesproken over de opzegging van de huur door de verhuurder. Melding wordt gemaakt van een stelling van curatoren die in de richting gaat van het door de Hoge Raad gegeven voorbeeld. Bij het oordeel over de verhouding tot de redelijkheid en billijkheid (laatste twee regels) wordt echter alleen de vordering tot schadevergoeding betrokken. Daarmee blijft — bij gebreke van onderliggende stukken — de kwestie in duisterheid gehuld. Hoe dit alles ook zij, bij mij rijst de vraag of overwegingen in deze geest door de Hoge Raad niet wat subtieler kunnen worden geformuleerd.

PvS

249

Voetnoten Voetnoten "Samenvatting"

[1]

Zie ook WR 2005/65; red.

Voetnoten "Voorgaande uitspraak"

[2]

Vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage 3 december 2003, rov. 1.1.

[3]

Vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage 3 december 2003, rov. 1.2.

[4]

Vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage 3 december 2003, rov. 1.5.

[5]

Vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage 3 december 2003, rov. 1.6.

[6]

Vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage 3 december 2003, rov. 3.11.

[7]

Vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage 3 december 2003, rov. 1.4.'

[8]

Vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage 3 december 2003, rov. 1.7.

[9]

Vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage 3 december 2003, rov. 1.8.

[10]

Vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage 3 december 2003, rov. 1.11.

[11]

Vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage 3 december 2003, rov. 1.9 en 1.10.

[12]

Vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage 3 december 2003, rov. 1.13.

[13]

Vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage 3 december 2003, rov. 3.1.

[14] Zoals gesteld door curatoren bij dagvaarding bodemprocedure sub. 17, CvR bodemprocedure, sub. 31 en CvD renvooiprocedure, sub. 33.

[15] Zoals gesteld door curatoren bij dagvaarding bodemprocedure sub. 17, CvR bodemprocedure, sub. 23 t/m 38 en CvD renvooiprocedure, sub. 26 t/m 30.

[16] Zoals gesteld door curatoren bij dagvaarding bodemprocedure, sub. 27, CvR bodemprocedure, sub. 54.

[17] Zoals gesteld door curatoren bij dagvaarding bodemprocedure, sub. 18, CvR bodemprocedure, sub. 3 t/m 22 en CvD renvooiprocedure, sub. 22 t/m 24.

[18] Hetgeen door ALM bij CvA bodemprocedure sub. 7 is erkend en door de rechtbank in rov. 1.7 is vastgesteld.

[19]

Zoals gesteld door curatoren bij dagvaarding bodemprocedure, sub. 19.

[20] Zoals gesteld door curatoren bij dagvaarding bodemprocedure, sub. 21 en 22, CvR bodemprocedure, sub. 41 t/m 45 en CvD renvooiprocedure, sub. 13 en 16 t/m 21.

250

[21] Zoals ook gesteld door curatoren bij dagvaarding bodemprocedure, sub. 35, CvR bodemprocedure, sub. 51 t/m 58 en CvD renvooiprocedure, sub. 40 t/m 46.

[22] Zoals gesteld door curatoren bij dagvaarding bodemprocedure, sub. 34, CvR bodemprocedure, sub. 58.

Voetnoten "Conclusie"

[23] Uit de huurovereenkomst van 15 februari 2001 blijkt dat de rechtsvoorgangster van ALM deze overeenkomst reeds op 7 februari 2001 had ondertekend. Deze overeenkomst is als productie 1 bij de dagvaarding van 30 oktober 2002 door de curatoren overgelegd.

[24] Anders dan de rechtbank in r.o. 1.8 van haar vonnis van 3 december 2003 heeft overwogen, blijkt uit de dagvaarding van 30 oktober 2002, p. 2 onder 1 dat alleen mr.

Tiethoff (en niet ook mr. Douma) tot bewindvoerder was benoemd.

[25] Zie reeds over art. 39 Fw in deze zin de opmerking van de minister van Justitie, geciteerd bij Kortmann/Faber 2–I, 1994, p. 427.

[26]

Vgl. J.J. Van Hees, Leasing, 1997, p. 171 e.v.

[27] De reden is juridisch-technisch van aard: de wetgever achtte art. 37 Fw niet van toepassing en vreesde moeilijkheden bij de afwikkeling van de boedel en de verificatie van de vordering van de huurverkoper, omdat de curator niet zou kunnen beschikken over de — nog niet in eigendom aan de gefailleerde toebehorende — zaak; zie Kamerstukken II 1933–1934, 431, nr. 3, p. 21.

[28] Men kan natuurlijk zeggen dat het enorme belang van de huur (en de lease en de huurkoop) van roerende zaken in de huidige tijd (men denke aan computer- en videoapparatuur, elektrische apparaten, auto's en vrachtwagens) 'buiten het gezichtsveld' van de wetgever van de Faillissementswet heeft gelegen, zodat 'aan het niet bespreken hiervan niet de conclusie (mag) worden verbonden dat in deze situatie het artikel geen toepassing kan vinden'; vgl. HR 9 oktober 1992, NJ 1994, 535 m.nt.

CJHB (r.o. 3.7.1 in fine). Maar erg sterk is dat argument niet, want ik kan mij voorstellen dat een nieuwe technologische of maatschappelijke ontwikkeling wel degelijk tot die gevolgtrekking moet leiden. Onnodig te zeggen dat het argument ook niet mag worden omgekeerd: het niet vermelden van voorbeelden die wel binnen het gezichtsveld van de wetgever liggen, wil niet zeggen dat een wetsbepaling daarop niet van toepassing is.

251

JOR 2008/133 Rechtbank Dordrecht, 14-06-2007, KG ZA 07-106, LJN BA7386 Vordering tot ontruiming, Belangen huurder bij ontruiming kantoorruimte niet ernstiger geschaad dan belangen curator bij voortzetting daarvan, Verwijzing naar HR 3 november 2006, «JOR

» 2007/76, m.nt. SCJJK en Bartels

Aflevering

2008 afl. 5

Rubriek

Financiering, zekerheden en insolventie

College

Rechtbank Dordrecht

Datum

14 juni 2007

Rolnummer

KG ZA 07-106 LJN BA7386

Rechter(s)

Mr. Halk

Partijen

Mr. P.G. Gilhuis te Dordrecht, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Alberg Geveltechniek BV, eiser, procureur: mr. H.J. Bakker tegen 1. H.C. Knape te Barendrecht, 2. Knape Financieel Advies BV te Papendrecht, gedaagden, gemachtigde: mr. C. van Boetzelaer.

Noot

mr. drs. W.J.M. van Andel Vordering tot ontruiming, Belangen huurder bij ontruiming kantoorruimte niet ernstiger geschaad dan belangen curator bij voortzetting daarvan, Verwijzing naar HR 3 november 2006, «JOR

Trefwoorden Regelgeving

» 2007/76, m.nt. SCJJK en Bartels BW Boek 7 - 230a

» Samenvatting Er is geen sprake van een situatie als beoordeeld in het Nebula-arrest (HR 3 november 2006, «JOR » 2007/76, m.nt. SCJJK en Bartels). Niet in geschil is dat, uitgaande van het bestaan van een huurovereenkomst tussen Knape Financieel Advies en Alberg, de huur betrekking heeft op een gedeelte van een gebouwde onroerende zaak dat noch woonruimte noch bedrijfsruimte in de zin van boek 7 titel 4 BW is. In art. 7:230a lid 1 en 3 BW, waarvan niet ten nadele van de huurder kan worden afgeweken, is ten aanzien van huur van dergelijke ruimte bepaald dat de verhuurder gedurende twee maanden na

252

het tijdstip waartegen schriftelijk ontruiming is aangezegd, niet kan verlangen dat de huurder tot ontruiming van het gehuurde overgaat. Een faillissement van de verhuurder brengt daarin geen wijziging. Er is derhalve sprake van een uitdrukkelijke wettelijke regeling die meebrengt dat de curator in ieder geval tot 31 juli 2007 het gebruik van de gehuurde kantoorruimte door Knape Financieel Advies heeft te dulden.

Knape Financieel Advies heeft niet aannemelijk gemaakt dat haar belangen bij een ontruiming vóór 1 januari 2008 ernstiger worden geschaad dan de belangen van de curator bij voortzetting van het gebruik van de kantoorruimte tot die datum. Zij heeft evenmin duidelijk gemaakt dat zij de gehuurde kantoorruimte vrijwillig vóór 1 januari 2008 zal ontruimen indien de bodemrechter het door haar in te dienen verzoek tot verlenging als bedoeld in art. 7:230a BW afwijst. Het vorenstaande leidt tot het oordeel dat de curator recht op en voldoende spoedeisend belang bij een rechterlijk bevel tot ontruiming heeft. beslissing/besluit » Uitspraak (...; red.)

2. De feiten 2.1. Bij vonnis van deze rechtbank van 21 februari 2007 is Alberg Geveltechniek B.V. (verder: Alberg) in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. P.G. Gilhuis tot curator.

2.2. Tussen Alberg en Halverton Real Estate Investment Management (verder: Halverton) bestaat een huurovereenkomst voor de bedrijfsruimte met kantoor aan Ketelweg 63a te Papendrecht (verder: het gehuurde). De huur bedraagt € 4.079,71 per maand. De curator heeft deze huurovereenkomst op de voet van artikel 39 Fw opgezegd tegen 1 juli 2007.

2.3. Knape is statutair directeur van Knape Financieel Advies. Knape, althans Knape Financieel Advies heeft een deel van de kantoorruimte in het gehuurde in gebruik.

2.4. De curator heeft voor zover nodig een overeenkomst tussen Alberg en Knape c.s. dan wel andere titel voor het gebruik van de kantoorruimte opgezegd tegen 31 mei 2007 en tevens ontruiming tegen die datum aangezegd.

3. Het geschil 3.1. De curator vordert – samengevat –: 1Knape, althans Knape Financieel Advies te bevelen het kantoor aan Ketelweg 63a te Papendrecht te ontruimen en te verlaten en ter vrije beschikking van de curator te stellen; 2te bepalen dat een dwangsom zal worden verbeurd wanneer in gebreke wordt gebleven met de uitvoering voor het onder 1 gevorderde bevel nadat twee dagen na betekening van dit vonnis zijn verstreken; 3althans zodanige voorziening te treffen als de voorzieningenrechter ten deze nuttig en nodig mocht achten;

253

4Knape c.s. te veroordelen in de kosten van dit geding.

3.2. Knape c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. De curator baseert de vordering primair op de stelling dat Knape, althans Knape Financieel Advies zonder recht of titel gebruik maakt van de kantoorruimte. Knape c.s. heeft dit gemotiveerd betwist onder overlegging van twee aan Knape Financieel Advies geadresseerde facturen van Alberg terzake van huur over de maanden februari tot en met juni 2006. Door de curator zijn geen bescheiden overgelegd die het bestaan van een huurovereenkomst tussen Alberg en Knape Financieel Advies weerleggen. Onder deze omstandigheden dient vooralsnog aangenomen te worden Knape Financieel Advies de kantoorruimte in het gehuurde uit hoofde van (onder)huur in gebruik heeft. De betwisting van de curator dat Knape Financieel Advies de in rekening gebrachte huur heeft voldaan, maakt dat niet anders omdat betaling van de overeengekomen huur geen voorwaarde is voor het bestaan van een huurovereenkomst.

4.2. Subsidiair beroept de curator zich op de opzegging van de huurovereenkomst met Knape Financieel Advies tegen 31 mei 2007. Knape c.s. betwist dat Knape Financieel Advies op grond daarvan gehouden is de bij haar in gebruik zijnde kantoorruimte tegen die datum te ontruimen en beroept zich daarbij op artikel 7:230a BW. Voorts stelt Knape Financieel Advies dat zij belang heeft bij voortzetting van het gebruik van de kantoorruimte tot 1 januari 2008, aangezien op zijn vroegst op die datum over andere kantoorruimte kan beschikken. De curator voert, onder verwijzing naar het Nebula-arrest (HR 3-11-2006, NJ 2007/155 (ÂŤJOR Âť 2007/76, m.nt. SCJJK en Bartels;red.)) daartegen aan dat hij wanprestatie mag plegen indien door verdere nakoming van de overeenkomst de gelijkheid van schuldeisers op onaanvaardbare wijze wordt doorbroken en dat hiervan sprake is nu Knape Financieel Advies de enige schuldeiser van Aldberg is die de overeengekomen prestatie geleverd krijgt, terwijl de vordering die zij bij wanprestatie van de curator zou krijgen op geld waardeerbaar is en een concurrente vordering vormt. Een verzoek tot verlenging ex artikel 7:230a BW acht de curator op deze gronden niet kansrijk.

4.3. Geen sprake is van een situatie als beoordeeld in het Nebula-arrest. Niet in geschil is dat, uitgaande van het bestaan van een huurovereenkomst tussen Knape Financieel Advies en Alberg, de huur betrekking heeft op een gedeelte van een gebouwde onroerende zaak dat noch woonruimte noch bedrijfsruimte in de zin van boek 7 titel 4 BW. In artikel 7:230a lid 1 en 3 BW, waarvan niet ten nadele van de huurder kan worden afgeweken, is ten aanzien van huur van dergelijke ruimte bepaald dat de verhuurder gedurende twee maanden na het tijdstip waartegen schriftelijk ontruiming is aangezegd niet kan verlangen dat de huurder tot ontruiming van het gehuurde overgaat. Een faillissement van de verhuurder brengt daarin geen wijziging. Er is derhalve sprake van een uitdrukkelijke wettelijke regeling die meebrengt dat de curator in ieder geval tot 31 juli 2007 het gebruik van de gehuurde kantoorruimte door Knape Financieel Advies heeft te dulden. Indien Knape Financieel Advies tijdig, dat wil zeggen voor laatstgenoemde datum, een verzoek tot verlenging van de termijn waarbinnen de ontruiming indient, wordt haar verplichting om tot ontruiming over te gaan krachtens artikel 7:230a lid 3 BW van rechtswege geschorst totdat op het verzoek is beslist. In dat geval heeft de curator

254

dus tevens het gebruik van de kantoorruimte te dulden totdat op het verlengingsverzoek zal zijn beslist.

4.4. Knape Financieel Advies heeft niet aannemelijk gemaakt dat haar belangen bij een ontruiming vóór 1 januari 2008 ernstiger worden geschaad dan de belangen van de curator bij voortzetting van het gebruik van de kantoorruimte tot die datum. Immers tegenover het financiële nadeel, zoals dubbele verhuiskosten, dat Knape Financieel Advies bij voortijdige ontruiming lijdt, staat het financiële nadeel van € 4.079,71 per maand dat de faillissementsboedel lijdt bij voortzetting van het gebruik van de kantoorruimte na 31 juli 2007. Knape Financieel Advies is er niet in geslaagd duidelijk te maken dat haar financieel nadeel groter zal zijn dan dat van de faillissementsboedel.

Derhalve is vooralsnog niet aannemelijk dat de bodemrechter een door Knape Financieel Advies in te dienen verzoek tot verlenging van de termijn waarbinnen de ontruiming moet plaatsvinden zal honoreren.

4.5. Knape Financieel Advies heeft niet duidelijk gemaakt dat zij de gehuurde kantoorruimte vrijwillig vóór 1 januari 2008 zal ontruimen indien de bodemrechter het door haar in te dienen verzoek tot verlenging als bedoeld in artikel 7:230a BW afwijst.

Knape Financieel Advies zal conform haar verzoek een – gelet op alle omstandigheden van het geval – redelijke ontruimingstermijn worden geboden.

4.6. Het vorenstaande leidt tot het oordeel dat de curator recht op en voldoende spoedeisend belang bij een rechterlijk bevel tot ontruiming heeft en dat zijn vordering als na te melden dient te worden toegewezen. Het moge duidelijk zijn dat dit oordeel van de voorzieningenrechter partijen in de bodemprocedure niet bindt, zodat na te melden beslissing geen werking heeft indien de bodemrechter een door Knape Financieel Advies tijdig ingediend verzoek tot verlenging van de termijn waarbinnen de ontruiming dient plaats te vinden geheel of gedeeltelijk toewijst.

4.7. Nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld zullen de proceskosten worden gecompenseerd in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.

5. De beslissing De voorzieningenrechter beveelt Knape Financieel Advies het kantoor in het pand staande en gelegen te Papendrecht aan Ketelweg 63a vóór 31 juli 2007 dan wel – indien Knape Financieel Advies voor die datum een verzoek heeft ingediend tot verlenging van de termijn waarbinnen de ontruiming moet plaatsvinden – binnen een week nadat de bodemrechter op dat verzoek beslist, met al de haren en al het hare te ontruimen en te verlaten en ter vrije beschikking van de curator te stellen; bepaalt dat Knape Financieel Advies een dwangsom van € 500,= verbeurt voor iedere dag een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat zij in gebreke blijft met uitvoering van het voormelde bevel nadat twee dagen na betekening van dit vonnis zal zijn verstreken; verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; bepaalt dat ieder van partijen de eigen proceskosten draagt; wijst af het meer of anders gevorderde.

255

» Noot 1. De vraag wat nu precies de reikwijdte is van het Nebula-arrest (HR 3 november 2006, «JOR » 2007/76, m.nt. SCJJK en Bartels), blijft de gemoederen bezighouden. Voor de beoordeling van de onderhavige zaak is met name de volgende passage uit r.o. 3.5 van het arrest van belang: ‗‗Indien de wederpartij van de gefailleerde van de curator zou kunnen verlangen dat deze het voortgezet gebruik van de desbetreffende zaak duldt, zou deze wederpartij immers in feite bevoegd zijn het faillissement in zoverre te negeren.

Voor dat laatste is echter slechts plaats in uitzonderlijke, in de wet uitdrukkelijk geregelde gevallen‘‘. In het Nebula-arrest ging het om het (obligatoire) recht van een economisch eigenaar van een onroerende zaak. Geldt de betreffende overweging m.m. ook voor de huurder van een onroerende zaak? In mijn noot onder Rechtbank Amsterdam 16 augustus 2007 («JOR» 2007/258) stelde ik dat de wet nergens zegt dat de huurder (van een failliete verhuurder) bevoegd is het faillissement in de door de Hoge Raad bedoelde zin te negeren en wierp ik de vraag op of dat betekent dat de curator de huurder dus kan dwingen tot ontruiming. Daarover bestaat in de literatuur grote twijfel; zie onder meer Van Schilfgaarde in zijn noot onder het Nebula-arrest in NJ 2007, 155 en Van Galen in Ondernemingsrecht 2007-7, p. 293. Die gedachte lijkt ook in strijd met het arrest Tiethoff q.q./NMB (HR 22 december 1989, NJ 1990, 661), waarnaar de Hoge Raad aan het slot van r.o. 3.5 van het Nebula-arrest uitdrukkelijk verwijst. In een geval waarin de gefailleerde verhuurder was en de huurder de na de faillietverklaring verschijnende huurtermijnen wilde verrekenen met een vóór het faillissement ontstane vordering op de gefailleerde, nam de Hoge Raad een uitzondering aan op de regel van art. 53 Fw die met name gold ‗‗wanneer de curator, zoals bij de onderhavige huurovereenkomst, ondanks het faillissement gehouden is die prestatie te blijven verrichten (...)‘‘. Als de curator gehouden is de prestatie – het ter beschikking stellen van het gehuurde – te blijven verrichten, kan hij uiteraard niet tegelijk ontruiming vorderen. De twijfel in de literatuur wordt daarnaast met name ingegeven door de notie dat de mogelijkheid van de curator de huurder tot ontruiming te dwingen op gespannen voet staat met het droit de suite van art. 7:226 BW (‗‗koop breekt geen huur‘‘). De huurovereenkomst eindigt immers niet door de ontruiming en evenmin door een opvolgende vervreemding. A prima vista betekent dit dat de huurder die door de curator ontruimd is vervolgens van de nieuwe eigenaar kan vorderen dat deze de huurovereenkomst gestand doet en hem weer toelaat tot het gehuurde. Of verhoudt zich dat niet met de strekking van het Nebula-arrest?

Steun voor de opvatting dat het droit de suite van de huurder wel degelijk tegen een opvolgend eigenaar kan worden ingeroepen, kan gevonden worden in art. 35a Fw, waaruit a contrario voortvloeit dat een registergoed waarop een kwalitatieve verplichting rust die tijdig openbaar gemaakt is, door de curator niet vrij van die verplichting aan een derde kan worden overgedragen. Zowel degene jegens wie de kwalitatieve verplichting geldt als de huurder heeft een droit de suite. Niet goed valt in te zien wat zou rechtvaardigen dat het ene droit de suite bij overdracht van het goed door de curator wel ‗‗faillissementsbestendig‘‘ is en het andere niet.

2. In de onderhavige zaak kiest de voorzieningenrechter voor een geheel andere benadering. De curator betwistte primair dat met Knape c.s. een onderhuurovereenkomst was gesloten en zegde subsidiair de onderhuurovereenkomst op tegen 31 mei 2007. De voorzieningenrechter neemt het bestaan van de onderhuurovereenkomst aan en oordeelt dat in casu geen sprake is van een situatie als beoordeeld in het Nebula-arrest. Hij baseert dat oordeel op de redenering dat art. 7:230a BW een uitdrukkelijke wettelijke

256

regeling inhoudt die, kort gezegd, meebrengt dat de curator de in dat artikel vervatte ontruimingsbescherming dient te respecteren. Die redenering lijkt mij niet juist. Uit de hiervoor geciteerde overweging uit het Nebula-arrest volgt dat de door de Hoge Raad geformuleerde uitzondering (‗‗Voor dat laatste is echter slechts plaats in uitzonderlijke, in de wet uitdrukkelijk geregelde gevallen‘‘) terugslaat op de voorafgaande zinsnede (‗‗(...) zou deze wederpartij immers in feite bevoegd zijn het faillissement in zoverre te negeren‘‘). De wettelijke regeling waar de Hoge Raad op doelt dient dus, zou ik menen, uitdrukkelijk te bepalen dat de wederpartij, ondanks dat hij slechts een obligatoir recht heeft, dat recht niettemin in geval van faillissement tegen de curator kan inroepen. Art. 7:230a BW bevat niet een dergelijke regeling.

3. Wat opvalt is dat de voorzieningenrechter uitgaat van de rechtsgeldigheid van de opzegging van de onderhuurovereenkomst. Uit het vonnis wordt niet duidelijk waarop dat oordeel gebaseerd is. Art. 39 Fw is niet van toepassing op de situatie waarin de gefailleerde verhuurder is en art. 37 Fw biedt de curator geen mogelijkheid de huurovereenkomst op te zeggen. Ook als men aanneemt dat de curator de huurder op grond van het Nebula-arrest tot ontruiming kan dwingen, is het van belang voor ogen te houden dat dat nog niet betekent dat de rechtsgevolgen daarvan dus dezelfde zijn als wanneer de curator de huurovereenkomst zou (mogen) opzeggen. Dat geldt mogelijk indien de curator de zaak vervolgens vervreemdt – zie hetgeen ik daarover sub 1 opmerkte – maar zeker als het gaat om de vaststelling van de vordering die de huurder vervolgens in het faillissement kan indienen. Gaat men uit van een opzeggingsbevoegdheid van de curator, dan impliceert dat dat de huurder over de periode na de beëindigingsdatum geen schade kan vorderen. Dat is uitdrukkelijk niet wat uit het Nebula-arrest voortvloeit. De curator-verhuurder heeft (mogelijk) een ‗‗recht op wanprestatie‘‘, maar dat recht doet geen afbreuk aan het recht van de huurder om zijn schade als gevolg van die wanprestatie op de voet van art. 37a Fw ten volle in het faillissement in te dienen.

4. Van Galen, t.a.p., heeft de vraag opgeworpen of de huurder die tot ontruiming gedwongen wordt, wellicht nog iets aan zijn retentierecht heeft. Hij heeft immers een vordering ter waarde van zijn huurrecht en eventuele verhuiskosten. Op grond van art.

60 Fw zou de curator dan weliswaar de zaak kunnen opeisen, maar de huurder heeft dan wel voorrang op de opbrengst (art. 60 lid 2 Fw). Kijkt men louter naar de wettelijke regeling van het retentierecht, dan lijkt hier geen speld tussen te krijgen. Het punt is echter dat deze regeling niet geschreven is tegen de achtergrond van de rechtsregel van het Nebula-arrest, zodat het gissen blijft hoe de Hoge Raad in voorkomend geval zal beslissen.

5. Art. 3.4.6 van het Voorontwerp bevat een regeling die tegemoet komt aan de belangen van de huurder van een gebouwde onroerende zaak of een gedeelte daarvan.

Uit lid 3 van dit artikel volgt expliciet dat het droit de suite van art. 7:226 BW in dat geval ook in faillissement geldt. Lid 4 gaat vervolgens nog verder door te bepalen dat als de bewindvoerder de huurovereenkomst niet gestand doet, hij, zolang de overeenkomst voortduurt, niettemin gehouden is de huurder tegen een redelijke vergoeding in het genot van het gehuurde te laten. Ik acht een dergelijke regeling ter bescherming van de belangen van de huurder inderdaad wenselijk, maar of zij geldend recht reflecteert is zoals gezegd onzeker. mr. drs. W.J.M. van Andel, advocaat bij Wijn & Stael te Utrecht

257

RI 2008, 90

Instantie:

Hof 's-Hertogenbosch (Handelskamer)

Datum:

30 september 2008

Magistraten: Mrs. J.T. Begheyn, G. Feddes, T.C.M. Hendriks-Jansen Zaaknr:

HD 103.004.183

Conclusie:

-

Noot: -

Roepnaam:

Brondocumenten:

-

Uitspraak, Hof 's-Hertogenbosch (Handelskamer), 30‑09‑2008

Wetingang: BW art. 7A:1576h e.v.; Fw art. 39 Brondocument: Hof 's-Hertogenbosch, 30-09-2008, nr HD 103.004.183 Essentie Operationele- of financiële lease/huurkoop.

Kwalificeert operationele lease als huurkoop?

Samenvatting Tussen Amstel Lease (‗ALM‘) en Machinefabriek Roosendaal (‗MR‘) is een operationele lease-overeenkomst gesloten terzake een draaibank. Volgens de overeenkomst komen alle fiscale rechten toe aan ALM. De machine staat op de balans van ALM en alleen ALM mag afschrijven. Ook is een optierecht opgenomen zodat MR de machine kan kopen na afloop van de overeenkomst. Verder is MR verplicht de machine te retourneren na afloop van de overeenkomst en mag gedurende de looptijd van de overeenkomst maar een maximaal aantal uren met de machine worden gewerkt. MR heeft de machine ten behoeve van ALM verzekerd. De overeenkomst bepaalt voorts dat de overeenkomst kan worden beëindigd bij aanvraag van surseance of faillissement van MR en dat MR dan een gefixeerde schadevergoeding verschuldigd is. Kort nadat MR voorlopig surséance van betaling wordt verleend, beëindigt ALM de overeenkomst met onmiddellijke ingang.

Hof: Het enkele feit dat in een dergelijke overeenkomst een koopoptie is opgenomen staat er onder omstandigheden niet aan in de weg deze overeenkomst als een vorm van huurkoop te bestempelen. Wanneer bij een koopoptie het te betalen koopbedrag zodanig laag is dat geen redelijk handelend partij de kans zal laten liggen om het goed tegen dat bedrag te verwerven, is in feite niet sprake van een koopoptie maar van een laatste termijn van huurkoop.

Hoewel het feit dat de overeenkomst de daarin opgenomen leasevorm aanduidt als operationeel niet impliceert dat er dan ook daadwerkelijk van operationele lease sprake is, is de aanduiding toch ook niet zonder enig belang. Daarmee is immers wel aangegeven wat de bedoeling van partijen was. Voorts is het oordeel dat sprake was van een reële koopoptie een belangrijke factor bij de beantwoording van de vraag of de

258

overeenkomst als operationele lease moet worden gekwalificeerd. De beslissing van het hof op dit punt impliceert dat deze koopoptie eerder duidt op operationele dan op financiële lease. Het beroep dat de curator doet op art. 39 Fw faalt omdat die bepaling alleen betrekking heeft op onroerende zaken.

Zie ookNaar boven Zie ook: • HR 5 mei 2005, LJN AT2650, NJ 2005, 406, JOR 2005/222 m.nt. Van Andel, AA 2005/944 m.nt. Vriesendorp (BabyXL/Amstel Lease); • Hof 's-Gravenhage 30 maart 2007 LJN BA1987, JOR 2007/133 m.nt. A.J. Verdaas (Schakel q.q./ABN AMRO); • Hof Amsterdam 13 maart 2008, LJN BD4313, RI 2008, 81 (FGH/Nedalo); • Leidraad Invordering 2008, Stcrt. 2008, 122 (supplement); • Leaseregeling, besluit van 15 november 1999, Stcrt. 1999, 225, laatstelijk gewijzigd bij besluit van 27 juni 2001, Stcrt. 2001, 122.

WenkNaar boven Wenk: ALM dient in het faillissement van MR een vordering tot schadevergoeding in die is opgebouwd uit het totaal van de leasetermijnen van het resterend aantal maanden dat de leaseovereenkomst bij normale expiratie zou hebben voortgeduurd.

De curator is van mening dat de verkoopopbrengst van de door ALM verkochte draaibank in mindering dient te worden gebracht op deze vordering. Daarnaast is de curator van mening dat uit de door ALM gevorderde leasetermijnen de rentecomponent vanaf surséancedatum dient te worden verwijderd en dat de restantbetaling contant dient te worden gemaakt. De curator stelt in dit verband dat sprake is van financiële- en niet van operationele lease en dat de bepalingen van huurkoop (art. 7A:1576h e.v. BW) van toepassing zijn. Bij huurkoop geldt onder meer het bepaalde in art. 7A:1576t BW: ‗Indien bij ontbinding van de overeenkomst wegens het niet nakomen door den kooper van zijne verplichtingen de verkooper in beteren vermogenstoestand zou geraken dan bij het in stand blijven van de overeenkomst, vindt volledige verrekening plaats‘. Door het hof wordt gezien alle omstandigheden van het geval waaronder de kennelijke bedoeling van partijen vastgesteld dat er sprake is van operationele lease en niet van financiële lease en huurkoop.

259

De vraag of sprake is van financiële- of operationele lease, of anders gezegd de vraag of de lessor als eigenaar van het lease-object wordt aangemerkt en er dus al dan niet sprake is van reële eigendom is ook van belang in verband met bodembeslag (vgl. art.

22 jo. 21 Invorderingswet 1990 en de toelichting daarop in de per 1 juli 2008 in werking getreden Leidraad Invordering 2008). Onder reële eigendom van de derde wordt verstaan de situatie waarin de zaken zowel juridisch eigendom zijn van de derde, als in economisch opzicht in overwegende mate aan hem toebehoren. Hiervan is voorbeeld geen sprake in situaties waarin door middel van leasing of andere vormen van huur of bruikleen het economisch risico van waardevermindering van de zaken in overwegende mate bij de lessee ligt. In dit verband wordt verwezen naar de zogenoemde leaseregeling. De Belastingdienst acht verhaal op (bodem)zaken van een derde gerechtvaardigd als er geen sprake is van reële eigendom van deze derde. Bij financiële lease is geen sprake van reële eigendom en bij operationele lease dient aan de hand van de leaseregeling beoordeeld te worden of de economische verhouding tussen de lessee en geleaste zaken aanleiding geeft deze als zijn zaken aan te merken.

De curator verweert zich verder tegen de schadevergoedingsvordering van ALM door een beroep te doen op art. 39 Fw. Dit beroep faalt omdat volgens het hof art. 39 Fw alleen betrekking heeft op onroerende zaken. In BabyXL/ALM is de Hoge Raad een andere mening toegedaan. In deze zaak — die handelde over door ALM verhuurde computerapparatuur — bepaalde de Hoge Raad namelijk dat het gegeven dat de verhuurder bij een beëindiging van de huur op grond van art. 39 Fw geen recht op schadevergoeding heeft een afwijkende schadevergoedingsregeling niet in de weg staat (vgl. r.o. 3.6 HR 5 mei 2005, NJ 2005, 406 (BabyXL)). Hieruit volgt dat partijen dus zowel bij roerende als bij onroerende zaken kunnen afwijken van art. 39 Fw. A-G Hartkamp merkt in zijn conclusie bij dit arrest expliciet op dat hij de art. 39 en 238 Fw wel van toepassing acht op de huur van roerende zaken. De tekst van de artikelen wijst volgens hem onmiskenbaar in die richting. Weliswaar is bij de parlementaire behandeling alleen over de huur van onroerende zaken gesproken, maar dat kan gevoeglijk worden verklaard met het grotere economische belang daarvan, zeker in die tijd. In elk geval moet het wetshistorische argument het volgens Hartkamp afleggen tegenover de duidelijke tekst van de wet.

Opvallende uitkomst van dit arrest is dat een schadevergoedingsregeling wordt gehonoreerd die de financier op het eerste gezicht in een betere positie brengt dan de werkelijk door deze geleden directe schade: de leasetermijnen worden niet contant gemaakt en met de (meer)waarde van het lease-object wordt geen rekening gehouden.

Hoewel uit het arrest niet blijkt of dit verschil in de procedure is toegelicht, lijkt dit verschil te rechtvaardigen door bijvoorbeeld additionele kosten en risico's die het verbreken van leaseovereenkomsten met zich meebrengen voor de financier. Een bijkomend voordeel voor de financier is dat dit wellicht een extra hindernis geeft die lessees ervan weerhoudt hun leaseovereenkomst vroegtijdig te beëindigen.

Partij(en)Naar boven Amstel Lease Maatschappij N.V., te Utrecht, appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel, adv. mr. Ph.C.M. van de Ven, tegen

260

Mr. J.A. Velenturf, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Machinefabriek Roosendaal BV, te Breda, geĂŻntimeerde in principaal appel, appellant in incidenteel appel, adv. mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann.

UitspraakNaar boven Hof: 1.

De procedure in eerste aanleg

Hiervoor verwijst het hof naar het beroepen vonnis welk vonnis zich bij de stukken bevindt.

2.

De procedure in hoger beroep

Bij memorie van grieven heeft Amstel Lease onder overlegging van een productie ĂŠĂŠn grief aangevoerd en geconcludeerd als in die memorie nader omschreven.

Vervolgens heeft de curator bij memorie van antwoord in principaal appel, tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel de grief bestreden, in incidenteel appel vier grieven aangevoerd en geconcludeerd als in die memorie nader omschreven.

Amstel Lease heeft daarop een memorie van antwoord in incidenteel appel genomen.

Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

3.

De grieven

Voor de grieven verwijst het hof naar de memories van grieven.

4.

De beoordeling van de grieven

4.1 De grieven richten zich niet tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank in rechtsoverweging 3.1. van het bestreden vonnis. Het hof zal de feiten hierna opnieuw weergeven.

4.2 Het gaat in dit geschil om het volgende. (a) Amstel Lease en Machinefabriek Roosendaal hebben, op basis van een eerder op 18 september 2002 tussen partijen gesloten Raamovereenkomst Operationele Lease (productie 1 bij akte tevens houdende conclusie van eis tot verificatie in een renvooiprocedure, verder: conclusie van eis), op 24 februari 2003 een lease-

261

overeenkomst gesloten met betrekking tot een door Machinefabriek Roosendaal gekozen, bij een derde aangeschafte draaibank. Op beide overeenkomsten zijn de algemene voorwaarden van Amstel Lease van toepassing. (b) In deze algemene voorwaarden (productie 2 bij conclusie van eis) is onder meer het volgende opgenomen: ‗Artikel 1: Lease-overeenkomst; object; eigendom 1 Amstel Lease (…) en de cliënt hebben een lease-overeenkomst gesloten op grond waarvan Amstel Lease aan de cliënt het in de lease-overeenkomst gespecificeerde object (…) in gebruik ter beschikking stelt gelijk de cliënt het object in gebruik neemt voor de overeengekomen periode en tegen de overeengekomen periodieke betalingen.

2 Zowel het object als de desbetreffende leverancier van het object zijn door de cliënt zelf gekozen. Amstel Lease zal de koopprijs van het object aan de leverancier voldoen. Na eigendomsoverdracht van het object door de leverancier aan Amstel Lease zal Amstel Lease het object aan de cliënt in gebruik geven. Amstel Lease blijft eigenares van het object. De cliënt houdt het object voor Amstel Lease onder zich. Aan Amstel Lease komen evenwel alle fiscale rechten met betrekking tot het object toe. De cliënt zal zich onthouden van elke aanspraak op de fiscale rechten. De cliënt zal derhalve afschrijving op het object achterwege laten. (…)

Artikel 11: Bewijslevering bij het einde van de lease-overeenkomst; optie tot voortzetting; koopoptie 1 Aan het einde van de looptijd van de lease-overeenkomst zal de cliënt op zijn kosten het object onverwijld, in goede staat — normale slijtage daargelaten — afleveren op een door Amstel Lease aan te geven adres. (…)

2 Indien de lease-overeenkomst een optie tot voortzetting bevat, zal de cliënt, in het geval hij van die optie gebruik wenst te maken, hiervan uiterlijk 2 maanden voor afloop van de looptijd van de lease-overeenkomst door middel van een aangetekend schrijven aan Amstel Lease melding maken. (…)

3 Indien de lease-overeenkomst een koopoptie bevat, is de cliënt gerechtigd, op voorwaarde dat hij al zijn verplichtingen uit de lease-overeenkomst is nagekomen, om na afloop van de looptijd van de lease-overeenkomst de eigendom van het object te verwerven tegen betaling van de tussen Amstel Lease en de cliënt overeengekomen koopoptieprijs. (…)

Artikel 12: Vervroegde opeisbaarheid

262

1 In de navolgende gevallen zal Amstel Lease het recht hebben de lease-overeenkomst terstond zonder rechterlijke tussenkomst te beëindigen onverminderd haar recht juiste nakoming van de cliënt te vorderen: (a.-d.) … e. Indien de cliënt enigerlei regeling met crediteuren treft, of opeisbare vorderingen van derden onbetaald laat, ofwel, dóór dan wel vóór hem, surséance van betaling of faillissement wordt aangevraagd; (f.-j.) …

Ingeval van beëindiging op één of meer van de hiervoor onder a. tot en met j. genoemde gronden zal de cliënt aan Amstel Lease een onmiddellijk opeisbare en niet voor matiging vatbare schadevergoeding verschuldigd zijn gelijk aan het totaal van de reeds vervallen nog niet betaalde leasetermijnen en de leasetermijnen van het resterende aantal maanden dat de lease-overeenkomst bij normale expiratie zou hebben voortgeduurd, een en ander vermeerderd met kosten, rente en vergoedingen. Amstel Lease heeft het recht eventuele meerdere schade op de cliënt te verhalen.‘ (c) De lease-overeenkomst met betrekking tot de draaibank is aangegaan voor een periode van 72 maanden, ingaan de op 27 februari 2003; als maandelijkse leasetermijn diende Machinefabriek Roosendaal een bedrag van € 1762 te voldoen. In de overeenkomst was een koop optiebedrag opgenomen van € 17.850 en voorts onder meer de volgende bepaling: ‗4 Mits Lessee stipt aan zijn verplichtingen jegens Amstel Lease heeft voldaan, is Lessee gerechtigd het object na afloop van de leaseperiode te kopen voor het bovengenoemde koopoptiebedrag. Lessee zal zijn verzoek tot koop twee maanden van tevoren schriftelijk aan Amstel Lease doen.‘ en voorts als bijzondere voorwaarde: ‗Met het object mag gedurende de leaseperiode maximaal 10.560 uur worden gewerkt.

Meer gewerkte uren dient u te vergoeden op basis van € 9,58 (exclusief BTW) per uur.

Minder gewerkte uren worden nimmer aan u vergoed. Indien u het object na afloop van de leaseperiode koopt, bent u alleen de koopsom verschuldigd en zullen de meer gewerkte uren niet in rekening worden gebracht.‘ (d) Op 28 maart 2003 is door de rechtbank Breda aan Machinefabriek Roosendaal voorlopig surséance van betaling verleend, en vervolgens is Machinefabriek Roosendaal bij vonnis van 17 juni 2003 in staat van faillissement verklaard met de aanstelling van de curator tot curator. (e)

263

Bij brief van 9 april 2003 (productie 5 bij conclusie van eis) heeft Amstel Lease de leaseovereenkomst met onmiddellijke ingang beëindigd, dit met een beroep op artikel 12 van de algemene voorwaarden. (f) Amstel Lease heeft de draaibank in juli 2003 bij Machinefabriek Roosendaal doen ophalen en aan de fabrikant/leverancier van de draaibank verkocht voor een bedrag van € 62.500 exclusief BTW. (g) Bij brief van 7 augustus 2003 aan de (waarnemend) bewindvoerder (productie 5 bij conclusie van eis) heeft Amstel Lease onder meer meegedeeld: ‗Gelet op artikel 12 van de toepasselijke algemene voorwaarden beëindigen wij hierdoor met onmiddellijke ingang opgemelde lease-overeenkomst, zodat ons thans ten laste van sursiet de vordering tot schadevergoeding competeert van ten minste € 146.727,95 inclusief 19% BTW, te weten het totaal van de leasetermijnen van het resterend aantal maanden dat de lease-overeenkomst bij normale expiratie zou hebben voortgeduurd. Wij verzoeken u vriendelijk laatstgenoemde bedrag te plaatsen op de lijst van voorlopig erkende schuldeisers en ons daarvan bevestiging te doen toekomen.‘ (h) In antwoord op de brief van 7 augustus 2003 (productie 6 bij conclusie van eis) vordering van € 142.581,04 vooralsnog 2003 (productie 7 bij conclusie van eis) volgt toegelicht:

2003 heeft de curator bij brief van 15 augustus aan Amstel Lease meegedeeld dat hij de niet kan erkennen. In een brief van 22 augustus heeft de curator dit voorlopige standpunt als

‗U claimt het volledige bedrag van alle leasetermijnen die nog moeten worden voldaan, zou het contract ongewijzigd door zijn gelopen. (…) Eerst nadat ik u ter zake om informatie had gevraagd, heeft u mij bericht dat de machine is verkocht voor een bedrag van € 62.500 exclusief BTW, zonder dat u echter die opbrengst in mindering brengt op uw claim. Doch naast dat voormelde vordering in mindering dient te strekken op hetgeen u vordert, merk ik tevens op dat in de toekomstige leasetermijnen een rentecomponent is opgenomen die niet voor rekening van de boedel behoort te komen. Ik merk in dat verband op dat er sprake is van een financial lease-overeenkomst, en dat derhalve artikel 7A:1576v BW van toepassing is. Mijns inziens dient derhalve uit de door u gevorderde leasetermijnen de rentecomponent vanaf surséancedatum te worden verwijderd en dient de afbetaling ineens te worden contant gemaakt onder toepassing van een rekenrente van 4%. U dient hierbij uit te gaan van de bedragen exclusief BTW. Van het aldus berekende bedrag dient vervolgens de opbrengst van de machine afgetrokken te worden, waarna u het resterende bedrag, ingeval u kunt aantonen dat de BTW voor u tot de schadepost behoort, kunt verhogen met 19%.‘ (i) Bij brief van 1 maart 2004 (productie 2 bij conclusie van antwoord) heeft Amstel Lease onder meer in antwoord op de brief van 22 augustus 2003 gesteld dat er geen sprake was van financial lease maar van operationele lease, en bestreden dat de bepalingen ter zake huurkoop in dit geval van toepassing waren. In de brief is vervolgens geconstateerd

264

dat ter zake van niet betaalde en nog te betalen termijnen een bedrag verschuldigd is van € 120.448,60. Vervolgens merkt Amstel Lease op: ‗Hoewel wij van mening zijn dat er voldoende aanknopingspunten zijn om te verdedigen dat de opbrengst van het lease-object ingeval van operationele lease niet in mindering behoort worden gebracht op de gefixeerde schadevergoeding, trekken wij — ten einde deze zaak niet nodeloos gecompliceerd te maken — de behaalde opbrengst à € 62.500 af van bovengenoemde vordering, zodat wij u vriendelijk verzoeken om deze alsnog op te nemen op de lijst van (voorlopig) erkende schuldeisers, en wel tot een bedrag van € 57.948,60.

Gaarne vernemen wij voor 5 maart a.s. of u zich hiermede kunt verenigen.‘ (j) Bij fax van 3 maart 2004 (productie 6 bij memorie van grieven) heeft de curator aan Amstel Lease onder meer het volgende meegedeeld: ‗In antwoord op uw brief van 1 maart 2004 bericht ik u dat ik de lease-overeenkomst niet kwalificeer als een overeenkomst van operationele lease. Uit alles blijkt immers dat het economisch risico ter zake het geleasde goed lag bij Machinefabriek Roosendaal BV. Onder die omstandigheden is het vaste leer dat er sprake is van operationele [het hof begrijpt dat bedoeld is: financiële] lease en derhalve van huurkoop.

In dat kader is het niet meer dan terecht dat de opbrengst a € 62.500 wordt afgetrokken van de schade, doch tevens dient de rente die in de door u geclaimde termijnen is vervat, in aftrek gebracht te worden. In een faillissement wordt de rente immers niet geverifieerd. Vandaar mijn herhaald verzoek om dat bedrag op te geven. Indien u dat bedrag niet opgeeft, zal ik zelf een fictief rentebedrag in mindering brengen en voor het overige uw vordering erkennen.‘ (k) Bij brief van 3 maart 2004 (productie 5 bij conclusie van repliek) heeft Amstel Lease aan de curator het volgende meegedeeld: ‗Onder verwijzing naar uw fax van hedenmiddag, berichten wij in het volgende.

Hoewel de eerste alinea van uw fax aanleiding geeft tot enige verwarring, noteren wij uw stelling dat u bovengenoemde lease-overeenkomst kwalificeert als een financiële lease, hetgeen zou meebrengen dat de bepalingen ter zake huurkoop van toepassing zouden zijn. U laat echter volstrekt na uw stelling nader te motiveren.

Wij persisteren uitdrukkelijk in de opvatting dat sprake is van operationele lease. Onze handreiking om de verkoopopbrengst in mindering te brengen op de vordering, kunt u hierbij als ingetrokken beschouwen. Derhalve dienen wij thans onze volledige vordering ad € 120.448,60, zoals nader gespecificeerd in onze vorige fax, ter verificatie bij u in.

Mocht u deze vordering betwisten, dan dient het geschil in renvooi beslecht te worden.‘ (l) Uit het proces-verbaal van de verificatievergadering in het faillissement van Machinefabriek Roosendaal, gehouden op 5 maart 2004 (ongenummerde productie in

265

eerste aanleg), blijkt dat de vordering van Amstel Lease tot een bedrag van € 120.448,6 is betwist door de curator, waarna de rechter-commissaris partijen ter zake van voormelde betwiste vordering heeft verwezen naar de terechtzitting van de rechtbank.

4.3 In eerste aanleg heeft Amstel Lease gevorderd dat zij tot een bedrag van € 120.448,60 als concurrent schuldeiser in het faillissement van Machinefabriek Roosendaal zal worden toegelaten uit hoofde van de daaraan ten grondslag gelegde vordering, met veroordeling van de curator in de kosten.

Nadat de curator de vordering had weersproken heeft de rechtbank de vordering van Amstel Lease toegelaten in het faillissement als concurrent schuldeiser tot een bedrag van € 57.948,60 en de curator in de kosten veroordeeld. Daartoe heeft zij overwogen dat het aanbod dat Amstel Lease had gedaan ter zake van de verkoopopbrengst van € 62.500 een aanbod was als bedoeld in artikel 6:160 lid 2 BW, zodat het aan Amstel Lease niet meer vrij stond dit aanbod in te trekken nu de curator het niet onverwijld had afgewezen. De rechtbank heeft evenwel de stellingen van de curator dat in feite niet sprake was van operationele lease maar van huurkoop afgewezen, zodat de rechtbank de vordering van Amstel Lease na aftrek van genoemde € 62.500 geheel heeft toegewezen.

4.4 De grief in principaal appel keert zich tegen de overweging van de rechtbank dat de curator uit de brief van Amstel Lease van 1 maart 2004 mocht begrijpen dat het bedrag van de verkoop ad € 62.500 in alle gevallen in mindering zou strekken op de vordering zoals die ter verificatie zou worden ingediend.

4.5 De grief slaagt. De brief van Amstel Lease moet worden gezien tegen de achtergrond van de eerdere correspondentie tussen haar en de curator. Uit die correspondentie (zoals hiervoor in rechtsoverweging 4.2 onder (e) en (g) tot en met (k) weergegeven) blijkt dat er van meet af aan tussen Amstel Lease en de curator niet alleen verschil van mening was over de aftrek van de door Amstel Lease verkregen verkoopprijs, maar ook over de vraag of de met Machinefabriek Roosendaal gesloten overeenkomst betrekking had op operationele dan wel financiële lease. Tegen die achtergrond kan de brief van Amstel Lease van 1 maart 2004 in redelijkheid moeilijk anders begrepen worden dan als een voorstel van Amstel Lease om ten aanzien van één van de geschilpunten water in de wijn te doen. In deze brief handhaaft Amstel Lease haar standpunt dat in dit geval sprake was van operationele lease, maar heeft zij zich bereid verklaard om haar daarmee samenhangende stelling dat de opbrengst niet in mindering hoefde te komen op haar vordering in het faillissement te verlaten. Zij heeft zich daarom bereid verklaard die opbrengst af te trekken van de vordering, terwijl zij die voor het overige echter heeft gehandhaafd, met het verzoek aan de curator die te erkennen.

In dit voorstel werd met andere woorden de stelling van Amstel Lease dat sprake was van operationele lease gehandhaafd. Dat er sprake was van een voorstel in een geschil tussen partijen blijkt ook uit het feit dat het wordt gedaan ‗teneinde deze zaak niet nodeloos gecompliceerd te maken‘, terwijl bovendien om antwoord binnen vier dagen wordt verzocht.

266

Wanneer dan vervolgens de curator in feite op zijn standpunt blijft staan dat sprake was van financiële lease, kan zijn mededeling dat het niet meer dan terecht is dat de € 62.500 worden afgetrokken van de ingediende vordering, in feite niet eens worden verstaan als het accepteren van het voorstel van Amstel Lease. Volgens dit antwoord van de curator vloeit deze aftrek immers voort uit het feit dat sprake was van financiële lease. Omdat bovendien de curator niet accepteert dat de rest van de vordering wel in volle omvang wordt geverifieerd kan de brief van de curator niet als aanvaarding van het aanbod in de brief van Amstel Lease worden aangemerkt.

4.6 De stelling van de rechtbank dat sprake is van een aanbod om niet, zodat aanvaarding — gelet op artikel 6:160 lid 2 BW — niet eens nodig zou zijn, wordt door het hof dus verworpen. Het aanbod van Amstel Lease bevatte immers twee met elkaar samenhangende componenten, waarbij de ene component inhield dat Amstel Lease een deel van haar vordering opgaf, en de andere component dat de curator een deel van zijn stellingen moest opgeven, zodat ook de curator volgens het voorstel van Amstel Lease water in de wijn moest doen. Het aanbod van Amstel Lease kan dan ook niet als een aanbod om niet worden aangemerkt. Uit de gang van zaken volgt bovendien dat de curator het aanbod niet heeft aanvaard voordat Amstel Lease het bij haar brief van 3 maart 2004 introk. Het aanbod was daarmee dus na de intrekking van tafel.

4.7 De grief in principaal appel slaagt derhalve. Daarmee ligt dan de vraag voor of het bedrag van € 62.500 alsnog kan worden geverifieerd. Het hof zal echter eerst ingaan op grief 1 tot en met 3 in incidenteel appel.

4.8 Deze grieven hebben betrekking op het oordeel van de rechtbank dat de overeenkomst tussen Amstel Lease en Machinefabriek Roosendaal niet betrekking heeft op financiele lease, maar op operationele lease, zodat de consequenties die de curator heeft verbonden aan zijn stelling dat van financiële lease sprake is, niet opgaan.

4.9 De rechtbank heeft de door de curator opgeworpen stelling dat de bepalingen van huurkoop zoals opgenomen in artikel 7A:1576 BW e.v. van toepassing zijn verworpen omdat de overeenkomst een optierecht bevat voor Machinefabriek Roosendaal. Daardoor werd — aldus de rechtbank — Machinefabriek Roosendaal, anders dan bij huurkoop, niet van rechtswege eigenaar van de zaak, zodat de dwingendrechtelijke bepalingen van huurkoop niet van toepassing waren.

4.10 Grief 1 in incidenteel appel is in zoverre gegrond, dat — anders dan de rechtbank heeft overwogen — het enkele feit dat in een dergelijke overeenkomst een optie is opgenomen er onder omstandigheden niet aan de weg staat deze overeenkomst als een vorm van huurkoop valt te bestempelen. Wanneer bij een koopoptie het te betalen koopbedrag zodanig laag is dat geen redelijk handelend partij de kans zal laten liggen om het goed tegen dat bedrag te verwerven, is in feite niet sprake van een koopoptie maar van een laatste termijn van huurkoop. De curator heeft in dit verband terecht gewezen op artikel

267

7A:1576h lid 2 BW, dat ertoe leidt dat ingeval sprake is van een dergelijke optie de regels van huurkoop van toepassing zijn.

4.11 Dat het in dit geval om een dergelijke optie gaat, heeft de curator echter geenszins aannemelijk gemaakt. De curator heeft immers onvoldoende onderbouwd dat het door Machinefabriek Roosendaal te betalen bedrag in feite tot aankoop dwingt in de hiervoor omschreven zin. De koopsom van € 17.850 is noch in absolute zin, noch gerelateerd aan de totale waarde van de draaibank, zodanig laag dat het voor de Machinefabriek geen optie zou zijn om daar geen gebruik te maken.

De curator heeft niet bestreden dat de machine nog geen jaar nadat die was aangeschaft voor slechts iets meer dan de aanvankelijke koopprijs is teruggekocht door de fabrikant.

De curator heeft ook niet gesteld dat die prijs te laag was. Ook heeft de curator de (met een verklaring van de fabrikant gestaafde) stelling van Amstel Lease dat de duur van de overeenkomst in feite gerelateerd was aan de levensduur van de machine onvoldoende weersproken.

4.12 Voorts heeft Amstel Lease — onder verwijzing naar de hiervoor in rechtsoverweging 4.2 onder (c) geciteerde bijzondere voorwaarde in de overeenkomst tussen partijen — terecht opgemerkt dat de overeenkomst een bepaling bevat die erop neerkomt dat Machinefabriek Roosendaal de machine slechts mocht gebruiken gedurende de gebruikelijke fabrieksuren. Een dergelijke bepaling is kennelijk in het belang van Amstel Lease geschreven, en niet in dat van Machinefabriek Roosendaal. Wanneer immers de bedoeling was dat Machinefabriek Roosendaal de machine in ieder geval aan het eind van de huurperiode zou verwerven, dan had deze voorwaarde niet opgenomen hoeven te worden. In de conclusie van repliek heeft de curator nog aangevoerd dat het feit dat Machinefabriek Roosendaal verplicht was de machine te retourneren naar een door Amstel Lease op te geven adres erop wijst dat de optie niet reëel was, omdat de kosten van het transport zodanig zijn dat Machinefabriek Roosendaal wel voor kopen moest opteren. Het hof acht dat argument niet overtuigend, omdat in alle gevallen beëindiging van huur met zich meebrengt dat het gehuurde goed moet worden teruggegeven.

4.13 Hoewel de grief dus in zoverre slaagt dat de rechtbank nader had moeten onderzoeken of de optie in dit geval wel een reële keuzemogelijkheid bood, faalt zij desalniettemin uiteindelijk, omdat uit de omstandigheden van het geval blijkt dat het hier inderdaad om een reële keuzemogelijkheid ging.

4.14 Grief 2 in incidenteel appel verwijt de rechtbank dat zij niet is ingegaan op de andere argumenten die door de curator zijn aangevoerd voor zijn stelling dat in feite sprake was van huurkoop.

4.15 Ook voor deze grief geldt, dat zij in zoverre gegrond is dat de rechtbank haar beslissing dat er geen sprake was van huurkoop niet enkel en alleen mocht baseren op haar

268

oordeel dat de overeenkomst tussen Amstel Lease en Machinefabriek Roosendaal een koopoptie bevatte.

4.16 Het gaat hier om de door de curator in eerste aanleg reeds aan de orde gestelde vraag of — ook als sprake is van een reële koopoptie — de tussen Amstel Lease en Machinefabriek Roosendaal gesloten overeenkomst in zoverre gelijk moet worden gesteld met huurkoop dat de bepalingen daarvan moeten worden toegepast, beter gezegd of die overeenkomst in feite een vorm van financiële lease is en niet van operationele lease.

Wat dat betreft merkt het hof om te beginnen op dat deze beide vormen in de theorie scherp kunnen worden onderscheiden — afhankelijk van de vraag op welke partij de economische risico's in hoofdzaak berusten — maar dat in de praktijk die risico's vaak zo worden verdeeld dat niet eenvoudig is vast te stellen welke vorm aan de orde is.

Ook in dit geval ontlenen beide partijen argumenten aan de gesloten overeenkomst om te verdedigen waarom in dit geval sprake is van operationele respectievelijk financiële lease.

4.17 Het hof overweegt hierover als volgt.

Hoewel de curator terecht opmerkt dat het feit dat de overeenkomst de daarin opgenomen leasevorm aanduidt als operationeel niet impliceert dat er dan ook daadwerkelijk van operationele lease sprake is, is de aanduiding toch ook niet zonder enig belang. Daarmee is immers wel aangegeven wat de bedoeling was.

Voorts is het hiervoor gegeven oordeel dat sprake was van een reële koopoptie een belangrijke factor bij de beantwoording van de vraag of de overeenkomst als operationele lease moet worden gekwalificeerd. De beslissing die het hof daarover hiervoor heeft gegeven impliceert dat deze koopoptie eerder duidt op operationele dan op financiële lease.

4.18 Amstel Lease heeft daarnaast aangevoerd dat de draaibank op haar balans staat en niet op die van Machinefabriek Roosendaal, en dat alleen Amstel Lease afschrijvingen mag plegen, waartoe zij verwijst naar bedingen in de overeenkomst. De curator erkent dat de balans van Machinefabriek Roosendaal de machine niet vermeldt maar wijt dat aan het snel ingetreden faillissement. Dat neemt echter niet weg dat de curator niet heeft ontkend dat de machine op de balans van Amstel Lease staat, hetgeen in het algemeen een belangrijk criterium voor de vraag of sprake is van operationele lease.

Ook staat vast dat alle fiscale rechten met betrekking tot de draaibank toekomen aan Amstel Lease; dat de fiscus dit niet heeft geaccepteerd is gesteld noch gebleken.

Ook vloeit uit de overeenkomst voort dat in de inzake de betreffende draaibank gesloten verzekering weliswaar Machinefabriek Roosendaal verzekeringnemer was, maar dat Amstel Lease als verzekerde gold.

269

Gelet op deze omstandigheden kunnen de overige argumenten die de curator in eerste aanleg heeft aangevoerd voor zijn stelling dat hier sprake is van huurkoop, dan wel van financiële lease en niet van operationele lease, niet tot het oordeel leiden dat niet sprake is van operationele maar van financiële lease. Het feit dat de overeenkomst bepalingen bevat die afwijken van de wettelijke regeling bij verhuur kan niet doorslaggevend zijn.

Niet alleen is gesteld noch gebleken dat partijen een overeenkomst van huurkoop hebben beoogd, maar bovendien zijn de bepalingen die de curator inroept bepalingen van regelend recht, waarvan in beginsel kan worden afgeweken.

4.19 Grief 2 in incidenteel appel faalt derhalve.

4.20 Grief 3 in incidenteel appel bouwt voort op de stellingen in grief 1 en 2 van de curator dat sprake is van huurkoop, dan wel dat de bepalingen van huurkoop van toepassing zijn.

Derhalve moet ook grief 3 falen.

4.21 Nu deze grieven in incidenteel appel falen moet bij de verdere beoordeling in het principaal appel worden uitgegaan van operationele lease. Daarbij komen de verweren die de curator in eerste aanleg heeft aangevoerd mede aan de orde, nu die verweren mede betrekking hebben op de vordering tot verificatie van de € 62.500 waarvan de rechtbank had beslist dat die in mindering werden gebracht op de totale vordering van € 120.448,60. De verweren tegen die totale vordering zijn dus ook aan de orde bij de daarvan deel uitmakende vordering van € 62.500. Daarbij geldt echter wel dat voor zover de verweren ervan uitgaan dat sprake was van financiële lease en van huurkoop, dan wel dat de bepalingen van huurkoop van overeenkomstige toepassing zijn, deze verweren met hetgeen hiervoor is beslist eveneens zijn verworpen.

4.22 Het beroep dat de curator doet op artikel 39 Faillissementswet faalt, en wel omdat die bepaling alleen betrekking heeft op onroerende zaken.

4.23 De curator heeft voorts aangevoerd dat de verkoop opbrengst een voordeel is in de zin van artikel 6:100 BW, welk voordeel bij de vaststelling van de schade in rekening moet worden gebracht.

Artikel 6:100 heeft slechts betrekking op wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding, en daarvan is in dit geval geen sprake. Het hof zal het in dit artikel neergelegde beginsel echter betrekken bij de behandeling van het beroep op artikel 6:94 BW. 4.24 De curator doet tenslotte een beroep op matiging als bedoeld in artikel 6:94 BW. De rechtbank heeft de vordering afgewezen op grond van de overweging dat artikel 6:94 terughoudendheid van de rechter verlangt, en dat er geen bijzondere omstandigheden

270

zijn gesteld die tot de conclusie leiden dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de boete dient te worden gematigd.

4.25 De in artikel 6:94 BW opgenomen maatstaf dat voor matiging slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (HR 27 april 2007, NJ 2007, 262).

4.26 Het boetebedrag is gerelateerd aan het aantal door Machinefabriek Roosendaal niet betaalde termijnen, en heeft in zoverre betrekking op de gederfde inkomsten van Amstel Lease. In zoverre is er een reële relatie met de geleden schade. Daar staat evenwel tegenover dat Amstel Lease na de beëindiging van de lease aan Machinefabriek Roosendaal weer zelf over haar eigendom kon beschikken, en dat zij dat heeft gedaan door de draaibank voor een bedrag van € 62.500 te verkopen. Onduidelijk is echter voor welk bedrag Amstel Lease de machine had kunnen verkopen als de lease-overeenkomst was uitgediend en Machinefabriek Roosendaal niet van haar optierecht gebruik zou hebben gemaakt.

De curator heeft gesteld dat het bedrag moet worden gematigd tot het bedrag van de werkelijk geleden schade, maar heeft dat niet nader toegelicht. Ook als het boetebedrag hoger is dan de feitelijke schade betekent dat niet zonder meer dat sprake is van buitensporige boete. Nu de curator zijn beroep op matiging niet verder heeft toegelicht, komt het hof tot dezelfde conclusie als de rechtbank, te weten dat het enkele uiteenlopen van de bedongen boete en de werkelijke schade onvoldoende is om tot matiging over te gaan, terwijl de curator zijn stellingen overigens onvoldoende heeft onderbouwd. Ook dit verweer wordt dus verworpen.

4.27 Dit alles leidt tot de slotsom dat in principaal appel alsnog moet worden beslist dat Amstel Lease ook voor het bedrag van € 62.500 als concurrent schuldeiser in het faillissement van Machinefabriek Roosendaal zal worden toegelaten. Voor de duidelijkheid zal het hof in principaal appel het vonnis vernietigen, en beslissen inzake het totale bedrag. In het incidenteel appel zal het vonnis worden bekrachtigd.

4.28 Gelet op de uitkomst van het geschil zal het hof inzake de eerste aanleg dezelfde kostenbeslissing nemen als de rechtbank. Grief 4 in incidenteel appel wordt daarmee eveneens verworpen. Als in het ongelijk gestelde partij in principaal en in incidenteel appel zal de curator in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.

5.

De beslissing

271

Het hof: in principaal appel:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Breda van 14 juni 2006; en opnieuw rechtdoende: laat Amstel Lease toe als concurrent schuldeiser in het faillissement van Machinefabriek Roosendaal tot een bedrag van € 120.448,60; veroordeelt de curator in de kosten van deze procedure, aan de zijde van Amstel Lease tot op heden begroot op € 1597 waarvan € 1356 aan salaris advocaat; verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; in incidenteel appel:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Breda van 14 juni 2006; in principaal en in incidenteel appel voorts:

veroordeelt de curator in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Amstel Lease begroot op € 367,32 voor verschotten en € 2632 voor salaris advocaat.

272

RI 2009, 48: Huuropzegging. Indeplaatstelling. Redelijkheid en billijkheid.

Huuropzegging. Kan de verhuurder van een winkelruimte worden verplicht ...

Instantie:

Hof 's-Gravenhage (Handelskamer)

Datum:

23 december 2008

Magistraten: Mrs. M.H. van Coeverden, M.J. van der Ven, E.E. de Wijkerslooth-Vinke Zaaknr:

105.003.573/01, C05/1194

Conclusie:

-

Noot: -

Roepnaam:

LJN:

BG9680 -

Brondocumenten: ECLI:NL:GHSGR:2008:BG9680, Uitspraak, Hof 's-Gravenhage (Handelskamer), 23‑12‑2008 Wetingang: BW art. 6:2, 7:290, 307; Fw art. 39 Brondocument: Hof 's-Gravenhage, 23-12-2008, nr 105.003.573/01, nr C05/1194 Essentie Huuropzegging. Indeplaatstelling. Redelijkheid en billijkheid.

Kan de verhuurder van een winkelruimte worden verplicht mee te werken aan indeplaatsstelling van de huurder door de curator aan een derde? Is huuropzegging door de verhuurder vernietigbaar op grond van redelijkheid en billijkheid?

Samenvatting KWB Filiaalexploitatie B.V. (KWB), Bas van der Heijden (‗Bas‘) en Dirk van den Broek (‗Dirk‘) hebben huurovereenkomsten gesloten inzake bedrijfsruimten. In al deze gevallen gaat het om overeenkomsten in de zin van art. 7:290 BW. KWB exploiteert een aantal bakkerijen, en huurt daartoe op ‗shop-in-shop‘ basis winkelruimte in supermarkten van Bas en Dirk. In de huurovereenkomsten is bepaald dat deze kunnen worden beëindigd in geval van faillissement van de huurder, zonder dat tussenkomst van de rechter vereist is.

Op 26 maart 2004 is het faillissement uitgesproken van Winkelbakkerij L. Klootwijk B.V., KWB en KWB Holding B.V. Panem Faciliteiten B.V. i.o. (Panem) heeft aan iedere verhuurder van alle door haar van de curator overgenomen winkels, waaronder Bas en Dirk, schriftelijk toestemming gevraagd om de huurovereenkomsten als huurder te mogen voortzetten.

Op 22 april 2004 hebben Bas en Dirk de huurovereenkomsten opgezegd op grond van art. 39 Fw. Op 23 juli 2004 heeft de voorzieningenrechter, op vordering van de curator bepaald dat aan de huuropzeggingen geen effect toekomt totdat in de bodemprocedure het tegendeel onherroepelijk is beslist, alsmede dat Panem in het gehuurde dient te worden toegelaten in afwachting van onherroepelijke beslissingen in een bodemprocedure. In de bodemprocedure heeft de Rechtbank Rotterdam nadien (i) de curator gemachtigd om

273

Panem als huurder van de in het geding zijnde bedrijfsruimten in plaats van KWB te stellen onder de voorwaarde dat Panem binnen twee weken na het vonnis genoegzame zekerheid biedt jegens Bas en Dirk ter grootte van zes maanden huur per winkel en (ii) bepaald dat de opzegging van de huurovereenkomsten door Bas en Dirk geen effect heeft.

Dirk en Bas gaan van dit vonnis in hoger beroep.

Hof: Het hof beoordeelt allereerst de machtiging tot indeplaatsstelling. Daartoe stelt het vast dat de curator een zwaarwichtig belang als bedoeld in art. 7:307 BW had bij het ten behoeve van een doorstart bijeenhouden van bakkerijen én winkels, waarbij voor crediteuren kapitaalverlies werd voorkomen én werkgelegenheid werd gered.

Vervolgens bespreekt het hof de mogelijk onredelijke opzegging van de huurovereenkomsten door Dirk en Bas. Daarbij stelt het vast dat de opzegging van de huurovereenkomsten alleen dan geen effect sorteert indien de rechtsgevolgen daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, en dat de rechter bij die toetsing terughoudend dient te zijn. Het hof toetst de opzegging aan dezelfde criteria die het hanteerde bij de toets van het al dan niet aanwezig zijn van een zwaarwegend belang ex art. 7:307 BW. Op grond van dezelfde zwaarwegende belangen die tot de machtiging tot indeplaatsstelling hebben mogen leiden (door de doorstart minder kapitaalverlies én behoud werkgelegenheid), concludeert het hof dat er voldoende redenen zijn om in redelijkheid en billijkheid aan te nemen dat behoud van de huurovereenkomsten aan de opzegging daarvan in de weg staan.

Zie ookNaar boven Zie ook: • Rb. Rotterdam (ktr.) 22 juni 2004, WR 2005, 36; • Leeuwarden (ktr.) 15 augustus 2006, TvHB 2006, 17; • J.M. Winter-Bossink, ‗Huur en faillissement‘, Tijdschrift voor Vastgoedrecht 2007-4, p.

119-120.

Zie anders: • Hof ‘s-Gravenhage 5 juni 2008, LJN BD5882 (geen zwaarwichtig belang bij alleen hogere boedelopbrengst).

WenkNaar boven Wenk: In beginsel hebben zowel huurder als verhuurder het recht om in geval van faillissement van de huurder op grond van art. 39 Fw de huurovereenkomst te beëindigen met

274

inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden. Die opzegtermijn zal in alle gevallen voldoende zijn. Ook de uitoefening van deze bevoegdheid wordt beheerst door de (derogerende) werking van de redelijkheid en billijkheid, zo kan uit de uitspraak van het hof worden opgemaakt.

Dat een curator van een gefailleerde huurder een machtiging tot indeplaatsstelling kan vorderen is niet nieuw. Evenmin is nieuw dat ook de curator dan dient aan te tonen dat er zwaarwichtige belangen zijn die een indeplaatsstelling kunnen doen prevaleren boven het recht van de verhuurder om de huurovereenkomsten op te zeggen en met een ‗eigen‘ partij een nieuwe huurovereenkomst aan te gaan. Bij die zwaarwichtige belangen moet het om meer gaan dan slechts een hogere opbrengst voor de boedel. Het hof heeft blijkens zijn uitspraak bij deze belangenafweging waarde gehecht aan de combinatie van vermindering van kapitaalverlies in het voordeel van de crediteuren en het behoud van arbeidsplaatsen.

Bij een vordering tot machtiging tot indeplaatsstelling zal de curator dan ook terdege rekening moeten houden met de belangenafweging; hij zal moeten aannemelijk maken of zelfs moeten aantonen dat de belangen van derden (waaronder, doch niet uitsluitend de boedel) groter zijn en zwaarder moeten wegen dan de belangen van de verhuurder.

Dat de (beoogde) huurder daarbij in staat moet worden geacht om aan de verplichtingen uit de huurovereenkomst te voldoen én dat sprake is van een (nagenoeg) rimpelloze doorstart staat buiten kijf.

Het hof meent dat de opzegging gegeven alle omstandigheden strijdig is met de redelijkheid en billijkheid. Dit is opvallend, gelet op hetgeen in de uitspraak staat. Zo was op het moment van opzegging zelf door de verhuurders onduidelijk of de nieuwe huurder wel in staat zou zijn om aan de huurverplichtingen te voldoen, hetgeen wel zwaar wordt meegewogen in de belangenafweging met betrekking tot de indeplaatsstelling. In hoger beroep – na pleidooi – kreeg de curator een herkansing, en de daarbij in het geding gebrachte cijfers hebben uiteindelijk overtuigd. Mede op grond daarvan maakte het hof de belangenafweging zoals in het arrest weergegeven. Achteraf werd dus aan de hand van gegevens die niet eerder bekend waren aan de verhuurders geoordeeld over de redelijkheid en billijkheid van de op zichzelf rechtsgeldige opzegging.

De curator had reeds voorafgaand aan de opzegging laten weten een indeplaatsstelling te wensen. Het is de vraag of de opzegging ook strijdig met de redelijkheid en billijkheid was geweest indien eerst was opgezegd, terwijl pas daarna de curator om medewerking aan indeplaatsstelling had verzocht. In ieder geval blijkt uit deze uitspraak dat zowel de curator als de verhuurder van een zogenaamde art. 290-bedrijfsruimte beducht moeten zijn op de vereisten voor een (succesvolle) indeplaatsstelling en moet de verhuurder er rekening mee houden dat (dus) een opzegging niet altijd het gewenste resultaat zal hebben.

Partij(en)Naar boven 1.

Dirk van den Broek Zuid B.V., gevestigd te Zundert, 2.

Bas van der Heijden B.V., gevestigd te Zwijndrecht,

275

appellanten in het principaal hoger beroep, geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep, hierna te noemen: Bas en Dirk, adv. mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, tegen mr. J. Gerardus Princen q.q., handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van: a.

Winkelbakkerij L. Klootwijk B.V., b.

K.W.B. Filiaalexploitatie B.V., c.

K.W.B. Holding B.V., geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellant in het incidenteel hoger beroep, hierna te noemen: de curator, adv. mr. H.J.A. Knijff te 's‑Gravenhage.

UitspraakNaar boven Hof: Het geding

Bij exploot van 18 augustus 2005 zijn Bas en Dirk in hoger beroep gekomen van het op 25 mei 2005 tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam (hierna: het eindvonnis).

Bij memorie van grieven tevens akte houdende aanvulling van eis (met producties) komen Bas en Dirk op tegen het eindvonnis en het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 30 maart 2005 (hierna: het tussenvonnis). Daartoe hebben zij zeven grieven aangevoerd. Voorts hebben zij hun eis gewijzigd.

Bij memorie van antwoord tevens houdende incidentele memorie van grieven (met producties) heeft de curator de grieven in het principaal hoger beroep bestreden en zijnerzijds één grief tegen het eindvonnis aangevoerd.

Daarna hebben Bas en Dirk een akte in principaal appel en memorie van antwoord in incidenteel appèl genomen, waarin zij de grief in het incidenteel hoger beroep hebben bestreden.

De curator heeft een antwoordakte in principaal appel genomen.

Partijen hebben hun standpunten op 6 april 2007 mondeling doen toelichten, Bas en Dirk door mr. R.J.G. de Bäcker, advocaat te Rotterdam, en de curator door mr. J. van Baaren, advocaat te Rotterdam, ieder overlegging van pleitnotities.

Daarna zijn nog de navolgende processtukken genomen:

276

— door de curator: akte na pleidooi (met producties); — door Bas en Dirk: antwoordakte na pleidooi (met producties); — door de curator: akte uitlating producties (met producties); — door Bas en Dirk: antwoordakte uitlating producties.

Tot slot hebben partijen arrest gevraagd op de pleidooidossiers, aangevuld met voormelde daarna gewisselde processtukken.

Beoordeling van het hoger beroep

in het principaal en incidenteel hoger beroep

1.

De door de rechtbank in het tussenvonnis sub 2.2. t/m 2.8. vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet bestreden. Ook het hof zal daarvan uitgaan.

2.

Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om het volgende.

2.1.

KWB Filiaalexploitatie B.V. en Bas hebben 18 huurovereenkomsten gesloten inzake bedrijfsruimten in Rotterdam en omgeving.

KWB Filiaalexploitatie B.V. en Dirk hebben zes huurovereenkomsten gesloten inzake bedrijfsruimten in het westen van Noord-Brabant.

In al deze gevallen (hierna: de huurovereenkomsten) gaat het om overeenkomsten in de zin van artikel 7:290 BW. ‘ 2.2.

De huurovereenkomsten bevatten onder meer de navolgende bepaling: ‗VI.3 Wanneer de huurder surséance van betaling aanvraagt, in staat van faillissement wordt verklaard, de standplaats metterwoon verlaat of zijn rechten zonder schriftelijke toestemming van de verhuurder op een ander zijn overgegaan, heeft de verhuurder onverminderd zijn overige rechten, het recht deze overeenkomst op grond van het enkel

277

constateren van het feit, met onmiddellijke ingang te beëindigen, zonder dat daartoe rechterlijke tussenkomst is vereist.

Een som ter grootte van alle vergoedingstermijnen, die bij normale uitvoering van deze overeenkomst verschenen zou zijn, zal terstond opeisbaar zijn, alles zonder enige sommatie of ingebrekestelling‘.

2.3.

Bas en Dirk — die dezelfde moedermaatschappij hadden en hebben; de heer (statutair directeur) is daarvan statutair directeur — exploiteren diverse supermarkten. In een groot aantal daarvan is sprake van zg. shops-in-shops waarin derden producten — bijvoorbeeld brood en banket — verkopen. Zo'n shop-in-shop is meestal gelegen tussen de daadwerkelijke supermarkt en de uitgang van het supermarktpand, zodat de exploitant/huurder van een shop-in-shop profiteert van de (passerende) clientèle van de supermarkt.

2.4.

De huurovereenkomsten hebben alle betrekking op zo'n shop-in-shop, die (zoals Bas en Dirk in hun memorie van grieven hebben verwoord) ‗werden gehuurd/geëxploiteerd door de heer (feitelijk bestuurder) middels zijn vennootschappen (…)‘.

Bedoelde heer (feitelijk bestuurder) was feitelijk bestuurder van de hieronder sub 2.5. genoemde vennootschappen.

2.5.

Op 26 maart 2004 is het faillissement uitgesproken van Winkelbakkerij L. Klootwijk B.V., KWB Filiaalexploitatie B.V. en KWB Holding B.V. met benoeming van de curator als zodanig.

Daaraan was de op 1 maart 2004 voorlopige verleende surséance van eerstgenoemde vennootschap — met benoeming van de curator tot bewindvoerder — vooraf gegaan.

2.6.

Met haar brieven van 2 april 2004 — ondertekend door (feitelijk bestuurder) voornoemd — heeft Panem Faciliteiten B.V. aan iedere verhuurder van alle door haar van de curator overgenomen winkels, waaronder Bas en Dirk, schriftelijk toestemming gevraagd om de huurovereenkomsten als huurder te mogen voortzetten. Deze brieven bevatten onder meer de volgende passages: ‗Op 26 maart 2004 heeft de Rechtbank te Rotterdam het faillissement uitgesproken van KWB Holding B.V. en de dochtervennootschap KWB Filiaalexploitatie B.V. Mr. J. Princen te Rotterdam is aangeteld als curator.

Inmiddels hebben wij, Panem Faciliteiten B.V., een vennootschap van de heer (feitelijk bestuurder) in oprichting, overeenstemming bereikt met de curator en hebben wij zowel de bakkerij als de winkels van de curator gekocht. Dat betekent vanzelfsprekend dat wij ook de verplichtingen uit de huurovereenkomsten overnemen en deze op de oorspronkelijke voorwaarden zullen voortzetten. Formeel hebben wij daar uw instemming voor nodig.

278

Gaarne verzoek ik u derhalve te bevestigen dat Panem Faciliteiten B.V. de huurovereenkomsten per 26 maart 2004 als huurder voortzet. Voor zover u vragen hebt zijn wij vanzelfsprekend bereid deze te beantwoorden.

Mr. J.G.Princen stemt als curator met deze indeplaatsstelling in en heeft derhalve de huurovereenkomsten met u niet beĂŤindigd zodat deze door onze vennootschap vanaf 26 maart 2004 kan worden overgenomen.

Wij verzoeken u derhalve in het vervolg de huurnota's uit te maken aan Panem Faciliteiten B.V. Zodra het BTW nummer en het inschrijfnummer van de Kamer van Koophandel bekend zijn, zullen wij u die toen toekomen.

Gaarne ontvangen wij binnen 14 dagen uw schriftelijke bevestiging van deze indeplaatsstelling.

Bij voorbaat hartelijk dank.

Met vriendelijke groet, Panem Faciliteiten B.V. (feitelijk bestuurder)‘ Bas en Dirk hebben op deze brieven in het geheel niet gereageerd.

2.7.

Op 22 april 2004 hebben Bas en Dirk de huurovereenkomsten opgezegd op grond van artikel 39 Fw. 2.8.

Op 12 mei 2004 heeft de curator meegedeeld dat hij een machtiging tot in de plaatsstelling zou gaan vorderen, nadat hij op 16 april 2004 Bas en Dirk heeft geĂŻnformeerd over het faillissement.

2.9.

Op 23 juli 2004 heeft de voorzieningenrechter, sector kanton te Rotterdam, bepaald dat voormelde huuropzeggingen geen effect toekomt totdat in de bodemprocedure het tegendeel onherroepelijk is beslist, alsmede dat Panem Faciliteiten B.V. in het gehuurde dient te worden toegelaten in afwachting van onherroepelijke beslissingen in een bodemprocedure.

2.10.

Partijen zijn, met inachtneming van het bepaalde in artikel 108 Rv., overeengekomen dat de kantonrechter te Rotterdam exclusief bevoegd is van de geschillen met betrekking tot de huurovereenkomsten kennis te nemen.

2.11.

In het eindvonnis heeft de rechtbank:

279

‗in conventie — de curator gemachtigd om Panem Faciliteiten B.V. als huurder van de in de inleidende dagvaarding nader aangeduide bedrijfsruimten in zijn plaats te stellen onder de voorwaarde dat die vennootschap binnen twee weken na dat vonnis genoegzame zekerheid biedt jegens Bas en Dirk ter grootte van zes maanden huur per winkel, — bepaald dat opzegging van de huurovereenkomsten door Bas en Dirk geen effect heeft; — Bas en Dirk in de proceskosten veroordeeld; in reconventie — de vorderingen — strekkende tot veroordeling tot betaling van € 277.673,58 wegens huurachterstand, ontbinding van de huurovereenkomsten en ontruiming van het gehuurde — afgewezen; — Bas en Dirk in de proceskosten veroordeeld.‘ 2.12.

Panem Faciliteiten B.V. heeft de in voormeld vonnis in conventie bedoelde zekerheid verschaft in de vorm van verstrekte bankgaranties.

3.

In het principaal hoger beroep vorderen Bas en Dirk vernietiging van het vonnis van de rechtbank en alsnog afwijzing van de gevorderde indeplaatsstelling en toewijzing van hun (door de rechtbank afgewezen; zie hierboven sub 2.11.) vorderingen.

Voorts vorderen zij — voor het eerst in hoger beroep — om te oordelen dat de huurovereenkomsten reeds op grond van het daarin bepaalde in artikel VI.3 rechtsgeldig zijn beëindigd en de curator te veroordelen om hen € 500.000 betalen wegens door hen ten gevolge van het faillissement en de daaropvolgende ontbinding van de huurovereenkomsten misgelopen huurpenningen tot het einde van de huur bij normale huurbeëindiging, met wettelijke rente daarover.

4.

In het incidenteel hoger beroep maakt de curator bezwaar tegen de aan de indeplaatsstelling verbonden voorwaarde dat voor elk van de huurovereenkomsten zekerheid voor zes maanden huur wordt gesteld. Volgens hem is daar geen grond/reden voor, althans zou een (veel) minder verstrekkende zekerheid kunnen volstaan.

5.

280

Het hof zal de vragen die — gelet op de grieven en de toelichting daarop — aan de orde moeten komen hieronder achtereenvolgens beantwoorden. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. in het principaal hoger beroep voorts

omvang van het hoger beroep

6.

Anders dan de curator heeft betoogd, konden Bas en Dirk in hun tegen het eindvonnis gericht hoger beroep ook grieven aanvoeren tegen de beslissingen in het tussenvonnis waarop in het eindvonnis is voortgebouwd. Daarvoor is niet noodzakelijk dat ook vernietiging van dat tussenvonnis wordt gevorderd. Immers, het dictum waarin de op die overwegingen (mede) gebaseerde beslissing is vervat, is in het eindvonnis opgenomen. machtiging tot indeplaatsstelling terecht verleend?

7.1.

Het hof zal eerst beoordelen — aan de hand van artikel 7:307 BW — of de machtiging tot indeplaatsstelling terecht is verleend.

7.2.

Onweersproken is dat de 24 van Bas en Dirk gehuurde bedrijfsruimten deel uitmaakten van het veertigtal winkels waarin de producten werden verkocht die (tot de overdracht door de curator) werden geproduceerd door Winkelbakkerij L. Klootwijk B.V., een met K.W.B. Filiaalexploitatie B.V. gelieerde vennootschap.

7.3.

Tussen partijen staat niet (meer) ter discussie dat sprake is van overdracht door de curator aan Panem Faciliteiten B.V. van de in de van Bas en Dirk gehuurde bedrijfsruimten uitgeoefende (winkel)bedrijven.

Ook is onweersproken dat ook het bakkerijbedrijf van die overdracht aan Panem Faciliteiten B.V. deel uitmaakte.

Voorts is niet in geschil dat in het kader van de betreffende (doorstart-) transactie de werkgelegenheid van ten minste de helft van het personeel van voormelde failliete vennootschappen (zijnde de helft van circa 340 werknemers) werd veiliggesteld.

7.4.

De curator heeft onweersproken gesteld dat in Nederland destijds sprake was van overcapaciteit in broodproductie, dat er een sterke concentratie van industriële bakkerijen met winkelketens was ontstaan, alsmede dat het daarom voor het voortbestaan van een industriële bakkerij als die van Winkelbakkerij L. Klootwijk B.V.

281

essentieel was om verzekerd te zijn van een dagelijks afzetkanaal en dat een dergelijke bakkerij zonder een toereikend afzetkanaal in feite waardeloos is.

7.5.

Naar het oordeel van het hof brengt het bovenstaande, in onderlinge samenhang bezien, mee dat de curator een zwaarwegend belang (in de zin van voormeld wetsartikel) had bij het ten behoeve van een doorstart bijeenhouden van bakkerij en winkels, teneinde aldus kapitaalverlies voor de boedel en haar crediteuren te voorkomen en een groot deel van de werkgelegenheid daarin veilig te stellen, en daarmee dus ook bij overdracht van (onder meer) de in de van Bas en Dirk gehuurde bedrijfsruimten uitgeoefende winkelbedrijven aan de vennootschap waarin de betreffende doorstart zou plaatsvinden.

Aan een en ander doet niet af dat in het kader van de activa-passiva transactie tussen de curator en Panem Faciliteiten B.V. ten behoeve van de doorstart geen ontbindende voorwaarde is opgenomen voor het geval de indeplaatsstelling niet zou kunnen worden gerealiseerd. De aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid brengt immers mee dat de curator zich ten behoeve van die doorstart zal inspannen, waarmee zijn belang daarbij naar het oordeel van het hof in voldoende mate is gegeven.

7.6.

Dan moet vervolgens worden beoordeeld of de voorgestelde huurder Panem Faciliteiten B.V. voldoende waarborgen biedt voor een volledige nakoming van de huurovereenkomsten en voor een behoorlijke bedrijfsvoering. Immers, als aan die voorwaarden niet is voldaan moet de vordering tot indeplaatsstelling worden afgewezen.

7.7.

Het hof stelt voorop dat voormelde voorwaarden niet licht moeten worden opgevat.

Immers, het gaat hier om een regeling op grond waarvan aan een verhuurder tegen zijn zin een contractspartij wordt opgedrongen. Aan de stelplicht en onderbouwing daarvan door met name de (oorspronkelijke) huurder mogen dan ook de nodige eisen worden gesteld.

In het kader van de in dat verband van de huurder te verlangen informatie, die uiteraard veelal afkomstig zal zijn van de beoogde huurder, moet wel op passende wijze rekening worden gehouden met de mogelijke concurrentiegevoeligheid daarvan. Zoals in dit geval, waarin onweersproken is dat Bas en Dirk onweersproken een joint-venture zijn aangegaan met een ander concern, van welk ander concern Vlaar Bakkerijen Hoorn B.V., een concurrent van de (oorspronkelijke en beoogde) huurder, deel uitmaakt. Dat die concurrent zelf van die joint-venture zelf geen deel uitmaakt leidt niet tot een ander oordeel.

7.8.

Naar het oordeel van het hof is de in eerste aanleg door de curator verstrekte informatie onvoldoende om tot indeplaatstelling te kunnen besluiten. Daarbij speelt met name een rol dat de ter onderbouwing overgelegde verklaring van de accountant, verbonden aan het accountantskantoor) d.d. 16 februari 2004 een andere vennootschap (Panem Utiliteiten B.V.) betreft dan de beoogde huurder (Panem Faciliteiten B.V.) en dat daarbij op geen enkele wijze (concreet) is aangegeven dat en hoe die informatie iets zegt over de beoogde huurder, dit ondanks het feit dat Bas en Dirk daar in eerste aanleg meer dan

282

eens expliciet op hebben gewezen. Voorts is het volgende van belang. Bijlage 1 bij voormelde rapportage van de accountant van 16 februari 2004 is de begroting van Panem Utiliteiten B.V. voor de jaren 2004 t/m 2006. Voor ‗huren & huisvesting‘ is daarin voor die jaren (op jaarbasis) opgenomen een bedrag van € 140.000 — € 150.000. Door Bas en Dirk is opgemerkt dat alleen al de huren die aan hen moeten worden betaald voor de 24 winkels in de orde van grootte van € 550.000 op jaarbasis bedragen, zodat de prognose geen betrekking kan hebben op de volledige door de curator aan Panem Faciliteiten B.V. overgedragen activiteiten; de activiteiten van de in de (onder andere) van Bas en Dirk gehuurde bedrijfsruimten uitgeoefende winkels zijn daar in ieder geval niet (volledig) in begrepen. Dit is door de curator niet gemotiveerd weersproken, zodat het hof van de juistheid van die opmerking uitgaat.

7.9.

Dat Bas en Dirk zich door deze benadering onvoldoende serieus genomen voelen, in de eerste plaats door de curator en de heer (feitelijk bestuurder), die het — ondanks het feit dat voormeld aspect in hoger beroep nogmaals door Bas en Dirk is gesignaleerd — kennelijk (tot de opmerkingen van het hof daarover na het voordragen van de pleidooien in hoger beroep) niet nodig hebben gevonden om dit verzuim van hun kant te herstellen, maar ook door de rechtbank — valt naar het oordeel van het hof dan ook goed te begrijpen.

7.10.

Bij akte na pleidooi (in hoger beroep) is vervolgens onder meer in het geding gebracht een brief van voormelde de accountant d.d. 14 juni 2007, waarin onder meer als volgt is vermeld: ‗U heeft ons verzocht onze opdracht inzake beoordeling van de prognose van de activiteiten van het bakkersbedrijf destijds opererende onder L. Klootwijk Beheer B.V. (hierna oude Klootwijk Concern) toe te lichten.

Onze opdracht betrof het beoordelen van een prognose ten behoeve van een financieringsaanvraag in verband met de mogelijke doorstart van een gedeelte van de activiteiten van het oude Klootwijk Concern in een nieuwe vennootschap. Over onze opdracht hebben wij in onze rapportage van 16 februari 2004 gerapporteerd. Onze werkzaamheden hadden betrekking op de activiteiten van een werkmaatschappij.

Ten tijde van onze opdracht was beoogd dat de nieuwe activiteiten zouden plaatsvinden in een werkmaatschappij genaamd Panem Utiliteiten B.V. Van Mr de Bok begrepen wij dat de activiteiten uiteindelijk in een werkmaatschappij, Panem Faciliteiten B.V., zijn ondergebracht, en dat de holding Panem Utiliteiten B.V. is gaan heten. Nader beschouwd had onze beoordeling uiteindelijk betrekking op de prognose van de activiteiten welke later in Panem Faciliteiten B.V. zijn ondergebracht.

Ons oordeel heeft betrekking op de prognose van de activiteiten van het oude Klootwijk Concern in een nieuwe vennootschap en zag niet toe op de juridische structuur van de doorstart.‘ 7.11.

In de in voormelde brief van de accountant vermelde rapportage van 16 februari 2004 (hierna: de rapportage) is onder meer als volgt opgenomen:

283

‗Opdracht Ingevolge uw opdracht hebben wij bijgevoegde, door ons gewaarmerkte, prognose van Panem Utiliteiten B.V. te Rotterdam voor de periode 2004 tot en met 2006 onderzocht.

De prognose, met inbegrip van de veronderstellingen waarop deze is gebaseerd, is opgesteld onder verantwoordelijkheid van de leiding van de vennootschap. Het is onze verantwoordelijkheid een onderzoeksrapport inzake de prognose te verstrekken.

Werkzaamheden Onze werkzaamheden bestonden, overeenkomstig in Nederland algemeen aanvaarde richtlijnen met betrekking tot het onderzoek van toekomstgerichte financiële informatie, in hoofdzaak uit het inwinnen van inlichtingen bij functionarissen van de vennootschap, het uitvoeren van cijferanalyses met betrekking tot de financiële gegevens en het vaststellen dat de veronderstellingen op juiste wijze zijn verwerkt.

Oordeel Op grond van ons onderzoek van de gegevens waarop de veronderstellingen zijn gebaseerd is ons niets gebleken op grond waarvan wij zouden moeten concluderen dat de veronderstellingen geen redelijke basis vormen voor de prognose. Voorts zijn wij van mening dat de prognose op een juiste wijze op basis van de veronderstellingen is opgesteld en is toegelicht in overeenstemming met in het algemeen aanvaarde grondslagen voor financiële verslaggeving.

De werkelijke uitkomsten zullen waarschijnlijk afwijken van de prognose, aangezien de veronderstelde gebeurtenissen zich veelal niet op gelijke wijze zullen voordoen als hier is aangenomen en de afwijkingen van materieel belang kunnen zijn.‘ 7.12.

Bijlage 4 bij de rapportage van de accountant bevat onder meer de volgende passages: ‗Toelichting op de begroting Panem Ultiliteiten B.V. De begroting over 2004 tot en met 2006 laat een positief exploitatiesaldo zien van de te exploiteren bakkerij. Teneinde de begroting over deze periode op te stellen zijn de exploitatieresultaten van Winkelbakkerij L. Klootwijk B.V. over 2002 en 2003 als uitgangspunt genomen. Voorts is grondig nagegaan in hoeverre kostenbesparingen in verband met de herstructurering gerealiseerd kunnen worden. Er is een schatting gemaakt van de omzet voor 2004 tot en met 2006. De omzet is in lijn met de omzet 2002 en 2003.

Toelichting omzet De omzet betreft onze eigen productie en omzet doorverkoop. De eigen productie wordt gefabriceerd in de bakkerij. De omzet doorverkoop betreft omzet welke niet wordt gefabriceerd in de bakkerij en ingekocht bij derden.

•

Omzet eigen productie

De omzet eigen productie wordt voor circa 75% doorverkocht aan het winkelbedrijf (…) en voor 25% aan derden. Panem Utiliteiten B.V. verwacht dat de komende periode de omzet tenminste het niveau 2003 van € 6,1 miljoen kan behalen, maar is

284

voorzichtigheidshalve geschat op € 5,6 miljoen voor 2004 en zal naar verwachting doorgroeien naar € 6,2 miljoen in 2006.

•

Omzet doorverkoop

De omzet doorverkoop betreft de handelsartikelen zoals bolussen, donuts etc. In de oude combinatie werd er op handelsartikelen een marge van gemiddeld 7,5% berekend. Uit onderzoek bij de verkoopfilialen blijkt dat een prijsstijging naar een gemiddelde marge van circa 15% realiseerbaar moet zijn. Dit wordt onderschreven door het feit dat de stijging van het prijsniveau van omzet derden in het laatste kwartaal van 2003 al met succes is doorgevoerd. Door een hogere marge zullen de handelsartikelen een structurele winstbijdrage voor Panem Utiliteiten B.V. betekenen.

Uit branchegegevens blijkt dat er de komende periode een grotere vraag naar verpakte, voorgebakken en gemaksproducten verwacht wordt. Bij Panem Utiliteiten B.V. worden deze producten vaak bij derden ingekocht.

Panem Utiliteiten B.V. verwacht derhalve dat de omzet zowel in volume en prijsniveau zal stijgen.

Toelichting kostprijs De kostprijs bestaat uit kostprijs eigen producten en kostprijs doorverkoop. Panem Utiliteiten B.V. verwacht het eerste jaar iets hogere kostprijzen, omdat er nieuwe afspraken gemaakt moeten worden met leveranciers. De kostprijs is derhalve iets hoger dan de kostprijs in 2002 en 2003. In 2005 & 2006 ligt de kostprijs weer op het oude niveau.

Toelichting directe kosten Met uitzondering van de hieronder beschreven kosten liggen de kosten op het niveau van 2002 & 2003 en zijn grotendeels gerelateerd aan de omzet.

•

Lonen, salarissen, sociale lasten en pensioenen

Panem Utiliteiten B.V. verwacht door de herstructurering een aanzienlijke besparing aan loonkosten te realiseren. De besparing is als volgt te specificeren: € Lagere salarissen

160.000

Verlaging ziekteverzuim, minder inhuur

40.000

Lagere bezetting personeel 150.000 350.000 Lagere salarissen Een groot aantal personeelsleden in de oude combinatie heeft een salaris dat ruim boven het CAO loon ligt. De besparing van € 160.000 betreft een aanpassing van de salarissen naar CAO niveau.

Verlaging ziekteverzuim

285

De onderneming in de oude combinatie had te kampen met een relatief hoog ziekteverzuim van soms 16%. Eind 2003 is een bedrijfsarts aangetrokken teneinde toezicht te houden op de zieken. Zieken dienen zich wekelijks te melden bij de bedrijfsarts. Onder meer deze maatregel heeft geleid tot een ziekteverzuim van circa 8% medio januari 2004. Dit percentage is brancheconform. Panem Utiliteiten B.V. verwacht door beter toezicht op zieke werknemers een structureel lager ziekteverzuim.

Minder ziekteverzuim leidt tot een betere bezetting van de capaciteit, waardoor er minder inhuur nodig is. De maatregelen dienen derhalve te leiden tot een besparing van € 40.000.

Lagere bezetting personeel Door een herverdeling van taken zal in de nieuwe combinatie een vijftal minder medewerkers nodig zijn. Panem Utiliteiten B.V. verwacht hiermee circa € 150.000 aan kosten mee te besparen.

•

Huren en huisvestingskosten

Dit betreft hoofdzakelijk de huurkosten van het pand (…)

Met de huidige verhuurder, een derde, zijn afspraken gemaakt, waardoor de huur van het pand met circa € 80.000 per jaar zullen dalen. (feitelijk bestuurder) heeft voorts een koopoptie op het pand. De uitoefening van de koopoptie zal, behoudens de gebruikelijke inflatiecorrectie, voor Panem Utiliteiten B.V. niet tot hogere huurkosten leiden. (…)

•

Toelichting doorbelastingen

Een gedeelte van de kosten van Panem Utiliteiten B.V. zullen worden doorbelast aan K.W.B. Filiaalexploitatie B.V. De verwachting is dat deze kosten door K.W.B. Filiaalexploitatie betaald kunnen worden.

Voorts zal een gedeelte van de loonkosten van een medewerker welke is belast met het contact tussen de bakkerij en de winkels, door het winkelbedrijf doorbelast worden aan Panem Utiliteiten B.V. (…)‘ 7.13.

Mede gelet op hetgeen in de hierboven sub 7.11 en 7.12 geciteerde passages is vermeld houdt het hof het voor dat de rapportage van de accountant niet ziet op alle door Panem Faciliteiten B.V. van de curator overgenomen activiteiten (winkels en bakkerij tezamen) en dat de winkelactiviteiten hier op zich buiten (althans niet volledig daarbinnen) vallen.

Naar het oordeel van het hof spoort de inhoud van de hierboven sub 7.10. geciteerde brief van 14 juni 2007 hiermee.

7.14.

Hetgeen hierboven sub 7.13. is overwogen wordt ondersteund door de door de curator bij voormelde akte na pleidooi onder meer in het geding gebrachte ‗Analyse kredietaanvraag Panem Utiliteiten B.V. h/o Bakker Klootwijk‘ d.d. 23 juni 2004 (hierna: de analyse) van EuroZaken Maassluis B.V. (hierna: Eurozaken). Immers, de in de rapportage van de accountant vermelde begrotingsbedragen zijn in de analyse van

286

Eurozaken (afgerond) opgenomen in de prognose voor ‗LK Bakkerijen BV‘ en voor ‗LK Filiaalexploitatie BV‘ is door Eurozaken een aparte prognose opgenomen.

Laatstgenoemde vennootschappen zijn in de analyse van Eurozaken vermeld als 100% dochtermaatschappijen van Panem Faciliteiten B.V., dat op haar beurt een 100% dochter is van Panem Utiliteiten B.V. De heer (feitelijk bestuurder) is vermeld als 100% aandeelhouder van laatstgenoemde vennootschap. Volgens deze analyse geeft dit de situatie weer na de doorstart per eind maart 2004, hetgeen niet is weersproken zodat het hof van de juistheid daarvan uitgaat.

7.15.

De analyse vermeldt onder meer een besparing in de bakkerij van in totaal € 510.000 op jaarbasis (dus meer dan de accountant nog verwachtte), de vervanging van de ‗directeur winkelbedrijf‘ door een veel goedkopere ‗winkel manager‘, een inmiddels plaatsgevonden efficiency slag ten aanzien van de bezetting van de winkels, en een reeds ingezette besparing op loonkosten in het winkelbedrijf ten opzichte van de oude situatie van ca. € 300/m, alsmede een totale loonsom van ca. 25% van de omzet tegen 28% tot 30% in de oude situatie.

7.16.

In de analyse van Eurozaken is voorts onder meer als volgt opgenomen: ‗Gerealiseerde herstructurering na doorstart In 2003 zijn er al maatregelen genomen om een structurele verliessituatie om te buigen en een winstgevende exploitatie te realiseren. De effecten kwamen echter te laat, en men ging alsnog failliet. Er zijn diverse oorzaken aan te geven voor het faillissement bij beide bedrijfsonderdelen, te weten; 1) te hoge huurlasten voor de winkelbakkerij 2) structureel aanzienlijk te hoog ziekteverzuim 3) deels slecht gemotiveerd en onvoldoende gekwalificeerd personeel 4) te hoge overheadkosten 5) verliesgevende filialen, welke gesloten dienen te worden 6) te hoge loonkosten voor het personeel (overnames/historisch gegroeid)

287

Bij de doorstart heeft men het gehele Klootwijk concern goed onder de loep genomen, en is men met de stofkam door het concern gegaan en vooral gaan snijden in de kosten.

Zo zijn de volgende maatregelen genomen: 1) (feitelijk bestuurder) gaat het bedrijfspand kopen. Dit levert een liquiditeitsvoordeel op van ca. € 40/m per jaar (in de oude situatie bedroegen de huurlasten € 206/m, waarvan 144/m huur en 62/m erfpacht; na aankoop pand € 62/m erfpacht + in aanvang ca. € 100/m aan rente en aflossing), 2) sanering van het personeelsbestand 3) herverdeling van de taken 4) inkrimping bureau-organisatie 5) sanering van het winkelbestand, er zijn reeds 6 verliesgevende filialen gesloten 6) overige kostenbesparende maatregelen (…)

Kredietbehoefte De brood- en banketbakkerij van (feitelijk bestuurder) is gevestigd. Het bedrijfspand is nog eigendom van Bakkersland en (feitelijk bestuurder) dient het bedrijfspand aan te kopen voor de koopsom van circa € 1.300/m (incl. kk).

Het pand is getaxeerd, d.d. 02-04-2004 door Ooms Makelaar Taxaties BV, op een vrije verkoopwaarde € 1.260/m en een executiewaarde € 1.050/m.

Feitelik bestuurder zal ter financiering van dit bedrijfspand zelf een lening € 300/m verstrekken die hij formeel zal achterstellen. De investeringsbehoefte in bedrijfsmiddelen cq inventaris voor de winkels voor het jaar 2004 bedraagt € 300/m (…)

Verder heeft men bij ING ter financiering van het werkkapitaal een rekening-courant faciliteit van € 600/m lopen. Daar men niet tevreden is over de huidige bankrelatie en men een bankier zoekt die het totaal plaatje wil invullen dient deze rekening-courant faciliteit ook elders ondergebracht te worden.

Wij stellen voor e.e.a. als volgt in te vullen: •

288

Hypothecaire lening groot € 1.000.000, looptijd 20 jaar • Middellange lening groot € 300.000, looptijd 5 jaar • Rekening-courant faciliteit groot € 500.000, looptijd p.m. (…).

Openingsbalans na doorstart Onderstaand de openingsbalans na doorstart van Panem Utiliteiten B.V. en Panem Faciliteiten B.V en vervolgens hebben wij deze balansen geconsolideerd. (…)

Conclusie: het geconsolideerde garantievermogen van Panem Utiliteiten B.V. en Panem Faciliteiten B.V. is goed te noemen.

Geconsolideerde balans na investering/invulling kredietbehoefte Onderstaand de geconsolideerde balans van Panem Utiliteiten B.V. en Panem Faciliteiten B.V. na aankoop van het pand en invulling van de kredietbehoefte (…)

Conclusie: het geconsolideerde garantievermogen is na investering/invulling kredietbehoefte, ondanks balansverlenging, goed te noemen,. Dit wordt mede veroorzaakt doordat de(feitelijk bestuurder) zelf ter financiering van het pand een achtergestelde lening ad € 300/m inbrengt. (…)

Cash Flow berekening (…) Conclusie: Wanneer we de indicatief berekende financieringslasten in de geconsolideerde resultaten invullen, zien we dat men ruimschoots aan deze verplichtingen kan voldoen.

Er is nog voldoende ruimte om eventuele tegenvallers op te vangen. (…)

Conclusie Een halve eeuw geleden is de familie (feitelijk bestuurder) gestart met één brood- en banketbakkerij, anno 2004 is men uitgegroeid tot een van de grootste bakkerijbedrijven en omstreken.

In 1999 kreeg de (feitelijk bestuurder) een goede aanbieding om Bakker Klootwijk van de hand te doen, waardoor hij een deel kon cashen en een goede managementfunctie binnen de Bakkersland organisatie verwierf. De (feitelijk bestuurder) kon echter niet aanzien dat zijn familiebedrijf werd opgeslokt door het grote concern Bakkersland, en besloot in 2001 zijn familiebedrijf in ere te herstellen.

Als gevolg van de beschreven zeer forse personele problemen (ziekteverzuim, inefficiënte bezetting, onvoldoende gekwalificeerde medewerkers en structureel te hoge lonen) ging dit helemaal mis, en ging het bedrijf helaas failliet.

289

De feitelijk bestuurder wordt door de beschreven doorstart echter in staat gesteld een forse sanering in één keer uit te voeren. De stofkam is flink door het bedrijf gehaald waardoor men een structureel verliesgevende situatie heeft weten om te zetten naar een winstgevende exploitatie. (…)

De feitelijk bestuurder heeft veel vertrouwen in de mogelijkheden van zijn bakkersconcern.

Ter financiering van het bedrijfspand zal hij zelf € 300/m inbrengen als achtergestelde lening.

Na de doorstart hebben we derhalve te maken met een uiterst gezonde exploitatie.

Voorts is de productiecapaciteit dermate groot, dat men met betrekkelijk lage (extra) kosten nog fors kan groeien.

Gelet op deze punten achten wij verstrekking van de gevraagde kredietfacliteit zoals in onze analyse wordt voorgesteld verantwoord.

Wij leggen deze financieringsaanvraag dan ook met een positie advies aan u voor.‘ 7.17.

ABN AMRO heeft per brief van 30 juli 2004 met bijlagen een faciliteit van in totaal € 1.900.000 aangeboden aan Panem Utiliteiten B.V., Panem Faciliteiten B.V., LK Filiaalexploitatie B.V. en LK Bakkerij B.V. als gezamenlijke kredietnemers, tegen de volgende zekerheden: — krediethypotheek van € 1.300.000 in hoofdsom te vermeerderen met 40% voor rente en kosten, ; — borgstelling door L. Klootwijk voor € 400.000 te vermeerderen met rente en kosten, te secureren met een onvoorwaardelijke en onherroepelijke bankgarantie van minimaal € 400.000; — pandrecht bedrijfsinventaris; — pandrecht vorderingen; — achterstelling jegens ABN AMRO van de vordering op kredietnemer ad € 300.000 van de (feitelijk bestuurder), blijkens nog op te stellen leningovereenkomst.

7.18.

290

Het moge zo zijn dat de analyse van Eurozaken is opgesteld in opdracht van Panem Utiliteiten B.V., Panem Faciliteiten B.V., LK Filiaalexploixtatie B.V. en LK Bakkerij B.V. teneinde hen door ABN AMRO de benodigde faciliteit te doen verlenen, dat neemt niet weg dat een dergelijke aanvraag ook door functionarissen van de bank wordt beoordeeld alvorens zo'n faciliteit wordt verleend. Onweersproken is dat de hierboven sub 7.17 bedoelde faciliteit daadwerkelijk is verleend (al dan niet na kennisname door de bank van de analyse van Eurozaken). Gelet op de in de analyse van Eurozaken vermelde executiewaarde van het na de doorstart voor € 1.260.000 (incl. kk) te verwerven bakkerijpand — dat € 1.050.000 bedraagt is niet weersproken — zijn de door de bank verlangde zekerheden als voormeld naar het hof niet van dien aard dat daaruit kan worden afgeleid dat de bank het bedrijf op zich niet levensvatbaar achtte.

7.19.

Gelet op hetgeen hierboven is overwogen — met name ook de in de analyse van Eurozaken vermelde en als zodanig onvoldoende gemotiveerd weersproken fikse kostenreductie — waartoe de faillissementen feitelijk de mogelijkheid boden — alsmede de mate waarin de (feitelijk bestuurder) bereid was ook zelf in privé risico te nemen en de onweersproken (ondanks de faillissementen) zonder onderbreking gecontinueerde productie in de bakkerij en verkoop in de winkelfilialen — is het hof van oordeel dat de doorstart als zodanig voldoende basis had om te oordelen dat de voorgestelde huurder Panem Faciliteiten B.V. als 100% moedermaatschappij van LK Bakkerij B.V. en LK Filiaalexploitatie B.V. voldoende waarborgen biedt voor een volledige nakoming van de huurovereenkomsten in de zin van artikel 7:307 BW. Dit oordeel is derhalve niet slechts gebaseerd op de aan de indeplaatsstelling verbonden voorwaarde van een bankgarantie voor zes maanden huur, die door Panem Faciliteiten B.V. is vervuld.

7.20.

Bij het voorgaande is tevens in aanmerking genomen dat de huurrelatie tussen Bas en Dirk enerzijds en (indirect) de heer (feitelijk bestuurder) anderzijds (voor de eerste van de huurovereenkomsten) al dateerde van begin 1985, alsmede dat is gesteld noch gebleken dat zich sedertdien bij de tijdige betaling van de huur ook maar enige rimpeling heeft voorgedaan (behoudens de betaling van de huur voor/na de faillissementsdatum, waarover hierna sub 7.22. en 7.23. meer), zodat het hof het ervoor houdt dat dit niet het geval is geweest. Tegen die achtergrond legt het feit dat de (feitelijk bestuurder) aanvankelijk aan Bas en Dirk liet weten dat de vennootschap(pen) die de winkels van Bas en Dirk huurde(n) buiten het faillissement zou(den) vallen, welke verwachting door de feiten werd achterhaald, naar het oordeel van het hof onvoldoende gewicht in de schaal om deze voorgeschiedenis te neutraliseren.

7.21.

De juistheid van het sub 7.19. vermelde oordeel wordt bevestigd door het gegeven dat in de gedingstukken — afgezien van het feit dat de exploitatie van de winkels niet feitelijk plaatsvindt door Panem Faciliteiten B.V. doch door haar 100% dochter Panem Filiaalexploitatie B.V., waarover hierna sub 7.24. en 7.25. meer — geen melding wordt gemaakt van sedert de doorstart opgetreden problemen bij de uitvoering van de verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomsten, zodat het hof het ervoor houdt dat zich geen problemen hebben voorgedaan. Daarbij komt dat onweersproken is dat Panem Faciliteiten B.V. bereid en staat is gebleken om in goed overleg met Bas en Dirk

291

allesbehalve te verwaarlozen bedragen te investeren in verbouwingen van inmiddels vijf van haar winkels op het moment waarop Bas en Dirk de betreffende supermarkten aanpakten.

7.22.

Vast staat dat Bas en Dirk van de omzet van het winkelfiliaal Akkerwinde, die (als enige) via de supermarkt van Bas en Dirk liep, in de periode vanaf kort vóór de faillissementen tot aan het vonnis van de voorzieningenrechter van 23 juli 2004 (zie hierboven sub 2.9.)

— in totaal (€ 48.837,66 + € 155.554,54 =) € 204.392,13 hebben achtergehouden als zekerheid voor de huurbetalingen.

Vast staat ook dat uiteindelijk nog in eerste aanleg is komen vast te staan dat Bas en Dirk daarvan — mede gelet op de bedragen die zij feitelijk van Panem Faciliteiten B.V. hadden ontvangen — met toestemming van de curator op 6 augustus 2004 circa € 123.500 aan Panem Faciliteiten B.V. hebben afgedragen.

Het restant van € 80.966,58 hebben Bas en Dirk onder zich gehouden en vervolgens — na ontvangst van de daartoe opgemaakte akte d.d. 28 maart 2006 — met de openstaande huurbedragen verrekend. Daarna resteerde volgens partijen een — naar het oordeel van het hof in dit verband te verwaarlozen — bedrag aan verschuldigde huur van ten hoogste € 300.

7.23.

Met inachtneming van het voorgaande hebben Bas en Dirk naar het oordeel van het hof onvoldoende gesteld om anders te oordelen dan dat zij voor/na het uitspreken van de faillissementen feitelijk steeds tijdig hebben kunnen beschikken over (meer dan) de verschuldigde huurbedragen. Dat het enige tijd heeft geduurd voordat alles ook formeel was afgekaart doet op zichzelf — in dit geval, waarin meerdere partijen bij het effectueren daarvan zijn betrokken — geen afbreuk aan hetgeen hierboven sub 7.19. en 7.20. is overwogen. Uit een en ander blijkt dat de (feitelijk bestuurder) de door hem aangestuurde vennootschappen de huurprijsbetalingsverplichtingen voldoende serieus heeft genomen.

7.24.

Blijkens de bij akte na pleidooi d.d. 21 juli 2007 door de curator overgelegde producties, waaronder de analyse van Eurozaken d.d. 23 april 2004 waarin de situatie per eind maart 2004 wordt beschreven (zie hierboven sub 7.14.), blijkt dat de winkelfiliaalactiviteiten niet plaats vinden binnen de voorgestelde nieuwe huurster Panem Faciliteiten B.V. maar in haar dochtermaatschappij LK Filiaalexploitatie B.V. Uit de door de curator geponeerde stellingen en de overgelegde producties werd dit echter niet aldus verwoord: — de hierboven sub 2.6. geciteerde brief noemt Panem Faciliteiten B.V. als overnemende en voortzettende vennootschap; —

292

de hierboven sub 7.10 resp. 7.11. geciteerde brief resp. rapportage van de accountant vermeldt maar één werkmaatschappij (afgezien van één van de failliete KWBvennootschappen); — in de conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie is bij nr. 31 hierover opgenomen: ‗Omdat bij Bas en Dirk nog onduidelijkheid lijkt te bestaan omtrent de huidige structuur van het ‗nieuwe‘ Bakker Klootwijk, gaat hierbij (…) een recent overzicht van de vennootschapsstructuur. De koop/verkoop tussen de curator en Panem heeft conform de overgelegde koopovereenkomst (hof: met Panem Faciliteiten B.V.) plaatsgevonden. Een deel van de verworven materiele vaste activa zijn daarna omgezet in financiële vaste activa, te weten aandelen in de dochtermaatschappijen waarin activa zijn ondergebracht.‘ Tegen voormelde achtergrond is het bedoelde overzicht, waarin ook LK Bakkerij B.V. en LK Filiaalexploixtatie B.V. als 100% dochter van Panem Faciliteiten B.V. voorkomen, naar het oordeel van het hof onvoldoende om de indruk dat de winkelexploitatie binnen Panem Faciliteiten B.V. zou plaatsvinden te corrigeren; — de memorie van antwoord tevens houdende incidentele memorie van grieven vermeldt in nr. 67. onder meer: ‗(…) Eigenlijk kan eenvoudigweg worden gewezen op het feit dat Panem Faciliteiten B.V. op dit moment al bijna twee jaar huurt en exploiteert onder gelijktijdige nakoming van al haar financiële verplichtingen (…)‘ — zelfs in voormelde akte na pleidooi (waarbij onder meer het rapport van Eurozaken werd overgelegd) is in nr. 7. nog onder meer als volgt opgenomen: ‗(…) Aangezien de vennootschapsstructuur, zoals hiervoor reeds gemeld, korte tijd later werd aangepast, zijn de activiteiten uiteindelijk gaan plaatsvinden in de werkmaatschappij Panem Faciliteiten B.V.‘ 7.25.

Bas en Dirk hebben onweersproken aangevoerd dat de huurovereenkomsten de huurder verplichten om de winkels zelf te exploiteren en dat de curator (of Panem Faciliteiten B.V.) geen toestemming heeft gevraagd, laat staan verkregen, om die exploitatie uit te besteden aan een derde. Naar het oordeel van het hof is hier niet sprake van zomaar een derde, nu LK Filiaalexploitatie B.V. onweersproken een volle dochter van Panem Faciliteiten B.V. is. Dat neemt uiteraard niet weg dat Bas en Dirk er belang bij kunnen hebben dat de huurder zelf exploiteert. Echter, Bas en Dirk hebben naar het oordeel van het hof onvoldoende aangevoerd om te concluderen dat dit aan indeplaatsstelling in de weg staat. Wel ziet het hof hierin aanleiding om — mede gelet op hetgeen hierboven sub 7.24. is overwogen, hetgeen bepaald niet de schoonheidsprijs verdient — verdergaande voorwaarden aan indeplaatstelling te verbinden, namelijk (tevens) dat de vennootschappen waarin de exploitatie van de bakkerij en de exploitatie van de winkels

293

op enig moment feitelijk — direct of indirect — plaatsvinden, zich hoofdelijk verbinden voor de verplichtingen uit de huurovereenkomsten. Daarbij is in aanmerking genomen dat uit de door de curator ingenomen stellingen en de door hem overgelegde stukken onmiskenbaar is dat de solvabiliteit van het ‗doorstart-concern‘ in vergaande mate is gebaseerd op de combinatie van bakkerij en winkels (ter vermijding van misverstand: dit is niet beperkt tot alleen de van Bas en Dirk gehuurde winkels) en voorts zonneklaar is dat de marges die de bakkerij bij afzet via de winkels hanteert rechtstreeks van invloed zijn op de bedrijfsresultaten van die winkels.

7.26.

Dat er sprake was/is van enige rimpeling in de bedrijfsvoering als zodanig, is gesteld noch gebleken, zodat het bovenstaande — in onderlinge samenhang bezien — tevens leidt tot het oordeel dat Panem Faciliteiten B.V. voldoende waarborgen biedt voor een behoorlijke bedrijfsvoering.

7.27.

Bij de hierboven vermelde oordelen ten aanzien van de in artikel 7:307 BW bedoelde waarborgen zijn de door Bas en Dirk aangevoerde bezwaren in aanmerking genomen doch deze hebben niet tot een ander oordeel geleid. Wat betreft de branche-informatie is daaruit onvoldoende duidelijk hoe deze in dit geval moet worden gewogen, nu de onderhavige shop-in-shop formule leidt tot een positie tussen de zelfstandige winkel en de supermarkt als zodanig, zodat het hof aan die informatie geen concreet gewicht kan toekennen. Dat het samengaan van de bedrijven van (de feitelijk bestuurder) en die van zijn broer, die in dezelfde branche actief is, een aanwijzing is voor onvoldoende solvabiliteit, is naar het oordeel van het hof niet aannemelijk gemaakt. Volgens de curator (bij pleidooi in hoger beroep) is de oorspronkelijke ‗Panem-bakkerij‘ gesloten en wordt de overcapaciteit van de bakkerij in het bedrijf van de broer benut voor (ook) de afzet via de oorspronkelijke ‗Panem-winkels‘. Een dergelijke beslissing kan immers ook een blijk zijn van verstandig ondernemerschap.

7.28.

Naar het oordeel van het hof brengen de hierboven vermelde belangen van de kant van de curator (met name het bijeen houden van bakkerij en winkels om een doorstart te kunnen bewerkstelligen, met behoud van een aanzienlijk deel van de werkgelegenheid daarin) — in het licht van het voormelde oordeel omtrent de aanwezige waarborgen — mee dat de door Bas en Dirk van hun kant aangevoerde belangen minder zwaar wegen en daarom daarvoor moeten wijken. Daarbij is in aanmerking genomen dat de door Bas en Dirk gestelde afspraken met Vlaar Bakkerijen Hoorn B.V. (zie hierboven sub 7.7.) dateren van na de ontvangst van de hierboven sub 2.6. bedoelde brieven, waarvan de inhoud naar het oordeel van het hof, anders dan Bas en Dirk hebben aangevoerd, gelet op inhoud en ondertekening daarvan voldoende duidelijk waren om niet te kunnen worden genegeerd. Dat alleen de curator de indeplaatstelling kan vorderen is geen reden om deze van de beoogde nieuwe huurder afkomstige, door de bij Bas en Dirk al 20 jaar als feitelijk bestuurder van hun huurder(s) bekende (de feitelijk bestuurder) — bij zijn in de brief ook vermelde naam — ondertekende, brief niet serieus te hoeven nemen. Er is naar het oordeel van het hof van de zijde van de curator en de beoogde huurder voldoende voortvarend te werk gegaan en het feit dat — vooruitlopend op de indeplaatsstelling — al feitelijk door de beoogde huurder van de bedrijfsruimten gebruik

294

mocht worden gemaakt — kan de curator dan ook in redelijkheid niet worden verweten en staat aan die indeplaatsstelling niet in de weg. Voorts is gesteld noch gebleken dat Vlaar Bakkerijen ook het winkelpersoneel zou willen overnemen. En ook niet dat Vlaar Bakkerijen concreet stappen heeft ondernomen om Bas en Dirk aan hun afspraken te houden. opzegging ex art. 37 Fw. naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar?

8.1.

Het hof stelt voorop dat de opzegging ex artikel 37 Fw van de huurovereenkomsten door Bas en Dirk alleen dan geen effect sorteert indien de rechtgevolgen daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. De rechter dient hierbij terughoudend te zijn.

8.2.

Het gaat in dit geval om een zeer specifiek geval dat zich kenmerkt door de hierboven sub 7.2 t/m 7.4., 7.16. (in het citaat onder het kopje ‗Gerealiseerde herstructurering na doorstart‘), 7.20. t/m 7.23. en 7.26 verwoorde omstandigheden.

8.3.

De rechtsgevolgen van de hierboven sub 2.7. bedoelde opzegging zouden in de weg staan aan het realiseren van de doorstart met behoud van werkgelegenheid voor een groot aantal werknemers. Naar het oordeel van het hof is dat — mede gelet op de hierboven sub 8.1. bedoelde omstandigheden en met inachtneming van het hierboven sub 8.2. verwoorde toetsingscriterium — een dusdanig groot belang dat het belang van Bas en Dirk bij de door hen naar voren geschoven huurder Vlaar Bakkerijen — die volgens haar meer zekerheid biedt (hetgeen zij overigens niet met enig concreet financieel document hebben onderbouwd) en onderdeel uitmaakt van een concern waarmee zij een joint venture is aangegaan — daar voor moet wijken. beroep op artikel VI.3 van de huurovereenkomsten terecht niet gehonoreerd?

9.

De wettelijke bescherming van de huurder van artikel 7:290 BW bedrijfsruimte, waarvan zoals gezegd hier sprake is (zie hierboven sub 2.1.) is van dwingend recht; afwijking ten nadele van de huurder is niet mogelijk. Het wettelijk stelsel voor beëindiging van deze huurovereenkomsten verdraagt zich niet met een contractuele mogelijkheid van eenzijdige beëindiging/ontbinding door de verhuurder. Gelet op het bepaalde in artikel 7:291 BW is opzegging — met een opzegtermijn van één jaar — alleen dan niet nodig (bij gebreke van de daar bedoelde rechterlijke goedkeuring, waarvan niet is gesteld of gebleken dat die is verleend) als sprake is van beëindiging met wederzijds goedvinden, na totstandkoming van de huurovereenkomst (zie de artt. 7:293 en 300 lid 3 BW). Dat geldt dan zeker ook voor het beroep op een eenzijdige ontbindings/beëindigingsbepaling in de huurovereenkomsten (zie hierboven sub 2.2.). De curator heeft zich terecht op

295

deze wettelijke bescherming beroepen. Los daarvan zou hetgeen hierboven sub 8. is overwogen naar het oordeel van het hof mutatis mutandis ook hier gelden. En voor toewijzing van de op deze contractuele bepaling gebaseerde vordering tot ontbinding is gelet op het voorgaande geen plaats. vordering tot ontbinding terecht niet gehonoreerd?

10.

De vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst wegens het door de curator vooruitlopend op de indeplaatsstelling al door Panem Faciliteiten B.V. laten gebruiken van het gehuurde stuit af op hetgeen hierboven sub 7.28. is overwogen. Ontbinding wegens huurachterstand stuit af op hetgeen hierboven sub 7.23. is overwogen. In beide gevallen is naar het oordeel van het hof — na afweging van de wederzijdse belangen — de tekortkoming van te geringe betekenis om ontbinding met haar gevolgen te rechtvaardigen. vordering tot schadevergoeding

11.

Gelet op hetgeen hierboven sub 9. en 10. is overwogen, is ook het lot van de daarmee verbonden vordering tot schadevergoeding bezegeld. conclusie

12.

Het bovenstaande brengt mee dat de grieven alleen slagen voor zover niet ook de hierboven sub 7.25. bedoelde hoofdelijke aansprakelijkheid als voorwaarde aan de indeplaatsstelling is verbonden, dat het vonnis van de rechtbank alleen in zoverre zal worden vernietigd en dat de in hoger beroep vermeerderde eis zal worden afgewezen.

13.

Nu de voor de indeplaatsstelling — een wezenlijk onderdeel van het geschil tussen partijen — vereiste onderbouwing eerst ver in de procedure in hoger beroep is overgelegd, en het hoger beroep in zoverre had kunnen worden vermeden indien dit, zoals gelet op de datering van het merendeel van die documenten mogelijk moet zijn geweest, reeds in eerste aanleg zou zijn geschied, ziet het hof — mede gelet op de proceskostenveroordeling in eerste aanleg — aanleiding om de kosten in hoger beroep te compenseren. in het incidenteel hoger beroep voorts

bankgarantie voor zes maanden huur te zware eis?

296

14.

Naar het oordeel van het hof heeft de curator onvoldoende gesteld c.q. onvoldoende concreet onderbouwd om te oordelen dat de door de rechtbank verlangde bankgarantie voor zes maanden huur — ook wanneer er niet één grote winkel maar 24 afzonderlijke winkels worden gehuurd — zo ongebruikelijk is dat die voorwaarden niet kan worden gehandhaafd. Daarbij moet worden bedacht dat sprake is geweest van een faillissement, waardoor het vertrouwen op zijn minst een flinke deuk heeft opgelopen, zeker gezien de eerder door de (feitelijk bestuurder) geuite verwachting dat de huurder(s) buiten een faillissement zouden blijven, die kort daarop door de feiten is achterhaald (zie hierboven sub 5.20.). Het hof ziet daarom — mede in aanmerking genomen hetgeen overigens in het principaal hoger beroep is overwogen — geen reden om de omvang van de zekerheid te verlagen, laat staan te laten vervallen. De grief faalt.

15.

Bij deze uitkomst past het om de curator te veroordelen in de kosten van het geding in hoger beroep.

Beslissing

Het hof: in het principaal in incidenteel hoger beroep — vernietigt het op 25 mei 2005 tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam, uitsluitend voor zover in conventie aan de indeplaatsstelling niet tevens de hieronder vermelde (aanvullende) voorwaarde is verbonden en bekrachtigt dit vonnis voor het overige; en in zoverre opnieuw rechtdoende: — verbindt aan de indeplaatsstelling (aanvullend) als voorwaarde dat de met Panem Faciliteiten B.V. in een groep verbonden vennootschappen waarin op enig moment de exploitatie van de bakkerij en de exploitatie van de winkels op enig moment feitelijk — direct of indirect — plaatsvinden, zich hoofdelijk verbinden voor de verplichtingen uit de huurovereenkomsten — wijst af het door Bas en Dirk (voor het eerst) in hoger beroep gevorderde; — compenseert de kosten van het geding in het principaal hoger beroep; —

297

veroordeelt de curator in de kosten van het geding in het incidenteel hoger beroep, tot op dit arrest aan de zijde van Bas en Dirk begroot op nihil aan verschotten en ₏ 1.947,50 aan salaris advocaat; — verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

298

NJ 2011/114: Faillissement. Beëindiging huur op voet van art. 39 Fw; beding tot schadevergoeding toelaatbaar?

Instantie:

Hoge Raad (Civiele kamer) Datum:

14 januari 2011

Magistraten: Mrs. D.H. Beukenhorst, A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk Zaaknr:

09/02823

Conclusie: A-G Rank-Berenschot LJN:

BO3534

Noot: P. van Schilfgaarde Roepnaam: Brondocumenten: 14‑01‑2011;

-

ECLI:NL:HR:2011:BO3534, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer),

ECLI:NL:PHR:2011:BO3534, Conclusie, Hoge Raad (Civiele kamer), 05‑11‑2010; Beroepschrift, Hoge Raad (Civiele kamer), 07‑07‑2009 Wetingang: Fw art. 37a, 39 Brondocument: HR, 14-01-2011, nr 09/02823 Essentie Faillissement. Beëindiging huur op voet van art. 39Fw; beding tot schadevergoeding toelaatbaar?

De opzegging op de voet van art. 39Fw is een regelmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst, die niet tot schadevergoeding verplicht. Het bedingen van een recht op schadevergoeding ter zake van de huur die verschuldigd zou zijn geworden indien de huurovereenkomst niet tussentijds op de voet van art. 39 zou zijn beëindigd, sorteert derhalve geen effect. De omstandigheid dat bij een beëindiging van de huur op de voet van art. 39 de verhuurder geen recht op schadevergoeding heeft, staat evenwel niet in de weg aan de geldigheid van een beding dat een recht op schadevergoeding verbindt niet aan de beëindiging van de huur op grond van dat artikel, maar aan ontbinding van de huurovereenkomst ingevolge een beding in die overeenkomst dat daartoe de bevoegdheid verschaft onder meer in geval van faillissement van de huurder.

Samenvatting In de huurovereenkomst tussen verweerster in cassatie, Uni-Invest, als verhuurster en Info Opleiders B.V. als huurster is bepaald dat de huurster de schade dient te vergoeden als gevolg van (onder meer) de omstandigheid dat de huurster in staat van faillissement wordt verklaard en als gevolg van tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst,

299

ook in geval van faillissement. Ter meerdere zekerheid van haar verplichtingen heeft de huurster een bankgarantie gesteld. De huurster is in staat van faillissement verklaard, met benoeming van eiser in cassatie tot curator. De curator heeft de huurovereenkomst opgezegd tegen de eerst mogelijke datum. Uni-Invest heeft bij de bank betaling gevorderd onder de bankgarantie, waaraan de bank gevolg heeft gegeven. De bank heeft ingevolge de contra-garantievoorwaarden de rekening van de huurster voor het uitgekeerde bedrag belast. De curator heeft (terug)betaling gevorderd door Uni-Invest van het bedrag dat door de bank ten laste van de boedel is gebracht. Anders dan de kantonrechter heeft het hof geoordeeld dat Uni-Invest onder de bankgarantie aanspraak kon maken op vergoeding van de leegstandschade en dat art. 39 Fw daaraan niet in de weg staat. Hiertegen richt zich het cassatiemiddel.

De regeling van art. 39 Fw berust op een afweging van enerzijds het belang van de boedel tot voorkoming van het oplopen van boedelschulden ter zake van niet langer gewenste huurverhoudingen, en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs. De opzegging op de voet van art. 39 is een regelmatige wijze van beĂŤindiging van de huurovereenkomst, die niet tot schadevergoeding verplicht. Het resultaat van de bedoelde belangenafweging kan niet worden doorbroken door het bedingen van een recht op schadevergoeding ter zake van de huur die verschuldigd zou zijn geworden indien de huurovereenkomst niet tussentijds op de voet van art. 39 zou zijn beĂŤindigd.

Dit strookt met hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arresten van 12 januari 1990, LJN AC2325, NJ 1990/662 m.nt. PvS en van 13 mei 2005, LJN AT2650, NJ 2005/406 m.nt. PvS. In die arresten is, wat schadevergoedingsbedingen betreft, onderscheid gemaakt tussen enerzijds de gevallen van opzegging op de voet van art. 39 Fw waarin de wettelijke regeling een beding tot het vooraf bepalen van de schadevergoeding in geval van opzegging bij faillissement niet toelaat, en anderzijds gevallen waarin de wettelijke regeling (ook art. 39 Fw) zich niet verzet tegen een contractuele regeling betreffende de vergoeding van schade bij tussentijdse ontbinding.

Bij dit laatste gaat het om gevallen waarin krachtens wettelijke of contractuele regels tussentijdse ontbinding van de huurovereenkomst mogelijk is en waarin de vordering op grond van het schadevergoedingsbeding overeenkomstig art. 37a Fw voor verificatie in aanmerking komt.

Partij(en)Naar boven Mr. M. Aukema, handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Info Opleiders B.V., te Leiden, eiser tot cassatie, adv.: mr. R.A.A. Duk, toegelicht door mr. J. van der Beek en mr. B. van Zelst (behandelend adv. mr. M.J. Schenck en mr. J. van der Beek; red.). tegen Uni-Invest B.V., te Amsterdam, verweerster in cassatie, adv.: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.

Voorgaande uitspraakNaar boven Hof: Beoordeling van het hoger beroep

300

In het principale en het incidentele appel

1.

Tegen de feiten die de kantonrechter in zijn vonnis van 20 april 2005, onder 1.1 tot en met 1.5, heeft vastgesteld, is niet opgekomen, zodat deze ook voor het hof als uitgangspunt dienen.

2.

Met inachtneming van die feiten gaat het in deze zaak, voor zover in hoger beroep nog van belang, om het volgende.

2.1.

Info Opleiders B.V. (hierna: Info) huurde met ingang van 1 mei 1998 voor een periode van twee jaar en acht maanden (en optieperiodes van telkens vijf jaar) een kantoorgebouw aan de Schipholweg 81, te Leiden (hierna: het gehuurde). De schriftelijke huurovereenkomst tussen Info als huurder en PEN Holdings B.V. als verhuurder is ondertekend op 4 november 1998 (hierna: de huurovereenkomst). Na ommekomst van de eerste huurperiode tot en met 31 december 2001 is de huurovereenkomst voor vijf jaren verlengd tot en met 31 december 2006.

2.2.

Art. 7.3 van de algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte (hierna: de algemene voorwaarden) bepaalt: ‗Huurder is gehouden om aan verhuurder te vergoeden alle schade, kosten en interesten als gevolg van een in 7.1 bedoelde omstandigheid (Hof: onder andere de omstandigheid dat huurder in staat van faillissement wordt verklaard) en als gevolg van tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst, ook in geval van faillissement en surséance van betaling. Tot die schade worden in ieder geval gerekend de huurprijs, … de kosten van wederverhuur alsmede alle kosten van maatregelen zowel in als buiten rechte getroffen… .‘ Art. 8.1 van de algemene voorwaarden bepalingen bepaalt: ‗Als waarborg voor de juiste nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst zal huurder bij ondertekening van de huurovereenkomst aan verhuurder afgeven een bankgarantie overeenkomstig een door verhuurder aangegeven model …‘ 2.3.

Ten behoeve van de verhuurder heeft ING bank N.V. (hierna: de bank) in opdracht van Info op 14 augustus 2002 een bankgarantie (hierna: de bankgarantie) gesteld. Deze bankgarantie houdt onder meer het volgende in: ‗ING Bank N.V. (…) (…)

301

verklaart zich door deze bij wijze van zelfstandige verbintenis tegenover verhuurder of zijn rechtverkrijgende(n) onherroepelijk en onvoorwaardelijk garant te stellen voor al hetgeen huurder ingevolge de bovengenoemde huurovereenkomst, of eventuele verlenging daarvan (ten laste van huurder komende schadevergoedingen daaronder begrepen) of wegens voor huurder verrichte diensten aan verhuurder of zijn rechtverkrijgende(n) verschuldigd zal zijn.

Ondergetekende verplicht zich voorts om als eigen schuld aan verhuurder of zijn rechtverkrijgenden te zullen vergoeden alle schade, door hem te lijden, doordat de huurovereenkomst in geval van faillissement, of aan huurder verleende surséance van betaling, ingevolge de opzegging door de curator of door huurder en de bewindvoerder, tussentijds zal worden beëindigd.

Deze verplichtingen van ondergetekende worden beperkt tot een maximum bedrag van € 43.277,22.

Ondergetekende verbindt zich op eerste schriftelijk verzoek van verhuurder of diens rechtverkrijgende(n), zonder opgaaf van redenen te verlangen of nader bewijs te vragen, aan verhuurder te zullen voldoen al hetgeen verhuurder volgens diens schriftelijke verklaring uit hoofde van deze garantie van ondergetekende vordert, met inachtneming van bovenvermeld maximum bedrag (…).‘ 2.4.

Bij vonnis van 9 april 2003 van de Rechtbank 's‑Gravenhage is Info in staat van faillissement verklaard, waarbij mr. M. Aukema tot curator is aangesteld.

2.5.

Voor het faillissement zijn alle huurtermijnen tot en met 30 juni 2003 voldaan. De curator heeft in verband met het faillissement met een beroep op art. 39 Fw de huurovereenkomst opgezegd tegen de eerst mogelijke datum met inachtneming van een termijn van drie maanden. Op aangeven van Uni-Invest eindigde de opzeggingstermijn op 8 juli 2003. Tot die datum bedraagt de huurachterstand € 6328,54. De huurprijs per jaar bedraagt per 8 juli 2003 € 174.393,40 (ex BTW).

2.6.

Uni-Invest heeft op grond van de bankgarantie van de bank betaling gevorderd van het volledige bedrag onder de garantie. Uni-Invest baseert haar vordering op Info voor een bedrag van € 6328,54 (incl. BTW) op onbetaalde huurtermijnen, voor € 5.831 op mutatieschade, voor € 11.993,69 op afrekening servicekosten en voor oorspronkelijk € 227.255 (ex BTW), maar thans tenminste € 625.000 (ex BTW) aan leegstandsschade, zijnde gederfde huurpenningen over de resterende duur van de huurovereenkomst, in casu over de periode 8 juli 2003 tot en met 31 december 2006. De bank heeft bij brief van 16 december 2003 aan de curator bericht dat zij dit bedrag aan Uni-Invest heeft voldaan. Op grond van de contra-garantievoorwaarden heeft de bank rekeningnummer 65.14.46.015 van Info voor € ‗43.257,22‘ belast.

2.7.

De curator vordert in dit geding, voor zover in hoger beroep nog van belang, veroordeling van Uni-Invest tot (terug)betaling van primair € 36.928,68 en subsidiair €

302

30.664,99, te vermeerderen met wettelijke rente hierover vanaf 16 december 2003, met nevenvorderingen. De curator heeft hieraan ten grondslag gelegd dat Uni-Invest na uitbetaling van de bankgarantie een bedrag heeft ontvangen van € 43.277,22. Dit bedrag is ten laste gekomen van de boedel. De boedel is aan Uni-Invest echter slechts een bedrag verschuldigd van € 6328,54 (incl BTW) ter zake van onbetaald gelaten huurtermijnen over de periode van 1 tot en met 8 juli 2003.

Uni-Invest heeft verweer gevoerd en in dat kader onder meer — en voor zover hier van belang — naar voren gebracht dat de curator ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat Uni-Invest de bankgarantie tevens kon aanspreken voor de door haar geleden leegstandschade. Deze schade zou bestaan uit gederfde huuropbrengsten over de resterende duur van de beëindigde huurovereenkomst.

De kantonrechter heeft Uni-Invest veroordeeld tot betaling van € 24.904,99, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 december 2003 en de proceskosten gecompenseerd. Het oordeel komt erop neer dat Uni-Invest uitsluitend de bankgarantie heeft mogen aanspreken voor de hiervoor genoemde, door de curator erkende, huurachterstand en servicekosten ten bedrage van € 11.993,69.

3.1.

Niet in geschil is dat het bedrag van € 6328,54 (incl BTW) onder de bankgarantie mocht worden geclaimd. In hoger beroep is kern van het geschil in principaal appel of UniInvest onder de bankgarantie heeft mogen claimen het schadebedrag in verband met door haar gestelde leegstand van het gehuurde. Uni-Invest stelt zich daarbij op het standpunt dat de claim terecht was en verwijst daarbij naar de tekst van de bankgarantie. De curator betwist dit met een beroep op artikel 39 Fw, welke bepaling hem het recht geeft de huurovereenkomst door opzegging rechtsgeldig tussentijds te beëindigen. In incidenteel appel stelt de curator aan de orde dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat Uni-Invest onder de bankgarantie de servicekosten kon claimen. De grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Daarbij geldt het volgende (Hof 's‑Gravenhage 30 maart 2007 rolnr. 04/822).

3.2.

Juist is dat een beëindiging van een huurovereenkomst waarbij artikel 39 Fw (en hetzelfde geldt voor artikel 238 Fw) in acht is genomen geen tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst oplevert zodat een vordering tot schadevergoeding vanwege die beëindiging niet kan worden gegrond op artikel 6:74 lid 1 BW. Ook de artikelen 39 en 238 Fw zelf bieden geen grondslag voor een vordering tot schadevergoeding. Een en ander laat echter onverlet de mogelijkheid voor huurder (in dit geval Info) en verhuurder (in dit geval Uni-Invest) om tevoren afspraken te maken over de situatie bij tussentijdse beëindiging, ook in die zin dat de huurder een bankgarantie doet stellen waarbij de bank zich verplicht om als eigen schuld aan de verhuurder de schade te vergoeden die de verhuurder lijdt doordat de huurovereenkomst ingeval van faillissement van de huurder door de curator — of ingeval van aan de huurder verleende surséance van betaling door de huurder en de bewindvoerder — tussentijds wordt beëindigd. Aan een dergelijke afspraak is ook de curator gebonden (afgezien van de werking van artikel 6:248 lid 2 BW en de actio pauliana). Weliswaar heeft de wetgever bij de totstandkoming van de artikelen 39 en 238 Fw geen aanleiding gezien de verhuurder bij tussentijdse beëindiging door opzegging als in die bepalingen bedoeld een

303

wettelijk recht op schadevergoeding toe te kennen, maar daaruit kan niet worden afgeleid, net zo min als uit de tekst van die bepalingen, dat de wetgever een tevoren gemaakte afspraak, die de verhuurder voor dat geval een contractuele aanspraak op schadevergoeding toekent, heeft willen verbieden. Ook uit het arrest van de Hoge Raad van 28 november 1929, NJ 1930/668, waarop de curator een beroep heeft gedaan, volgt niet dat een dergelijk beding niet zou zijn toegelaten. In de zaak die tot voormeld arrest van de Hoge Raad heeft geleid, was de vordering tot schadevergoeding vanwege de tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst gegrond op wanprestatie en niet op een beding als waarvan in de onderhavige zaak sprake is. In dat kader is de overweging van de Hoge Raad in bedoeld arrest te lezen dat krachtens de huurovereenkomst in die zaak op de verhuurder geen verplichting rustte tot vergoeding van de schade geleden door de tussentijdse beëindiging. Van belang is verder dat de Hoge Raad in zijn arrest van 13 mei 2005, LJN AT2650, NJ 2005/406, JOR 2005, 222, een beding toelaatbaar heeft geoordeeld dat de verhuurder recht gaf op uitbetaling van de resterende huurtermijnen na tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst door de verhuurder tijdens een aan de huurder verleende surséance van betaling. Dat de tussentijdse beëindiging in die zaak niet was gegrond op artikel 238 Fw maar op een beding dat de verhuurder recht gaf op ontbinding van de huurovereenkomst maakt daarbij naar het oordeel van het hof geen rechtens relevant verschil, nu dat recht tot ontbinding niet afhankelijk was gemaakt van een eventuele tekortkoming door de huurder maar reeds de verhuurder toekwam op de enkele grond dat aan de huurder surséance van betaling was verleend gelijk ook de artikelen 39 en 238 Fw recht geven op tussentijdse beëindiging zonder dat sprake is van een tekortkoming. Ook in de onderhavige zaak is de aan Unilnvest uitgekeerde schadevergoeding niet op meergenoemde artikelen gebaseerd maar op de tevoren gemaakte afspraak dat de bank bij tussentijdse opzegging ingeval van faillissement / surséance van betaling de door Uni-Invest te lijden schade zou vergoeden.

Van kwade trouw van Uni-Invest is in het licht van het voorafgaande geen sprake: evenmin van ongerechtvaardigde verrijking of onrechtmatig handelen van Uni-Invest, zodat de vordering ook niet op deze door de curator aangevoerde grondslagen voor toewijzing in aanmerking komt.

3.3.

Wat de daartoe gestelde bankgarantie betreft, is het hof van oordeel dat die aan de bank geen ruimte bood om uitkering te weigeren. Een weigeringsgrond was ook niet gelegen in de instemming van Uni-Invest met de tussentijdse huuropzegging, aangezien die instemming het overeengekomen recht op schadevergoeding onverlet liet. Ter zijde wordt nog opgemerkt dat het belang voor de curator bij een tussentijdse huuropzegging veelal niet alleen zal zijn gelegen in een beëindiging van de huurbetalingsverplichtingen; maar ook in beëindiging van de overige met het gebruik van het gehuurde samenhangende verplichtingen.

3.4.

Uni-Invest heeft bij conclusie van antwoord in eerste aanleg aangegeven dat (i) het gehuurde totaal circa 1100 m2 besloeg, (ii)

304

de huurovereenkomst nog liep tot 31 december 2006 en (iii) zij sechts een tijdelijke huurovereenkomst van een jaar met FS&R Opleidingen B.V. (hierna: FS&R) met betrekking tot het gehuurde heeft kunnen sluiten, ter zake van 400 m2.

De curator heeft betwist dat sprake is geweest van leegstand, maar hij laat na dit te concretiseren, hoewel dit wel van hem verwacht mocht worden gelet op de gemotiveerde stellingen van Uni-Invest ter zake. Wel merkt de curator op dat hij niet uitsluit dat leegstand na 6 juli 2003 voor Uni-Invest nadelige financiële gevolgen kan hebben. Gelet op de onderbouwde betwisting van het verweer zal het hof aan dit verweer van de curator voorbij gaan. Vast staat dat de huurprijs per 8 juli 2003 € 174.393,40 (ex BTW) per jaar bedroeg. Voor zover Uni-Invest huurpenningen heeft ontvangen van FS&R dient zij die in mindering te brengen op de vordering op Info en haar claim onder de bankgarantie. Gelet op de huursom per jaar en de periode dat sprake is geweest van leegstand is het buiten twijfel dat de schade van Uni-Invest de hoogte van (het restant van) de bankgarantie verre overtreft. Dit laat geen andere slotsom toe dan dat UniInvest terecht aanspraak heeft gemaakt op het maximaal door de bankgarantie bestreken bedrag.

3.5.

Nu Uni-Invest reeds op grond van achterstallige huurpenningen en de leegstandsschade aanspraak kon maken op het maximaal door de bankgarantie bestreken bedrag is beantwoording van de vraag of zij ook aanspraak kan maken op die bankgarantie voor de afrekening servicekosten niet meer relevant. De grieven in het incidenteel appel behoeven derhalve geen bespreking meer.

3.6.

Hetgeen hiervoor is overwogen, leidt ertoe dat de grieven in het principaal appel slagen.

Er bestaat aanleiding het vonnis te vernietigen en de vorderingen van de curator alsnog af te wijzen. De curator zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep. Het bewijsaanbod van de curator dient als te vaag — nu het onvoldoende duidelijk is betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen — dan wel niet terzake dienende — nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding geven — te worden gepasseerd.

Beslissing

Het hof, In het principaal appel: — vernietigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de Rechtbank 's‑Gravenhage, sector kanton, locatie Leiden van 20 april 2005 en 5 oktober 2005; —

305

en opnieuw rechtdoende: — wijst de vorderingen van de curator alsnog af; — veroordeelt de curator in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van Uni-Invest tot op 5 oktober 2005 begroot op € 600 aan salaris advocaat; — veroordeelt de curator in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Uni-Invest tot op heden begroot op € 244 aan verschotten en € 1158 aan salaris advocaat: In het incidenteel appel — verwerpt het beroep; — veroordeelt de curator in de kosten van het geding, aan de zijde van Uni-Invest begroot op € 579 aan salaris advocaat; — verklaart dit arrest wat de kostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Cassatiemiddel: schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het gerechtshof in zijn te dezen bestreden arrest op de daarin vermelde gronden heeft recht gedaan als in het dictum van dat arrest is aangegeven, zulks om de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te beschouwen redenen.

Inleiding

1.0.

In r.ov. 3.2 en 3.3 van het arrest bespreekt (en verwerpt) het Hof het betoog van Aukema q.q. dat, kort samengevat, inhoudt dat Uni-Invest ten onrechte onder de bankgarantie heeft geclaimd het schadebedrag met betrekking tot door Uni-Invest gestelde leegstand van het gehuurde in verband met de opzegging na faillietverklaring van Info Opleiders B.V. door Aukema q.q. op de voet van art. 39 Fw van de huurovereenkomst tussen Info Opleiders B.V. als huurder en Uni-Invest als verhuurder.

In reactie op dit betoog overweegt het Hof (in r.ov. 3.2): ‗Juist is dat een beëindiging van een huurovereenkomst waarbij artikel 39 Fw (en hetzelfde geldt voor artikel 238 Fw) in acht is genomen geen tekortkoming in de

306

nakoming van de huurovereenkomst oplevert zodat een vordering tot schadevergoeding vanwege die beëindiging niet kan worden gegrond op artikel 6:74 lid 1 BW. Ook de artikelen 39 en 238 Fw zelf bieden geen grondslag voor een vordering tot schadevergoeding. Eén en ander laat echter onverlet de mogelijkheid voor huurder (in dit geval Info Opleiders B.V.) en verhuurder (in dit geval Uni-Invest) om tevoren afspraken te maken over de situatie bij tussentijdse beëindiging, ook in die zin dat de huurder een bankgarantie doet stellen waarbij de bank zich verplicht om als eigen schuld aan de verhuurder de schade te vergoeden die de verhuurder lijdt doordat de huurovereenkomst ingeval van faillissement van de huurder door de curator — of ingeval van aan de huurder verleende surséance van betaling door de huurder en de bewindvoerder — tussentijds wordt beëindigd. Aan een dergelijke afspraak is ook de curator gebonden (afgezien van de werking van artikel 6:248 lid 2 BW en de actio pauliana).‘ De daaropvolgende overwegingen (in r.o. 3.2) bevatten een nadere motivering van de hierboven geciteerde overweging. Vervolgens overweegt het Hof (eveneens in r.o. 3.2): ‗Van kwade trouw van Uni-Invest is in het licht van het voorafgaande geen sprake; evenmin van ongerechtvaardigde verrijking of onrechtmatig handelen van Uni-Invest, zodat de vordering ook niet op deze door de curator aangevoerde grondslagen voor toewijzing in aanmerking komt.‘ R.o. 3.3 bevat eveneens een nadere motivering van de hierboven geciteerde overwegingen.

Klachten

1.1. 's Hofs hiervoor, onder 1.0 genoemde (en deels weergegeven) overwegingen, en met name zijn overweging dat het de huurder en de verhuurder vrijstaat om tevoren afspraken te maken over de situatie bij tussentijdse beëindiging, ook in die zin dat de huurder een bankgarantie doet stellen waarbij de bank zich verplicht om als eigen schuld aan de verhuurder de schade te vergoeden die de verhuurder lijdt doordat de huurovereenkomst ingeval van faillissement van de huurder door de curator tussentijds wordt beëindigd, geven blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Immers, deze rechtsopvatting van het Hof is niet verenigbaar met het stelsel dat in art. 39 Fw besloten ligt voor op het tijdstip van faillietverklaring bestaande huurovereenkomsten waarbij de huurder in staat van faillissement wordt verklaard. Voorop moet worden gesteld dat de regeling van art. 39 Fw meebrengt dat, zo instandhouding van de huurovereenkomst niet in het belang van de boedel is, de huurovereenkomst kan worden opgezegd op een kortere termijn dan uit de overeenkomst of de wettelijke termijnen van opzegging voortvloeit, en dat deze regeling aldus is getroffen teneinde te vermijden dat de boedelschulden, die krachtens art. 39 Fw door het voortduren van de huurovereenkomst na de faillietverklaring ontstaan, zouden oplopen tot een door de wetgever niet verantwoord geachte hoogte. Deze regeling berust aldus op een afweging van het belang van de verhuurder en dat van de faillissementscrediteuren.[1.] Het is met het hierboven weergegeven, op de voormelde belangenafweging berustende stelsel van de wet niet verenigbaar dat het resultaat van die afweging zou kunnen worden doorbroken door een vóór de faillietverklaring met de gefailleerde gesloten (huur)overeenkomst en/of een vóór de faillietverklaring door de gefailleerde gestelde bankgarantie, die de strekking

307

hebben om, ook terzake van na de faillietverklaring door de curator opgezegde huurovereenkomsten, aan de verhuurder een vergoeding voor door hem als gevolg van deze opzegging, en derhalve na de faillietverklaring, geleden nadeel toe te kennen.[2.]

Aangezien de door het Hof genoemde, vóór de faillietverklaring tussen huurder en verhuurder gemaakte afspraken over de situatie bij tussentijdse beëindiging (inhoudende, kort gezegd, dat huurder een bankgarantie doet stellen waarbij de bank zich verplicht om als eigen schuld aan de verhuurder de schade te vergoeden die de verhuurder lijdt doordat de huurovereenkomst ingeval van faillissement van de huurder door de curator tussentijds wordt beëindigd) ontegenzeggelijk een dergelijke strekking hebben, zijn deze afspraken nietig althans komt aan deze afspraken geen rechtens relevante betekenis toe in het kader van de afwikkeling van het faillissement. Bij gegrondbevinding van dit onderdeel komt ook de grondslag te ontvallen aan de voortbouwende r.oo. 3.5 en 3.6 van het arrest.

1.2.

Voorzover in de hiervoor onder 1.0 genoemde (en deels weergegeven) overwegingen van het Hof besloten ligt dat het Hof bij de beantwoording van de vraag of Uni-Invest ten onrechte de door haar gestelde schade onder de bankgarantie heeft geclaimd (mede) van belang heeft geacht (i) dat de bank zich heeft verplicht middels de bankgarantie om als ‗eigen schuld‘ aan de verhuurder de schade te vergoeden die de verhuurder lijdt doordat de huurovereenkomst ingeval van faillissement van de huurder door de curator tussentijds wordt beëindigd, zulks (kennelijk) ongeacht of de huurder krachtens de huurovereenkomst ten opzichte van de verhuurder rechtens gehouden was deze schade te vergoeden en/of (ii) dat de bankgarantie aan de bank geen ruimte bood om uitkering te weigeren, geven deze overwegingen blijk van een onjuiste Op grond van dit middel: vordert Aukema q.q. dat het arrest waartegen het cassatieberoep is gericht door de Hoge Raad zal worden vernietigd, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad passend zal achten, kosten rechtens.

ConclusieNaar boven Conclusie A-G mr. Rank-Berenschot: Het gaat in deze zaak over de effectiviteit van een beding in een huurovereenkomst voor zover daarmee wordt beoogd de verhuurder in geval van vervroegde opzegging van de overeenkomst door de curator in het faillissement van de huurder (als bedoeld in art. 39 Fw) aanspraak te verlenen op een schadevergoeding ter grootte van alle huurtermijnen die bij een normale uitvoering van de overeenkomst nog verschuldigd zouden zijn geworden.

1.

Feiten en procesverloop

308

1.1.

Tussen partijen staan, voor zover in cassatie van belang, de volgende feiten vast:[1.] (i) Krachtens een schriftelijke overeenkomst (hierna: de huurovereenkomst) heeft (de rechtsvoorgangster van) verweerster in cassatie (hierna: Uni-Invest) met ingang van 1 mei 1998 voor een periode van twee jaar en acht maanden (met optieperiodes van telkens vijf jaren) een kantoorgebouw verhuurd aan Info Opleiders B.V. (hierna: Info).

Na ommekomst van de eerste huurperiode is de huurovereenkomst voor vijf jaren verlengd tot en met 31 december 2006. (ii) Art. 7.3 van de toepasselijke Algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte volgens het ROZ-model 1996 (hierna: AV) bepaalt: ‗Huurder is gehouden om aan verhuurder te vergoeden alle schade, kosten en interesten als gevolg van een in 7.1 bedoelde omstandigheid (waaronder de omstandigheid dat huurder in staat van faillissement wordt verklaard, toev. A-G) en als gevolg van tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst, ook in geval van faillissement en surséance van betaling. Tot die schade worden in ieder geval gerekend de huurprijs, (…) de kosten van wederverhuur alsmede alle kosten van maatregelen zowel in als buiten rechte door verhuurder getroffen, (…)‘. (iii) Art. 8.1 AV bepaalt: ‗Als waarborg voor de juiste nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst zal huurder bij ondertekening van de huurovereenkomst aan verhuurder afgeven een bankgarantie overeenkomstig een door verhuurder aangegeven model, (…).‘ (iv) In opdracht van Info heeft ING Bank N.V. (hierna: de bank) bij akte van 14 augustus 2002 een bankgarantie gesteld ten behoeve van Uni-Invest (hierna: de bankgarantie).

Deze bankgarantie houdt onder meer het volgende in: ‗ING Bank N.V. (…) verklaart zich door deze bij wijze van zelfstandige verbintenis tegenover verhuurder of zijn rechtverkrijgende(n) onherroepelijk en onvoorwaardelijk garant te stellen voor al hetgeen huurder ingevolge de bovengenoemde huurovereenkomst, of eventuele verlenging daarvan (ten laste van huurder komende schadevergoedingen daaronder begrepen) of wegens voor huurder verrichte diensten aan verhuurder of zijn rechtverkrijgende(n) verschuldigd zal zijn.

Ondergetekende verplicht zich voorts om als eigen schuld aan verhuurder of zijn rechtverkrijgende(n) te zullen vergoeden alle schade, door hem te lijden, doordat de huurovereenkomst in geval van faillissement, of aan de huurder verleende surséance van betaling, ingevolge de opzegging door de curator of door huurder en de bewindvoerder, tussentijds zal worden beëindigd.

309

Deze verplichtingen van ondergetekende worden beperkt tot een maximum bedrag van € 43.277,22.

Ondergetekende verbindt zich op eerste schriftelijk verzoek van verhuurder of diens rechtverkrijgende(n), zonder opgaaf van redenen te verlangen of nader bewijs te vragen, aan verhuurder te zullen voldoen al hetgeen verhuurder volgens diens schriftelijke verklaring uit hoofde van deze garantie van ondergetekende vordert, met inachtneming van bovenvermeld maximum bedrag (…). ‘ (v) Bij vonnis van 9 april 2003 van de rechtbank 's‑Gravenhage is Info in staat van faillissement verklaard, waarbij eiser tot cassatie mr. Aukema (hierna: de curator) tot curator is aangesteld. (vi) De curator heeft op de voet van art. 39 Fw de huurovereenkomst opgezegd tegen de eerst mogelijke datum met inachtneming van een termijn van drie maanden. Op aangeven van Uni-lnvest eindigde de opzeggingstermijn op 8 juli 2003. Voor het faillissement zijn alle huurtermijnen tot en met 30 juni 2003 voldaan. Over de periode 1 t/m 8 juli 2003 bedroeg de huurachterstand € 6328,54. De huurprijs per jaar bedroeg per 8 juli 2003 € 174.393,40 (ex BTW). (vii) Bij brief van 24 november 2003 heeft Uni-lnvest van de bank betaling gevorderd van het volledige bedrag onder de garantie. Uni-Invest baseert haar vordering op Info voor een bedrag van € 6328,54 (incl. BTW) op onbetaalde huurtermijnen over de periode van 1 t/m 8 juli 2003, voor € 5831 op mutatieschade, voor € 11.993,69 op afrekening servicekosten 2002, en voor een bedrag van tenminste € 625.000 (ex BTW) op leegstandschade,[2.] bestaande in gederfde huurpenningen over de resterende duur van de huurovereenkomst, in casu over de periode 8 juli 2003 t/m 31 december 2006. (viii) Bij brief van 16 december 2003 heeft de bank aan de curator bericht dat zij het onder de bankgarantie geclaimde bedrag aan Uni-Invest heeft voldaan. Op grond van de contragarantievoorwaarden heeft de bank vervolgens de rekening van Info belast voor het aan Uni-Invest uitgekeerde bedrag.[3.] (ix) Op 6 mei 2003 is tussen de curator en FS&R Opleidingen B.V. (hierna: FS&R) een ‗Overeenkomst tot overdracht activa‘ gesloten, uit hoofde waarvan diverse activa uit de boedel zijn overgedragen aan FS&R. 1.2.

Bij exploot van 3 december 2004 heeft de curator Uni-Invest gedagvaard[4.] voor de Rechtbank 's‑Gravenhage, sector kanton, locatie Leiden, en gevorderd — samengevat en voor zover in cassatie van belang — (terug)betaling van het bedrag dat door de bank ten laste van de boedel is gebracht, verminderd met het bedrag van € 6.328,54 aan

310

huurachterstand, ten aanzien van welk bedrag de curator aansprakelijkheid van de boedel erkent.[5.] De curator heeft zijn vordering tot terugbetaling gebaseerd op de stellingen dat de mutatieschade (bestaande in de kosten van oplevering in de oorspronkelijke staat) en de servicekosten niet voor rekening van de boedel komen,[6.] en voorts dat art. 39 Fw eraan in de weg staat dat Uni-Invest onder de bankgarantie vergoeding kan claimen van de schade bestaande in de gederfde huuropbrengsten over de resterende duur van de beëindigde huurovereenkomst (de zgn. leegstandschade).[7.]

Uni-Invest heeft gemotiveerd verweer gevoerd en zich met betrekking tot de leegstandschade onder meer beroepen op de tekst van de bankgarantie (geciteerd hiervoor onder 1.1 sub (iv)).

1.3.

Nadat de rechtbank op 20 april 2005 een tussenvonnis had gewezen,[8.] heeft zij bij eindvonnis van 5 oktober 2005 Uni-Invest veroordeeld tot betaling van € 24.904,99, te vermeerderen met wettelijke rente. Het oordeel komt er op neer dat Uni-Invest de bankgarantie uitsluitend heeft mogen aanspreken voor de door de curator erkende huurachterstand en voor de servicekosten 2002 ten bedrage van € 11.993,69. Met betrekking tot de geclaimde leegstandschade overweegt de rechtbank in rov. 1.3 van haar eindvonnis: ‗De rechtbank neemt tot uitgangspunt dat art. 39 Fw berust op een afweging van het belang van de betrokken verhuurder en dat van de faillissementscrediteuren. Met het op deze belangenafweging berustende stelsel van de wet is onverenigbaar dat het resultaat van die afweging doorbroken zou kunnen worden door een voor de faillietverklaring met de gefailleerde gesloten overeenkomst, die de strekking heeft om, ook terzake van nadien door de curator opgezegde huur, aan de verhuurder een vergoeding voor door hem als gevolge van de beëindiging en derhalve na de faillietverklaring, geleden nadeel toe te kennen ook zonder dat is komen vast te staan dat de opzegging onrechtmatig was.

Hieruit volgt dat nu Uni-Invest geen vordering tot schadevergoeding geldend kan maken tegen de boedel, zij ook niet gerechtigd is tot hetgeen zij onder de bankgarantie heeft getrokken. De curator kan derhalve met recht van Uni-Invest terug vorderen hetgeen door de Bank aan Uni-Invest betaald is in verband met ―leegstandschade‖.‘ 1.4.

Uni-Invest is van zowel het tussen- als het eindvonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof 's‑Gravenhage. Kern van het geschil in principaal appel is de vraag of Uni-Invest onder de bankgarantie het bedrag heeft mogen claimen ter zake van de door haar gestelde leegstand van het gehuurde.[9.] Uni-Invest stelt zich op het standpunt dat de claim terecht was en verwijst daarbij naar de tekst van de bankgarantie. De curator betwist dit met een beroep op art. 39 Fw. In incidenteel appel bestrijdt de curator dat Uni-Invest onder de bankgarantie vergoeding van de servicekosten kon claimen.

1.5.

Bij arrest van 7 april 2009[10.] heeft het hof in het principaal appel de bestreden vonnissen vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de curator jegens Uni-Invest alsnog afgewezen. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat UniInvest onder de bankgarantie aanspraak kon maken op betaling van de leegstandschade.

311

Onder verwijzing naar zijn arrest in een andere zaak van 30 maart 2007[11.] overweegt het hof daartoe als volgt: ‗3.2 Juist is dat een beëindiging van een huurovereenkomst waarbij artikel 39 Fw (en hetzelfde geldt voor artikel 238 Fw) in acht is genomen geen tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst oplevert zodat een vordering tot schadevergoeding vanwege die beëindiging niet kan worden gegrond op artikel 6:74 lid 1 BW. Ook de artikelen 39 en 238 Fw zelf bieden geen grondslag voor een vordering tot schadevergoeding. Een en ander laat echter onverlet de mogelijkheid voor huurder (in dit geval Info) en verhuurder (in dit geval Uni-lnvest) om tevoren afspraken te maken over de situatie bij tussentijdse beëindiging, ook in die zin dat de huurder een bankgarantie doet stellen waarbij de bank zich verplicht om als eigen schuld aan de verhuurder de schade te vergoeden die de verhuurder lijdt doordat de huurovereenkomst ingeval van faillissement van de huurder door de curator — of ingeval van aan de huurder verleende surséance van betaling door de huurder en de bewindvoerder — tussentijds wordt beëindigd. Aan een dergelijke afspraak is ook de curator gebonden (afgezien van de werking van artikel 6:248 lid 2 BW en de actio pauliana). Weliswaar heeft de wetgever bij de totstandkoming van de artikelen 39 en 238 Fw geen aanleiding gezien de verhuurder bij tussentijdse beëindiging door opzegging als in die bepalingen bedoeld een wettelijk recht op schadevergoeding toe te kennen, maar daaruit kan niet worden afgeleid, net zo min als uit de tekst van die bepalingen, dat de wetgever een tevoren gemaakte afspraak, die de verhuurder voor dat geval een contractuele aanspraak op schadevergoeding toekent, heeft willen verbieden. Ook uit het arrest van de Hoge Raad van 28 november 1929, NJ 1930/668, waarop de curator een beroep heeft gedaan, volgt niet dat een dergelijk beding niet zou zijn toegelaten. In de zaak die tot voormeld arrest van de Hoge Raad heeft geleid, was de vordering tot schadevergoeding vanwege de tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst gegrond op wanprestatie en niet op een beding als waarvan in de onderhavige zaak sprake is. In dat kader is de overweging van de Hoge Raad in bedoeld arrest te lezen dat krachtens de huurovereenkomst in die zaak op de verhuurder geen verplichting rustte tot vergoeding van de schade geleden door de tussentijdse beëindiging. Van belang is verder dat de Hoge Raad in zijn arrest van 13 mei 2005, LJN AT2650, NJ 2005/406, JOR 2005/222, een beding toelaatbaar heeft geoordeeld dat de verhuurder recht gaf op uitbetaling van de resterende huurtermijnen na tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst door de verhuurder tijdens een aan de huurder verleende surséance van betaling. Dat de tussentijdse beëindiging in die zaak niet was gegrond op artikel 238 Fw maar op een beding dat de verhuurder recht gaf op ontbinding van de huurovereenkomst maakt daarbij naar het oordeel van het hof geen rechtens relevant verschil, nu dat recht tot ontbinding niet afhankelijk was gemaakt van een eventuele tekortkoming door de huurder maar reeds de verhuurder toekwam op de enkele grond dat aan de huurder surséance van betaling was verleend gelijk ook de artikelen 39 en 238 Fw recht geven op tussentijdse beëindiging zonder dat sprake is van een tekortkoming. Ook in de onderhavige zaak is de aan Unilnvest uitgekeerde schadevergoeding niet op meergenoemde artikelen gebaseerd maar op de tevoren gemaakte afspraak dat de bank bij tussentijdse opzegging ingeval van faillissement/surséance van betaling de door Uni-lnvest te lijden schade zou vergoeden.

Van kwade trouw van Uni-lnvest is in het licht van het voorafgaande geen sprake; evenmin van ongerechtvaardigde verrijking of onrechtmatig handelen van Uni-lnvest,

312

zodat de vordering ook niet op deze door de curator aangevoerde grondslagen voor toewijzing in aanmerking komt.

3.3.

Wat de daartoe gestelde bankgarantie betreft, is het hof van oordeel dat die aan de bank geen ruimte bood om uitkering te weigeren. Een weigeringsgrond was ook niet gelegen in de instemming van Uni-lnvest met de tussentijdse huuropzegging, aangezien die instemming het overeengekomen recht op schadevergoeding onverlet liet. Ter zijde wordt nog opgemerkt dat het belang voor de curator bij een tussentijdse huuropzegging veelal niet alleen zal zijn gelegen in een beëindiging van de huurbetalingsverplichtingen; maar ook in beëindiging van de overige met het gebruik van het gehuurde samenhangende verplichtingen.‘ Nu Uni-Invest reeds op grond van de achterstallige huurpenningen en de leegstandschade aanspraak kon maken op het maximaal door de bankgarantie bestreken bedrag, behoeft de vraag of zij onder de bankgarantie tevens aanspraak kon maken op betaling van de servicekosten geen bespreking meer (rov. 3.5). Het hof verwerpt derhalve het incidenteel hoger beroep.

1.6.

De curator is tijdig[12.] van het arrest van het hof in cassatie gekomen met een uit drie onderdelen opgebouwd middel, dat door Uni-Invest is bestreden met conclusie tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten in cassatie schriftelijk doen toelichten, waarna zij nog hebben gerepliceerd respectieveljk gedupliceerd.

2.

Beoordeling van het cassatieberoep

2.1.

Het middel richt zich in al zijn onderdelen tegen de overwegingen van het hof in rov. 3.2 en rov. 3.3, als geciteerd hiervoor onder 1.5.

2.2.

Onderdeel 1 van het middel bestrijdt met een rechtsklacht in het bijzonder de overweging van het hof in rov. 3.2 dat, kort gezegd, art. 39 Fw er niet aan in de weg staat dat huurder en verhuurder tevoren afspraken kunnen maken over de situatie bij tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst, ook in die zin dat de huurder een bankgarantie doet stellen waarbij de bank zich verplicht om als eigen schuld aan de verhuurder de schade te vergoeden die de verhuurder lijdt doordat de huurovereenkomst ingeval van faillissement van de huurder door de curator tussentijds wordt beëindigd. Het onderdeel betoogt dat het hof hiermee blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, nu een afspraak in vorenbedoelde zin niet verenigbaar is met de op een afweging van het belang van de verhuurder en dat van de faillissementscrediteuren berustende regeling van art. 39 Fw; een dergelijke afspraak is nietig althans heeft geen rechtens relevante betekenis in het kader van de afwikkeling van het faillissement. Ter onderbouwing van deze klacht wordt onder meer gewezen op de wetsgeschiedenis bij art. 39 Fw en op HR 12 januari 1990, LJN AC2325, NJ 1990/662 (Van der Kooi/curatoren Papierfabrieken Van Gelder).

313

2.3.

Bij de beoordeling van de klacht dient voorop te staan dat, in weerwil van de ruime bewoordingen waarin zowel de bestreden overweging als de klacht is gesteld — sprekend van ‗de schade‘ als gevolg van tussentijdse beëindiging door de curator —, het in deze zaak uitsluitend gaat om de effectiviteit van een contractueel beding voor zover dit ertoe strekt de verhuurder in geval van opzegging door de curator op de voet van art. 39 Fw recht te geven op vergoeding van leegstandschade, ofwel de gederfde huurtermijnen.[13.]

2.4.

Art. 39 Fw luidt (voor zover in deze zaak van belang) als volgt: ‗ —1.

Indien de gefailleerde huurder is, kan zowel de curator als de verhuurder de huur tussentijds doen eindigen, mits de opzegging geschiede tegen een tijdstip, waarop dergelijke overeenkomsten naar plaatselijk gebruik eindigen. Bovendien moet bij de opzegging de daarvoor overeengekomen of gebruikelijke termijn in acht worden genomen, met dien verstande echter, dat een termijn van drie maanden in elk geval voldoende zal zijn. Zijn er huurpenningen vooruitbetaald, dan kan de huur niet eerder opgezegd worden, dan tegen de dag, waarop de termijn, waarvoor vooruitbetaling heeft plaats gehad, eindigt. Van de dag der faillietverklaring af is de huurprijs boedelschuld.‘ 2.5.

De bepaling moet worden gezien in het licht van het aan de Faillissementswet ten grondslag liggende beginsel dat de faillietverklaring geen invloed heeft op het voortbestaan van lopende overeenkomsten en de inhoud van de daaruit voortvloeiende verbintenissen als zodanig.[14.] Zij vormt een uitzondering op art. 37 Fw, waarin een algemene regeling is opgenomen voor lopende en door geen van partijen geheel uitgevoerde wederkerige overeenkomsten. De wetgever achtte een bijzondere bepaling voor huurovereenkomsten noodzakelijk, omdat hij ervan uitging dat art. 37 Fw daarop geen toepassing kon vinden.[15.] Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de bepaling destijds vooral is ingegeven door de wens om de curator van de gefaillieerde huurder, die zich geconfronteerd ziet met een (zeer) langlopend huurcontract waaraan hij geen behoefte meer heeft, in staat te stellen tot een afwikkeling van het faillissement te komen en om (verdere) schade voor de boedel — het oplopen van huurschulden — te voorkomen.[16.]

Daartoe is de curator[17.] de bevoegdheid gegeven de huur op te zeggen met inachtneming van een (in beginsel) maximale opzegtermijn van drie maanden. Uit billijkheidsoverwegingen is daar tegenover aan de verhuurder zekerheid verschaft door de vanaf de dag der faillietverklaring verschuldigde huur als boedelschuld te kwalificeren.[18.] In het licht van deze als billijk betitelde regeling heeft de wetgever het overbodig geacht om de verhuurder ook nog een recht op schadevergoeding te geven.[19.] Het belang van de boedel niet te worden belast met oplopende (huur)schulden komt andermaal tot uitdrukking in de memorie van toelichting bij art. 40 Fw, die voor de ratio van die bepaling verwijst naar de regeling van art. 39 Fw.[20.]

2.6.

314

Uit de wetsgeschiedenis kan derhalve worden afgeleid dat art. 39 Fw ertoe strekt de boedel door middel van (tussentijdse) opzegging tegen een termijn van (in beginsel) ten hoogste drie maanden te beschermen tegen al te hoog oplopende huurschulden. De verzekerde betaling van die drie maanden huur heeft de wetgever een billijke en voldoende compensatie geacht voor het nadeel van de verhuurder erin bestaande dat hij geen aanspraak meer heeft op de ingevolge het oorspronkelijk huurcontract resterende huurtermijnen. Naar het mij voorkomt verdraagt zich met deze strekking niet de toelaatbaarheid van een aanvullende afspraak tussen verhuurder en huurder welke ertoe leidt dat die gederfde huurtermijnen alsnog ten laste van de boedel komen.

2.7.

De rechtspraak geeft het volgende beeld. In zijn arrest van 28 november 1929, NJ 1930/p. 668 heeft Uw Raad in een geschil omtrent gederfde huurtermijnen de opzegging door de curator op de voet van art. 39 Fw gekwalificeerd als een regelmatige beëindiging die niet tot schadevergoeding verplicht, terwijl ook art. 39 Fw geen grondslag biedt voor vergoeding van de aldus rechtmatig veroorzaakte schade. Het arrest lijkt evenwel de mogelijkheid open te laten dat een dergelijke verplichting contractueel wordt overeengekomen. De Utrechtse President nam in 1981 echter aan dat een dergelijk beding verbindende kracht mist.[21.]

2.8.

Deze opvatting vindt steun in het arrest van Uw Raad van 12 januari 1990[22.] (hierna: het arrest Papierfabrieken Van Gelder). Dit arrest heeft betrekking op de vraag of in geval van opzegging van de dienstbetrekking door de curator van de failliete werkgever op de voet van art. 40 Fw rechten kunnen worden ontleend aan een vóór faillissement gesloten sociaal plan dat voorziet in een ontslagvergoeding bij ontslag wegens bedrijfstechnische redenen, welke vergoeding valt aan te merken als een bij voorbaat vastgestelde vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag. Art. 40 Fw berust op dezelfde systematiek als art. 39 Fw (opzegging door de curator[23.] met inachtneming van een maximale opzegtermijn van zes weken, waartegenover het loon vanaf de faillietverklaring boedelschuld is). Uit het arrest volgt dat de werknemer in geval van opzegging door de curator geen rechten ontleent aan het sociaal plan: ‗3.3.

Voorop moet worden gesteld dat de regeling van art. 40 (…) meebrengt dat, zo instandhouding van de dienstbetrekking niet in het belang van de boedel is, de werknemers in bepaalde gevallen kunnen worden ontslagen op een kortere termijn dan uit de overeenkomst of de wettelijke termijnen van opzegging voortvloeit, en dat deze wettelijke regeling aldus is getroffen teneinde te vermijden dat de boedelschulden, die (…) door het voortduren van de arbeidsovereenkomst na de faillietverklaring ontstaan, zouden oplopen tot een door de wetgever niet verantwoord geachte hoogte. Deze regeling berust aldus op een afweging van het belang van de betrokken werknemers en dat van de faillissementscrediteuren (…).

Voor wat de onderhavige zaak betreft, is voorts van belang dat de regeling van art. 40 niet uitsluit dat een overeenkomstig dat artikel door de curator gegeven ontslag als kennelijk onredelijk (…) moet worden aangemerkt. (…) Verder is in dit verband van belang dat de vergoeding die in een zodanig geval door de curator (…) verschuldigd wordt en die naar haar aard strekt tot vergoeding van nadeel dat de werkenmer lijdt

315

door het niet voortduren van de arbeidsovereenkomst na het ontslag en derhalve gedurende het faillissement (…) als boedelschuld moet worden beschouwd (…). Bij de boven weergegeven afweging van de belangen van de werknemers en die van de faillissementscrediteuren moet ook dit punt geacht worden te zijn meegewogen. (…)

3.4.

Het is met het hiervoor weergegeven, op de voormelde belangenafweging berustende stelsel van de wet niet verenigbaar dat het resultaat van die afweging zou kunnen worden doorbroken door een voor de faillietverklaring met de gefailleerde gesloten overeenkomst, die de strekking heeft om, ook terzake van na de faillietverklaring door de curator gegeven ontslagen, aan de werknemers een vergoeding voor door hen als gevolg van het ontslag, en derhalve na de faillietverklaring, geleden nadeel toe te kennen, ook zonder dat is komen vast te staan dat het ontslag kennelijk onredelijk was in de zin van de wet of, zo dat wel het geval was, dat de vergoeding in overeenstemming is met hetgeen de rechter aan de hand van de wettelijke maatstaven zou hebben vastgesteld.

Een dergelijke doorbreking kan dan ook niet worden aangenomen, zowel in de zin dat uit een dergelijke overeenkomst geen boedelschuld kan ontstaan, als in die zin dat de betreffende vordering niet voor verificatie in aanmerking komt.‘ Als eerder opgemerkt, blijkt uit de memorie van toelichting dat art. 40 Fw berust op eenzelfde belangenafweging als art. 39 Fw.[24.] Gezien die verwantschap ligt het in de rede dat Uw Raad niet anders zou oordelen over een voor faillietverklaring overeengekomen contractueel beding dat in strijd komt met de belangenafweging die ten grondslag ligt aan art. 39 Fw. Voor zover uit voornoemd arrest van 1929 al zou moeten worden afgeleid dat aanvullende afspraken gemaakt mogen worden — die vraag lag niet voor —, is Uw Raad van dat oordeel kennelijk teruggekomen in het arrest Papierfabrieken Van Gelder.

2.9.

De lagere rechtspraak is sedertdien verdeeld. Onder verwijzing naar het arrest Papierfabrieken Van Gelder heeft de kantonrechter te Rotterdam de vordering van de huurder jegens de verhuurder tot restitutie van door deze via de bankgarantie geïncasseerde huurdervingskosten toegewezen, overwegende dat de motivering in dat arrest eveneens toepasselijk is op opzegging op de voet van art. 39 Fw.[25.] De kantonrechter en in hoger beroep de rechtbank Amsterdam oordelen met een beroep op het arrest van 1929 dat de verhuurder, gelet op de regelmatige opzegging door de curator ex art. 39 Fw, jegens de boedel geen vordering heeft ter zake van huurpenningen over de periode na de opzegtermijn.[26.] Daar staat tegenover dat de rechtbank 's‑ Gravenhage in een procedure tussen thans verweerster in cassatie Uni-Invest en de moeder van Info oordeelt dat Info uit hoofde van art. 7.3 van de huurovereenkomst gehouden is aan Uni-Invest alle schade te vergoeden als gevolg van de opzegging door de curator. Annotator Harmsen acht dit oordeel in strijd met (de wetsgeschiedenis van) art. 39 Fw en daarom niet juist.[27.]

2.10 Vervolgens heeft Uw Raad zich in een arrest van 13 mei 2005 inzake curatoren BaByXL/ALM (hierna: het arrest BaByXL)[28.] uitgesproken over de vraag of art. 238 Fw onderscheidenlijk art. 39 Fw in de weg staat aan een beroep van de verhuurder op een

316

beding in de huurovereenkomst dat de verhuurder in geval van surséance van betaling van de huurder recht geeft op (i) ontbinding van de huurovereenkomst en (ii) schadevergoeding tot een bedrag ter grootte van alle resterende huurtermijnen die bij een normale uitvoering van de overeenkomst zouden zijn verschenen.

Uw Raad heeft in de eerste plaats geoordeeld dat een contractueel beding dat, in aanvulling op de wettelijke regeling (art. 238 Fw verschaft alleen de curator een opzeggingsbevoegdheid), de verhuurder de bevoegdheid geeft om in geval van surséance van betaling de huurovereenkomst te ontbinden niet als een ontoelaatbare inbreuk op het wettelijke stelsel inzake de surséance van betaling kan worden beschouwd. Vervolgens wordt ten aanzien van het schadevergoedingsbeding als volgt overwogen: ‗ 3.4.4. (…) Hierbij verdient nog aantekening dat de art. 39 en 238 Fw niet een regeling ter zake van de schadevergoeding bij ontbinding inhouden. Deze artikelen staan dan ook niet in de weg aan de door ALM gevraagde verificatie van haar vordering te dier zake. (…)

3.6. (…) Dat, zoals onderdeel 2.6 op zichzelf terecht aanvoert, bij een beëindiging van de huur op de voet van art. 39 Fw of 238 Fw de verhuurder geen recht op schadevergoeding heeft, staat niet in de weg aan de geldigheid van een beding zoals opgenomen in art. 13 lid 5 van de huurovereenkomst, dat een recht op schadevergoeding verbindt niet aan een beëindiging van de huur op grond van die artikelen, maar aan ontbinding van de huurovereenkomst ingevolge art. 13 lid 2 van die overeenkomst.‘ 2.11.

Ook na het wijzen van het arrest BaByXL is de lagere jurisprudentie verdeeld gebleven over de betekenis van art. 39 Fw voor contractuele aanspraken van de verhuurder op vergoeding van gederfde huurtermijnen. In een verhaalsprocedure tussen de curator en de verhuurder oordeelt de Utrechtse kantonrechter dat art. 39 Fw niet in de weg staat aan een beroep op de bankgarantie ter zake van na afloop van de opzegtermijn resterende huurtermijnen, voor welk oordeel van belang geacht wordt dat het stellen van een bankgarantie voor schade wegens tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst vergelijkbaar is met de situatie dat de huur vooruit is betaald.[29.]

De uitspraak van het Haagse hof van 30 maart 2007[30.] — die in het thans in cassatie bestreden arrest gedeeltelijk wordt geciteerd — betreft een procedure tussen de curator en de onder de garantie uitbetaald hebbende bank. De curator stelt zich op het standpunt dat een bepaling in een bankgarantie die voorziet in vergoeding van schade als gevolg van opzegging door de curator nietig is wegens strijd met art. 39 Fw. Bij zijn verwerping van dat standpunt acht het hof onder meer van belang — de betreffende overweging is overgenomen in het thans in cassatie ter beoordeling voorliggende arrest — dat de Hoge Raad in het arrest BaByXL een beding toelaatbaar heeft geoordeeld dat

317

de verhuurder recht geeft op uitbetaling van de resterende huurtermijnen na ontbinding door de verhuurder. Voorts acht het hof van belang dat het resultaat van de ter beoordeling voorliggende constructie (bankgarantie en vrijwaring) ook kan worden bereikt door — zoals in art. 39 Fw wordt toegestaan — huurvooruitbetaling af te spreken, waarbij het hof voorziet dat een verbod op deze in de commerciële vastgoedpraktijk gebruikelijke constructie ertoe zal leiden dat een toevlucht wordt genomen tot dergelijke huurvooruitbetalingsbedingen terwijl niet aannemelijk is dat zulks uiteindelijk in het belang van de boedel zal zijn.

Tot een ander oordeel komen echter de voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam[31.] en, in dezelfde zaak in hoger beroep, het hof Amsterdam.[32.] Volgens de hier bedoelde uitspraken kan niet bij overeenkomst van art. 39 Fw worden afgeweken, hetgeen meebrengt dat de verhuurder geen aanspraak kan maken op de huurtermijnen die zijn verschenen na de dag waartegen de curator op de voet van art.

39 Fw heeft opgezegd, noch jegens de huurder noch jegens zijn garant.[33.]

2.12.

In de literatuur wordt de vraag of de verhuurder voor het geval van opzegging door de curator ex art. 39 Fw een recht op vergoeding van gederfde huurtermijnen kan bedingen eveneens in verschillende zin beantwoord.

Tegen een contractueel recht op vergoeding van leegstandschade wordt veelal aangevoerd dat opzegging op de voet van art. 39 Fw een rechtmatige beëindiging is die geen schadevergoedingsplicht in het leven roept ter zake van een eventuele huurderving na de einddatum — juist in ruil dáárvoor kregen de huurtermijnen vanaf de dag der faillietverklaring de status van boedelschuld — en dat deze ratio niet kan worden ontgaan door de huurder in feite een boete/gefixeerde schadevergoeding gelijk aan de maximale huurdervingsschade te laten verbeuren. Dit klemt te meer omdat voor zover de verhuurder daardoor een (door garantie en contra-garantie gezekerde) hogere schadevergoeding verkrijgt dan hem volgens het gemene recht (i.v.m. art. 37a Fw) zou toekomen — waarbij te denken valt aan de schadebeperkingsplicht —, dit leidt tot een ongewenste inbreuk op de paritas creditorum.[34.]

Voor een enkel rechtstreeks positief antwoord op vorenbedoelde vraag wordt — zij het zonder nadere toelichting — verwezen naar het arrest BaByXL.[35.] Indirect wordt een contractueel recht op resterende huurtermijnen verdedigd waar wordt uitgegaan van de gedachte dat volledig verhaal op de boedel via de gebruikelijke en maatschappelijk geaccepteerde constructie van bankgarantie/contra-garantie kan worden gerechtvaardigd door de vergelijkbaarheid van die constructie met een vooruitbetaling van de huurprijs, welke vooruitbetaling in art. 39 Fw uitdrukkelijk wordt toegestaan en die eveneens een vermindering op voorhand van het vrij actief impliceert.[36.]

2.13.

Voor de beoordeling van de onderhavige vordering van de curator jegens de verhuuurder tot (terug)betaling van het bedrag dat door de bank ten laste van de boedel aan de verhuurder is uitgekeerd, kan de bankgarantie buiten beschouwing blijven. Deze dient slechts tot waarborg van de verplichtingen van de huurder uit de huurovereenkomst (art.

8.1 AV). Centraal staat de vraag of de verhuurder in zijn verhouding tot de huurder/boedel na opzegging door de curator een bedongen recht op vergoeding van gederfde huurtermijnen kan toekomen. In het licht van de wetsgeschiedenis, de daaruit

318

af te leiden ratio van art. 39 Fw, de bevestiging van die ratio c.q. belangenafweging in het arrest Van Gelder Papier alsmede het aan het faillissementsrecht ten grondslag liggende beginsel van de paritas creditorum, ben ik van oordeel dat een dergelijk recht de verhuurder niet kan worden verschaft. Steun voor de opvatting dat een beding als hier aan de orde niet verenigbaar is met art. 39 Fw is voorts te vinden in rov. 3.4.4 en 3.6 van het arrest BaByXL (aangehaald onder 2.10 hiervoor), waarin Uw Raad voorop stelt dat de verhuurder bij een beëindiging op de voet van art. 39 Fw geen recht heeft op schadevergoeding en vervolgens de geldigheid van een afspraak omtrent het recht op schadevergoeding uitdrukkelijk afhankelijk stelt van de wijze van beëindiging waaraan dat recht wordt verbonden: geldig is een beding dat een recht op schadevergoeding verbindt aan ontbinding ingevolge een bepaling in het huurcontract. Uit de wijze van formuleren in rov. 3.4.4 en 3.6 maak ik op dat Uw Raad anders zou oordelen ten aanzien van een beding dat schadevergoeding koppelt aan opzegging van de huur op de voet van art. 39 Fw.[37.] Ook in de literatuur wordt er (al dan niet stilzwijgend) vanuit gegaan dat Uw Raad niet is teruggekomen op zijn beslissing in Papierfabrieken Van Gelder, maar een onderscheid introduceert tussen opzegging op de voet van art. 39 Fw enerzijds (de verhuurder heeft een als boedelschuld te kwalificeren recht op huurpenningen tot het einde van de opzegtermijn, maar niet op (verdere) schadevergoeding) en contractuele ontbinding anderzijds (een daaraan verbonden contractueel recht op schadevergoeding levert een concurrente vordering op, zie art. 37a Fw).[38.]

2.14.

Volgens het in 2007 ingediende Voorontwerp Insolventiewet vervalt de regeling van art.

39 Fw en geldt voor huurovereenkomsten in beginsel[39.] de voor wederkerige overeenkomsten in het algemeen geldende regeling als neergelegd in art. 3.4.1. Deze komt inhoudelijk nagenoeg overeen met de regeling van het huidige art. 37 Fw. Volgens het Voorontwerp is derhalve geen sprake meer van opzegging, verkorte opzegtermijnen en boedelschulden, maar beschikt de verhuurder, zo de curator de overeenkomst niet gestand doet, over de sancties uit het commune recht, zoals nakoming, ontbinding en (vervangende) (gefixeerde) schadevergoeding. De daaruit voortvloeiende zogenoemde insolventievorderingen dienen ter verificatie te worden ingediend (art. 5.2.1 sub b, vgl. thans art. 37a Fw).[40.] De toelichting op het Voorontwerp[41.] werpt geen ander licht op de in cassatie opgeworpen vraag.

2.15.

Vooralsnog ben ik voor het geldende recht van mening dat de gewraakte afspraak, voor zover deze betrekking heeft op vergoeding van na afloop van de opzegtermijn gederfde huurtermijnen, in strijd is met het in art. 39 Fw besloten liggende stelsel. Hiermee wil niets gezegd zijn over de geldigheid van beëindigings- en schadevergoedingsbedingen met het failllissement als ‗triggering event‘ in het algemeen. Deze zijn (inter)nationaal algemeen aanvaard.[42.] Het gaat bij art. 39 Fw om een bijzondere bepaling. Tegen deze achtergrond slaagt onderdeel 1.

2.16.

De gegrondheid van onderdeel 1 brengt mee dat de overige onderdelen geen bespreking meer behoeven. Slechts volledigheidshalve merk ik daarover het volgende op.

2.17.

319

Onderdeel 2 berust op de lezing dat het hof in zijn rov. 3.2 en 3.3 bij de beantwoording van de vraag of Uni-Invest ten onrechte de door haar gestelde schade onder de bankgarantie heeft geclaimd (mede) van belang heeft geacht (i) dat de bank zich door middel van de bankgarantie heeft verplicht om als ‗eigen schuld‘ aan de verhuurder de schade te vergoeden die de verhuurder lijdt doordat de huurovereenkomst ingeval van faillissement van de huurder door de curator tussentijds wordt beëindigd, zulks (kennelijk) ongeacht of de huurder krachtens de huurovereenkomst ten opzichte van de verhuurder rechtens gehouden was deze schade te vergoeden en/of (ii) dat de bankgarantie aan de bank geen ruimte bood om uitkering te weigeren. Geklaagd wordt dat genoemde overwegingen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, althans het hof voorbij is gegaan aan essentiële stellingen van de curator dan wel zijn arrest onvoldoende heeft gemotiveerd.

2.18.

Onderdeel 2 faalt bij gemis aan feitelijke grondslag voor wat betreft het onder (i) gestelde. Kennelijk juist met het oog op de vraag of de huurder krachtens de huurovereenkomst jegens de verhuurder was gehouden tot vergoeding van leegstandschade heeft het hof in rov. 3.2 de rechtsgeldigheid van het beding van art. 7.3 AV onderzocht, zulks geheel onafhankelijk van de gestelde garantie.

Wat betreft de onder (ii) genoemde omstandigheid kan het middel worden nagegeven dat de strekking van de eerste volzin van rov. 3.3 niet aanstonds duidelijk is. Ik verklaar deze overweging, die letterlijk overeenkomt met rov. 3.3 van het eerdere arrest van het hof van 30 maart 2007,[43.] uit de omstandigheid dat het hof in het bestreden arrest voor een belangrijk deel heeft teruggegrepen op de motivering in zijn arrest van 2007. In dat eerdere arrest ging het evenwel, als eerder opgemerkt, om een vordering van de curator jegens de onder de garantie uitgekeerd hebbende bank, en maakte de overweging in kwestie deel uit van de beoordeling van de vraag of de bank de betaling moest verrichten.[44.] Ik beschouw de eerste zin van rov. 3.3 in het kader van het voorliggende geschil tussen curator en verhuurder dan ook als een overweging ten overvloede, zodat de klacht op dit punt faalt bij gebrek aan belang.

2.19 De motiveringsklacht van onderdeel 3 verwijt het hof geen aandacht te hebben besteed aan de primaire grondslag van de vordering van de curator, te weten een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst door Uni-Invest (verwezen wordt naar MvA sub 8).

2.20 Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Zoals bij onderdeel 2 ter sprake kwam, heeft het hof in rov. 3.2 onderzocht of Info krachtens de huurovereenkomst gehouden was tot vergoeding van leegstandschade aan Uni-Invest, zulks kennelijk ter

320

beoordeling van de vraag of Uni-Invest méér onder de bankgarantie heeft geclaimd dan waartoe zij op grond van de huurovereenkomst in haar relatie tot Info bevoegd was.

3.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing ter verdere afdoening.

UitspraakNaar boven Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 462117 CV EXPL 04-6693 (DH) van de kantonrechter te Leiden van 20 april 2005 en 5 oktober 2005, b. het arrest in de zaak 105.004.345/01 (rolnummer oud 06/133) van het gerechtshof te 's‑ Gravenhage van 7 april 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2.

Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Uni-Invest heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor de curator toegelicht door mr. J. van der Beek en mr. B. van Zelst, advocaten te Amsterdam, en voor Uni-Invest door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing ter verdere afdoening.

De advocaat van Uni-Invest heeft bij brief van 19 november 2010 op de conclusie gereageerd.

3.

Beoordeling van het middel

3.1.

321

In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. (i) Krachtens een schriftelijke overeenkomst (hierna: de huurovereenkomst) heeft (de rechtsvoorgangster van) Uni-Invest met ingang van 1 mei 1998 voor een periode van twee jaar en acht maanden (met optieperiodes van telkens vijf jaren) een kantoorgebouw verhuurd aan Info Opleiders B.V. (hierna: Info). Na ommekomst van de eerste huurperiode is de huurovereenkomst voor vijf jaren verlengd tot en met 31 december 2006. (ii) Art. 7.3 van de toepasselijke Algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte volgens het ROZ-model 1996 (hierna: AV) bepaalt dat de huurder is gehouden aan verhuurder te vergoeden alle schade, kosten en interesten als gevolg van (onder meer) de omstandigheid dat huurder in staat van faillissement wordt verklaard en als gevolg van tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst, ook in geval van faillissement en surseance van betaling; tot die schade worden in ieder geval gerekend de huurprijs, de kosten van wederverhuur alsmede alle kosten van maatregelen zowel in als buiten rechte door verhuurder getroffen. (iii) Art. 8.1 AV bepaalt dat als waarborg voor de juiste nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst de huurder bij ondertekening van de huurovereenkomst aan verhuurder zal afgeven een bankgarantie overeenkomstig een door verhuurder aangegeven model. (iv) In opdracht van Info heeft ING Bank N.V. (hierna: de bank) bij akte van 14 augustus 2002 een bankgarantie gesteld ten behoeve van Uni-Invest (hierna: de bankgarantie), waarin de bank zich, kort gezegd, jegens de verhuurder onherroepelijk en onvoorwaardelijk garant stelt tot een maximum bedrag van € 43.277,22 voor de verplichtingen van de huurder uit de huurovereenkomst en voor de vergoeding van alle door verhuurder te lijden schade ‗doordat de huurovereenkomst in geval van faillissement, of aan de huurder verleende surséance van betaling, ingevolge de opzegging door de curator of door huurder en de bewindvoerder, tussentijds zal worden beëindigd.‘ (v) Bij vonnis van 9 april 2003 heeft de Rechtbank 's‑Gravenhage Info in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. Aukema tot curator. (vi) De curator heeft op de voet van art. 39 F. de huurovereenkomst opgezegd tegen de eerst mogelijke datum met inachtneming van een termijn van drie maanden.

Op aangeven van Uni-Invest eindigde de opzeggingstermijn op 8 juli 2003. Voor het faillissement zijn alle huurtermijnen tot en met 30 juni 2003 voldaan. Over de periode 1

322

t/m 8 juli 2003 bedroeg de huurachterstand € 6328,54. De huurprijs per jaar bedroeg per 8 juli 2003 € 174.393,40 (exclusief BTW). (vii) Bij brief van 24 november 2003 heeft Uni-Invest van de bank betaling gevorderd van het volledige bedrag onder de garantie. Uni-Invest baseert haar vordering op Info voor een bedrag van € 6328,54 (inclusief BTW) op onbetaalde huurtermijnen over de periode van 1 t/m 8 juli 2003, voor € 5831 op mutatieschade, voor € 11.993,69 op afrekening servicekosten 2002, en voor een bedrag van ten minste € 625.000 (exclusief BTW) op leegstandschade, bestaande in gederfde huurpenningen over de resterende duur van de huurovereenkomst, in casu over de periode 8 juli 2003 t/m 31 december 2006. (viii) Bij brief van 16 december 2003 heeft de bank aan de curator bericht dat zij het onder de bankgarantie geclaimde bedrag aan Uni-Invest heeft voldaan. Op grond van de contragarantievoorwaarden heeft de bank vervolgens de rekening van Info belast voor het aan Uni-Invest uitgekeerde bedrag.

3.2.

De kantonrechter heeft de vordering van de curator, strekkende tot (terug)betaling door Uni-Invest van het bedrag dat door de bank ten laste van de boedel is gebracht, grotendeels toegewezen, zij het verminderd met het bedrag van € 6328,54 aan huurachterstand ten aanzien waarvan de curator de aansprakelijkheid van de boedel erkent, alsmede met het bedrag van € 11.993,69 voor servicekosten 2002 waarvan de curator de verschuldigdheid betwist. De toewijzing van de vordering voor het overige is met name gebaseerd op het oordeel van de kantonrechter dat de leegstandschade, dat wil zeggen de schade bestaande in de gederfde huuropbrengsten over de resterende duur van de beëindigde huurovereenkomst, niet ten laste van de boedel gebracht kan worden.

De kantonrechter overwoog daartoe in rov. 1.3 van het eindvonnis als volgt: ‗De rechtbank neemt tot uitgangspunt dat art. 39 Fw berust op een afweging van het belang van de betrokken verhuurder en dat van de faillissementscrediteuren. Met het op deze belangenafweging berustende stelsel van de wet is onverenigbaar dat het resultaat van die afweging doorbroken zou kunnen worden door een voor de faillietverklaring met de gefailleerde gesloten overeenkomst, die de strekking heeft om, ook terzake van nadien door de curator opgezegde huur, aan de verhuurder een vergoeding voor door hem als gevolge van de beëindiging en derhalve na de faillietverklaring, geleden nadeel toe te kennen ook zonder dat is komen vast te staan dat de opzegging onrechtmatig was.

Hieruit volgt dat nu Uni-Invest geen vordering tot schadevergoeding geldend kan maken tegen de boedel, zij ook niet gerechtigd is tot hetgeen zij onder de bankgarantie heeft getrokken. De curator kan derhalve met recht van Uni-Invest terug vorderen hetgeen door de Bank aan Uni-Invest betaald is in verband met ―leegstandschade‖.‘ 3.3.

Het hof oordeelde echter dat Uni-Invest onder de bankgarantie aanspraak kon maken op vergoeding van de leegstandschade. Het hof overwoog daartoe als volgt:

323

‗3.2.

Juist is dat een beëindiging van een huurovereenkomst waarbij artikel 39 Fw (en hetzelfde geldt voor artikel 238 Fw) in acht is genomen geen tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst oplevert zodat een vordering tot schadevergoeding vanwege die beëindiging niet kan worden gegrond op artikel 6:74 lid 1 BW. Ook de artikelen 39 en 238 Fw zelf bieden geen grondslag voor een vordering tot schadevergoeding. Een en ander laat echter onverlet de mogelijkheid voor huurder (in dit geval Info) en verhuurder (in dit geval Uni-Invest) om tevoren afspraken te maken over de situatie bij tussentijdse beëindiging, ook in die zin dat de huurder een bankgarantie doet stellen waarbij de bank zich verplicht om als eigen schuld aan de verhuurder de schade te vergoeden die de verhuurder lijdt doordat de huurovereenkomst ingeval van faillissement van de huurder door de curator — of ingeval van aan de huurder verleende surséance van betaling door de huurder en de bewindvoerder — tussentijds wordt beëindigd. Aan een dergelijke afspraak is ook de curator gebonden (afgezien van de werking van artikel 6:248 lid 2 BW en de actio pauliana). Weliswaar heeft de wetgever bij de totstandkoming van de artikelen 39 en 238 Fw geen aanleiding gezien de verhuurder bij tussentijdse beëindiging door opzegging als in die bepalingen bedoeld een wettelijk recht op schadevergoeding toe te kennen, maar daaruit kan niet worden afgeleid, net zo min als uit de tekst van die bepalingen, dat de wetgever een tevoren gemaakte afspraak, die de verhuurder voor dat geval een contractuele aanspraak op schadevergoeding toekent, heeft willen verbieden. Ook uit het arrest van de Hoge Raad van 28 november 1929, NJ 1930/668, waarop de curator een beroep heeft gedaan, volgt niet dat een dergelijk beding niet zou zijn toegelaten. In de zaak die tot voormeld arrest van de Hoge Raad heeft geleid, was de vordering tot schadevergoeding vanwege de tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst gegrond op wanprestatie en niet op een beding als waarvan in de onderhavige zaak sprake is. In dat kader is de overweging van de Hoge Raad in bedoeld arrest te lezen dat krachtens de huurovereenkomst in die zaak op de verhuurder geen verplichting rustte tot vergoeding van de schade geleden door de tussentijdse beëindiging. Van belang is verder dat de Hoge Raad in zijn arrest van 13 mei 2005, LJN AT2650, NJ 2005/406, JOR 2005/222, een beding toelaatbaar heeft geoordeeld dat de verhuurder recht gaf op uitbetaling van de resterende huurtermijnen na tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst door de verhuurder tijdens een aan de huurder verleende surséance van betaling. Dat de tussentijdse beëindiging in die zaak niet was gegrond op artikel 238 Fw maar op een beding dat de verhuurder recht gaf op ontbinding van de huurovereenkomst maakt daarbij naar het oordeel van het hof geen rechtens relevant verschil, nu dat recht tot ontbinding niet afhankelijk was gemaakt van een eventuele tekortkoming door de huurder maar reeds de verhuurder toekwam op de enkele grond dat aan de huurder surséance van betaling was verleend gelijk ook de artikelen 39 en 238 Fw recht geven op tussentijdse beëindiging zonder dat sprake is van een tekortkoming. Ook in de onderhavige zaak is de aan UniInvest uitgekeerde schadevergoeding niet op meergenoemde artikelen gebaseerd maar op de tevoren gemaakte afspraak dat de bank bij tussentijdse opzegging ingeval van faillissement / surséance van betaling de door Uni-Invest te lijden schade zou vergoeden.

Van kwade trouw van Uni-Invest is in het licht van het voorafgaande geen sprake; evenmin van ongerechtvaardigde verrijking of onrechtmatig handelen van Uni-Invest, zodat de vordering ook niet op deze door de curator aangevoerde grondslagen voor toewijzing in aanmerking komt.

3.3.

324

Wat de daartoe gestelde bankgarantie betreft, is het hof van oordeel dat die aan de bank geen ruimte bood om uitkering te weigeren. Een weigeringsgrond was ook niet gelegen in de instemming van Uni-Invest met de tussentijdse huuropzegging, aangezien die instemming het overeengekomen recht op schadevergoeding onverlet liet. Ter zijde wordt nog opgemerkt dat het belang voor de curator bij een tussentijdse huuropzegging veelal niet alleen zal zijn gelegen in een beëindiging van de huurbetalingsverplichtingen; maar ook in beëindiging van de overige met het gebruik van het gehuurde samenhangende verplichtingen.‘ 3.4.

Het hiertegen gerichte middel bestrijdt in onderdeel 1 met een rechtsklacht in het bijzonder de overweging van het hof in rov. 3.2 dat, kort gezegd, art. 39 F. niet eraan in de weg staat dat huurder en verhuurder tevoren afspraken kunnen maken over de situatie bij tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst, ook in die zin dat de huurder een bankgarantie doet stellen waarbij de bank zich verplicht om als eigen schuld aan de verhuurder de schade te vergoeden die de verhuurder lijdt doordat de huurovereenkomst in geval van faillissement van de huurder door de curator tussentijds wordt beëindigd.

Het onderdeel betoogt dat het hof hiermee blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, nu een afspraak in vorenbedoelde zin niet verenigbaar is met de op een afweging van het belang van de verhuurder en dat van de faillissementscrediteuren berustende regeling van art. 39. Een dergelijke afspraak is nietig althans heeft geen rechtens relevante betekenis in het kader van de afwikkeling van het faillissement, aldus het onderdeel.

3.5.1.

Bij de beoordeling van het onderdeel wordt het volgende vooropgesteld. Als algemeen uitgangspunt heeft te gelden dat het faillissement op zichzelf niet van invloed is op bestaande wederkerige overeenkomsten van de schuldenaar. Voor bepaalde lopende wederkerige overeenkomsten houdt art. 37 F. een bijzondere regeling in, waarop art. 39 F. voor huurovereenkomsten weer een uitzondering vormt. Op grond van dit laatste artikel is, kort gezegd, tussentijdse beëindiging op een termijn van ten hoogste drie maanden (tenzij de huur over een langere periode is vooruitbetaald) mogelijk, maar over die periode vormt de huurprijs een boedelschuld. Uit de in de conclusie van de AdvocaatGeneraal onder 2.5 vermelde totstandkomingsgeschiedenis van die bepaling moet worden afgeleid dat de regeling van art. 39 berust op een afweging van enerzijds het belang van de boedel tot voorkoming van het oplopen van boedelschulden ter zake van niet langer gewenste huurverhoudingen, en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs.

3.5.2.

In het onderhavige geval heeft de curator de huurovereenkomst op de voet van art. 39 F. beëindigd door opzegging. In een dergelijke wijze van beëindiging, waaraan voor de verhuurder in het kader van zojuist bedoelde afweging van belangen het voordeel is verbonden dat de huurschuld vanaf de faillissementsdatum boedelschuld is, heeft de wetgever ‗niet de minste reden‘ gezien aan de verhuurder ‗ook nog een recht op schadevergoeding te geven.‘ De door het onderdeel aan de orde gestelde vraag of desondanks op grond van het bepaalde in art. 7.3 van de huurovereenkomst jegens de

325

boedel recht op schadevergoeding bestaat wegens gemis van de (na de opzeggingsperiode) verschuldigde huur, moet in dat licht ontkennend worden beantwoord. De opzegging op de voet van art. 39 is een regelmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst, die niet tot schadevergoeding verplicht. Het resultaat van de bedoelde belangenafweging kan niet worden doorbroken door het bedingen van een recht op schadevergoeding ter zake van de huur die verschuldigd zou zijn geworden indien de huurovereenkomst niet tussentijds op de voet van art. 39 zou zijn beëindigd.

3.5.3.

Het vorenoverwogene strookt met hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 12 januari 1990, nr. 13748, LJN AC2325, NJ 1990/662, betreffende het op een soortgelijke belangenafweging berustende art. 40 F. De Hoge Raad heeft daarvan niet willen afwijken in zijn arrest van 13 mei 2005, nr. C04/075, LJN AT2650, NJ 2005/406.

In dat arrest is geoordeeld dat de — in geval van surseance van betaling geldende, op een vergelijkbare belangenafweging berustende — bepaling van art. 238 F. zich niet ertegen verzet dat in de huurovereenkomst een bepaling wordt opgenomen die, in aanvulling op de wettelijke regeling, ook aan de verhuurder een contractuele mogelijkheid biedt tot tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst in geval van surseance van betaling. Vervolgens heeft de Hoge Raad met betrekking tot de contractuele bepaling inzake schadevergoeding bij ontbinding onder meer overwogen dat de omstandigheid dat bij een beëindiging van de huur op de voet van art. 39 F. of 238 F. de verhuurder geen recht op schadevergoeding heeft, niet in de weg staat aan de geldigheid van een beding zoals toen aan de orde, dat een recht op schadevergoeding verbindt niet aan een beëindiging van de huur op grond van die artikelen, maar aan ontbinding van de huurovereenkomst ingevolge een beding in die overeenkomst dat daartoe de bevoegdheid verschaft onder meer in geval van surseance van betaling of faillissement van de huurder. Aldus is, wat schadevergoedingsbedingen betreft, onderscheid gemaakt tussen enerzijds de gevallen van opzegging op de voet van art. 39 waarin de wettelijke regeling een beding tot het vooraf bepalen van de schadevergoeding in geval van opzegging bij faillissement niet toelaat, en anderzijds gevallen waarin de wettelijke regeling (ook art. 39) zich niet verzet tegen een contractuele regeling betreffende de vergoeding van schade bij tussentijdse ontbinding. Bij dit laatste gaat het om gevallen waarin krachtens wettelijke of contractuele regels tussentijdse ontbinding van de huurovereenkomst mogelijk is (met dien verstande dat in geval van verhuur van, kort gezegd, gebouwde onroerende zaken veelal de tussenkomst van de rechter is vereist, zie art. 7:231 lid 1 BW) en waarin de vordering op grond van het schadevergoedingsbeding overeenkomstig art. 37a voor verificatie in aanmerking komt.

3.5.4.

Op grond van het vorenoverwogene moet worden geconcludeerd dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het schadevergoedingsbeding in dit geval effect sorteert.

3.5.5.

Onderdeel 1 slaagt derhalve. De overige onderdelen behoeven geen behandeling meer.

4.

Beslissing

326

De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's‑Gravenhage van 7 april 2009; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Uni-Invest in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 1258,43 aan verschotten en € 2600 voor salaris.

NootNaar boven Auteur: P. van Schilfgaarde 1.

Info Opleiders B.V. (Info) is bij vonnis van 9 april 2003 failliet verklaard. Ten tijde van de faillietverklaring huurde Info een kantoorgebouw van Uni-Invest. Art. 39 Fw geeft de curator (en de verhuurder) de bevoegdheid de huur door opzegging te beëindigen. De curator heeft van deze bevoegdheid gebruik gemaakt met inachtneming van de in art. 39 genoemde termijn van drie maanden.

2.

Op de huurovereenkomst waren ‗Algemene bepalingen‘ (AV) van toepassing. Volgens art.

7.3 van die AV — zie r.o. 3.1 onder (ii) — was de huurder gehouden aan de verhuurder onder meer te vergoeden: de schade als gevolg van tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst, ook in geval van faillissement van de huurder. Volgens Uni-Invest behoorde tot die schade ook de schade die Uni-Invest leed door het niet langer ontvangen van huurtermijnen vanaf het moment dat de huur eindigde ten gevolge van de opzegging door de curator (de ‗leegstandschade‘). Is deze interpretatie verenigbaar met (de strekking van) art. 39 Fw? De rechtbank meent van niet. Het hof oordeelt anders en vernietigt het vonnis van de rechtbank. Op zijn beurt vernietigt echter de Hoge Raad de beslissing van het hof. In grote lijnen volgt daarbij de Hoge Raad de in r.o. 3.2 vermelde motivering van de rechtbank.

3.

De berechte zaak vertoont een complicatie. Ingevolge art. 8.1 AV was ‗als waarborg voor de juiste nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst‘ — zie r.o. 3.1 onder (iii) — in opdracht van Info door ING Bank N.V (de bank) aan Uni-Invest een bankgarantie afgegeven. Uni-Invest heeft enkele maanden na het uitspreken van het faillissement van de bank betaling gevorderd van het volledige bedrag onder de garantie.

De bank heeft het gevorderde als ‗eigen schuld‘ betaald en de rekening van Info belast voor het aan Uni-Invest uitgekeerde bedrag. Dit bedrag was aanzienlijk hoger dan de verschuldigde huursom over de periode tussen de faillietverklaring tot aan de datum waartegen was opgezegd. Gelet op het een en ander vordert de curator van Uni-Invest, dus niet van de bank, ‗(terug)betaling‘ — zie r.o. 3.2 — van het langs deze weg door UniInvest boven de verschuldigde huursom als ‗leegstandschade‘ ontvangene. Wat — afgezien van de beweerde nietigheid van het beding in de huurovereenkomst — de grondslag is van die vordering, is niet helemaal duidelijk. Het kan zijn een tekortkoming van Uni-Invest bij de uitvoering van de huurovereenkomst door ‗te veel‘ onder de garantie te trekken. Het kan ook zijn onverschuldigde betaling via de bank (dan blijft de

327

vergoeding van de schade door de bank als ‗eigen schuld‘ buiten beschouwing). Ten slotte kan het ook ongerechtvaardigde verrijking zijn. Materieel speelt intussen deze bankgarantie een belangrijke rol. Dank zij deze kon Uni-Invest in eerste instantie het hogere bedrag incasseren. Was die er niet geweest dan had Uni-Invest haar schadevordering ter verificatie moeten aanmelden (art. 37a Fw). Hoe dit alles ook zij, de kernvraag is of Uni-Invest recht had op dit bedrag onder de AV. Uni-Invest heeft dat recht niet als het beding om ook de leegstandschade te vergoeden wegens strijd met art.

39 Fw als ongeldig moet worden aangemerkt.

4.

Het zicht op de kernvraag wordt enigszins vertroebeld door de zojuist vermelde, met de bankgarantie samenhangende complicatie, en in verband daarmee met de inrichting van de eerste rechtsklacht. Uitdrukkelijk overweegt het hof in zijn r.o. 3.2, zoals weergegeven in r.o. 3.3 van de Hoge Raad, dat uit art. 39 Fw niet kan worden afgeleid dat de wetgever een afspraak, die de verhuurder in een geval als hier voorligt een aanspraak op schadevergoeding toekent (het geval van tussentijdse beëindiging door opzegging op de voet van art. 39), heeft willen verbieden. Volgens de weergave van de rechtsklacht in r.o. 3.4. richt deze zich echter niet op dit oordeel, althans niet rechtstreeks, maar op het daaraan voorafgaande oordeel dat art. 39 niet in de weg staat aan een contractueel beding dat de huurder (ook) ter zake van de leegstandschade een bankgarantie doet stellen. Dat beding zou volgens het middel nietig zijn, althans geen rechtens relevante betekenis hebben in het kader van de afwikkeling van het faillissement. Met deze stelling begeeft het middel zich in moeilijk vaarwater. Het enkele feit, dat een wederpartij misschien geen recht heeft op schadevergoeding, hoeft toch de geldigheid van een beding, dat daarvoor een bankgarantie moet worden gesteld, niet uit te sluiten? En zo ja, wat zijn dan de gevolgen daarvan voor de geldigheid van de garantie, de betaling van het daaronder gevorderde als ‗eigen schuld‘ van de bank en de debitering van de rekening van Info? Hoe dit alles ook zij, men ziet dat de Hoge Raad in zijn beoordeling van het middel in r.o. 3.5.1 en 3.5.2 de omweg via de bankgarantie geheel negeert. Kort samengevat houden deze overwegingen in: (1) als algemeen uitgangspunt heeft te gelden dat het faillissement op zichzelf niet van invloed is op bestaande wederkerige overeenkomsten (een al vele malen herhaalde, aan de wetsgeschiedenis ontleende overweging); (2) de regeling van artikel 39 is blijkens de wetsgeschiedenis het resultaat van een belangenafweging, waarbij een rol speelt dat de huurschuld vanaf de faillissementsdatum (als algemene regel, niet alleen in het geval van beëindiging op de voet van art. 39, zoals de hierop betrekking hebbende passage van de Hoge Raad zou doen vermoeden) boedelschuld is; (3) opzegging door de curator op de voet van art. 39 is een regelmatige wijze van beëindiging die, gelet op de in de wet verankerde belangenafweging, niet tot schadevergoeding verplicht;

328

(4) het resultaat van deze belangenafweging kan niet kan worden doorbroken door het bedingen van een recht op schadevergoeding ter zake van de door deze opzegging misgelopen huurtermijnen.

M.a.w.: een dergelijk beding — in casu vervat in art. 7.3 van de AV — is in zoverre ongeldig. Of, zoals de Hoge Raad het uitdrukt in r.o. 3.5.4: het hof heeft ten onrechte geoordeeld dat het schadevergoedingsbeding in dit geval effect sorteert. Over het beding dat tot het stellen van een bankgarantie verplichtte, wordt niets gezegd. In het midden blijft ook wat het gevolg is van een eventueel gebrek in dat beding voor de geldigheid van de garantie en de daarop aansluitende rechtshandelingen. Die vragen komen mogelijk nog in de procedure na verwijzing aan de orde. Zij kunnen van belang zijn voor de bepaling van de rechtsgrond voor de gevorderde ‗(terug)betaling‘.

5.

De uit systematisch oogpunt meest interessante rechtsoverweging is intussen r.o. 3.5.3.

De Hoge Raad gaat daar in op de ook door het hof aangeroerde verhouding tussen deze zaak en andere uitspraken, waaronder met name het arrest van 13 mei 2005, NJ 2005/406 (BaByXL). Het hof meende aan dat arrest een argument te kunnen ontlenen voor zijn oordeel dat ook in casu het schadebeding geoorloofd was, maar de Hoge Raad legt uit waarom dat niet kan. Het verschil zit hem hierin dat het arrest van 2005 betrekking had op een schadebeding dat gekoppeld was aan een contractuele regeling, die de verhuurder het recht gaf de huur tussentijds te beëindigen. De Hoge Raad heeft toen overwogen dat de omstandigheid, dat bij beëindiging van de huur op de voet van art. 39 of 238, de verhuurder geen recht op schadevergoeding heeft, aan de geldigheid van zo‘n beding niet in de weg staat. In casu is dat beding niet verbonden aan een contractuele regeling tot beëindiging van de huurovereenkomst, maar aan opzegging door de curator op de voet van art. 39. Dat is volgens de Hoge Raad in strijd met de aan art. 39 (en 238) ten grondslag liggende belangenafweging.

6.

Het betoog van de Hoge Raad is mooi opgebouwd en goed te volgen. Bij de verwijzing naar het arrest van 2005 moet echter worden bedacht dat die zaak betrekking had op art. 238 Fw, dus op een geval van surseance. Moet nu als bijproduct van het hier besproken arrest worden aangenomen dat een schadebeding weliswaar niet kan worden gekoppeld aan opzegging door de curator (of de verhuurder) maar wel aan een contractuele regeling die beëindiging bij faillissement mogelijk maakt? De inlas ‗(ook art.

39)‘ in de tweede helft van r.o. 3.5.3 maakt duidelijk dat de beslissing van de Hoge Raad zo moet worden begrepen. Ook in het arrest van 2005 werd trouwens art. 39 al naast art. 238 genoemd. Helemaal vanzelfsprekend is deze uitkomst overigens niet. Zoals de Hoge Raad overwoog in zijn arrest van 2005, speelt bij art. 238 een rol dat surseance tot doel heeft de zaken van de schuldenaar (de huurder) gaande te houden. Daarbij past dat (ook) in geval van surseance de huurprijs vanaf de aanvang boedelschuld is, maar een aan de verhuurder toekomend wettelijk recht tot opzegging past daarbij niet en ontbreekt dan ook. En dit is anders in geval van faillissement: de verhuurder heeft in dat geval (naast de curator) een wettelijk recht tot opzegging. Anders dan de Hoge Raad in r.o. 3.5.3 opmerkt, zou ik dan ook menen dat de aan art. 238 ten grondslag liggende belangenafweging niet goed vergelijkbaar is met die ten aanzien van art. 39. Op zichzelf

329

genomen zou dan ook goed verdedigbaar zijn dat de verhuurder in geval van faillissement, anders dan in geval van surseance, zich niet kan verlaten op een schadebeding dat aan een contractuele regeling tot beëindiging van de huur is verbonden. Afgezien van andere bezwaren zou echter die opvatting weer tot een ander dilemma leiden. De praktijk leert dat een surseance dikwijls, soms heel kort na de verlening, wordt gevolgd door een faillissement. De hier overwogen opvatting zou dan ook op de verhuurder een zekere druk leggen om zo gauw mogelijk na de verlening van de surseance, en in elk geval vóór het intreden van het faillissement, van de contractuele regeling tot beëindiging annex schadebeding gebruik te maken, en dat met name wanneer voor de eventuele schade wegens gederfde huurtermijnen een toereikende bankgarantie is afgegeven. Dat zou dan weer de doelstelling van de surseanceregeling frustreren. Per saldo meen ik dan ook dat de Hoge Raad, nu hij in zijn arrest van 2005 voor het geval van surseance deze weg is ingeslagen, door nu op deze weg voort te gaan voor het geval van faillissement, ook ter zake van deze bijkomende kwestie (het aan een contractuele regeling tot beëindiging gekoppeld schadebeding), de juiste oplossing heeft gekozen.

Voetnoten Voetnoten "Voorgaande uitspraak"

[1.]

G.W. van der Feltz, Geschiedenis van de Faillissementswet, heruitgave onder redactie van S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, 1994, p. 418 — 427.

[2.]

Vgl. HR 12 januari 1990, NJ 1990/662 (Papierfabrieken Van Gelder).

Voetnoten "Conclusie"

[1.]

Vgl. rov. 1 van het arrest van het hof in verbinding met rov. 1.1 t/m 1.5 van het vonnis van de rechtbank van 20 april 2005, alsmede rov. 2.1 t/m 2.6 van het arrest van het hof.

[2.]

Naar de stellingen van Uni-Invest heeft zij het gehuurde slechts gedeeltelijk (t.w.

400 m2 van de in totaal 1100 m2) en slechts tijdelijk voor de duur van een jaar opnieuw kunnen verhuren aan FS&R Opleidingen B.V. Vgl. rov. 3.4 van het arrest van het hof.

[3.]

Er bestaat in de gedingstukken enige verwarring over de exacte bedragen. In genoemde brief van 16 december 2003 (prod. 4 bij inl. dagv.) staat vermeld dat het garantiebedrag € 43.227,22 bedraagt en dat het rekeningnummer van Info wordt belast voor een bedrag van € 43.257,22. Naar de stellingen van de curator heeft Uni-Invest een bedrag geclaimd en betaald gekregen van € 43.277,22 (vgl. weergave stellingen in rov.

2.7 van het arrest van het hof); dit bedrag staat ook vermeld in de tekst van de bankgarantie (prod. 3 bij inl. dagv.). De rechtbank is blijkens rov. 1.5 van haar eindvonnis van 5 oktober 2005 uitgegaan van een garantiebedrag van € 43.227,22. Dit garantiebedrag wordt door de curator ook genoemd in zijn inleidende dagvaarding sub 3.

[4.]

Bij genoemd exploot is ook FS&R gedagvaard, doch de vordering tegen deze gedaagde speelt in hoger beroep en in cassatie geen rol meer.

330

[5.]

Vgl. rov. 2.2 van het tussenvonnis van 20 april 2005, alsmede rov. 2.7 en rov. 3.1 van het arrest van het hof.

[6.]

Vgl. rov. 2.3 en 2.4 van het tussenvonnis van 20 april 2005.

[7.]

Vgl. rov. 1.1 van het eindvonnis van 5 oktober 2005.

[8.]

In dit tussenvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat de opleveringsverplichting op de (mede gedaagde) FS&R is komen te rusten (rov. 3.1–3.5).

[9.]

Vgl. rov. 3.1 van het arrest van het hof.

[10.]

LJN BI9039, JOR 2009/202 m.nt. E.L.A. van Embden, WR 2009/64.

[11.] Hof 's‑Gravenhage 30 maart 2007, LJN BA1987, JOR 2007/133 m.nt. A.J. Verdaas.

[12.]

De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 7 juli 2009.

[13.] Vgl. rov. 3.1, aangehaald onder 1.4 hiervoor. Zo zijn de ontruimings- en schoonmaakkosten boedelschuld, zie HR 18 juni 2004, LJN AN8170, NJ 2004/617 m.nt.

PvS. [14.] Zie over dit beginsel MvT, Kortmann/Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, Heruitgave Van der Feltz I, Serie Onderneming en Recht 2-I (hierna: Kortmann/Faber 2-I), p. 409.

[15.] In die zin ook E.W.J.H De Liagre Böhl, Sanering en faillissement, 1991, p. 76. Zie over dit uitgangspunt kritisch J.J. van Hees, annotatie bij Pres. Rb Arnhem 6 maart 1997, LJN AG3062, JOR 1997/56.

[16.] Zie Kortmann/Faber 2-I, p. 419 (MvT), p. 422 en 424 (Antwoord der Regeering), en p. 427 (Beraadslaging in de Eerste Kamer, de Minister van Justitie).

[17.]

De opzeggingsbevoegdheid van de verhuurder blijft hier buiten beschouwing.

[18.] Zie Kortmann/Faber 2-I, p. 419 (MvT), p. 423 (Antwoord der Regeering), en p.

427 (Beraadslaging in de Eerste Kamer).

[19.] Kortmann/Faber 2-I, p. 423, r.k. midden: ‗Daarom ook is er niet de minste reden, om den verhuurder ook nog een recht op schadevergoeding te geven.‘ [20.]

Kortmann/Faber 2-I, p. 428.

[21.]

Pres. Rb. Utrecht 19 juni 1981, LJN AG9514, KG 1981/123.

[22.]

LJN AC2325, NJ 1990/662 m.nt. PvS.

[23.]

De opzeggingsbevoegdheid van de werknemer blijft hier buiten beschouwing.

[24.]

MvT op art. 40, Kortmann/Faber 2-I, p. 428.

[25.]

Kantongerecht Rotterdam 28 februari 1995, LJN AI9245, PRG 1995/4411.

[26.] Ktr. Amsterdam 16 maart 1999, NJ Kort1999/41 en Rb. Amsterdam 1 november 2000, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 2005-1, p. 30, m.nt. D. van Dijk.

331

[27.]

Rb. 's‑Gravenhage 2 maart 2005, LJN AT6332, JOR 2005, 116 m.nt. C.M.

Harmsen.

[28.]

LJN AT2650, NJ 2005/406 m.nt. PvS, JOR 2005/222 m.nt. W.J.M. van Andel.

[29.] Sector kanton Rb Utrecht 1 februari 2006, LJN AW2050, WR 2006/59, JOR 2006/112 m.nt. W.J.M. van Andel. In het hoger beroep van deze zaak oordeelt het Amsterdamse hof dat de curator zich in de omstandigheden van het geval er niet op kan beroepen dat verhuurster geen beroep heeft gedaan op haar (ingevolge het arrest BaByXL rechtsgeldige) contractuele ontbindingsbevoegdheid en dat zij op die grond haar aanspraken op schadevergoeding uit de huurovereenkomst en de bankgarantie kan handhaven. Zie Hof Amsterdam 13 maart 2008, LJN BD4313, WR 2008/128.

[30.] Hof 's‑Gravenhage 30 maart 2007, LJN BA1987, JOR 2007/133 m.nt. A.J. Verdaas. In gelijke zin het vonnis waarvan beroep: Rb 's‑Gravenhage 3 maart 2004, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 2005-1, p. 33 m.nt. D. van Dijk.

[31.]

Voorzieningenrechter Rb. Amsterdam 28 mei 2009, LJN BJ1588, WR 2009/115.

[32.]

Hof Amsterdam 13 oktober 2009, LJN BL8084, WR 2010/38.

[33.] Het hof neemt daarbij tevens in aanmerking dat geen bijzondere omstandigheden zijn gesteld of gebleken op grond waarvan moet worden aangenomen dat de verhuurster in redelijkheid niet kan worden tegengeworpen dat zij geen gebruik heeft gemaakt van de in het contract voorziene mogelijkheid de overeenkomst van haar kant tussentijds te beëindigen. Vgl. Hof Amsterdam 13 maart 2008, LJN BD4313, WR 2008/128, aangehaald in noot 29 hiervoor.

[34.] B. Wessels, Insolventierecht II, 2009, par. 2519a–b; A.J. Verdaas, noot onder Hof 's‑Gravenhage 30 maart 2007, LJN BA1987, JOR 2007/133; W.J.M. van Andel, noot onder Rb. Utrecht 1 februari 2006, LJN AW2050, JOR 2006/112; F.M.J. Verstijlen, De betrekkelijke continuïteit van het contract binnen faillissement, Preadvies Vereniging voor Burgerlijk Recht 2006, p. 125–126 en 137, en R.D. Vriesendorp, noot onder HR 13 mei 2005, LJN AT2650, AA 54 (2005) 11, p. 943 en 944–945. Vgl. voorts E.L.A. van Embden, noot onder het thans in cassatie bestreden arrest van Hof 's‑Gravenhage 7 april 2009, LJN BI9030, JOR 2009/202, sub 5, en B. de Man, Ontbindingsclausule huurovereenkomst geldig in surseance en faillissement, MvV 2005/9, p. 177 r.k..

[35.]

A.R. de Jonge, Huurrecht, 2009, p. 121.

[36.] D. van Dijk, noten onder Rb. Amsterdam 1 november 2000 en Rb. 's‑Gravenhage 3 maart 2004, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 2005-1, p. 30 resp. 33. M. Kolkman, Artikel 39 Fw en ROZ-garantie: water en vuur?, V&O 2005/3, p. 57–60.

[37.] In deze zin ook W.J.M. van Andel, noot onder Rb Utrecht 1 februari 2006, LJN AW2050, JOR 2006/112.

[38.] Wessels, Insolventierecht II, 2009, nr. 2519d–e; A.M.J. van Buchem-Spapens en Th.A. Pouw, Faillissement, surseance van betaling en schuldsanering, 2008, p. 39–40; Verstijlen, Preadvies 2006, p. 126 (volgens wie met de formele redenering van de Hoge Raad wordt voorbij gegaan aan de ‗uitruil‘ van belangen die aan art. 39 Fw ten grondslag ligt); W.J.M. van Andel, noot onder HR 13 mei 2005, LJN AT2650, JOR 2005/222; J.L.M.

332

Groenewegen en E. Loesberg, noot onder HR 13 mei 2005, TvI 2005/5, p. 161; M.A.J.G. Janssen en M.J.W. Schollen, Opzegging en ontbinding van de huurovereenkomst in faillissement, Journaal IF&Z 2005/8, p. 266, l.k. Vgl. voorts: Auteur anoniem (de redactie heeft geweigerd de naam van de auteur bekend te maken), BabyXL and beyond, paritas creditorum versus partij-autonomie, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 2010, p.

153, 154, 156; Polak/Pannevis, Faillissementsrecht 2008, p. 94–95, en A.F. Hermans, Bedrijfsjuridische berichten 2005/18, p. 196.

[39.]

Behoudens de bijzondere bepaling van art. 3.4.6.

[40.] Zie voor een overzicht van de nieuwe regeling J.J. van Hees, De wederkerende wederkerige overeenkomst, in: Faber e.a. (red.), De bewindvoerder, een octopus, 2008, p. 281 e.v.

[41.]

Kortmann/Faber, 2-IV, 2007, p. 245 e.v.

[42.] Vgl. naast art. 37a Fw bijvoorbeeld art. 7 jo art. 2 lid 1 sub n van de Richtlijn 2002/47/EG van 6 juni 2002 betreffende de financiĂŤle zekerheidsovereenkomsten (PbEG L 168 van 27 juni 2002).

[43.]

LJN BA1987, JOR 2007/133 m.nt. A.J. Verdaas.

[44.]

Rov. 3.1 in het arrest van 30 maart 2007.

333

RVR 2012/35: Faillissement. Huurder. Concerngarantie. Is een garantgever die zich garant heeft gesteld voor de nakoming van de verplichtingen voort...

Instantie:

Hof Amsterdam (Handelskamer)

Datum:

20 december 2011

Magistraten: Mrs. J.W. Hoekzema, E.M. Polak, D.J. Oranje Zaaknr:

200.072.668/01

Conclusie:

-

Noot: -

Roepnaam:

LJN:

BV0061 Romania beheer / x

Brondocumenten: ECLI:NL:GHAMS:2011:BV0061, Uitspraak, Hof Amsterdam (Handelskamer), 20‑12‑2011 Wetingang: Fw art. 39 Brondocument: Hof Amsterdam, 20-12-2011, nr 200.072.668/01 Snel naar:

EssentieSamenvattingZie ookWenkPartij(en)Uitspraak

EssentieNaar boven Faillissement. Huurder. Concerngarantie.

Is een garantgever die zich garant heeft gesteld voor de nakoming van de verplichtingen voortvloeiende uit de huurovereenkomst aansprakelijk jegens de verhuurder voor de vergoeding van resterende huurtermijnen indien de huurovereenkomst op grond van art.

39 Fw is beëindigd?

SamenvattingNaar boven Huurders (drie gelieerde vennootschappen) zijn failliet. De curator zegt de huurovereenkomst op grond van art. 39 Fw op. De moedervennootschap van de huurders heeft zich garant gesteld voor ‗de nakoming van de verplichtingen voortvloeiende uit de huurovereenkomst‘. De garantstelling is opgenomen in de huurovereenkomst die mede is ondertekend door de moedervennootschap. Daarnaast is in de huurovereenkomst opgenomen dat ‗huurder gehouden is om aan verhuurder te vergoeden alle schade, kosten en interessen als gevolg van een […] tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst, ook in geval van faillissement […]. Tot die schade worden in ieder geval gerekend de huurprijs, […] en de overige verschuldigde bedragen.‘ Verhuurder heeft de moedervennootschap aangesproken op vergoeding van haar schade bestaande uit betaling van de resterende huurpenningen en bijkomende kosten over de periode vanaf het moment waarop de huurovereenkomst op grond van art. 39 Fw is beëindigd.

Hof: De vraag is waarop de garantstelling van de moedervennootschap ziet. Op grond van de bewoordingen van de garantstelling kan niet worden aangenomen dat de moedervennootschap zichzelf (mede of hoofdelijk) naast de huurders heeft verbonden tot

334

nakoming van verplichtingen voortvloeiende uit de huurovereenkomst. Zij heeft zich met de ‗concerngarantie‘ slechts garant gesteld voor de verplichtingen die voor de huurders jegens verhuurder voortvloeien uit de huurovereenkomst.

Bij de verdere beoordeling is uitgangspunt het arrest van de Hoge Raad van 14 januari 2011, NJ 2011/114. De Hoge Raad heeft, kort gezegd, overwogen dat tussentijdse beëindiging van een huurovereenkomst op grond van art. 39 Fw een regelmatige wijze van beëindiging is, die niet tot schadevergoeding verplicht. Dit kan niet worden doorbroken door het bedingen van een recht op schadevergoeding ter zake van de huur die verschuldigd zou zijn geworden indien de huurovereenkomst niet tussentijds op de voet van art. 39 Fw zou zijn beëindigd, aldus de Hoge Raad.

De rechtspraak van de Hoge Raad brengt mee dat wat schadevergoeding betreft, onderscheid gemaakt moet worden tussen enerzijds de gevallen van opzegging op de voet van art. 39 Fw waarin de wettelijke regeling een beding tot het vooraf bepalen van schadevergoeding in geval van opzegging bij faillissement niet toelaat, en anderzijds gevallen waarin de wettelijke regeling (ook art. 39 Fw) zich niet verzet tegen een contractuele regeling betreffende de vergoeding van schade, zoals bij tussentijdse ontbinding. Nu verhuurder haar vordering baseert op een huurovereenkomst die op grond van art. 39 Fw is beëindigd, brengt dat mee dat haar geen vordering tot schadevergoeding jegens huurders toekomt. In het voorgaande is reeds overwogen dat de door de moedervennootschap afgegeven garantie slechts ziet op de verplichtingen die voor de huurders uit de huurovereenkomst voortvloeien. Nu die verplichting tot schadevergoeding in dit geval niet kan worden aangekomen, kan verhuurder niet met succes een beroep doen op de garantiebepaling.

Zie ookNaar boven Zie ook: • HR 14 januari 2011, NJ 2011/114, m.nt. P. van Schilfgaarde, WR 2011/44 (Aukema q.q./Uni-Invest), RvdW 2011/133; • Rb. Amsterdam (vzr.) 28 mei 2009, WR 2009/115 en bekrachtigd in Hof Amsterdam 13 oktober 2009, WR 2010/38; • Ktr. Rotterdam 28 februari 1995, Prg. 1995/4411; • HR 12 januari 1990, NJ 1990/662 (Papierfabrieken Van Gelder); • HR 28 november 1929, NJ 1930/668; •

335

M.F.A. Evers in Recht en Praktijk Vastgoedrecht, Huurrecht Bedrijfsruimte, 2011 (achtste druk), par. 5.3.9, p. 107 en 108; • J.A. van Strijen, Wel of geen schadevergoeding na het faillissement van de huurder, WR 2011/8, p. 327 e.v.

Zie anders: • HR 13 mei 2005, NJ 2005/406, WR 2006/65 (BaByXL); • M.H.P. de Wit, ‗De bankgarantie versus waarborgsom bij verhuur van bedrijfsruimte vanuit perspectief van de verhuurder‘, Tijdschrift Huurrecht in Praktijk, nr. 4, juli 2011, p. 109 e.v.

WenkNaar boven Wenk: Beëindiging van de huurovereenkomst door de curator dan wel de verhuurder op grond van art. 39 Fw in de situatie dat de huurder failliet is, is een rechtsgeldige beëindiging van de huurovereenkomst. Dit heeft tot gevolg dat de resterende huurtermijnen niet verhaalbaar zijn op de huurder. Dit is ook het oordeel van de Hoge Raad in zijn arrest van 14 januari 2011, waarbij de Hoge Raad verwijst naar de wetsgeschiedenis van art.

39 Fw. Art. 39 Fw berust op een afweging van enerzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs (vanaf de datum van het faillissement tot beëindiging van de huurovereenkomst is de huur boedelschuld) en anderzijds het belang van de boedel om te voorkomen dat de boedelschulden verder oplopen. Het resultaat van deze belangenafweging kan niet worden doorbroken door het beding van een recht op schadevergoeding ter zake van de huur die verschuldigd zou zijn geworden zonder voortijdige (rechtsgeldige) beëindiging van de huur, aldus de Hoge Raad. Hierbij wordt opgemerkt dat in het arrest van de Hoge Raad de bank had uitgekeerd vanwege een afgegeven garantie en de boedel vervolgens had belast met het uitgekeerde bedrag op grond van een contragarantie.

Op grond van het voorgaande is ook de garantgever die zich garant heeft gesteld voor nakoming van verplichtingen voortvloeiende uit de huurovereenkomst niet aansprakelijk voor de resterende huurtermijnen na beëindiging van de huurovereenkomst op grond van art. 39 Fw. Gelet op deze uitspraak van het hof en de uitspraak van de Hoge Raad zijn de bewoordingen van de garantie van groot belang voor een succesvol beroep op de garantie. Indien de garantie wordt omschreven als een eigen zelfstandige (hoofdelijke) verplichting tot betaling van schadevergoeding door de garantgever, kan de garantgever naar verwachting wel worden aangesproken op betaling van de resterende huurtermijnen. Indien daarnaast wordt afgesproken dat de garantgever geen contragarantie op de huurder mag bedingen, wordt de boedel ook niet via een omweg benadeeld en is het aannemelijk dat de garantgever met succes kan worden aangesproken.

336

Partij(en)Naar boven Romania Beheer B.V., te Amsterdam, appellante, adv. mr. W.J.M. Sengers, tegen Beleggings- en Exploitatiemaatschappij geïntimeerde B.V., te Amsterdam, geïntimeerde, adv. mr. I.M.C.A. Reinders Folmer.

UitspraakNaar boven Hof: (..)

2.

Feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.6 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daaromtrent bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

3.

Beoordeling

3.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende. a) Op 4 april 2002 is een huurovereenkomst gesloten tussen geïntimeerde als verhuurder en drie dochterondernemingen van Romania als huurders. Het gehuurde betreft autoshowroomruimten met twee garagewerkplaatsen en een parkeerterrein te Haarlem. b) De huurders zijn op 20 januari 2009 in staat van faillissement verklaard. De curator heeft de huurovereenkomst bij brief van 21 januari 2009 tegen 21 april 2009 opgezegd met een beroep op artikel 39 Fw. c) Artikel 9.4.8 van de huurovereenkomst luidt: ‗De medeondergetekende Romania Beheer B.V. (…) verklaart zich bij deze garant te stellen voor de nakoming van de verplichtingen voortvloeiende uit deze huurovereenkomst.‘ d) In de bij de huurovereenkomst behorende Algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte (volgens het ROZ-model, hierna ook: Algemene bepalingen), is onder het kopje ‗Tussentijdse beëindiging, in gebreke zijn‘ onder andere het volgende bepaald:

337

‗7.1.Indien huurder — (…)

— in staat van faillissement wordt verklaard; (…) heeft verhuurder het recht de huurovereenkomst tussentijds te (laten) beëindigen.

Hieraan gaat slechts opzegging vooraf, indien de wet dat vereist. (…)

7.3.

Huurder is gehouden om aan verhuurder te vergoeden alle schade, kosten en interessen als gevolg van een in 7.1 bedoelde omstandigheid en als gevolg van tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst, ook in geval van faillissement en surséance van betaling. Tot die schade worden in ieder geval gerekend de huurprijs, de vergoeding voor bijkomende leveringen en diensten, waaronder begrepen de verwarmingskosten, de omzetbelasting en de overige verschuldigde bedragen, de kosten van wederverhuur alsmede alle kosten van maatregelen zowel in als buiten rechte door verhuurder getroffen, daaronder begrepen die van rechtskundige bijstand in verband met een omstandigheid als in 7.1 vermeld.‘ e) Romania heeft op grond van artikel 9.4.8 van de huurovereenkomst de huurpenningen tot en met 21 april 2009 aan geïntimeerde voldaan, dat is tot aan de hiervoor (onder b) genoemde datum waarop de huurovereenkomst door opzegging zijdens de curator is geëindigd. f) geïntimeerde heeft, kort gezegd, met een beroep op artikel 9.4.8 van de huurovereenkomst jegens Romania aanspraak gemaakt op betaling van de huurpenningen met de bijkomende kosten over de periode vanaf 21 april 2009, te vermeerderen met wettelijke rente. g) Bij vonnis in kort geding van 28 mei 2009 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam de vorderingen van geïntimeerde tegen (onder meer) Romania afgewezen. Bij arrest van 13 oktober 2009 in kort geding gewezen, heeft het hof dit vonnis bekrachtigd.

3.2.

In de onderhavige procedure vordert geïntimeerde met een beroep op artikel 9.4.8 van de huurovereenkomst van Romania betaling van de huurpenningen vanaf 21 april 2009

338

tot en met 31 mei 2009 voor een bedrag van € 46.307,29, exclusief omzetbelasting en te vermeerderen met wettelijke rente en een boete van 15% ad € 6.946,09.

3.3.

De kantonrechter heeft overwogen dat de curator de huurovereenkomst rechtsgeldig en regelmatig heeft beëindigd op grond van artikel 39 Fw. Ter zake van de beëindiging van de huurovereenkomst als zodanig kan dan ook geen schadevergoeding worden toegewezen. De garantie die Romania heeft gegeven ziet evenwel op de gevolgschade van de beëindiging van de huurovereenkomst, en niet alleen op de verplichtingen die voor de huurder uit de huurovereenkomst voortvloeien. Dit brengt mee dat Romania wel degelijk tot schadevergoeding kan worden gehouden. Artikel 7 van de Algemene bepalingen is niet in strijd met artikel 39 Fw, aldus nog steeds de kantonrechter. De vordering van geïntimeerde is door de kantonrechter toegewezen en Romania is verwezen in de proceskosten.

3.4.

Met grief I komt Romania op tegen de door de kantonrechter gegeven uitleg van artikel 9.4.8 van de huurovereenkomst en de daaraan door de kantonrechter verbonden gevolgen. Romania stelt onder andere dat de kantonrechter de door haar gegeven garantie ten onrechte als een ‗abstracte‘ garantie en niet als een ‗borgtocht‘ heeft aangemerkt. Verder heeft Romania niet de verplichting op zich genomen de gevolgschade van de verhuurder te vergoeden die als gevolg van de opzegging van de huurovereenkomst is ontstaan, aldus Romania.

3.5.

Voor zover geïntimeerde betoogt dat de uitleg van de huurovereenkomst bindend vaststaat met het vonnis van de kantonrechter van 1 april 2010 in het bevoegdheidsincident, faalt dat reeds op de grond dat de kantonrechter bij dat vonnis slechts een voorlopig oordeel heeft gegeven over de aard van de rechtsverhouding tussen partijen, namelijk in het kader van de voorliggende bevoegdheidsvraag of de vordering van geïntimeerde betrekkelijk is op een huurovereenkomst.

3.6.

Het hof overweegt dat bij de uitleg van een schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. De uitleg van een schriftelijk contract dient niet plaats te vinden op grond van alleen de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld, niettemin is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijke verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van het geschrift wel van groot belang.

3.7.

Ten aanzien van de uitleg van artikel 9.4.8 van de huurovereenkomst brengt de hiervoor weergegeven maatstaf het volgende mee. De huurovereenkomst is door geïntimeerde als verhuurder gesloten met drie vennootschappen. Romania heeft verklaard zich als moedervennootschap van deze drie huurders garant te stellen. De vraag is vervolgens waarop deze garantstelling ziet. De bewoordingen van het beding brengen mee dat

339

uitgangspunt voor de uitleg dient te zijn dat het ‗bij deze garant [te] stellen voor de nakoming van de verplichtingen voortvloeiende uit deze huurovereenkomst‘ in beginsel moet worden verstaan als het garant stellen voor de verplichtingen die voor de huurders voortvloeien uit de huurovereenkomst. Anders dan de stellingen van geïntimeerde impliceren, kan op grond van de bewoordingen van artikel 9.4.8 van de huurovereenkomst niet worden aangenomen dat Romania zichzelf (mede, of hoofdelijk) naast de huurders heeft verbonden tot nakoming van verplichtingen voortvloeiende uit de huurovereenkomst. Zij heeft zich met de ‗concerngarantie‘ slechts garant gesteld voor de verplichtingen die voor de huurders jegens geïntimeerde voortvloeien uit de huurovereenkomst.

3.8.

De door geïntimeerde gestelde bijkomende omstandigheden leiden niet tot een andere conclusie. geïntimeerde heeft gesteld dat het onderhavige beleggingsobject is aangeboden bij brief d.d. 5 februari 2002, waarin is gesteld: ‗De huurder is een werkmaatschappij van een financiëel krachtige onderneming, waarbij de huur door de holding zal worden gegarandeerd.‘ Ook als met geïntimeerde ervan zou worden uitgegaan dat deze brief van belang is bij de uitleg van artikel 9.4.8 van de huurovereenkomst, geven de bewoordingen daarvan naar het oordeel van het hof onvoldoende steun aan de door geïntimeerde bepleite uitleg. De bewoordingen dat de huur ‗zal worden gegarandeerd‘, impliceren geen ruimere strekking dan de hiervoor weergegeven uitleg. Die uitleg, dat Romania zich als holding garant heeft gesteld voor de (huur)betalingsverplichtingen die voor de dochtervennootschappen jegens de verhuurder uit de huurovereenkomst voortvloeien, is geheel verenigbaar met de tekst van de hiervoor genoemde brief. Ook overigens is hetgeen geïntimeerde heeft gesteld onvoldoende om te kunnen aannemen dat Romania zich tot meer heeft verbonden dan tot hetgeen volgt uit de hiervoor weergegeven uitleg van het beding.

3.9.

Bij de verdere beoordeling is uitgangspunt hetgeen door de Hoge Raad in het arrest van 14 januari 2001 (LJN BO3534, RvdW 2011/133) is overwogen. Het gaat in die zaak eveneens om een beëindiging van de huurovereenkomst op grond van artikel 39 Fw en de uitleg van artikel 7.3 van het ROZ-model.

3.10.

De Hoge Raad heeft overwogen dat als algemeen uitgangspunt heeft te gelden dat het faillissement op zichzelf niet van invloed is op bestaande wederkerige overeenkomsten van de schuldenaar. Op grond van artikel 39 Fw is, kort gezegd, tussentijdse beëindiging van een huurovereenkomst op een termijn van ten hoogste drie maanden (tenzij de huur over een langere periode is vooruitbetaald) mogelijk, maar over die periode vormt de huurprijs een boedelschuld. Deze regeling berust op een afweging van enerzijds het belang van de boedel tot voorkoming van het oplopen van boedelschulden ter zake van niet langer gewenste huurverhoudingen, en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs. Bij de beëindiging op de voet van artikel 39 Fw, waaraan voor de verhuurder in het kader van zojuist bedoelde afweging van belangen het voordeel is verbonden dat de huurschuld vanaf de faillissementsdatum boedelschuld is, heeft de wetgever ‗niet de minste reden‘ gezien aan de verhuurder ‗ook nog een recht op schadevergoeding te geven.‘ De vraag of desondanks op grond artikel 7.3 van de

340

Algemene bepalingen jegens de boedel recht op schadevergoeding bestaat wegens gemis van de (na de opzeggingsperiode) verschuldigde huur, moet in dat licht volgens de Hoge Raad ontkennend worden beantwoord. De opzegging op de voet van artikel 39 Fw is een regelmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst, die niet tot schadevergoeding verplicht. Het resultaat van de bedoelde belangenafweging kan volgens de Hoge Raad niet worden doorbroken door het bedingen van een recht op schadevergoeding ter zake van de huur die verschuldigd zou zijn geworden indien de huurovereenkomst niet tussentijds op de voet van artikel 39 Fw zou zijn beëindigd.

3.11.

De rechtspraak van de Hoge Raad brengt mee dat wat schadevergoedingsbedingen betreft, onderscheid gemaakt moet worden tussen enerzijds de gevallen van opzegging op de voet van artikel 39 Fw waarin de wettelijke regeling een beding tot het vooraf bepalen van de schadevergoeding in geval van opzegging bij faillissement niet toelaat, en anderzijds gevallen waarin de wettelijke regeling (ook artikel 39 Fw) zich niet verzet tegen een contractuele regeling betreffende de vergoeding van schade, zoals bij een tussentijdse ontbinding. Nu geïntimeerde haar vordering baseert op een huurovereenkomst die op grond van artikel 39 Fw is beëindigd, brengt dat mee dat haar geen vordering tot schadevergoeding jegens de huurders toekomt. In het voorgaande is reeds overwogen dat de door Romania afgegeven garantie slechts ziet op de verplichtingen die voor de huurders uit de huurovereenkomst voortvloeien. Nu die verplichting tot schadevergoeding in dit geval niet kan worden aangenomen, kan geïntimeerde niet met succes een beroep doen op de garantiebepaling.

3.12.

Grief I is met het voorgaande terecht voorgesteld. Het bestreden vonnis kan niet in stand blijven. De overige grieven behoeven geen afzonderlijke bespreking meer en de overige stellingen die geïntimeerde in eerste aanleg heeft ingenomen, kunnen niet tot een ander oordeel leiden.

3.13. geïntimeerde heeft bewijs aangeboden, maar dit aanbod niet betrokken op voldoende concrete feitelijke stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Het aanbod wordt daarom gepasseerd.

3.14.

De slotsom is dat het hoger beroep slaagt. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal geïntimeerde worden verwezen in de kosten van beide instanties.

4.

Beslissing

Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende; wijst de vorderingen van geïntimeerde af;

341

verwijst geïntimeerde in de proceskosten van beide instanties en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Romania in eerste aanleg gevallen, op € 1.200 aan salaris gemachtigde en in hoger beroep op € 336,89 aan verschotten en € 4.893 aan salaris advocaat; verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

342

RI 2012/74: Ongerechtvaardigde verrijking. Op welke grond kan de curator van de huurder na opzegging ex art. 39 Fw door de verhuurder ten onrechte ...

Instantie:

Hof Leeuwarden (Handelskamer)

Datum:

10 januari 2012

Magistraten: Mrs. R.A. van der Pol, L. Groefsema, I. van Dorp Zaaknr:

200.072.015/01, 200.072.016/01, 200.072.017/01, 200.072.019/01

Conclusie:

-

LJN:

Noot: Roepnaam: Silvius en Steen

BV0734 Transeuropean Properties IV NL Autodrome BV / curatoren

Brondocumenten: ECLI:NL:GHLEE:2012:BV0734, Uitspraak, Hof Leeuwarden (Handelskamer), 10‑01‑2012 Wetingang: Fw art. 39 Brondocument: Hof Leeuwarden, 10-01-2012, nr 200.072.015/01, nr 200.072.016/01, nr 200.072.017/01, nr 200.072.019/01 Snel naar:

EssentieSamenvattingZie ookWenkPartij(en)Uitspraak

EssentieNaar boven Ongerechtvaardige verrijking. Leegstandschade Op welke grond kan de curator van de huurder na opzegging ex art. 39 Fw door de verhuurder ten onrechte op grond van de bankgarantie geclaimde ‗leegstandsschade‘ terugvorderen?

SamenvattingNaar boven Op 9 februari 2008 heeft Autodrôme B.V. een huurovereenkomst gesloten met verhuurder TEP B.V. met betrekking tot de huur van panden voor een periode van tien jaar. In opdracht van Autodrôme heeft de bank bankgaranties gesteld ten behoeve van TEP, waarin de bank zich jegens TEP garant stelt voor al hetgeen Autodrôme ingevolge de huurovereenkomst, of een verlenging daarvan, aan TEP verschuldigd zal worden, alsmede zich verplicht als eigen schuld aan TEP te zullen voldoen alle schade als gevolg van het feit dat de huurovereenkomst in geval van faillissement of aan Autodrôme verleende surseance van betaling op grond van opzegging door de curator tussentijds zal worden beëindigd. Op 23 april 2009 is Autodrôme in staat van faillissement verklaard. De curatoren hebben op voet van art. 39 Fw de huurovereenkomst opgezegd. TEP heeft onder de bankgaranties betaling gevorderd voor de gederfde huur als gevolg van de opzegging van de huurovereenkomsten door de curatoren (leegstandsschade). De bank heeft het gevorderde als ‗eigen schuld‘ aan TEP betaald. Tussen partijen is in geschil of de curatoren de geclaimde leegstandsschade kunnen terugvorderen.

343

Hof: De regeling van art. 39 Fw berust op een afweging van enerzijds het belang van de boedel tot voorkoming van het oplopen van boedelschulden ter zake van niet langer gewenste huurverhoudingen, en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs. Het resultaat van de belangenafweging waarop art. 39 Fw berust kan niet worden doorbroken door het bedingen van een recht op schadevergoeding ter zake van de huur die verschuldigd zou zijn geworden indien de huurovereenkomst niet tussentijds op de voet van art. 39 Fw zou zijn beëindigd. TEP heeft niettemin die leegstandsschade gevorderd onder de bankgarantie, waarna de bank het gevorderde als ‗eigen schuld‘ aan TEP heeft betaald en vervolgens op grond van contra-garanties in mindering gebracht op het creditsaldo van Autodrôme bij de bank. TEP is verrijkt met de leegstandsschade, terwijl de boedel van Autodrôme met eenzelfde bedrag is verarmd. De verrijking van TEP is ongerechtvaardigd, omdat TEP als verhuurder op vergoeding van leegstandsschade geen aanspraak kan maken. De curatoren kunnen daarom de aan TEP betaalde en vervolgens ten laste van Autodrôme gebrachte leegstandsschade als schade op grond van ongerechtvaardigde verrijking van TEP vorderen.

Zie ookNaar boven Zie ook: • HR 14 januari 2011, RI 2011/30; NJ 2011/114; • Hof Amsterdam 27 december 2011, RI 2012/71; LJN BV0059; • Hof Amsterdam 10 maart 2005, NJF 2005/243; • Rb. Amsterdam 17 december 2008, RI 2009/40; NJF 2009/84; • Rb. Rotterdam 11 januari 2012, LJN BV2575; • Rb. Rotterdam 26 november 2008, LJN BG5697.

WenkNaar boven Wenk: In de rechtspraak en literatuur komt regelmatig de ongerechtvaardigde verrijking rondom faillissement aan de orde. Veelal is sprake van een casuspositie waarin de failliete vennootschap c.q. curator door een betaling ongerechtvaardigd verrijkt is en de betalende partij een vordering tot schadevergoeding jegens de boedel instelt. In de onderhavige procedure is echter het omgekeerde geval aan de orde: de failliete vennootschap heeft betaald aan zijn verhuurder (omdat die de door de failliete

344

vennootschap als huurder voor het faillissement gestelde bankgarantie heeft ingeroepen) en de curator stelt dat de betalingen zonder rechtsgrond zijn verricht.

Het hof gaat in op de vraag of sprake is van ongerechtvaardigde verrijking ex art. 6:212 BW. Ingevolge deze bepaling is een verrijking ongerechtvaardigd indien daarvoor geen redelijke rechtsgrond aanwezig is. De wetgever heeft het aan de rechtspraak overgelaten om nadere invulling te geven aan dit criterium. In de onderhavige procedure vult het hof dit criterium in aan de hand van de strekking van art. 39 Fw. Uit de strekking volgt dat de verhuurder geen recht heeft op vergoeding van leegstandsschade. Met verwijzing naar de uitspraak van de Hoge Raad van 14 januari 2011, RI 2011/30 oordeelt het hof dat het resultaat van de door de wetgever gemaakte belangenafweging waarop art. 39 Fw berust, niet kan worden doorbroken door het bedingen van een recht op schadevergoeding ter zake van huur die verschuldigd zou zijn indien de huurovereenkomst niet tussentijds op de voet van art. 39 Fw zou zijn beĂŤindigd.

Derhalve ontbreekt een redelijke rechtsgrond en dit impliceert dat de verhuurder zich ongerechtvaardigd heeft verrijkt ten koste van de huurder. Het antwoord op de vraag wat partijen onderling zijn overeengekomen kan daarmee in deze procedure in het midden blijven.

In de onderhavige procedure wordt de vordering van de curator toegewezen op grond van ongerechtvaardigde verrijking. De vordering had ook toegewezen kunnen worden op grond van onverschuldigde betaling. Het verschil tussen ongerechtvaardigde verrijking en betaling zit in het rechtsgevolg. Een vordering uit onverschuldigde betaling strekt tot ongedaanmaking van de betaling, terwijl een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking strekt tot schadevergoeding. In een geval als de onderhavige had het echter voor het resultaat geen verschil gemaakt.

Partij(en)Naar boven Transeuropean Properties IV NL Autodrome B.V., te Amsterdam, appellante in het principaal en geĂŻntimeerde in het incidenteel appel, in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie, hierna te noemen: TEP, adv. mr. F.T. Zoutberg, die ook gepleit heeft, tegen 1.

Mr. Johannes Caspar Maria Silvius, te Winsum, 2.

Mr. P.J. van Steen, te Noordseschut, geĂŻntimeerden in het principaal en appellanten in het incidenteel appel, in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in reconventie, hierna gezamenlijk te noemen: de curatoren, adv. mr. R. Glas, die ook gepleit heeft.

UitspraakNaar boven Hof: De beoordeling

345

De feiten

1.1.

De door de rechtbank vastgestelde feiten zijn niet in geschil zodat het hof hiervan zal uitgaan. Deze feiten komen, samen met hetgeen overigens is komen vast te staan, voor zover van belang, op het volgende neer.

1.2.

X Vastgoed B.V. was tot 8 februari 2008 eigenaar van de volgende panden: — adres 1, — adres 2, — adres 3, — adres 4.

Enig bestuurder van X Vastgoed B.V. was X Holding B.V. Y was enig bestuurder van X Holding B.V. Tot 8 februari 2008 was X eigenaar van de panden aan het adres.

1.3.

Alle onder 1.2. genoemde panden (hierna: de panden) waren verhuurd aan Autodrome Holding B.V., althans aan een aan Autodrome Holding B.V. dan wel aan X of X Holding B.V. gelieerde vennootschap. X Holding B.V. was de moedermaatschappij van Autodrome Holding B.V. en de topholding van de Autodrome-groep.

1.4.

In het kader van een herfinanciering hebben de eigenaren van de panden besloten deze te verkopen en direct weer te huren.

1.5.

TEP is in oktober 2007 opgericht met het doel de panden in eigendom te verwerven. Het economisch risico voor de aanschaf van de panden werd gedragen door de in GrootBrittannië gevestigde rechtspersoon Rockspring Property Asset Management Ltd. (hierna: Rockspring). Bij de onderhandelingen over de koop en de verhuur van de panden werd Rockspring bijgestaan door verschillende ervaren adviseurs.

1.6.

346

Op 9 februari 2008 is de koopovereenkomst gesloten en zijn de leveringsakten gepasseerd. TEP heeft de panden met ingang van 9 februari 2008 voor de duur van tien jaar aan Autodrome Holding B.V. verhuurd. Na het verstrijken van deze periode zou de huurovereenkomst worden voortgezet voor een periode van vijf jaar. De verhuurde panden waren bestemd om te worden gebruikt als garage met showroom, werkplaats, kantoorruimte en buitenterrein.

1.7.

Voor ieder pand is afzonderlijk een schriftelijke huurovereenkomst opgesteld, met dien verstande dat voor de panden in Emmen gezamenlijk één huurcontract is opgemaakt.

Van de huurovereenkomsten maken deel uit de Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Winkelruimte (hierna: de ROZ bepalingen). Artikel 10 van de ROZ bepalingen regelt de gevolgen van het einde van de huurovereenkomst of het gebruik. Artikel 10.8 van de ROZ bepalingen vermeldt, voor zover van belang, het volgende: ‗Over de tijd die met het herstel is gemoeid, gerekend vanaf de datum van het einde van de huurovereenkomst, is huurder aan verhuurder een bedrag verschuldigd, berekend naar de laatst geldende huurprijs en vergoeding voor bijkomende leveringen en diensten, onverminderd verhuurders aanspraak op vergoeding van de verdere schade en kosten.‘ 1.8.

Artikel 12.1 van de ROZ bepalingen vermeldt, voor zover van belang, het volgende: ‗Bankgarantie 12.1 Als waarborg voor de juiste nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst zal huurder bij ondertekening van de huurovereenkomst aan verhuurder afgeven een bankgarantie overeenkomstig een door verhuurder aangegeven model ter grootte van een in de huurovereenkomst weergegeven bedrag gerelateerd aan de betalingsverplichtingen van huurder aan verhuurder. Deze bankgarantie dient mede te gelden voor de verlengingen van de huurovereenkomst inclusief wijzigingen daarvan en dient geldig te blijven tot tenminste zes maanden na de datum waarop het gehuurde feitelijk is ontruimd en tevens de huurovereenkomst is beëindigd (…)‘ 1.9.

Artikel 6.1 van de huurovereenkomsten vermeldt: ‗Het in 12.1 algemene bepalingen bedoelde bedrag van de bankgarantie wordt bij deze tussen partijen vastgesteld op twaalf maanden huur inclusief de daarover verschuldigde omzetbelasting, te weten (…)‘ 1.10.

De door Autodrôme Holding B.V. gestelde bankgaranties van ABN AMRO Bank N.V. (hierna: de bank) zijn gedateerd 8 februari 2008 en vermelden, voor zover van belang, het volgende: ‗ABN AMRO Bank N.V.

347

(…)

VERKLAART ZICH DOOR DEZE, bij wijze van zelfstandige verbintenis, tegenover verhuurder onherroepelijk en onvoorwaardelijk garant te stellen voor al hetgeen huurder ingevolge de bovengenoemde huurovereenkomst, of een eventuele verlenging daarvan (ten laste van huurder komende schadevergoedingen daaronder begrepen) of wegens voor huurder verrichte diensten aan verhuurder schuldig zal worden.

Ondergetekende verplicht zich voorts om als eigen schuld aan verhuurder te zullen vergoeden alle schade, door hem te lijden, doordat de huurovereenkomst in geval van faillissement, of aan huurder verleende surseance van betaling, ingevolge de opzegging door de curator of door huurder en de bewindvoerder, tussentijds zal worden beëindigd.(…)‘ 1.11.

Gelijktijdig met deze bankgaranties heeft Autodrôme Holding B.V. aan de bank contragaranties afgegeven. Deze contra-garanties — in de vorm van aktes van vrijwaring — dateren van 20 maart 2008 en vermelden, voor zover van belang, het volgende: ‗3.

Opdrachtgever vrijwaart de Bank en stelt zich in verband hiermee tegenover de Bank aansprakelijk voor alle verplichtingen onder de Garantie van de bank, al hetgeen de Bank van oordeel zal zijn geweest uit hoofde van de Garantie dan wel vanwege het doen stellen van de Garantie te hebben moeten betalen en al hetgeen uit hoofde van de Garantie dan wel vanwege het doen stellen van de Garantie op de Bank is verhaald en alle eventueel nadelige gevolgen, welke voor de Bank uit het stellen dan wel doen stellen van de Garantie zouden kunnen voortvloeien. Opdrachtgever verbindt zich voorts tegenover de Bank terstond op eerste verzoek van de Bank aan de Bank te zullen voldoen al hetgeen de Bank op grond van deze Akte van vrijwaring van Opdrachtgever te vorderen heeft, een en ander volgens opgave van de Bank en zonder dat verder enig bewijs zal kunnen worden verlangd.

4.

Opdrachtgever verbindt zich voorts terstond op eerste verzoek van de Bank de bedragen, tot betaling waarvan de Bank volgens haar opgave krachtens dan wel vanwege de Garantie in of buiten rechte is aangesproken, aan de Bank te voldoen, ook al heeft de Bank die bedragen nog niet betaald, zulks onder verplichting van de Bank om al hetgeen de Bank niet zal behoeven te betalen aan Opdrachtgever terug te betalen.‘ 1.12.

Partijen zijn in het kader van de door Autodrôme Holding B.V. verschuldigde huur een bonusregeling overeengekomen. Autodrôme Holding B.V. heeft de huurprijs voor de panden tot 9 februari 2009 betaald.

1.13.

348

Op 3 april 2009 is door de rechtbank Assen aan Autodrôme Holding B.V. surseance van betaling verleend. De surseance van betaling is bij beschikking van de rechtbank Assen van 23 april 2009 omgezet in een faillissement met benoeming van de curatoren als zodanig.

1.14.

De curatoren hebben bij exploot van 29 april 2009 de huurovereenkomsten op grond van artikel 39 Faillissementswet (Fw) opgezegd tegen 31 juli 2009.

1.15.

Stellende dat Autodrôme Holding B.V. tekort schiet in de nakoming van haar betalingsverplichting op grond van de huurovereenkomsten, dat het faillissement van Autodrôme Holding B.V. meebrengt dat zij haar verplichtingen uit de huurovereenkomst niet zal nakomen en dat dit schade voor TEP meebrengt waaronder gederfde huurinkomsten, niet-verhaalbare ontruimingskosten en mogelijke saneringskosten, heeft TEP bij brieven van 8 mei 2009 de bankgaranties tot het maximumbedrag ingeroepen.

1.16.

De bank heeft dit bedrag op 14 mei 2009 aan TEP betaald, en vervolgens in mindering gebracht op het creditsaldo van Autodrôme bij de bank.

1.17.

Na 1 augustus 2009 heeft TEP een aantal panden geheel dan wel gedeeltelijk verhuurd.

1.18.

Artikel 9.17 van de huurovereenkomst vermeldt: ‗Ten aanzien van de bodemgesteldheid ligt de gehele eindverantwoordelijkheid bij huurder van het onroerend goed. Indien geen gebruik gemaakt kan worden van recente bodemrapportages, uitgevoerd door een erkend onderzoeksbureau, kunnen huurder en verhuurder een nulmeting laten uitvoeren. Bij een beëindiging van de onderhavige huurovereenkomst tussen voorgenoemde huurder en verhuurder dient opnieuw een meting plaats te vinden waarbij huurder zorgdraagt voor een oplevering van de bodemgesteldheid welke kwalitatief gezien minimaal gelijk is aan de bodemgesteldheid van de recente bodemrapportage of nulmeting, welke aan deze overeenkomst zal of zullen worden gehecht. Indien geen bodemrapportage of nulmeting wordt aangehecht, wordt de bodem bij de ingangsdatum van de huur geacht schoon en niet vervuild te zijn, hetgeen tot gevolg heeft dat de bodemgesteldheid bij het einde van de huur eveneens schoon en niet vervuild dient te zijn. Alle kosten welke gemaakt dienen te worden voor de bodemonderzoeken komen voor rekening van huurder.‘ 1.19.

Eco Reest B.V. heeft in 2007 metingen verricht. Bij het einde van de huur heeft Eco Reest B.V. eind-situatie onderzoeken gedaan.

Het geschil en de beslissingen in eerste aanleg

349

2.

De curatoren hebben in eerste aanleg, na wijziging van de eis, primair gevorderd, samengevat weergegeven, vernietiging op grond van artikel 42 e.v. Fw van de onverplichte rechtshandeling waarbij Autodrôme Holding B.V. zich heeft verplicht tot betaling van een hogere huurprijs aan TEP met ingang van 9 februari 2009 dan voordien het geval was, alsmede te vernietigen de onverplichte rechtshandeling waarbij Autodrôme Holding B.V. zich heeft verplicht een bankgarantie te stellen tot een bedrag van € 1.946.587,16 en voorts veroordeling van TEP tot betaling van € 1.513,555,56.

Subsidiair hebben de curatoren een verklaring voor recht gevorderd dat TEP niet meer rechten aan de bankgaranties kan ontlenen dan tot verhaal van de huur annex gebruiksvergoeding over de periode 9 februari 2009 tot en met 31 augustus 2009 en voorts veroordeling van TEP tot betaling van € 1.376.339,39. Meer subsidiair is betaling gevorderd van de overeengekomen bonus van € 375.742,49 over de periode 9 februari 2008 tot en met 8 februari 2009. TEP heeft de vorderingen van de curatoren bestreden en heeft van haar kant in reconventie, eveneens na wijziging van de eis, gevorderd, samengevat weergegeven, (I) dat voor recht wordt verklaard primair dat zij recht heeft op volledige uitkering onder de bankgaranties, dat zij een boedelvordering heeft voor de huurpenningen tussen datum van de surseance en het einde van de huurovereenkomsten, alsmede dat zij een boedelvordering heeft voor de schade die zij zal lijden door de tekortkoming in de nakoming van de opleveringsverplichtingen inclusief de vordering uit hoofde van artikel 10.8 van de ROZ bepalingen, subsidiair dat TEP gerechtigd was de bankgaranties in te roepen voor de achterstallige huurtermijnen over de periode 9 februari 2009 tot en met 31 juli 2009 en voor haar vordering tot vergoeding van schade die zij zal lijden door de tekortkoming door de curatoren in de nakoming van hun opleveringsverplichtingen inclusief de vordering uit hoofde van artikel 10.8 van de ROZ bepalingen. Daarnaast heeft TEP gevorderd (II) dat de curatoren worden veroordeeld tot vergoeding van schade wegens tekortkoming in de opleveringsverplichtingen uit de huurovereenkomsten, op te maken bij staat.

3.

De rechtbank heeft in conventie zowel de op de faillissementspauliana gegronde primaire vordering van de curatoren (rov. 4.2) als de subsidiair gevorderde verklaring voor recht (rov. 4.3 – 4.6) afgewezen en vervolgens de meer subsidiaire vordering (de huurbonus met betrekking tot de panden) toegewezen. In reconventie heeft de rechtbank de primaire vordering onder I afgewezen (rov. 4.12) en wat betreft de subsidiaire vordering onder I voor recht verklaard (a) dat TEP gerechtigd was de bankgaranties in te roepen voor de achterstallige huurtermijnen over de periode 9 februari tot en met 31 juli 2009 en (b) dat TEP gerechtigd was de bankgaranties in te roepen voor haar vordering ter zake van schade die zij zal lijden door de tekortkoming door de curatoren in de nakoming van hun opleveringsverplichtingen inclusief de vordering uit hoofde van artikel 10.8 van de ROZ bepalingen (rov. 4.12). Voorts zijn de curatoren veroordeeld tot betaling van de schade van TEP wegens tekortkoming in de opleveringsverplichtingen uit de huurovereenkomsten, op te maken bij staat.

De gewijzigde eis

4.

350

Beide partijen hebben in appel hun eis gewijzigd, TEP in de memorie van grieven in het principaal appel als hiervoor onder ‗Het geding in hoger beroep‘ weergegeven, en de curatoren in de memorie van antwoord in het principaal appel, tevens houdende memorie van grieven in het incidenteel appel, tevens akte houdende wijziging van eis, eveneens als hiervoor onder ‗Het geding in hoger beroep‘ weergegeven. Nu geen van beide partijen daartegen op de bij de wet bepaalde wijze bezwaar heeft gemaakt en gesteld noch gebleken is dat die eiswijzigingen in strijd zijn met de eisen van een goede procesorde, zal in hoger beroep worden recht gedaan op de grondslag van de zowel door TEP als door de curatoren gewijzigde eis.

In principaal en in incidenteel appel

De grieven

5.

Het gaat in deze zaak tegen de achtergrond van de vaststaande feiten en in de context van de zowel door TEP als de curatoren gewijzigde eis in appel om het volgende.

Krachtens schriftelijke huurovereenkomsten heeft TEP de onder 1.2 genoemde panden verhuurd aan Autodrôme Holding B.V. De huurovereenkomsten zijn aangegaan voor een periode van tien jaar, ingaande op 9 februari 2008 en lopende tot en met 8 februari 2018. Na het verstrijken van deze periode zouden de overeenkomsten worden voortgezet voor aansluitende perioden van telkens vijf jaar. Op deze huurovereenkomsten zijn de ROZ bepalingen van toepassing. In artikel 12.1 van de ROZ bepalingen is bepaald dat de huurder als waarborg voor de juiste nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst aan verhuurder een bankgarantie zal afgegeven overeenkomstig een door verhuurder aangegeven model ter grootte van een in de huurovereenkomst weergegeven bedrag gerelateerd aan de betalingsverplichtingen van huurder aan verhuurder. In verband daarmee is in artikel 6.1 van de huurovereenkomsten bepaald dat het in artikel 12.1 van de ROZ bepalingen bedoelde bedrag van de bankgarantie wordt bepaald op twaalf maanden huur inclusief omzetbelasting. Veder is in artikel 9.22.1 van de huurovereenkomsten een bonusregeling/huurkorting opgenomen die inhoudt dat verhuurder TEP aan huurders op drie verschillende momenten eenmalig aan huurders bepaalde bedragen uitkeert indien en voor zover huurders aan de in de huurovereenkomsten (artikelen 9.22.2 – 9.22.4) vermelde voorwaarden voldoen. In opdracht van Autodrôme Holding B.V. heeft de bank op 8 februari 2008 de onder 1.10 vermelde bankgaranties gesteld ten behoeve van TEP, waarin de bank zich, kort gezegd, jegens TEP als verhuurder garant stelt voor al hetgeen de huurder ingevolge de huurovereenkomst, of een verlenging daarvan, (ten laste van huurder komende schadevergoedingen daaronder bergrepen), aan verhuurder verschuldigd zal worden, alsmede zich verplicht als eigen schuld aan verhuurder te zullen voldoen alle schade als gevolg van het feit dat de huurovereenkomst in geval van faillissement of aan huurder verleende surseance van betaling op grond van opzegging door de curator tussentijds zal worden beëindigd. Het totale bedrag waarvoor de bank zich garant stelde bedroeg € 1.946.587,16. Op verlangen van de bank heeft Autodrôme Holding B.V. de onder 1.11 genoemde contra-garanties ten behoeve van de bank afgegeven, waarin Autodrôme Holding B.V. zich heeft verplicht, kort gezegd, de bank te vrijwaren voor al hetgeen de

351

bank onder de bankgarantie aan TEP dient te betalen en voorts aan de bank te voldoen al hetgeen de bank op grond van de bankgarantie aan TEP heeft moeten voldoen. De op 3 april 2009 aan Autodrôme Holding B.V. verleende surseance van betaling is bij vonnis van de rechtbank Assen van 23 april 2009 omgezet in een faillissement. De curatoren hebben op de voet van artikel 39 Fw de huurovereenkomsten opgezegd tegen 31 juli 2009. Bij brieven van 8 mei 2009 heeft TEP van de bank betaling gevorderd van het maximumbedrag van € 1.946.587,16 op grond van de bankgaranties, waarna de bank dit bedrag op 14 mei 2009 aan TEP heeft betaald. Op grond van de contra-garantie heeft de bank vervolgens de bij de bank aangehouden rekening van Autodrôme Holding B.V. belast voor het aan TEP uitgekeerde bedrag. In appel gaat het niet langer over de vraag of de tussen TEP en Autodrôme Holding B.V. gesloten huurovereenkomsten vernietigbaar zijn op grond van artikel 42 Fw (tegen de afwijzing van de daartoe strekkende vordering van de curatoren is door hen immers niet incidenteel geappelleerd), maar om de vraag of de bankgarantie door TEP ook kan worden aangesproken voor de zogenoemde ‗leegstandsschade‘ respectievelijk ‗opleveringsschade‘. De rechtbank heeft die vragen bevestigend beantwoord (in rov. 4.3 – 4.6 wat betreft de ‗leegstandsschade‘ en in rov.

4.9 – 4.10 wat betreft de ‗opleveringsschade‘). Daartegen keren zich de beide grieven in het incidenteel appel. De grieven I en II in het principaal appel keren zich tegen de afwijzing van de primaire vordering onder I van TEP en het daaraan ten grondslag liggende oordeel van de rechtbank dat niet met zekerheid kan worden gezegd dat TEP recht heeft op een volledige uitkering onder de bankgaranties (rov. 4.12). Grief III in het principaal appel keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat als niet betwist vaststaat dat TEP een bonus van, in totaal, € 375.742,47 te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 5 mei 2009 aan de curatoren is verschuldigd (rov. 4.11).

6.

De grieven in het principaal appel en het incidenteel appel stellen onder meer aan de orde de vraag voor welke bedragen TEP als verhuurder de door Autodrôme Holding B.V. gestelde bankgaranties mag aanspreken. Volgens TEP mocht zij dat doen tot het maximale bedrag, maar dat wordt door de curatoren betwist. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

Huurpenningen

7.

Niet in geschil is dat TEP onder de bankgaranties terecht de betaling heeft gevorderd van verschuldigde huurpenningen over de volgende perioden: — van 9 februari 2009 tot en met 2 april 2009 (datum verlening surseance). Dit betreft een concurrente vordering in het faillissement van Autodrôme Holding B.V.; — van 3 april 2009 tot en met 31 juli 2009 (de datum van beëindiging van de huurovereenkomsten ten gevolge van de opzegging ex artikel 39 Fw). Dit betreft een boedelschuld.

352

De concurrente vordering bedraagt volgens de curatoren € 300.109,21 en de boedelschuld bedraagt volgens de curatoren € 655.794,16, zodat TEP in totaal aanspraak kon maken op betaling van € 955.903,37 onder de bankgaranties (memorie van antwoord in principaal appel/grieven incidenteel appel sub 74) hetgeen strookt met de door de curatoren in appel als productie 1 overgelegde specificatie van de vordering van TEP. In de appeldagvaardingen (sub 15) is TEP uitgegaan van een concurrente vordering van € 288.224 en, evenals de curatoren, van een boedelvordering van € 655.794, maar in de memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft zij de door de curatoren berekende concurrente vordering van € 300.109,21 niet weersproken, noch hebben de curatoren dat bedrag naar beneden bijgesteld, zodat in appel van de juistheid daarvan wordt uitgegaan. Dat betekent dat vaststaat dat TEP terecht op grond van de bankgaranties aanspraak heeft gemaakt op betaling van een bedrag van € 955.794,16.

Leegstandsschade?

8.

Vervolgens ligt ter beantwoording voor de vraag — die door TEP bevestigend en door de curatoren ontkennend wordt beantwoord — of TEP daarnaast onder de bankgaranties aanspraak kan maken op betaling van de zogenoemde leegstandsschade, dat wil zeggen de door TEP over de periode van 31 augustus 2009 tot 8 februari 2018 gederfde huur als gevolg van de opzegging van de huurovereenkomsten door de curatoren op de voet van artikel 39 Fw. In verband daarmee twisten partijen onder meer over de vraag of tussen TEP en Autodrôme Holding B.V. was overeengekomen dat TEP in geval van faillissement van haar huurder Autodrôme Holding B.V. aanspraak kon maken op vergoeding van door dat faillissement ontstane leegstandsschade zodat zij ook daarvoor de bankgaranties mocht aanspreken. Naar 's-hofs oordeel kan het antwoord op die vraag in het midden blijven. Ook als immers zou moeten worden aangenomen dat (zoals TEP stelt en de curatoren betwisten) tussen de huurder en de verhuurder vergoeding van leegstandsschade als gevolg van een opzegging door de curator op de voet van artikel 39 Fw is bedongen, kan de verhuurder (TEP) ingevolge Hoge Raad 14 januari 2011 LJN BO3534 NJ 2011/114 mr. Aukema q.q./Uni-Invest (rov. 3.5.1. — 3.5.2.) op vergoeding van die leegstandsschade geen aanspraak maken, zoals door de curatoren met juistheid is betoogd. Het resultaat van de door de wetgever gemaakte belangenweging waarop artikel 39 Fw berust kan, zo volgt uit genoemd arrest van de Hoge Raad, niet worden doorbroken door het bedingen van een recht op schadevergoeding ter zake van de huur die verschuldigd zou zijn geworden indien de huurovereenkomst niet tussentijds op de voet van art. 39 Fw zou zijn beëindigd. Dat impliceert dat een beding als door TEP gesteld niet verenigbaar is met (de strekking van) artikel 39 Fw en daarom ongeldig is dan wel geen effect sorteert. Niet valt in te zien dat de omstandigheid dat de huurovereenkomst deel uitmaakte van een in het kader van een herfinanciering opgezette sale-and-lease-back transactie een valide argument oplevert tegen de toepasselijkheid van de door de Hoge Raad in voornoemd arrest geformuleerde rechtsregel op het onderhavige geval, zoals TEP heeft betoogd.

9.

TEP heeft dus geen recht op vergoeding van leegstandsschade. Zij heeft die leegstandsschade niettemin gevorderd onder de bankgarantie, waarna de bank het

353

gevorderde ‗als eigen schuld‘ aan TEP heeft betaald en vervolgens op grond van de contra-garanties in mindering heeft gebracht op het creditsaldo van Autodrome Holding B.V. bij de bank. Dat impliceert dat TEP is verrijkt met de leegstandsschade, door de bank als ‗eigen schuld‘ aan haar betaald op grond van de bankgaranties, terwijl de boedel van Autodrome Holding B.V. met eenzelfde bedrag is verarmd nu de bank dat bedrag op grond van de contra-garanties ten laste van het bij de bank aangehouden creditsaldo van Autodrome Holding B.V. heeft gebracht. Die verrijking van TEP is ongerechtvaardigd, omdat op grond van voormeld arrest van de Hoge Raad, TEP als verhuurder op vergoeding van leegstandsschade geen aanspraak kan maken. De curatoren kunnen daarom de aan TEP betaalde en vervolgens ten laste van Autodrome Holding B.V. gebrachte leegstandsschade als schade op grond van ongerechtvaardigde verrijking van TEP vorderen. Tot welk bedrag TEP geacht moet worden ongerechtvaardigd te zijn verrijkt, komt hierna aan de orde.

10.

TEP voert nog, zakelijk weergegeven, de navolgende verweren: a. de bankgaranties en de onderliggende afspraak tot vergoeding van leegstandsschade in geval van opzegging ex art. 39 Fw door de curator, vallen te kenschetsen als een financiëlezekerheidsovereenkomst als bedoeld in boek 7 titel 2 BW en het gestelde in de Richtlijn 2002/47/EG; b. wederzijdse dwaling en onvoorziene omstandigheden.

Daaromtrent wordt als volgt geoordeeld.

Ad a

11.

Het eerste verweer komt er op neer dat TEP, nu sprake is van een financiëlezekerheidsovereenkomst als bedoeld in Titel 7.2 BW, wel het recht zou hebben om de leegstandsschade onder de bankgaranties te vorderen. Titel 7.2 is ingevoerd ter implementatie in de Nederlandse wetgeving van Richtlijn nr. 2002/47/EG van 6 juni 2002 betreffende financiëlezekerheidsovereenkomsten. Zij betreft de regeling van de financiëlezekerheidsovereenkomst, waarbij een zekerheidsgever zich verplicht tot overdracht of verpanding van financiële activa aan een zekerheidsnemer ter securering van een financiële verplichting. Artikel 7:51 BW onderscheidt twee soorten financiëlezekerheidsovereenkomsten, te weten de financiëlezekerheidsovereenkomst tot overdracht (artikel 7:51 aanhef en onder b. BW) en de financiëlezekerheidsovereenkomst tot vestiging van een pandrecht (artikel 7:51 aanhef en onder c. BW). Titel 7.2 is slechts van toepassing, indien het zekerheidsobject van de financiëlezekerheidsovereenkomst bestaat uit een op een rekening of deposito gecrediteerd tegoed in geld (artikel 7:51 aanhef en onder d. BW), uit op de kapitaalmarkt verhandelbare effecten (artikel 7:51 aanhef en onder e. BW) dan wel uit kredietvorderingen (artikel 7:51 aanhef en onder f.

BW), of gelijkwaardige goederen. De in opdracht van Autodrome Holding B.V. door de

354

bank afgegeven bankgaranties en de onderliggende, door TEP gestelde, afspraak tot vergoeding van leegstandsschade, vallen niet als één van deze zekerheidsobjecten aan te merken, terwijl evenmin kan worden gezegd dat TEP is te beschouwen als één van de in artikel 7:52 BW genoemde partijen waarop titel 7.2 van toepassing is. Reeds daarom kan dit verweer niet slagen.

Ad b

12.

Ten tijde van het sluiten van de sale-and-lease-back transactie was volgens TEP sprake van wederzijdse rechtsdwaling. Voor zover TEP daarmee bedoelt te betogen dat dit meebrengt dat de sale-and-lease-back transactie, waarvan de tussen TEP en Autodrome Holding B.V. gesloten huurovereenkomst deel uitmaakt, vernietigbaar is op grond van artikel 6:228 lid 1, aanhef en onder c. BW, kan haar dit niet baten. Zodanige vernietiging treft immers, vanwege het abstracte karakter ervan, niet tevens de bankgarantie op grond waarvan de bank de leegstandsschade als ‗eigen schuld‘ aan TEP heeft betaald.

Dat impliceert tevens dat (de rechtsgevolgen van) een vernietiging van de huurovereenkomst niet het (hiervoor onder 9. vermelde) rechtsgevolg blokkeert van het geslaagd beroep op ongerechtvaardigde verrijking dat door de curatoren is gedaan.

13.

Wat betreft het beroep op onvoorziene omstandigheden wordt als volgt geoordeeld. De enkele omstandigheid dat het door TEP gestelde contractuele beding tot vergoeding van leegstandsschade ingeval van opzegging ex artikel 39 Fw ongeldig is ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 14 januari 2011 brengt nog niet mee dat (in de woorden van TEP) een' zodanige onbalans' is ontstaan in ‗het samenstel van afspraken‘ dat dit de conclusie rechtvaardigt dat sprake is van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat de curatoren naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst(en) niet mag verwachten. Daarbij weegt mee dat TEP in dat opzicht haar stellingen geenszins concreet heeft gemaakt. Ook dit verweer treft geen doel.

Gebruiksvergoeding ex art. 10.8 ROZ bepalingen?

14.

De curatoren dienen, aldus TEP, de oude huurprijs te voldoen over de tijd dat zij het gehuurde zonder recht of titel hebben gebruikt, te weten de periode van 31 juli 2009 tot en met 31 augustus 2009. TEP maakt in verband daarmee onder de bankgarantie aanspraak op een gebruiksvergoeding voor de periode van 1 augustus 2009 tot en met 31 augustus 2009 voor een bedrag van € 166.727 (appeldagvaardingen sub 22). Voorop wordt gesteld dat op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv op TEP de stelplicht en — in geval van voldoende gemotiveerde betwisting — bewijslast rusten van het bestaan van het door haar gepretendeerde vorderingsrecht. Volgens de curatoren zijn zij over de periode na 31 juli 2009 geen gebruiksvergoeding verschuldigd omdat zij het gehuurde op 31 juli 2009 op correcte wijze hebben opgeleverd. Daaraan staat niet in de weg, aldus de curatoren, dat op laatstgenoemde datum nog een zeer beperkt aantal werkzaamheden

355

moest worden uitgevoerd; de panden waren voor TEP beschikbaar voor gebruik (memorie van antwoord/grieven incidenteel appel sub 54- 62). TEP heeft er vervolgens op gewezen dat in het vijfde faillissementsverslag is vermeld dat de curatoren er niet in zijn geslaagd de oplevering tijdig voor 1 augustus 2009 af te ronden, en dat uit de eigen stellingen van de curatoren blijkt dat zij het gehuurde niet op 31 juli 2009 hebben opgeleverd (memorie van antwoord incidenteel appel sub 55 -59). Naar het oordeel van het hof volgt echter uit de door TEP geciteerde passage uit het faillissementsverslag noch uit het feit dat volgens de curatoren op 31 juli 2009 nog een zeer beperkt aantal werkzaamheden verricht moest worden, dat de panden per 31 juli 2009 niet beschikbaar waren voor gebruik door TEP en dat het — onbetwist door de curatoren gestelde — ‗zeer beperkt aantal (herstel) werkzaamheden‘ dat nog moest worden uitgevoerd in de weg stond aan ingebruikname van die panden door TEP. Door TEP is in het kader van haar betwisting van het verweer van de curatoren niets concreets aangevoerd waaruit blijkt dat die panden op 31 juli 2009 vanwege herstelwerkzaamheden daadwerkelijk niet voor gebruik beschikbaar waren, zoals zij aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd. In zoverre faalt de vordering van TEP als onvoldoende concreet onderbouwd. Dat betekent dat de curatoren — beter gezegd: de boedel — geen gebruiksvergoeding op grond van artikel 10.8 van de ROZ bepalingen zijn verschuldigd en dat TEP in zoverre de bankgaranties niet kan uitwinnen.

Opleveringsschade

15.

TEP vordert voorts een vergoeding ter zake van opleveringsschade. Volgens TEP kan zij deze schade ook onder de bankgarantie vorderen. Voorop wordt gesteld dat ook in zoverre op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv de stelplicht en bewijslast op TEP rusten, nu zij zich beroept op de rechtsgevolgen van een oplevering van de panden anders dan in goede staat, te weten schadeplichtigheid van de curatoren. In de conclusie van dupliek in conventie/repliek reconventie sub 36–40 heeft TEP gespecificeerd onderbouwd aan welke panden (welke) herstelwerkzaamheden door de curatoren nog zouden moeten worden verricht. Het gaat om herstelwerkzaamheden aan het pand adres 4, de panden adressen, adres en het pand adres 3. De curatoren hebben bij memorie van antwoord in het principaal appel/grieven in het incidenteel appel sub 65- 69 gemotiveerd betwist dat TEP uit dien hoofde een vordering op de boedel heeft. Wat betreft het pand adres 4 hebben zij aangevoerd dat alle kapotte en craquelé ruiten voor gezamenlijke rekening van de boedel en Truckservice Z B.V. zijn vernieuwd, dat het pand in alle opzichten in zeer goede staat is opgeleverd en dat ook de buitenzijde is gereinigd en dat alle beschadigingen zijn hersteld. Voor het overige blijkt volgens de curatoren uit het rapport van betrokkene dat de opleveringspunten slechts enige beschadigingen betreffen in het door Truckservice Z B.V. gehuurde deel en uit niets blijkt dat die beschadigingen zijn ontstaan in de periode van vóór 31 juli 2009. Wat betreft het pand Papierbaan te Winschoten is volgens de curatoren na afloop van de inspectie opgemerkt dat alles er ‗spic en span‘ uitzag. Hetzelfde geldt volgens de curatoren wat betreft de panden te Hoogeveen (het hof begrijpt: de panden te Emmen): zij betwisten de thans gestelde gebreken. Wat betreft het pand aan adres stellen zij aluminium panelen tussen het dak en de glaspanelen aan drie zijden van het pand geheel te hebben vernieuwd, en dat bij de opname alles in goede staat was en ook zo is opgeleverd. Zij betwisten dat de

356

in het rapport van betrokkene genoemde punten ten tijde van de oplevering aanwezig waren.

16.

TEP heeft op dit punt bij de memorie van antwoord in incidenteel appel volstaan met een kale betwisting en een herhaling van hetgeen zij eerder in de conclusie van dupliek heeft betoogd. Gelet op de concrete en gemotiveerde betwisting door de curatoren kon zij daarmee niet volstaan. Bij gelegenheid van het pleidooi hebben de curatoren daarop gewezen (toelichting mr. Glas sub 44.) en daarop is van de zijde van TEP evenmin een nadere onderbouwing gevolgd ten betoge dat de stellingen van de curatoren — die enerzijds erop neerkomen dat in goede staat is opgeleverd en anderzijds een betwisting inhouden van de stelling dat resterende beschadigingen dateren van vóór 31 juli 2009 — niet deugen. Dat betekent dat de stellingen van TEP als onvoldoende gemotiveerd onderbouwd moet worden gepasseerd, dat geen kosten van herstel zijn verschuldigd door de curatoren en dat ook in zoverre de bankgaranties niet konden worden uitgewonnen door TEP. Schade door bodemverontreiniging

17.

Aansprakelijkheid van de curatoren voor schade door bodemverontreiniging grondt TEP op artikel 9.17 van de huurovereenkomsten. Ook in zoverre geldt op grond van artikel 150 Rv als hoofdregel dat in beginsel op TEP de stelplicht en bewijslast rusten van de feiten waaruit de door TEP gestelde aansprakelijkheid van de curatoren voortvloeit. Niet in geschil is dat partijen voor de aanvang van de huurovereenkomsten in 2007 ten aanzien van de panden door Eco Reest B.V. een zogenoemde nulmeting hebben doen uitvoeren als in artikel 9.17 bedoeld. Daarop zien de door de curatoren bij conclusie van repliek/antwoord in reconventie als producties 15 tot en met 18 overgelegde conclusies en aanbevelingen van Eco Reest B.V. De conclusies van Eco Reest B.V. luidden in 2007 dat de resultaten van het onderzoek geen aanleiding vormen tot nader onderzoek en geen milieu hygiënische belemmering vormen in relatie tot de bestemming van het terrein. Ook na beëindiging van de huurovereenkomsten heeft door Eco Reest B.V. een meting plaatsgevonden als bedoeld in artikel 9.17 van de huurovereenkomsten. Daarop zien de door de curatoren bij conclusie van repliek/antwoord in reconventie als producties 19 tot en met 22 overgelegde conclusies en aanbevelingen. Slechts wat betreft de panden adres 3 en adres 4 wordt, voor zover van belang, door Eco Reest B.V. het volgende vermeld: ‗Op basis van de onderzoeksresultaten kan worden geconcludeerd dat in de bovengrond overschrijdingen van de tussenwaarde en interventiewaarde voor PCB's zijn aangetoond. (…)

Wij adviseren een nader onderzoek in het kader van de Wet Bodembescherming uit te laten voeren naar de omvang, ernst en saneringsnoodzaak, het vaststellen van de actuele humane, ecologische en verspreidingsrisico's en de spoedeisendheid van het sterk verhoogde gehalte aan PCB's in de bovengrond.‘

357

De curatoren wijzen erop dat daaruit ten opzichte van de nulmeting in 2007 op zichzelf geconcludeerd zou kunnen worden dat in de tussenliggende periode de bodem van de panden adres 3 en adres 4 is vervuild met PCB's. In verband daarmee heeft Eco Reest B.V. de door de curatoren als productie 23 bij conclusie van repliek/antwoord in reconventie overgelegde brief van 16 oktober geschreven. Voor zover van belang schrijft Eco Reest B.V. daarin het volgende: ‗(…) sturen wij u hierbij een toelichting op de rapporten van het door ons bureau uitgevoerde verkennend bodemonderzoeken (eind situatie) ter plaatse van een viertal Autodrôme locaties met betrekking tot de PCB's analyses.

In 2007 zijn door ons bureau de locaties verkennend onderzocht. In 2009 zijn de locaties opnieuw door ons bureau onderzocht. Op 1 juli 2008 is het standaard stoffenpakket gewijzigd. Onder andere is de parameter PCB toegevoegd aan het pakket. In 2007 is de parameter PCB niet geanalyseerd. In 2009 zijn de PCB's wel meegenomen met als gevolg plaatselijk enkele verhogingen op de locaties Hoogeveen, Groningen en Winschoten, waarvan op de locaties Groningen en Winschoten in de grond een dusdanig hoog gehalte dat dit in het kader van de Wet bodembescherming nader dient te worden onderzocht naar de ernst, omvang en spoedeisendheid van de PCB verontreiniging. (…) Concreet stelt u de vraag of de verhoogde gehalten aan PCB na 2007 zijn ontstaan. (…) Sinds 1985 is de productie en het gebruik van PCB's verboden. Aannemelijk is dan dat de PCB's te relateren zijn aan voormalige bedrijfsactiviteiten op de locaties maar vermoedelijk geheel of ten dele zijn ontstaan voor 1985. (…)‘ 18.

Het aldus concreet onderbouwde verweer van de curatoren komt erop neer, dat de bij de eindinspectie in 2009 ter plaatse van de panden adres 3 en adres 4 aangetroffen verontreiniging met PCB's niet door de bedrijfsactiviteiten van huurder Autodrôme Holding B.V. in de jaren 2008 – 2009 is veroorzaakt, maar vermoedelijk is ontstaan vóór 1985. De curatoren hebben dat verweer gevoerd bij conclusie van repliek/antwoord in reconventie en zij hebben dat herhaald bij conclusie van dupliek in conventie (sub 4447), bij memorie van antwoord in principaal appel/grieven in het incidenteel appel (sub 70–71) en bij pleidooi (Toelichting sub 45–49). TEP heeft tegenover dit onderbouwde verweer van de curatoren in eerste aanleg noch bij memorie van antwoord in incidenteel appel (sub 67–71) of bij pleidooi concrete feiten aangevoerd waaruit kan blijken dat de aangetroffen verontreiniging met PCB's wel degelijk is veroorzaakt door de bedrijfsactiviteiten van de huurder en dat het door Eco Reest B.V. uitgesproken vermoeden onjuist is. Daaraan verbindt de hof de gevolgtrekking dat deze vordering als niet voldoende concreet onderbouwd moet stranden.

19.

Ten aanzien van alle hiervoor door het hof verworpen vorderingen van TEP bestaat geen aanleiding TEP tot bewijslevering toe te laten, reeds omdat niets is aangevoerd dat aan die verwerping kan afdoen.

Resumé

20.

358

TEP maakt terecht aanspraak op betaling van een bedrag van € 955.794,16 ter zake van verschuldigde huurpenningen, voor welk bedrag zij terecht de bankgaranties heeft uitgewonnen (rov. 7). Alle overige vorderingen van TEP falen, zodat zij daarvoor de bankgaranties niet heeft kunnen uitwinnen. Niet in geschil is dat het door de curatoren genoemde bedrag van de huurbonus € 375.702,47 bedraagt. Tussen partijen is evenmin in geschil — zo maakt het hof op uit de memorie van grieven sub 57–61 en de memorie van antwoord in principaal appel/grieven incidenteel appel sub 74 — dat het bedrag van € 955.794,16 kan worden verrekend met het bedrag van de huurbonus. Per saldo heeft TEP derhalve van de curatoren te vorderen een bedrag van (€ 955.794,16 minus € 375.702,47 =) € 580.091,69. Voor dat bedrag kon TEP de bankgaranties uitwinnen. Zij heeft de bankgaranties echter uitgewonnen voor een totaal bedrag van € 1.946.587,16.

Dat impliceert dat het er voor moet worden gehouden dat TEP de bankgaranties voor een bedrag van (€ 1.946.587,16 minus € 580.091,69 =) € 1.366.495,47 heeft uitgewonnen ter voldoening van leegstandsschade, welke schade volgens TEP immers ‗een veelvoud is van het bedrag van de bankgarantie‘ over de periode van ‗31 augustus 2009 tot 8 februari 2018‘. Uit hetgeen hiervoor onder 8 en 9 is overwogen volgt dat TEP in zoverre ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van de boedel en dat de curatoren dit bedrag als schade op grond van ongerechtvaardigde verrijking van TEP kunnen vorderen en dat dit ook redelijk is.

Slotsom en kosten

21.

De beide grieven in het incidenteel appel slagen. De bestreden vonnissen, zowel in conventie als in reconventie gewezen, dienen te worden vernietigd, behoudens voor zover daarin in reconventie voor recht is verklaard dat TEP gerechtigd was de bankgarantie in te roepen voor de achterstallige huurtermijnen over de periode 9 februari 2009 tot en met 31 juli 2009. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, de subsidiaire vordering van de curatoren tot betaling door TEP van het op grond van rov. 20 verschuldigde saldo ter grootte van € 1.366.495,47 toewijzen. De wettelijke rente over dat bedrag zal, als gevorderd, worden toegewezen vanaf de dag van de dagvaardingen in eerste aanleg, 15 mei 2009, omdat toen op (onder meer) de grondslag van ongerechtvaardigde verrijking aanspraak werd gemaakt op betaling van hetgeen op grond van de bankgaranties teveel aan TEP was uitgekeerd.

22.

De grieven I en II in het principaal appel falen als gevolg van het slagen van de grieven in het incidenteel appel. Bij behandeling van grief III heeft TEP, gelet op hetgeen hiervoor onder 20 wat betreft de verrekening van de huurbonus is geoordeeld, geen afzonderlijk belang meer.

23.

Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal TEP worden veroordeeld in de kosten van de beide instanties.

De beslissing

359

Het gerechtshof, in het principaal en in het incidenteel appel vernietigt de vier tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Assen, sector kanton, locatie Assen, van 16 maart 2010, hersteld bij vonnissen van 20 april 2010, behoudens voor zover daarbij in reconventie voor recht is verklaard dat TEP gerechtigd was de bankgarantie in te roepen voor de achterstallige huurtermijnen over de periode 9 februari 2009 tot en met 31 juli 2009 en bekrachtigt deze vonnissen in zoverre, en opnieuw recht doende, veroordeelt TEP aan de curatoren te betalen een bedrag van € 1.366.495,47, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 15 mei 2009 tot aan de dag der algehele voldoening; veroordeelt TEP in de kosten van de beide instanties, aan de zijde van de curatoren in eerste aanleg begroot op € 453,92 voor verschotten en op € 2.400 voor salaris gemachtigde, en in principaal appel begroot op € 1.052 voor verschotten en op € 1.052 voor geliquideerd salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, en in incidenteel appel begroot op nihil voor verschotten en op € 4.861,50 voor geliquideerd salaris advocaat; verklaart dit arrest wat betreft de veroordelingen tot betaling uitvoerbaar bij voorraad; wijst hetgeen meer of anders is gevorderd af.

360

WR 2013/42: Woonruimte – insolventie: faillissement verhuurder; curator vordert ontruiming door huurder met een beroep op het Nebula -arrest; koop ...

Instantie:

Hof Arnhem

Datum:

6 november 2012

Magistraten: Mrs. W.L. Valk, H.E. de Boer, K.J. Haarhuis Zaaknr:

200.111.632

Conclusie:

-

LJN:

Noot: van Zanten[1.]

Brondocumenten:

BZ0345 Roepnaam:

X/Daniëls q.q.

ECLI:NL:GHARN:2012:BZ0345, Uitspraak, Hof Arnhem, 06‑11‑2012

Wetingang: (art. 7:226 BW; art. 39 Fw; art. 37 Fw) Brondocument: Hof Arnhem, 06-11-2012, nr 200.111.632 Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)UitspraakNoot

EssentieNaar boven Woonruimte – insolventie: faillissement verhuurder; curator vordert ontruiming door huurder met een beroep op het Nebula-arrest; koop breekt geen huur; paritas creditorum; huurbescherming woonruimte SamenvattingNaar boven Zowel de verhuurder als eigenaar van het gebouw waarin de gehuurde woning zich bevindt zijn failliet gegaan. De curator heeft – voor zover nodig – de huur opgezegd en de huurder toegestaan het gehuurde nog enige tijd te gebruiken tegen betaling van een gebruiksvergoeding. Vervolgens heeft de curator huurder verzocht het gehuurde te ontruimen om het gehuurde in onbewoonde staat te kunnen verkopen. Aan de vordering van de curator tot ontruiming is – naast het feit dat het een overeenkomst naar zijn aard van korte duur zou betreffen, dat een beroep op huurbescherming in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en huurder tekortgeschoten zou zijn in de nakoming van de huurovereenkomst – ten grondslag gelegd dat het beginsel van gelijkheid van schuldeiseres bij het faillissement op onaanvaardbare wijze wordt doorbroken als de huurder haar rechten uit de huurovereenkomst blijft uitoefenen. De voorzieningenrechter in eerste aanleg heeft geoordeeld dat het Nebula-arrest zo moet worden gelezen dat, ondanks het feit dat art.

39 Fw slechts een beëindigingbepaling geeft indien de huurder gefailleerd is en de huurder van woonruimte een verregaande vorm van huurbescherming heeft, de gelijkheid van schuldeisers moet prevaleren boven het individuele belang van de huurder zodat de huurder zich niet tegen ontruiming kan verzetten.

De Hoge Raad heeft in het Nebula-arrest overwogen dat het feit dat het (voort)bestaan van een wederkerige overeenkomst niet wordt beïnvloed door het faillissement van een van de contractanten, niet betekent dat de schuldeiser van een duurovereenkomst wiens

361

wederpartij failliet wordt verklaard, de rechten uit die overeenkomst kan blijven uitoefenen alsof er geen faillissement ware. Een andere opvatting zou immers ertoe leiden dat het aan de Faillissementswet mede ten grondslag liggende beginsel van gelijkheid van schuldeisers op onaanvaardbare wijze zou worden doorbroken. Dit geldt ook voor gevallen waarin de gefailleerde krachtens de tussen partijen gesloten overeenkomst niet is gehouden een bepaalde prestatie te verrichten, maar het gebruik van een aan hem in eigendom toebehorende zaak te dulden. Indien de wederpartij van de gefailleerde van de curator zou kunnen verlangen dat deze het voortgezet gebruik van de desbetreffende zaak duldt, zou deze wederpartij immers in feite bevoegd zijn het faillissement in zoverre te negeren. Voor dat laatste is echter slechts plaats in uitzonderlijke, in de wet geregelde, gevallen.

Het hof stelt vast dat de onderhavige zaak in relevante mate afwijkt van de zaak die aan de orde was in het Nebula-arrest. Zo is in deze zaak geen sprake van een economisch eigenaar die woonruimte verhuurt, van een huurovereenkomst die is gesloten na faillietverklaring van de juridisch eigenaar en van een ontbreken van toestemming voor verhuur van de curator van de failliete juridisch eigenaar. Gelet hierop is het hof van oordeel dat de betreffende overwegingen van de Hoge Raad uit het Nebula-arrest in dit geval niet kunnen worden toegepast. Dit betekent volgens het hof dat de hoofdregel van art. 37 Fw resteert, te weten dat het voortbestaan van duurovereenkomsten niet wordt beïnvloed door het faillissement van een der contractanten, waarop de Faillissementswet in geval van faillissement van een verhuurder (van woonruimte) geen uitzondering maakt. Het hof oordeelt – voorshands – dat de faillissementen van de verhuurder en van de eigenaar van het gehuurde, de huurovereenkomst met huurder niet beïnvloeden.

Partij(en)Naar boven Appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, eiseres in het incident: Annemiek van der Kolk, wonende te Nijverdal, gemeente Hellendoorn Advocaat: mr. D.F. Briedé tegen Geïntimeerden in het principaal hoger beroep, appellanten in het incidenteel hoger beroep, verweerders in het incident: 1.

Mr. Jacques Aloysius Dominicus Maria Daniëls, in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van De Baron Projectontwikkeling B.V. en Avabouw B.V., kantoorhoudende te Almelo 2. de coöperatieve vereniging Coöperatieve Rabobank West-Twente U.A, gevestigd te Nijverdal (gemeente Hellendoorn) Advocaat:

362

Mr. G.J. Hollema UitspraakNaar boven 1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest 9 oktober 2012 hier over. (…)

2.De vaststaande feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, alsmede op grond van de inhoud van de overgelegde producties voor zover niet bestreden, staat tussen partijen het volgende vast.

2.1 In oktober 2006 heeft Avabouw B.V. (naar onbetwist is gesteld met toestemming van De Baron Projectontwikkeling B.V.) het achterhuis van de woning aan De Joncheerelaan 103 te Nijverdal verhuurd aan Van der Kolk. In de huurovereenkomst staat onder meer: ‖1.1.

Deze overeenkomst heeft betrekking op (…) een woning die op de nominatie staat te worden gesloopt, plaatselijk bekend: ‗het achterhuis‘ van De Joncheerelaan 103 (…).

1.2.

Het gehuurde is uitsluitend bestemd om te worden gebruikt als woonruimte en wordt aan huurder in gebruik gegeven voor zich. Een ander of verdergaand gebruik is aan de huurder niet toegestaan, zodat het gehuurde noch ten dele aan derden in huur, wederhuur, afstand van huur, onderhuur of enig ander gebruik mag worden gegeven of afgestaan en geen enkele overdracht van huurrecht mag plaatsvinden. (…)

2.1.

Deze overeenkomst verplicht partijen tot naleving van de bepalingen van de wet met betrekking tot huur en verhuur van woonruimte voor de aard naar korte duur voor zover daarvan bij deze overeenkomst niet wordt afgeweken. (…)

3.1.

Deze overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van 9 maanden, ingaande op 31 oktober 2006 en lopende tot en met 31 juli 2007 of zoveel korter als de huurder andere woonruimte zal hebben gevonden en zal kunnen betrekken. (…)

3.4.

De verhuurder en huurder stellen hierbij vast, dat zij deze huurovereenkomst met elkaar zijn aangegaan met het oog op: -

363

het feit, dat de huurder door verlies van de beschikking over andere woonruimte voor zich, in een acute noodsituatie is komen te verkeren en zich tot verhuurder heeft gewend met het verzoek hem in deze acute noodsituatie, waarin hij niet over andere woonruimte de beschikking heeft kunnen krijgen, tijdelijk te helpen en hem daartoe tijdelijk de onderhavige woonruimte tegen betaling ter beschikking te stellen. (…) De huurder neemt op zich al datgene te (blijven) doen wat in zijn vermogen ligt om de beschikking over andere woonruimte te verkrijgen en deze te betrekken. Zodra hij daarin geslaagd zal zijn, zal hij verhuurder daarvan direct schriftelijk bewijs geven en zal hij de onderhavige woonruimte volledig ontruimen (…) het feit, dat het gehuurde op de nominatie staat te worden gesloopt, maar deze sloop nu nog niet kan worden geëffectueerd wegens fiscale en financiële overwegingen. Deze sloop zal, naar thans redelijkerwijs te verwachten valt, over één jaar worden gerealiseerd. Gedurende dit ene jaar is de verhuurder bereid de woonruimte aan huurder ter beschikking te stellen, in afwachting van de sloop. (…)‖ 2.2 Bij notariële akte van 14 mei 2007 is aan de Rabobank een recht van hypotheek op voormelde woning verleend tot een bedrag van € 607.500.

2.3 Partijen hebben na oktober 2006 diverse ‗aanvullende verklaringen‘ opgesteld, waarin is vermeld dat de duur van de huurovereenkomst wordt verlengd, laatstelijk tot 30 juni 2010.

2.4 Op 27 januari 2010 zijn De Baron Projectontwikkeling B.V. (eigenaar van de woning waarin het gehuurde zich bevindt), Avabouw B.V. en J.W. Baron Beheer B.V. in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. A.E. Zweers tot rechter-commissaris en met aanstelling van de curator tot curator.

2.5 Bij brief van 10 maart 2010 heeft de curator Van der Kolk onder meer geschreven: ―(…) U huurt van failliet een woning aan de Joncheerelaan 103 (…). De op 1 oktober 2006 met Avabouw B.V. gesloten huurovereenkomst duurt tot 30 juni 2010. (…) De huur zal dan daadwerkelijk eindigen tegen 30 juni 2010 en voor zover nodig zeg ik u hierbij de huur tegen die datum op. (…)‖ 2.6 De curator heeft Van der Kolk bij brief van 9 juli 2010 medegedeeld haar toe te staan het gehuurde nog enige tijd te gebruiken, zulks tegen betaling van een gebruiksvergoeding, gelijk aan de laatstelijk door haar verschuldigde huur.

2.7

364

Bij brief van 30 maart 2012 heeft de curator Van der Kolk verzocht het gehuurde uiterlijk op 30 april 2012 te verlaten en te ontruimen met het oog op de verkoop daarvan in onbewoonde staat. Van der Kolk heeft de curator bij e-mailbericht van 12 april 2012 medegedeeld geen gehoor te zullen geven aan dat verzoek.

3.De verdere motivering van de beslissing in de hoofdzaak in het principaal en in het incidenteel hoger beroep

3.1 In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter op vordering van de curator Van der Kolk uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld om het gehuurde binnen twee maanden na betekening van dat vonnis te ontruimen. De vordering van de Rabobank ter zake is afgewezen. Dit vonnis is op 7 augustus 2012 aan Van der Kolk betekend, met aanzegging dat de curator de ontruiming op 17 oktober 2012 zal laten plaatsvinden indien Van der Kolk de woning niet zelf binnen twee maanden na de betekening ontruimt. Bij het tussenarrest van 9 oktober 2012 heeft het hof de incidentele vordering van Van der Kolk tot schorsing van de tenuitvoerlegging toegewezen, onder aanhouding van de beslissing over de proceskosten van het incident. in het principaal hoger beroep

3.2 Het hof heeft de feiten opnieuw vastgesteld. Van der Kolk heeft gelet daarop geen belang bij verdere bespreking van de tegen de feitenvaststelling door de voorzieningenrechter gerichte grieven 1 tot en met 4. Hierbij verdient opmerking dat de vaststelling in dit arrest onder 2.6 (en in het bestreden vonnis onder 2.5) over het voortgezet gebruik van de woning niet uitsluit dat daarbij sprake is van huur van woonruimte.

3.3 Met de grieven 6 en 7 komt Van der Kolk op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de curator een spoedeisend belang heeft bij zijn vordering. Het hof verwerpt deze grieven. De curator heeft voorshands voldoende aannemelijk gemaakt dat hij in het kader van de afwikkeling van de faillissementen van De Baron Projectontwikkeling B.V. en Avabouw B.V., die inmiddels meer dan tweeĂŤnhalf jaar lopen, een spoedeisend belang heeft gekregen bij verkoop in onverhuurde staat van de woning aan Joncheerelaan 103, nu (naar Van der Kolk niet gemotiveerd heeft betwist) er wel potentiĂŤle kopers zijn die de woning willen kopen, maar alleen onverhuurd, en het een feit van algemene bekendheid is dat een woning bij verkoop in onverhuurde staat een hogere opbrengst zal genereren dan in verhuurde staat. Dat Van der Kolk huur betaalt doet aan het vorenstaande niet af: tegenover die huurinkomsten staan aflossingen op de hypothecaire geldlening van de Rabobank. De inmiddels sinds de faillissementen verlopen tijd staat er niet aan in de weg dat het belang bij afwikkeling daarvan sinds kort grotere spoed eist dan eerder het geval was. in het principaal en in het incidenteel hoger beroep

365

3.4 De curator heeft aan zijn vordering tot ontruiming ten grondslag gelegd: dat de huurovereenkomst een gebruik van woonruimte betreft naar zijn aard van korte duur, zodat de huurovereenkomst per 30 juni 2010 is geĂŤindigd en Van der Kolk zich niet kan beroepen op de huurbescherming voor huurders van woningen; dat het beroep van Van der Kolk op huurbescherming in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is; dat Van der Kolk toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de huurovereenkomst; dat Van der Kolk haar rechten uit hoofde van de huurovereenkomst niet kan blijven uitoefenen als ware er geen faillissement, omdat het beginsel van gelijkheid van schuldeisers daardoor op onaanvaardbare wijze wordt doorbroken.

De grieven 5, 8, 9, 10 en 11 in het principaal hoger beroep en de grieven I, II, III, IV en V in het incidenteel hoger beroep stellen in de kern aan de orde de vraag of de curator en/of de Rabobank Van der Kolk kunnen dwingen het gehuurde te ontruimen. in het principaal hoger beroep

3.5 De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat het arrest van de Hoge Raad van 3 november 2006, NJ 2007/155, LJN AX8838 (Nebula-arrest) zo moet worden gelezen dat, ondanks het feit dat artikel 39 Faillissementswet (Fw) slechts een beĂŤindigingbepaling geeft indien de huurder gefailleerd is en de huurder van woonruimte een verregaande vorm van huurbescherming heeft, de gelijkheid van schuldeisers moet prevaleren boven het individuele belang van de huurder zodat de huurder zich niet tegen ontruiming kan verzetten. Op grond hiervan heeft hij de vordering van de curator toegewezen. Met de grieven 5, 8, 9, 10 en 11 komt Van der Kolk op tegen deze uitleg van het Nebula-arrest. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

3.6 Het Nebula-arrest betrof een zaak waarin de economisch eigenaar van een onroerende zaak die zaak na het faillissement van de juridisch eigenaar daarvan had verhuurd aan een derde. In voormeld arrest heeft de Hoge Raad onder meer overwogen:

366

―(…) 3.5 (…) Het feit dat het (voort)bestaan van een wederkerige overeenkomst niet wordt beïnvloed door het faillissement van een van de contractanten, betekent echter niet dat de schuldeiser van een duurovereenkomst wiens wederpartij failliet wordt verklaard, de rechten uit die overeenkomst kan blijven uitoefenen alsof er geen faillissement ware. Een andere opvatting zou immers ertoe leiden dat het aan de Faillissementswet mede ten grondslag liggende (…) beginsel van gelijkheid van schuldeisers op onaanvaardbare wijze zou worden doorbroken. Dit geldt ook voor gevallen waarin de gefailleerde krachtens de tussen partijen gesloten overeenkomst niet is gehouden een bepaalde prestatie te verrichten, maar het gebruik van een aan hem in eigendom toebehorende zaak te dulden. Indien de wederpartij van de gefailleerde van de curator zou kunnen verlangen dat deze het voortgezet gebruik van de desbetreffende zaak duldt, zou deze wederpartij immers in feite bevoegd zijn het faillissement in zoverre te negeren. Voor dat laatste is echter slechts plaats in uitzonderlijke, in de wet geregelde, gevallen. Bovendien zou door aanvaarding van een zodanige regel een goed beheer ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers van de tot de boedel behorende zaken ten aanzien waarvan langlopende overeenkomsten bestaan, in ernstige mate worden bemoeilijkt. (…)‖ 3.7 Het hof stelt vast dat de onderhavige zaak in relevante mate afwijkt van de zaak die aan de orde was in het Nebula-arrest.

Zo is in deze zaak geen sprake van een economisch eigenaar die woonruimte verhuurt, van een huurovereenkomst die is gesloten na faillietverklaring van de juridisch eigenaar en van een ontbreken van toestemming voor verhuur van de curator van de failliete juridisch eigenaar. Gelet hierop is het hof van oordeel dat voormelde overwegingen van de Hoge Raad in dit geval niet kunnen worden toegepast. Aldus resteert de hoofdregel van artikel 37 Fw, te weten dat het voortbestaan van duurovereenkomsten niet wordt beïnvloed door het faillissement van een der contractanten, waarop de Fw in geval van faillissement van een verhuurder (van woonruimte) geen uitzondering maakt.

Voorshands moet er derhalve van worden uitgegaan dat de faillissementen van Avabouw B.V. en De Baron Projectontwikkeling B.V. de huurovereenkomst met Van der Kolk niet beïnvloeden en dat Van der Kolk derhalve voorlopig aanspraak kan blijven maken op verschaffing van het genot van het gehuurde. Dit leidt ertoe dat de hiervoor onder 3.5 bedoelde grieven van Van der Kolk slagen en dat het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter moet worden vernietigd, tenzij een of meer van de door de curator en de Rabobank in het incidenteel hoger beroep aangevoerde grieven slaagt/slagen.

3.8 De overige grieven van Van der Kolk behoeven, gezien hetgeen in 3.7 is overwogen, geen verdere bespreking. in het incidenteel hoger beroep

3.9 Van der Kolk staat niet in enige contractuele relatie tot de Rabobank; van een (toerekenbare) tekortkoming in de nakoming van enige contractuele verplichting van

367

haar jegens de Rabobank kan dan ook geen sprake zijn. Voorts verblijft Van der Kolk niet zonder recht of titel in het gehuurde. De Rabobank heeft voorts niet nader onderbouwd welke gedraging van Van der Kolk onrechtmatig jegens haar zou zijn. De vordering van de Rabobank is dan ook terecht afgewezen. Grief I van de Rabobank faalt.

3.10 Op basis van de tekst van de huurovereenkomst van oktober 2006 (zie 2.1) is zeer wel verdedigbaar dat partijen bij de huurovereenkomst aanvankelijk een gebruik van woonruimte hebben beoogd dat naar zijn aard van korte duur is, namelijk in afwachting van de sloop van de woning waarvan het gehuurde deel uitmaakt. Feit is echter dat Van der Kolk inmiddels meer dan zes jaar in het gehuurde verblijft op grond van de aanvullende verklaringen als bedoeld in 2.3 en met toestemming van de curator, ook nadat (in juli 2010) duidelijk was geworden dat de beoogde sloop van de woning geen doorgang zou vinden, en er gedurende die tijd steeds voldaan is aan de voorwaarden voor een huurovereenkomst, te weten terbeschikkingstelling van het gebruik van woonruimte door Avabouw B.V./de curator tegen een tegenprestatie van de zijde van Van der Kolk. Gelet hierop en op het feit dat de desbetreffende regel van artikel 7:232, tweede lid van het Burgerlijk Wetboek restrictief moet worden uitgelegd, is het hof voorshands van oordeel dat (thans) niet (meer) gesproken kan worden van een gebruik van woonruimte dat naar zijn aard van korte duur is, maar van een gewone huurovereenkomst met betrekking tot woonruimte, waarop de dwingendrechtelijke bepalingen van artikel 7:232 en volgende BW van toepassing zijn. De grieven II en IV falen dan ook.

3.11 Ter onderbouwing van zijn stelling dat Van der Kolks beroep op huurbescherming naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, heeft de curator verwezen naar de onderdelen 5 tot en met 15 van de pleitnota in eerste aanleg.

Het hof begrijpt uit deze verwijzing dat de curator meent dat, waar Van der Kolk bij het aangaan van de huurovereenkomst en bij de ondertekening van de aanvullende verklaringen wist dat zij het gehuurde maar voor beperkte tijd kon huren, haar beroep op huurbescherming onaanvaardbaar is. Het hof onderschrijft dit niet. Het moge zo zijn dat Van der Kolk er aanvankelijk van moest uitgaan dat zij voor beperkte tijd kon huren, inmiddels is echter gebleken dat zij, ondanks het feit dat de beoogde sloop van de woning geen doorgang kon vinden, zowel van Avabouw B.V. als van de curator in het gehuurde mocht blijven wonen tegen betaling van een geldbedrag. Daarmee hebben Avabouw B.V. en de curator de aanvankelijke bedoeling van de huurovereenkomst ondergraven en mocht Van der Kolk zeker na juli 2010 erop vertrouwen dat die bedoeling niet meer aan de huurovereenkomst ten grondslag lag, althans moet van een en ander voorshands worden uitgegaan. Haar beroep op de huurbescherming die de wet haar biedt, is voorshands dan ook niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten. Grief III slaagt niet.

3.12 De curator heeft ook aangevoerd dat ontruiming gerechtvaardigd is omdat Van der Kolk toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst, zodat ervan moet worden uitgegaan dat de huurovereenkomst

368

door de rechter in een bodemprocedure zal worden ontbonden. Hij heeft daarbij drie tekortkomingen gesteld, die hierna zullen worden besproken.

3.13 Ten eerste heeft de curator betoogd dat Van der Kolk in strijd met artikel 1.2 van de huurovereenkomst samenwoont in het gehuurde. Naar het voorlopig oordeel van het hof volgt uit de tekst van voormeld artikel (weergegeven onder 2.1) niet zonder meer dat Van der Kolk niet in het gehuurde mag samenwonen. De tekst, waarvan de totstandkoming niet nader is toegelicht en waarin samenwoning niet expliciet is verboden, duidt er veeleer op dat de verhuurder wil voorkomen dat een derde via Van der Kolk enig jegens haar afdwingbaar recht ter zake van het gehuurde verkrijgt. Dat een dergelijke aanspraak van een derde als gevolg van samenwoning van Van der Kolk zou dreigen, heeft de curator niet onderbouwd.

3.14 Ten tweede is gesteld dat Van der Kolk het (niet door haar gehuurde) voorhuis van de woning bewoont, althans in gebruik heeft genomen en ten derde dat zij een openstaande nota ter zake van energieverbruik ad â‚Ź 2505,17 niet heeft voldaan. Ter zake van die verwijten geldt dat de curator deze niet nader heeft onderbouwd en dat Van der Kolk de verwijten gemotiveerd heeft weersproken. Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft de curator het bestaan van de gestelde tekortkomingen dan ook onvoldoende aannemelijk gemaakt.

3.15 Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat het hof onvoldoende aannemelijk acht dat Van der Kolk toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst en dat die overeenkomst in een bodemprocedure zal worden ontbonden. De gevorderde ontruiming zal dan ook worden afgewezen. Ook grief V faalt.

3.16 Grief VI heeft geen zelfstandige betekenis en deelt het lot van de overige grieven.

Slotsom

3.17 Nu de grieven 5, 8, 9, 10 en 11 in het principaal hoger beroep slagen en de grieven in het incidenteel hoger beroep falen, zal het hof het bestreden vonnis vernietigen voor zover de vordering van de curator is toegewezen en Van der Kolk in de proceskosten van de curator is veroordeeld, dat vonnis overigens bekrachtigen en, opnieuw recht doende, de vordering van de curator alsnog afwijzen.

Als in het ongelijk te stellen partij zal de curator de proceskosten van Van der Kolk in eerste aanleg dienen te dragen, begroot op â‚Ź 133,50 aan griffierecht en â‚Ź 408 aan salaris van haar advocaat. De curator en de Rabobank zullen hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten van Van der Kolk in het principaal hoger beroep, tot op deze uitspraak

369

begroot op € 291 aan griffierecht en € 2682 (3 punten x tarief II) aan salaris van haar advocaat, en in het incidenteel hoger beroep, begroot op € 1341 (3 punten x tarief II : 2) aan salaris van haar advocaat. in het incident

4 Gezien ook de uitkomst van de hoofdzaak zullen de curator en de Rabobank hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten, vallende op het incident, tot op deze uitspraak aan de zijde van Van der Kolk begroot op € 894 aan salaris van haar advocaat.

4.De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: in het incident

veroordeelt de curator en de Rabobank hoofdelijk, des dat de een betaald hebbend de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, tot op deze uitspraak begroot op € 894 aan salaris overeenkomstig het liquidatietarief. in de hoofdzaak

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo van 30 juli 2012, voor zover daarbij de vordering van de curator is toegewezen en Van der Kolk is veroordeeld in de proceskosten van de curator, en doet, dat vonnis voor het overige bekrachtigend, in zoverre opnieuw recht: wijst de vordering van de curator af; veroordeelt de curator in de kosten van de eerste aanleg, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Van der Kolk begroot op € 408 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 113,50 voor griffierecht; veroordeelt de curator en de Rabobank hoofdelijk, des dat de een betaald hebbend de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten in hoger beroep, tot aan deze uitspraak wat betreft het principaal hoger beroep begroot op € 2682 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en € 291 voor griffierecht en wat betreft het incidenteel hoger beroep begroot op € 1341 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; verklaart dit arrest wat betreft de daarin vervatte proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

NootNaar boven Auteur: van Zanten[1.]

1.

370

In de onderhavige zaak is een belangwekkende rechtsvraag aan de orde: wat is de positie van de huurder van woonruimte in het faillissement van de verhuurder? Meer in het bijzonder is de vraag of de curator van de verhuurder de mogelijkheid heeft ontruiming van het gehuurde te verkrijgen in gevallen waarin het gemene (huur)recht die mogelijkheid niet biedt. Bij de beantwoording van deze vraag staat het Nebula-arrest uit 2006 centraal,[2.] een arrest dat vele pennen in beweging heeft gezet en binnen het insolventierecht inmiddels een welhaast mythische status lijkt te hebben bereikt. Het wordt in de praktijk te pas én te onpas van stal gehaald om de afdwingbaarheid van contractuele constructies in faillissement aan de kaak te stellen.[3.] Het arrest is in zoverre baanbrekend dat het principieel breekt met de tot op dat moment in de literatuur heersende opvatting dat de curator door de schuldenaar verschafte obligatoire gebruiksrechten dient te respecteren.[4.] Dergelijke rechten kunnen naar het oordeel van de Hoge Raad tijdens een faillissement níet worden uitgeoefend, omdat de schuldeiser in kwestie anders in feite bevoegd zou zijn het faillissement te negeren.

Daarvoor is volgens de Hoge Raad slechts plaats in uitzonderlijke, uitdrukkelijk in de wet geregelde gevallen. In discussie is of een dergelijk geval aan de orde is indien de schuldeiser zijn gebruiksrecht ontleent aan een met de schuldenaar gesloten huurovereenkomst.

2.

Het aan het hierboven afgedrukte arrest van het Hof Arnhem ten grondslag liggende feitencomplex is overzichtelijk. Van der Kolk huurde woonruimte van Avabouw B.V. (Avabouw), welke woonruimte in eigendom toebehoorde aan De Baron Projectontwikkeling B.V. (De Baron). De huur was in eerste instantie aangegaan voor een periode van negen maanden en nadien steeds verlengd, laatstelijk tot 30 juni 2010. Op 27 januari 2010 gingen Avabouw en De Baron failliet, met aanstelling van mr. Daniëls als curator. De curator stelde zich op het standpunt dat de huur per 30 juni 2010 zou eindigen, welk standpunt niet door Van der Kolk werd geaccepteerd. Vervolgens liet de curator Van der Kolk het gehuurde nog enige tijd gebruiken, tegen betaling van een gebruiksvergoeding ter hoogte van de verschuldigde huur. Bij brief van 30 maart 2012 verzocht hij Van der Kolk echter alsnog het gehuurde binnen één maand te ontruimen, met het oog op de verkoop daarvan in onbewoonde staat. Van der Kolk heeft aan dat verzoek geen gehoor gegeven, waarna de curator in beide hoedanigheden tezamen met Rabobank – die beschikt over een hypotheekrecht ten aanzien van het gehuurde – in kort geding ontruiming vorderden. De betrokkenheid van de bank laat zich vermoedelijk verklaren doordat haar hypotheekrecht ná de totstandkoming van de huur is gevestigd, waardoor zij jegens Van der Kolk geen beroep kon doen op een huurbeding.[5.] De vordering van Rabobank werd in beide instanties afgewezen. Haar positie blijft in deze noot verder buiten beschouwing.

3.

De curator legde aan zijn vordering ten grondslag (i) dat de huur naar zijn aard slechts van korte duur was, zodat Van der Kolk ingevolge art. 7:232 lid 2 BW geen beroep toekwam op huurbescherming en de huur om die reden per 30 juni 2010 was geëindigd; (ii) dat een beroep op huurbescherming in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was; (iii) dat sprake was van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst; en (iv) dat Van der Kolk haar huurrecht als gevolg van het faillissement niet langer kon uitoefenen, omdat de gelijkheid van schuldeisers daardoor op onaanvaardbare wijze zou worden

371

doorbroken. In eerste aanleg wees de voorzieningenrechter de ontruimingsvordering van de curator op de laatstbedoelde grondslag toe.[6.] In appel werd het vonnis op dit punt evenwel vernietigd. Het hof verwierp ook de andere grondslagen en wees de vordering van de curator af.

4.

In het vervolg van deze noot staan het beroep van de curator op de hiervoor sub (iv) genoemde grondslag en de daarmee samenhangende problematiek centraal. De curator verwijst in dit kader uitdrukkelijk naar het hiervoor al gememoreerde Nebula-arrest, waarin het volgende geval aan de orde was. Walton was economisch eigenaar van een pand, waarvan de juridische eigendom berustte bij Nebula. Nebula ging failliet.[7.] Na de faillietverklaring verhuurde Walton een gedeelte van het pand aan Mulders c.s., waartoe zij bevoegd was op grond van de overeenkomst van economische eigendomsoverdracht.

Toen de curator ontdekte dat de eigendom van het pand in de boedel viel, verzocht hij Mulders c.s. om de huurpenningen – ten dele met terugwerkende kracht – op de faillissementsrekening te betalen. Mulders c.s. weigerden dat, waarna de curator in rechte ontruiming vorderde. Het hof wees de vordering af. De overeenkomst van economische eigendomsoverdracht werd door het faillissement van Nebula niet geraakt, zodat Walton naar zijn oordeel nog altijd op basis daarvan een huurrecht aan Mulders c.s. had kunnen verschaffen.[8.] Dit oordeel hield in cassatie geen stand. Na voorop te hebben gesteld dat het faillissement niet van invloed is op contracten waarbij de gefailleerde partij is, komt de Hoge Raad met de navolgende – inmiddels beroemde – overwegingen: ―Het feit dat het (voort)bestaan van een wederkerige overeenkomst niet wordt beïnvloed door het faillissement van een van de contractanten, betekent echter niet dat de schuldeiser van een duurovereenkomst wiens wederpartij failliet wordt verklaard, de rechten uit die overeenkomst kan blijven uitoefenen alsof er geen faillissement ware. Een andere opvatting zou immers ertoe leiden dat het aan de Faillissementswet mede ten grondslag liggende, onder meer in de artikelen 26 en 108 e.v. F. tot uiting komende, beginsel van gelijkheid van schuldeisers op onaanvaardbare wijze zou worden doorbroken. Dit geldt ook voor gevallen waarin de gefailleerde krachtens de tussen partijen gesloten overeenkomst niet is gehouden een bepaalde prestatie te verrichten, maar het gebruik van een aan hem in eigendom toebehorende zaak te dulden. Indien de wederpartij van de gefailleerde van de curator zou kunnen verlangen dat deze het voortgezet gebruik van de desbetreffende zaak duldt, zou deze wederpartij immers in feite bevoegd zijn het faillissement in zoverre te negeren. Voor dat laatste is echter slechts plaats in uitzonderlijke, in de wet uitdrukkelijk geregelde, gevallen. Bovendien zou door aanvaarding van een zodanige regel een goed beheer ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers van de tot de boedel behorende zaken ten aanzien waarvan langlopende overeenkomsten bestaan, in ernstige mate worden bemoeilijkt (vgl. HR 22 december 1989, nr. 13721, NJ 1990/661).‖[9.]

Tegen deze achtergrond oordeelde de Hoge Raad dat Walton als gevolg van het faillissement van Nebula niet langer haar gebruiksrecht met betrekking tot het pand aan de curator van Nebula kon tegenwerpen en dat – in het verlengde daarvan – Walton ook niet meer aan Mulders c.s. een aan de curator tegen te werpen huurrecht had kunnen verschaffen.

5.

372

Door sommige schrijvers is wel betoogd dat de beslissing van de Hoge Raad in het Nebula-arrest zozeer is gekleurd door de bijzondere omstandigheden van het geval, dat men voorzichtig moet zijn daaraan meer algemene conclusies te verbinden.[10.] Ik zie dat anders. De hiervoor geciteerde overwegingen kunnen naar mijn overtuiging bezwaarlijk anders worden begrepen dan dat de Hoge Raad heeft beoogd een algemene regel te formuleren die de context van de casus overstijgt. Die regel luidt dat alle verbintenisrechtelijke aanspraken (die niet door enigerlei vorm van zekerheid zijn gedekt) binnen faillissement slechts via de verificatievergadering geldend kunnen worden gemaakt, dus ook verbintenissen waarvan de nakoming niet een actieve prestatie van de curator vergt, maar die hem tot een negatieve prestatie verplichten, zoals het dulden van het gebruik van een tot de boedel behorend goed. Mijns inziens is dit terecht. In het systeem van de Faillissementswet ligt besloten dat het aan de curator is om te kiezen of door de schuldenaar aangegane verbintenissen ten laste van de boedel worden nagekomen; de curator heeft een keuzerecht.[11.] Is de curator niet tot nakoming bereid, dan kan de wederpartij ingevolge art. 26 Fw geen rechtsvordering tot nakoming instellen, maar dient zij zich te bepalen tot de indiening van haar contractuele aanspraken ter verificatie.[12.] Dit systeem is echter niet waterdicht gebleken, omdat bij overeenkomsten die de schuldenaar (mede) verplichten het gebruik van een tot de boedel behorend goed te dulden, de wederpartij voor nakoming (deels) niet op de curator is aangewezen. Zij verkrijgt die nakoming als het ware vanzelf, zonder dat de curator in de gelegenheid is zijn eigen afweging te maken. Daarmee wordt afbreuk gedaan aan diens keuzerecht en – in het verlengde daarvan – inbreuk gemaakt op de gelijkheid van schuldeisers. Die ene schuldeiser krijgt zijn vordering (tot gebruik) in dat geval immers integraal voldaan, terwijl de andere schuldeisers met slechts een verbintenisrechtelijke aanspraak zich met hooguit een percentage tevreden dienen te stellen. Een dergelijke inbreuk kan niet worden gelegitimeerd door het enkele feit dat geen verbintenis tot een geven of een doen, maar een verbintenis tot een dulden aan de orde is. Alle verbintenisrechtelijke aanspraken behoren als regel via het proces van verificatie en uitdeling te worden gerealiseerd; dat is de essentie van het faillissement.

6.

Met de voortgezette uitoefening van zijn uit de economische eigendomsoverdracht voortvloeiende contractuele rechten maakte Walton overigens niet alleen inbreuk op de gelijkheid van schuldeisers, maar werd ook een ander grondbeginsel van faillissementsrecht met voeten getreden. Tot de boedel behorende activa die niet zijn bezwaard met een goederenrechtelijk gebruiks- of verhaalsrecht dienen gelijkelijk voor het verhaal van de schuldeisers beschikbaar te zijn. Het zogeheten fixatiebeginsel verzet zich ertegen dat obligatoire rechten worden uitgeoefend ten aanzien van boedelbestanddelen, indien daardoor het verhaal van de gezamenlijke schuldeisers wordt geschaad.[13.] Dit laatste is het geval indien door de wederpartij in kwestie – zoals in de zaak Nebula – geen marktconforme tegenprestatie aan de boedel wordt betaald of de curator daardoor de mogelijkheid wordt ontnomen het desbetreffende goed (nog) winstgevend(er) te exploiteren. Naar mijn mening is dit aspect doorslaggevend. Indien de boedel in een voorkomend geval niet door de voortgezette rechtsuitoefening wordt geschaad, bijvoorbeeld omdat de schuldeiser in kwestie aan de boedel een marktconforme vergoeding betaalt, de curator geen andere exploitatiemogelijkheden ziet of de wederpartij gebruikmaakt van activa die alleen voor haar van waarde zijn (denk aan maatwerksoftware), dan bestaat geen reden die rechtsuitoefening te doorkruisen op

373

de enkele grond dat de gelijkheid van schuldeisers niet wordt gerespecteerd (vgl. art.

3:303 BW).[14.]

7.

Sinds het Nebula-arrest kan met recht worden gezegd dat de curator ten aanzien van door de schuldenaar aangegane verbintenissen recht heeft op niet-nakoming of beeldender: recht op wanprestatie.[15.] Dit recht strekt aanzienlijk verder dan de mogelijkheden die de schuldenaar buiten faillissement heeft om wanprestatie te plegen, aangezien 1. ook in gevallen waarin deschuldenaar automatisch nakomt, met een beroep op de rechter niet-nakoming kan worden bewerkstelligd (Nebula); en 2. het afdwingen van nakoming door het halen van een vonnis, gevolgd door reële executie, is uitgesloten (art. 26 en 33 lid 1 Fw). Bovendien impliceert het feit dat de curator recht op wanprestatie heeft naar mijn mening dat de partij die profiteert van de uitoefening van dit recht, zoals de partij die van de curator een gebruiksrecht krijgt met betrekking tot een goed dat eerst bij een ander in gebruik was, géén onrechtmatige daad wegens het profiteren van andermans wanprestatie kan worden aangewreven. Ook Jansen en Storme – die voor het Belgische recht een op het Nebula-arrest geïnspireerde opvatting verdedigen – menen dat waar de wet ‗de curator het recht geeft om niet verder te moeten presteren, derde-medeplichtigheid toch ook niet in het vizier [kan] komen‘.[16.]

8.

Het Nebula-arrest is overwegend met instemming onthaald. In de literatuur is – en wordt nog altijd – met name veel gefilosofeerd over de vraag wanneer de in het arrest vervatte regel níet geldt. De ontsnappingsroute voor schuldeisers die de Hoge Raad zelf heeft gecreëerd, is dat sprake moet zijn van een uitzonderlijk geval, waarbij uitdrukkelijk in de wet is geregeld dat het faillissement door de desbetreffende schuldeiser mag worden genegeerd, zoals bijvoorbeeld voor pand- en hypotheekhouders is bepaald in art. 57 lid 1 Fw. Mij is slechts één wettelijke bepaling bekend waarin aan een partij bij een duurovereenkomst – min of meer – uitdrukkelijk het recht is toebedeeld het faillissement van haar wederpartij te negeren. Voor het geval dat sprake is van een overeenkomst van huurkoop met betrekking tot een onroerende zaak die is ingeschreven in de openbare registers bepaalt art. 5 lid 3 Tijdelijke Wet Huurkoop Onroerende Zaken dat het faillissement van de huurverkoper niet werkt ten nadele van de huurkoper (met uitzondering van de regeling van de faillissementspauliana).[17.] Met Verstijlen acht ik evenwel aannemelijk dat ook minder uitdrukkelijk geregelde gevallen voor een uitzondering in aanmerking komen, zolang daarvoor binnen het systeem van de wet maar voldoende rechtvaardiging bestaat.[18.]

9.

Hoe zit dit bij huur? Heeft de curator van de verhuurder hier conform de hoofdregel een recht op wanprestatie of noopt het wettelijk systeem tot het maken van een uitzondering? Bij de beantwoording van deze vraag zij vooropgesteld dat het recht van de curator op wanprestatie de werking van de regel ‗koop breekt geen huur‘ (art. 7:226 BW) in beginsel onverlet laat. Het gaat in art. 7:226 BW om een recht dat niet tegen de schuldenaar, maar – na een overdracht van het gehuurde – tegen de verkrijger wordt uitgeoefend, zodat van een doorkruising van de gelijkheid van schuldeisers binnen het faillissement van de verhuurder geen sprake is. Toch kan de curator onder omstandigheden wel door de werking van art. 7:226 BW worden gehinderd, indien de

374

huur de door hem te realiseren koopprijs drukt of het goed zelfs geheel onverkoopbaar maakt. Dat is evenwel geen reden om in een voorkomend geval aan de regel ‗koop breekt geen huur‘ werking te ontzeggen. Het betreft hier geen verbintenisrechtelijk, maar een goederenrechtelijk aspect van de huurovereenkomst, dat niet door het faillissement van de verhuurder wordt geraakt.[19.] Een en ander kan ook worden afgeleid uit de regeling van art. 35a Fw. Hieruit volgt dat de curator een registergoed dat is belast met een kwalitatieve verplichting in de zin van art. 6:252 BW niet vrij van die verplichting kan overdragen indien zij tijdig – dat wil zeggen: vóór de faillissementsdatum – in de openbare registers is ingeschreven. Huur is – zo kan men zeggen – per definitie tijdig kwalitatief. Indien en voor zover zou moeten worden aangenomen dat de curator van de verhuurder het recht heeft te wanpresteren onder de huurovereenkomst, zou dit recht de curator dus alleen de mogelijkheid behoren te bieden het met het huurcontract belaste boedelbestanddeel tijdelijk – zolang geen overdracht is gerealiseerd – anders in te zetten of onder gewijzigde condities te exploiteren. Dit laatste kan in het bijzonder interessant zijn indien de boedel tegenover de verschaffing van het gebruiksgenot geen reële tegenprestatie ontvangt. Men denke in dit kader bijvoorbeeld aan het geval dat de huurder heeft bedongen gedurende een zekere periode geen huur verschuldigd te zijn,[20.] de overeengekomen huurprijs (substantieel) lager is dan de marktprijs, de huur voor (zeer) lange tijd is vooruitbetaald,[21.] of de huurder bevoegd is de huurpenningen met een vordering op de gefailleerde te verrekenen.[22.] De uitoefening door de curator van een recht op wanprestatie dient dan steeds een einde te maken aan de situatie dat één schuldeiser zijn vordering (tot gebruik) integraal voldaan krijgt, terwijl de overige schuldeisers hooguit een percentage ontvangen en – belangrijker – in hun verhaal worden geschaad. Toch lijken curatoren zich in de praktijk niet zelden op een recht op wanprestatie te beroepen juist om een tot de boedel behorend goed vrij van contractuele aanspraken van derden te kunnen overdragen, dat wil zeggen zonder dat de verkrijger van rechtswege daaraan gebonden raakt. Zo ook in het onderhavige geval, waarin de curator Van der Kolk verzocht het gehuurde te ontruimen met het oog op de verkoop daarvan in onbewoonde staat.

10.

In de literatuur zijn in de afgelopen jaren zo ongeveer alle denkbare opvattingen de revue gepasseerd. Aan de ene kant van het spectrum bevinden zich de ‗hardliners‘, die menen dat het recht van de curator op wanprestatie zich ook uitstrekt tot alle typen huurovereenkomst, omdat de wet nu eenmaal nergens met zoveel woorden zegt dat de huurder zijn huurrecht in faillissement kan handhaven.[23.] Aan de andere kant bevinden zich auteurs die menen dat de huurder in beginsel steeds tegen de curator wordt beschermd, waarbij die bescherming meestal wordt gegrond op art. 7:226 BW,[24.] maar soms ook (mede) op de (overige) regels van huur- en ontruimingsbescherming.[25.] In mijn dissertatie heb ik een meer genuanceerde opvatting verdedigd.[26.] De bescherming van de huurder tegen beëindiging door de verhuurder legt in dit verband naar mijn mening betrekkelijk weinig gewicht in de schaal.

Ook andere duurovereenkomsten kunnen door de curator vaak niet worden beëindigd. Zo geldt als regel dat een overeenkomst die is aangegaan voor bepaalde tijd – behoudens andersluidende contractuele of wettelijke regeling – níet kan worden opgezegd, terwijl ook overeenkomsten voor onbepaalde tijd in beginsel niet vatbaar zijn voor opzegging indien de mogelijkheid daartoe door de partijen is uitgesloten.[27.] Dat de curator in een dergelijk geval zijn recht op wanprestatie kan uitoefenen, staat evenwel buiten kijf; dat recht lijkt de Hoge Raad nu juist primair voor die gevallen in het leven te hebben

375

geroepen.[28.] Indien de curator wél de bevoegdheid toekomt het contract te beëindigen, heeft hij aan de mogelijkheid om te wanpresteren ook beduidend minder behoefte. Waar de bescherming van de huurder tegen beëindiging van de huur onvoldoende grond oplevert om de curator een recht op wanprestatie te onthouden, geldt dit a fortiori voor de ná het eindigen van de huur door art. 7:230a BW geboden ontruimingsbescherming.[29.] Blijft over de regel ‗koop breekt geen huur‘.[30.] Zowel uit art. 7:226 BW, als uit de parlementaire geschiedenis bij die bepaling kan worden afgeleid dat door de wetgever is beoogd een regeling te geven op grond waarvan de huurder vóór het einde van de looptijd niet op andere wijze dan door ontbinding of opzegging van diens huurrecht kan worden beroofd en dit dus in beginsel in ieder verkoop- of executiescenario kan worden gehandhaafd.[31.] Aan de mogelijkheid dat een curator het recht van de huurder in het kader van een algehele executie van het vermogen van de verhuurder tijdelijk zou kunnen doorkruisen, lijkt eenvoudigweg niet te zijn gedacht. In gevallen waarin de regels van art. 7:226 BW dwingendrechtelijk zijn voorgeschreven (zie lid 4), zou ik dan op grond van de ratio van die bepaling willen aannemen dat de huurder het gebruik van het gehuurde níet door de curator kan worden ontzegd. Hier komt bij dat de uitoefening van een recht op wanprestatie door de curator van de verhuurder wel eens zou kunnen meebrengen dat de in art. 7:226 BW besloten liggende bescherming permanent wordt gefrustreerd. Dat geldt in elk geval indien men met een aantal auteurs zou aannemen dat de regel van art. 7:226 lid 1 BW níet geldt ingeval de huurder op het moment van de overdracht niet het feitelijk gebruik van het gehuurde heeft,[32.] nu dat gebruik de huurder in een voorkomend geval immers door de curator is ontnomen. Maar ook indien – meer in overeenstemming met de tekst van art. 7:226 lid 1 BW – zou worden aangenomen dat ook de huurder die ten tijde van de overdracht (nog) niet het feitelijk gebruik heeft, wordt beschermd,[33.] geldt dat de tijdelijke opvordering door de curator in de regel tot gevolg zal hebben dat de huurder noodgedwongen vervangende maatregelen treft en bij een toekomstige overdracht niet langer diens aanspraken jegens de verkrijger zal doen gelden.[34.] De door de wetgever in de regeling van art. 7:226 BW neergelegde bescherming wordt daarmee de facto ondergraven. In gevallen waarin zij dwingendrechtelijk is voorgeschreven, is dit naar mijn mening onaanvaardbaar.

11.

Op grond van art. 7:226 lid 4 BW kan niet van de daaraan voorafgaande regels van art.

7:226 BW worden afgeweken indien sprake is van de huur van een gebouwde onroerende zaak of een gedeelte daarvan, van een woonwagen in de zin van art. 7:235 BW of van een standplaats in de zin van art. 7:236 BW. Dit betreft in beginsel alle huur die betrekking heeft op woon- en bedrijfsruimte. Geraakt de verhuurder van woon- of bedrijfsruimte in staat van faillissement, dan kan de huurder mijns inziens dus níet door de curator van diens huurrecht worden beroofd. Het belang van de gezamenlijke schuldeisers moet hier wijken voor het belang van de huurder bij continuïteit van de huurrelatie. Teneinde die continuïteit te waarborgen is niet nodig dat alle verbintenissen door de boedel worden nagekomen. In de regel is afdoende dat tijdelijk louter het ‗kale‘ huurgenot wordt verschaft (anders gezegd: dat door de curator geen ontruiming kan worden verkregen). Onderhouds- en herstelwerkzaamheden behoeven mijns inziens niet door de curator te worden verricht; in zoverre prevaleert het belang van de gezamenlijke schuldeisers. Dit lijkt evenwel hoofdzakelijk theorie. Mijns inziens kan de huurder in een voorkomend geval zelf eventuele gebreken laten herstellen indien de curator daartoe niet bereid is, om vervolgens de daarmee gepaard gaande kosten op de voet van art. 7:206 lid 3 BW in mindering te brengen op de huurprijs.[35.] De uit art. 7:206 lid 3 BW

376

voortvloeiende vordering op de verhuurder ontstaat in een voorkomend geval weliswaar ná datum faillissement, maar vloeit naar mijn mening voldoende rechtstreeks voort uit de vóór die datum aangegane huurovereenkomst om een beroep van de huurder op verrekening ex art. 53 lid 1 Fw te rechtvaardigen.[36.] Via deze ‗sluiproute‘ worden de hier bedoelde kosten dan uiteindelijk toch ten laste van de boedel gebracht. Het spreekt voor zich dat een beroep op verrekening alleen effect sorteert indien daadwerkelijk huurpenningen verschuldigd zijn.

12.

Indien sprake is van de huur van woonruimte is mijns inziens vanuit maatschappelijk oogpunt eigenlijk min of meer vanzelfsprekend dat de curator niet gerechtigd behoort te zijn de huurder het gebruik van het gehuurde te ontzeggen, althans daarvoor een substantieel hogere vergoeding te verlangen. Zou dat anders zijn, dan zouden de eerste levensbehoeften van de particuliere huurder ernstig in het gedrang kunnen komen.[37.]

Met Verstijlen kan ik mij echter voorstellen dat bij bedrijfsmatige huur een nadere regeling wordt getroffen waarbij meer recht wordt gedaan aan het belang van de gezamenlijke schuldeisers, doordat aan de huurder het recht wordt toegekend diens huurrecht ook ten opzichte van de curator te handhaven, maar onder de voorwaarde dat aan de boedel een marktconforme huur wordt betaald.[38.] Een dergelijke regeling bevat het recentelijk in Duitsland voorgestelde § 108a InsO voor licentiecontracten. Zij komt er in de kern op neer dat de licentiehouder zijn recht gedurende het faillissement van de licentiegever kan handhaven, waartegenover de Insolvenzverwalter recht heeft op bijstelling van de gebruiksvergoeding indien deze evident afwijkt van de marktprijs.

Maakt de Insolvenzverwalter aanspraak op bijstelling, dan heeft de licentiehouder het recht de overeenkomst kosteloos te beëindigen.[39.] Ik sluit overigens niet uit dat een bijstelling van de huurprijs ook zonder een zodanige regeling veelal de uitkomst zal zijn indien de curator wél de bevoegdheid zou toekomen de positie van de huurder te doorkruisen. Die laatste zal dan in de regel toch eieren voor zijn geld kiezen en met de curator tot overeenstemming komen over de voorwaarden waaronder de huur wordt gecontinueerd.[40.]

13.

In gevallen waarin de regel ‗koop breekt geen huur‘ níet dwingendrechtelijk geldt, namelijk bij de huur van roerende zaken, ongebouwd onroerend goed en vermogensrechten, zijn de belangen van de huurder in de ogen van de wetgever kennelijk minder beschermenswaardig en bestaat – naar ik meen – dan ook onvoldoende grond de curator een recht op wanprestatie te onthouden, ongeacht of daadwerkelijk van art. 7:226 BW is afgeweken.[41.] Het belang van de gezamenlijke schuldeisers dient hier te prevaleren. Verhuurde gereedschappen of machines kunnen naar mijn mening dus in beginsel door de curator worden teruggehaald en een verhuurd parkeer- of opslagterrein kan tijdelijk aan een derde worden verhuurd. Is bijvoorbeeld sprake van een als huur te kwalificeren licentieovereenkomst, dan is de curator gerechtigd de wederpartij haar hieraan te ontlenen gebruiks- c.q. exploitatiebevoegdheden te ontzeggen. In de hier bedoelde gevallen zal de uitoefening van een recht op wanprestatie mogelijk tevens meebrengen dat de in art. 7:226 BW besloten liggende bescherming wordt gefrustreerd (zie sub 10 hiervoor). Anderzijds geldt dat indien zou moeten worden aangenomen dat ook de huurder die het feitelijk gebruik niet heeft, aanspraak kan maken op de door art.

7:226 BW geboden bescherming, steeds het risico bestaat dat de partij die zijn gebruiksrecht tijdelijk heeft moeten prijsgeven, in geval van een latere overdracht alsnog

377

die bescherming jegens de verkrijger inroept. Zou de verkrijger geen huurgenot kunnen verschaffen omdat de curator het feitelijk gebruik aan een andere partij had gegeven aan wie eveneens huurgenot moet worden verschaft, dan zou die verkrijger jegens de gewezen huurder schadeplichtig zijn. Dit risico zal hij in de regel in de koopprijs willen verdisconteren, zodat dan de vraag rijst of de curator met de uitoefening van zijn recht op wanprestatie per saldo veel is opgeschoten.

14.

Uit het voorgaande volgt dat ook bij huurovereenkomsten waarvoor helemaal geen droit de suite geldt, de curator in mijn opvatting de bevoegdheid heeft de huurder het gebruik van het gehuurde te ontzeggen. Men denke bijvoorbeeld aan overeenkomsten waarbij art. 7:226 BW contractueel is uitgesloten,[42.] aan onderhuur,[43.] of aan huur die door een economisch eigenaar is aangegaan.[44.] Ook kan worden gedacht aan de situatie dat weliswaar sprake is van een door de eigenaar aangegaan huurcontract met betrekking tot woon- of bedrijfsruimte, maar de curator bij verkoop niettemin níet aan de regel ‗koop breekt geen huur‘ is gebonden. Dit doet zich voor indien op het gehuurde een beslag rustte dat ‗ouder‘ was dan de huur en als gevolg van de werking van art. 33 lid 2 Fw is ‗opgelost‘ in het algemene faillissementsbeslag. Op grond van art. 505 lid 2 Rv kan de latere verhuring niet tegen de beslaglegger worden ingeroepen – bij huur van woonruimte binnen de in dat artikel aangegeven strikte grenzen – en ten opzichte van de curator die bij verkoop de rechten van de beslaglegger op de voet van art. 57 lid 3 Fw uitoefent ten behoeve van de boedel, geldt dan hetzelfde.[45.] In al deze situaties zijn in relatie tot de huurder de overige regels van (onder)huur- en ontruimingsbescherming onverkort van toepassing, maar heeft de curator desondanks recht op wanprestatie, omdat de in art. 7:226 BW besloten liggende bescherming ontbreekt.[46.]

15.

Na deze tamelijk uitvoerige bespiegelingen is het tijd de voorliggende casus wederom in ogenschouw te nemen. In eerste aanleg had de voorzieningenrechter de vordering van de curator tot ontruiming toegewezen. Hij overwoog daartoe, onder verwijzing naar het Nebula-arrest: ―De voorzieningenrechter kan het arrest niet anders lezen dan dat, ondanks het feit dat de Faillissementswet in art. 39 slechts een beëindigingsbepaling geeft indien de gefailleerde huurder is en ondanks het feit dat de huurder van woonruimte een verregaande vorm van huurbescherming heeft de gelijkheid van schuldeisers moet prevaleren boven het individuele belang van de huurder, zodat de huurder zich tegen ontruiming niet kan verzetten. De voorzieningenrechter verwijst ondermeer naar het handboek ‗Wessels Insolventierecht II, 3e druk, 2012, bladzijde 223 e.v.‘, waarin Wessels uitgebreid aandacht aan het Nebula arrest besteedt en verwijst naar de vele commentaren op dit arrest.‖[47.]

Ik plaats een aantal kanttekeningen. De verwijzing naar de regeling van art. 39 Fw – waarin voor het faillissement van de huurder aan zowel de curator als de verhuurder een recht op beëindiging van de huur is toegekend – is mijns inziens enigszins verwarrend, aangezien bij de uitoefening door de curator van zijn recht op wanprestatie géén beëindiging plaatsvindt; de curator schiet slechts tekort in de nakoming van de op de verhuurder rustende verplichtingen, met als gevolg dat de huurder is veroordeeld tot de verificatievergadering. Belangrijker is dat de vergaande mate van huurbescherming die

378

de huurder van woonruimte in de regel geniet en die de voorzieningenrechter kennelijk aanwezig achtte, naar mijn mening juist wél noopt tot het maken van een uitzondering op de hoofdregel uit het Nebula-arrest. De verwijzing naar het handboek van Wessels is ten slotte evenmin overtuigend, niet alleen omdat niet naar de juiste pagina‘s wordt verwezen (bedoeld zal zijn: p. 323 e.v.), maar ook omdat niet duidelijk wordt gemaakt wat nu precies met de verwijzing wordt beoogd. De onderhavige problematiek komt daar in ieder geval niet expliciet aan de orde, laat staan dat een en ander voor de opvatting van de voorzieningenrechter enig fundament zou bieden.

16.

Met het oog op het belang van de onderhavige rechtsvraag – die in de praktijk (steeds) frequent(er) opkomt – is door de advocaat van de huurder in appel gesuggereerd hierover op de voet van het nieuwe art. 392 Rv een prejudiciële vraag te stellen aan de Hoge Raad, maar het hof heeft dat nagelaten. Het hof stelt vast dat de onderhavige zaak in relevante mate afwijkt van de zaak die aan de orde was in het Nebula-arrest, omdat geen sprake is van (i) een economisch eigenaar die woonruimte verhuurt; (ii) een huurovereenkomst die is gesloten na de faillietverklaring van de juridisch eigenaar; en (iii) het ontbreken van toestemming van de curator voor de verhuur. Gelet hierop is het hof van oordeel dat de regel uit het Nebula-arrest niet opgaat en daarom moet worden teruggevallen op de hoofdregel dat het faillissement door de schuldenaar aangegane (duur)overeenkomsten onverlet laat. Dit impliceerde volgens het hof dat Van der Kolk aanspraak kon blijven maken op de verschaffing van huurgenot, zodat de ontruimingsvordering van de curator alsnog werd afgewezen.

17.

Het arrest van het hof overtuigt mijns inziens niet. In de eerste plaats omdat het hof nalaat te motiveren waarom de door hem gesignaleerde verschillen met de casus die aan de orde was in het Nebula-arrest, zouden maken dat de regel uit dat arrest in het onderhavige geval geen rol speelt. In de tweede plaats omdat uit niets blijkt dat de sub (i) t/m (iii) genoemde omstandigheden in het Nebula-arrest een doorslaggevende rol hebben gespeeld. Integendeel; de hiervoor sub 4 geciteerde overwegingen waarnaar ook het hof in zijn arrest verwijst, hebben onmiskenbaar een algemene strekking. Het probleem voor de curator van Nebula was ook niet zozeer dat de economisch eigenaar het pand na de faillissementsdatum aan een derde had verhuurd. Het probleem was dat de ‗econoom‘ zijn obligatoire rechten na de faillissementsdatum bleef uitoefenen zonder dat de boedel daarvoor een adequate compensatie ontving. Hierdoor kwam de gelijkheid van schuldeisers in het geding en werd het fixatiebeginsel geweld aangedaan. Zou de ‗econoom‘ de zaak niet hebben verhuurd, maar zelf het gebruik ervan hebben gecontinueerd zonder daarvoor een marktconforme gebruiksvergoeding te betalen (en tot dit laatste bestond inzake Nebula geen verplichting), dan zou de curator met exact dezelfde problematiek zijn geconfronteerd.[48.] Belangrijker nog is dat de uitkomst van het arrest van het hof in de onderhavige zaak mijns inziens onjuist is. Ik roep in herinnering dat de huur was aangegaan door Avabouw, terwijl de eigendom van het gehuurde berustte bij De Baron. Dit betekent dat de curator in ieder geval in zijn hoedanigheid van curator van De Baron ontruiming had moeten krijgen. Dat zou dan vermoedelijk wanprestatie jegens Avabouw – aan wie toestemming voor de verhuur was verleend – impliceren, maar tot het plegen van wanprestatie is de curator op grond van Nebula nu eenmaal als regel gerechtigd. Het feit dat de huur in het onderhavige geval niet door De Baron was aangegaan, betekent bovendien dat art. 7:226 BW daarop niet

379

van toepassing was, nu die bepaling blijkens lid 1 slechts geldt ingeval de verhuurder het gehuurde overdraagt of daar anderszins over beschikt en daartoe is in beginsel alleen de eigenaar bevoegd.[49.] De vergaande bescherming waarover de huurder van woonruimte normaliter beschikt, was in het onderhavige geval dus afwezig, zodat evenmin reden bestond de curator in zijn hoedanigheid van curator van Avabouw een recht op wanprestatie te onthouden.[50.] Of in de gegeven omstandigheden behoefte bestond aan een recht op wanprestatie mag in dit licht evenwel worden betwijfeld. De curator vorderde immers ontruiming met het oog op de verkoop in onbewoonde staat.

Zonder de toepasselijkheid van art. 7:226 BW kan Van der Kolk haar huurrecht niet aan een eventuele koper tegenwerpen.

18.

Resteert de huurder in een dergelijk geval niets anders dan de waardering van haar contractuele aanspraken op de voet van art. 133 Fw, gevolgd door de indiening daarvan ter verificatie? Dat is onzeker. Door sommige schrijvers wordt betoogd dat de huurder een beroep van de curator op zijn recht op wanprestatie kan afweren door de uitoefening van een retentierecht.[51.] Ook Van der Kolk had zich in de onderhavige zaak op een retentierecht beroepen, maar het hof kwam aan dat beroep niet toe. Aan de voorwaarden voor een beroep op een retentierecht lijkt inderdaad te zijn voldaan. Een retentierecht kan ook bestaan indien er geen verbintenis maar een andersoortige verplichting tot afgifte bestaat,[52.] welke verplichting in een voorkomend geval voldoende samenhang vertoont met de vordering van de wederpartij tot gebruik om een beroep op een retentierecht te rechtvaardigen.[53.] Bovendien kan een schuldeiser zijn retentierecht op grond van art. 3:291 lid 2 BW ook tegenwerpen aan een derde met een ouder recht op de zaak (De Baron), indien zijn vordering voortvloeit uit een overeenkomst die de schuldenaar (Avabouw) bevoegd was met betrekking tot de zaak aan te gaan. Toch zou ik een beroep op een retentierecht hier niet willen aanvaarden. De uitoefening van een retentierecht voor een vordering die betrekking heeft op prestaties die ná datum faillissement dienen te worden verricht, staat mijns inziens op gespannen voet met het systeem van de Faillissementswet en het daarin neergelegde keuzerecht van de curator.

Belangrijker nog is dat het honoreren van het retentierecht van de wederpartij in een voorkomend geval mijns inziens regelrecht in strijd is met het Nebula-arrest. De essentie van dit arrest is immers dat een obligatoir gebruiksrecht in faillissement niet kan worden uitgeoefend indien het verhaal van de gezamenlijke schuldeisers daardoor wordt geschaad. Zou de wederpartij haar gebruiksrecht via de achterdeur van het retentierecht alsnog ten nadele van de gezamenlijke schuldeisers kunnen verzilveren, dan zou de reikwijdte van het Nebula-arrest daarmee in ieder geval in belangrijke mate worden ingeperkt.[54.] Mij komt dit onwenselijk voor.[55.] Ook Jansen en Storme verdedigen voor het Belgische recht dat de curator die gebruikmaakt van zijn recht om niet verder te hoeven presteren, géén retentierecht tegengeworpen moet kunnen krijgen.[56.] Wél verdedigbaar lijkt mij dat de wederpartij in reactie op de vordering van de curator tot afgifte op de voet van art. 6:80 jo. art. 6:265 BW overgaat tot ontbinding van het contract en voor haar daaruit voortvloeiende aanspraken een retentierecht uitoefent. In zoverre zou haar positie mijns inziens niet moeten verschillen van bijvoorbeeld de aannemer of de reparateur die voor zijn schadevergoedingsvordering een retentierecht inroept. Het is evenwel de vraag of de schuldeiser in kwestie dan nog bevoegd moet worden geacht de zaak te gebruiken.[57.] In ieder geval kan het retentierecht in een voorkomend geval door de curator op de voet van art. 60 lid 2 Fw worden doorbroken. Is sprake van huur waarvoor de regel ‗koop breekt geen huur‘ geldt, dan schiet de

380

wederpartij zichzelf met een ontbinding bovendien in de voet, omdat de toepasselijkheid van die regel vanzelfsprekend vervalt indien het contract wordt beëindigd.

19.

Over de positie van de huurder in het faillissement van de verhuurder is het laatste woord nog zeker niet gezegd. Het wachten is op een richtinggevend arrest van de Hoge Raad. In de onderhavige procedure zal dat arrest er helaas niet komen. Door de curator is geen cassatieberoep ingesteld.

Voetnoten Voetnoten

[1.]

Mr. T.T. van Zanten is advocaat te Utrecht.

[2.]

Zie HR 3 november 2006, NJ 2007/155, m.nt. P. van Schilfgaarde.

[3.]

Zie in dit verband ook F.M.J. Verstijlen, ‗Nebula geen panacee voor elke contractuele onwelgevalligheid van de curator‘, TvI 2008/1, p. 26.

[4.]

Zie voor een overzicht: T.T. van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2012, § 5.2.1, p. 231-233.

[5.]

Zie art. 3:264 lid 4 BW.

[6.]

Zie Rb. Almelo (vzr.) 30 juli 2012, LJN BX3143.

[7.]

Een bijzonderheid was dat Nebula niet een overeenkomst van economische eigendomsoverdracht was aangegaan met Walton, maar met Donkelaar Supermarkt, die op haar beurt – met instemming van Nebula – eenzelfde overeenkomst was aangegaan met Walton en Donkelaar Supermarkt op het moment dat Nebula failliet ging inmiddels op de voet van art. 2:19 BW was ontbonden. In de procedure werd er door partijen evenwel van uitgegaan dat Walton het recht had zich in relatie tot Nebula als economisch eigenaar te gedragen, dat wil zeggen los van hun geschil omtrent de vraag in hoeverre het faillissement van Nebula aan dit recht afbreuk deed; zie Hof Amsterdam 17 maart 2005, JOR 2005/161, m.nt. W.J.M. van Andel, r.o. 4.3.2.

[8.]

Zie Hof Amsterdam 17 maart 2005, JOR 2005/161, m.nt. W.J.M. van Andel, r.o.

4.3.3.

[9.]

Zie HR 3 november 2006, NJ 2007/155, m.nt. P. van Schilfgaarde.

[10.] Zie bijv. G.C. van Daal & G.H.G.M. van Berkel, ‗De curator en de bankgarantie‘, in: J.G. Princen & I. Spinath (red.), Faillissement en Vastgoed, INSOLAD jaarboek 2012, p. 98.

[11.] Zie over het keuzerecht van de curator: Van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2012, § 4.5.

[12.]

Zie art. 37a Fw.

381

[13.] Zie T.T. van Zanten, ‗Het recht van de curator op wanprestatie‘, TvI 2007/2, p.

46-47.

[14.] Zie nader Van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2012, § 5.2.1, p. 236.

[15.] In deze zin reeds vóór Nebula: F.M.J. Verstijlen, ‗De betrekkelijke continuïteit van het contract binnen faillissement‘, in: W.J.M. van Andel & F.M.J. Verstijlen, Materieel faillissementsrecht: de Peeters/Gatzen-vordering en de overeenkomst binnen faillissement, Preadviezen 2006, uitgebracht voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, Deventer: Kluwer 2006, § 7.1, p. 114. Men realisere zich dat recht op niet-nakoming strikt genomen zuiverder is. Indien aan de zijde van de schuldenaar sprake is van overmacht, kan de curator vanzelfsprekend geen wanprestatie plegen.

[16.] Zie R. Jansen & M. Storme, ‗Tegenwerpelijke verbintenissen bij samenloop? Wat niet bezwaart, moet niet worden gelicht!‘, noot onder Gent 16 april 2009, R.W. 2009-10, p. 1482.

[17.] Vgl. art. 7:3 lid 3 onder g BW, waarin is bepaald dat het faillissement van de verkoper van een registergoed niet kan worden ingeroepen tegen de koper die de koop op de voet van lid 1 van datzelfde artikel heeft ingeschreven. Het betreft hier echter geen duurovereenkomst.

[18.]

829.

Zie F.M.J. Verstijlen, ‗Het eigendomsvoorbehoud in nevelen‘, WPNR 2007/6725, p.

[19.] Zie nader Van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2012, § 5.3.1.2.1.

[20.]

Zie voor een voorbeeld Rb. Maastricht, sector kanton, 23 juli 2009, JOR 2010/77.

[21.] Dit komt geregeld voor bij in de vorm van langlopende huur gegoten timesharingconstructies; zie A.A. van Velten, Privaatrechtelijke aspecten van onroerend goed (3e druk), Ars Notariatus deel 120, Deventer: Kluwer 2009, p. 442. Vgl. Gem. Hof NA en Aruba 27 september 2002, NJ 2004/92; HR 26 oktober 2007, NJ 2008/282, m.nt. P.A. Stein (Bloch/Kura Hulanda).

[22.] Zie voor een geval waarin verrekening door de huurder ná faillissement van de verhuurder geoorloofd was, omdat sprake was van connexiteit tussen de vordering van de huurder en de door hem te betalingen huurpenningen: Rb. Maastricht, sector kanton, 23 juli 2009, JOR 2010/77. Tegen een tweetal andere wijzen waarop de door de huurder verschuldigde tegenprestatie buiten de boedel kan worden gehouden – verpanding of cessie bij voorbaat van de huurpenningen en verrekening van de te betalen huurprijs met een ongerelateerde tegenvordering – is door de Hoge Raad inmiddels een dam opgeworpen. Zie achtereenvolgens HR 30 januari 1987, NJ 1987/530, m.nt. W.C.L. van der Grinten (WUH/Emmerig q.q.) en HR 22 december 1989, NJ 1990/661, m.nt. P. van Schilfgaarde (Tiethoff q.q./NMB).

[23.] Zie R.M. Wibier, ‗Het Nebula-arrest en het Voorontwerp Insolventiewet: (n)iets nieuws onder de zon‘, NTBR 2008/10, p. 448; I.C.A. Wildschut, ‗De verhurende curator‘, in: J.G. Princen & I. Spinath (red.), Faillissement en Vastgoed, INSOLAD jaarboek 2012, p. 76-79.

382

[24.] Zie de diverse auteurs genoemd bij Van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2012, § 5.3.1.2.1, p. 251, noot 114.

[25.] Zie A. Slaski, ‗De gebondenheid van de curator aan overeenkomsten‘, in: I. Spinath, J.E. Stadig & M. Windt (red.), Curator en crediteuren, Insolad Jaarboek 2009, Deventer: Kluwer 2009, p. 123.

[26.] Zie Van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2012, § 5.3.1.2.1, p. 249-252.

[27.]

Zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/408.

[28.] De Hoge Raad rechtvaardigt zijn beslissing immers mede door te overwegen dat een goed beheer van tot de boedel behorende zaken ten aanzien waarvan langlopende overeenkomsten bestaan, anders in gevaar zou komen; zie HR 3 november 2006, NJ 2007/155, m.nt. P. van Schilfgaarde, r.o. 3.5.

[29.] Vgl. F.M.J. Verstijlen, ‗Het eigendomsvoorbehoud in nevelen‘, WPNR 2007/6725, p. 829, noot 28. Anders: Rb. Dordrecht (vzr.) 14 juni 2007, JOR 2008/133, m.nt. W.J.M. van Andel, die art. 7:230a BW als een uitdrukkelijk geregelde uitzondering op het Nebula-arrest lijkt te beschouwen.

[30.] In situaties waarin de regel ‗koop breekt geen huur‘ van toepassing is, zullen ook de regels die de huurder bescherming beogen te bieden tegen beëindiging of ontruiming steeds van toepassing zijn. Omgekeerd is dat echter niet het geval; zie ook onder 14 hierna.

[31.] Zie Parl. Gesch. Huurrecht, p. 375-376. Een uitzondering geldt in geval van een executoriale verkoop door een anterieure hypotheekhouder die zich ten opzichte van de huurder kan beroepen op een huurbeding in de zin van art. 3:264 BW en ook – binnen de grenzen van art. 505 lid 2 Rv – bij executie door een anterieure beslaglegger.

[32.] Zie o.a. Rueb, Huurrecht, commentaar bij art. 7:226 BW, aant. 16 (losbl.); F.C. Borst, ‗Koop breekt geen huur‘, TvHB 2005/3, p. 77.

[33.] In deze zin o.a. Huydecoper, Tekst & Commentaar Huurrecht, aant. 2 bij art.

7:226 BW. Zo ook Rb. Utrecht 11 juli 2012, WR 2012/136, die echter tevens overweegt dat de zaak anders kan liggen indien de verkrijger niet van het bestaan van de huurovereenkomst op de hoogte is.

[34.] De huurder zal de overeenkomst dan wel moeten beëindigen, omdat hij anders ingevolge art. 7:226 lid 1 BW door de verkrijger tot nakoming zal kunnen worden aangesproken. Dit zal in de regel bovendien vóór een eventuele overdracht moeten worden geëffectueerd, omdat een beëindiging jegens de verkrijger volgens diezelfde bepaling niet kan worden gegrond op een tekortkoming die dateert van voor de overgang.

[35.] Vgl. F.C. Borst, ‗De failliete verhuurder‘, TvHB 2009/5, p. 190. Anders: E. Loesberg, ‗Gevolgen voor lopende huurcontracten van de faillietverklaring van de verhuurder: de huurder als ―separatist‖ in het faillissement van de verhuurder‘, in: N.E.D. Faber, J.J. van Hees & N.S.G.J. Vermunt (red.), Overeenkomsten en insolventie (Serie Onderneming en Recht deel 72), Deventer: Kluwer 2012, p. 113-114.

383

[36.] In dezelfde zin: Rb. Maastricht, sector kanton, 23 juli 2009, JOR 2010/77.

Bovendien is van belang dat vordering en schuld hier uit dezelfde rechtsverhouding voortvloeien, zodat ook de connexiteit met de vordering tot betaling van de huurpenningen aan de vordering ex art. 7:206 BW een verrekenbare status verschaft.

[37.] In een geval waarin de eerste levensbehoeften van de schuldenaar en zijn gezin in het gedrang dreigden te raken, achtte de Hoge Raad de belangen van de gezamenlijke schuldeisers daaraan ondergeschikt; zie HR 20 maart 1981, NJ 1981/640, m.nt. C.J.H. Brunner (Veluwse Nutsbedrijven/Blokland q.q.).

[38.] Zie Verstijlen, ‗De betrekkelijke continuïteit van het contract binnen faillissement‘, in: W.J.M. van Andel & F.M.J. Verstijlen, Materieel faillissementsrecht: de Peeters/Gatzen-vordering en de overeenkomst binnen faillissement, Preadviezen 2006, uitgebracht voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, Deventer: Kluwer 2006, § 7.3.2, p.

119.

[39.] Huurovereenkomsten met betrekking tot onroerend goed zijn op grond van § 108 InsO eveneens aan het in § 103 InsO neergelegde Wahlrecht van de Insolvenzverwalter onttrokken, maar die bepaling voorziet niet in de mogelijkheid tot bijstelling van de huurprijs.

[40.] Dat de huurder van bedrijfsruimte ook in de visie van de wetgever minder beschermenswaardig is dan de huurder van woonruimte, blijkt niet alleen uit het feit dat bij huur van bedrijfsruimte minder strikte respectievelijk geen beëindigingsbeperkingen gelden (zie respectievelijk art. 7:296 en 7:230a BW), maar ook uit art. 505 lid 2 Rv. Op grond van deze bepaling wordt de huurder van bedrijfsruimte niet, maar die van woonruimte in beginsel wél tegen executie door een ‗oudere‘ beslaglegger beschermd.

[41.] Men bedenke zich dat een recht op wanprestatie ten aanzien van de hier bedoelde overeenkomsten niet steeds nodig zal zijn om de huurder diens positie te ontnemen, nu dergelijke overeenkomsten niet zelden gewoon kunnen worden beëindigd door opzegging op de voet van art. 7:228 BW. [42.] In de praktijk lijkt contractuele afwijking van art. 7:226 BW overigens (vrijwel) nooit voor te komen.

[43.]

Zie Rb. Haarlem, sector kanton, 9 april 2009, LJN BC9832.

[44.]

Zie HR 5 maart 2004, NJ 2004/316, m.nt. P.A. Stein (Vagobel/Geldnet).

[45.] Vgl. HR 22 april 2005, NJ 2006/56, m.nt. S.C.J.J. Kortmann (Reuser q.q./Postbank). Dit lijdt mogelijk uitzondering indien de verwachte opbrengst in verhuurde staat hoger is dan de vordering van de (voormalig) beslaglegger beloopt.

[46.] Anders: A. Slaski, ‗De gebondenheid van de curator aan overeenkomsten‘, in: I. Spinath, J.E. Stadig & M. Windt (red.), Curator en crediteuren, Insolad Jaarboek 2009, Deventer: Kluwer 2009, p. 123. Tevens anders: Rb. Dordrecht (vzr.) 14 juni 2007, JOR 2008/133, m.nt. W.J.M. van Andel.

[47.]

Zie Rb. Almelo (vzr.) 30 juli 2012, LJN BX3143, r.o. 4.9.

[48.] Zie ook Van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2012, § 5.2.1, p. 237.

384

[49.]

Zie ook HR 5 maart 2004, NJ 2004/316, m.nt. P.A. Stein (Vagobel/Geldnet).

[50.] Ik kan mij overigens indenken dat het uitgangspunt dat de regel van art. 7:226 BW alleen geldt indien de huur door de eigenaar is aangegaan, wordt genuanceerd in situaties waarin de huur door een ander dan de eigenaar is aangegaan juist om aan de toepasselijkheid van art. 7:226 BW te ontsnappen, maar uit niets blijkt dat een dergelijke situatie aan de orde was. Het feit dat de huur niet door de eigenaar was aangegaan, lijkt in de procedure in het geheel geen rol te hebben gespeeld.

[51.] Zie Verstijlen, ‗De betrekkelijke continuïteit van het contract binnen faillissement‘, in: W.J.M. van Andel & F.M.J. Verstijlen, Materieel faillissementsrecht: de Peeters/Gatzen-vordering en de overeenkomst binnen faillissement, Preadviezen 2006, uitgebracht voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, Deventer: Kluwer 2006, § 7.3.3, p.

120; R.J. van Galen, ‗Rechtspraak Faillissementsrecht, Faillissement Nebula (HR 3 november 2006, nr. C05/165HR, LJN AX8838)‘, Ondernemingsrecht 2007/7, p. 293-294.

Aarzelend: W.J.M. van Andel, noot onder Rb. Dordrecht (vzr.) 14 juni 2007, JOR 2008/133, onder 4.

[52.] Zie Parl. Gesch. Boek 3, p. 881 en HR 28 juni 1996, NJ 1997/397, m.nt. P. van Schilfgaarde (Hendriks /Slot q.q.).

[53.]

Zie art. 6:52 jo. art. 6:57 BW.

[54.] In de zaak die leidde tot Rb. Rotterdam 17 november 2010, LJN BO5199, deed zich eenzelfde casus voor als in de zaak Nebula, maar werd de vordering van de curator tot afgifte van de onroerende zaak door zowel de economisch eigenaar als diens huurder afgeweerd met een beroep op een retentierecht. Aan een oordeel omtrent de vraag hoe de uitoefening van het retentierecht zich verhield tot het keuzerecht van de curator en de regel uit het Nebula-arrest kwam de rechtbank evenwel niet toe, aangezien kennelijk tussen partijen in confesso was dat de uitoefening van een retentierecht in de gegeven omstandigheden op zichzelf mogelijk moest zijn.

[55.] Vgl. Jhr. J.L.R.A. Huydecoper, ‗Insolventie en rechten van intellectuele eigendom‘, in: N.E.D. Faber e.a. (red.), De bewindvoerder, een octopus (Serie Onderneming en Recht deel 44), Deventer: Kluwer 2008, p. 658-659, die de inroeping van een ‗retentierecht‘ door een licentiehouder ten opzichte van de curator ongeoorloofd acht, niet alleen omdat in dat geval de rechtstreekse fysieke betrekking die retentierecht op tastbare zaken rechtvaardigt, ontbreekt, maar ook omdat met de opschorting van de verplichting om toepassing van het gelicentieerde te staken ‗toch, in weerwil van art. 26 Fw, het aan de licentie ontleende recht anders dan via verificatie tegen de boedel geldend zou worden gemaakt.‘ [56.] R. Jansen & M. Storme, ‗Tegenwerpelijke verbintenissen bij samenloop? Wat niet bezwaart, moet niet worden gelicht!‘, noot onder Gent 16 april 2009, R.W. 2009-10, p.

1482.

[57.] C.C.J. Aarts, Het retentierecht (diss. Nijmegen), Arnhem: Gouda Quint 1990, p.

251-252, schrijft dat de retentor bevoegd moet worden geacht de teruggehouden zaak te gebruiken, indien en voor zover de zaak daardoor niet wordt beschadigd of in waarde vermindert. Ik vind dat bepaald kwestieus, in het bijzonder in situaties waarin geen contractueel gebruiksrecht bestaat.

385

386

RI 2013/21: Opzegging huur. Kan verhuurder na opzegging door de curator huurtermijnen tot aan einde reguliere huur als schadevergoeding vorderen? (...

Instantie:

Rechtbank 's-Hertogenbosch

Datum:

28 november 2012

Magistraten: Mr. O.R.M. van Dam Zaaknr:

226598 / HA ZA 11-329

Conclusie:

-

LJN:

BY4348

Noot: -

Roepnaam:

Nexpak

Brondocumenten: ECLI:NL:RBSHE:2012:BY4348, Uitspraak, Rechtbank 'sHertogenbosch, 28‑11‑2012 Wetingang: BW art. 6:74, 162; Fw art. 39 Brondocument: Rb. 's-Hertogenbosch, 28-11-2012, nr 226598 / HA ZA 11-329 Essentie Opzegging huur. Schadevergoeding.

Kan verhuurder na opzegging door de curator huurtermijnen tot aan einde reguliere huur als schadevergoeding vorderen?

Samenvatting Failliet huurt bedrijfsruimte van eiseres. Op 18 februari 2010 zegt verhuurder failliet aan voornemens te zijn de huur te beëindigen per 1 augustus 2010, onder verwijzing naar de Engelstalige huurovereenkomst waarin is bepaald dat als event of default heeft te gelden het faillissement van de huurder. Verhuurder behoudt zich hierbij het recht voor aanspraak te maken op een schadevergoeding op grond van de huurovereenkomst in verband met het event of default. Op 25 maart 2010 zegt de curator de huur op per 30 juni 2010 op grond van art. 39 Fw. Verhuurder vordert schadevergoeding bestaande uit alle resterende huurtermijnen tot aan de einddatum van de huurovereenkomst.

Rb.: Partijen zijn het er over eens dat de huurovereenkomst is geëindigd door de opzegging door de curator ex art. 39 Fw. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat een beding in de huurovereenkomst dat een recht op schadevergoeding verbindt aan ontbinding van die overeenkomst door de verhuurder in beginsel geldig is, maar dat een beding tot schadevergoeding in verband met het einde van de huur geen effect heeft in het geval de huurovereenkomst eindigt door opzegging door de curator ex art. 39 Fw. Er bestaat dan ook geen recht op schadevergoeding voor de verhuurder.

Het standpunt van verhuurder dat de opzegging ex art. 39 Fw in dit geval niet relevant is omdat de aanspraak op schadevergoeding al was ontstaan door de aanzegging die aan de opzegging door de curator vooraf is gegaan, gaat niet op. Volgens de huurovereenkomst ontstaat een aanspraak op schadevergoeding niet vroeger dan het

387

moment van de beëindiging van de huurovereenkomst. In de ‗aanzegging‘ van 18 februari 2010 heeft verhuurder slechts het recht op schadevergoeding voorbehouden.

Zie ookNaar boven Zie ook: HR 14 januari 2011, RI 2011/30; NJ 2011/114, m.nt. Van Schilfgaarde; JOR 2011/101, m.nt. Van Hees (Aukema/Invest); HR 13 mei 2005, LJN AT2650, NJ 2005/406, m.nt. Van Schilfgaarde; JOR 2005/222, m.nt. Van Andel, (BabyXL, bij surseance van betaling van de huurder); HR 28 november 1929, NJ 1930, p. 668 (Simons/Sluizer).

WenkNaar boven Wenk: Een faillietverklaring heeft in beginsel geen gevolgen voor het voortbestaan van wederkerige overeenkomsten; de rechten en plichten van de schuldenaar en diens wederpartij worden daardoor niet gewijzigd. Komt de curator de verplichtingen van failliet op grond van een dergelijke overeenkomst niet na, dan heeft de wederpartij de keuze tussen ontbinding van de overeenkomst met vordering van aanvullende schadevergoeding of vordering van vervangende schadevergoeding. Een eventuele schadeclaim levert een concurrente pre-faillissementsvordering die ter verificatie kan worden ingediend.

Ook een huurovereenkomst is een duurovereenkomst. Volgens de wetgever moet het mogelijk zijn dat de curator van de failliete huurder de huurovereenkomst beëindigt. Die mogelijkheid is geregeld in art. 39 Fw; met machtiging van de rechter-commissaris kan de curator de huur opzeggen met in achtneming van de in het artikel genoemde opzegtermijn. Ook de verhuurder kan op grond van dit artikel de huur opzeggen.

Al in 1929 heeft de Hoge Raad beslist dat een opzegging op de voet van art. 39 Fw leidt tot een regelmatige beëindiging van de huurovereenkomst en dat de verhuurder om die reden de schade die hij lijdt als gevolg van die beëindiging niet (op grond van wanprestatie) kan verhalen op de boedel.

Verkeert de huurder in surseance van betaling dan geeft art. 238 Fw hem de mogelijkheid met medewerking van de bewindvoerder de huur tussentijds te beëindigen.

Anders dan art. 39 Fw ziet dit artikel niet op beëindiging door de verhuurder.

Uit het arrest BabyXL volgt dat in de huurovereenkomst ook de verhuurder de mogelijkheid van tussentijdse beëindiging kan worden gegeven. Voorts staat het feit dat bij een beëindiging van de huur op de voet van art. 39 Fw of 238 Fw de verhuurder geen recht op schadevergoeding heeft, niet in de weg aan de geldigheid van een beding in de huurovereenkomst, dat een recht op schadevergoeding verbindt aan een beëindiging niet

388

op grond van art. 39 of 238 Fw, maar op grond van een dergelijk beding, aldus de Hoge Raad in BabyXL. Voor de goede orde: in de zaak die heeft geleid tot het BabyXL arrest was de huur beëindigd door de verhuurder op grond van een contractueel beding, in de te bespreken zaak gaat het om opzegging van de huur op grond van art. 39 Fw. Een belangrijk verschil.

Uit de wetsgeschiedenis van art. 39 Fw blijkt namelijk dat de regeling berust op een afweging van enerzijds het belang van de boedel tot voorkoming van het oplopen van boedelschulden ter zake van niet langer gewenste huurverhoudingen, en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs. Bij een dergelijke wijze van opzegging waaraan voor de verhuurder het voordeel verbonden is dat de huur vanaf faillissementsdatum een boedelschuld is, heeft de wetgever ‗niet de minste reden‘ gezien aan de verhuurder ‗ook nog een recht op schadevergoeding te geven‘.

Het resultaat van genoemde belangenafweging kan niet worden doorbroken door het bedingen van een recht op schadevergoeding ter zake van de huur die verschuldigd zou zijn geworden indien de huurovereenkomst niet tussentijds op grond van art. 39 Fw zou zijn beëindigd, aldus de Hoge Raad in het arrest Aukema/Invest. Dat oordeel volgt dus nu Rechtbank Den Bosch.

Partij(en)Naar boven De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid eiseres, in conventie eiseres tot verificatie, verweerster in reconventie, adv. mr. drs. P.B. van den Bos, tegen 1. Mr. M.A.J. Kemps q.q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Nexpak B.V., te Eindhoven, in conventie verweerder tot verificatie, eiser in reconventie, adv. mr. P.W.H. Stassen, 2. Nexpak Holdings LLC, te Uniontown, Ohio (Verenigde Staten), 3. Nexbank SBB, te Dallas, Texas (Verenigde Staten), verweerders tot verificatie, adv. mr. B.F.H. Rumora-Scheltema te Amsterdam.

UitspraakNaar boven Rechtbank: (...)

2.

De feiten in conventie en in reconventie

2.1.

De besloten vennootschap Nexpak B.V. (hierna ook huurder genoemd) is op 29 december 2009 door deze rechtbank op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Kemps tot curator.

2.2.

389

Nexpak B.V. huurde het pand met bedrijfsterreinen gelegen aan de [adres] te [vestigingsplaats] van eiseres (rechtsopvolgster van Nex (Neth) Qurs 14-66, Inc., van wie eiseres het onroerend goed heeft gekocht en op 12 december 2008 geleverd heeft gekregen).

2.3.

De huurovereenkomst betreft een contract in de Engelse taal, waarop uitdrukkelijk Nederlands recht van toepassing is verklaard.

2.4.

In de overeenkomst is onder meer het volgende bepaald: Art. 22. Events of Default (a) The occurrence of any one or more of the following (after expiration of any applicable cure period as provided in Paragraph 22 (b)) shall, at the sole option of Landlord, constitute an ‗Event of Default‘ under this Lease: (…) (vii) Tenant shall (A) voluntarily be adjudicated a Bankrupt or insolvent (…)

Art. 23 (a) (i) luidt (voor zover hier van belang): Remedies and Damages Upon Default (a) If an Event of Default shall have occurred and is continuing, Landlord shall have the right, at its sole option, then or at any time thereafter, to exercise its remedies and to collect damages from Tenant in accordance with this Paragraph 23, subject in all events to applicable Law, without demand upon or notice to Tenant except as otherwise provided in Paragraph 22 (b) and this Paragraph 23. (i) Landlord may give Tenant notice of Landlord‘s intention to terminate this Lease and/or re-enter and repossess the Leased Premises on a date specified in such notice. If Landlord gives such notice, then upon such date, this Lease, the estate hereby granted and all rights of Tenant hereunder shall expire and terminate. (…)

Art. 23 c luidt (voor zover hier van belang): If Landlord exercises its remedy under Paragraph 23 (a) (i) or its remedies under paragraph 23 (a) (i) and 23 (a) (ii), then Tenant shall, until the end of what would have been the Term in absence of the termination of the Lease, and whether or not any of the Leased Premises shall have been relet, be liable to Landlord for, and shall pay to Landlord, as liquidated and agreed current damages all Monetary Obligations which would be payable under this Lease by Tenant in the absence of such termination less the net proceeds, if any, of any reletting pursuant to Paragraph 23 (a) (ii), (…...).

390

2.5.

Bij brief van 18 februari 2010 heeft eiseres als verhuurder aan Nexpak B.V. als huurder en aan de curator onder meer het volgende bericht: 1.

The undersigned, in its capacity as Landlord under the lease Agreement, hereby gives Nexpak B.V., as Tenant, notice in accordance with Paragraph 23 (a) (i), of Landlord‘s intention to terminate the lease and to re-enter and repossess the Leased Premises on 1 August 2010. Such with reference to the fact that an Event of Default has occurred, including but not necessarily limited to an Event of Default as specified in Paragraph 22 (a) (vii).

2.

To the extent required, the undersigned herewith explicitly reserves all its further rights and remedies whatsoever, including the right to relet the Leased Premises, to declare amounts payable and to collect damages, and confirms that these rights and remedies therefore cannot be regarded to be waived.

2.6.

Bij brief van 25 maart 2010 heeft de curator de huurovereenkomst op de voet van art.

39 Fw opgezegd waardoor de huurovereenkomst per 30 juni 2010 eindigde.

2.7.

Aldus heeft eiseres op 18 februari 2010 het einde van de huurovereenkomst aangezegd tegen 1 augustus 2010 en heeft de curator op 25 maart 2010 de huur opgezegd tegen 30 juni 2010.

2.8.

De huur is betaald tot en met 31 december 2009.

2.9.

Nexpak B.V. heeft een waarborgsom betaald van $ 504.400.

2.10.

De curator erkent dat eiseres een boedelvordering heeft van â‚Ź 411.149,76 uit hoofde van na de faillietverklaring verschenen huurtermijnen tot en met 30 juni 2010.

3.

Het geschil

in conventie

3.1.

391

eiseres vordert dat de rechtbank haar tot een bedrag van primair, althans meer subsidiair, € 11.927.703,39, dan wel subsidiair € 11.557.501,59, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, als concurrent schuldeiser in het faillissement van Nexpak B.V. toelaat, met veroordeling van de curator, Nexpak en Nexbank in de kosten van deze renvooiprocedure.

3.2.

De curator, Nexpak en Nexbank voeren verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in reconventie 3.4.

De curator vordert een verklaring voor recht dat de door Nexpak B.V. gestorte waarborgsom door de curator kan worden verrekend met de vanaf de dag der faillietverklaring verschenen huurtermijnen.

3.5.

Eiseres voert verweer.

3.6.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.

De beoordeling

in conventie de vordering tot schadevergoeding 4.1.

De rechtbank begrijpt de bepalingen van de huurovereenkomst en het betoog van eiseres daaromtrent aldus, dat eiseres in een ‗event of default‘ gerechtigd is de beëindiging van de huur aan te zeggen en aanspraak te maken op schadevergoeding overeenkomstig het toepasselijke recht.

4.2.

Met de brief van 18 februari 2010 heeft eiseres aangezegd overeenkomstig art. 23 (a) (i) jo art. 22 (a) (vii) van de huurovereenkomst de huur te willen beëindigen per 1 augustus 2010 in verband met de faillissementsaanvraag van Nexpak B.V. (de in art. 22 (a) (vii) genoemde event of default).

4.3.

Eiseres stelt zich op het standpunt dat zij met het op 18 februari 2010 uitbrengen van de aanzegging per die datum aanspraak heeft gekregen op betaling van schadevergoeding

392

bestaande uit alle resterende huurtermijnen tot aan de einddatum van de huurovereenkomst, ook al is de huur niet geëindigd als gevolg van die aanzegging.

4.4.

Partijen zijn het er over eens dat de huurovereenkomst is geëindigd door de opzegging door de curator ex art. 39 Fw en dat de aanzegging door eiseres geen beëindiging van de huuroverkomst tot stand heeft gebracht (of die aanzegging tot het einde van de huur had kunnen leiden, gelet op art. 7:231 BW, kan daarom in het midden blijven).

4.5.

Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad (13 mei 2005 LJN AT2650 (BabyXL) en 14 januari 2011 LJN BO3534 (Aukema/Invest)) volgt dat een beding in de huurovereenkomst dat een recht op schadevergoeding verbindt aan ontbinding van die overeenkomst door de verhuurder in beginsel geldig is, maar dat een beding tot schadevergoeding in verband met het einde van de huur geen effect heeft in het geval de huurovereenkomst eindigt door opzegging door de curator ex art. 39 Fw. De bij de totstandkoming van die bepaling gehanteerde afweging van de wederzijdse belangen staat aan een recht op schadevergoeding in de weg, aldus — kort gezegd — de Hoge Raad.

4.6.

Zoals gezegd is in het onderhavige geval de huurovereenkomst geëindigd door opzegging door de curator ex art. 39 Fw. Er bestaat dan ook geen recht op schadevergoeding voor de verhuurder. De contractuele bepaling ter zake schadevergoeding heeft geen effect.

4.7.

Naar het standpunt van eiseres is de opzegging ex art. 39 Fw in dit geval niet relevant omdat de aanspraak op schadevergoeding al was ontstaan door de aanzegging die aan de opzegging door de curator vooraf is gegaan.

4.8.

Eiseres betoogt dat art. 23 (c) van de huurovereenkomst bepaalt, dat de aanspraak op schadevergoeding reeds ontstaat door de enkele aanzegging tot beëindiging van de huur (en niet als gevolg van de door die aanzegging alsdan te realiseren beëindiging; en ook ongeacht of beëindiging van de huurovereenkomst tot stand komt) en derhalve op een andere grondslag dan de beëindiging van de huur door de curator.

Naar het oordeel van de rechtbank bepaalt art. 23 (c) dat niet. De rechtbank vat de bepaling zo op dat een aanspraak op schadevergoeding ontstaat niet vroeger dan het moment van de beëindiging van de huurovereenkomst. eiseres heeft dat ook zelf zo opgevat. In de ‗aanzegging‘ van 18 februari 2010 heeft eiseres immers slechts het recht op schadevergoeding voorbehouden.

Voor zover de bepaling toch opgevat zou moeten worden in de zin die eiseres daaraan geeft, constateert de rechtbank dat het ontstaan van het recht op schadevergoeding dan toch zozeer samenhangt met de beëindiging van de overeenkomst dat het daarvan niet los kan worden gezien. In geval van beëindiging van de huurovereenkomst heeft de Hoge Raad zich duidelijk uitgesproken over het recht op schadevergoeding voor de verhuurder.

393

Als het einde van de huurovereenkomst wordt veroorzaakt door opzegging door de curator ex art. 39 Fw — zoals hier aan de orde — dan sorteert die contractuele bepaling geen effect.

4.9.

Anders dan eiseres betoogt wordt haar niet achteraf met terugwerkende kracht door de opzegging van de curator haar (beweerdelijk) reeds bestaande aanspraak op schadevergoeding ontnomen. In geval van beëindiging van de huur door opzegging volgens art. 39 Fw heeft de contractuele bepaling tot schadevergoeding (ook achteraf) rechtens geen effect.

4.10.

Het voorgaande brengt met zich dat eiseres geen vordering op de boedel heeft ter zake schadevergoeding voor alle nog niet betaalde huurtermijnen (vanaf 1 juli 2010, de datum van de beëindiging van de huurovereenkomst) en derhalve niet als concurrent schuldeiser in het faillissement van Nexpak B.V. wordt toegelaten.

4.11.

Eiseres zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de curator, Nexpak Holdings en Nexbank worden veroordeeld.

De kosten van de curator worden tot op heden begroot op: griffierecht € 258 advocaatkosten € 904 (2 x 1 punt liquidatietarief ad € 452) totaal € 1.162 De kosten van Nexpak Holdings en Nexbank worden tot op heden begroot op: griffierecht € 568 advocaatkosten € 904 (2 x 1 punt liquidatietarief ad € 452) totaal € 1.472 in reconventie 5.

De beoordeling

5.1.

394

In reconventie legt de curator de vraag voor of hij de boedelvordering van eiseres ter zake de huurtermijnen kan verrekenen met de door Nexpak B.V. gestorte waarborgsom.

5.2.

De curator stelt zich op het standpunt dat de waarborgsom dient tot zekerheid van de verplichtingen die de huurder heeft onder de huurovereenkomst en dat deze derhalve niet zonder meer aan eiseres toevalt, maar verrekend mag worden met die boedelvordering van eiseres.

5.3. eiseres betoogt dat in geval van een ‗event of default‘ de door Nexpak B.V. betaalde waarborgsom aan haar toevalt en dat zij deze mag behouden ongeacht de vraag of zij nog huurtermijnen dient te ontvangen, schade heeft geleden, of enige andere vordering op Nexpak B.V. heeft. Zij mag een eventuele vordering op Nexpak B.V. uit de waarborgsom voldoen maar hoeft dat niet te doen, aldus eiseres.

5.4.

De rechtbank volgt in dezen het standpunt van de curator.

5.5.

In art. 36 van de overeenkomst is bepaald dat de huurder een bankgarantie zal stellen, danwel een waarborgsom zal betalen ‗as security for the payments by Tenant of the Rent and all other charges or payments to be paid hereunder…..‘. De waarborgsom (‗cash security deposit‘) — het woord zegt het al — dient tot zekerheid voor de verplichtingen van de huurder. In het uitgebreide art. 36 wordt verder uiteengezet hoe en waarvoor de verhuurder zich daarop mag verhalen.

5.6.

In art. 36 onder (c) is bepaald: ‗So long as no Event of Default then exists, the Letter of Credit or the cash Security Deposit, as the case may be, shall be returned to Tenant on the L/C Experation Date.‘ 5.7.

Eiseres betoogt dat hieruit volgt dat ingeval een event of default zich heeft voorgedaan, de waarborgsom zonder meer aan haar toevalt. Deze a contrario redenering gaat naar het oordeel van de rechtbank niet op. Het gestelde in art. 36 onder (c) ziet slechts op de vraag wat er moet gebeuren op de expiration date van de letter of credit. Dat is hier niet aan de orde.

5.8.

Een en ander brengt met zich dat de waarborgsom door de curator kan worden verrekend met de vanaf de dag van de faillietverklaring verschenen huurtermijnen.

5.9.

Eiseres zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de curator worden veroordeeld, welke tot op heden worden begroot op:

395

advocaatkosten € 226 (1 x 0,5 punt liquidatietarief ad € 452) 6.

De beslissing

De rechtbank in conventie 6.1. wijst de vorderingen af, 6.2. veroordeelt eiseres. in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 1.162 en aan de zijde van Nexpak Holdings en Nexbank tot op heden begroot op € 1.472, 6.3. verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad, in reconventie 6.4. verklaart voor recht dat de door Nexpak B.V. gestorte waarborgsom door de curator kan worden verrekend met de vanaf de dag der faillietverklaring verschenen huurtermijnen, 6.5. veroordeelt eiseres. in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 226.

396

NJ 2013/291: Faillissement huurder. Is de verplichting van de huurder om schade aan gehuurde bij einde huur te herstellen/te vergoeden een boedelsc...

Instantie:

Hoge Raad

Datum:

19 april 2013

Magistraten: Mrs. F.B. Bakels, A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, G. Snijders, M.V. Polak Zaaknr:

12/00081

Conclusie: A-G mr. M.H. Wissink LJN:

BY6108

Noot: F.M.J. Verstijlen Brondocumenten:

Roepnaam:

x / Tideman

ECLI:NL:HR:2013:BY6108, Uitspraak, Hoge Raad, 19‑04‑2013;

ECLI:NL:HR:2012:BY6108, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 19‑04‑2013; ECLI:NL:PHR:2012:BY6108, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 07‑12‑2012; Beroepschrift, Hoge Raad, 29‑12‑2011 Wetingang: Art. 7:224 BW; art. 37, art 37a, art. 39, art. 40 Fw Brondocument: HR, 19-04-2013, nr 12/00081 Essentie Faillissement huurder. Is de verplichting van de huurder om schade aan gehuurde bij einde huur te herstellen/te vergoeden een boedelschuld?; stelsel Faillissementswet; beginsel van gelijkheid van schuldeisers; uitzonderingen; vereisten ontstaan boedelschuld. Hoge Raad komt terug van ‗toedoencriterium‘. Ontruimingsverplichting ex art. 7:224 BW boedelschuld?

Indien de gefailleerde ten tijde van de faillietverklaring huurder of werkgever is, zijn de huur, het loon en de premieschulden op grond van art. 39 en 40 Fw vanaf de dag van de faillietverklaring boedelschuld, zulks in afwijking van de hoofdregel inhoudende dat het faillissement geen wijziging brengt in de verbintenissen die voortvloeien uit een overeenkomst maar dat de curator, naar blijkt uit art. 37 lid 1 Fw, de mogelijkheid heeft om overeenkomsten niet gestand te doen en dus de daaruit voortvloeiende verbintenissen niet na te komen die dan in het faillissement een concurrente vordering opleveren. Deze uitzondering brengt mee dat de curator die in het belang van de boedel geen verdere uitvoering aan de lopende huur- of arbeidsovereenkomst wenst te geven, conform de hem daartoe in art. 39 en 40 Fw gegeven bevoegdheid deze overeenkomst dient op te zeggen teneinde te voorkomen dat de boedelschuld ter zake van de daaruit voortvloeiende huur, loon of premieschulden oploopt. In dit stelsel van de Faillissementswet past niet dat, indien de curator in het belang van de boedel de huur beëindigt, de schadevergoedingsverplichting die in verband met de huurbeëindiging

397

ontstaat, een boedelschuld is op de enkele grond dat zij is ontstaan als gevolg van een rechtshandeling — en dus door toedoen — van de curator. Op grond van de Faillissementswet zijn boedelschulden slechts die schulden die een onmiddellijke aanspraak geven jegens de faillissementsboedel hetzij ingevolge de wet, hetzij omdat zij door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan, hetzij omdat zij een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting. Uit het uitgangspunt dat het faillissement geen invloed heeft op wederkerige overeenkomsten volgt dat de curator niet bevoegd is om overeenkomsten op te zeggen, tenzij de wet of de overeenkomst hem (of de schuldenaar) daartoe bevoegd maakt.

De verplichting om op grond van de bepalingen van de huurovereenkomst dan wel art.

7:224 BW de schade aan het gehuurde bij het einde van de huur te herstellen dan wel te vergoeden, is een uit de huurovereenkomst voortvloeiende verbintenis van de schuldenaar, die bij het einde van de huur ontstaat of opeisbaar wordt. Die verbintenis is geen boedelschuld, maar een vordering op de schuldenaar nu daarbij niet wordt voldaan aan de voorwaarden voor het ontstaan van een boedelschuld. Dat is slechts anders indien de schade is ontstaan door een handelen van de curator. Zoals uit het vorenstaande volgt, komt de Hoge Raad terug van het ‗toedoencriterium‘ dat is geformuleerd in eerdere rechtspraak van de Hoge Raad. Dit betekent niet dat de ontruimingsverplichting na de beëindiging van de huur geen boedelschuld kan zijn. De gewezen verhuurder kan uit hoofde van zijn recht op het gehuurde verlangen dat de curator de tot de boedel behorende zaken uit het gehuurde verwijdert. Deze verplichting rust op de curator in zijn hoedanigheid en is derhalve een boedelschuld.

Samenvatting Eiseres tot cassatie (de verhuurster) heeft een bedrijfsruimte verhuurd aan een vennootschap (de huurster) die nadien failliet is verklaard. Verweerder in cassatie (de curator) heeft vervolgens de huurovereenkomst opgezegd, waardoor deze is geëindigd.

Bij de oplevering is gebleken dat er schade is aan het voormalig gehuurde tot een bedrag van € 24.000. In deze procedure vordert de verhuurster van de curator betaling van dit bedrag als boedelschuld. Aan haar vordering legt zij ten grondslag dat de schade in kwestie opleveringsschade is die moet worden vergoed op grond van art. 7:224 BW en de algemene bepalingen van de huurovereenkomst. De in die bepalingen geregelde verplichting tot correcte oplevering van het gehuurde is volgens de verhuurster in dit geval een boedelschuld, omdat de verplichting is ontstaan door toedoen van de curator, namelijk door de opzegging van de huurovereenkomst. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen op de grond dat ingevolge de algemene bepalingen van de huurovereenkomst de schade al tijdens de looptijd van de huur voor rekening kwam van de huurster en dat het daarom geen schade betreft die naar haar aard pas na het beëindigen van de huurovereenkomst moet worden vergoed. De verplichting tot herstel van de schade bestond naar zijn oordeel al voor de opzegging. Tegen dit vonnis heeft de verhuurster sprongcassatie ingesteld.

Voor wederkerige overeenkomsten die ten tijde van de faillietverklaring nog niet of niet geheel zijn nagekomen — waaronder begrepen de op dat tijdstip lopende duurovereenkomsten -, gaat de Faillissementswet uit van het volgende stelsel. Op zichzelf brengt het faillissement geen wijziging in de verbintenissen die voortvloeien uit een overeenkomst. De curator heeft echter, zoals blijkt uit art. 37 lid 1 Fw, de mogelijkheid om overeenkomsten niet gestand te doen en dus de daaruit voortvloeiende

398

verbintenissen niet na te komen (HR 3 november 2006, LJN AX8838, NJ 2007/155, m.nt.

P. van Schilfgaarde). Die verbintenissen leveren in het faillissement een concurrente vordering op die, indien het geen geldvordering betreft, overeenkomstig art. 133 Fw voor de geschatte waarde kan worden ingediend. Indien de curator de overeenkomst niet gestand doet, kan de wederpartij deze ook ontbinden, na de weg van art. 37 lid 1 Fw te hebben gevolgd, en heeft zij daarnaast wegens het tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst een concurrente vordering op grond van art. 37a Fw. Ingeval de curator in verband met het belang van de boedel besluit de overeenkomst niet gestand te doen, resteert voor de wederpartij dus steeds — behoudens door de wet erkende redenen van voorrang — een concurrente vordering. Dit is in overeenstemming met het beginsel van de gelijkheid van schuldeisers dat aan de Faillissementswet ten grondslag ligt. Indien de gefailleerde ten tijde van de faillietverklaring huurder of werkgever is, zijn de huur, het loon en de premieschulden op grond van art. 39 en 40 Fw vanaf de dag van de faillietverklaring boedelschuld, zulks in afwijking van de hiervoor vermelde hoofdregel.

Het gaat hier om een uitzondering om redenen van billijkheid. Deze uitzondering brengt mee dat de curator die in het belang van de boedel geen verdere uitvoering aan de lopende huur- of arbeidsovereenkomst wenst te geven, deze overeenkomst dient op te zeggen teneinde te voorkomen dat de boedelschuld ter zake van de daaruit voortvloeiende huur, loon of premieschulden oploopt. Art. 39 en 40 Fw verklaren hem tot deze opzegging bevoegd, mits hij daarbij de in die artikelen genoemde termijnen in acht neemt. Door die opzegging ontstaat (dus) geen schadeplichtigheid (HR 14 januari 2011, LJN BO3534, NJ 2011/114, m.nt. P. van Schilfgaarde). Indien de curator besluit de huurof arbeidsovereenkomst te beëindigen, is derhalve slechts sprake van een boedelvordering met betrekking tot de huur, het loon of de premieschulden die verschuldigd zijn gedurende een beperkte periode na de faillietverklaring. In dit stelsel van de Faillissementswet past niet dat, indien de curator in het belang van de boedel de huur beëindigt, de schadevergoedingsverplichting die in verband met de huurbeëindiging ontstaat, een boedelschuld is op de enkele grond dat zij is ontstaan als gevolg van een rechtshandeling — en dus door toedoen — van de curator. Daarmee zou immers een uitzondering worden gemaakt op de hoofdregel dat indien de curator in het belang van de boedel geen uitvoering geeft aan een door de gefailleerde voor de faillietverklaring aangegane overeenkomst, slechts een concurrente vordering voor de wederpartij resteert, en op het aan die regel ten grondslag liggende beginsel van de gelijkheid van schuldeisers. Voor die uitzondering valt in de Faillissementswet geen rechtvaardiging of grond te vinden. Van een boedelschuld is daarom geen sprake. Op grond van de Faillissementswet zijn boedelschulden slechts die schulden die een onmiddellijke aanspraak geven jegens de faillissementsboedel hetzij ingevolge de wet, hetzij omdat zij door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan, hetzij omdat zij een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting. Uit het uitgangspunt van de Faillissementswet dat het faillissement geen invloed heeft op wederkerige overeenkomsten, volgt dat de curator niet bevoegd is om overeenkomsten op te zeggen, tenzij de wet of de overeenkomst hem (of de schuldenaar) daartoe bevoegd maakt. Zegt de curator onbevoegd een overeenkomst op, dan is de verplichting tot vergoeding van de daaruit voortvloeiende schade een boedelschuld, omdat hij dan in strijd handelt met een door hem na te leven verbintenis. Daarmee valt op een lijn te stellen het geval dat de curator wel bevoegd is tot opzegging van een overeenkomst, maar alleen tegen betaling van een schadevergoeding of schadeloosstelling in verband met die beëindiging.

399

De verplichting om op grond van de bepalingen van de huurovereenkomst dan wel art.

7:224 BW de schade aan het gehuurde bij het einde van de huur te herstellen dan wel te vergoeden, is een uit de huurovereenkomst voortvloeiende verbintenis van de schuldenaar, die bij het einde van de huur ontstaat of opeisbaar wordt. Die verbintenis is geen boedelschuld, maar een vordering op de schuldenaar, nu daarbij niet wordt voldaan aan de voorwaarden voor het ontstaan van een boedelschuld. Dat is slechts anders indien de schade is ontstaan door een handelen van de curator. Zoals uit het vorenstaande volgt, komt de Hoge Raad terug van het ‗toedoencriterium‘ dat is geformuleerd in HR 28 september 1990, LJN AD1243, NJ 1991/305, m.nt. PvS, HR 12 november 1993, LJN ZC1136, NJ 1994/229, m.nt WMK en HR 18 juni 2004, LJN AN8170, NJ 2004/617, m.nt. PvS. Dit betekent niet dat de ontruimingsverplichting na de beëindiging van de huur geen boedelschuld kan zijn. Zoals volgt uit HR 9 juni 2006, LJN AV9234, NJ 2007/21, m.nt. P. van Schilfgaarde, kan de gewezen verhuurder uit hoofde van zijn recht op het gehuurde verlangen dat de curator de tot de boedel behorende zaken uit het gehuurde verwijdert. Deze verplichting rust op de curator in zijn hoedanigheid en is derhalve een boedelschuld.

Partij(en)Naar boven Koot Beheer B.V., te Leimuiden, eiseres tot cassatie, adv.: mr. F.M.L. Dekkers, tegen B.J. Tideman, te 's-Gravenhage, handelend in zijn hoedanigheid van curator van Brand & Van Wijk Logistiek B.V., voorheen te, 's-Gravenhage verweerder in cassatie, adv.: mr.

P.P. Hart.

Voorgaande uitspraakNaar boven Rechtbank: 2.

Feiten

2.1.

Koot verhuurde met ingang van 1 maart 2009 aan (de rechtsvoorganger van) de BV de bedrijfsruimte, gelegen aan Kloofpad 2 te Leimuiden.

2.2.

Bij vonnis van 26 oktober 2010 is de BV door deze rechtbank failliet verklaard, met benoeming van mr. H.J. Bakker tot curator. Bij vonnis van 14 juli 2011 is mr. B.J. Tideman in de plaats van mr. H.J. Bakker benoemd tot curator.

2.3.

De curator heeft de huurovereenkomst opgezegd, waardoor deze is geëindigd per 31 januari 2011. De BV heeft het gehuurde per die datum ontruimd en leeg opgeleverd.

2.4.

400

Bij de oplevering is gebleken dat er schade is aan de buitengevel en deuren van het pand tot een bedrag van â‚Ź 24.000.

3.

Geschil

3.1.

Koot stelt dat de BV de schade van â‚Ź 24.000 heeft veroorzaakt. Het betreft volgens haar opleverschade. De verplichting tot het correct opleveren van het gehuurde is een boedelschuld, omdat deze verplichting ontstaat door toedoen van de curator, namelijk door de opzegging van de huurovereenkomst in het belang van de boedel. Koot verwijst naar het Circle Plastics arrest (HR 18-06-2004, NJ 2004/617).

3.2.

De curator voert gemotiveerd verweer. Hij bestrijdt met name dat de schade gekwalificeerd moet worden als opleverschade en dat de schade als boedelschuld moet worden aangemerkt.

4.

Beoordeling

4.1.

De onderhavige vordering behoort tot de competentie van de kantonrechter, nu het gaat om een zaak met betrekking tot een huurovereenkomst.

4.2.

Koot stelt dat de schade aan het gehuurde is veroorzaakt door de BV c.q. is ontstaan in de periode dat de BV huurder was, terwijl de schade op grond van (de algemene bepalingen behorend bij) het huurcontract voor rekening komt van huurder.

De curator heeft dat betwist.

Op grond van artikel 10.1.3. van de algemene bepalingen, behorend bij de huurovereenkomst wordt de BV als huurder verondersteld het gehuurde in goede staat en zonder gebreken te hebben ontvangen, hetgeen meebrengt, dat de bewijslast dat (een deel van) de schade reeds bij aanvang van de huurovereenkomst bestond bij de BV berust. De curator heeft aangegeven dat dit bewijs niet te leveren zal zijn. Daarom moet aan het verweer van de curator op dit punt voorbij worden gegaan.

Uitgangspunt in deze procedure is dan ook dat de schade van â‚Ź 24.000 is ontstaan in de periode dat de BV huurder was.

4.3.

De vraag die partijen verdeeld houdt is of de verplichting tot schadevergoeding in het onderhavige geval is ontstaan door de opzegging door de curator van de huurovereenkomst en dus, met andere woorden, voortvloeit uit de opleveringsverplichting bij het einde van de huurovereenkomst (zoals Koot bepleit) of

401

niet, omdat het geen verplichting is, die naar haar aard slechts kan worden afgedwongen en nagekomen op het tijdstip waarop de huur eindigt, zoals de curator betoogt.

4.4.

De kantonrechter oordeelt als volgt.

Artikel 9.6 van de huurovereenkomst bepaalt, dat in afwijking van het bepaalde in artikel 9.1 van de algemene bepalingen (bedoeld is kennelijk artikel 13.1 van de algemene bepalingen, kantonrechter), de daar opgesomde werkzaamheden en reparaties, alsmede het andere ‗groot onderhoud‘, voor rekening van huurder komen en dat deze door huurder dienen te worden uitgevoerd. Artikel 13.2 van de algemene bepalingen behelst, dat — tenzij partijen anders zijn overeengekomen, hetgeen niet het geval is — de zojuist genoemde werkzaamheden en reparaties worden verricht door, dan wel in opdracht van de partij voor wiens rekening die werkzaamheden zijn en dat partijen tijdig tot het verrichten van die werkzaamheden dienen over te gaan.

4.5.

De onderhavige schade is, naar tussen partijen niet in geschil is, aan te merken als werkzaamheden en/of reparaties als opgesomd in artikel 13.1 van de algemene bepalingen.

Dat betekent, dat op grond van artikel 9.6 van de huurovereenkomst al tijdens de looptijd van de huurovereenkomst de schade voor rekening van de BV als huurder kwam en dat de BV deze schade tijdig diende te herstellen.

Daarom is de kantonrechter van oordeel dat het hier geen schade betreft, die naar haar aard pas na het beëindigen van de huurovereenkomst vergoed moet worden.

4.6.

Bij haar oordeel heeft de kantonrechter het volgende in aanmerking genomen.

I. In het arrest van de Hoge Raad van 18 juni 2004, NJ 2004/617 (Circle Plastics), waarnaar Koot heeft verwezen ter onderbouwing van haar standpunt, is geoordeeld dat de ontruimingsverplichting (cursivering kantonrechter) die is ontstaan door de opzegging van de huurovereenkomst door de curator een boedelschuld is. In de casus die tot dat arrest heeft geleid was het gehuurde niet (volledig) ontruimd. In het onderhavige geval echter staat niet alleen vast, dat de BV het gehuurde wel tijdig en volledig heeft ontruimd, maar gaat het bovendien om een verplichting tot herstel van schade , die is ontstaan in de periode dat de BV huurder was en die al voor de opzegging van de huurovereenkomst door de curator bestond.

II. Koot heeft gesteld dat door alsnog de grondslag van de vordering te zoeken in verplichtingen van voor de faillietverklaring, de rechtszekerheid geweld wordt aangedaan, hetgeen er in de praktijk toe zou leiden, dat per geval beoordeeld moet worden in hoeverre een vordering wel of niet als boedelvordering moet worden aangemerkt. Volgens Koot heeft de Hoge Raad met zijn uitspraak in het Circle Plastics

402

arrest nu juist beoogd te voorkomen, dat dit soort discussies ontstaan en heeft de Hoge Raad uitdrukkelijk gekozen voor rechtszekerheid. Dat betoog faalt. De Hoge Raad heeft in genoemd arrest in rechtsoverweging 4.3. vooropgesteld dat, zoals in zijn arresten van 28 september 1990, NJ 1991/305 en van 12 november 1993, NJ 1994/229 is geoordeeld, een verplichting die is ontstaan als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling als boedelschuld wordt aangemerkt en dat dit niet anders wordt doordat de desbetreffende verplichting mede haar grond vindt in een al voor de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding.

In het onderhavige geval is de kantonrechter van oordeel, dat de verplichting tot herstel van de schade niet (cursivering kantonrechter) is ontstaan als gevolg van de rechtshandeling van de curator.

III. Anders dan in het arrest Van de Meer/Beter Wonen HR 27 november 1998, NJ 1999/380, het geval was, is hier geen sprake van een verplichting (tot teruggave in goede staat van het gehuurde) die naar haar aard slechts kan worden nagekomen op het tijdstip dat de huurovereenkomst eindigt.

De verplichting van huurder tot herstel van de schade vloeit immers in het onderhavige geval voort uit artikel 9.6 van de huurovereenkomst en dus niet uit het bepaalde in artikel 7:224 lid 2 BW. IV. De vordering die strekt tot schadevergoeding ter zake van het tekortschieten in de nakoming van de verplichting tot herstel van de onderhavige schade aan het gehuurde dient op grond van artikel 37a Faillissementswet als concurrente vordering te worden aangemerkt.

4.7.

Nu de schadevergoedingsverplichting niet voortvloeit uit de opzegging door de curator van de huurovereenkomst is de vordering van Koot tot vergoeding van de schade geen boedelschuld. (...)

Cassatiemiddelen: Inleiding

1.

Rekwirant, hierna te noemen: ‗Koot‘, kan zich niet vinden in het vonnis van de rechtbank en de gronden waarop het vonnis berust. Koot heeft daarom sprongcassatie beroep ingesteld tegen het vonnis van de kantonrechter van 23 november 2011, hierna te noemen: ‗vonnis‘. Gerekwireerd zal hierna worden aangeduid als ‗curator‘.

2.

Tussen Koot en de curator is afgesproken dat in eerste aanleg een oordeel wordt gevraagd aan de kantonrechter over de status van de vordering van Koot op de curator.

403

Is dit een boedelvordering of een concurrente vordering. Over de feiten hebben partijen geen geschil. Wel over de vraag of sprake is van een boedelvordering of concurrente vordering. Partijen hebben voorafgaand aan het vonnis afgesproken dat geen hoger beroep zal worden ingesteld tegen het eindvonnis van de kantonrechter, maar dat uitsluitend sprongcassatie zal worden ingesteld door de meest gerede partij.

3.

Koot is het niet eens met de uitkomst van de procedure. Koot is van mening dat de kantonrechter het recht verkeerd toepast door ten onrechte niet te toetsen aan de wettelijke bepaling van oplevering en door te toetsen aan de verkeerde contractuele bepalingen. Daarnaast kan het vonnis en de gronden en motivering waarop het berist, zonder nadere motivering geen stand houden.

4.

In de kern gaat het geschil tussen Koot en de curator om de juridische kwalificatie van de vordering van Koot in verband met schade geconstateerd aan het gehuurde bij het einde van de huurovereenkomst, verder te noemen: ‗opleverschade‘.

5.

Terecht oordeelt de kantonrechter in het vonnis dat deze opleverschade € 24.000 bedraagt een door de gefailleerde vennootschap is veroorzaakt.

6.

Koot heeft zich in eerste aanleg beroepen op de uitspraak van de Hoge Raad van 18 juni 2004 (JOL 2004/221). Deze uitspraak is in de literatuur bekend als ‗Circle Plastics‘. De curator heeft de huurovereenkomst opgezegd in het belang van de boedel. Door de opzegging is de curator gehouden om het gehuurde in een oorspronkelijk goede staat op te leveren.

7.

De verplichting om het gehuurde in oorspronkelijke staat op te leveren ontstaat door opzegging van de huurovereenkomst door de curator, in het belang van de boedel.

8.

In de zaak Circle Plastics ging het om een ontruimingsverplichting als gevolg van de huuropzegging Evenwel is die uitspraak één op één van toepassing op de opleveringsverplichting, zoals tweemaal bevestigd door het Hof Den Bosch in de uitspraken van 30 november 2004 (LJN AS2114) en de uitspraak van het Hof Den Bosch van 29 november 2005 (JOR2006/136). Ten onrechte heeft de kantonrechter aanleiding gezien om een herstelverplichting aan te nemen vóór datum faillissement en heeft de kantonrechter daarin aanleiding gezien om de schade aan het gehuurde te kwalificeren als een préfaillissementschuld.

Cassatiemiddel I

9.

404

Schending van het recht, waaronder motiveringsgebreken en/of verzuim van vormen waarvan de niet inachtneming nietigheid meebrengt doordat de kantonrechter in het vonnis d.d. 23 november 2011 heeft overwogen en op grond daarvan heeft beslist zoals daarin is weergegeven, zulks ter onrechte op een of meer van de navolgende, zonodig in onderling verband en samenhang in aanmerking nemende redenen: 10.

Ten onrechte kwalificeert de kantonrechter de vordering als préfaillissementschuld in plaats van een boedelschuld.

11.

Dit cassatiemiddel valt feitelijk uiteen in hierna te behandelen onderdelen. Behoudens de hiervoor reeds gememoreerde rechtspraak van de Hoge Raad en het Hof Den Bosch acht Koot het van belang het te wijzen op de vaste rechtspraak van de Hoge Raad zoals, Hoge Raad 28 september 1990 NJ1991/305 en Hoge Raad 12 november 1993, NJ1994/229. Zo zal een desinvesteringsverplichting als gevolg van verkoop door de curator als boedelschuld moeten gelden. Hetzelfde geldt voor een affinancieringsverplichting van pensioenen van werknemers als gevolg van de opzegging door de curator. Beide verplichtingen liggen al vast in een overeenkomst die voor faillissement is gesloten maar de verplichting tot betaling vloeit voort uit de rechtshandeling van de curator. Door zijn toedoen ontstaat de verplichting waardoor een boedelschuld ontstaat. Ondanks veel kritiek in de literatuur, houdt de Hoge Raad deze lijn vast.

12.

Ten onrechte zoekt de curator zoekt de curator argumenten c.q. grondslagen om de vordering te kwalificeren als een préfaillissementschuld. De omstandigheid dat de schade aan het gehuurde mogelijk eerder had kunnen worden ontdekt, doet geheel niet ter zake.

Van belang is dat Koot de vordering baseert op de opleververplichting en niet op een andere in de overeenkomst vastliggende verplichting(en).

13.

De omstandigheid dat de schade eerder kon worden ontdekt doet niets af aan de omstandigheid dat de verplichting tot een correcte oplevering eerst ontstaat na opzegging door toedoen van de curator. Indien in de zaak Circle Plastics dezelfde redenering zou zijn gevolgd als de kantonrechter volgt in eerste aanleg, dan zou ook in de Circle Plastics zaak een préfaillissementsvordering moeten zijn aangenomen. Een goede lezing van dat arrest leert immers dat Circle Plastics al enige tijd voorafgaande aan de faillissementsdatum haar bedrijfsactiviteiten had gestaakt. Aldus handelde Circle Plastics in strijd met de verplichting om het gehuurde daadwerkelijk geheel en behoorlijk zelf te gebruiken overeenkomstig de in de huurovereenkomst aangegeven bestemming.

Deze tekortkoming, die zich voor het faillissement reeds voordeed, had alsdan aanleiding moeten geven tot het instellen van een rechtsvordering. Deze rechtsvordering had dan bestaan uit ontbinding en/of schadevergoeding in verband met een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst. Volgens die redenering zou die vordering dan als een concurrente faillissementsvordering moeten worden gekwalificeerd.

Aldus redenerende kan bijna elke claim weer naar een préfaillissementsvordering worden geredeneerd.

405

14.

De Hoge Raad kiest telkens in de rechtspraak op dit gebied voor de rechtszekerheid. In de literatuur is weliswaar heel veel kritiek op de rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot boedelvorderingen als gevolg van het toedoencriterium. De Hoge Raad legt deze kritiek herhaaldelijk naast zich neer. Daarbij is van belang dat ondanks alle kritiek, geen ander goed systeem in de literatuur wordt aangedragen. Daarnaast biedt de huidige koers die de Hoge Raad bestendig volgt veel rechtszekerheid. De Hoge Raad overweegt daarbij expliciet dat het toedoen criterium niet opzij wordt gezet doordat de desbetreffende verplichting mede haar grond vindt in een al voor faillietverklaring bestaande rechtsverhouding.

Cassatiemiddel II

15.

Schending van het recht, waaronder motiveringsgebreken en/of verzuim van vormen waarvan de niet inachtneming nietigheid meebrengt doordat de kantonrechter in het vonnis d.d. 23 november 2011 heeft overwogen en op grond daarvan heeft beslist zoals daarin is weergegeven, zulks ten onrechte op een of meer van de navolgende, zonodig in onderling verband en samenhang in aanmerking nemende redenen: 16.

Ten onrechte baseert de kantonrechter de verplichting tot herstel van het gehuurde op artikel 9. van de huurovereenkomst en artikel 13 van de toepasselijke algemene bepalingen, in plaats van artikel 10 van de algemene bepalingen.

Cassatiemiddel III

17.

Schending van het recht, waaronder motiveringsgebreken en/of verzuim van vormen waarvan de niet inachtneming nietigheid meebrengt doordat de kantonrechter in het vonnis d.d. 23 november 2011 heeft overwogen en op grond daarvan heeft beslist zoals daarin is weergegeven, zulks ten onrechte op een of meer van de navolgende, zonodig in onderling verband en samenhang in aanmerking nemende redenen: 18.

De kantonrechter gaan uit van een verkeerde juridische grondslag van de vordering, te weten de (contractuele) onderhoudsverplichting in plaats van de opleveringsverplichting.

Cassatiemiddel IV

19.

Schending van het recht, waaronder motiveringsgebreken en/of verzuim van vormen waarvan de niet inachtneming nietigheid meebrengt doordat de kantonrechter in het

406

vonnis d.d. 23 november 2011 heeft overwogen en op grond daarvan heeft beslist zoals daarin is weergegeven, zulks ten onrechte op een of meer van de navolgende, zonodig in onderling verband en samenhang in aanmerking nemende redenen: 20.

Ten onrechte trekt de kantonrechter de verplichting tot ontruiming en oplevering uit elkaar.

Toelichting Cassatiemiddelen II III en IV

21.

Artikel 9.6 van de huurovereenkomst bepaalt: ‗in afwijking van het bepaalde in artikel 9.1 van de algemene bepalingen, komen daar opgesomde werkzaamheden en reparaties, alsmede het andere ‗groot onderhoud‘ voor rekening van huurder en dienen deze tijdig door huurder te worden uitgevoerd. Indien huurder ter zake in gebreke blijft, is verhuurder bevoegd de werkzaamheden en/of reparaties te doen uitvoeren en de kosten daarvan aan huurder in rekening te brengen.‘ 22 . Terecht oordeelt de kantonrechter dat deze bepaling beoogt te verwijzen naar artikel 13 van de algemene bepalingen. Artikel 13 van de algemene bepalingen ziet echter op onderhouds-, herstel-en vernieuwingswerkzaamheden aan het gehuurde als gevolg van normaal onderhoud en normale slijtage. Artikel 13 van de algemene bepalingen beoogt geen regeling te geven voor schade aan het gehuurde toegebracht door ondeskundig gebruik.

23.

De omstandigheid dat artikel 6.11.1c van de algemene bepalingen bepaalt dat de huurder het gehuurde zodanig moet gebruiken dat door dit gebruik geen schade kan ontstaan, duidt er op dat artikel 13 geen regeling beoogt voor het toebrengen van schade aan het gehuurde als gevolg van ondeskundig gebruik. Artikel 13 beoogt niets meer dan een regeling te geven voor de verdeling van het onderhoud. Onder normaal onderhoud wordt ook soms verstaan dat onderdelen van het gehuurde moeten worden vervangen.

24.

De redenering van de kantonrechter is ook niet logisch. In die redenering zou artikel 10 van de algemene bepalingen geen zelfstandige functie hebben. Toevallig is het in deze huurovereenkomst zo dat het grote onderhoud gepleegd moet worden door de huurder.

Dit laat onverlet de verplichting tot correcte oplevering bij het einde van de huurovereenkomst indien schade wordt geconstateerd bij het einde daarvan.

25.

Het oordeel en de motivering van de kantonrechter zou aanleiding geven tot grote rechtsonzekerheid. Koot heeft in het onderhavige geval niet de schade aan het gehuurde ontdekt. Hoewel de schade aan de buitenzijde van het gehuurde is, is de schade vanaf de

407

openbare weg niet goed zichtbaar. Koot woont ook niet naast het gehuurde. Als je de weg met de auto passeert waarlangs het gehuurde is gelegen, is de schade niet zondermeer zichtbaar, zeker niet als daar ook voertuigen geparkeerd staan.

26.

Voorts staat vast dat de gefailleerde de schade niet heeft gemeld. Het zou dan van de toevallige ontdekking door Koot afhangen of hij tijdig herstel van de schade kon vorderen. De vraag is in dit verband ook wat tijdig is. Ten tijde van de oplevering is ook tijdig.

27.

Koot is van mening dat de schade aan het gehuurde niet kwalificeert als schade welke direct had moeten worden hersteld, teneinde verdere schade tegen te gaan. Dit zou anders zijn als er sprake is van een lekkage, waardoor gevolgschade zou kunnen ontstaan. Koot wist niet van de schade, was daar ook niet van op de hoogte gesteld en de schade behoefde ook niet direct te worden gerepareerd.

28.

Artikel 9.6 legt ook niet een directe verplichting op de huurder om schade te verhelpen.

In artikel 9.6 wordt gesproken over groot onderhoud, welke voor rekening van de huurder komt en tijdig door de huurder moet worden uitgevoerd. Tijdig betekent niet direct.

29.

Zoals hiervoor al is betoogd, ziet artikel 9.6 op regulier onderhoud en niet op herstel van schade door ondeskundig gebruik. Voor zover artikel 9.6 wel zo bedoeld is, valt uit artikel 9.6 geen verplichting te lezen om tot direct herstel over te gaan.

30.

Van belang is voorts dat een verhuurder bij een opzegging door een curator in faillissement voor voldongen feiten komt te staan. In een normale situatie, waarbij de huurovereenkomst door opzegging eindigt, dienen partijen ingevolge artikel 10.5 van de algemene voorwaarden tijdig voor het einde van de huurovereenkomst een zogenaamd vooroplever rapport op te stellen.

31.

In dat rapport worden de bevindingen vastgelegd. Bovendien wordt daarin vastgelegd welk werkzaamheden ter zake van de bij de inspectie noodzakelijk gebleken reparaties en ten laste van huurder komend achterstallig onderhoud, nog voor rekening van huurder dienen te worden uitgevoerd, alsmede de wijze waarop dit zal dienen te geschieden.

32.

In artikel 10.5 wordt duidelijk onderscheid gemaakt tussen achterstallig onderhoud en noodzakelijk gebleken reparaties. En zelfs als er schade ontstaat door achterstallig groot onderhoud, dan kan de vordering van de verhuurder worden gebaseerd op de opleververplichting.

408

33.

Het bestaansrecht van de opleververplichting is gelegen in de omstandigheid dat de huurder het genot van het gehuurde heeft en dat de verhuurder de macht daarover en de zicht daarop niet heeft. Eerst bij het einde van de huur kan bij een inspectie blijken of het gehuurde in oorspronkelijke staat wordt teruggegeven. Vergelijk het met autoverhuur of lease. Aan het einde van het gebruik wordt het voertuig op schade gecontroleerd. Eerder kan de verhuurder dit niet doen.

34.

Door het faillissement is Koot de mogelijkheid ontnomen om een vooroplever rapport te maken en ter zake daarvan verplichtingen op te leggen aan gefailleerde. De vordering van Koot is uitdrukkelijk gebaseerd op de opleververplichting in goede staat, zoals bedoeld in artikel 10 van de algemene bepalingen en artikel 7:224 BW. Voor zover nodig ziet dit artikel tevens op gebleken achterstallig onderhoud en niet alleen op schade als gevolg van ondeskundig gebruik van het gehuurde.

35.

Zelfs indien artikel 13 van de algemene bepalingen zover zou strekken dat de daar bedoelde herstel en vernieuwingswerkzaamheden geacht moeten worden te zien op herstel en vernieuwingswerkzaamheden in het kader van schadeherstel als gevolg van ondeskundig gebruik laat dit onverlet dat deze herstel- en vernieuwingswerkzaamheden niet zijn uitgevoerd. Artikel 13. bepaalt dat indien de huurder na aanmaning nalaat onderhoud, herstel- op vernieuwingswerkzaamheden voor rekening en risico van huurder te verrichten of doen verrichten de verhuurder gerechtigd is deze terstond voor huurders rekening te verrichten of te doen verrichten.

36.

In de onderhavige zaak wist Koot als verhuurder niet van de aan het gehuurde toegebracht schade. Er is (en kon) dan ook niet worden aangemaand, zodat een vordering op deze grondslag niet kon worden ingesteld.

37.

Artikel 13.6 spreekt over de door verhuurder noodzakelijk geachte vernieuwingswerkzaamheden Dit brengt met zich mee dat de verhuurder in het geheel niet verplicht is om niet noodzakelijk geachte vernieuwingswerkzaamheden direct te doen verrichten.

38.

Kortom, alleen herstelwerkzaamheden die geen uitstel kunnen lijden en waarvan de verhuurder kennis heeft, kunnen leiden tot een aanmaning aan het adres van de huurder. Deze weg is niet gevolgd en kon bij gebrek aan wetenschap ook niet worden gevolgd. Alsdan kan de verhuurder Koot, uitsluitend terugvallen op de correcte opleververplichting als bedoeld in artikel 10 van de algemene bepalingen.

39.

409

Koot verwijst ter onderbouwing van haar standpunt tevens naar artikel 11 van de algemene bepalingen. In artikel 11.3 is opgenomen dat de huurder jegens de verhuurder aansprakelijk is voor alle schade aan het gehuurde, onverminderd het gestelde in artikel 13 van de algemene bepalingen.

40.

Ook dit duidt er op dat schade toegebracht door de huurder, of door derden in de risicosfeer van de huurder, niet geacht wordt te zijn geregeld in artikel 13 van de algemene bepalingen. Immers, in dat geval zou art. 10.3 geen zelfstandige betekenis hebben.

41.

De kantonrechter baseert de vordering van Koot ten onrechte op artikel 9.6 van de huurovereenkomst en artikel 13 van de algemene bepalingen.

42.

Voor zover de curator bedoelt te betogen dat juridisch onderscheid moet worden gemaakt tussen uiterlijk zichtbare schade en interne (onzichtbare) schade aan het gehuurde voor de kwalificatie als boedelvordering, acht Koot dit betoog juridisch onjuist.

Kennelijk betoogt de curator dat (1) de schade zichtbaar was, (2) dit aanleiding had kunnen geven om v贸贸r faillissement een vordering in te stellen waardoor (3) de vordering een pr茅faillissementsvordering zou zijn.

43.

Dit is een onjuist maar ook gevaarlijk criterium. Onjuist, omdat ook in de zaak Circle Plastics zichtbaar op het buitenterrein verontreinigd plastic was opgeslagen, terwijl de bedrijfsactiviteiten reeds waren gestaakt. Circle Vastgoed was als gelieerde vennootschap bovendien volledig op de hoogte van de feitelijke situatie bij Circle Plastics. Daar was kennelijk aanleiding om voorafgaand aan het faillissement een vordering in te stellen.

44.

In de tweede plaats zou deze redenering leiden tot willekeur en daardoor rechtsonzekerheid. Waar ligt dan de grens wat zichtbare schade is. Spelen subjectieve factoren daarbij een rol. Hoe ver woont de verhuurder van het gehuurde? Hoe vaak rijdt hij erlangs. Is het zichtbaar vanaf de weg en kun je wel goed kijken in het voorbij rijden met 50 km/h? En als er auto's geparkeerd staan?

45.

Koot had bovendien een (zeer gebruikelijke) contractuele verplichting opgenomen om schade aan het gehuurde te melden. Deze verplichting volgt overigens uit de verplichting om je als goed huurder te gedragen. Mag Koot er dan niet van uitgaan dat, behoudens een melding van schade geen schade aan het gehuurde is toegebracht? Koot is van mening dat op haar geen verplichting rust om ambtshalve te controleren of huurder het gehuurde in goede staat houdt.

46.

410

In de door de kantonrechter gevolgde visie van de curator, zal altijd wel een argument kunnen worden gevonden om opleverschade als préfaillissementsvordering aan te merken. Zowel een onderhoudsachterstand als het toebrengen van schade in de huurperiode zijn zaken die veelal in de overeenkomst zijn geregeld en tot tussentijdse claims kunnen leiden.

47.

Deze willekeur strookt naar de mening van Koot niet met de door de Hoge Raad gevolgde koers die is gericht op rechtszekerheid. Verder is het vonnis van de kantonrechter in strijd met de hiervoor aangehaalde uitspraken van het hof te 's‑Hertogenbosch.

48.

Indien failliet geen schade meldt, dient de bij oplevering geconstateerde schade te worden hersteld. Krachtens vast rechtspraak ontstaat het verzuim op de dag dat de huurovereenkomst, door opzegging door de curator, eindigt.

49.

De verplichting tot ontruiming en oplevering kan naar haar aard slechts bij het einde van de overeenkomst worden nagekomen. Ten onrechte trekt de kantonrechter de verplichting tot ontruiming en oplevering uit elkaar. Koot citeert uit de uitspraak van de Hoge Raad van 27 november 1998, NJ 1999/380: ‗De huurder — die ingevolge art. 7A:1600 BW aansprakelijk is voor schade aan de gehuurde zaak, tenzij hij bewijst dat deze niet is ontstaan door een hem toerekenbare tekortkoming — is verplicht de zaak bij het einde van de huurovereenkomst in goede staat terug te geven. Deze verplichting, die niet kan worden gesplitst in een verplichting tot teruggave van de gehuurde zaak en een eventuele verplichting die zaak in goede staat te brengen, kan naar haar aard slechts worden nagekomen op het tijdstip waarop de huurovereenkomst eindigt. Is deze verplichting dan niet nagekomen, dan is de huurder in verzuim: daarvoor is niet een ingebrekestelling vereist, nu deze ertoe strekt de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is (HR 20 september 1996, NJ 1996/748).‘ 50.

De kantonrechter miskent daarmee ook de samenhang tussen oplevering en ontruiming.

51.

Indien de curator bedoelt te betogen dat Circle Plastics als bedrijfsactiviteit had het verwerken van verontreinigd plastic en daarmee voldoet aan de contractuele huurbestemming, doet dit niets af aan de vordering van Koot als boedelvordering. Ook failliet gebruikte het gehuurde volgens de contractuele bestemming. Evenwel is er schade gereden, welke schade aan failliet is toe te rekenen Zoals hiervoor betoogd was in de zaak Circle Plastics een contractuele mogelijkheid om de huurder eerder te manen tot hervatting van de activiteiten, althans een andere rechtsvordering. Evenwel werd de vordering gebaseerd op de opleververplichting. Dat is ook de grondslag waarop de vordering van Koot is gebaseerd en waarop de (kwalificatie van de) vordering moet worden gebaseerd.

411

52.

Resumerend: • De curator heeft de huurovereenkomst opgezegd op grond van art. 39 Fw. • Koot was niet bekend met schade aan het gehuurde • Failliet heeft tijdens de huurperiode nimmer schade gemeld • De schade die achteraf is geconstateerd behoefde niet tussentijds te worden verholpen • Dit volgt ook niet uit de huurovereenkomst • Art. 13 van de algemene bepalingen ziet niet op herstel wegens (door derden of huurder toegebrachte schade aan het gehuurde • De huurovereenkomst maak duidelijk onderscheid tussen onderhoud en schade als gevolg van ondeskundig gebruik/inbreuk door derden • Koot baseert de vordering op de verplichting om correct op te leveren • Op grond van rechtspraak kwalificeert de vordering van Koot als boedelschuld.

ConclusieNaar boven Conclusie A-G mr.. M.H. Wissink: 1.

Inleiding

1.1.

Deze sprongcassatie betreft de vraag of een vordering van de verhuurder tot vergoeding van schade aan het gehuurde pand, welke schade vóór het faillissement van de huurder aan het gehuurde is ontstaan, in het faillissement van de huurder kan worden aangemerkt als een boedelschuld. De curator heeft de huurovereenkomst opgezegd en het pand ontruimd en leeg (maar niet gerepareerd) opgeleverd. De kantonrechter te

412

Leiden heeft geoordeeld dat de verplichting tot herstel van de schade reeds voor de opzegging was ontstaan en niet door toedoen van de curator in de zin van het arrest Circle Plastics,[1.] zodat geen sprake is van een boedelschuld.[2.]

1.2.

De volgende feiten zijn vastgesteld: (i) Koot verhuurde met ingang van 1 maart 2009 aan (de rechtsvoorganger van) de BV een bedrijfsruimte, gelegen aan het Kloofpad 2 te Leimuiden. (iii) Bij vonnis van 26 oktober 2010 is de BV door rechtbank Den Haag failliet verklaard, met benoeming van mr. H.J. Bakker tot curator. Bij vonnis van 14 juli 2011 is B.J. Tideman in de plaats van Bakker benoemd tot curator. (iii) De curator heeft de huurovereenkomst opgezegd, waardoor deze is geëindigd per 31 januari 2011. De BV heeft het gehuurde per die datum ontruimd en leeg opgeleverd. (iv) Bij de oplevering is gebleken dat er schade is aan de buitengevel en deuren van het pand tot een bedrag van € 24.000.

1.3, Koot heeft in deze procedure — na eisvermindering — gevorderd dat de curator wordt veroordeeld tot betaling van € 24.000 (als boedelschuld). Zij stelt dat de BV de schade heeft veroorzaakt. Het betreft volgens haar opleverschade. Koot heeft in verband met deze grondslag gewezen op de verplichting van de curator om het gehuurde correct op te leveren onder verwijzing naar artikel 7:224 BW en artikel 10.1.1 en 11.3 van de algemene bepalingen bij de huurovereenkomst.[3.] De verplichting tot het correct opleveren van het gehuurde is een boedelschuld, omdat deze verplichting is ontstaan door toedoen van de curator, namelijk door de opzegging van de huurovereenkomst in het belang van de boedel, aldus Koot.

De curator heeft zich erop beroepen dat de verplichting om de schade te herstellen niet voortvloeit uit de opleververplichting en niet veroorzaakt is door toedoen van de curator, maar door een tekortkoming in de nakoming van de verplichting van de huurder van artikel 9.6 van de huurovereenkomst.[4.]

1.4.

De kantonrechter heeft als volgt geoordeeld: ´´´´4.4 (...) Artikel 9.6 van de huurovereenkomst bepaalt, dat in afwijking van het bepaalde in (...) artikel 13.1 van de algemene bepalingen (...), de daar opgesomde werkzaamheden en reparaties, alsmede het andere ―groot onderhoud‖, voor rekening van huurder komen

413

en dat deze door huurder dienen te worden uitgevoerd. Artikel 13.2 van de algemene bepalingen behelst, dat — tenzij partijen anders zijn overeengekomen, hetgeen niet het geval is — de zojuist genoemde werkzaamheden en reparaties worden verricht door, dan wel in opdracht van de partij voor wiens rekening die werkzaamheden zijn en dat partijen tijdig tot het verrichten van die werkzaamheden dienen over te gaan.

4.5 De onderhavige schade is, naar tussen partijen niet in geschil is, aan te merken als werkzaamheden en/of reparaties als opgesomd in artikel 13.1 van de algemene bepalingen.

Dat betekent, dat op grond van artikel 9.6 van de huurovereenkomst al tijdens de looptijd van de huurovereenkomst de schade voor rekening van de BV als huurder kwam en dat de BV deze schade tijdig diende te herstellen.

Daarom is de kantonrechter van oordeel dat het hier geen schade betreft, die naar haar aard pas na het beĂŤindigen van de huurovereenkomst vergoed moet worden.

4.6 Bij haar oordeel heeft de kantonrechter het volgende in aanmerking genomen.

I. In het arrest van de Hoge Raad van 18 juni 2004, NJ 2004/617 (Circle Plastics), waarnaar Koot heeft verwezen ter onderbouwing van haar standpunt, is geoordeeld dat de ontruimingsverplichting (...) die is ontstaan door de opzegging van de huurovereenkomst door de curator een boedelschuld is. In de casus die tot dat arrest heeft geleid was het gehuurde niet (volledig) ontruimd. In het onderhavige geval echter staat niet alleen vast, dat de BV het gehuurde wel tijdig en volledig heeft ontruimd, maar gaat het bovendien om een verplichting tot herstel van schade, die is ontstaan in de periode dat de BV huurder was en die al voor de opzegging van de huurovereenkomst door de curator bestond.

II. Koot heeft gesteld dat door alsnog de grondslag van de vordering te zoeken in verplichtingen van voor de faillietverklaring, de rechtszekerheid geweld wordt aangedaan, hetgeen er in de praktijk toe zou leiden, dat per geval beoordeeld moet worden in hoeverre een vordering wel of niet als boedelvordering moet worden aangemerkt. Volgens Koot heeft de Hoge Raad met zijn uitspraak in het Circle Plastics arrest nu juist beoogd te voorkomen, dat dit soort discussies ontstaan en heeft de Hoge Raad uitdrukkelijk gekozen voor rechtszekerheid. Dat betoog faalt. De Hoge Raad heeft in genoemd arrest in rechtsoverweging 4.3. vooropgesteld dat, zoals in zijn arresten van 28 september 1990, NJ 1991/305 en van 12 november 1993, NJ 1994/229 is geoordeeld, een verplichting die is ontstaan als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling als boedelschuld wordt aangemerkt en dat dit niet anders wordt doordat de desbetreffende verplichting mede haar grond vindt in een al voor de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding.

In het onderhavige geval is de kantonrechter van oordeel, dat de verplichting tot herstel van de schade niet (...) is ontstaan als gevolg van de rechtshandeling van de curator.

414

III. Anders dan in het arrest Van de Meer/Beter Wonen HR 27 november 1998, NJ 1999/380, het geval was, is hier geen sprake van een verplichting (tot teruggave in goede staat van het gehuurde) die naar haar aard slechts kan worden nagekomen op het tijdstip dat de huurovereenkomst eindigt.

De verplichting van huurder tot herstel van de schade vloeit immers in het onderhavige geval voort uit artikel 9.6 van de huurovereenkomst en dus niet uit het bepaalde in artikel 7:224 lid 2 BW. IV. De vordering die strekt tot schadevergoeding ter zake van het tekortschieten in de nakoming van de verplichting tot herstel van de onderhavige schade aan het gehuurde dient op grond van artikel 37a Faillissementswet als concurrente vordering te worden aangemerkt.

4.7.

Nu de schadevergoedingsverplichting niet voortvloeit uit de opzegging door de curator van de huurovereenkomst is de vordering van Koot tot vergoeding van de schade geen boedelschuld.

De vordering van Koot zal dus worden afgewezen, met veroordeling van Koot in de proceskosten.‘ 1.5.

Partijen zijn overeengekomen dat geen hoger beroep zou worden ingesteld, maar dat de meest gerede partij sprongcassatie zou mogen instellen.[5.] Koot heeft tegen het vonnis tijdig sprongcassatie ingesteld bij dagvaarding van 29 december 2011. De curator heeft verweer gevoerd en zijn standpunt schriftelijk toegelicht. Koot heeft gerepliceerd.

2.

Juridisch kader

2.1.

Alvorens het middel te bespreken, schets ik de achtergrond van en de discussie over het reeds genoemde toedoencriterium, dat wordt gebruikt om te bepalen of sprake is van een boedelschuld.[6.]

2.2.

In het faillissementsrecht zijn drie hoofdcategorieĂŤn van schulden van elkaar te onderscheiden: faillissementsschulden, niet-verifieerbare schulden en boedelschulden.[7.] Daarmee corresponderen drie typen vorderingen: faillissementsvorderingen (c.q. verifieerbare vorderingen), niet-verifieerbare vorderingen en boedelvorderingen.

Faillissementsvorderingen kunnen ter verificatie worden ingediend. Bij de afhandeling van het faillissement wordt het beschikbare actief (nadat bepaalde andere kosten en

415

schulden zijn voldaan) onder de houders van faillissementsvorderingen verdeeld. Het betreffen, kort gezegd, vooral vorderingen (op de failliet) die ten tijde van de faillietverklaring al bestonden. Het fixatiebeginsel impliceert dat op dat tijdstip het geheel aan schuldeisers wordt gefixeerd. Daarnaast bestaan er enkele wettelijke uitzonderingen waarbij vorderingen op grond van de wet als verifieerbare vordering worden aangemerkt, ook al zijn ze van later datum, zoals vorderingen die strekken tot schadevergoeding ter zake van tekortschieten in de nakoming van een vóór de faillietverklaring op de schuldenaar verkregen vordering (artikel 37a Fw).

Niet-verifieerbare vorderingen geven in het geheel geen aanspraak op betaling uit de boedel. Uit artikel 24 Fw valt af te leiden dat (in ieder geval) sprake is van vorderingen waarvoor de boedel niet aansprakelijk is als deze na de faillietverklaring zijn ontstaan door toedoen van de failliet en de boedel daarbij niet gebaat is.

Als sprake is van een boedelvordering, dan hoeft deze door de schuldeiser niet ter verificatie te worden ingediend en wordt het bedrag in principe[8.] geheel uit de boedel betaald, voordat het restant van de boedel wordt verdeeld onder schuldeisers die verifieerbare vorderingen hebben.

2.3.

Het begrip boedelschuld wordt in de Faillissementswet wel gebruikt, maar een definitie is niet in de wet te vinden. De memorie van toelichting bij het ontwerp van het uiteindelijke artikel 28 Fw omschrijft boedelschulden als ‗die schulden, welke eene onmiddellijke aanspraak op den boedel geven, welke, als komende ten laste van de curator in zijne qualiteit, door deze onmiddellijk uit den boedel moeten worden voldaan, zonder dat daarvoor verificatie noodig is (...)‘. Met name betreft het schulden die tijdens het faillissement worden gemaakt ten behoeve van (de afwikkeling van) de boedel, zoals de kosten van de curator, kosten van taxateurs of kosten die gemoeid zijn met de voortzetting van een onderneming door de curator. Daarnaast zijn er boedelschulden die zijn gebaseerd op een wettelijke grondslag.[9.] De artikelen 39 en 40 Fw zijn gebaseerd op de gedachte dat bepaalde groepen personen bescherming verdienen in faillissement.

Artikel 40 Fw bepaalt dat het loon van werknemers van de failliet vanaf de faillissementsdatum boedelschuld is. Artikel 39 Fw bepaalt dat huurpenningen na de faillissementsdatum boedelschuld zijn. Dat is een versterking van de positie van de verhuurder die de wetgever in 1896 wenselijk achtte. Daar staat tegenover dat het artikel zowel de curator als de verhuurder het recht geeft om de huurovereenkomst te beëindigen.[10.] Dat biedt de curator de mogelijkheid om te voorkomen dat hij met flink oplopende boedelschulden in verband met de huur komt te zitten.

2.4.

Om het onderscheid tussen faillissementsschulden en (niet op een specifieke wettelijke grondslag gebaseerde) boedelschulden aan te geven, heeft de Hoge Raad in drie richtinggevende arresten het toedoencriterium uitgewerkt. In de kern komt het er op neer dat een vordering geldt als boedelvordering, wanneer de vordering na de faillietverklaring is ontstaan door toedoen van de curator. Met het toedoencriterium wordt dus het ontstaansmoment van de betreffende verplichting centraal gesteld. [11.]

2.5.

416

Op 28 september 1990 heeft de Hoge Raad in het arrest De Ranitz q.q./.Ontvanger beslist dat een desinvesteringsplicht een boedelschuld opleverde.[12.] De betreffende onderneming had voor faillissement bij een aantal investeringen gebruik gemaakt van een fiscale faciliteit, de WIR. Daarmee kon voor investeringen een aftrek onder de vennootschapbelasting worden genoten. Voorwaarde bij die regeling was dat, als de aangeschafte goederen binnen acht jaar vervreemd zouden worden, een percentage van de overdrachtsprijs gelijk aan het destijds genoten percentage van de WIR-premie als desinvesteringsbetaling zou worden aangemerkt. Dat bedrag werd dan als vennootschapsbelasting verschuldigd. De curatoren in de genoemde zaak verkochten binnen de termijn van acht jaar de goederen. De Hoge Raad oordeelde dat de verplichting om de desinvesteringsbetaling te doen een boedelschuld was.

2.6.

In het arrest Frima q.q./Blankers-Van Gennip heeft Uw Raad vervolgens in gelijke zin geoordeeld over de plicht tot affinanciering met betrekking tot pensioenverplichtingen.[13.] De vennootschap had voor faillissement een arbeidsovereenkomst gesloten met een werknemer, met daarin een eindloonregeling.

Zo'n regeling komt er op neer dat de werknemer bij pensionering aanspraak kan maken op een pensioen dat is gerelateerd aan diens eindloon. In geval van loonsverhoging dient de werkgever het pensioen ook met betrekking tot (de opbouw in) de voorliggende periode aan te vullen tot het nieuwe niveau (backservice). Dat kan gespreid, maar als de werknemer wordt ontslagen, moet 'affinanciering' van de backservice plaatsvinden. De Hoge Raad oordeelde dat de affinancieringsverplichting was ontstaan door het ontslag van de werknemer door de curator en dat daarom sprake was van een boedelschuld. Dat het ontstaan van de verplichting al besloten lag in de arbeidsovereenkomst, maakt dat niet anders.

2.7.1.

In de literatuur is de door Uw Raad uitgezette lijn bekritiseerd. De kern van de kritiek is dat door het gehanteerde toedoencriterium schulden als boedelschuld gelden, die dat — zo luidt de kritiek — gezien de strekking van het begrip boedelschulden niet werkelijk zouden moeten zijn en voorts dat er in het Nederlandse faillissementsrecht sprake zou zijn van teveel boedelschulden, waardoor gewone schuldeisers met (bijna) lege handen achterblijven en er zelfs relatief vaak sprake is van negatieve boedels. In het algemeen wordt aangenomen dat terughoudendheid moet worden betracht wat betreft het aannemen van boedelschulden. Diverse auteurs hebben ook alternatieve benaderingen voor het ontstaansmoment dat in het toedoencriterium leidend is voorgesteld. De oplossingen die de verschillende auteurs aandragen, lopen echter uiteen en op de meeste aangedragen alternatieven is ook de nodige kritiek geleverd.

2.7.2.

Al in een reactie op het arrest Frima q.q./Blankers-Van Gennip, voorspelde A. van Hees een casus zoals die zich later in het arrest Circle Plastics voordeed. Hij gaf te kennen dat het onwenselijk zou zijn om een ontruimingsverplichting als boedelschuld aan te merken, omdat de curator vaak verplicht is op te zeggen in verband met de doorlopende huurverplichting. Wacht de curator op een opzegging door de verhuurder, omdat dan geen boedelschuld ontstaat,[14.] dan kan een ongewenste patstelling ontstaan. Het zou geen verschil moeten uitmaken, wie de huurovereenkomst opzegt.[15.]

417

2.7.3.

Van Galen heeft een zogenaamd relatief ontstaanscriterium bepleit om te beoordelen of een schuld voor of na het fixatiemoment valt.[16.] Hij merkt op dat in de context van faillissementen niet altijd duidelijk is wanneer een vordering precies is ontstaan. Daarbij speelt, zo betoogt hij, een rol dat zich vaak zowel voor als na faillissement voor het ontstaan relevante rechtsfeiten voordoen. Vorderingen die bij faillissement weliswaar in potentie uit een bestaande rechtsverhouding volgen, maar nog niet 'volwaardig' zijn, dat wil zeggen waarvan de omvang en de opeisbaarheid nog van toekomstige gebeurtenissen afhangen, zouden toch als faillissementsvorderingen moeten gelden, als de 'materiële verschuldigdheid' en de omvang van de schuld 'in overwegende mate' zijn bepaald door rechtsfeiten van voor de faillissementsdatum. De vorderingen zouden, wat betreft de afwikkeling van het faillissement, geacht moeten worden op die datum al te hebben bestaan. De voornaamste kritiek die op de benadering van Van Galen is geleverd, is dat hij breekt met het stelsel van verbintenissen en dat zijn benadering tot gevolg heeft dat voor de vraag of een vordering bestaat verschillende antwoorden gelden, al naar gelang de context (vordering in faillissement, cessie, etc.). [17.] Het verweer in de zaak Circle Plastics was gebaseerd op deze benadering en is door de Hoge Raad niet gehonoreerd.

2.7.4.

Boekraad stelde een vergelijkbare maatstaf voor, zij het met enkele verschillen.[18.] Ook hij neemt de ‗materiële verschuldigdheid‘ als uitgangspunt. Hij acht echter niet noodzakelijk dat ook de omvang al in overwegende mate is bepaald door rechtsfeiten van voor het faillissement. Een belangrijk verschil is verder dat Boekraad niet op basis van de materiële verschuldigdheid de ontstaansdatum wil verschuiven. Hij meent dat de Faillissementswet, gezien de bepalingen als het voornoemde artikel 37a Fw (en verder artikel 136 lid 2 en 299 Fw), ruimte biedt om vorderingen die pas na faillissement zijn ontstaan maar uit een al eerder bestaande rechtsverhouding voortvloeien, toch als faillissementsvorderingen te kwalificeren. Die ruimte zou ook buiten de genoemde artikelen gebruikt kunnen worden, als de materiële verschuldigdheid van de verplichting vooral is gebaseerd op eerdere feiten. Daartegen is echter aangevoerd dat voornoemde bepalingen uitzonderingen zijn op het fixatiebeginsel dat in het faillissementsrecht een centrale rol speelt. Daarom zouden de uitzonderingen limitatief moeten worden opgevat en is er geen ruimte voor niet expliciet in de artikelen genoemde schulden.[19.]

2.7.5 Van Andel zocht ook aansluiting bij de wettelijke uitzonderingen op het fixatiebeginsel.[20.] Dat artikel 37a Fw niet van toepassing is op opleververplichtingen in het kader van de beëindiging van huur, is het onbedoelde, ongelukkige gevolg van de redactie van artikel 39 Fw in combinatie met het door de Hoge Raad gehanteerde toedoencriterium. Van Andel betoogt dat bij de opzegging van een huurovereenkomst materieel hetzelfde aan de hand is als in situaties waarin de curator verklaart dat hij een andere wederkerige overeenkomst niet gestand doet. De curator verklaart dat hij de overeenkomst niet wil en het verschil is slechts dat dit formeel gezien in een andere vorm is gegoten. Dat verschil rechtvaardigt het verschil in gevolgen niet, volgens Van Andel. De verhuurder komt door de kwalificatie van de opleververplichting als boedelschuld in een ten opzichte van andere contractspartijen van de gefailleerde bevoorrechte positie die hem niet toekomt. Uit het feit dat artikel 39 Fw alleen gaat over de verplichting tot de betaling van huurpenningen na faillissement, volgt dat de wetgever

418

kennelijk de bedoeling had dat bijkomende verplichtingen ter verificatie konden worden ingediend, aldus Van Andel. Hij bepleitte, bij een bespreking van het vonnis van Rechtbank Rotterdam in de zaak Circle Plastics, dat artikel 37a Fw van toepassing zou moeten zijn op uit de huurovereenkomst voortvloeiende schulden voor zover deze niet op grond van artikel 39 Fw een boedelschuld zijn, zoals de gevolgen van een opleververplichting.[21.]

2.7.6.

Van Eeghen bepleit om, naast de boedelschulden die voortvloeien uit de wet en verplichtingen die door de curator zelf worden aangegaan of gestand gedaan, schulden alleen als boedelschuld te kwalificeren als het toedoen door de curator niet behoort tot zijn (behoorlijke) taakuitoefening. [22.] De kritiek op deze benadering luidt dat niet voor de hand ligt dat de (al dan niet) behoorlijke taakvervulling door de curator bepalend moet zijn voor de status van een vordering van een derde.[23.] In plaats van de ‗behoorlijkheid‘ van het handelen van de curator zou eerder de ‗welbewustheid‘ relevant moeten zijn, luidde de kritiek van Wessels.[24.]

2.7.7.

Wessels benadrukt dat de faillissementswet uitgaat van een verband tussen het nut voor de boedel en de noodzaak van kosten voor de boedel.[25.] Het probleem bij de kwesties zoals die in de jurisprudentie aan de orde komen, zit er in dat sprake is van een gelede normstelling. De materiële verschuldigdheid bestaat al ten tijde van de faillissementsdatum, maar een rechtsfeit van na die datum maakt de verbintenis (bepaald c.q. bepaalbaar en) opeisbaar. Van belang is dat uit de wetshistorie blijkt dat boedelschulden schulden zijn van de curator in zijn hoedanigheid en niet van de gefailleerde. Wessels betoogt dat als criterium zou moeten gelden dat schulden bewust door de curator zijn aangegaan en niet slechts nevengevolg zijn van handelingen van de curator: ‗Schulden die ten laste van de curator komen zijn die welke een handelen van de curator veronderstellen, welk handelen dienstbaar is aan de vereffening. De schulden zijn welbewust door de curator met het oog op de vereffening te zijnen laste te brengen. Zij kunnen als boedelschuld worden aangemerkt indien de rechtshandeling van de curator zich op dat rechtsgevolg richtte, niet indien die rechtshandeling dat onbedoelde nevengevolg oproept.‘ 2.8.

A-G Keus heeft in zijn conclusie voor het arrest Circle Plastics de kritiek, de aangevoerde alternatieven en de daarop weer geuite kritiek uitgebreid besproken.[26.] Hij merkt daarbij ook op dat het door Wessels voorgestane ‗nut en noodzaak‘-criterium een zekere rek vertoont die hij niet goed vindt aansluiten bij de door de Hoge Raad voorgestane rechtszekerheid.[27.] A-G Keus merkt voorts op dat de lijn die de Hoge Raad had uitgezet niet zozeer bij alle al op het moment van faillissement bestaande wederkerige overeenkomsten tot boedelschulden zal leiden, maar vooral bij huur- en arbeidsovereenkomsten. Hij kan zich niet voorstellen dat die gevallen tot een praktijk van enorme boedelschulden zullen leiden. De kritische literatuur biedt ook geen eenduidig en binnen de wet passend alternatief aan, aldus de conclusie. A-G Keus vraagt zich af of een dergelijk alternatief voor handen is en meent dat de bestaande rechtspraak meer dan de in de literatuur gesuggereerde alternatieven recht doet aan de in verband met de rechtszekerheid bij de afwikkeling van de failliete boedel te stellen eisen. Hij

419

merkt ook op dat het niet als boedelschuld aanmerken van vorderingen veelal zal betekenen dat ze niet-verifieerbaar zijn, terwijl dat niet aanvaardbaar voorkomt. A-G Keus komt dan ook tot de slotsom dat hij geen reden ziet om op de eerdere rechtspraak terug te komen.

2.9.

Het arrest Circle Plastics betrof de verplichting om het gehuurde te ontruimen na opzegging van de huurovereenkomst door de curator. In de bedrijfsruimte van de failliet bevond zich een grote hoeveelheid (5000 ton) vervuild landbouwplastic. De failliete onderneming verwerkte dergelijk plastic tot schone plastic korrels, dus er was in feite sprake van een grondstof. Maar nu de onderneming was gestaakt, had het die functie niet meer. De curator weigerde het plastic te verwijderen, zodat de verhuurder zelf een oplossing moest vinden. Verwijdering kostte circa ƒ 400.000. De verhuurder wilde dat bedrag vergoed zien. Uw Raad hield vast aan de eerder uitgezette lijn (rov. 4.3): ‗Zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn arrest van 28 september 1990, nr. 13976, NJ 1991/305 en in zijn (...) arrest van 12 november 1993, moet een verplichting die is ontstaan als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling als boedelschuld worden aangemerkt. Dit wordt niet anders doordat de desbetreffende verplichting mede haar grond vindt in een al voor de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding. Voor heroverweging van deze oordelen ziet de Hoge Raad geen aanleiding.‘ 2.10.1.

Ook na dit arrest is de kritiek aangehouden. [28.] De kern van die kritiek is vergelijkbaar met de hiervoor besproken kritiek.

2.10.2.

Boekraad heeft in zijn JOR-noot opgemerkt dat naar zijn mening (1) de kritiek op een aantal van de door de literatuur aangedragen alternatieven minder verstrekkend is dan die op de leer van de Hoge Raad; (2) niet zonder meer gezegd kan worden dat vorderingen niet verifieerbaar zijn als het geen boedelschulden zijn, omdat dat sterk verweven is met de vraag hoe de drie categorieën worden afgebakend en dat dat nu net de kwestie is; en (3) dat de voorgestane rechtszekerheid niet per sé het beste af is bij het toedoencriterium van de Hoge Raad, aangezien de vraag naar het ontstaansmoment van vorderingen één van de lastigste is van het vermogensrecht.[29.]

2.10.3.

De kritiek van Van Andel richt zich ook met name op dit laatste punt. Hij merkt op dat de opmars van de boedelschuld onstuitbaar lijkt. Het criterium van de Hoge Raad lijkt op het eerste gezicht misschien wat duidelijker dan de aangedragen alternatieven, maar wellicht is er geen helder criterium zonder nuanceringen dat vanuit elk materieel oogpunt tot wenselijke resultaten leidt. Hij komt tot de conclusie dat een mogelijke verandering niet van de zijde van de Hoge Raad, maar mogelijk van de wetgever te verwachten was.[30.]

2.10.4.

Van Andel wijst voorts op het door Van Hees (zie bij 2.7.2) genoemde dilemma van de curator. Ook Vogel wijst op onwenselijke gevolgen voor de praktijk, waaronder de

420

mogelijkheid dat curatoren de huurovereenkomst maar laten doorlopen om een hogere boedelschuld als gevolg van de opzegging van de huur te voorkomen.[31.] Zie hierover ook Six-Hummel.[32.] In zijn NJ-noot relativeert Van Schilfgaarde dit dilemma, omdat curator en verhuurder zijns inziens een zakelijke afweging kunnen maken. Van Schilfgaarde acht wel de mogelijke reikwijdte van de uitspraak zorgelijk.

2.10.5.

Van Mierlo meent dat in het geval Circle Plastics het juister was geweest indien de ontruimingsverplichting niet was aangemerkt als een boedelschuld maar als een verifieerbare faillissementsschuld. Redengevend daarbij had kunnen zijn dat hoewel sprake is van een rechtshandeling van de curator — de beëindiging van de huur — de ontruimingsverplichting niet meer dan een onbedoeld neveneffect daarvan is, welk neveneffect grotendeels zijn grondslag vindt in rechtsfeiten die zich vóór de faillietverklaring hebben voorgedaan. Overigens lijkt deze kritiek vooral de toepassing van het toedoencriterium te betreffen. Het criterium is volgens Van Mierlo zonder meer bruikbaar voor de gevallen waarin de curator q.q. in het kader van de afwikkeling van de boedel zelfstandig rechtshandelingen verricht. Van Mierlo bepleit terughoudendheid in het kwalificeren van een betalingsverplichting als een boedelschuld en waarschuwt tegen ongebreidelde groei van het aantal boedelschulden als gevolg van toepassing van het — te ongenuanceerde — toedoencriterium.[33.]

2.10.6.

Van Zanten verdedigt dat iedere vordering die als gevolg van een handelen of nalaten van de curator ontstaat uit hoofde van een door de schuldenaar vóór het intreden van het faillissement gesloten overeenkomst die niet door de curator gestand is gedaan, hooguit een verifieerbare schuld dient op te leveren, waarbij hij als voorbeeld verwijst naar de vordering die ontstaat vanwege de opzegging van de overeenkomst door de curator.[34.]

2.11.1.

Met het Voorontwerp voor een nieuwe Insolventiewet van de Commissie Insolventierecht werd er onder meer naar gestreefd meer duidelijkheid te verschaffen over boedelschulden en een beperking van het aantal boedelschulden te bereiken.[35.] Het Voorontwerp bevat daartoe in artikel 5.1.1 een nieuwe bepaling over boedelvorderingen, waarbij in lid 2 een opsomming van tien categorieën te vinden is. Daarbij is als laatste een restcategorie opgenomen onder (k): "vorderingen, na de insolventieverklaring ontstaan, waarvan de verschuldigdheid redelijkerwijs aan de boedel behoort te worden toegerekend". In het Voorontwerp werd dus het toedoencriterium vervangen door een toerekeningscriterium. Uit de toelichting[36.] blijkt, dat de Commissie daarbij voor ogen stond de materiële verschuldigdheid als maatstaf te hanteren: ‗In onderdeel k is een enigszins open restcategorie omschreven. Om als boedelvordering te kunnen kwalificeren, dient een vordering door of na de insolventverklaring te zijn ontstaan en dient de verschuldigdheid daarvan in redelijkheid aan de boedel te kunnen worden toegerekend. Voor deze toerekening is van belang of en in hoeverre de materiële vordering voor dan wel na insolventverklaring is ontstaan. Daarbij zal veelal doorslaggevend zijn of de materiële verschuldigdheid van de betreffende schuld in overwegende mate wordt bepaald door rechtsfeiten die zich voor of na de insolventverklaring hebben voorgedaan. In het eerste geval zal sprake zijn van een

421

insolventievordering (indien overigens is voldaan aan artikel 5.2.1). In het tweede geval betreft het een boedelvordering.‘ Het Voorontwerp omschrijft in artikel 5.2.1 de verifieerbare ‗insolventievorderingen‘ (in de huidige terminologie: faillissementsvorderingen). Zie met name onder b (een nieuwe regeling van het huidige artikel 37a Fw) en onder c (de tegenhanger van de in artikel 5.1.1 onder k bedoelde boedelvordering).[37.]

2.11.2.

Verstijlen en Smelt hebben de benadering uit het Voorontwerp becommentarieerd.[38.]

Zij delen wel de zorgen van de Commissie om de uitdijende boedelschulden, maar komen tot de slotsom dat het toerekeningscriterium niet de oplossing biedt. Het criterium is te vaag, aangezien het is gebaseerd op het eerder vermelde begrip ‗materiële verschuldigdheid‘ en de vraag of de vordering ‗in overwegende mate‘ voor of na faillissement is ontstaan. Ook zijn de gevolgen van het nieuwe criterium nog niet duidelijk, zodat overhaaste invoering onverstandig is. Ze bepleitten vooralsnog vast te houden aan het toedoencriterium, onder correctie (in de beoogde wet) van een aantal uitwassen. Met betrekking tot de kwesties rondom desinvestering en affinanciering die aan de orde waren in de arresten De Ranitz q.q./Ontvanger en Frima q.q./Blankers-Van Gennip merken zij op dat dergelijke situaties zich niet meer zo snel zullen voordoen, aangezien de regelingen sindsdien zijn afgeschaft respectievelijk de systematiek is gewijzigd. Zo nodig zou in de nieuwe wet een specifieke bepaling kunnen worden toegevoegd dat dergelijke vorderingen geen boedelschuld opleveren, aldus Verstijlen en Smelt. Wat betreft situaties vergelijkbaar met het arrest Circle Plastics menen deze auteurs dat een afzonderlijke bepaling ook goed zou zijn. Zij merken op dat dit ten dele al wordt ondervangen door art. 5.2.1 onder (b) Voorontwerp (zoals voornoemd het equivalent van artikel 37a Fw).[39.]

Boekraad is positiever over het Voorontwerp en is van mening dat de afzonderlijke bepalingen die Verstijlen en Smelt aandragen ook weer tot discussie aanleiding zullen geven. Boekraad komt tot de conclusie: ‗Dat het alternatieve criterium altijd een element in zich zal hebben dat inhoudt dat van geval tot geval een afweging moet worden gemaakt, zal voor lief moeten worden genomen. Dat is te verkiezen boven de botte bijl benadering die inherent is aan de huidige lijn in de jurisprudentie.‘ [40.]

2.11.3.

Zoals bekend, is de met het Voorontwerp voor een nieuwe Insolventiewet beoogde integrale herziening thans van de baan.[41.] Wel heeft de Minister van Veiligheid en Justitie in een brief van 27 november 2012 aan de Tweede Kamer aangegeven werk te willen maken van de bestrijding van faillissementsfraude en daarbij ook een mogelijke herijking van de faillissementswet te bezien, waarbij Insolad is uitgenodigd verbetersuggesties aan te dragen.[42.]

2.12.

In het licht van de hiervoor geschetste ontwikkelingen is het in de jurisprudentie van Uw Raad ontwikkelde toedoencriterium nog steeds maatgevend om te bepalen of sprake is van een boedelschuld. De aanhoudende kritiek geeft wellicht reden te bezien of mogelijk moet worden gekozen voor een restrictieve toepassing van dit criterium in gevallen die daarvoor eventueel in aanmerking zouden kunnen komen. De onderhavige zaak roept

422

deze gedachte in ieder geval op, maar (zoals zal blijken bij de bespreking van de middelen) de vraag is of de in casu gevolgde aanpak daartoe geschikt is.

3.

Bespreking van de cassatiemiddelen

3.1.

De cassatiedagvaarding bevat een inleiding en vier cassatiemiddelen. De middelen en de gezamenlijke toelichting op de middelen II-IV in de cassatiedagvaarding verwijzen niet naar bestreden rechtsoverwegingen noch naar vindplaatsen in de processtukken in eerste aanleg. De middelen zien kennelijk op de rov. 4.4-4.7. De curator heeft de rechtsstrijd in cassatie aanvaard.[43.] Partijen weten waarover zij debatteren en hebben het debat over hetgeen hen verdeeld houdt in cassatie voortgezet, zoals tussen hen is afgesproken (zie bij 1.5). De middelen lenen zich daarom voor bespreking.

3.2.

Middel I (nr. 10) klaagt dat de kantonrechter de vordering ten onrechte "als prĂŠfaillissementschuld in plaats van een boedelschuld" heeft gekwalificeerd. De vordering is gebaseerd op de opleververplichting en niet op een andere in de overeenkomst vastliggende verplichting (nr. 12). Het toedoencriterium wordt niet opzij gezet doordat de desbetreffende verplichting mede haar grond vindt in een al voor faillietverklaring bestaande rechtsverhouding (nr. 14).

Volgens middel II (nr. 16) heeft de kantonrechter ten onrechte de verplichting tot herstel van het gehuurde gebaseerd op artikel 9.6 van de overeenkomst en artikel 13 van de algemene bepalingen (‗AB‘), in plaats van op artikel 10 van de AB. Zie ik het goed, dan wordt het middel toegelicht in met name de nrs. 21-24, 28-32, 35, 37-40.

Middel III (nr. 18) klaagt dat de kantonrechter uitgaat van een verkeerde juridische grondslag, te weten de (contractuele) onderhoudsverplichting in plaats van de opleververplichting. Zie ik het goed, dan wordt het middel toegelicht in met name de nrs.

24, 34 en 41. De toevallige omstandigheid, dat het groot onderhoud krachtens deze huurovereenkomst gepleegd moet worden door de huurder, laat de verplichting tot correcte oplevering bij einde van de huurovereenkomst onverlet (nr. 24). De vordering van Koot is op dat laatste gebaseerd (nrs. 34 en 41).

Volgens middel IV (nr. 20) heeft de kantonrechter ten onrechte de verplichting tot ontruiming en oplevering uit elkaar getrokken. Dit middel ziet daarmee in het bijzonder op rov. 4.6 onder I. 3.3.

De middelen I, II en III, in onderling verband gelezen, stellen in de kern aan de orde dat de vordering van Koot was gebaseerd op de opleveringsverplichting en dat bij die vordering sprake zou zijn van een boedelschuld, waaraan niet afdoet hetgeen de kantonrechter overweegt over de eerder ontstane verplichting van artikel 9.6 van de overeenkomst en artikel 13 van de AB. De klacht komt er m.i. in essentie op neer dat het oordeel van de kantonrechter, dat de schadevergoedingsplicht niet voortvloeit uit de opzegging door de curator en de opleveringsverplichting, omdat deze voortvloeit uit de herstelverplichting van artikel 9.6 van de overeenkomst en artikel 13 van de AB, blijk

423

geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onbegrijpelijk dan wel onvoldoende is gemotiveerd. Ik vang aan met een bespreking van deze kernklacht.

3.4.

Kenmerkend voor het onderhavige geval is de samenloopvraag. Is (A) sprake van een boedelschuld, omdat door toedoen van de curator een verplichting is ontstaan om het gehuurde, kort gezegd, weer onbeschadigd op te leveren, terwijl (B) reeds daarvóór een verplichting bestond tot vergoeding van deze schade (welke als faillissementsvordering geverifieerd zou kunnen worden)? Koot heeft zich beroepen op grondslag A, de curator op grondslag B (zie bij 1.3).

3.5.

Deze samenloopvraag veronderstelt dat er in beginsel twee grondslagen zijn op grond waarvan de verhuurder vergoeding van de onderhavige schade zou kunnen vorderen.

Daarvan is de kantonrechter m.i. ook uitgegaan.

De kantonrechter heeft geoordeeld dat de vordering toewijsbaar is op de grondslag B. Zij oordeelt immers (i) dat de onderhavige herstelverplichting berust op artikel 9.6 van de huurovereenkomst en artikel 13.1 van de AB (rov. 4.5, tweede volzin) en (ii) dat deze verplichting al bestond voorafgaand aan de opzegging door de curator (rov. 4.6 onder I, slot) en toen al kon worden nagekomen (vgl. rov. 4.5, derde volzin, en rov. 4.6 onder III, eerste volzin).

De kantonrechter heeft vervolgens, in het licht van het zojuist bedoelde oordelen, geoordeeld dat de onderhavige herstelverplichting (iii) niet is ontstaan door toedoen van de curator (rov. 4.6 onder II, slot, rov. 4.7) en (iv) omdat zij voorvloeit uit artikel 9.6 van de huurovereenkomst dus niet voortvloeit uit het bepaalde in artikel 7:224 lid 2 BW (rov. 4.6 onder III, tweede volzin).

De kern van het oordeel is m.i. dat, omdat de vordering tot herstel van de schade al was ontstaan uit hoofde van de huurovereenkomst, deze vordering niet (nogmaals) is ontstaan uit hoofde van de door de opzegging door de curator geactiveerde opleveringsplicht. Ik lees in het vonnis niet het oordeel dat de onderhavige schade als zodanig buiten het bereik van de opleveringsverplichting valt en dat om die reden grondslag A niet aan de orde zou kunnen zijn.

3.6.

De onderhavige zaak verschilt door dit samenloopaspect, in ieder geval gradueel, van de bij 2.5, 2.6 en 2.9 besproken zaken. In die zaken bestond er vóór het faillissement c.q. het relevante handelen van de curator een rechtsverhouding waarin de betreffende verplichting (mede) haar grondslag vond, maar ‗ontstond‘ die verplichting pas door het handelen (toedoen) van de curator. Dat wil zeggen: de verkoop van de onderneming activeerde de verplichting tot terugbetaling van de WIR-premie; het ontslag van de werknemer activeerde de verplichting tot affinanciering; en de opzegging van de huur activeerde de verplichting tot ontruiming. De vraag of de betreffende verplichting reeds bestond (en als faillissementsschuld kon gelden) los van het handelen van de curator, en wat de gevolgen daarvan zouden zijn, stond in die zaken niet centraal.[44.]

3.7.

424

Waar in de onderhavige zaak de kantonrechter voorop heeft gesteld dat de verplichting tot vergoeding van de onderhavige schade reeds bestond voor de faillietverklaring van de huurder c.q. de opzegging door de curator, lijkt Loesberg (in zijn commentaar op het vonnis in JOR 2012/63 onder 4) van de omgekeerde verhouding tussen beide grondslagen uit te gaan.

De door Koot gestelde opleveringsschuld is volgens Loesberg als boedelschuld ontstaan na de opzegging door de curator. Daarom kan — wanneer bij aanvang van de huur een beschrijving was opgemaakt[45.] — in het middel blijven of de BV voor haar faillietverklaring al verplicht was de schade te herstellen. Loesberg verwijst daarbij naar het arrest Frima q.q./Blankers-Van Gennip, waarin zijns inziens de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de curator ertoe leidde dat de bestaande schuld tot affinanciering werd vervangen door een nieuwe schuld die als boedelschuld diende te worden gekwalificeerd omdat deze het gevolg is van de opzegging door de curator.

3.8.

Voor de benadering van de kantonrechter in het onderhavige geval is in de literatuur enige steun te vinden. Verstijlen acht het verdedigbaar dat de verhuurder in verband met de ontruiming na opzegging door de curator een boedelschuld verkrijgt, maar de verhuurder zou meer dan zijn deel krijgen als de curator er op kosten van de boedel voor zou moeten zorgen dat veranderingen en beschadigingen die de schuldenaar vóór het faillissement heeft aangebracht ongedaan worden gemaakt, of indien hij allerlei in de huurovereenkomst aan de opzegging gekoppelde (schadevergoedings)verplichtingen als boedelschuld zou moeten voldoen. Verstijlen oppert dat deze verplichtingen mogelijk in het geheel geen vordering opleveren omdat ze met de huurovereenkomst ophouden te bestaan, maar geeft er de voorkeur aan aan te nemen dat het gaat om in het faillissement in te dienen vorderingen. Zijns inziens is dat niet onverenigbaar met het arrest Frima q.q./Blankers-Van Gennip (zie bij 2.6), omdat het daarin ging om een verplichting die ontstond uit de wet en niet uit overeenkomst. Hij wijst in dit verband op HR 2 januari 1990, LJN AC2325, NJ 1990/662, m.nt. PvS (Papierfabrieken Van Gelder Zonen NV), waarin een contractuele afvloeiingsverplichting niet verschuldigd was in verband met het bepaalde in artikel 40 Fw.[46.]

Het genoemde arrest ligt m.i. in de sfeer van het bij 3.15.2 vermelde arrest Aukema q.q./Uni-Invest en ziet op de vraag of naast de door de artikelen 39 en 40 Fw voorziene vergoedingen nog andere vergoedingen mogelijk zijn in verband met de beëindiging van de overeenkomst. Deze vraag is m.i. te onderscheiden van de vraag die in deze zaak voorligt.

3.9.1.

In reactie op Verstijlen heeft Six-Hummel erop gewezen dat het onderscheid tussen de verplichting tot ontruiming (weer leeg ter beschikking stellen) en de verplichting veranderingen en beschadigingen ongedaan te maken genuanceerd ligt. [47.] Zeker als het om verwijderen van met hoge verwijderingskosten gepaard gaande roerende zaken gaat, is ontruimen veel meer vergelijkbaar met het ongedaan maken van beschadigingen en zelfs met het ongedaan maken van veranderingen aan het gehuurde dan met teruggeven. Deze auteur relativeert in dit opzicht ook het door Verstijlen gemaakte onderscheid tussen een verplichting uit de wet en een verplichting uit overeenkomst. De verplichting te ontruimen en het gehuurde in juiste, veelal goede staat en zonder

425

beschadigingen, op te leveren volgt uit de wet (artikelen 7:213, 7:218 lid 1 en 6:74 BW).

Indien het ontruimen, het leeghalen en het verwijderen van roerende zaken uit het gehuurde reeds een verplichting is die volgt uit de opzegging van de huur dan is ook het ongedaan maken van beschadigingen en veranderingen aan de onroerende zaak zelf een verplichting uit de wet, aldus Six-Hummel. Six-Hummel concludeert hieruit dat ook indien de verhuurder zich (gerechtvaardigd) genoodzaakt ziet beschadigingen en veranderingen zelf te herstellen, omdat de curator dat nalaat, deze schade in de lijn van het arrest Circle Plastics als boedelschuld behoort te worden gekwalificeerd.

3.9.2.

Six-Hummel maakt vervolgens een onderscheid tussen verschillende soorten vorderingen: ‗Echter, niet elke plicht 'veranderingen' en 'beschadigingen' aan het gehuurde ongedaan te maken of te herstellen zal door toedoen van de curator zijn ontstaan. Onderscheid kan worden gemaakt tussen veranderingen en beschadigingen, waarvan de verhuurder reeds tijdens de duur van de huurovereenkomst ongedaanmaking of herstel kan vorderen en veranderingen en beschadigingen waarvan ongedaanmaking of herstel op grond van een contractuele afspraak of op grond van de redelijkheid en billijkheid pas bij het einde van de huurovereenkomst kan worden gevorderd. Voorbeeld: indien de huurder zonder toestemming van de verhuurder een bouwmuur verwijderd waardoor schade aan het gehuurde ontstaat of dreigt te ontstaan dan wel een ruit breekt, zal herstel direct kunnen worden gevorderd. Indien de huurder met toestemming van de verhuurder een niet dragende tussenmuur verwijdert of ondergeschikte een beschadiging veroorzaakt, kan tussentijds herstel niet afgedwongen worden en is oplevering in goede staat bij het einde van de huurovereenkomst voldoende. Alleen in het laatste geval ontstaat de herstelplicht pas door de huuropzegging en dus door toedoen van de curator. In het andere geval is de vordering eerder ontstaan, en derhalve niet door toedoen van de curator. De ongerijmde consequentie hiervan lijkt te zijn dat hoe slechter de huurder zich heeft gedragen (door zijn ongeoorloofd handelen ontstaat ernstige schade aan het gehuurde) hoe minder verhaalsmogelijkheden de verhuurder heeft.

Geen schulden, en dus zeker geen boedelschulden, zullen zijn de door een verhuurder gemaakte kosten voor het ongedaan maken van veranderingen, indien het niet redelijk is geweest dat de verhuurder deze veranderingen weer ongedaan heeft gemaakt. Dit volgt uit vaste (huurrecht)rechtspraak.

Anders zal het ook liggen voor de financiële gevolgen van niet gebruikelijke afspraken in een huurovereenkomst, zoals bijvoorbeeld een schadevergoedingsverplichting wegens vroegtijdige beëindiging van de huurovereenkomst ter grootte van de resterende huurtermijnen. Dergelijke afspraken zijn naar mijn mening vergelijkbaar met de niet als boedelschuld erkende afvloeiingsregeling uit het arrest HR 12 januari 1990, NJ 1990/662.

De conclusie is dat toch weer een onderscheid moet worden gemaakt tussen verschillende soorten vorderingen van de verhuurder en dat is, gezien de eis en argument van de rechtszekerheid van de HR, nu juist niet de bedoeling.‘ Als gezegd, denk ik dat contractuele schadevergoedingsverplichting wegens vroegtijdige beëindiging van de huurovereenkomst moeten worden onderscheiden van de onderhavige situatie van schade aan het gehuurde. Six-Hummel maakt ten aanzien van dit laatste weliswaar een onderscheid tussen, kort gezegd, beschadigingen waarvan de

426

verhuurder reeds tijdens de duur van de huurovereenkomst herstel kan vorderen en beschadigingen waarvan herstel pas bij het einde van de huurovereenkomst in beeld komt, maar lijkt dat onderscheid niet onverdeeld gelukkig te achten.

3.10.

Borst bouwt voort op dit onderscheid, maar voegt daar een element aan toe, namelijk of de verhuurder tijdens de looptijd nakoming heeft gevraagd van de reeds bestaande verplichting tot herstel:[48.] ‗Bij het einde van de huur zal naast de ontruiming vaak ook de verplichting bestaan tot het ongedaan maken van veranderingen en het herstellen van beschadigingen die de huurder heeft aangebracht, zodat de zaak weer ter beschikking wordt gesteld van de verhuurder in oorspronkelijke of goede staat. Deze ongedaanmakingsverplichting wordt door Six-Hummel mijns inziens terecht gesplitst in twee soorten. Enerzijds zijn er de beschadigingen en ongeoorloofde wijzigingen die tijdens de huur zijn ontstaan/aangebracht en waarvan de verhuurder lopende de huur herstel kan vorderen.

Indien dergelijke beschadigingen/wijzigingen vóór de datum van faillissement zijn ontstaan en de verhuurder lopende de huur van de huurder nakoming heeft gevorderd van diens herstelverplichtingen, maar deze niet zijn nagekomen, leveren deze mijns inziens op grond van art. 37a Fw voor verificatie vatbare vorderingen op, ongeacht of de verhuurder of de curator vervolgens opzegt op grond van art. 39 Fw. Komen dergelijke beschadigingen en ongeoorloofde wijzigingen echter pas aan het licht bij het einde van de huur, dan zullen deze mijns inziens op gelijke voet moeten worden behandeld met de herstelverplichtingen die pas bij het einde van de huur ontstaan, zoals bijvoorbeeld met toestemming aangebrachte wijzigingen waarvan partijen hebben afgesproken dat deze bij het einde van de huur ongedaan gemaakt moeten worden.

Ongedaanmakingsverplichtingen bij het einde van de huur leveren mijns inziens bij opzegging door de curator een boedelschuld op, in lijn met hetgeen de Hoge Raad in voormeld Circle Plastics arrest overwoog. Gelijk de verplichting tot ontruiming door toedoen van de curator is ontstaan, geldt dit ook voor de ongedaanmakingsverplichtingen die het einde van de huur met zich brengt. (...)‘ Voor de goede orde merk ik op, dat in de onderhavige zaak niet aan de orde is het geval dat de verhuurder lopende de huur herstel hééft gevorderd, maar de huurder zijn verplichtingen niet (volledig) is nagekomen en er schade resteert.

3.11.

Hoe dient in dit licht geoordeeld te worden over de gedachte dat, omdat de vordering tot herstel van de schade al was ontstaan uit hoofde van de huurovereenkomst deze vordering niet (nogmaals) is ontstaan uit hoofde van de door de opzegging door de curator geactiveerde opleveringsplicht?

3.12.

In het algemeen lijkt mij deze gedachte niet juist. Het feit dat een vordering tot vergoeding van schade aan het gehuurde (op een bepaald moment) uit hoofde van een bepaalde grondslag is ontstaan, sluit namelijk niet uit dat een vordering die daartoe eveneens strekt (op een ander moment) uit hoofde van een andere grondslag kan ontstaan. Bij samenloop van vorderingsgrondslagen geldt in beginsel dat de schuldeiser

427

de keuze heeft op welke grondslag hij zijn vordering wenst te baseren, tenzij er redenen zijn hem deze keuze te ontzeggen. Van exclusieve werking kan slechts sprake zijn indien de wet zulks voorschrijft of onvermijdelijk meebrengt.[49.]

Een reden voor exclusiviteit van de bij 3.4 onder B bedoelde herstelverplichting ten opzichte van de aldaar onder A bedoelde opleveringsverplichting, of vice versa, laat zich niet goed denken. Beide verplichtingen dienen hetzelfde belang van de verhuurder en er ligt eenzelfde verantwoordelijkheid van de huurder aan ten grondslag. Mogelijk bestaan er enige verschillen ten aanzien van de bewijspositie (afhankelijk van hetgeen contractueel is geregeld; zie voorts artikel 7:224 lid 2 BW)[50.] of ten aanzien van de exacte voorwaarden voor schadeplichtigheid (zie hierna bij 3.14.2), maar dat soort verschillen rechtvaardigt hier geen exclusiviteit.

3.13.

Deze benadering brengt mee, dat denkbaar is dat de schuldeiser beschikt over de bij 3.4 onder A en B bedoelde vorderingsgrondslagen en dat hij de keuze heeft op welke grondslag hij zijn vordering baseert.

3.14.1.

In deze benadering wordt discussie voorkómen tussen de verhuurder en de curator over de vraag of een pré-faillissementsverplichting al dan niet reeds bestond. In zoverre onderschrijf ik de bij 3.7 genoemde benadering van Loesberg. Zij voorkómt ook de ‗ongerijmde consequentie‘ waarvan Six-Hummel spreekt in het bij 3.9.2 weergegeven citaat, omdat het in deze benadering niet nodig is het ontstaan van de verplichting om de schade te herstellen te herleiden tot één moment, dat wil zeggen hetzij tijdens de looptijd van de huur, hetzij bij het einde van de huur.

3.14.2.

Het voorkómen van discussie tussen de verhuurder en de curator over de vraag of een pré-faillissementsverplichting al dan niet reeds bestond, heeft ook praktische voordelen.

Het antwoord op die vraag kan bijvoorbeeld afhankelijk zijn van de vervolgvraag of een ingebrekestelling was vereist. Het antwoord op die vervolgvraag zal weer afhangen van de omstandigheden van het geval, zoals de exacte grondslag van de vordering, eventuele contractuele bepalingen omtrent het vereiste van ingebrekestelling, en het gedrag van partijen.

In het onderhavige geval heeft de discussie zich (onder meer; zie ook bij 3.22) langs deze lijn afgespeeld.[51.] De kantonrechter heeft toepassing gegeven aan artikel 37a Fw, hetgeen een tekortschieten in de nakoming van de herstelverplichting van artikel 9.6 van de huurovereenkomst jo artikel 13.1 van de AB veronderstelt. Of hierin om die reden ook gelezen mag worden dat de kantonrechter kennelijk geen ingebrekestelling nodig heeft geacht, is m.i. niet duidelijk.

Ik wijs op dit punt, omdat de benadering van de curator en de kantonrechter ertoe leidt, dat partijen een discussie moeten voeren over de vraag of een verplichting reeds bestond, terwijl de verhuurder zich in het verleden daarop niet heeft beroepen, waardoor het risico bestaat dat het debat over feiten en omstandigheden die voor het ontstaan van die verplichting relevant zouden kunnen zijn, een zeker hypothetisch karakter kan krijgen.

428

3.15.1.

In de bij 3.13 bedoelde benadering zal de schuldeiser, naar mag worden aangenomen, er in het algemeen een belang bij hebben zich te baseren op de opleveringsverplichting, althans wanneer deze is ontstaan door de opzegging van de curator en dus gezien het toedoencriterium een boedelschuld impliceert. Dat zou strategisch gedrag van de schuldeiser in de hand kunnen werken, in ieder geval wanneer het faillissement er is of de schuldeiser met die mogelijkheid rekening gaat houden.

3.15.2.

Strategisch gedrag is (daargelaten van de wenselijkheid ervan) wel meer verbonden aan het toedoencriterium (zie bij 2.10.4). Het is soms de consequentie van de keuze voor bepaalde rechtsregels. Ik wijs in dit verband op het arrest van 14 januari 2011, LJN BO3534, NJ 2011/114, m.nt. PvS, JOR 2011/101, m.nt. J.J. van Hees (Aukema q.q./UniInvest), rov. 3.5.3. Hierin heeft Uw Raad genuanceerd geoordeeld over de toelaatbaarheid van een contractueel beding dat de verhuurder recht geeft op vergoeding van gederfde huur bij faillissement van de huurder. Indien de huur is geëindigd door opzegging op de voet van artikel 39 Fw, is dat beding niet toelaatbaar. Indien de huurovereenkomst voorziet in tussentijdse beëindiging in verband met surseance of faillissement en op die grond de huurovereenkomst wordt beëindigd, is een dergelijk beding wel toegestaan (en de daaruit resulterende vordering uit hoofde van artikel 37a Fw verifieerbaar). Daarmee lijkt het ook mogelijk te zijn, dat een verhuurder kiest voor een bepaalde wijze van beëindigen (met het daaraan verbonden gevolg van het al dan niet toelaatbaar zijn van het vergoedingsbeding).

3.16.

Nu zou men kunnen zeggen, dat het voorgaande er niet aan in de weg staat om aan te nemen dat een vordering tot vergoeding van schade aan het gehuurde als de onderhavige uitsluitend met het oog op de vraag of sprake is van een faillissementsvordering dan wel een boedelvordering, slechts één maal kan ontstaan. Men kiest dan voor een vorm van restrictieve toepassing van het toedoencriterium in deze gevallen, waarop ik bij 2.12 doelde. Bij deze toepassing wordt in zekere zin de ‗materiële verschuldigdheid‘ van de vordering voorop gesteld. Strikt gesproken, is het dan niet meer nodig om de onderhavige kwestie te bezien in samenlooptermen. In die termen bezien, zou men overigens aldus in zoverre aan de bij 3.4 onder B bedoelde herstelverplichting exclusieve werking toekennen.

3.17.

De reden voor deze restrictieve benadering zou zijn de wens om het ontstaan van een boedelschuld te vermijden. Die wens lijkt mij (ook ik het licht van de begrijpelijke zorg over het aantal boedelschulden) onvoldoende om af te stappen van het principe, dat een schuldeiser die beschikt over meerdere vorderingsgrondslagen kan kiezen op welke grondslag hij zijn vordering baseert. Aan toepassing van dit principe zijn voordelen verbonden, zoals bij 3.14.1-3.14.2 werd gezien. Indien de schuldeiser een keuze maakt voor een bepaalde vorderingsgrondslag, kan op die grondslag een debat worden gevoerd over de merites van zijn vordering. Indien de gekozen grondslag gezien het toedoencriterium leidt tot een boedelschuld, dan zij dat daarvan het gevolg. Dit lijkt mij te leiden tot de meest overzichtelijke situatie. Dit sluit ook aan bij de in 2.5, 2.6 en 2.9

429

bedoelde rechtspraak van Uw Raad. De kernklacht van de middelen I, II en III dient daarom naar mijn mening te slagen.

3.18.

Er resteren nog enige punten die aandacht behoeven.

3.19.

Middel IV klaagt dat de kantonrechter ten onrechte de verplichting tot ontruiming en oplevering uit elkaar heeft getrokken. Hiermee wordt, naar ik begrijp, gedoeld op rov.

4.6 onder I, waarin door de kantonrechter wordt benoemd dat in de zaak Circle Plastics de ontruimingsverplichting aan de orde was. Men zou hieruit de indruk kunnen krijgen (en ik neem aan dat het middel daarop doelt), dat het hier gaat om een relevant verschil met het oog op de vraag of sprake is van een door toedoen van de curator ontstane boedelschuld. Met andere woorden, de aan de kantonrechter door het middel toegeschreven gedachtegang zou zijn: in de zaak Circle Plastics was de ontruimingverplichting aan de orde, maar in de onderhavige zaak gaat het om een verplichting tot herstel van beschadigingen aan het gehuurde en daarom is geen sprake van een boedelschuld.

Zoals blijkt uit de bij 3.9.1 en 3.10 geciteerde literatuur, kan het van de omstandigheden van het geval afhangen of bij het einde van de huur het ontruimen (met bijvoorbeeld verwijdering van verontreinigde materialen) dan wel het opleveren in goede staat (in verband met herstel van beschadigingen) problematisch is. Er is m.i. in zoverre geen reden om met het oog op de vraag of een schuld door toedoen van de curator is ontstaan te onderscheiden tussen ontruimen en opleveren bij het einde van de huur.

Dat heeft de kantonrechter per saldo ook niet gedaan. De kantonrechter heeft (ook reeds in de genoemde overweging) gewezen op het moment van ontstaan van de herstelverplichting. Het is dus niet het verschil tussen ontruimen en opleveren bij het einde van de huur dat aan diens oordeel ten grondslag ligt, maar het verschil tussen herstel van beschadigingen tijdens de looptijd van de huur op grond van artikel 9.6 van de overeenkomst en het herstel van beschadigingen op grond van de verplichting om het gehuurde bij het einde van de huur weer in goede staat op te leveren. Uit het vonnis blijkt dat het oordeel is gebaseerd op het (vroegste) moment waarop de verplichting tot herstel is ontstaan. De door middel IV bedoelde overweging waarin erop wordt gewezen dat in het arrest Circle Plastics de ontruimingsverplichting aan de orde was, is daarom niet dragend voor het oordeel, dat in casu geen sprake is van een boedelschuld. De klacht van middel IV faalt daarom bij gebrek aan belang.

3.20.1.

In de tweede plaats moet, deels in verband met het eerste punt, nog worden ingegaan op de betekenis van HR 27 november 1998, LJN ZC2790, NJ 1999/380, m.nt. PAS (Van de Meer/Beter Wonen). Hierin is overwogen: ‗De huurder — die ingevolge art. 7A:1600 BW aansprakelijk is voor schade aan de gehuurde zaak, tenzij hij bewijst dat deze niet is ontstaan door een hem toerekenbare tekortkoming — is verplicht de zaak bij het einde van de huurovereenkomst in goede staat terug te geven. Deze verplichting, die niet kan worden gesplitst in een verplichting tot teruggave van de gehuurde zaak en een eventuele verplichting die zaak in goede

430

staat te brengen, kan naar haar aard slechts worden nagekomen op het tijdstip waarop de huurovereenkomst eindigt. Is deze verplichting dan niet nagekomen, dan is de huurder in verzuim: daarvoor is niet een ingebrekestelling vereist, nu deze ertoe strekt de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is (HR 20 september 1996, nr. 16004, NJ 1996/748).‘ 3.20.2.

Deze overweging ziet op de, ontkennend beantwoorde, vraag of het nodig was om een ingebrekestelling te zenden nu bij het einde van de huur de woning was ontruimd, maar met schade was opgeleverd. Het arrest ziet dus op het moment van ontruiming en oplevering en de periode daarna.[52.] Het arrest ziet niet op de periode gelegen vóór het moment van ontruiming en oplevering. Uit het arrest kan daarom niet worden afgeleid dat schade aan het gehuurde, die ter gelegenheid van de opleveringsverplichting vergoed moet worden, niet reeds eerder op een andere grondslag voor vergoeding in aanmerking zou kunnen komen. Van die rechtsopvatting is de kantonrechter terecht ook uitgegaan in rov 4.6 onder III. 3.21.

Het middel klaagt terecht niet over deze overweging. De achtergrond van deze overweging is kennelijk het betoog van de curator, dat een verplichting alleen op grond van het toedoencriterium als boedelschuld zou moeten worden gekwalificeerd als de betreffende verplichting naar haar aard pas na een rechtshandeling van de curator ten behoeve van de boedel kan worden opgeëist. Daarbij verwees de curator naar het genoemde arrest. [53.] Nu kan een dergelijke conclusie m.i. niet op het arrest Van der Meer/Beter Wonen worden gebaseerd. De aard van de verplichting is bovendien minder eenduidig dan op het eerste gezicht het geval lijkt te zijn. De kantonrechter heeft de aard van de verplichting betrokken op het herstellen van schade, en geoordeeld dat herstel reeds voor het einde van de huur mogelijk was. Wordt de aard van de verplichting betrokken op het opleveren als zodanig, dan gaat het per definitie om een verplichting bij het einde van de huur. In ieder geval behoefde de kantonrechter op dit betoog van de curator niet in te gaan.

3.22.

Ten slotte wijs ik erop dat de middelen (met name middel II) ook klagen over de uitleg van artikel 9.6 van de huurovereenkomst en artikel 13 van de AB. Deze klachten moeten falen. Het betreft een feitelijk oordeel, waarvan niet uit de middelen en de daarop gegeven toelichting blijkt dat het onvoldoende of onbegrijpelijk is gemotiveerd. Ik merk in dit verband op dat de cassatiedagvaarding een groot aantal feitelijke stellingen bevat (dat de schade eerder ontdekt had kunnen worden, niet gemeld is, niet direct hersteld behoefde te worden; zie onder meer de nrs. 12-13, 25-32), die, voor zover het al klachten betreft, bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie kunnen leiden nu niet blijkt dat deze omstandigheden van invloed zijn geweest op de beoordeling van de zaak door de kantonrechter.

3.23.

Ik kom tot de volgende slotsom. De kernklacht van de middelen I, II en II slaagt, voor het overige falen de middelen. Het oordeel van de kantonrechter, dat de

431

schadevergoedingsplicht niet voortvloeit uit de opzegging door de curator en de opleveringsverplichting, omdat deze voortvloeit uit de herstelverplichting van artikel 9.6 van de overeenkomst en artikel 13 van de AB, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Nu Koot expliciet de opleveringsverplichting aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd, zal op die grondslag de toewijsbaarheid ervan, en in het verlengde daarvan haar status in het faillissement van de huurder, beoordeeld moeten worden.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging.

UitspraakNaar boven Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instantie

Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar het vonnis in de zaak 1081633/11-5167 van de kantonrechter te Leiden van 23 november 2011.

Het vonnis van de kantonrechter is aan dit arrest gehecht.

2.

Het geding in cassatie

Tegen het vonnis van de kantonrechter heeft Koot sprongcassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor de curator toegelicht door zijn advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging.

De advocaat van de curator heeft bij brief van 19 december 2012 op die conclusie gereageerd.

3.

Beoordeling van de middelen

3.1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Koot heeft met ingang van 1 maart 2009 een bedrijfsruimte in Leimuiden verhuurd aan (de rechtsvoorganger van) Brand & Van Wijk B.V. (hierna: de B.V.).

432

(ii) Bij vonnis van 26 oktober 2010 is de B.V. door de rechtbank Den Haag failliet verklaard.

De curator heeft de huurovereenkomst opgezegd, waardoor deze is geëindigd per 31 januari 2011. Het gehuurde is per die datum ontruimd en leeg opgeleverd. (iii) Bij de oplevering is gebleken dat er schade is aan de buitengevel en deuren van het pand van de bedrijfsruimte tot een bedrag van € 24.000.

3.2.

Koot vordert in deze procedure betaling van de curator van dit bedrag van € 24.000 als boedelschuld. Volgens Koot heeft de B.V. de schade veroorzaakt en gaat het om opleveringsschade, die dient te worden vergoed op grond van art. 7:224 BW en de algemene bepalingen van de huurovereenkomst met betrekking tot de oplevering. De in die bepalingen geregelde verplichting tot correcte oplevering van het gehuurde is in dit geval een boedelschuld, omdat deze verplichting is ontstaan door toedoen van de curator, namelijk door de opzegging van de huurovereenkomst.

De curator heeft aangevoerd dat de verplichting om de schade te herstellen niet voortvloeit uit de opleveringsverplichting, maar uit de algemene bepalingen van de huurovereenkomst, die verplichten tot herstel van die schade tijdens de looptijd van de huur, en uit de wettelijke bepalingen omtrent huur. Koot moet de vordering dus indienen als concurrente vordering.

3.3.

De kantonrechter heeft de vordering afgewezen op de grond dat ingevolge de algemene bepalingen van de huurovereenkomst de schade al tijdens de looptijd van de huur voor rekening kwam van de B.V., en dat het daarom geen schade betreft die naar haar aard pas na het beëindigen van de huurovereenkomst moet worden vergoed. De verplichting tot herstel van de schade bestond al voor de opzegging, aldus de kantonrechter.

3.4.

De middelen bestrijden het oordeel van de kantonrechter in de eerste plaats met een betoog dat erop neerkomt dat de vordering van Koot voortvloeit uit de opleveringsverplichting en daarom een boedelschuld is, omdat de opleveringsverplichting is ontstaan door toedoen van de curator, namelijk door diens opzegging van de huurovereenkomst. Hieraan doet volgens de middelen niet af dat ook ingevolge de algemene bepalingen van de huurovereenkomst een verplichting tot herstel van de schade bestaat.

3.5.

Dit betoog is ongegrond. Dat de schadevergoedingsvordering van de verhuurder in een geval zoals hier aan de orde een boedelschuld oplevert, is (a) niet te verenigen met de regels die de Faillissementswet in art. 37 e.v. kent met betrekking tot wederkerige overeenkomsten, en komt (b) in strijd met hetgeen uit die wet volgt omtrent het ontstaan van boedelschulden. Dit wordt hierna uitgewerkt in 3.6 respectievelijk 3.7.

433

3.6.1.

Voor wederkerige overeenkomsten die ten tijde van de faillietverklaring nog niet of niet geheel zijn nagekomen — waaronder begrepen de op dat tijdstip lopende duurovereenkomsten -, gaat de Faillissementswet uit van het volgende stelsel. Op zichzelf brengt het faillissement geen wijziging in de verbintenissen die voortvloeien uit een overeenkomst (Van der Feltz I, p. 409). De curator heeft echter, zoals blijkt uit art.

37 lid 1 Fw, de mogelijkheid om overeenkomsten niet gestand te doen en dus de daaruit voortvloeiende verbintenissen niet na te komen (vgl. HR 3 november 2006, LJN AX8838, NJ 2007/155). Die verbintenissen leveren in het faillissement een concurrente vordering op die, indien het geen geldvordering betreft, overeenkomstig art. 133 Fw voor de geschatte waarde kan worden ingediend (Van der Feltz I, p. 388-389). Indien de curator de overeenkomst niet gestand doet, kan de wederpartij deze ook ontbinden, na de weg van art. 37 lid 1 Fw te hebben gevolgd, en heeft zij daarnaast wegens het tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst een concurrente vordering op grond van art. 37a Fw. Ingeval de curator in verband met het belang van de boedel besluit de overeenkomst niet gestand te doen, resteert voor de wederpartij dus steeds — behoudens door de wet erkende redenen van voorrang — een concurrente vordering. Dit is in overeenstemming met het beginsel van de gelijkheid van schuldeisers dat aan de Faillissementswet ten grondslag ligt.

3.6.2.

Indien de gefailleerde ten tijde van de faillietverklaring huurder of werkgever is, zijn de huur, het loon en de premieschulden op grond van art. 39 en 40 Fw vanaf de dag van de faillietverklaring boedelschuld, zulks in afwijking van de hiervoor in 3.6.1 vermelde hoofdregel. Het gaat hier om een uitzondering om redenen van billijkheid (Van der Feltz I , p. 419, 420 en 428). Deze uitzondering brengt mee dat de curator die in het belang van de boedel geen verdere uitvoering aan de lopende huur- of arbeidsovereenkomst wenst te geven, deze overeenkomst dient op te zeggen teneinde te voorkomen dat de boedelschuld ter zake van de daaruit voortvloeiende huur, loon of premieschulden oploopt. Art. 39 en 40 Fw verklaren hem tot deze opzegging bevoegd, mits hij daarbij de in die artikelen genoemde termijnen in acht neemt. Door die opzegging ontstaat (dus) geen schadeplichtigheid (Van der Feltz I, p. 423, en HR 14 januari 2011, LJN BO3534, NJ 2011/114).

Indien de curator besluit de huur- of arbeidsovereenkomst te beëindigen, is derhalve slechts sprake van een boedelvordering met betrekking tot de huur, het loon of de premieschulden die verschuldigd zijn gedurende een beperkte periode na de faillietverklaring.

3.6.3.

In het hiervoor in 3.6.1 en 3.6.2 weergegeven stelsel van de Faillissementswet past niet dat, indien de curator in het belang van de boedel de huur beëindigt, de schadevergoedingsverplichting die in verband met de huurbeëindiging ontstaat, een boedelschuld is op de enkele grond dat zij is ontstaan als gevolg van een rechtshandeling — en dus door toedoen — van de curator. Daarmee zou immers een uitzondering worden gemaakt op de hoofdregel dat indien de curator in het belang van de boedel geen uitvoering geeft aan een door de gefailleerde voor de faillietverklaring aangegane

434

overeenkomst, slechts een concurrente vordering voor de wederpartij resteert, en op het aan die regel ten grondslag liggende beginsel van de gelijkheid van schuldeisers. Voor die uitzondering valt in de Faillissementswet geen rechtvaardiging of grond te vinden.

Van een boedelschuld is daarom geen sprake.

3.7.1.

Deze uitkomst strookt ook met hetgeen volgt uit de Faillissementswet met betrekking tot boedelschulden. Op grond van die wet zijn boedelschulden slechts die schulden die een onmiddellijke aanspraak geven jegens de faillissementsboedel hetzij ingevolge de wet, hetzij omdat zij door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan, hetzij omdat zij een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting. Onder het aangaan van een schuld door de curator in deze zin is te verstaan dat de curator deze schuld op zich neemt bij een rechtshandeling, doordat zijn wil daarop is gericht (art. 3:33 en 35 BW).

3.7.2.

Vorderingen die een boedelschuld opleveren, moeten worden onderscheiden van vorderingen op de schuldenaar, met het oog op de voldoening waarvan de vereffening van de boedel plaatsvindt. Vorderingen die voortvloeien uit een reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar en die geen boedelschuld opleveren op een van de hiervoor in 3.7.1 vermelde gronden, behoren tot bedoelde vorderingen op de schuldenaar, ook als ze pas tijdens het faillissement ontstaan, zoals onder meer blijkt uit art. 37 en 37a Fw en de op art. 37 Fw gegeven toelichting (Van der Feltz I, p. 409).

3.7.3.

Opmerking verdient dat uit het hiervoor in 3.6.1 vermelde uitgangspunt van de Faillissementswet dat het faillissement geen invloed heeft op wederkerige overeenkomsten, volgt dat de curator niet bevoegd is om overeenkomsten op te zeggen, tenzij de wet of de overeenkomst hem (of de schuldenaar) daartoe bevoegd maakt. Zegt de curator onbevoegd een overeenkomst op, dan is de verplichting tot vergoeding van de daaruit voortvloeiende schade een boedelschuld, omdat hij dan in strijd handelt met een door hem na te leven verbintenis. Daarmee valt op een lijn te stellen het geval dat de curator wel bevoegd is tot opzegging van een overeenkomst, maar alleen tegen betaling van een schadevergoeding of schadeloosstelling in verband met die beĂŤindiging.

3.7.4.

De in deze zaak aan de orde zijnde verplichting om op grond van de bepalingen van de huurovereenkomst dan wel art. 7:224 BW de schade aan het gehuurde bij het einde van de huur te herstellen dan wel te vergoeden, is een uit de huurovereenkomst voortvloeiende verbintenis van de schuldenaar, die bij het einde van de huur ontstaat of opeisbaar wordt. Die verbintenis is geen boedelschuld, maar een vordering op de schuldenaar (in de hiervoor in 3.7.2 genoemde zin), nu daarbij niet wordt voldaan aan de hiervoor in 3.7.1 genoemde voorwaarden voor het ontstaan van een boedelschuld. Dat is slechts anders indien de schade is ontstaan door een handelen van de curator, welk geval zich hier blijkens de stellingen van partijen niet voordoet.

3.8.

435

Zoals uit het vorenstaande volgt, komt de Hoge Raad terug van het 'toedoencriterium' dat is geformuleerd in HR 28 september 1990, LJN AD1243, NJ 1991/305 (De Ranitz q.q./Ontvanger), HR 12 november 1993, LJN ZC1136, NJ 1994/229 (Frima q.q./Blankers-Van Gennip) en HR 18 juni 2004, LJN AN8170, NJ 2004/617 (Circle Plastics), zulks mede naar aanleiding van de in de conclusie van de Advocaat-Generaal genoemde kritiek die in de literatuur op dat criterium is geuit.

Opmerking verdient dat dit niet betekent dat in een geval als aan de orde was in laatstgenoemd arrest, de ontruimingsverplichting na de beëindiging van de huur geen boedelschuld kan zijn. Zoals volgt uit HR 9 juni 2006, LJN AV9234, NJ 2007/21 (rov.

3.5.2), kan de gewezen verhuurder uit hoofde van zijn recht op het gehuurde verlangen dat de curator de tot de boedel behorende zaken uit het gehuurde verwijdert. Deze verplichting rust op de curator in zijn hoedanigheid en is derhalve een boedelschuld.

3.9.

Gelet op het hiervoor overwogene heeft Koot bij de overige klachten van de middelen geen belang, nu de gegrondbevinding daarvan niet tot een andere beslissing kan leiden.

4.

Beslissing

De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Koot in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 781,34 aan verschotten en € 2200 voor salaris.

NootNaar boven Auteur: F.M.J. Verstijlen 1.

Het ‗frappez toujours‘ in de doctrine heeft gewerkt. Na decennia verlaat de Hoge Raad zijn lijn van rechtspraak over het ontstaan van boedelschulden; en passant introduceert hij een criterium voor faillissementsschulden. Veel is nog onduidelijk; over het arrest zal nog veel worden geschreven.

2.

Aan de orde was de verplichting ex art. 7:224 lid 2 BW van de huurder om het gehuurde bij het einde van de huur in dezelfde staat op te leveren als dit is aanvaard. In casu was de huurovereenkomst door de curator van de huurder ex art. 39 Fw opgezegd. Bij oplevering bleek van schade ad in totaal ca. € 24.000 aan de buitengevel en de deuren.

Levert dit een boedelschuld op?

Volgens de tot dusver geldende rechtspraak ging het erom of deze ‗oplever-verplichting‘ door toedoen van de curator was ontstaan. Zie vooral HR 18 juni 2004, NJ 2004/617, m.nt. P. van Schilfgaarde (Circle Plastics). Gezien de verwantschap van de onderhavige opleververplichting met de ontruimingsverplichting uit Circle Plastics, kon men verwachten dat een boedelschuld zou worden aangenomen, maar de kantonrechter

436

besliste anders. Hij kwam tot het oordeel dat volgens de toepasselijke algemene voorwaarden de huurder reeds gedurende de looptijd van de huurovereenkomst was gehouden de schade te herstellen, zodat de betreffende vordering niet door de opzegging door de curator was ontstaan, maar reeds vóór de faillietverklaring. Het zou dus gaan om een in het faillissement in te dienen vordering.

3.

In (sprong)cassatie gaat het debat vooral over de verhouding tussen de in de algemene voorwaarden opgenomen herstelverplichting en de opleververplichting. A-G M.H. Wissink ziet hier verschillende naast elkaar bestaande grondslagen en laat het aan de verhuurder te kiezen. Hij concludeert tot vernietiging, omdat de verhuurder had gekozen voor de opleveringsverplichting als grondslag.

De Hoge Raad laat dit debat evenwel voor wat het is en neemt de gelegenheid te baat om het ‗toedoencriterium‘ te verlaten. Hij verwijst daarbij in rov. 3.8 uitdrukkelijk naar de kritiek op dat criterium in de literatuur, zoals door A-G Wissink uitvoerig in kaart gebracht.

4.

In rov. 3.5-3.7.4 voorziet de Hoge Raad zijn beslissing van een uitvoerige, meerledige motivering. Het eerste en belangrijkste onderdeel — uitgewerkt in rov. 3.6 — betreft het systeem van wederkerige overeenkomsten. Dit deel van de motivering valt weer uiteen in twee subonderdelen: over de algemene bepaling van art. 37 Fw (rov. 3.6.1) en de specifieke regelingen voor huur- en arbeidsovereenkomsten in art. 39 en 40 Fw (rov.

3.6.2). Het tweede onderdeel betreft hetgeen uit de Faillissementswet voortvloeit over boedelschulden (rov. 3.7).

5.

Het eerste subonderdeel komt erop neer dat de curator een keuzerecht heeft ten aanzien van wederkerige overeenkomsten. Doet hij de overeenkomst niet gestand, dan leveren de uit die overeenkomst voortvloeiende verbintenissen concurrente vorderingen op, zowel ingeval de wederpartij die verbintenissen c.q. vorderingen tot nakoming meteen ter verificatie indient als ingeval zij eerst ontbindt.

De overweging dat de wederpartij kan ontbinden ―na de weg van art. 37 lid 1 Fw te hebben gevolgd‖, wekt de suggestie dat deze bepaling exclusief werkt. Echter, volgens de heersende leer mag de wederpartij de weg van art. 37 Fw bewandelen, maar kan zij meteen ontbinden, indien het gemene recht haar daartoe de bevoegdheid geeft. Dit laatste zal in de regel het geval zijn, bijvoorbeeld omdat de overeenkomst daartoe een bepaling bevat of omdat al aan de voorwaarden van art. 6:265 BW is voldaan. Zie T.T. van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht, diss. 2012, p. 78 met verdere verwijzingen.

Ik denk niet dat de Hoge Raad deze leer heeft willen verlaten. De onderwerpelijke overweging dient niet om een ‗restatement‘ te geven van de plaats van wederkerige overeenkomsten in het faillissement, maar als onderbouwing voor de beslissing over boedelschulden. En in zoverre is zij duidelijk: de hoofdregel is dat slechts indien de curator een overeenkomst gestand doet, de daaruit voortvloeiende verbintenissen een boedelschuld opleveren.

437

6.

In het tweede subonderdeel gaat de Hoge Raad in op de afwijkingen van deze hoofdregel: bij huur- en arbeidsovereenkomsten heeft de curator een opzeggingsbevoegdheid en ingeval hij daarvan gebruik maakt ontstaat (slechts) een boedelschuld die is gelimiteerd tot een aantal maanden huur of loon c.a.

7.

Op grond van deze beide subonderdelen bereikt de Hoge Raad in rov. 3.6.3 al de conclusie dat het enkele gegeven dat de schadevergoedingsverplichting ontstaat als gevolg van een rechtshandeling van de curator onvoldoende is om een uitzondering te maken op de — op het beginsel van gelijkheid van schuldeisers gegronde — hoofdregel dat de wederpartij bij een overeenkomst die door de curator niet wordt uitgevoerd slechts een concurrente vordering heeft.

8.

Het tweede onderdeel van de motivering is minder uitgewerkt, maar geeft wel nader inzicht in de contouren van het nieuwe boedelschuldcriterium. Uit de wet vloeit voort, aldus de Hoge Raad, dat schulden slechts boedelschulden opleveren (i) ingevolge de wet, (ii) omdat zij door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan, of (iii) ‗omdat zij een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting‘.

Deze criteria zijn niet anders dan gold vóór het onderhavige arrest; het verschil is slechts dat de Hoge Raad thans duidelijk maakt er anders invulling aan te willen geven.

Criterium (i) spreekt voor zich. Criteria (ii) en (iii) krijgen een nadere invulling.

9.

Onder het aangaan van een schuld — criterium (ii) — is, volgens de Raad, ‗te verstaan dat de curator deze schuld op zich neemt bij een rechtshandeling, doordat zijn wil daarop is gericht (art. 3:33 en 35 BW)‘. Dat is nog niet zo gemakkelijk te duiden. De verwijzing naar ‗de wil‘ van de curator wordt meteen ontkracht doordat niet alleen naar art. 3:33 BW wordt verwezen, maar ook naar art. 3:35 BW, waarin de vertrouwensleer is neergelegd. Ook waar de wil van de curator ontbreekt, zal een boedelschuld ontstaan indien een partij in redelijk vertrouwen op een verklaring of gedraging van de curator heeft mogen aannemen dat deze zich heeft willen binden. Men leide uit de verwijzing naar de wil niet af dat een curator een boedelschuld ‗weg kan willen‘. Indien een curator bijvoorbeeld een koopovereenkomst sluit, moet hij ex art. 7:17 jo. 19 BW instaan voor daarop rustende bijzondere lasten waarmede hij bekend is, ook al is zijn wil daar niet op gericht. En indien hij de betreffende zaak levert, is het niet van de wil van de curator afhankelijk of hij omzetbelasting is verschuldigd.

10.

Vermoedelijk dient de verwijzing naar de ‗wil‘ van de curator om verplichtingen waarvoor een rechtshandeling slechts het ‗triggering event‘ is, buiten de deur te houden. Men denke aan de toenmalige desinvesteringsbetaling en affinancieringsverplichting. Zie HR 28 september 1990, NJ 1991/305, m.nt. P. van Schilfgaarde (De Ranitz q.q./Ontvanger) respectievelijk HR 12 november 1993, NJ 1994/229 (Affinancieringsarrest). Of dergelijke

438

verplichtingen, die de wet aan een rechtshandeling verbindt, een boedelschuld opleveren, is het domein van criterium (iii).

11.

Dit criterium (iii) brengt het debat waar het moet zijn. Welke verbintenissen en rechtsplichten kunnen op het conto van de curator c.q. de gezamenlijke schuldeisers worden geschreven en welke niet? De desinvesteringsbetaling en de affinancieringsverplichting — daargelaten dat deze vandaag de dag door veranderde wetgeving niet meer in dezelfde vorm bestaan — niet: deze ontstonden dan wel door een toedoen van de curator, maar hun ontstaan in de vorm van een nieuwe verplichting, gekoppeld aan de vervreemding van een goed respectievelijk de beëindiging van een arbeidsovereenkomst, was slechts een ‗technisch-juridische‘ constructie teneinde te bewerkstelligen dat in het verleden toegekende WIR-premies werden terugbetaald respectievelijk opgebouwde pensioenrechten werden gewaarborgd.

12.

De Hoge Raad geeft twee gevallen waarin wél een boedelschuld kan ontstaan. Het eerste is de ontruimingsverplichting na het einde van de huur. De voormalig verhuurder c.q. eigenaar van het pand — althans dat zal bedoeld zijn; ingeval de verhuurder geen eigenaar is, geldt iets anders — kan verlangen dat de curator aan de boedel toebehorende zaken uit het gehuurde verwijdert. Die aanwezigheid vormt immers een inbreuk op het eigendomsrecht, dat tegen eenieder, ook de curator kan worden ingeroepen. Zie A.A.J. Smelt in zijn noot onder Circle Plastics in NTBR 2004/8, p. 404407 en dezelfde, ‗Goederen met negatieve waarde in het Nederlandse vermogensrecht‘, diss. 2006, p. 117-122.

Curatoren zijn dus niet verlost van alle ongerief van de oude rechtspraak; de breuk met het verleden is minder groot dan op het eerste gezicht lijkt. Men dient zich steeds af te vragen of een door de curator in diens hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting in het geding is. Denkelijk zullen ook vorderingen ter zake van niet-naleving van milieuwetgeving na een aan de curator gerichte aanschrijving boedelschulden opleveren, ook indien de met die wetgeving strijdige situatie dateert van vóór de faillietverklaring. Zie laatstelijk ABRvS 13 februari 2013, AB 2013/95, m.nt. C.M.M. van Mil (Dutch Infra Tech B.V.).

13.

Een minder gelukkig geval behandelt de Hoge Raad in rov. 3.7.3. Het gaat daar over de opzegging van een overeenkomst door de curator. Omdat het faillissement wederkerige overeenkomsten op zichzelf niet raakt, is de curator slechts tot opzegging bevoegd indien de overeenkomst of de wet hem die bevoegdheid geeft. Dat is zonder twijfel juist. Maar de consequentie die de Hoge Raad verbindt aan een onterechte opzegging door de curator, lijkt mij om verschillende redenen onjuist. Die zou een boedelschuld opleveren omdat de curator ―dan in strijd handelt met een door hem na te leven verbintenis‖.

Allereerst is het vreemd om een onterechte opzegging in termen van verbintenissen te zien. Over het algemeen rust op een partij bij een overeenkomst geen verbintenis om niet op te zeggen; hij heeft een opzeggingsbevoegdheid of hij heeft die niet. De consequentie van een onterechte opzegging is dat de overeenkomst doorloopt. Indien die partij zich niet langer naar de overeenkomst gedraagt, levert dát schadeplichtigheid op.

439

Ingeval dat ná de faillietverklaring gebeurt, is het daarmede niet anders gesteld als steeds: de curator pleegt aan de lopende band wanprestatie — in beginsel ten aanzien van elke prefaillissementsverbintenis c.q. faillissementsschuld — en dat levert niet meer op dan een in het faillissement in te dienen vordering (zie onder 5).

En treft men dan toch een overeenkomst waarin een verbintenis tot niet-opzegging is opgenomen of waarin — gebruikelijker — aan opzegging een (schadevergoedings)verplichting is gekoppeld, dan valt niet in te zien waarom daarvoor iets anders zou gelden dan voor al die andere verbintenissen ten aanzien waarvan de curator wanpresteert.

14.

In wezen druist de Hoge Raad hier in tegen de grondgedachte van dit arrest: de curator wordt opgezadeld met een verbintenis die de schuldenaar vóór het faillissement is aangegaan.

Veel last hoeft de curator er niet van te hebben. Er bestaat over het algemeen voor hem geen reden om een overeenkomst op te zeggen. Indien de overeenkomst hem onwelgevallig is, kan hij simpelweg wanpresteren, zelfs indien de wederpartij de nakoming zelf in zijn macht heeft. Zie HR 3 november 2006, NJ 2007/155, m.nt. P. van Schilfgaarde (Nebula). Conform de hoofdregel uit rov. 3.6.1 ontstaan dan hooguit in het faillissement in te dienen vorderingen.

15.

In rov. 3.7.2 komt het criterium voor in het faillissement in te dienen vorderingen aan de orde. Het zou wat al te gortig zijn dat vorderingen die uit de categorie van de boedelschulden zijn verbannen, nu opeens — omdat ze pas na de faillietverklaring ontstaan — als niet-verifieerbare vorderingen geen enkele status in het faillissement zouden hebben. Nu blijkt dat de grens niet wordt getrokken bij de faillietverklaring; ook vorderingen die nadien ontstaan, kunnen mededelen indien ze voortvloeien uit een reeds ten tijde van de faillietverklaring — vermoedelijk wordt bedoeld: 0.00 uur van de dag van faillietverklaring — bestaande rechtsverhouding.

De Hoge Raad verwijst naar art. 37 Fw, maar het is mij niet duidelijk hoe de gegeven regel daaruit kan voortvloeien. Mogelijk wordt deze bepaling slechts genoemd vanwege het verband met art. 37a Fw. Die bepaling biedt evenwel eerder ondersteuning voor het tegengestelde standpunt, want de wetgever vond die bepaling geboden om de daarin bedoelde vorderingen die na (0.00 uur van de dag van) de faillietverklaring ontstaan verifieerbaar te maken. Zie MvT, Kamerstukken II 1980/81, 16 593, nr. 3, p. 144. De verwijzing naar de toelichting op art. 37 Fw helpt evenmin veel, omdat die op dit punt weinig meer doet dan de toenmalige (voorgestelde) wettekst herhalen. Bovendien dateert die toelichting van circa negentig jaren voor de introductie van het thans vigerende ontstaanscriterium, dat aan nogal wat verandering onderhevig is geweest.

16.

Dat de Hoge Raad het ‗toedoencriterium‘ zoals dat tot dusver werd gehanteerd, verlaat, is te verwelkomen. Daarvoor wordt wel rechtszekerheid — het forte van het oude criterium — ingeleverd: het zal de nodige rechtspraak vergen om te bepalen waar precies

440

de grens tussen boedelschulden, in het faillissement in te dienen vorderingen en nietverifieerbare vorderingen ligt.

Voetnoten Voetnoten

[1.]

Hoge Raad 18 juni 2004, LJN AN8170, NJ 2004/617, m.nt. PvS, JOR 2004/221 m.nt FG.A.J. Boekraad, ONDR 2004/264, m.nt. W.J.M. van Andel, NTBR 2004/74, m.nt.

A.A.J. Smelt, AA 2004, p. 782-787 m.nt. A.I.M. van Mierlo, Bb 2004/46, m.nt. J.K. SixHummel (Van Galen q.q./Circle Vastgoed, ook wel Circle Plastics).

[2.]

Rechtbank Den Haag, sector kanton, locatie Leiden, 23 november 2011, LJN BV3576, JOR 2012/63, m.nt. E. Loesberg.

[3.]

Inleidende dagvaarding nr. 8, 12-15.

[4.]

CvA nrs. 21-22, 25, 32-36. Ter zake van de schadeppost onder D, die zich volgens de curator na faillietverklaring is ontstaan, heeft de curator aansprakelijkheid afgwezen met een beroep op artikel 24 Fw. Zie CvA nrs. 26 en 31. Dit punt speelt in cassatie echter geen rol.

[5.]

Cassatiedagvaarding nr. 2; schriftelijke toelichting namens de curator nr. 4.

[6.]

Zie in verband met huur in het bijzonder F.C. Borst, 'Faillissement van de huurder', WR 2007/56 sub 4.1-4-4; Groene Serie Huurecht (J.K. Six-Hummel), aant.

88.1-88.5.

[7.]

Zie R.J. van Galen, 'Drie typen schulden bij faillissement' (I en II), WPNR 6225 en 6226 (1996), p. 393 e.v. en 413 e.v.

[8.]

Dat kan anders liggen als bijvoorbeeld sprake is van een 'negatieve boedel', wat inhoudt dat er onvoldoende batig saldo is om alle boedelschulden te voldoen. Dan wordt het beschikbare saldo onder de boedelschuldeisers (naar rato) verdeeld, zonder dat zij geheel worden voldaan. Zie onder meer D. Jongsma, 'Vereffening van de negatieve faillissementsboedel', in: Ars Aequi, 2010/12, Kluwer.

[9.]

Zie A.J. Boekraad, 'Afwikkeling van de faillissementsboedel' (diss. Nijmegen), Tjeenk Willink: Deventer 1997, p. 9 e.v.; Van Galen, a.w. WPNR 6225 (1996), p. 393.

[10.]

Met inachtneming van een gebruikelijke opzegtermijn van maximaal 3 maanden.

[11.] Zie de conclusie van A-G Keus voor het voornoemde Circle Plastics-arrest; F.M.J. Verstijlen en A.A.J. Smelt, 'Boedelschulden in het voorontwerp Insolventiewet', Tijdschrift voor Insolventierecht (TvI), 2008/15; B. Wessels, Vereffening van de boedel (Wessels Insolventierecht, dl. VII, derde druk), Kluwer: Deventer, 2010, p. 43-78, i.h.b. 56-58 en 62-69.

[12.] HR 28 september 1990, LJN AD1243, NJ 1991/305, m.nt. PvS (De Ranitz q.q./Ontvanger).

441

[13.] HR 12 november 1993, LJN ZC1136, NJ 1994/229, m.nt. WMK (Frima q.q./Blankers-Van Gennip). Vgl. HR 3 december 1999, LJN AA3819, NJ 2000/53, m.nt.

PvS, JOR 2000/17, m.nt. G.A. Boekraad (LISV/Wilderink q.q.).

[14.] Zie ook H.W. Vogel, ‗Ontruimingsverplichting boedelschuld door toedoen curator‘, TvI 2004/64, p. 326 e.v., par. 5; T.T. van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2012, p. 202.

[15.] A. van Hees, ‗Ontruimingsverplichting bij de opzegging van een huurovereenkomst door de curator van een failliete huurder boedelschuld?‘, Nieuwsbrief BW 1994/4, p. 38-40.

[16.] R.J. van Galen, 'Drie typen schulden bij faillissement' (I en II), WPNR 6225 en 6226 (1996), i.h.b. p. 394 en 416.

[17.] Zie onder meer A.J. Boekraad, 'Afwikkeling van de faillissementsboedel' (diss), Tjeenk Willink: Deventer 1997, p. 18-19; voornoemde conclusie van A-G Keus bij het Circle Plastics-arrest nr. 2.6; B. Wessels, Vereffening van de boedel (Polak-Wessels reeks, deel VII, achtste druk), 2001, p. 52 e.v., vgl. later B. Wessels, Vereffening van de boedel (Wessels Insolventierecht, dl. VII, derde druk), Kluwer: Deventer, 2010, p. 62 e.v.

[18.] G.A.J. Boekraad, ‗Afwikkeling van de faillissementsboedel‘ (diss), Tjeenk Willink: Deventer 1997, p. 17 e.v., 52-54 en 79-80. E.W.J.H. De Liagre Böhl onderschrijft deze benadering in zijn boekbespreking van de dissertatie van Boekraad in Themis 1998/10, p. 376.

[19.] Wessels 2001 (voornoemd), p. 53, vgl. Wessels 2010 (voornoemd), p. 63-64. Zie ook S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, 'Honderd jaar Faillissementswetgeving', TvI 1996/5, p. 123-133, i.h.b. p. 132; F.M.J. Verstijlen, ‗Enige beschouwingen naar aanleiding van A.L. Leuftink, Surséance van betaling‘, TvI 1996/2, p. 36-43, i.h.b. p. 38.

[20.] W.J.M. van Andel, ‗Jurisprudentie inzake boedelschulden: wanneer keert de wal het schip?‘ in: JORplus 2003, p. 38-40.

[21.]

Rechtbank Rotterdam, 25 april 2002, LJN AG8128, JOR 2002/146.

[22.]

L.J. van Eeghen, 'Boedelverontreiniging', TvI 1999/9, p. 200-202.

[23.] Zie voornoemde conclusie van A-G Keus bij het Circle Plastics-arrest, met verwijzing naar F.M.J. Verstijlen, ‗Kroniek van het faillissementsrecht‘, NJB 2000/31, p.

1576.

[24.]

Wessels 2001 (voornoemd), p. 58, vgl. Wessels 2010 (voornoemd), p. 69.

[25.]

Wessels 2001 (voornoemd), p. 54, vgl. Wessels 2010 (voornoemd), p. 64-65.

[26.]

Zie par. 2.4 — 2.8 van die conclusie.

[27.] A-G Keus verwijst (voetnoot 12 van de conclusie) wat betreft het belang dat de Hoge Raad hecht aan de rechtszekerheid m.b.t. de kwalificatie van (boedel)schulden naar HR 30 juni 1995, LJN ZC1782, NJ 1996/554, rov. 3.9 en HR 2 oktober 1998, LJN ZC2728, NJ 1999/467, rov. 3.4

442

[28.] Een uitzondering is de noot van A.A.J. Smelt bij het arrest (NTBR-noot 2004/74).

Hij heeft opgemerkt dat van ongerechtvaardigde bevoordeling van de crediteur in het geval van Circle Plastics geen sprake is. Hij krijgt immers waar hij in faillissement ook op andere grond recht op heeft. Naast de opleververplichting — een contractuele grondslag — was in die zaak ook een goederenrechtelijke grondslag mogelijk, namelijk op grond van het recht op (ongestoord) gebruik van het goed. Een eigenaar hoeft geen voortdurende inbreuk op dat recht te accepteren en in faillissement biedt het tegen de curator ook een volledige aanspraak, aldus Smelt. De noot is niet zozeer een pleidooi ten faveure van het toedoencriterium, maar verdedigt dat de schuldeiser langs andere weg aanspraak had kunnen maken op dezelfde uitkomst.

[29.]

JOR 2004/221.

[30.]

ONDR 2004/264.

[31.] H.W. Vogel, ‗Ontruimingsverplichting boedelschuld door toedoen curator‘, TvI 2004/64, p. 326 e.v., par. 5.

[32.]

Bb 2004/46 sub 6.

[33.] AA 2004, p. 786-787. Zie ook A.I.M. van Mierlo, ‗Boedelschulden. Mag het ietsje minder zijn?‘, TvI 2004/55, p. 274-278, met name p. 277.

[34.] T.T. van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2012, p. 202 en 276; T.T. van Zanten, ‗Het recht van de curator op wanprestatie‘, TvI 2007/9, p. 40-51 [35.]

Toelichting voorontwerp Insolventiewet, p. 13 en 110.

[36.]

Toelichting voorontwerp Insolventiewet, p. 113.

[37.]

Vgl. de Toelichting voorontwerp Insolventiewet, p. 115.

[38.] F.M.J. Verstijlen en A.A.J. Smelt, ‗Boedelschulden in het voorontwerp Insolventiewet‘, TvI 2008/15.

[39.]

Verstijlen en Smelt, voornoemd, voetnoot 60.

[40.] G.A.J. Boekraad, ‗De classificatie van vorderingen in het Voorontwerp Insolventiewet: een einde aan de wildgroei van boedelvorderingen?‘, WPNR 6760 (2008), p. 526 en 528.

[41.] Antwoord van de Minister op vragen van kamerlid Gesthuizen over de wijziging van de faillissementswet (Kamerstukken II 2010/11, 1014, Aanhangsel van de handelingen).

[42.] De brief is te raadplegen op http://www.rijksoverheid.nl/ministeries/venj/documenten-enpublicaties/kamerstukken/2012/11/27/kamerbrief-aanpak-faillisementsfraude.html.

[43.] Vgl. HR 5 november 2010, LJN BN6196, JBPr 2011/6, m.nt. R.P.J.L. Tjittes, RvdW 2010/1328, rov. 3.4.1.

443

[44.] Partijen hebben er enige aandacht aan besteed. Zie de s.t. zijdens de curator nrs.

13 en 30-31; schriftelijke repliek nrs. 16-19.

[45.] Dit is geen principeel punt met het oog op de kwalificatie als boedelschuld, maar hangt samen met de bewijslastverdeling van artikel 7:224 lid 2 BW. Vgl. de noot onder 5. Zie in reactie daarop ook Groene Serie Huurecht (J.K. Six-Hummel), aant. 88.4.

[46.]

TvI 1996/2, p. 42.

[47.] Bb 2004/46 sub 6. Zie ook Groene Serie Huurrecht (J.K. Six-Hummel), art. 224, aant. 88.4.

[48.]

F.C. Borst, 'Faillissement van de huurder', WR 2007/56 sub 4.4.

[49.]

HR 15 november 2002, LJN AE8194, NJ 2003/48, m.nt. J.B.M. Vranken.

[50.] Zie bijvoorbeeld G.M. Kerpesteijn, Huurrecht Bedrijfsruimte, Den Haag: SdU 2012, p. 363-371.

[51.] Zie de inleidende dagvaarding nr. 35; de CvA nr. 25; cassatiedagvaarding nrs. 3536; de schriftelijke toelichting zijdens de curator nr. 19; de schriftelijke repliek nr. 14.

[52.] Overigens wordt ook wel verdedigd dat de nakoming van de verplichting tot oplevering (respectievelijk herstel van schade) feitelijk nog wel mogelijk is na het einde van de huur. Zie A.C. van Schaik, ‗Blijvende onmogelijkheid‘, NTBR 2012/40, p. 292.

Anders o.m. F.B. Bakels, Ontbinding van overeenkomsten (Mon. BW B58), 2012, p. 38.

[53.]

CvA, par. 36; schriftelijke toelichting zijdens de curator nr. 29.

444

NJ 1990, 662: Van der Kooi/Curatoren Van Gelder

Instantie:

Hoge Raad

Datum:

12 januari 1990

Magistraten: Snijders, De Groot, Hermans, Haak, Davids Zaaknr:

13748

Conclusie: A‑G Biegman-Hartogh LJN:

AC2325

Noot: P. van Schilfgaarde Roepnaam: Brondocumenten:

Van der Kooi/Curatoren Van Gelder

ECLI:NL:HR:1990:AC2325, Uitspraak, Hoge Raad, 12‑01‑1990;

ECLI:NL:PHR:1990:AC2325, Conclusie, Hoge Raad, 12‑01‑1990 Wetingang: Fw art. 40 Brondocument: HR, 12-01-1990, nr 13748 Essentie Faillissement. Renvooiprocedure. Ontslag werknemer. Toepassing sociaal plan en art. 40 Fw. Samenvatting Sociaal plan dat ter zake van een ontslag om ‗bedrijfstechnische redenen‘ een vergoeding toekent aan de ontslagen werknemer, welke vergoeding als een bij voorbaat vastgestelde voorziening in de zin van art. 1639s lid 1 onder 2° BW wordt beschouwd.

Art. 40 Fw berust op een afweging van het belang van de betrokken werknemers en dat van de faillissementscrediteuren. Met het op deze belangenafweging berustende stelsel van de wet (zie r.o. 3.3) is onverenigbaar dat het resultaat van die afweging zou kunnen worden doorbroken door een voor de faillietverklaring met de gefailleerde gesloten overeenkomst, die de strekking heeft om, ook terzake van nadien door de curator gegeven ontslagen, aan de werknemers een vergoeding voor door hen als gevolg van het ontslag, en derhalve na de faillietverklaring, geleden nadeel toe te kennen ook zonder dat is komen vast te staan dat het ontslag kennelijk onredelijk was in de zin van de wet of, zo dat wel het geval was, dat de vergoeding in overeenstemming is met hetgeen de rechter aan de hand van de wettelijke maatstaven zou hebben vastgesteld. Daarom ontstaat uit zo'n overeenkomst noch een boedelschuld noch een voor verificatie vatbare vordering.[1] Partij(en)Naar boven Menne Jacob van der Kooi, te Velsen, eiser tot cassatie, adv. Mr. G.M.M. den Drijver,

445

tegen 1.

Mr. G.A.P. de Kort, te Heemstede, 2.

Mr. D.W.O.A. Grosheide, te Amsterdam, in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van Papierfabrieken Van Gelder Zonen NV, te Amsterdam, verweerders in cassatie, adv. Mr. R.A.A. Duk. Voorgaande uitspraakNaar boven Rechtbank: 1 Tussen pp. staat in elk geval het navolgende vast, als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet (voldoende) weersproken, alsmede op grond van overgelegde en in zoverre niet bestreden bewijsstukken: a. eiser is op 3 juli 1939 in dienst getreden van de naamloze vennootschap Papierfabrieken Van Gelder Zonen BV (hierna VGP); b.

VGP is op 18 aug. 1981 in staat van faillissement verklaard met benoeming van gedaagden tot curatoren; c. curatoren hebben eiser op 30 nov. 1981 meegedeeld dat zij zich genoodzaakt zagen voor hem een ontslagvergunning aan te vragen; d. na een ontslagvergunning voor eiser te hebben verkregen, hebben curatoren eisers dienstbetrekking opgezegd tegen 1 sept. 1982; e. tussen enerzijds VGP anderzijds een zestal werknemersorganisaties was voordien een overeenkomst gesloten, genaamd 'regeling bij ontslag wegens bedrijfsredenen' (hierna: het sociaal plan); de laatste (herziene) versie van dit sociaal plan is in werking getreden op 1 jan. 1980; f. blijkens art. 3 van dit sociaal plan is het van toepassing op werknemers, die voldoen aan bepaalde voorwaarden, waarvan er in deze procedure slechts een van belang is, te weten de voorwaarde dat de betrokken werknemers

446

'door of namens de bedrijfsleiding officieel zijn aangezegd dat zij wegens bedrijfsredenen worden ontslagen' waarbij, blijkens art. 1, onder 'bedrijfsredenen' worden verstaan: 'bedrijfseconomische omstandigheden, op grond waarvan tot ontslag en/of overplaatsing van personeel moet worden overgegaan. (onder 'bedrijfseconomische omstandigheden' worden met name verstaan herstructurering, afstoten van activiteiten, fusie en bedrijfssluiting);' g. aangenomen dat ten aanzien van eiser ook aan de zojuist weergegeven voorwaarde is voldaan, dan kent het sociaal plan aan eiser terzake van zijn ontslag een vergoeding toe ten bedrage van Ć’ 59 500; h.

VGP en de betrokken werknemersorganisaties hebben op grond van het sociaal plan uit te keren vergoedingen beschouwd als bij voorbaat vastgestelde 'voorzieningen' als bedoeld in art. 1639s BW. Gerechtshof: 4.

Beoordeling van de grieven 4.1.

In hoger beroep is aan de orde of Van der Kooi die als werknemer tijdens het faillissement van Papierfabrieken Van Gelder Zonen NV — VGP — door curatoren is ontslagen rechten kan ontlenen aan het sociaal plan. Curatoren stellen dat dit niet het geval is. Van der Kooi betoogt dat hij wel degelijk nog rechten aan dat plan kan ontlenen en dat zijn aan dat plan ontleende vordering geverifieerd dient te worden als preferent ex 1195 aanhef en onder 6e BW, althans als een concurrente vordering.

4.2.

Vaststaat dat VGP en de betrokken werknemersorganisaties de op grond van het sociaal plan uit te keren vergoedingen beschouwd hebben als bij voorbaat vastgestelde 'voorzieningen' als bedoeld in art. 1639s BW. 4.3.

Nu in het algemeen een ontslag door de curator tijdens faillissement van een werkgever niet kennelijk onredelijk is en Van der Kooi geen bijzondere feiten of omstandigheden heeft gesteld die zouden kunnen leiden tot het oordeel dat zijn ontslag kennelijk onredelijk is, kan Van der Kooi geen rechten aan het sociaal plan ontlenen, zodat hij noch een preferente noch een concurrente vordering op de boedel heeft.

4.4.

In het midden kan dus blijven wat de betekenis van art. 40 Fw ten aanzien van vorderingen als de onderhavige zou kunnen hebben.

447

4.5.

Aan de stelling van Van der Kooi dat het sociaal plan als overeenkomst door curatoren is erkend, wordt voorbijgegaan, omdat deze stelling door curatoren deugdelijk is betwist en Van der Kooi geen bewijs aanbiedt.

4.6.

Voor zover Van der Kooi betoogt dat hem het gevorderde reeds toekomt omdat hij is ontslagen wegens bedrijfsredenen als gedefinieerd in art. 1 sociaal plan en dat zijn vordering dus in ieder geval als concurrente vordering geverifieerd dient te worden, dient dit betoog verworpen te worden, nu Van der Kooi geen grief heeft gericht tegen de vaststelling van de Rb. in de eerste r.o. onder h, dat VGP en de betrokken werknemersorganisaties de op grond van het sociaal plan uit te keren vergoedingen hebben beschouwd als bij voorbaat vastgestelde 'voorzieningen' als bedoeld in art. 1639s BW en de in art. 1639s bedoelde situatie zich hier niet voordoet.

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordien het hof heeft recht gedaan als omschreven in het dictum van zijn beroepen arrest, zulks op de gronden als daarin vermeld, een en ander ten onrechte om de volgende redenen.

Onderdeel 1 1 Onder 4.2 van zijn arrest overweegt het hof dat 'VGP en de betrokken werknemersorganisaties de op grond van het sociaal plan uit te keren vergoedingen beschouwd hebben als bij voorbaat vastgestelde 'voorzieningen' als bedoeld in art. 1639s BW'. Het hof verbindt daaraan onder 4.3 van het arrest de gevolgtrekking dat, 'nu in het algemeen een ontslag door de curator tijdens faillissement van een werkgever niet kennelijk onredelijk is en Van der Kooi geen bijzondere feiten of omstandigheden heeft gesteld die zouden kunnen leiden tot het oordeel dat zijn ontslag kennelijk onredelijk is, Van der Kooi geen rechten aan het sociaal plan (kan) ontlenen, zodat hij noch een preferente noch een concurrente vordering op de boedel heeft'. Deze gevolgtrekking is rechtens onjuist althans (zonder nadere motivering) onbegrijpelijk. Gelijk Van der Kooi ten processe heeft bepleit, is het sociaal plan rechtens te beschouwen als een overeenkomst, waarbij pp. voor het geval van ontslag wegens bedrijfsredenen bij wijze van voorziening voor de werknemer als bedoeld in art. 1639s lid 2 onder 2e BW bij voorbaat een afvloeiingsregeling hebben getroffen. Naar valt af te leiden uit o.m. HR 23 mei 1980, NJ 1980, 502 (m.nt. PAS) inzake Nebig/Nolen staat geen rechtsregel eraan in de weg dat werkgever en werknemer overeenkomen, dat een ontslag wegens, i.c., bedrijfsredenen kennelijk onredelijk zal zijn in de zin van art. 1639s BW tenzij alsdan voor de werknemer een bepaalde afvloeiingsregeling geldt en dat werkgever en werknemer deswege — bij wege van 'voorziening' in vorenbedoelde zin — een dergelijke regeling bij voorbaat overeenkomen. Hetgeen uit hoofde van een dergelijke afvloeiingsregeling verschuldigd wordt, zal dan ook geacht moeten worden verschuldigd te zijn 'krachtens het bepaalde in de Zevende TitelA van het Derde Boek in verband met de beeindiging van de dienstbetrekking' in de zin van art. 1195 onder 6e BW, tenzij indien en voor zover bijzondere omstandigheden — die het hof in deze zaak echter niet

448

heeft vastgesteld — ertoe nopen aan te nemen, dat de voorziening niet enkel strekt ter opheffing van de nadelige gevolgen van de beeindiging van de dienstbetrekking voor de werknemer en aldus ter voorkoming van kennelijke onredelijkheid van die beeindiging.

Een dergelijke overeenkomst tussen werkgever en werknemer beoogt, althans kan zonder schending van enige rechtsregel beogen, niet alleen bij voorbaat de discussie uit te sluiten over de hoogte van de aan de werknemer verschuldigde voorziening in geval van kennelijk onredelijk ontslag wegens, i.c., bedrijfsredenen, doch ook om bij voorbaat de discussie te vermijden over de vraag of een ontslag wegens, i.c., bedrijfsredenen zonder zodanige voorziening al dan niet kennelijk onredelijk is. Indien de betrokken overeenkomst met dit oogmerk is gesloten, dan bindt een dergelijke vaststellingsovereenkomst ook de bewindvoerder in de surseance van betaling van de werkgever, en de curator in diens faillissement, wanneer deze een werknemer ontslaan wegens, i.c., bedrijfsredenen. In dat geval heeft de werknemer aanspraak op grond van de gesloten overeenkomst op de overeengekomen uitkering. Een dergelijke uitkering is dan bevoorrecht op grond van art. 1195 onder 6e BW. 2 Althans is zodanige voorziening een concurrente vordering op (het vermogen van) de werkgever of diens failliete boedel, nu deze voorziening een voorwaardelijke vordering inhoudt, die opeisbaar wordt, zodra de voorwaarde — i.c. ontslag wegens bedrijfsredenen — zich voordoet, waarbij het rechtens geen verschil maakt, althans behoeft te maken, of de voorwaarde intreedt voor of tijdens de surseance van betaling of het faillissement van de werkgever.

3 De Rb. te Amsterdam heeft in haar vonnis van 13 febr. 1985 vastgesteld onder 6 dat Van der Kooi is ontslagen wegens bedrijfsredenen als gedefinieerd in art. 1 sociaal plan. Die vaststelling is in hoger beroep niet bestreden, althans het hof heeft niet vastgesteld, dat die vaststelling onjuist is. Deze vaststelling staat derhalve tussen pp. vast. Daarmee staat ook vast, dat de voorwaarde is ingetreden, waarvan het sociaal plan het verschuldigd worden van de daarin geregelde voorzieningen afhankelijk heeft gesteld.

Aangenomen nu dat, gelijk door Van der Kooi bepleit, de in het sociale plan opgenomen voorzieningen opeisbaar worden telkens wanneer een werknemer wordt ontslagen wegens bedrijfsredenen, is onjuist althans onbegrijpelijk dat en hoe het hof onder 4.6 van zijn arrest heeft geoordeeld en kunnen oordelen, dat (de vordering van Van der Kooi moet worden afgewezen, nu Van der Kooi geen grief heeft gericht tegen de vaststelling van de Rb. in de eerste r.o. onder h, dat) VGP en de betrokken werknemersorganisaties de op grond van het sociaal plan uit te keren vergoedingen hebben beschouwd als bij voorbaat vastgestelde 'voorzieningen' als bedoeld in art. 1639s BW en de in art. 1639s BW bedoelde situatie zich hier niet voordoet. Zoals hiervoor onder 1 en 2 betoogt, staat geen enkele rechtsregel eraan in de weg dat werkgever en werknemer overeenkomen, dat een ontslag wegens bedrijfsredenen zonder een zekere voorziening tussen hen als kennelijk onredelijk zal gelden en dat zij met het oog daarop een dergelijke voorziening overeenkomen in geval van ontslag wegens bedrijfsredenen, waarbij het onverschillig is of dit ontslag gegeven wordt voor of tijdens surseance van betaling of faillissement van de werkgever en onverschillig of het ontslag in concreto als kennelijk onredelijk moet worden beschouwd. Voor zover het hof in zijn arrest als rechtsoordeel tot uitdrukking mocht brengen, dat een zodanige overeenkomst de werkgever, diens bewindvoerder of curator, rechtens niet bindt, wanneer het ontslag wegens bedrijfsredenen wordt gegeven

449

tijdens surseance van betaling of het faillissement van de werkgever, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het hof tot uitdrukking brengt, dat het onderhavige sociaal plan niet geschreven is voor een ontslag wegens bedrijfsredenen tijdens surseance van betaling of tijdens het faillissement van de werkgever, is zodanige uitleg van dat sociaal plan onbegrijpelijk. Het spreekt voor zich, dat de betrokken werknemersorganisaties het sociaal plan van de werkgever hebben bedongen mede, zo niet juist, voor het geval de werkgever in surseance van betaling komt te verkeren dan wel failliet gaat. Zonder nadere motivering valt niet in te zien, waarom zulks in het onderwerpelijke geval anders zou zijn.

Onderdeel 2 4 Onder 4.5 van zijn arrest oordeelt het hof dat aan de stelling van Van der Kooi dat het sociaal plan als overeenkomst door curatoren moet worden erkend, wordt voorbijgegaan, omdat deze stelling door curatoren deugdelijk is betwist en Van der Kooi geen bewijs aanbiedt. Deze overweging en dit oordeel zijn onbegrijpelijk nu curatoren hebben erkend dat het sociaal plan onderdeel uitmaakt van de arbeidsovereenkomst tussen VGP en Van der Kooi (zie o.m. de incidentele memorie van antwoord in hoger beroep op p. 2, een na laatste alinea). Curatoren hebben slechts de verbindendheid van de overeenkomst bestreden met een beroep op art. 40 Fw. Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie — verder te noemen Van der Kooi — heeft het exploot van 5 sept. 1983 verweerders in cassatie — verder te noemen de curatoren — zowel gedagvaard voor de Rb. te Amsterdam als in een renvooiprocedure in het faillissement van Papierfabrieken Van Gelder Zonen een eis tot verificatie ingesteld. In ieder van deze zaken heeft Van der Kooi gevorderd wat hierna onder 3.1 zal worden aangegeven.

Nadat de curatoren in beide zaken verweer hadden gevoerd, heeft de Rb. bij vonnis van 13 febr. 1985 in de dagvaardingszaak de vordering afgewezen en in de renvooiprocedure Van der Kooi toegelaten als concurrent schuldeiser in vermeld faillissement voor een bedrag van ƒ 59 000 met ontzegging van het meergevorderde.

Tegen het vonnis in de renvooiprocedure hebben de curatoren hoger beroep ingesteld bij het Hof te Amsterdam, waarna Van der Kooi incidenteel hoger beroep heeft ingesteld.

Bij arrest van 18 febr. 1988 heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd en de toelating van Van der Kooi als schuldeiser in vermeld faillissement geweigerd. (…)

3.

Beoordeling van het middel 3.1.

450

In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan: Van der Kooi is op 3 juli 1939 in dienst getreden van de naamloze vennootschap Papierfabrieken Van Gelder Zonen (VGP).

VGP is op 18 aug. 1981 in staat van faillissement verklaard met benoeming van Mrs. De Kort en Grosheide tot curatoren. De curatoren hebben Van der Kooi op 30 nov. 1981 aangezegd zich genoodzaakt te zien voor hem een ontslagvergunning aan te vragen en hebben vervolgens na, zoals toen vereist, een ontslagvergunning te hebben verkregen de dienstbetrekking van Van der Kooi tegen 1 sept. 1982 opgezegd.

Tussen VGP enerzijds en een zestal werknemersorganisaties anderzijds was voordien een regeling gesloten, genaamd 'regeling bij ontslag wegens bedrijfsredenen', hierna aan te duiden als: het sociaal plan. De laatste (herziene) versie van het sociaal plan is in werking getreden op 1 jan. 1980.

Blijkens art. 3 sociaal plan is dit van toepassing op werknemers die aan bepaalde voorwaarden voldoen, waarvan in deze zaak in het bijzonder van belang is de voorwaarde dat de betreffende werknemers 'wegens bedrijfstechnische redenen worden ontslagen'. Blijkens art. 1 plan moeten onder 'bedrijfstechnische redenen' worden verstaan 'bedrijfseconomische omstandigheden, op grond waarvan tot ontslag en/of overplaatsing van personeel moet worden overgegaan', waarbij nader is bepaald dat onder 'bedrijfseconomische omstandigheden' met name worden verstaan 'herstructurering, afstoten van activiteiten, fusie en bedrijfssluiting'.

Indien ten aanzien van Van der Kooi aan de hiervoor weergegeven voorwaarde is voldaan, heeft hij op grond van het sociaal plan recht op een vergoeding terzake van zijn ontslag ten bedrage van Ć’ 59 500.

Van der Kooi heeft langs twee wegen betaling van dit bedrag gevorderd, nl. a. in een gewone procedure tegen de curatoren, waarbij hij zich op het standpunt heeft gesteld dat die vordering een boedelschuld betreft, en b. door indiening van de vordering ter verificatie in het faillissement (en dat wel als preferent krachtens art. 1195 onder 6e BW), hetgeen tot een renvooiprocedure heeft geleid. Beide procedures zijn door de Rb. gevoegd behandeld. In cassatie is nog alleen de laatste procedure van belang.

Nadat de Rb. in die procedure Van der Kooi voor voormeld bedrag als concurrent schuldeiser in het faillissement had toegelaten, heeft het hof op het door de curatoren ingestelde hoger beroep deze toelichting alsnog geweigerd.

Daarbij is het hof ervan uitgegaan dat VGP en de betrokken werknemersorganisaties de op grond van het sociaal plan uit te keren vergoedingen hebben beschouwd als bij voorbaat vastgestelde 'voorzieningen' als bedoeld in art. 1639s lid 1 onder 2e. Dit uitgangspunt heeft het hof ertoe geleid te oordelen dat het sociaal plan op een ontslag door de curatoren tijdens het faillissement slechts van toepassing kan zijn in gevallen dat de werknemer bijzondere feiten en omstandigheden stelt 'die zouden kunnen leiden tot het oordeel dat zijn ontslag kennelijk onredelijk is'.

Tegen 's hofs voormelde oordeel richt zich het middel.

3.2.

451

Aan het middel ligt, mede blijkens de daarop gegeven toelichting, de opvatting ten grondslag (i) dat een sociaal plan als het onderhavige naar zijn aard tot een uitkering als hier gevorderd verplicht in alle gevallen van ontslag 'wegens bedrijfstechnische redenen' in dier voege dat het sociaal plan mede inhoudt dat een zodanig ontslag steeds als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt, en (ii) dat de betreffende vordering voor verificatie (met preferentie krachtens art. 1195 onder 6e) in aanmerking komt, hoezeer dat ontslag ook na de faillietverklaring heeft plaatsgevonden.

Deze opvatting, voor zover onder ii weergegeven, is evenwel niet juist, omdat zij niet verenigbaar is met het stelsel dat in art. 40 Fw voor op het tijdstip van de faillietverklaring bestaande arbeidsovereenkomsten met werknemers in dienst van de gefailleerde besloten ligt.

3.3.

Voorop moet worden gesteld dat de regeling van art. 40 derde lid meebrengt dat, zo instandhouding van de dienstbetrekking niet in het belang van de boedel is, de werknemers in bepaalde gevallen kunnen worden ontslagen op een kortere termijn dan uit de overeenkomst of de wettelijke termijnen van opzegging voortvloeit, en dat deze wettelijke regeling aldus is getroffen teneinde te vermijden dat de boedelschulden, die krachtens het vierde lid door het voortduren van de arbeidsovereenkomst na de faillietverklaring ontstaan, zouden oplopen tot een door de wetgever niet verantwoord geachte hoogte. Deze regeling berust aldus op een afweging van het belang van de betrokken werknemers en dat van de faillissementscrediteuren, welke afweging bij de Wetten van 17 dec. 1953, Stb. 619, en van 30 mei 1968, Stb. 270, telkens opnieuw onder ogen is gezien (HR 5 dec. 1975, NJ 1976, 269). Na de in deze zaak aan de orde gestelde feiten is dat opnieuw gebeurd bij de Wet van 1 dec. 1988, Stb. 573.

Voor wat de onderhavige zaak betreft, is voorts van belang dat de regeling van art. 40 niet uitsluit dat een overeenkomstig dat artikel door de curator gegeven ontslag als kennelijk onredelijk in de zin van art. 1639s BW moet worden aangemerkt. Bij de totstandkoming van de Wet van 17 dec. 1953 is dit aangegeven in de m.v.a. II (Bijl.

Hand. II 1951–1952, 881, nr. 5, p. 19), terwijl het voorts wordt bevestigd in de nota naar aanleiding van eindverslag II betreffende het wetsontwerp dat tot de Wet van 1 dec.

1988 heeft geleid (Bijl. Hand. II 1987–1988, 19810, nr. 8, p. 3). In beide gevallen is daar evenwel aan toegevoegd, kort gezegd, dat het hier om uitzonderingsgevallen gaat.

Daarbij moet bijv. worden gedacht aan ontslag door de curator van slechts een deel van de werknemers, terwijl hij met het oog op de voortzetting van het bedrijf de overigen in dienst houdt en hij bij de keuze van degenen die hij ontslaat, een kennelijk onredelijke maatstaf hanteert. Verder is in dit verband van belang dat de vergoeding die in een zodanig geval door de curator wegens het kennelijk onredelijke ontslag verschuldigd wordt en die naar haar aard strekt tot vergoeding van nadeel dat de werknemer lijdt door het niet voortduren van de arbeidsovereenkomst na het ontslag en derhalve gedurende het faillissement, met analogische toepassing van art. 40 derde lid als boedelschuld moet worden beschouwd, zoals ook in de aangehaalde nota naar aanleiding van het eindverslag, voorafgaande aan de Wet van 1 dec. 1988 is opgemerkt. Bij de boven weergegeven afweging van de belangen van de werknemers en die van de faillissementscrediteuren moet ook dit punt geacht worden te zijn meegewogen.

Tenslotte is in deze zaak van belang dat in art. 40 tevens besloten ligt dat vorderingen die uit de arbeidsovereenkomst zijn ontstaan in de periode die met de dag van de

452

faillietverklaring aanvangt, slechts — binnen de grenzen van wat dit artikel toelaat — boedelschulden kunnen opleveren, maar niet voor verificatie in het faillissement in aanmerking komen, terwijl dit wel het geval is met vorderingen die uit die overeenkomst zijn ontstaan in de periode voor de dag van de faillietverklaring, zoals zich voordeed in de in deze zaak door Van der Kooi ingeroepen uitspraak HR 23 mei 1980, NJ 1980, 502.

3.4.

Het is met het hiervoor weergegeven, op de voormelde belangenafweging berustende stelsel van de wet niet verenigbaar dat het resultaat van die afweging zou kunnen worden doorbroken door een voor de faillietverklaring met de gefailleerde gesloten overeenkomst, die de strekking heeft om, ook terzake van na de faillietverklaring door de curator gegeven ontslagen, aan de werknemers een vergoeding voor door hen als gevolg van het ontslag, en derhalve na de faillietverklaring, geleden nadeel toe te kennen, ook zonder dat is komen vast te staan dat het ontslag kennelijk onredelijk was in de zin van de wet of, zo dat wel het geval was, dat de vergoeding in overeenstemming is met hetgeen de rechter aan de hand van de wettelijke maatstaven zou hebben vastgesteld.

Een dergelijke doorbreking kan dan ook niet worden aangenomen, zowel in die zin dat uit een dergelijke overeenkomst geen boedelschuld kan ontstaan, als in die zin dat de betreffende vordering niet voor verificatie in aanmerking komt.

Het voorgaande brengt mee dat geen van de in het middel vervatte klachten tot cassatie kan leiden.

4.

Beslissing De HR: verwerpt het beroep; veroordeelt Van der Kooi in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curatoren begroot op ƒ 656,30 aan verschotten en ƒ 2500 voor salaris.

ConclusieNaar boven ConclusieA-G Mr. Biegman-Hartogh 1.1 De vraag in deze proefprocedure is of de 'Regeling bij ontslag wegens bedrijfsredenen', het zgn. sociaal plan, zijn gelding behoudt in het faillissement van de werkgever, zodat ook de door de curatoren ontslagen werknemers hieraan rechten kunnen ontlenen.

1.2 De vennootschap Papierfabrieken Van Gelder Zonen NV (VGP) heeft met zes vakbonden het sociaal plan opgesteld (produktie bij conclusie van antwoord in renvooi); dit is per 1 jan. 1980 in werking getreden. Op 10 aug. 1981 is het faillissement van VGP uitgesproken; op 30 nov. 1981 is aan eiser tot cassatie Van der Kooi ontslag aangezegd; de curatoren in het faillissement van VGP, verweerders in cassatie, hebben het sociaal

453

plan, voor het geval dat in het faillissement effect zou hebben, per 1 jan. 1982 opgezegd en Van der Kooi is per 1 sept. 1982 met toestemming van de directeur GAB ontslagen.

Zie voor de feiten voorts het vonnis van de rechtbank p. 3–5, van welke feiten ook het hof is uitgegaan, zie r.o. 3.

1.3 Van der Kooi heeft bij de rechtbank twee vorderingen ingesteld tegen de curatoren. De eerste (rolnr. 83/6063, bij prorogatie) was een boedelvordering ten bedrage van ƒ 59 000 (de vergoeding die hem krachtens het sociaal plan zou toekomen); bij de tweede (rolnr. 83/ 4458) vorderde hij toelating als preferent, subs. als concurrent crediteur voor hetzelfde bedrag. De eerste vordering is door de rechtbank afgewezen; aangezien hij hierin heeft berust, is deze in cassatie niet meer aan de orde. In de renvooiprocedure heeft de rechtbank de vordering van Van der Kooi niet preferent geacht, omdat deze niet berustte op het bepaalde in de Zevende TitelA Boek 4 BW, maar enkel op overeenkomst.

Zij heeft echter Van der Kooi wel als concurrent schuldeiser voor genoemd bedrag in het faillissement van VGP toegelaten.

1.4 In hoger beroep evenwel heeft het hof ook de toelating van Van der Kooi als concurrent crediteur geweigerd. Van der Kooi heeft zich van beroep in cassatie voorzien; hij heeft een middel aangevoerd bestaande uit twee onderdelen, waarvan het eerste drie klachten behelst. Curatoren hebben verweer gevoerd.

2 's Hofs oordeel berust, als ik het goed zie, vooral op de vaststelling (door de rechtbank onder h) van de feiten, herhaald door het hof in r.o. 4.2, dat VGP en de bonden de op grond van het sociaal plan uit te keren vergoedingen beschouwd hebben als bij voorbaat vastgestelde 'voorzieningen' als bedoeld in art. 1639s BW. En daar het hof (r.o. 4.3) een ontslag door de curator tijdens faillissement van een werkgever in het algemeen niet kennelijk onredelijk achtte, terwijl Van der Kooi geen bijzondere feiten heeft gesteld die i.c. tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, was het hof van oordeel dat Van der Kooi aan het sociaal plan geen rechten kon ontlenen.

3.1 Het hof heeft — terecht, dunkt mij — eerst onderzocht wat partijen voor het faillissement zijn overeengekomen, en het heeft zich vervolgens de vraag gesteld of die overeenkomst ook na de faillietverklaring van de werkgever kon blijven gelden. Buiten faillissement kunnen partijen vrijelijk overeenkomen om bij ontslag wegens bedrijfsredenen meer voorzieningen te treffen dan de wet eist, en zij kunnen ook afspreken dat dit voorzieningen zullen zijn in de zin van art. 1639s lid 2 onder 2e BW; bij deze bepaling gaat het immers om een afweging van de belangen van werknemer en werkgever, hun eigen belangen derhalve. Nadat echter het faillissement van de werkgever is uitgesproken, gaat het bij het ontslag van een werknemer niet meer om een afweging van de belangen van werknemer en werkgever, maar om een afweging van de belangen van de werknemer tegen die van alle andere faillissementscrediteuren, vgl. het in dit geding eerder ter sprake gebrachte arrest HR 15 dec. 1975, NJ 1976, 269, met conclusie van de A-G Mr. Ten Kate en noot van G.J. Scholten.

454

3.2 In die situatie zal een ontslag als regel niet als kennelijk onredelijk in de zin van art.

1639s BW worden aangemerkt, zoals het hof oordeelde, overeenkomstig de Wet van 17 dec. 1953, Stb. 619, kamerstukken 881, m.v.a., nr. 5, p. 19 ad art. VIII (waarover Van den Heuvel, Rechten van werknemers bij faillissement, preadvies 1981 voor de Vereniging voor Arbeidsrecht, p. 53 e.v.) en de Wet van 30 mei 1968, Stb. 270, 9010, m.v.t., nr. 3, p. 4 l.k. Sinds de Wet van 1 dec. 1988, Stb. 573, tot wijziging van het BBA, in werking getreden per 1 jan. 1989, is bij ontslag van een werknemer door de curator van de werkgever zelfs geen voorafgaande toestemming van de directeur GAB meer nodig, zie art. I van die Wet, waarover kamerstukken 19810, nr. 3 m.v.t., p. 2/3, nr. 5 m.v.a., p. 6/7 en nr. 8 Nota naar aanleiding van het eindverslag, p. 3.

Maar als er geen sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, is er voor voorzieningen als genoemd in het tweede lid van art. 1639s BW ook geen plaats.

3.3 Nu is het heel wel mogelijk dat de maatschappelijke opvattingen omtrent de zwaarte van de belangen van de verschillende faillissementscrediteuren bezig zijn zich te wijzigen (zie bijv. de preadviezen 1986 voor de Ned. Juristenvereniging van P.A. Stein, Geppaart en Levelt- Overmars), maar juist waar in een faillissement zovele en zo verschillende belangen kunnen botsen, en zolang de wetgever er nog weinig blijk van heeft gegeven die opvattingen te willen volgen (zie o.m. Van den Heuvel, a.w., p. 44 e.v. omtrent art.

40 Fw; vgl. ook J. van Schaik in Het collectief arbeidsrecht nader beschouwd, 1984, p.

119–121) lijkt het verstandig geen uitbreidende interpretatie te geven aan overeenkomsten die voor de faillietverklaring van de werkgever tot stand zijn gekomen.

3.4 Voorts doet het zonder twijfel onbillijk aan dat de werknemer die de dag voor de faillietverklaring door zijn werkgever wordt ontslagen aan het sociaal plan rechten kan ontlenen en zijn collega die de dag erna van de curator ontslag krijgt, niet. Daartegen is echter, naar ik meen, nog geen kruid gewassen, vgl. HR 29 sept. 1989, rolnr. 13 619 (NJ 1990, 4 Red.).

4.1 Tegen 's hofs beslissing richt zich de eerste klacht van onderdeel 1 van het middel met het, door HR 23 mei 1980, NJ 1980, 502, m.nt. PAS (Nebig/Nolen) geinspireerde betoog, dat een overeenkomst als i.c. neergelegd in het sociaal plan, beoogt bij voorbaat de discussie uit te sluiten niet alleen over de hoogte van de voorziening in geval van kennelijk onredelijk ontslag, maar ook over de vraag of een ontslag zonder zodanige voorziening al dan niet kennelijk onredelijk is. En indien de overeenkomst ook met laatstgenoemd oogmerk zou zijn gesloten, dan zou deze ook de curator in het faillissement van de werkgever binden.

4.2 Het schijnt mij toe dat de klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Rechtbank noch hof hebben immers vastgesteld dat VGB en de bonden bij het opstellen van het sociaal plan ook het als tweede genoemde oogmerk hebben gehad. Maar ook al zou het sociaal plan tevens deze strekking hebben gehad, dan is daarmee nog geen antwoord gegeven

455

op de vraag of met deze strekking ook tijdens faillissement rekening kon worden gehouden: het oordeel over de kennelijke onredelijkheid van een ontslag is immers bij solventie van de werkgever niet hetzelfde als na zijn faillietverklaring, zie boven sub 3.2.

Hier lag dan ook m.i. het doorslaggevend verschil met het genoemde arrest van 23 mei 1980, waar het ontslag zonder voorzieningen wel als kennelijk onredelijk kon worden aangemerkt nu het niet tijdens faillissement, maar nog bijna een jaar voor de aan de werkgever verleende surseance van betaling was gegeven.

4.3 Ook de tweede klacht van onderdeel 1 faalt m.i. Nu VGP en de bonden de krachtens het sociaal plan uit te keren vergoedingen hebben beschouwd als 'voorzieningen' in de zin van art. 1639s BW, kan een werknemer aan het sociaal plan geen rechten ontlenen indien er, ook zonder die voorzieningen, geen sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag in de zin van art. 1639s BW. 4.4 Voor zover de derde klacht van het onderdeel voortbouwt op de beide vorige klachten kan het, evenmin als deze, slagen. Het betoog, dat een overeenkomst tussen werkgever en werknemer waarbij een ontslag wegens bedrijfsredenen zonder voorzieningen tussen hen als kennelijk onredelijk zal gelden, onverschillig of dit ontslag gegeven wordt voor of tijdens het faillissement van de werkgever, gaat mij, gelet op het boven sub 3 vermelde, te ver.

4.5 Het hof heeft naar mijn mening derhalve geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, noch is zijn uitleg van hetgeen partijen zelf uitdrukkelijk als strekking van hun overeenkomst hebben aangemerkt, onbegrijpelijk. Onderdeel 1 acht ik derhalve ongegrond.

5 Onderdeel 2 komt met een motiveringsklacht op tegen r.o. 4.5 waarin het hof voorbijgaat aan de stelling van Van der Kooi dat het sociaal plan als overeenkomst door curatoren is erkend (in het middel staat m.i. ten onrechte: 'moet worden erkend'). Deze klacht mist feitelijke grondslag, zie de incidentele memorie van antwoord, p. 3 onder 'Overleg met curatoren' met de daarbij gevoegde produktie: de brief van 23 sept. 1981 waaruit blijkt, dat naar hun mening het sociaal plan in een faillissement geen effect, geen rechtsgevolg, heeft, maar voor zover die mening niet juist mocht zijn, het plan wordt opgezegd.

6 Daar ik geen van de onderdelen van het middel gegrond acht, concludeer ik tot verwerping van het beroep met veroordeling van eiser in de kosten van het geding in cassatie.

NootNaar boven Auteur: P. van Schilfgaarde

456

1 Een na de faillietverklaring gegeven ontslag kan in uitzonderingsgevallen kennelijk onredelijk zijn. De werknemer heeft dan recht op een vergoeding als bedoeld in art.

1639s, welke als boedelschuld moet worden beschouwd. Geen rechtsregel staat eraan in de weg dat werkgever en werknemer bij voorbaat overeenkomen dat ontslag door de werkgever kennelijk onredelijk zal zijn in de zin van art. 1639s, tenzij de werknemer alsdan aanspraak kan maken op een vergoeding bij wijze van ‗voorziening‘ als bedoeld in art. 1639s lid 1 onder 2e. Met het stelsel van art. 40 Fw is echter niet verenigbaar een voor de faillietverklaring gesloten overeenkomst die de strekking heeft ook voor ontslag na de faillietverklaring een vergoeding toe te kennen a. zonder dat is komen vast te staan dat het ontslag kennelijk onredelijk was of b. zo dat wel het geval is, zonder dat is komen vast te staan dat de vergoeding in overeenstemming is met hetgeen de rechter aan de hand van de wettelijke maatstaven zou hebben vastgesteld. Aldus de HR. De met ‗Geen rechtsregel‘ aanvangende regel komt uit HR 23 mei 1980, NJ 1980, 502, m.nt.

PAS. De HR verwijst naar dit arrest aan het slot van r.o. 3.3. De in verband met het een en ander door de HR genoemde Wet van 1 dec. 1988, Stb. 573, is de wet tot wijziging van het BBA, waarbij o.m. de voorafgaande toestemming van de directeur GAB bij ontslag door de curator is afgeschaft.

2 I.c. was er sprake van een sociaal plan dat werknemer Van der Kooi recht gaf op een uitkering van ƒ 59 500 bij ontslag ‗wegens bedrijfstechnische redenen‘. Vaststond dat partijen de uitkering hadden bedoeld als een bij voorbaat vastgestelde voorziening in de zin van art. 1639s lid 1 onder 2e. Hoe moet deze overeenkomst worden beoordeeld?

Uitgaande van de door de HR gegeven regels kan men twee kanten op. Ten eerste: een redelijke uitleg van de overeenkomst brengt mee dat zij niet van toepassing is bij een na faillietverklaring gegeven ontslag. Ten tweede: indien en voor zover de overeenkomst ook beoogt te omvatten een na de faillietverklaring gegeven ontslag is zij nietig. Vgl. art.

40 lid 2 jo. 41Boek 3 (waarbij ik in aanmerking neem dat art. 40 Fw niet strekt ter bescherming van een der partijen maar ter bescherming van de boedel, dat wil zeggen van de crediteuren als collectief). In beide benaderingen kan de overeenkomst bij een na de faillietverklaring gegeven ontslag nog in zoverre een rol spelen dat de rechter, indien hij tot het oordeel komt dat er sprake is van kennelijk onredelijk ontslag, deze mede in aanmerking neemt, onder omstandigheden zelfs bij dat oordeel.

3 De overwegingen van het hof begrijp ik zo dat het hof heeft gekozen voor de eerste benadering. Het cassatiemiddel poogde dit feitelijk oordeel van het hof aan te tasten. Zie onderdeel 1 en de weergave daarvan door de HR in 3.2 onder (i). De HR had het middel kunnen verwerpen op de grond dat het opkwam tegen een door het hof gegeven niet onbegrijpelijke uitleg van de overeenkomst. De HR laat echter dit aspect ter zijde en gaat in op de meer principiele kanten van de zaak met als resultaat het boven weergegeven oordeel. De conclusie dat een overeenkomst als omschreven (in zoverre) nietig is wordt niet uitgesproken maar ligt in de overwegingen besloten. Uitgesproken wordt dat uit een ‗dergelijke overeenkomst‘ geen boedelschuld kan ontstaan (zulks ten overvloede, want in cassatie was dit punt niet aan de orde) en dat de betreffende vordering niet voor verificatie in aanmerking komt. In theorie zou dat laatste heel goed mogelijk zijn, nl. wanneer men haar aanmerkt als een vordering onder opschortende voorwaarde. Volgens

457

art. 130 Fw kan deze geverifieerd worden voor haar waarde op het ogenblik der faillietverklaring. Art. 40 Fw derogeert ook aan art. 130 Fw, zo kan men dit onderdeel van de beslissing samenvatten.

4 Aan het slot van r.o. 3.4 wijst de HR erop dat bij ontslag voor de faillissementsdatum een eventueel verschuldigde vergoeding wel voor verificatie in aanmerking komt. Op het eerste gezicht leidt dit tot het onbevredigende resultaat dat de werknemers voor wat betreft hun in het faillissement te gelde te maken rechten afhankelijk zijn van de voortvarendheid waarmee de werkgever, die een faillissement ziet aankomen, ontslag aanzegt. Is er een afvloeiingsregeling dan hebben de werknemers er belang bij dat de werkgever tijdig met zijn ontslag over de brug komt. Is het dan nog kennelijk onredelijk?

Voor de vraag of de vordering voor verificatie vatbaar is, is dat niet van belang, zo lijkt uit het eerder genoemde arrest HR 23 mei 1980, NJ 1980, 502 te volgen. Wel echter voor de — niet onbelangrijke — vraag of de vordering preferent is op grond van art. 1195 onder 6e Boek III BW. Partijen kunnen niet door de uitkering te bestempelen als een voorziening in de zin van art. 1639s lid 1 onder 2e een preferentie creeren.

5 In het per 1 jan. 1992 in te voeren recht bepaalt art. 37a Fw uitdrukkelijk dat een wederpartij als concurrent schuldeiser kan opkomen voor een vordering uit hoofde van ontbinding van een voor de faillietverklaring met de gefailleerde gesloten overeenkomst.

Art. 40 Fw blijft ongewijzigd. De uitspraak van de HR houdt naar mijn mening in dat art.

40 Fw, waar het betreft een arbeidsovereenkomst, ook aan 37a Fw zal derogeren.

PvS

458

NJ 1994, 229: Verplichting tot affinanciering backservice pensioen van door faillissementscurator ontslagen werknemer is boedelschuld / verrekening...

Instantie:

Hoge Raad

Datum:

12 november 1993

Magistraten: Snijders, Davids, Korthals Altes, Neleman, Heemskerk Zaaknr:

15111

Conclusie: A‑G Koopmans LJN:

ZC1136

Noot: W.M. Kleijn

Roepnaam:

Frima q.q./Blankers-Van Gennip

Brondocumenten:

ECLI:NL:HR:1993:ZC1136, Uitspraak, Hoge Raad, 12‑11‑1993

Wetingang: Rv (oud) art. 398 onder 2°; BW art. 6:22; BW art. 6:26; Fw art. 129; Fw art.

130; Fw art. 131; Regelen verzekeringsovereenkomsten PSW art. 9 Brondocument: HR, 12-11-1993, nr 15111 Essentie Verplichting tot affinanciering backservice pensioen van door faillissementscurator ontslagen werknemer is boedelschuld. Verrekening pensioenrechten bij scheiding en deling huwelijksgemeenschap.

Samenvatting De verplichting tot verhoging van de premievrije aanspraak van een werknemer op ouderdomspensioen tot het niveau van het evenredig ouderdomspensioen (verplichting tot affinanciering backservice) is ontstaan door de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de curator en is dus een gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling. Zij is derhalve boedelschuld. Dit wordt niet anders doordat in de voor de faillietverklaring reeds bestaande rechtsverhouding tussen werkgever, werknemer en pensioenverzekeraar besloten lag dat opzegging tot het ontstaan van de verplichting zou leiden.

De verplichting tot affinanciering is geen verbintenis onder opschortende voorwaarde. Dit laat onverlet dat, zo een werknemer in gemeenschap van goederen is gehuwd, de pensioenrechten die hij, eventueel mede wegens een later uitgevoerde affinanciering, geacht moet worden te hebben opgebouwd over de periode voor de ontbinding van deze gemeenschap, als voorwaardelijke vorderingsrechten moeten worden beschouwd die bij de verdeling van die gemeenschap in aanmerking moeten worden genomen (HR 27 nov.

1981, NJ 1982, 503). [1] Partij(en)Naar boven

459

Mr. R.P.W. Frima, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Kok Groep Nederland B.V., te Rotterdam, eiser tot cassatie, adv. mr. A.W. Kist, tegen S.M.I. Blankers-van Gennip, te Riethoven, verweerster in cassatie, adv. mr. E. Grabandt.

Voorgaande uitspraakNaar boven Rechtbank: 5.1 Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of de verplichting tot affinanciering ontstaan is na de datum waarop het faillissement van KGN is uitgesproken en om die reden als een boedelschuld dient te worden aangemerkt.

5.2 Art. 9 Regelen verzekeringsovereenkomsten Pensioen- en spaarfondsenwet strekt ertoe de gevolgen te verlichten van een zogeheten pensioenbreuk. Daartoe is bepaald dat de werknemer na of bij (tussentijdse) beëindiging van het dienstverband een premievrije aanspraak op het evenredig ouderdomspensioen ontvangt, en, indien en voorzover de werkgever gedurende het dienstverband onvoldoende premie heeft betaald om de werknemer deze aanspraak te kunnen bieden, de werknemer, na beëindiging van het dienstverband tot het moment waarop hij de pensioengerechtigde leeftijd bereikt, telkens op de eerste dag van elke kalendermaand recht verkrijgt op verhoging van zijn premievrije aanspraak, zodanig dat het evenredig ouderdomspensioen bereikt zal zijn bij het bereiken van zijn pensioengerechtigde leeftijd; zij het dat deze opbouw ook sneller mag verlopen. In casu is hieromtrent niets gesteld of gebleken. Uit het systeem van genoemd art. 9 volgt dat de verplichting tot affinanciering eerst ontstaat op het moment waarop het door de werknemer verbonden zijn aan de onderneming eindigt, in casu door beëindiging door de curator van het dienstverband. Met Blankers is de rechtbank dan ook van oordeel dat de verplichting aangemerkt dient te worden als een boedelschuld. Het primaire verweer van de curator wordt dan ook verworpen. Tijdens het dienstverband van Blankers wist KGN, nu zij voor uitstelfinanciering had gekozen, weliswaar dat de mogelijkheid bestond dat zij te eniger tijd zou moeten affinancieren; van een gehoudenheid daartoe was (toen) evenwel geen sprake.

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, doordat de rechtbank heeft overwogen en beslist als vermeld in het hier als ingelast te beschouwen vonnis, waarvan beroep, zulks ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang te beschouwen redenen: In de r.o. 5.1 en 5.2 komt de rechtbank tot het oordeel, dat in het geval een werknemer na of bij (tussentijdse) beëindiging van het dienstverband een premievrije aanspraak op het evenredig ouderdomspensioen ontvangt, en, indien en voorzover de werkgever gedurende het dienstverband onvoldoende premie heeft betaald om de werknemer deze aanspraak te kunnen bieden, de verplichting van de werkgever tot het verstrekken van middelen teneinde te voorzien in dat écart op voet van en op de wijze, als voorzien in art. 9 Regelen verzekeringsovereenkomsten Pensioen- en spaarfondsenwet (KB 16 juli

460

1987, Stcrt. 1987, 143) (de verplichting tot affinanciering) eerst ontstaat op het moment waarop het door de werknemer verbonden zijn aan de onderneming eindigt door de beëindiging van het dienstverband door de curator en dat deze verplichting is aan te merken als een boedelschuld in de zin van de Faillissementswet. Dit oordeel berust op een onjuiste rechtsopvatting. Uit het samenstel van wettelijke bepalingen en regelgeving, dat voorziet in de regeling van deze verplichting van affinanciering op voet van voornoemd art. 9 in een geval als het onderhavige, vloeit voort — althans een redelijke toepassing van dit samenstel brengt zulks mee — dat deze verplichting tot affinanciering van de werkgever ontstaat met, en besloten ligt in, althans onmiddellijke grondslag vindt in de toetreding van de werknemer tot de pensioenregeling van de werkgever, waarin de aanspraken van de werknemer en de wijze van financiering van die aanspraken worden geregeld, uit hoofde waarvan de in voornoemd art. 9 voorziene verplichtingen gelding verkrijgen in de rechtsverhouding tussen werkgever en werknemer. Voorzover de rechtbank haar oordeel (mede) heeft doen steunen op de strekking van voornoemd art. 9 geeft zij blijk, mede in het licht van de wetsgeschiedenis, van een onjuiste rechtsopvatting, nu uit de door de rechtbank aangenomen strekking geenszins voortvloeit dat deze verplichting tot affinanciering aangemerkt moet worden als een boedelschuld in de zin van de Faillissementswet. Bij haar oordeel dat deze verplichting tot affinanciering aangemerkt moet worden als een boedelschuld heeft de rechtbank tevens uit het oog verloren dat deze verplichting uitsluitend betrekking heeft op de verhoging van aanspraken als gevolg van tussentijdse verhogingen van het voor de pensioengrondslag in aanmerking te nemen salaris gedurende de periode tot het faillissement, althans geeft de rechtbank onvoldoende inzicht in haar overwegingen op grond waarvan zij die omstandigheid zonder betekenis acht. In het licht van dit één en ander heeft de rechtbank een onjuiste maatstaf aangelegd door te oordelen dat deze verplichting tot affinanciering aan te merken is als een boedelschuld in de zin van de Faillissementswet. Indien de overweging in r.o. 5.1 aldus verstaan moet worden, dat de rechtbank van oordeel is dat alleen dan de verplichting tot affinanciering geen boedelschuld is, indien deze verplichting vóór het tijdstip van de faillietverklaring opeisbaar is, althans onvoorwaardelijk is ontstaan, getuigt dit oordeel evenzeer van een onjuiste rechtsopvatting.

Hoge Raad: 1 Het geding in feitelijke instantie Verweerster in cassatie — verder te noemen Blankers — heeft bij exploit van 28 sept.

1990 eiser tot cassatie — verder te noemen de curator — gedagvaard voor de Rechtbank te Rotterdam en gevorderd te verklaren voor recht dat de verplichting tot premiebetaling van Kok Groep Nederland BV (KGN) aan Nationale Nederlanden Levensverzekering Maatschappij NV ter verhoging van de premievrije aanspraak op ouderdomspensioen tot het niveau van het evenredig ouderdomspensioen van Blankers, aan te merken is als een boedelschuld in de zin van de Faillissementswet.

Nadat de curator tegen de vordering verweer had gevoerd, heeft de rechtbank bij vonnis van 27 maart 1992 de gevorderde verklaring voor recht gegeven. (…)

2

461

Het geding in cassatie Tegen het vonnis van de rechtbank heeft de curator op de voet van art. 398, 2° Rv beroep in cassatie ingesteld. (…)

3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: Blankers is op 1 aug. 1974 in dienst getreden van KGN in de functie van administratief medewerkster.

KGN en Blankers zijn overeengekomen dat op het dienstverband het pensioenreglement van KGN van toepassing is, in het kader waarvan KGN op het leven van Blankers een pensioenverzekering gesloten heeft bij Nationale Nederlanden Levensverzekering Maatschappij NV te Rotterdam.

KGN is op 5 sept. 1989 in staat van faillissement verklaard.

De curator heeft bij brief van 6 sept. 1989 de arbeidsovereenkomst met Blankers opgezegd.

KGN is als gevolg van deze opzegging krachtens art. 9 Regelen verzekeringsovereenkomsten Pensioen- en spaarfondsenwet jegens Blankers verplicht tot verhoging van haar premievrije aanspraak op ouderdomspensioen tot het niveau van het evenredig ouderdomspensioen, voor welke verhoging KGN aan Nationale Nederlanden voormeld een zekere premie verschuldigd is (affinanciering).

3.2 Partijen twisten in dit geding over de vraag of deze verplichting tot affinanciering in het faillissement van KGN als boedelschuld moet worden aangemerkt. De rechtbank heeft deze vraag bevestigend beantwoord. Het middel komt daartegen op.

3.3 Het middel faalt.

De voormelde verplichting tot affinanciering is pas ontstaan door de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de curator en derhalve als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling. Dit brengt mee dat deze verplichting als een boedelschuld moet worden aangemerkt.

Dit wordt — anders dan het middel betoogt — niet anders doordat vòòr de faillietverklaring reeds de hiervoor aangeduide rechtsverhouding tussen KGN, Blankers en Nationale Nederlanden bestond, waarin besloten lag dat een opzegging door de curator tot het ontstaan van de voormelde verplichting zou leiden.

462

Ook kan niet worden gezegd dat vòòr deze opzegging te dezer zake reeds een verbintenis onder opschortende voorwaarde als bedoeld in art. 6:22 BW bestond, waarop overeenkomstig art. 6:26 BW de bepalingen betreffende onvoorwaardelijke verbintenissen in beginsel reeds toegepast konden worden en die zich op het tijdstip van de faillietverklaring reeds voor verificatie naar de maatstaven van de art. 129 e.v. Fw leende. Dit laat onverlet dat, zo een werknemer in gemeenschap van goederen is gehuwd, de pensioenrechten die hij, eventueel mede wegens een later uitgevoerde affinanciering als hiervoor bedoeld, geacht moet worden te hebben opgebouwd over de periode vòòr de ontbinding van deze gemeenschap, als voorwaardelijke vorderingsrechten moeten worden beschouwd die als zodanig bij de verdeling van die gemeenschap op de voet van HR 27 nov. 1981, NJ 1982, 503, in aanmerking moeten worden genomen.

4 Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Blankers begroot op ƒ 457,20 aan verschotten en ƒ 2500 voor salaris.

ConclusieNaar boven ConclusieA-G mr. Koopmans 1 Bij wege van sprongcassatie wordt aan de Hoge Raad de vraag voorgelegd of, in geval van ontslag na faillissement van de werkgever, diens verplichting tot affinanciering van de premievrije aanspraak op een evenredig ouderdomspensioen van de werknemer een boedelschuld is.

De rechtbank heeft die vraag bevestigend beantwoord, op de grond dat deze verplichting ontstaat doordat de curator het dienstverband beëindigt. Het middel brengt daartegen in dat de financieringsverplichting vóór het faillissement reeds bestond, zij het voorwaardelijk, nl. voor het geval dat de werknemer ophoudt verbonden te zijn aan de onderneming (anders dan door de dood of het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd).

2 De voorgelegde vraag betreft pensioenen in de particuliere sector, waarop de Pensioenen spaarfondsenwet van toepassing is. In het onderhavige geval had de werkgever zijn pensioentoezegging gestand gedaan door ter uitvoering daarvan een verzekeringsovereenkomst te sluiten met een toegelaten verzekeraar, overeenkomstig art. 2 lid 4 onder B van de wet (een zgn. B-polis).

Pensioenen zijn vrijwel altijd loongerelateerd. De meest gebezigde berekeningsmethode is de eindloonregeling, of een variant daarvan, waarbij de pensioenaanspraak (geheel of in hoofdzaak) wordt uitgedrukt in een percentage van het laatstgenoten loon. Daaraan

463

ligt de gedachte ten grondslag dat de werknemer na pensionering zoveel mogelijk dezelfde sociale positie moet kunnen innemen als tijdens zijn actieve periode. Gevolg van die methode is dat loonsverhoging mede pleegt te leiden tot verhoging van in het verleden reeds opgebouwde aanspraken. Actuarieel gezien moeten dan alsnog aanvullingspremies worden betaald over reeds verstreken tijdvakken. Deze backservice lasten behoeven echter niet onmiddellijk te worden voldaan om de pensioenaanspraak veilig te stellen; de betaling kan worden uitgesmeerd over de periode tussen het tijdstip van het ontstaan van de verplichting en de pensioendatum; men spreekt dan van affinanciering. Zie E. Lutjens, Pensioenvoorzieningen voor werknemers (diss. VU 1989), p. 70–74; W.P.M. Thijssen, Adv.bl. 1992, p. 347.

3 Een moeilijkheid rijst in deze opzet wanneer de werknemer tussentijds uittreedt, bijv. door ontslag vóór de pensioengerechtigde leeftijd. De backservice premies behoeven dan nog niet geheel te zijn voldaan. De werknemer kan daardoor nadeel lijden: weliswaar heeft hij, in het geval van een B-polis, pensioenaanspraken jegens de verzekeraar, maar deze is niet verplicht uitkeringen te doen die niet door premies zijn gedekt.

In 1987 heeft de wetgever zich dit probleem aangetrokken, in zijn streven om de gevolgen van de 'pensioenbreuk' te verlichten wet van 11 juni 1987, Stb. 340). Onder de voordien geldende versie van de Pensioen- en spaarfondsenwet verkreeg de tussentijds uittredende werknemer een premievrije pensioenaanspraak op de grondslag van de voor hem gestorte pensioenpremies. Na de inwerkingtreding van de wijzigingswet, op 1 aug.

1987, heeft de werknemer ingevolge art. 8 van de wet een premievrije aanspraak op een 'evenredig ouderdomspensioen', ook genoemd 'tijdsevenredig' pensioen. De wet omschrijft dit evenredig ouderdomspensioen als het verschil tussen het (volle) ouderdomspensioen dat de ex-werknemer zou hebben opgebouwd als hij tot de pensioengerechtigde leeftijd deelnemer aan de regeling zou zijn gebleven en het (resterende) bedrag aan pensioen dat hij zou hebben opgebouwd tussen de ontslagdatum en het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. De werkgever is dan verplicht het financieringstekort aan te zuiveren. Hij kan dat doen door een som ineens te voldoen; maar hij kan ook voor uitstelfinanciering kiezen, dat wil zeggen 'affinancieren' tussen de ontslagdatum en het tijdstip waarop het ouderdomspensioen ingaat. Voor de werkgever is de laatste mogelijkheid meestal aantrekkelijker. Zie G. de Koning, WFR 5829; E. Lutjens, a.w. (diss.), p. 559–567; Lutjens en Van Zelst, Pensioenproblematiek bij overgang van ondernemingen (Zwolle 1991), p. 6–9. Zie voorts de MvT bij de wijzigingswet (vergaderjaar 1985–1986, 19638, nr. 3), p. 3–7.

4 Het nieuwe stelsel is voor verzekeringsovereenkomsten uitgewerkt in een besluit van de staatssecretaris van Sociale Zaken, vastgesteld krachtens art. 2 lid 4 alinea 2 van de wet en getiteld 'Regelen verzekeringsovereenkomsten Pensioen- en spaarfondsenwet': besluit van 16 juli 1987, Stcrt. 143 (ook in S&J 117, p. 153). Die regelen moeten volgens de wet waarborgen dat de betrokkenen er niet beter of slechter aan toe zijn dan wanneer de pensioentoezegging zou zijn uitgevoerd op andere wijze dan door een overeenkomst met een verzekeraar, bijv. door toetreding tot een bedrijfspensioenfonds of een ondernemingspensioenfonds; de wet zelf regelt in beginsel slechts de aanspraken van werknemers die deelnemers zijn in een pensioenfonds (zie bijv. art. 8). Op de B-polissen hebben betrekking art. 6–19 van de regelen; van belang is met name art. 9 lid 1–4.

464

Die bepalingen betreffen de verhouding tussen de ex-werknemer en de verzekeraar; de wet ziet de verplichtingen van de werkgever als het sequeel daarvan. Art. 2 lid 5 bepaalt dat de werkgever gehouden is er zorg voor te dragen dat de verzekeraar (c.q. het pensioenfonds) de overeengekomen bijdragen ontvangt; zie ook art. 4 van de regelen.

De verplichting tot affinanciering moet dan ook worden afgeleid uit de wijze waarop de opbouw van de premievrije aanspraak is geregeld. Zie art. 8 lid 4 van de wet en art. 9 lid 4 van de regelen.

5 Voor het onderhavige geding zijn de volgende feiten van belang (rechtbank, r.o 2.1–2.4).

Verweerster in cassatie, Blankers, is op 1 aug. 1974 als administratief medewerkster in dienst getreden van Kok Groep Nederland BV. Op de arbeidsovereenkomst was het pensioenreglement van Kok Groep van toepassing; ingevolge dat reglement had Kok Groep op het leven van Blankers een pensioenverzekering gesloten bij Nationale Nederlanden. Op 5 sept. 1989 is Kok Groep failliet verklaard, met benoeming tot curator van mr. Frima, thans eiser tot cassatie. Bij brief van 6 sept. 1989 heeft de curator aan Blankers ontslag aangezegd.

Blankers vraagt een verklaring voor recht dat de verplichting tot premiebetaling aan Nationale Nederlanden van haar ex-werkgeefster, strekkend tot verhoging van de premievrije pensioenaanspraak tot het evenredig ouderdomspensioen, is aan te merken als een boedelschuld. Zij voert daartoe aan dat deze verplichting is ontstaan door een bevoegd verrichte handeling van de curator, nl. de opzegging van het dienstverband.

Subsidiair stelt zij dat de verplichting tot affinanciering een boedelschuld oplevert op grond van art. 40 lid 4 Fw, bepalend dat van de dag van de faillietverklaring af het loon 'en de met de arbeidsovereenkomst samenhangende premieschulden' boedelschuld zijn.

De rechtbank wees het gevraagde declaratoir toe op de primaire grondslag. Uit art. 9 van de regelen volgt, aldus de rechtbank, dat de verplichting tot affinanciering ontstaat op het moment waarop de verbondenheid van de werknemer met de onderneming eindigt, i.c. derhalve op het moment waarop de curator het dienstverband beëindigde. Weliswaar wist de werkgeefster reeds tijdens het dienstverband dat de mogelijkheid bestond dat zij, nu zij voor uitstelfinanciering had gekozen, te eniger tijd zou moeten affinancieren, maar van gehoudenheid daartoe was toen nog geen sprake.

6 Het cassatiemiddel kan alleen maar slagen wanneer komt vast te staan dat de aan de orde zijnde verplichting tot affinanciering reeds vóór het tijdstip van faillietverklaring bestond. Zie HR 28 nov. 1930, NJ 1931, p. 253; HR 28 sept. 1990, NJ 1991, 305, alsmede conclusie mr. Mok bij dat arrest; N.J. Polak, Faillissementsrecht (4e druk 1989), p. 146; Dorhout Mees, Nederlands handels- en faillisementsrecht, deel V (8e druk 1988), nr. 286. Die stelling lijkt mij evenwel onjuist.

Backservice lasten bestonden ook vóór faillietverklaring en ontslagdatum, maar hun inhoud, omvang en tempo van aflossing werden toen beheerst door het toepasselijke pensioenreglement of door de overeenkomst; mogelijk is bijv. dat de werknemer zelf ook premieplichtig was. Door het ontslag verkrijgt de werknemer evenwel op grond van de wet een nieuwe en andere aanspraak, te weten een recht op een premievrij evenredig ouderdomspensioen. Daarmee correspondeert de verplichting van de ex-werkgever om de aldus gefixeerde backservice geheel te financieren, en wel minimaal in het door de

465

wet aangegeven ritme (art. 8 lid 4 Pensioen- en spaarfondsenwet; art. 9 lid 4 van de regelen). De verbintenis zelf ontstaat derhalve door het ontslag; de opzegging door de curator is niet te beschouwen als een evenement dat slechts de werking van een reeds bestaande verbintenis in gang zet. Op het moment van faillietverklaring is hooguit sprake van een toekomstige vordering, die mogelijk zal ontstaan en die zich niet leent voor verificatie naar de maatstaven van art. 129–131 Fw. Zie voorts Meijers, De algemene begrippen van het burgerlijk recht (2e druk 1958), p. 91–97; Asser-Hartkamp I (9e druk 1992), nr. 158. Dat die vordering haar grondslag vindt in en ten tijde van de faillietverklaring reeds bestaande rechtsverhouding doet daar niet aan af: HR 25 maart 1988, NJ 1989, 200.

7 Voor het hier gehuldigde standpunt pleit ook dat de positie van de pensioengerechtigde werknemer aldus beter wordt gewaarborgd. Verbetering van die positie was de hoofddoelstelling van de wijzigingswet van 1987; in de considerans wordt gesproken van 'verlichting van de gevolgen van de pensioenbreuk'. In de literatuur wordt er de nadruk op gelegd dat de Pensioen- en spaarfondsenwet mede ten doel heeft in Nederland Maxwell-achtige toestanden te voorkomen (dat wil zeggen toestanden waarin de onderneming floreert ten koste van de pensioenaanspraken van de werknemers). Zie E. Lutjens, NJB 1992, p. 896; P.J.M. Akkermans, Pensioen & praktijk 1992/4.

Daar staat tegenover dat de wetgever geen voorzieningen heeft willen treffen voor het geval van insolventie van de onderneming. Minister De Graaf erkende dat uitstelfinanciering de aanspraken van werknemers zou kunnen benadelen bij later intredende insolventie van de ex-werkgever, maar hij meende dat dit risico in het gekozen stelsel aanvaard moet worden. Zie nota naar aanleiding van eindverslag Tweede Kamer (19638, nr. 9), p. 6. M.i. staat dit er niet aan in de weg dat er, binnen het kader van de wettelijke mogelijkheden, naar gestreefd moet worden de pensioengerechtigde werknemer niet het slachtoffer te laten worden van de keuzen die de onderneming heeft gemaakt met betrekking tot de financiering van de backservice. Dat het recht op evenredig ouderdomspensioen dientengevolge meer bescherming geniet dan preferente en concurrente vorderingen, is gezien de aard van dit recht ook verklaarbaar; het faillissement heeft wel tot gevolg dat aan de dienstbetrekking en aan de verdere opbouw van een ouderdomspensioen een einde kan worden gemaakt, maar zal zo weinig mogelijk invloed moeten hebben op het recht op evenredig ouderdomspensioen dat door die beĂŤindiging tot stand komt.

Ik merk nog op dat de zgn. insolventierichtlijn van de EG (richtlijn 80/987 van de Raad, (PB EG 1980, L 283/23) geen aanwijzingen oplevert voor het hier besproken vraagstuk.

8 Op het vonnis van de rechtbank is commentaar geleverd door P.J.M. Akkermans t.a.p.; E. Lutjens, Pensioen & praktijk 1992/6; dez., NJB 1992, p. 896; B. de Metz, Vennootschap en onderneming 1992/6.

Zie voorts, in het algemeen, over de gevolgen van faillissement voor voldoening van backservice premies: W.P.M. Thijssen, TPV 1990, p. 80 en Adv.bl. 1992, p. 347.

9

466

Het middel ongegrond achtend, concludeer ik tot verwerping van het beroep.

NootNaar boven Auteur: W.M. Kleijn 1 Probleemstelling In deze uitspraak in sprongcassatie van de Hoge Raad komen twee punten aan de orde: a. is de verplichting tot affinanciering van de premievrije aanspraak op een evenredig ouderdomspensioen van de tijdens faillissement van de werkgever ontslagen werknemer een boedelschuld in dit faillissement? b. vallen de pensioenrechten welke bij een na de ontbinding van de huwelijksgoederengemeenschap uitgevoerde affinanciering geacht moeten worden te zijn opgebouwd over de periode vóór de ontbinding van de gemeenschap binnen de pensioenverevening tussen de ex-werknemer en diens echtgenoot?

De eerste probleemstelling was de inzet van het geding, de tweede is behandeld in een obiter dictum van de Hoge Raad.

2 Behandeling van de boedelschuldproblematiek Wat onder affinanciering als hier bedoeld moet worden verstaan vindt men in de laatste alinea van r.o. 3.1 van het onderhavige arrest en veel uitvoeriger in de onderdelen 3 en 4 van de conclusie van de advocaat-generaal.

Voor de vraag of deze affinancieringsverplichting een boedelschuld is, is doorslaggevend of deze verplichting reeds vóór het tijdstip van de faillietverklaring bestond, in een situatie, dat het ontslag eerst na faillietverklaring was gegeven.

Hoewel de backservice-kosten in dit verband wellicht ook in principe bestonden vóór het faillissement en de ontslagdatum, was er — aldus de advocaat-generaal in onderdeel 6 van zijn conclusie — ten tijde van de faillietverklaring hooguit sprake van een mogelijke toekomstige vordering die zich niet leent voor verificatie ex art. 129–131 Fw, ook al vindt deze haar grondslag in een vóór het faillissement bestaande rechtsverhouding.

De Hoge Raad gaat in r.o. 3.3 nog verder door vast te stellen, dat nu de verplichting tot affinanciering pas is ontstaan door de opzegging door de curator ten behoeve van de boedel, deze verplichting op die grond als een boedelschuld is te beschouwen. Het feit dat deze rechtsverhouding al ten tijde van de faillietverklaring bestond doet daar, ook volgens de Hoge Raad, niets aan af en heeft ook niet tot gevolg, dat hier sprake is van een verbintenis onder opschortende voorwaarde als bedoeld in art. 6:22 BW.

467

We stuiten hier op een onderscheid, dat omschreven zou kunnen worden als het verschil tussen enerzijds een recht dat eerst ontstaat door het uitoefenen van een daartoe strekkend wilsrecht en anderzijds een recht, dat afhankelijk is van een (van buiten komende) onzekere toekomstige gebeurtenis, en daarom als een voorwaardelijk recht te kwalificeren.

In deze casus was sprake van de eerste rechtsfiguur: de debiteur in de onderhavige rechtsverhouding maakte gebruik van zijn bevoegdheid om de verplichting tot affinanciering in het leven te roepen, nl. door opzegging van de dienstbetrekking. Pas door die wilsuiting van de curator ontstond deze verplichting en dan is er dus sprake van een boedelschuld, aldus — terecht — de Hoge Raad.

3 Behandeling van de pensioenvereveningsproblematiek Aansluitend op het bovenstaande, kan men in de rechtsverhouding tussen echtgenoten juist wél spreken van een van buiten komende gebeurtenis. De opzegging van de dienstbetrekking door de curator is dus voor de echtgenoten wel de vervulling van een voorwaarde en niet het gevolg van een door één van hen uitgeoefend wilsrecht.

In de huwelijksverhouding is hier bij een affinancieringssituatie dus juist wel sprake van een reeds bestaande voorwaardelijke verbintenis, die dus medebepalend is voor de aanspraken op pensioenverevening.

Wel maakt de Hoge Raad in het slot van r.o. 3 hierbij de restrictie dat één en ander is beperkt tot dat gedeelte van de na de ontbinding der gemeenschap uitgevoerde affinanciering, die geacht moet worden opgebouwd te zijn over de periode vóór die ontbinding der gemeenschap.

Zo blijkt dat eenzelfde rechtsfeit voor de ene rechtsverhouding een vervulling van een voorwaarde kan betekenen ten aanzien van een reeds bestaand voorwaardelijk recht en voor een andere rechtsverhouding als een uitoefening van een wilsrecht, waaruit dán eerst het recht (nieuw) ontstaat. Een belangrijk criterium lijkt hier de betrokkenheid van degeen om wiens handeling het gaat bij het in werking stellen van de betreffende — te kwalificeren — rechten.

WMK

468

NJ 2005, 499: Bedrijfsovername na faillissement; derdenbeding voor werknemers?; uitleg overeenkomst; maatstaf.

Instantie:

Hoge Raad

Datum:

1 oktober 2004

Magistraten: Mrs. R. Herrmann, H.A.M. Aaftink, O. de Savornin Lohman, P.C. Kop, E.J. Numann Zaaknr:

C03/087HR

Conclusie: A-G Huydecoper LJN:

AO9496

Noot: C.E. du Perron Brondocumenten:

Roepnaam:

Taxicentrale Middelburg BV/Gesink

ECLI:NL:HR:2004:AO9496, Uitspraak, Hoge Raad, 01‑10‑2004;

ECLI:NL:PHR:2004:AO9496, Conclusie, Hoge Raad, 01‑10‑2004 Wetingang: BW art. 6:253 Brondocument: HR, 01-10-2004, nr C03/087HR Essentie Bedrijfsovername na faillissement; derdenbeding voor werknemers?; uitleg overeenkomst; maatstaf.

Bij de uitleg van een overname-overeenkomst tussen de koper van lopende bedrijfsactiviteiten van een failliete onderneming en de curator van die onderneming zijn van beslissende betekenis alle omstandigheden van het concrete geval gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting geeft het oordeel van de rechtbank dat een overeenkomst waarbij een bedrijf uit een failliete boedel wordt overgenomen en waarbij bepaalde verplichtingen jegens de werknemers van het overgenomen bedrijf worden bedongen, in de regel ertoe zal strekken dat rechtstreekse (rechts)betrekkingen tussen de werknemers en de verkrijgende partij worden bewerkstelligd, ook als dat niet expliciet aldus is uitgedrukt. Onjuist is de opvatting dat alleen dán mag worden aangenomen dat een derdenbeding is totstandgekomen wanneer blijkt dat zulks door de oorspronkelijke partijen bewust is beoogd.

Samenvatting In de met de curator gesloten overname-overeenkomst na faillissement van een onderneming verplicht de koper, thans eiseres tot cassatie, zich om de arbeidsverhoudingen over te nemen met alle personeelsleden van de gefailleerde vennootschap(pen). De koper heeft aan thans verweerster in cassatie, één de werknemers van de failliete onderneming, een arbeidsovereenkomst aangeboden die inhoudelijk verschilde van de voorheen met het gefailleerde bedrijf bestaande

469

arbeidsovereenkomst, zowel wat de aard van de werkzaamheden als de arbeidsduur betreft. De rechtbank heeft evenals de kantonrechter geoordeeld dat de overeenkomst tussen de koper en de curator een derdenbeding ten gunste van de werknemers van de gefailleerde onderneming(en) inhield waaruit voor de koper de verplichting voortvloeide om die werknemers arbeidsovereenkomsten aan te bieden die in grote lijnen overeenkomen met hun eerder geldende arbeidsovereenkomsten.

Bij de uitleg van een overname-overeenkomst tussen de koper van de lopende bedrijfsactiviteiten en de curator zijn van beslissende betekenis alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen (HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493). De rechtbank oordeelde dat een overeenkomst waarbij een bedrijf uit een failliete boedel wordt overgenomen en waarbij bepaalde verplichtingen jegens de werknemers van het overgenomen bedrijf worden bedongen, in de regel ertoe zal strekken dat rechtstreekse (rechts)betrekkingen tussen de werknemers en de verkrijgende partij worden bewerkstelligd, ook als dat niet expliciet aldus is uitgedrukt. De rechtbank heeft hiermee geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De opvatting dat alleen dĂĄn mag worden aangenomen dat een derdenbeding tot stand is gekomen, wanneer blijkt dat zulks door de oorspronkelijke partijen bewust is beoogd, is onjuist.[1] Partij(en)Naar boven Taxicentrale Middelburg B.V., te Middelburg, eiseres tot cassatie, adv. mr. E. Grabandt, tegen A. Gesink, te Vlissingen, verweerster in cassatie, adv. mr. E. van Staden ten Brink.

Voorgaande uitspraakNaar boven Rechtbank (tussenvonnis d.d. 10 juli 2002): 3.De beoordeling van het geschil in hoger beroep 3.1 De rechtbank gaat uit van de feiten, zoals deze door de kantonrechter zijn vastgesteld in rubriek 1 van zijn op 26 juli 1999 op een vordering tot het treffen van voorlopige voorzieningen gewezen vonnis. In het bestreden vonnis van 30 oktober 2000 heeft de kantonrechter deze feitelijke vaststelling overgenomen en door partijen zijn daartegen geen grieven gericht.

3.2 Uit de inhoud van de grieven leidt de rechtbank af dat partijen de zaak in volle omvang aan de rechtbank hebben willen voorleggen. In het navolgende zal van dat uitgangspunt worden uitgegaan.

3.3 Allereerst zal moeten worden bezien of de kantonrechter bevoegd was van de vordering van Gesink kennis te nemen. Gesink stelt dat het in casu gaat om een vordering 'betrekkelijk tot een arbeidsovereenkomst' overeenkomstig art. 39, onder 2ø RO (oud); TCM betwist dat. De kantonrechter heeft het beroep van TCM op onbevoegdheid bij

470

tussenvonnis van 17 april 2000 afgewezen. Nu TCM ook beroep heeft ingesteld tegen het eindvonnis van 5 februari 2001, zij al hetgeen in het beroep tegen de tussenvonnissen is aangevoerd heeft herhaald in het beroep tegen het eindvonnis en beide beroepen gezamenlijk zijn behandeld, gaat de rechtbank voorbij aan het door Gesink gedane beroep op het in art. 157b (oud) Rv bepaalde. De rechtbank kan zich met de beslissing van de kantonrechter verenigen. Voor de bevoegdheid van de kantonrechter is beslissend de rechtsvordering zoals die door Gesink is ingesteld, derhalve of zij een arbeidsovereenkomst als grond voor haar eis heeft gesteld. Het komt niet aan op de werkelijke rechtsverhouding tussen partijen, noch op de vraag welke geschilpunten hen verdeeld houden. Gesink heeft bij inleidende dagvaarding (onder 4) gesteld dat in haar visie TCM de arbeidsovereenkomst tussen haar en de Middelburgse Taxicentrale BV (hierna: MTC) heeft overgenomen. Aldus is sprake van een rechtsvordering 'betrekkelijk tot een arbeidsovereenkomst', waarvan de kantonrechter bevoegd was kennis te nemen.

3.4 TCM heeft vervolgens gesteld dat de dagvaarding in eerste aanleg nietig verklaard had behoren te worden, omdat de vorderingen niet kunnen worden afgeleid uit het in het lichaam van die dagvaarding gestelde. De kantonrechter is — ten onrechte — op dit verweer niet ingegaan. Het verweer had evenwel dienen te worden verworpen. Immers, zoals hiervoor onder 3.3 overwogen is in het lichaam aangegeven dat en waarom Gesink uitging van het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen haar en TCM. De vorderingen zijn een logisch gevolg van die stelling.

3.5 Vervolgens komt aan de orde de vraag — in hoger beroep voor het eerst door Gesink opgeworpen — of in casu, hoewel sprake is van een 'doorstart' van een bedrijf dat in staat van faillissement verkeerde, met voorbijgaan aan het bepaalde in art. 7:666 Bw ervan moet worden uitgegaan, dat sprake was van een overgang van de onderneming in de zin van art. 7:662 e.v. BW en dat Gesink de bescherming geniet van art. 7:663 BW, een en ander zoals door Gesink in grief 2 in het incidenteel appel tegen het vonnis van 30 oktober 2000 uiteengezet. Inzake dit verweer is namens Gesink bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep een aantal nieuwe feitelijke omstandigheden naar voren gebracht; namens TCM is daar bezwaar tegen gemaakt. TCM is evenwel ook inhoudelijk op die feiten ingegaan; de rechtbank zal het bezwaar van TCM dan ook passeren nu zij niet in haar verdediging is benadeeld. De rechtbank zal ingaan op de nieuwe stellingen van Gesink.

Met Gesink is de rechtbank van oordeel dat ingeval komt vast te staan dat de faillissementen van MTC en haar dochterondernemingen zouden zijn aangevraagd met het uitsluitende doel om een overgang van de onderneming mogelijk te maken met slechts een deel van het bestaande personeelsbestand terwijl de overige personeelsleden zonder de bescherming van art. 7:662 e.v. BW zouden kunnen worden ontslagen, sprake is van misbruik van faillissementsrecht. Of dergelijk misbruik onder de huidige wetgeving tot gevolg zou behoren te hebben dat moet worden aangenomen dat de arbeidsovereenkomst met Gesink is overgegaan op TCM kan hier in het midden blijven, omdat naar het oordeel van de rechtbank door Gesink onvoldoende is gesteld om tot het oordeel te kunnen komen dat in casu van misbruik van faillissementsrecht sprake is geweest. Weliswaar stelt Gesink dat de aanvrage van het faillissement in overleg met MTC zou hebben plaatsgevonden en dat daarbij afspraken zouden zijn gemaakt omtrent

471

de wijze waarop TCM na de doorstart met in elk geval één der crediteuren die het faillissement heeft aangevraagd zaken zou gaan doen (overigens door TCM betwist), maar daarmee is onvoldoende gezegd dat het faillissement uitsluitend de bedoeling heeft gehad om op eenvoudige wijze werknemers te kunnen ontslaan. Immers staat onbetwist vast dat er financiële problemen waren bij MTC — diverse schuldeisers konden niet meer worden betaald; door twee daarvan is het faillissement aangevraagd — en dat die problemen niet meer binnen het bedrijf konden worden opgelost. Nu Gesinks stellingen aldus onvoldoende zijn, zal de rechtbank deze — met voorbijgaan aan het terzake gedane bewijsaanbod — verwerpen.

3.6 Dan komt thans de vraag aan de orde of in de tussen TCM en mr. Schute als curator van de in staat van faillissement verkerende MTC en haar dochterondernemingen gesloten overeenkomst tot overname van de activa van die vennootschappen een beding betreffende (o.m.) Gesink is opgenomen, waaraan laatstgenoemde rechten kan ontlenen.

Vast staat dat door (de advocaat van) TCM aan mr. Schute een bod is gedaan dat is verwoord in een tweetal faxberichten van 12 mei 2000. Ten aanzien van het personeel van de failliete ondernemingen bevatten die faxen het navolgende: 'Daarnaast zal cliënte alle werknemers van de failliete vennootschappen nieuwe arbeidsovereenkomsten aanbieden' en 'Naar mijn mening overtreft het bod van cliënte dat van de Vlissingse Taxicentrale, al was het maar omdat zij bereid is alle werknemers over te nemen'. In een fax van dezelfde datum is het bod door mr. Schute geaccepteerd. Naar het oordeel van de rechtbank dient een dergelijke, in overleg tussen een koper van de lopende bedrijfsactiviteiten van een gefailleerde onderneming en de curator van die onderneming gemaakte afspraak naar haar aard te worden beschouwd als een derdenbeding, in de zin dat zij de betreffende werknemers — na aanvaarding van het beding — het recht toekent nakoming ervan te vorderen. Daarbij is van belang dat de curator, na ontvangst van de overeengekomen koopprijs, bij een vordering tot nakoming van dergelijke afspraken geen (eigen) belang (meer) zal hebben en derhalve een vordering niet met succes zal kunnen instellen. De afspraken zouden aldus zonder waarde zijn wanneer voorts zou moeten worden aangenomen dat uit die afspraken geen eigen recht van de werknemers van de failliete onderneming ontstaan.

Dat Gesink vervolgens het aldus overeengekomen derdenbeding heeft aanvaard is in hoger beroep niet meer betwist.

3.7 Vervolgens dient te worden vastgesteld wat de inhoud is van de rechten die Gesink aan voornoemd derdenbeding kan ontlenen. Uit de correspondentie tussen de advocaat van TCM en mr. Schute blijkt, dat ten aanzien van de 58 personeelsleden die in het eerste bod van TCM niet waren uitgesloten, steeds is gezegd dat hen 'nieuwe arbeidsovereenkomsten (zouden) worden aangeboden'. Met deze selectie van werknemers wilde TCM de doorstart gaan maken. Daarmee kan redelijkerwijs niets anders zijn bedoeld — en zo heeft de curator dit bod ook begrepen en aan de rechtercommissaris meegedeeld — dan dat die 58 werknemers 'hun werk (zouden) behouden'.

De namens TCM ten aanzien van o.m. Gesink in bovenstaande faxberichten van 12 mei 2000 gebezigde terminologie kan in dit licht dan ook niet anders worden verstaan dan dat daarmee is bedoeld dat ook Gesink 'haar werk zou behouden', met ander woorden: dat zij een baan en inkomen zou behouden. Terecht heeft de kantonrechter dan ook

472

overwogen dat Gesink er geen recht op had dat haar een arbeidsovereenkomst zou worden aangeboden, gelijk aan die welke zij had met MTC. Wel mocht zij verwachten dat de haar aan te bieden arbeidsovereenkomst in aard en omvang in grote lijnen zou overeenkomen met die welke zij met die onderneming had. De rechtbank is daarbij met de kantonrechter van oordeel dat in het kader van de doorstart van de activiteiten van MTC en haar dochterondernemingen het aan TCM vrijstond het bedrijf naar eigen inzicht (opnieuw) in te richten, hetgeen met zich meebracht dat zij niet gehouden was aan de werknemers, die zij op bovenbedoelde wijze had 'overgenomen', arbeidsovereenkomsten aan te bieden die geheel overeenstemden met die, welke MTC of één van haar dochters met hen was aangegaan.

3.8 Vast staat dat TCM Gesink een arbeidscontract heeft aangeboden als taxichauffeur, met een minimum aantal van 3 uren per week. Vast staat ook dat Gesink bij MTC werkzaam was geweest als centraliste en gemiddeld 28 uur per week werkte. Al gelet op het verschil in aantal uren moet worden gezegd dat TCM Gesink niet een arbeidsovereenkomst heeft aangeboden die in grote lijnen overeenkwam met die welke zij met MTC had. Zulks betekent dat TCM haar in het derdenbeding vastgelegde verplichting uit de overeenkomst met de curator — toerekenbaar — niet is nagekomen.

Op grond van de stellingen van partijen, zoals weergegeven in het in hoger beroep niet bestreden gedeelte van het vonnis van de kantonrechter van 5 februari 2001, kan worden vastgesteld dat TCM haar verplichting ook thans niet zal nakomen (hetgeen TCM in grief III tegen genoemd vonnis aanvoert doet aan die vaststelling niet af) en dat Gesink daarop inmiddels ook geen prijs meer stelt. In plaats daarvan vordert zij een geldsbedrag; nu er tussen TCM en Gesink nimmer een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen, kan geen sprake zijn van betaling van loon aan Gesink. Wel kan zij aanspraak maken op (vervangende) schadevergoeding. De rechtbank is van oordeel dat kantonrechter terecht, gelet op de stellingen van Gesink, de vordering onder aanvulling van rechtsgronden als een vordering tot vervangende schadevergoeding heeft opgevat.

3.8 Voor de vaststelling van de hoogte van de schade — die dient plaats te vinden overeenkomstig het bepaalde in de artt. 6:95 e.v. BW — is het navolgende van belang: — Gesink is op 3 mei 1999 op 'non-actief' gesteld; per 6 mei 1999 heeft zij zich ziek gemeld; — de arbeidsovereenkomst die TCM Gesink had behoren aan te bieden had als ingangsdatum 12 mei 1999 moeten hebben; — de door Gesink gestelde schade betreft inkomensschade; bij de vaststelling van de hoogte ervan zal uitgangspunt zijn haar gemiddelde inkomen bij MTC, ƒ 1806,56 bruto per 4 weken en daarnaast zal rekening gehouden moeten worden met een eventueel inkomen uit andere bron dat Gesink sedert 12 mei 1999 heeft ontvangen, alsmede de kosten die zij voor de verwerving van dat inkomen heeft moeten maken;

473

— de periode waarover de schade door TCM dient te worden vergoed, eindigt (of: is geëindigd) op het moment dat Gesink feitelijk weer in de positie verkeert dat zij een inkomen geniet van gelijke hoogte als dat wat zij genoot bij MTC. Ten aanzien van de twee laatste punten is de rechtbank onvoldoende voorgelicht. Zij zal derhalve een comparitie van partijen gelasten, teneinde inlichtingen te verkrijgen. Gesink wordt verzocht voorafgaand aan die comparitie stukken met betrekking tot hetgeen onder de twee laatste gedachtestreepjes is aangegeven, minimaal 10 dagen voorafgaand aan de terechtzitting aan de rechtbank en de wederpartij te doen toekomen. Overigens acht de rechtbank het niet ondenkbaar dat partijen aan de hand van die gegevens en uitgaande van de hiervoor uiteengezette uitgangspunten al voor die terechtzitting tot een vergelijk komen.

Rechtbank (eindvonnis d.d. 20 november 2002): 2.

De verdere beoordeling van het geschil

2.1 Gesink heeft voorafgaand aan de comparitie stukken overgelegd, waarin zij — overeenkomstig de daartoe door de rechtbank in voormeld tussenvonnis gegeven richtlijnen — haar schade heeft berekend. Deze berekening is door TCM inhoudelijk niet betwist. TCM heeft ter comparitie wel aangegeven zich met de door de rechtbank in haar tussenvonnis genomen beslissingen niet te kunnen verenigen en van mening te blijven dat de door Gesink gestelde schade nihil is.

2.2 De rechtbank is van oordeel dat Gesink — uitgaande van hetgeen de rechtbank in voormeld tussenvonnis heeft overwogen — in de door haar overgelegde stukken haar schade op juiste wijze heeft berekend. Nu de aan de berekening ten grondslag liggende cijfers inhoudelijk niet zijn betwist, zal de rechtbank de door Gesink geleden schade vaststellen op het door haar berekende bedrag van € 2431,09 bruto ter zake van inkomstenderving en € 91,50 aan kosten voor verwerving van inkomsten en TCM veroordelen tot vergoeding daarvan.

2.3 Gesink heeft gevorderd de veroordeling van TCM uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

TCM heeft zich daartegen verweerd, stellende dat zij van de beslissingen van deze rechtbank in cassatie zal gaan en vreest voor restitutieproblemen in geval de schade in de verdere procedure lager dan thans wordt gesteld of op nihil zal worden bepaald. Nu TCM deze vrees met niet meer heeft toegelicht dan met een verwijzing naar de hoogte van het schadebedrag, oordeelt de rechtbank deze onvoldoende gemotiveerd; zij zal haar veroordeling overeenkomstig de vordering van Gesink uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

2.4

474

Het vorenstaande en hetgeen is overwogen in het tussenvonnis van 10 juli 2002 leidt tot de navolgende slotsom: de bestreden vonnissen van de kantonrechter te Middelburg van 17 april 2000, 30 oktober 2000 en 5 februari 2001 dienen — met verbetering en aanvulling van gronden — te worden bekrachtigd, behalve voor zover bij genoemd vonnis van 5 februari 2001 TCM is veroordeeld tot betaling van een bedrag van ƒ 13 170. Op dat punt zal het vonnis worden vernietigd en zal TCM worden veroordeeld tot betaling van de onder 2.2 genoemde bedragen.

2.5 TCM zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.

3.

Beslissing

De rechtbank: bekrachtigt de vonnissen van 17 april 2000, 30 oktober 2000 en 5 februari 2001 door de kantonrechter te Middelburg tussen partijen gewezen, zulks behoudens voor zover TCM bij genoemd vonnis van 5 februari 2001 is veroordeeld tot betaling aan Gesink van een bedrag van ƒ 13 170; vernietigt het vonnis van 5 februari 2002 in zoverre, en — opnieuw rechtdoende — veroordeelt TCM om aan Gesink te betalen een bedrag van € 2431,09 bruto en € 91,50 netto; veroordeelt TCM in de kosten van de procedure zowel in het principaal als het incidenteel hoger beroep in beide zaken, welke kosten aan de zijde van Gesink tot op heden worden begroot op (2 x € 181,51 =) € 363,02 aan griffiegeld en € 2340 aan salaris procureur; verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Cassatiemiddel:

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat de Rechtbank heeft overwogen en beslist als is vervat in de ten deze bestreden vonnissen, zulks ten onrechte om één of meer van de navolgende, zo nodig in onderlinge samenhang te lezen redenen: 1 In r.o. 3.6 van het vonnis van 10 juli 2002 beantwoordt de Rechtbank de vraag of in de tussen TCM en mr Schute als curator van het in staat van faillissement verkerende MTC (en haar dochterondernemingen) gesloten overeenkomst tot overname van de activa van die vennootschappen een beding betreffende (o.m.) Gesink is opgenomen, waaraan laatstgenoemde rechten kan ontlenen. De Rechtbank geeft de (in de faxberichten van 12 mei 1998 neergelegde) tussen partijen gemaakte afspraken ten aanzien van het personeel van de failliete ondernemingen weer en overweegt dan:

475

'Naar het oordeel van de rechtbank dient een dergelijke, in overleg tussen een koper van de lopende bedrijfsactiviteiten van een gefailleerde onderneming en de curator van die onderneming gemaakte afspraak naar haar aard te worden beschouwd als een derdenbeding, in de zin dat zij de betreffende werknemers — na aanvaarding van het beding — het recht toekent nakoming ervan te vorderen. Daarbij is van belang dat de curator, na ontvangst van de overeengekomen koopprijs, bij een vordering tot nakoming van dergelijke afspraken geen (eigen) belang (meer) zal hebben en derhalve een vordering niet met succes zal kunnen instellen. De afspraken zouden aldus zonder waarde zijn wanneer voorts zou moeten worden aangenomen dat uit die afspraken geen eigen recht van de werknemers van de failliete onderneming ontstaan.' a.

Het oordeel van de Rechtbank geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans de beslissing van de Rechtbank is onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, nu de Rechtbank miskent dat de curator ook na betaling van de overeengekomen koopprijs wel degelijk een (eigen) belang bij de bedoelde afspraak blijft houden: zolang TCM met de werknemers van de failliete ondernemingen geen (nieuwe) arbeidsovereenkomsten heeft gesloten, blijft de boedel aansprakelijk voor het salaris c.a. van die werknemers, zodat de curator er dus met het oog op de oplopende boedelkosten belang bij heeft dat de werknemers van de failliete onderneming (zo spoedig mogelijk) bij TCM in dienst zouden treden (zie ook o.m. cva nr. 24, 25). De (enige) door de Rechtbank gegeven motivering van het oordeel dat van een derdenbeding sprake zou zijn, kan dat oordeel dan ook niet dragen. b.

Indien het oordeel van de Rechtbank aldus verstaan moet worden dat de afspraak om de werknemers een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden naar haar aard dient te worden beschouwd als een derdenbeding omdat de curator geen (eigen) belang heeft bij het opnemen van een dergelijk beding in de overeenkomst, geeft dat oordeel (ook) blijk van een onjuiste rechtsopvatting, nu het belang van de curator bij de afspraken met TCM (nog los van zijn eigen belang in verband met de boedelkosten) immers kan voortvloeien uit zijn bijzondere rechtsverhouding tot de werknemers van de failliete ondernemingen uit hoofde van welk belang ook de curator een vordering tot nakoming met succes zal kunnen instellen, terwijl overigens een overeenkomst ook (louter) in het belang van een derde kan worden afgesloten zonder dat die derde een vorderingsrecht krijgt, zodat partijen ook zonder derdenbeding hun doelstelling konden verwezenlijken. c. in het licht van vorenstaande klachten en ervan uitgaande dat voor de vraag of de betreffende afspraak een derdenbeding inhoudt bezien moet worden of de overeenkomst er toe strekt om de werknemers een zelfstandig vorderingsrecht jegens TCM te verlenen, is het oordeel van de Rechtbank, dat de afspraak om de werknemers een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden 'naar haar aard' dient te worden beschouwd als een derdenbeding, onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd, nu door TCM gesteld is dat partijen geenszins beoogd zouden hebben om de werknemers een zelfstandig vorderingsrecht jegens TCM te verlenen (en de overeenkomst ook geen enkele aanwijzing bevat dat partijen beoogd zouden hebben om de werknemers een vorderingsrecht jegens TCM te verlenen), en nu TCM heeft betoogd dat het vanwege de

476

aard van de faillissementspraktijk in het algemeen en de doelstellingen van partijen bij de onderhavige overeenkomst in het bijzonder bepaald onwenselijk is dat in een overeenkomst als de onderhavige een derdenbeding wordt 'ingelezen' (cva nr. 20–23, 28–34, cvd nr. 9, 10, mvg (rolnr. 01–202) toelichting bij grief II, pleitnotities mr J. Wind, nr. 10- 12), welke essentiële stellingen de Rechtbank ten onrechte onbesproken laat.

2 In r.o. 3.7 van het vonnis van 10 juli 2002 stelt de Rechtbank de inhoud vast van de rechten die Gesink aan het derdenbeding kan ontlenen. De Rechtbank overweegt dat (o.a.) uit de faxbrieven van 12 mei 2000 (bedoeld is 1999) moet worden afgeleid dat Gesink 'een baan en inkomen zou behouden'. Volgens de Rechtbank betekent dit niet dat Gesink er recht op had dat haar een arbeidsovereenkomst zou worden aangeboden, gelijk aan die welke zij had met MTC. De Rechtbank overweegt vervolgens: 'Wel mocht zij verwachten dat de haar aan te bieden arbeidsovereenkomst in aard en omvang in grote lijnen zou overeenkomen met die welke zij met die onderneming had.

De rechtbank is daarbij met de kantonrechter van oordeel dat in het kader van de doorstart van de activiteiten van MTC en haar dochterondernemingen het aan TCM vrijstond het bedrijf naar eigen inzicht (opnieuw) in te richten, hetgeen met zich meebracht dat zij niet gehouden was aan de werknemers, die zij op bovenbedoelde wijze had 'overgenomen', arbeidsovereenkomsten aan te bieden die geheel overeenstemden met die, welke MTC of één van haar dochters met hen was aangegaan.'

In r.o. 3.8 komt de Rechtbank dan tot het oordeel dat TCM, gelet op het verschil in uren, niet een arbeidsovereenkomst aan Gesink heeft aangeboden die in grote lijnen overeenkomt met die welke zij met de failliete onderneming had.

Het oordeel van de Rechtbank in r.o. 3.7 omtrent hetgeen Gesink mocht verwachten van de aan haar door TCM aan te bieden arbeidsovereenkomst is onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, nu er in de correspondentie tussen de curator en TCM slechts gesproken wordt over aan de werknemers van de failliete ondernemingen aan te bieden 'nieuwe arbeidsovereenkomsten', de inhoud van de door TCM aan de werknemers van de failliete ondernemingen aan te bieden arbeidsovereenkomsten tussen de curator en TCM geen onderwerp van gesprek is geweest, het in de faillissementspraktijk ook volstrekt ongebruikelijk is om daarover afspraken te maken, partijen blijkens de correspondentie tussen de curator en TCM juist niet hebben beoogd een situatie vergelijkbaar met die van een overgang van onderneming buiten faillissement te creëren en op de door TCM aan te bieden arbeidsovereenkomsten in ieder geval de bepalingen van de (algemeen verbindend verklaarde) CAO-Taxivervoer van toepassing zijn (zie ook cva nr. 19, 20–32, 36–41, cvd nr. 11–14, mvg (rolnr. 01–202) toelichting bij grief II, pleitnotities mr J. Wind, nr. 9–12). In ieder geval kan de overweging dat het de bedoeling van partijen zou zijn dat Gesink 'een baan en inkomen zou behouden' niet als motivering dienen voor het oordeel van de Rechtbank omtrent hetgeen Gesink mocht verwachten van de aan haar door TCM aan te bieden arbeidsovereenkomst: daaruit kan immers geen aard en/of omvang worden afgeleid.

3 In r.o. 3.8 van het vonnis van 10 juli 2002 formuleert de Rechtbank de uitgangspunten voor de schadeberekening, die vervolgens, na het in het geding brengen van een berekening door Gesink en een comparitie van partijen, leidt tot de in het eindvonnis van

477

20 november 2002 gegeven beslissing omtrent het door TCM te betalen schadebedrag.

Een en ander is echter, in ieder geval zonder nadere motivering die ontbreekt, onbegrijpelijk. In haar tussenvonnis heeft de Rechtbank in de r.o. 3.7 en 3.8 aangenomen dat TCM niet gehouden was aan de werknemers arbeidsovereenkomsten aan te bieden die geheel overeenstemden met die, welke MTC of één van haar dochters, met hen was aangegaan. Niettemin neemt de Rechtbank in r.o. 3.8 voor de bepaling van de schade het salaris van Gesink bij MTC tot uitgangspunt, terwijl voorts wordt bepaald dat de periode waarover de schade door TCM dient te worden vergoed eindigt of is geëindigd op het moment dat Gesink feitelijk weer in de positie verkeert dat zij een inkomen geniet van gelijke hoogte als dat wat zij genoot bij MTC. Zonder nadere motivering valt een en ander niet te rijmen met het in de r.o. 3.7 en 3.8 geformuleerde uitgangspunt, nu dat uitgangspunt immers geenszins leidt tot de voor de schadeberekening in r.o. 3.8 geformuleerde uitgangspunten (hetgeen met name geldt voor de op blz. 8 van het vonnis onder de laatste twee gedachtestreepjes geformuleerde uitgangspunten). Aan een en ander doet niet af (r.o. 2.1 eindvonnis) dat de door Watlhuis overgelegde berekening door TCM inhoudelijk niet is betwist, nu TCM is gebleven bij haar stelling (de Rechtbank vermeldt dat ook in r.o. 2.1) dat de door Gesink geleden schade nihil is. Ten onrechte heeft de Rechtbank aan deze stelling geen (nadere) aandacht besteed.

Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties

Verweerster in cassatie — verder te noemen: Gesink — heeft bij exploot van 20 januari 2000 eiseres tot cassatie — verder te noemen: TCM — gedagvaard voor de kantonrechter te Middelburg en gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, TCM te veroordelen tot het betalen aan Gesink van haar loon ten bedrage van ƒ 1806,56 bruto alsmede overige emolumenten te voldoen vanaf 12 mei 1999 tot de dag waarop het dienstverband rechtsgeldig geëindigd zal zijn, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% en te vermeerderen met de wettelijke rente tot aan de dag der algehele voldoening.

De TCM heeft ter zitting van 21 februari 2000 een incidentele conclusie tot onbevoegdheid van de kantonrechter genomen.

Gesink heeft de incidentele vordering bestreden.

Bij vonnis van 17 april 2000 heeft de kantonrechter in het incident de vordering afgewezen en de hoofdzaak naar de rol verwezen voor voortprocederen.

TCM heeft in de hoofdzaak de vordering bestreden.

De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 30 oktober 2000 een comparitie van partijen gelast. Bij eindvonnis van 5 februari 2001 heeft de kantonrechter TCM veroordeeld om tegen bewijs van kwijting aan Gesink te betalen een bedrag van ƒ 13 170, dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen de vonnissen van 17 april 2000 en 30 oktober 2000 heeft TCM bij exploot van 16 januari 2001 (rolnummer: 01–202) hoger beroep ingesteld bij de rechtbank te Middelburg. Bij exploot van 21 maart 2001 (rolnummer: 01–203) heeft TCM tegen het

478

vonnis van de kantonrechter van 5 februari 2001 hoger beroep in gesteld. Bij memorie van grieven heeft TCM gevorderd de drie vermelde vonnissen van de kantonrechter te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, primair de kantonrechter onbevoegd te verklaren, subsidiair de dagvaarding nietig te verklaren, althans Gesink niet-ontvankelijk te verklaren in haar vordering, althans die vordering af te wijzen.

Gesink heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

De rechtbank heeft beide appellen gevoegd behandeld.

Bij tussenvonnis van 10 juli 2002 heeft de rechtbank in beide appellen een comparitie van partijen gelast en bij eindvonnis van 20 november 2002 de vonnissen van 17 april 2000, 30 oktober 2000 en 5 februari 2001 van de kantonrechter bekrachtigd, zulks behoudens voor zover TCM bij genoemd vonnis van 5 februari 2001 is veroordeeld tot betaling aan Gesink van een bedrag van ƒ 13 170, het vonnis van 5 februari 2001 in zoverre vernietigd en, opnieuw rechtdoende, TCM veroordeeld om aan Gesink te betalen een bedrag van € 2431,09 bruto en € 91,50 netto, dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en het meer of anders gevorderde afgewezen. (…)

2.

Het geding in cassatie

(…)

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping van het beroep.

3.

Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i.

Gesink was in dienst bij het taxibedrijf MTC (Middelburgse Taxicentrale BV) dat op 28 april 1999 failliet is verklaard. TCM heeft alle activa van het failliete bedrijf overgenomen en zich in de overname-overeenkomst met de curator verplicht om de arbeidsverhoudingen over te nemen met alle personeelsleden van de gefailleerde vennootschap(pen) (het taxibedrijf was georganiseerd in de vorm van een (moeder)vennootschap en drie dochtervennootschappen). De curator heeft alle werknemers bericht, dat het bedrijf going-concern werd verkocht aan TCM met voormelde verplichting. ii.

Aan sommige werknemers, onder wie Gesink, heeft TCM vervolgens aangeboden een arbeidsovereenkomst die inhoudelijk verschilde van de voorheen met het gefailleerde bedrijf bestaande arbeidsovereenkomst. Aan Gesink werd werk aangeboden als

479

taxichauffeuse, terwijl zij had gewerkt als centraliste. Ook de arbeidsduur per week in de aangeboden nieuwe arbeidsovereenkomst verschilde aanzienlijk van die in de 'oude' situatie. iii.

Gesink heeft de haar aangeboden dienstbetrekking niet aanvaard.

3.2 Wat betreft het verloop van de procedure verwijst de Hoge Raad naar het hiervoor onder 1 overwogene. Gesink stelt in deze procedure dat zij aanspraak heeft op een dienstbetrekking die geheel, althans in grote lijnen, overeenstemt met de dienstbetrekking die ten opzichte van de gefailleerde onderneming bestond. De rechtbank heeft evenals de kantonrechter geoordeeld dat de overeenkomst tussen TCM en de curator een derdenbeding ten gunste van de werknemers van de gefailleerde onderneming(en) inhield waaruit voor TCM de verplichting voortvloeide om die werknemers arbeidsovereenkomsten aan te bieden die in grote lijnen overeenkwamen met hun eerder geldende arbeidsovereenkomsten. Aan die verplichting had TCM niet voldaan. Zij was ten opzichte van Gesink toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de in het derdenbeding vastgelegde verplichting uit de overeenkomst met de curator. Gesink heeft derhalve, aldus de rechtbank, recht op vervangende schadevergoeding.

3.3 In cassatie gaat het allereerst om de betwisting van TCM dat Gesink rechtstreeks een aanspraak kon ontlenen aan de overnameovereenkomst: er zou volgens TCM geen sprake zijn van een derdenbeding, maar van een regeling die slechts tussen partijen, TCM en de curator, rechten en verplichtingen in het leven riep.

3.4.1 In rov. 3.6 van het tussenvonnis van de rechtbank van 10 juli 2002 stelt de rechtbank de vraag aan de orde of in de tussen TCM en de curator van de in staat van faillissement verkerende MTC en haar dochterondernemingen gesloten overeenkomst tot overname van de activa van die vennootschappen een beding betreffende (o.m.) Gesink is opgenomen, waaraan laatstgenoemde rechten kan ontlenen. De rechtbank stelt vast dat door (de advocaat van) TCM aan de curator een bod is gedaan dat is verwoord in een tweetal faxberichten van 12 mei 2000. Ten aanzien van het personeel van de failliete ondernemingen bevatten die faxen het navolgende: 'Daarnaast zal cliënte alle werknemers van de failliete vennootschappen nieuwe arbeidsovereenkomsten aanbieden' en 'Naar mijn mening overtreft het bod van cliënte dat van de Vlissingse Taxicentrale, al was het maar omdat zij bereid is alle werknemers over te nemen'. In een fax van dezelfde datum is het bod door de curator geaccepteerd.

3.4.2 De rechtbank heeft in rov. 3.6 vervolgens geoordeeld dat een dergelijke, in overleg tussen een koper van de lopende bedrijfsactiviteiten van een gefailleerde onderneming en de curator van die onderneming gemaakte afspraak naar haar aard dient te worden beschouwd als een derdenbeding, in de zin dat zij de betreffende werknemers — na aanvaarding van het beding — het recht toekent nakoming ervan te vorderen. Daarbij is

480

van belang, aldus de rechtbank, dat de curator, na ontvangst van de overeengekomen koopprijs, bij een vordering tot nakoming van dergelijke afspraken geen (eigen) belang (meer) zal hebben en derhalve een vordering niet met succes zal kunnen instellen. De afspraken zouden aldus zonder waarde zijn wanneer voorts zou moeten worden aangenomen dat uit die afspraken geen eigen recht van de werknemers van de failliete onderneming is ontstaan.

3.5 Bij de uitleg van de hiervoor in 3.4.1 bedoelde overeenkomst van overname tussen TCM en de curator zijn van beslissende betekenis alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen (HR 20 februari 2004, RvdW 2004, 34(NJ 2005, 493; red.)). Zulks heeft de rechtbank niet miskend met haar kennelijke oordeel dat een overeenkomst waarbij een bedrijf uit een failliete boedel wordt overgenomen en waarbij bepaalde verplichtingen jegens de werknemers van het overgenomen bedrijf worden bedongen, in de regel ertoe zal strekken dat rechtstreekse (rechts)betrekkingen tussen de werknemers en de verkrijgende partij worden bewerkstelligd, ook als dat niet expliciet aldus is uitgedrukt.

Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is, voor het overige, van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Hetgeen de rechtbank met juistheid overwoog omtrent het ontbreken van belang bij de curator bij een vordering tot nakoming van dergelijke afspraken — welke overweging erop neerkomt dat de curator en de boedel meestal, namelijk in die gevallen dat de boedel niet over de middelen beschikt om de lonen te betalen, geen belang hebben bij een vordering tot nakoming van een beding als hier aan de orde — diende slechts ter ondersteuning van haar uitleg van het beding, die in de eerste plaats was gestoeld op de in rov. 3.6 door de rechtbank aangehaalde zinsneden uit de faxen van (de advocaat van) TCM. De opvatting, zoals neergelegd in onderdeel 1c, dat alleen dán mag worden aangenomen dat een derdenbeding tot stand is gekomen, wanneer blijkt dat zulks door de oorspronkelijke partijen (in dit geval: de curator en TCM) bewust is beoogd, is onjuist. Op het vorenstaande stuit onderdeel 1 geheel af.

3.6 De in de onderdelen 2 en 3 aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden.

Zulks behoeft, gezien artikel 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.

Beslissing

De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt TCM in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Gesink begroot op € 158,34 aan verschotten en € 1365 voor salaris.

ConclusieNaar boven ConclusieA-G mr. Huydecoper

481

Feiten en procesverloop [2] 1 De in de 'kop' hierboven vermelde zaken betreffen een aantal onafhankelijk van elkaar gevoerde procedures. Die zijn echter uitgemond in (tussen- en eind)vonnissen die inhoudelijk gelijkluidend zijn; en daartegen wordt in cassatie opgekomen met middelen die eveneens inhoudelijk gelijkluidend zijn. Om die reden leek het mij aangewezen om ĂŠĂŠn gelijkluidende conclusie in beide (groepen van) zaken te nemen, en om dat ook in de 'kop' en in de tekst van de conclusie tot uitdrukking te laten komen.

Ik zal de partijen in deze conclusie(s) aanduiden als 'TCM' (telkens de eiseres tot cassatie) en als 'Gesink c.s.' (voor de beide verweerders in cassatie), mij er wel van bewust dat met name de tweede aanduiding een verkeerde indruk kan wekken ten aanzien van de samenhang tussen de verschillende procedures. Daar weegt tegen op dat deze wijze van aanduiding veel omhaal van woorden overbodig maakt.

2 Gesink c.s. waren in dienst bij een taxibedrijf dat failliet ging. TCM heeft alle activa van het failliete bedrijf overgenomen en zich in de overname-overeenkomst (met de curator) verplicht om de arbeidsverhoudingen met alle personeelsleden over te nemen[3]. De curator heeft alle werknemers bericht, dat het bedrijf going-concern werd verkocht aan TCM[4] met de verplichting om de arbeidsverhoudingen met alle personeelsleden van de gefailleerde vennootschap(pen[5]) over te nemen.

3 Aan sommige werknemers, waaronder Gesink c.s., heeft TCM vervolgens een arbeidsovereenkomst aangeboden die inhoudelijk verschilde van de voorheen (met het gefailleerde bedrijf) bestaande arbeidsovereenkomst. Aan Gesink c.s. werd werk aangeboden als taxichauffeur, terwijl Gesink had gewerkt als centraliste en Walthuis als assistent bedrijfsleider/administratief medewerker. Ook de werktijden in de aangeboden nieuwe arbeidsovereenkomsten verschilden (niet on)aanzienlijk van de in de 'oude' situatie toepasselijke werktijden[6].

4 Gesink c.s. hebben de hun aangeboden dienstbetrekkingen niet aanvaard. Dat heeft geleid tot de onderhavige procedure. Gesink c.s. verdedigen daarin dat zij aanspraak hebben op een dienstbetrekking die geheel, althans in grote lijnen, overeenstemt met de dienstbetrekking die ten opzichte van de gefailleerde onderneming bestond; TCM betoogt dat aan haar een aanzienlijk ruimere marge toekwam bij de keuze van aanbiedingen die zij aan de werknemers van het gefailleerde bedrijf zou doen.

Bovendien betwistte TCM dat Gesink c.s. rechtstreeks aanspraken konden ontlenen aan de overnameovereenkomst: er zou geen sprake zijn van een derdenbeding, maar van een regeling die slechts tussen partijen (dus: TCM en de curator) rechten en verplichtingen in het leven riep.

5

482

De kantonrechter in de eerste aanleg en de rechtbank in appel hebben, althans grotendeels, het namens Gesink c.s. verdedigde standpunt als juist beoordeeld, en dus aangenomen dat de overeenkomst tussen TCM en de curator een derdenbeding ten gunste van de werknemers van de gefailleerde onderneming(en) inhield, waaruit voor TCM de verplichting voortvloeide om die werknemers arbeidsovereenkomsten aan te bieden die in grote lijnen overeenkwamen met hun eerder geldende arbeidsovereenkomsten.

Aan die verplichting had TCM — volgens de vaststellingen van de rechters in de feitelijke instanties — niet voldaan. Zij was dus ten opzichte van Gesink c.s. (toerekenbaar, zoals wel vanzelf spreekt) tekort geschoten in de nakoming; en Gesink c.s. hadden daarom aanspraak op (vervangende) schadevergoeding. Die schadevergoeding heeft de rechtbank in haar eindvonnis (na partijen daarover in een comparitie te hebben gehoord), vastgesteld.

6 TCM heeft tijdig[7] en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Gesink c.s. hebben laten concluderen tot verwerping. Alle partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten.

Bespreking van het cassatiemiddel

7 Bij deze bespreking stel ik voorop dat het in deze zaak gaat om een bedrijfsovername vanuit een failliete boedel. Dat impliceert dat de bijzondere regeling van art. 7:663 BW niet van toepassing is[8]. Daarover waren partijen het al in de feitelijke instanties eens[9], en daarover wordt ook in cassatie niet getwist.

8 Het geschil in cassatie — trouwens, voor de feitelijke instanties gold hetzelfde — gaat dan ook in belangrijke mate om de uitleg die aan de overnametransactie tussen TCM en de curator moet worden gegeven.

In HR 20 februari 2004, RvdW 2004, 34(NJ 2005, 493; red.), rov. 4.1–4.5, worden uitgebreide en zeer verhelderende beschouwingen gewijd aan de bij een dergelijke uitleg aan te leggen maatstaven en aan de daarbij in aanmerking te nemen gezichtspunten. Die beschouwingen kunnen — of moeten — in de onderhavige zaak tot richtsnoer dienen.

Daartoe is eens te meer aanleiding, omdat de overeenkomst die in deze zaak centraal staat — een overnametransactie met een beding waarin ook de verplichting om werknemers 'over te nemen' wordt geregeld — de nodige verwantschap vertoont met de overeenkomst waarover het in het aangehaalde arrest ging (een pensioenregeling tussen werkgever en pensioenverzekeraar, waarbij het erom ging, welke aanspraken de werknemer/pensioengerechtigde daaraan kon ontlenen).

9 Voor de te beoordelen uitleg is verder van belang, dat de maatschappelijke werkelijkheid als het gaat om derdenbedingen en daarmee vergelijkbare bedingen, een kaleidoscopisch

483

beeld vertoont, dat doet denken aan de zegswijze 'in alle soorten en maten'. Er bestaan daarom nauwelijks algemene gezichtspunten die bij de uitleg van dergelijke bedingen houvast kunnen geven; beslissingen daarover zijn 'gevalsbeslissingen'[10]. Ook het zojuist aangehaalde arrest van 20 februari 2004 benadrukt (in rov. 4.5) het belang van beoordeling met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval (gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen).

10 Tegen die achtergrond is het niet verbazend dat de uitleg van overeenkomsten geldt als materie die — binnen de kaders zoals die bijvoorbeeld uit het zojuist genoemde arrest blijken — verder aan de rechters van de feitelijke instanties is voorbehouden[11]; zodat de marge voor controle in cassatie maar beperkt is[12].

Vanzelfsprekend zal ook dat bij de beoordeling van deze zaak in cassatie in het oog moeten worden gehouden.

Het eerste middelonderdeel

11 Het eerste middelonderdeel richt een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen rechtsoverweging 3.6 van de (tussen)vonnissen van de rechtbank van 10 juli 2002. Het deel van die overweging dat onderwerp van de klacht vormt, luidt: '(…) Naar het oordeel van de rechtbank dient een dergelijke, in overleg tussen een koper van de lopende bedrijfsactiviteiten van een gefailleerde onderneming en de curator van die onderneming gemaakte afspraak naar haar aard te worden beschouwd als een derdenbeding, in de zin dat zij de betreffende werknemers — na aanvaarding van het beding — het recht toekent nakoming ervan te vorderen. Daarbij is van belang dat de curator, na ontvangst van de overeengekomen koopprijs, bij een vordering tot nakoming van dergelijke afspraken geen (eigen) belang (meer) zal hebben en derhalve een vordering niet met succes zal kunnen instellen. De afspraken zouden aldus zonder waarde zijn wanneer voorts zou moeten worden aangenomen dat uit die afspraken geen eigen recht van de werknemers van de failliete onderneming ontstaan. (…)'

12 Enigszins met de deur in huis vallend: mij lijkt dat een alleszins plausibele beoordeling, die geen blijk geeft van een onjuiste opvatting ten aanzien van de hier toe te passen maatstaven, en waarop logisch (dan ook) niets aan te merken valt.

Ik ben geneigd mèt de rechtbank te denken, dat een overeenkomst waarbij een bedrijf uit een failliete boedel wordt overgenomen en waarbij bepaalde verplichtingen jegens de werknemers van het overgenomen bedrijf worden bedongen, er gewoonlijk toe zal strekken dat de curator verder 'van de zaak af is'. Er valt geen reëel belang aan de kant van de curator of de boedel aan te wijzen, dat ermee gediend is dat de curator zich verder met de overname van het personeel zou mogen (laat staan: zou moeten) inlaten; en curator en boedel zijn er maar al te duidelijk wèl bij gebaat dat de last van een dergelijke bemoeienis hun bespaard blijft[13]. Dan is de gedachte dat zo'n overeenkomst

484

naar zijn aard beoogt, dat de verdere afwikkeling van de toezeggingen betreffende het personeel zich buiten de curator om afspeelt, bij uitstek aannemelijk.

13 Dat is, denk ik, wat de zojuist aangehaalde overweging van de rechtbank tot uitdrukking brengt: mede met het oog op het feit dat curator en boedel er (onwaarschijnlijke uitzonderingsgevallen daargelaten) geen reëel materieel belang bij hebben, te worden betrokken bij mogelijke problemen tussen de verkrijger van de uit de failliete boedel afkomstige onderneming en de werknemers van die onderneming, ligt het voor de hand een desbetreffende overeenkomst zo te begrijpen, dat die rechtstreekse (rechts)betrekkingen tussen de werknemers en de verkrijgende partij beoogt te bewerkstelligen, ook als dat niet expliciet zo is uitgedrukt. Dat ligt er, huiselijk gezegd, dik bovenop.

14 In die lezing is de bestreden overweging dus zowel rechtens als logisch steekhoudend; en die lezing lijkt mij, zoals ik al aangaf, de juiste.

Het eerste middelonderdeel gaat uit van een andere gedachte, namelijk (in mijn parafrase), dat de rechtbank eraan voorbij zou hebben gezien dat curator en boedel een dusdanig (maar zoals ik al aanstipte: een nogal theoretisch) belang bij het wel en wee van de werknemers van de gefailleerde onderneming behouden, dat het niet aannemelijk is dat de curator onvoldoende (proces)belang bij een nakomingsvordering zou hebben.

Die gedachte — uit het middel — beoordeel ik dus als onaannemelijk. De zojuist in parafrase weergegeven (aan de rechtbank toegedachte) opvatting is inderdaad — klaarblijkelijk — onjuist. Het ligt weinig voor de hand dat de rechter aan een dergelijk evident misverstand zou laboreren[14].

15 Wanneer men de bestreden overweging zo opvat als ik hiervóór verdedigde, ligt daarin besloten dat de rechtbank de argumenten die TCM op, kort gezegd, 'de faillissementspraktijk' baseerde, heeft verworpen. De hiervóór aangenomen lezing van de beslissing van de rechtbank berust immers op overwegingen, ontleend aan praktische aspecten van de positie van de curator. Als men die aspecten aannemelijk oordeelt, kan men niet tevens aannemen dat er een 'faillissementspraktijk' gangbaar is waarin men anders te werk gaat dan met die aspecten strookt.

16 (Ook) overigens lijkt mij de motiveringsklacht van het middel — in het bijzonder in onderdeel 1 sub c — ongegrond: de rechtbank heeft met een logische onderbouwing aangegeven waarom zij de door haar gekozen uitleg als de meest plausibele aanmerkte.

Daarmee is aangegeven dat, en tevens waarom, argumenten die voor een andere uitleg pleiten, als minder aannemelijk zijn verworpen. Elders heb ik al eens verdedigd waarom er maar bij (hoge) uitzondering méér van een beslissing betreffende de uitleg van een rechtsverhouding mag worden verwacht[15].

17

485

Voorzover de klacht van onderdeel 1 sub c de opvatting voorstaat dat alleen dán mag worden aangenomen dat een derdenbeding tot stand is gekomen, wanneer blijkt dat dat door de oorspronkelijke partijen (de stipulator en de promissor) bewust is beoogd[16], berust die op een misverstand. Vaststellen van de strekking van een rechtshandeling en van de inhoud van de daaruit ontstane rechtsverhouding moet, in de woorden van het al herhaaldelijk genoemde arrest van 20 februari 2004, gebeuren met inachtneming van 'alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen'. Wat de partijen (daadwerkelijk) hebben beoogd, behoort ongetwijfeld tot de (zeer) relevante omstandigheden; maar een beoordeling zoals die hier wordt omschreven brengt mee dat er ook gevolgen aan een rechtshandeling kunnen worden verbonden die partijen niet (bewust) hebben beoogd (maar die, bijvoorbeeld, naar de aard van de betreffende rechtshandeling daaruit voortvloeien[17]). Ook daarom was de rechtbank niet gehouden om zich nader uit te spreken over de op dit punt aangevoerde argumenten. De rechtbank heeft die kennelijk niet van zo doorslaggevend gewicht geacht, als namens TCM was verdedigd. Dat valt in het licht van de gedachtegang die uit de bestreden (tussen)vonnissen blijkt, goed te begrijpen.

18 Onderdeel 2 betoogt dat onbegrijpelijk zou zijn dat de rechtbank de transactie tussen TCM en de curator zo heeft uitgelegd dat daaruit een aanspraak voor de werknemers voortvloeide op (aanbieding van) een arbeidsovereenkomst, die in grote lijnen met de eerder bestaande arbeidsovereenkomst overeenstemde. Daartoe voert het onderdeel argumenten aan die er alle toe strekken, dat de aan te bieden arbeidsovereenkomsten in de contacten tussen TCM en de curator niet zo zijn gepreciseerd als de rechtbank heeft aangenomen (en dat de transactie TCM dus meer vrijheid liet, dan in de zienswijze van de rechtbank het geval was).

19 Ik beschouw dit onderdeel al daarom als ongegrond, omdat het eraan voorbij gaat dat de rechtbank, in rov. 3.6 en 3.7 van de tussenvonnissen van 10 juli 2002, een aantal omstandigheden heeft aangewezen die de vervolgens aan de transactie gegeven uitleg mede dragen. Een daarvan is de omstandigheid dat TCM 'haar' bod aan de curator had verdedigd als beter dan dat van een concurrerend taxibedrijf, omdat TCM bereid zou zijn alle werknemers over te nemen[18]. Al daaruit kon de rechtbank geredelijk opmaken dat de transactie — op dit punt — niet de ruime marge van vrijblijvendheid inhield die TCM daarna is gaan verdedigen. Dat de rechtbank dat gedaan heeft is dan ook niet onbegrijpelijk; en in het verlengde daarvan is niet onbegrijpelijk dat de rechtbank de argumenten van TCM die een andere uitleg aandrongen, niet heeft geaccepteerd: dat volgt noodzakelijkerwijs uit de koers waarvoor de rechtbank heeft gekozen[19].

20 Onderdeel 3 voert aan dat de door de rechtbank toegepaste schadebegroting onbegrijpelijk zou zijn.

Bij de bespreking van die klacht stel ik voorop, dat de rechter bij de begroting van schadevergoedingen een aanzienlijke mate van vrijheid heeft, voortvloeiend uit de in art.

6:97 BW neergelegde opdracht om schadevergoeding te begroten op de wijze die het meest met de aard van de schade in overeenstemming is[20].

486

21 Verder is in aanmerking te nemen dat de door Gesink c.s. opgestelde schadebegrotingen[21], overgelegd ter voorbereiding van een comparitie die de rechtbank juist met het oog op de vaststelling van de schade had bevolen, van de kant van TCM niet zijn bestreden[22]. Dat zo zijnde, zou verdedigbaar zijn dat de rechtbank zelfs niet de vrijheid had om de schade nog zelfstandig te beoordelen, en die anders vast te stellen dan namens Gesink c.s. was verdedigd: daardoor zou de rechtbank immers zeer wel buiten de perken van de aldus door partijen 'ingekaderde' rechtsstrijd hebben kunnen treden. Maar dat heeft de rechtbank niet gedaan — zij heeft gekozen voor de in deze omstandigheden (meer) voor de hand liggende weg, namelijk: het volgen van de onbetwiste gegevens van Gesink c.s.

22 Het loutere feit dat namens TCM werd volgehouden dat de schade van Gesink c.s. nihil zou zijn — zie intussen ook het in voetnoot 21 aangetekende — stond daaraan natuurlijk niet in de weg. De rechtbank was niet verplicht een uitlating van die strekking op te vatten als een gemotiveerde inhoudelijke betwisting van de schadebegroting van Gesink c.s. (die immers, naar ook TCM erkent, blijkens uitdrukkelijke mededeling van TCM's raadsman, niet werd betwist).

Voor het feit dat aan de hand van de uitgangspunten uit de eerdere tussen-vonnissen van de rechtbank een andere schadebegroting (misschien) verdedigbaar zou zijn geweest, geldt hetzelfde: er was nu eenmaal niets ter verdediging van een andere schadebegroting aangevoerd. Dat ontsloeg de rechtbank van de verplichting om daar onderzoek naar te doen (als het al niet, zoals al opgemerkt, meebracht dat de rechtbank buiten het door partijen getrokken kader zou zijn getreden, wanneer zij daar wèl onderzoek naar zou hebben gedaan).

Onbegrijpelijk is de keus die de rechtbank gemaakt heeft, dus zeker niet.

Conclusie

Ik concludeer tot verwerping.

NootNaar boven Auteur: C.E. du Perron Voor de algemene kwesties van contractsuitleg die in dit arrest aan de orde komen, verwijs ik naar mijn noot onder HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493 (Pensioenfonds DSM/Fox).

Het gaat in deze zaak om de vraag wanneer een contractueel beding als een derdenbeding mag worden opgevat. In casu ging het om een beding dat de curator van de failliete taxionderneming MTC (Middelburgse Taxicentrale) bij de overdracht van deze onderneming aan TCM (Taxicentrale Middelburg) had gemaakt en dat inhield dat de overnemende partij ook alle werknemers van MTC zou overnemen. TCM bood sommige werknemers een functie aan die wat inhoud en voorwaarden betreft afweek van hun oude functie. Een van de betrokken werknemers meende dat TCM daarmee in strijd

487

handelde met het genoemde overnamebeding en sprak TCM op grond van dat beding aan. Daardoor rees de vraag of het betrokken beding als een derdenbeding ten gunste van de betrokken werknemers moest worden beschouwd. Alleen dan konden de werknemers er immers zelf nakoming van vorderen.

De rechtbank oordeelde dat een tussen een koper van de lopende bedrijfsactiviteiten van een gefailleerde onderneming en de curator gemaakte afspraak tot het overnemen van de werknemers naar haar aard dient te worden beschouwd als een derdenbeding. De rechtbank achtte daarbij van belang dat de curator, na ontvangst van de koopprijs, bij nakoming van dergelijke afspraken geen belang meer zou hebben. De afspraken zouden daardoor onafdwingbaar zijn wanneer zou moeten worden aangenomen dat uit die afspraken geen eigen recht van de werknemers zou ontstaan. Volgens de Hoge Raad blijkt uit dit oordeel niet dat de rechtbank het toepasselijk uitlegcriterium (waarover mijn noot onder HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493) heeft miskend. De Raad verwerpt uitdrukkelijk de stelling in het cassatiemiddel van TCM dat een derdenbeding alleen tot stand kan komen indien dit door de oorsponkelijke partijen bewust is beoogd. Niet de partijbedoeling — die als deze nergens uit blijkt, een pure fictie is — maar een redelijke uitleg van het beding bepaalt — als partijen zich er niet over hebben uitgelaten — of een beding al dan niet als derdenbeding mag worden beschouwd.

Deze beslissing houdt — buiten de context van deze zaak — voor de contractspraktijk gevaren in. Zodra in een overeenkomst belangen van derden worden meegenomen, bestaat het gevaar dat de rechter in de partijafspraak ter zake een beding leest waarop de derde zich direct kan beroepen, met alle hierna te bespreken gevolgen van dien.

Partijen die dit niet wensen, moeten in voorkomende gevallen uitsluiten dat het desbetreffende beding een derdenbeding is. Het ligt voor de hand dat partijen een dergelijke uitsluiting standaard aan het begin of slot van hun overeenkomst gaan opnemen (zie Drion & Van Wechem, NJB 2005, p. 438). Een algemene uitsluiting zal evenwel niet steeds prevaleren als een concreet beding duidelijk in een andere richting wijst.

In deze zaak heeft de rechtbank volgens de Hoge Raad haar oordeel dat van een derdenbeding sprake was primair gebaseerd op — in r.o. 3.4.1 van het arrest geciteerde — passages uit faxen van TCM. Die uitleg van het rechtbankvonnis acht ik evenwel onbegrijpelijk, nu de betrokken passages alleen zeggen dat TCM de werknemers nieuwe arbeidsovereenkomsten zal aanbieden, maar geen enkel aanknopingspunt bevatten ten aanzien van de vraag wie nakoming van die afspraak mag vorderen. Mijns inziens heeft de rechtbank zich uitsluitend gebaseerd op de aard van het betrokken beding en de omstandigheid dat de curator zelf, na betaling van de overnameprijs, geen belang heeft bij nakoming van het overnamebeding. Wat die laatste omstandigheid betreft, brengt de Hoge Raad terecht een nuance aan door aan te tekenen dat dit alleen zo is in het veelvoorkomende geval dat de boedel niet over de middelen beschikt om de lonen door te betalen. Wellicht dat de Raad daardoor meende te moeten terugvallen op de verwijzing naar de faxen: er zijn immers omstandigheden denkbaar dat de overweging van de rechtbank niet opgaat en de rechtbank had niet vastgesteld dat de boedel in deze zaak niet in staat was de lonen te betalen. Het kan ook zijn dat de Raad met zijn verwijzing naar de faxen heeft willen benadrukken dat de wel naspeurbare partijbedoeling boven uitleg op grond van de aard van het beding gaat. In ieder geval geef ik de voorkeur aan de opvatting van A‑G Huydecoper, die de uitleg dat een overnamebeding als het onderhavige in de regel een derdenbeding zal inhouden, primair baseert op de praktische overweging dat de werknemers er alle belang bij hebben

488

nakoming van dit beding te vorderen, terwijl dat belang aan de zijde van de curator veelal zal ontbreken, zelfs al zou de curator in theorie wel nakoming kunnen vorderen.

Het is, ook voor de curator, onwenselijk dat de werknemers hun positie via de curator zouden moeten verdedigen. Dan is de vuistregel voor de praktijk helder: werknemers kunnen van een overnamebeding als het onderhavige nakoming vorderen, tenzij blijkt dat de curator en de overnemende partij deze mogelijkheid hebben willen uitsluiten — hetgeen duidelijk zal zijn als partijen uitdrukkelijk overeenkomen dat de afspraak geen derdenbeding is of dat alleen zij nakoming ervan kunnen vorderen. Partijen behouden, met andere woorden, de macht om van de vuistregel af te wijken.

Ik teken daarbij aan dat hetgeen in het voorgaande is opgemerkt over het (gebrek aan) belang van de curator bij het vorderen van nakoming wel meebrengt dat de curator in de praktijk geen nakoming zal vorderen, maar niet zonder meer dat hij geen nakoming kan vorderen. Het uitgangspunt bij het derdenbeding is immers dat naast de derde ook de stipulator nakoming van het beding kan vorderen, zie art. 6:256 BW en Asser-Hartkamp 4-II, nr. 426. Het ligt niet in de rede dat de Hoge Raad daarop een uitzondering heeft willen aanvaarden.

Dat een overnamebeding als het onderhavige in beginsel een derdenbeding is, heeft in de regel tot gevolg dat de betrokken werknemers, nadat zij het beding hebben aanvaard, als partij bij de overeenkomst gelden (art. 6:254 BW). Die aanvaarding, die mag worden verondersteld als het beding onherroepelijk is en jegens de derde om niet is gemaakt (art. 6:253 lid 4 BW), was in deze zaak in cassatie niet meer aan de orde. Het gevolg van deze regel van aanvullend recht is dat de oorspronkelijke partijen na de aanvaarding hun exclusieve macht over de overeenkomst verliezen: zo kunnen zij de afspraak niet meer ongedaan maken zonder instemming van de begunstigde en is de mogelijkheid de overeenkomst te ontbinden gebonden aan de regels betreffende de meerpartijenovereenkomst (art. 6:279 BW). Het is de vraag of die consequenties ook wenselijk zijn; mijns inziens ligt het meer voor de hand de curator in dit opzicht de nodige vrijheid te laten. Curatoren die onzekerheid in dit opzicht willen uitsluiten, dienen de rechtsgevolgen van (de aanvaarding van) het overnamebeding in de overeenkomst uitdrukkelijk te regelen of geheel uit te sluiten. Hetzelfde geldt voor andere partijen die de verstrekkende gevolgen van een derdenbeding in hun overeenkomst willen voorkomen. prof. mr. C.E. du Perron Voetnoten Voetnoten "Samenvatting"

[1] Op dezelfde datum heeft de Hoge Raad onder rolnummer C03/088HR een nagenoeg gelijkluidende uitspraak gedaan in de zaak van een andere werknemer; red.

Voetnoten "Conclusie"

[2] De feitenvaststelling is in verkorte vorm overgenomen van een vonnis van de kantonrechter te Middelburg van 26 juli 1999 (voorlopige voorzieningenprocedure), rov.

1 en 2, o.a. overgelegd als productie 3 bij de inleidende dagvaarding in de zaak met nr.

489

C03/087HR (er bevinden zich ook incomplete copieën bij de Memories van Grieven (waarvan er in ieder van de beide (groepen van) zaken twee zijn genomen; niet alle dossiers bevatten beide Memories)). Naar de vaststellingen uit dit vonnis heeft de rechtbank Middelburg in de onderhavige procedures verwezen, zie rov. 3.1 van de vonnissen van 10 juli 2002.

[3] Er is sprake van een zgn. 'doorstart', zie rov. 1.1 van het (eerder genoemde) vonnis van de kantonrechter te Middelburg van 26 juli 1999.

[4]

Aan de heer C.J. van der Veer, ex-directeur van het failliete taxibedrijf.

[5] Het taxibedrijf was georganiseerd in de vorm van een (moeder)vennootschap en drie dochtervennootschappen, die achtereenvolgens failliet zijn verklaard, zie rov. 1.3 van het voorlopige voorzieningen-vonnis van de kantonrechter Middelburg.

[6] Zie opnieuw het voorlopige voorzieningen-vonnis van de kantonrechter te Middelburg, rov 1.4. Zie ook de rechtbankvonnissen van 10 juli 2002, rov. 3.8.

[7]

Art. 402 lid 1Rv.

[8]

HR 30 oktober 1987, NJ 1988, 191 m.nt. PAS, rov. 3.1.

[9] Met dien verstande dat Gesink c.s. zich erop hebben beroepen dat in de bijzondere omstandigheden van dit geval een uitzondering op de regel zou moeten worden aangenomen. Die stelling is echter niet gehonoreerd; en dat geschilpunt wordt in cassatie niet aan de orde gesteld.

[10] Ik ontleen de uitdrukking aan Cahen, Mon. Nieuw BW B 57, 1995, nr. 16b; zie ook Verbintenissenrecht (losbl.), Van der Steur, art. 253, aant. 6; Asser-Hartkamp II, 2001, nrs. 419, 420 en 424; Van Peursem, 'Enige juridische aspecten van de overeenkomst met derdenbeding naar huidig en nieuw BW', 1990, p. 8.

[11] Ik noem als voorbeelden van de (vele) beslissingen waarin dat tot uitdrukking komt HR 4 april 2003, JAR 2003, 107, rov. 3.3; HR 11 oktober 2002, NJ 2003, 416, rov.

3.8; HR 20 september 2002, rechtspraak.nl LJN nr. AE3385, rov. 3.4; HR 13 september 2002, JOR 2002, 186, rov. 3.3.2.

[12] Zie over die marge bijvoorbeeld Asser, Civiele Cassatie, 2003, p. 49–50; Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Korthals Altes, art. 79 RO, aant. 7.

[13] In dat licht begrijp ik de overweging van de rechtbank dat de curator vorderingen (tot nakoming) niet met succes zal kunnen instellen zo, dat men praktisch niet hoeft te verwachten dat er van dergelijke vorderingen (in het licht van de bij de boedel betrokken belangen) veel terecht zal komen; waarbij erkend moet worden dat de rechtbank dat heeft uitgedrukt in termen, die niet ieder misverstand uitsluiten; zie in dit verband echter, naast de in de volgende voetnoot aangevoerde bedenking, ook Ras, De Hoge Raad der Nederlanden 1838–1988, 1988, p. 76 (nr. 6).

[14] Als er van een bepaalde rechtsoverweging meer dan één uitleg mogelijk is, waaronder een uitleg die een duidelijk misverstand aan de dag legt, is er een 'prima facie' reden om die uitleg als minder voor de hand liggend af te wijzen. In het algemeen lijkt mij als 'werkhypothese' plausibel, dat rechters zich niet door misverstanden laten leiden.

490

[15]

'Civiele Conclusies 2001', p. 93–94.

[16]

Zie ook de schriftelijke toelichting namens TCM, nr. 11.

[17]

Zie hierover Zwitser, Kwartaalbericht Nieuw BW 1986, p. 75.

[18] Uit rov. 1.2 van het in voetnoot 1 aangeduide voorlopige voorzieningen-vonnis blijkt bovendien dat het concurrerende bedrijf (ook) had aangeboden, nagenoeg alle werknemers 'over te nemen'; waardoor deze uitlatingen namens TCM nog een extra accent krijgen.

[19] Ik kan niet nalaten op te merken, dat er in de stellingen aan de kant van TCM een tegenstrijdigheid zit (waarop in alinea 15 hiervóór al even werd gezinspeeld): aan de ene kant zouden boedel en curator er belang bij hebben dat werknemers geen aanspraken uit hun dienstbetrekking ten opzichte van de gefailleerde(n) geldend zullen maken. Dat leidt er dan, indien juist, toe dat de curator er heen wil dat de werknemers duidelijke en afdoende aanspraken ten opzichte van een 'overnemende' partij krijgen: die aanspraken vormen voor de werknemers immers de aanleiding om van vorderingen tegen de boedel af te zien. Aan de andere kant zou de 'faillissementspraktijk' er juist toe strekken dat men een 'overnemende' partij geen stringente verplichtingen ten opzichte van de 'over te nemen' werknemers oplegt. Daarmee zou het eerder genoemde belang echter worden ondergraven.Deze tegenstrijdigheid draagt ertoe bij, dat met een 'in-grote-lijnen' gemotiveerde weerlegging kon worden volstaan.

[20] Zie bijvoorbeeld HR 19 april 2002, rechtspraak.nl LJN nr. AD9616, rov. 3.6.3 en de conclusie voor dit arrest, nrs. 3.2.5.2–4; HR 15 november 1996, NJ 1998, 314 m.nt.

F.W. Grosheide, rov. 3.5.1. Uit deze arresten maar ook uit, bijvoorbeeld, HR 16 oktober 1998, NJ 1999, 196 m.nt. ARB, rov. 3.8 blijkt dat de wijze van begroting ook sterk met (waardering van) de feiten verweven is.

[21] Die in beide (groepen van) zaken gedetailleerd waren uitgewerkt en met een aanzienlijk aantal bijlagen waren onderbouwd.

[22] Uit het proces-verbaal van de comparitie(s) blijkt dat namens TCM is gezegd dat de van de kant van Gesink c.s. overgelegde cijfers niet werden betwist; en dat men de in de eerdere tussenvonnissen van de rechtbank genomen beslissingen voor onjuist hield, en van plan was daartegen cassatieberoep in te stellen. Het verbaast dan niet dat de rechtbank — kennelijk — heeft aangenomen dat de door Gesink c.s. gegeven schadebegroting als zodanig geen punt van geschil tussen partijen vormde (en dat het geschil zich beperkte tot de grondslagen voor de ten laste van TCM aangenomen aansprakelijkheid voor de schade).Ik merk nog op dat TCM ook overigens de omvang van de schadevordering(en) in appel in het geheel niet ter discussie had gesteld; haar argumenten strekten er alle toe dat er geen aansprakelijkheid ten opzichte van Gesink c.s. bestond, en lieten de omvang van de aansprakelijkheid (als die er wel zou blijken te zijn) in het midden.

491