AvdR Webinar

LUNCHWEBINAR ONDERNEMINGSRECHT SPREKER MR. A.C. VAN CAMPEN, ADVOCAAT VAN IERSEL LUCHTMAN ADVOCATEN 11 APRIL 2013 12:00 – 14:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0271

C O L L E G E

E N

B O E K

Magna Charta

De overeenkomst in het insolventierecht

mr. dr. T.T. van Zanten, advocaat Wijn & Stael Advocaten N.V. Aan de orde komen onder meer de wisselwerking tussen contractenrecht en insolventierecht, de algemene regeling van art. 37 Fw, het recht van de curator op wanprestatie, de geoorloofdheid van een beroep op opschortings- en beĂŤindigingsrechten tijdens faillissement en de invloed van faillissement op overeenkomsten waaruit geen verbintenissen voortvloeien. Tot besluit worden enkele veel voorkomende contractuele bedingen langs de meetlat van het faillissementsrecht gelegd.

Data: 28 mei en 26 juni 2013 – op beide dagen van 13:00 tot 16:15 Locatie: Kasteel Waardenburg

Testimonial: Binnen moderne ondernemingen nemen overeenkomsten een steeds belangrijkere plaats in. De waarde van de onderneming zit niet zelden voor een significant deel opgesloten in het netwerk van contracten waarbij zij partij is. In dit kader kan worden gedacht aan contracten met leveranciers, afnemers, financiers en werknemers, huur- en leasecontracten en licenties. De lotgevallen van deze contracten tijdens de insolventieprocedure zijn veelal in belangrijke mate bepalend voor de vraag of nog waarde kan worden gerealiseerd en of de onderneming kan worden gecontinueerd. In deze cursus staan die lotgevallen centraal.

Inhoudsopgave Mr. A.C. van Campen

Jurisprudentie Hoge Raad, 15 maart 2013, LJN BY7840

p. 4

Hoge Raad, 23 november 2012, LJN BX5881

p. 10

Hoge Raad, 13 juli 2012, LJN BW4206

p. 18

Hoge Raad, 4 mei 2012, BV6769

p. 25

Hoge Raad, 3 februari 2012, LJN BU4909

p. 28

Hoge Raad, 6 januari 2012, LJN BU6509

p. 31

Hoge Raad, 2 september 2011, LJN BQ3876

p. 33

Hoge Raad, 18 maart 2011, LJN BP 1408

p. 37

Hoge Raad, 26 november 2010, LJN BN8533

p. 41

Literatuur Mr. M. Cremers, ‗Hoe flexibiliseer je een BV?‘, Ondernemingsrecht 2012, 114

Aanbevolen Hoge Raad, 9 juli 2010, RvdW 2010, 895 Mr. J. Barneveld, ‗Aansprakelijkheid van bestuurders en accountants vanwege uitkeringen onder een flexibel BV-recht‘, Tijdschrift voor Arbeid en Onderneming, nr. 2 juli 2012, p. 47 e.v.

3

p. 44

LJN: BY7840, Hoge Raad , 11/05494 Datum uitspraak: 15-03-2013 Datum publicatie: 15-03-2013 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Opdracht aan advocatenmaatschap. Persoonlijke aansprakelijkheid maten voor gelijke delen (art. 7A:1679-1681 BW) dan wel hoofdelijk (art. 7:407 lid 2 BW). Instellen vordering tegen gezamenlijke maten (HR 5 november 1976, LJN AB7103, NJ 1977/586) of tegen individuele (rechts)personen. Verhaal op afgescheiden vermogen van de maatschap (art. 3:192 in verbinding met art. 3:189 lid 2 BW) of op privĂŠvermogens. Dagvaarding op naam van maatschap of op naam van individuele leden. Bevoegdheid rechter niet-gedagvaarde leden van maatschap in het geding te laten betrekken, art. 118 Rv. Persoonlijke aansprakelijkheid op grond van art. 7:404 BW; praktijkvennootschap.

Vindplaats(en): NJB 2013, 666 Rechtspraak.nl RvdW 2013, 406

Uitspraak 15 maart 2013 Eerste Kamer 11/05494 TT/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. P.A. Ruig, thans mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, tegen 1. [Verweerder 1], wonende te [woonplaats], 2. [Verweerster 2], wonende te [woonplaats], 3. [Verweerder 3], wonende te [woonplaats], 4. [Verweerder 4], wonende te [woonplaats], 5. [Verweerder 5], wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. D.M. de Knijff.

4

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres], [verweerder 1], [verweerster 2], [verweerder 3], [verweerder 4], [verweerder 5] en [verweerder] c.s.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 445301/HA ZA 09-3913 van de rechtbank Amsterdam van 3 februari 2010 en 20 oktober 2010; b. het arrest in de zaak 200.080.129/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 30 augustus 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [eiseres] mede door mr.

J.E. Soeharno, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 4 januari 2013 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. (i) In de periode van medio 1994 tot medio 2004 heeft [verweerder 1] als advocaat werkzaamheden verricht in opdracht van [eiseres], Bouw- en Exploitatiemaatschappij Roham B.V. (hierna: Roham) en de enig aandeelhouder van laatstgenoemde, Wide Alley Properties B.V. (hierna: WAP). De opdrachten voor de werkzaamheden zijn verstrekt aan de maatschap [A] (hierna: de maatschap). (ii) [Verweerder 1], [verweerder 3] en [verweerster 2] zijn persoonlijk geen lid geweest van de maatschap. [Verweerder 1] en [verweerder 3] hebben sedert 1991 door middel van hun praktijkvennootschap deelgenomen in de maatschap, [verweerster 2] sedert 2000 door middel van haar praktijkvennootschap. [Verweerder 5] is persoonlijk toegetreden tot de maatschap per 1 januari 2000. Zijn praktijkvennootschap is sedert begin 2003 in zijn plaats lid van de maatschap. [Verweerder 4] is persoonlijk toegetreden tot de maatschap per 1 januari 1994. Zijn praktijkvennootschap is in zijn plaats lid van de maatschap sinds medio 2002. (iii) [Betrokkene 1] heeft tussen 1990 en juni of juli 1994 Roham als advocaat bijgestaan. [Eiseres], Roham en WAP verwijten [betrokkene 1] een aantal beroepsfouten te hebben gemaakt. Met betrekking tot die fouten heeft [verweerder 1] op 8 februari 1996 voor [eiseres] een procedure tegen [betrokkene 1] aangespannen. Deze procedure is geĂŤindigd met een arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 17 september 2003, waarin de eis van [eiseres] is afgewezen. (iv) [Eiseres] heeft [verweerder 1] hierna opdracht gegeven [betrokkene 1] opnieuw te dagvaarden. Gelet op de termijn van art. 3:316 lid 2 BW moest de dagvaarding uiterlijk op 17 juni 2004 zijn betekend. Betekening heeft pas op 23 juni 2004 plaatsgevonden. (v) Nadat [verweerder 1] [eiseres] op de hoogte had gesteld van het feit dat de dagvaarding te laat was uitgebracht, heeft [eiseres] bij brief van 8 juli 2004 de maatschap alsmede alle maten van de maatschap aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van deze fout. (vi) In de procedure die met de op 23 juni 2004 betekende dagvaarding is ingeleid - en

5

die door een andere advocaat van een ander advocatenkantoor is behandeld -, heeft het hof uiteindelijk bij arrest van 22 mei 2008 alle vorderingen afgewezen, goeddeels omdat deze waren verjaard, voor een deel van die vorderingen omdat de termijn van art. 3:316 lid 2 BW was verstreken en voor het andere deel omdat de vijfjaarstermijn van art. 3:310 BW was verstreken. (vii) [Eiseres] heeft, onder verwijzing naar haar hiervoor onder (v) genoemde brief, [verweerder] c.s. bij brief van 17 juni 2009 bericht dat de verjaring op grond van art.

3:316 lid 2 BW inmiddels onherroepelijk vaststaat, dat ook de verjaring op grond van art.

3:310 BW te wijten is aan een beroepsfout van [verweerder 1] en dat zij zich het recht voorbehoudt op de nakoming van de verbintenissen die het onderwerp zijn van de brief. (viii) Volgens [eiseres] hebben Roham en WAP hun vorderingen op [verweerder] c.s. terzake van de volgens [eiseres] door [verweerder 1] begane beroepsfouten aan haar gecedeerd. Van deze cessie heeft [eiseres] mededeling gedaan aan [verweerder] c.s. in de inleidende dagvaarding van deze procedure.

3.2 [Eiseres] vordert in deze procedure diverse bedragen van [verweerder] c.s. wegens drie beroepsfouten van [verweerder 1].

Die door [eiseres] gestelde fouten zijn door het hof weergegeven in rov. 3.2 van zijn arrest.

3.3 Het hof heeft de vorderingen niet toewijsbaar geoordeeld. Met betrekking tot de drie door [eiseres] gestelde beroepsfouten heeft het hof als volgt overwogen. (a) De vordering met betrekking tot de eerste beroepsfout is verjaard, nu, anders dan [eiseres] stelt, de hiervoor in 3.1 onder (vii) genoemde brief geen stuitende werking heeft gehad. Anders dan de in 3.1 onder (v) genoemde brief, is deze brief niet gericht aan de maatschap of de gezamenlijke maten afzonderlijk, maar aan een vijftal natuurlijke personen. Het betoog van [eiseres] dat zij heeft beoogd zich in de brief tot de maatschap te richten en dat zij wist wie de maten waren omdat dit uit het briefpapier van de maatschap bleek, verwerpt het hof op dezelfde - hierna onder (b) weer te geven gronden als waarop het met betrekking tot de tweede en derde door [eiseres] gestelde beroepsfout oordeelt dat [eiseres] niet de juiste personen heeft gedagvaard (rov. 3.6 en 3.7). (b) Met betrekking tot de tweede en derde gestelde beroepsfout geldt dat [eiseres] heeft gecontracteerd met de maatschap en derhalve de maatschap in rechte diende te betrekken. Uit haar stellingen leidt het hof af dat dit ook haar bedoeling was en dat het haar niet erom is te doen tegen [verweerder] c.s. afzonderlijk te procederen (rov. 3.9).

Bij het dagvaarden van een openbare maatschap bestaat de keuze om de maatschap dan wel de gezamenlijke maten te dagvaarden (HR 5 november 1976, LJN AB7103, NJ 1977/586 (Moret Gudde Brinkman)). [Eiseres] heeft niet de maatschap gedagvaard (rov.

3.10). Indien de gezamenlijke maten worden gedagvaard, moeten de (rechts)personen worden gedagvaard die ten tijde van de dagvaarding als maat in de maatschap deelnemen. Indien nodig, zal de maatschap daarvoor de namen en woonplaatsen van de maten moeten opgeven (rov. 3.12). Ten tijde van de dagvaarding bestond de maatschap niet uit [verweerder] c.s. (maar uit hun praktijkvennootschappen) (rov. 3.13). [Eiseres] stelt [verweerder] c.s. te hebben gedagvaard omdat, gelet op de persoonsvermeldingen op het briefpapier van de maatschap ten tijde van de beroepsfouten, zij erop mocht vertrouwen dat de maatschap toen uit [verweerder] c.s. bestond. Deze stelling gaat naar het oordeel van het hof om meerdere redenen niet op (rov. 3.14-3.19). (c) In het laatstgenoemde verband overweegt het hof onder meer dat de vermelding van namen op het briefpapier van een advocatenkantoor in het onderhavige geval onvoldoende is om tot persoonlijke aansprakelijkheid te concluderen van diegenen die op dat papier met name zijn genoemd. Het hof verwijst hiervoor naar de omstandigheid dat op gezette tijden in de periode van de beweerde beroepsfouten het briefpapier nadrukkelijk vermeldde dat de maatschap tevens beroepsvennootschappen omvat.

Deze mededeling is, naar het hof overweegt, blijkbaar geen reden voor [eiseres] geweest

6

om zich daarover nader te informeren of de relatie met de maatschap te beĂŤindigen. Zij werd bovendien een deel van de periode bijgestaan door een andere advocaat. Tegen die achtergrond kan, aldus het hof, het beroep van [eiseres] (als professionele en geĂŻnformeerde partij) op gewekt vertrouwen of opgewekte schijn niet worden gehonoreerd (rov. 3.18). (d) Met betrekking tot de tweede en derde gestelde beroepsfout verwerpt het hof voorts het subsidiair door [eiseres] gedane beroep op persoonlijke aansprakelijkheid van [verweerder 1] in verband met het in art. 7:404 BW bepaalde en het feit dat de gegeven opdrachten met het oog op zijn persoon zijn gegeven. Volgens het hof is uitgangspunt dat [verweerder 1] reeds vanaf 1991 slechts door middel van zijn 'personenvennootschap' diensten als advocaat verrichtte, en heeft [eiseres] niet toegelicht waarom [verweerder 1] persoonlijk (en niet zijn praktijkvennootschap) aansprakelijk moet worden gehouden. [Eiseres] heeft voorts volgens het hof haar stelling dat [verweerder 1] de opdrachten heeft gekregen met het oog op zijn persoon, niet toegelicht of onderbouwd met stukken die dateren uit de tijd van de opdrachtverlening (rov. 3.22). (e) Voor zover [eiseres] een beroep doet op persoonlijke aansprakelijkheid van [verweerder 5] geldt overigens dat [verweerder 5] in de periode waarin de beroepsfouten zouden zijn gemaakt persoonlijk noch via zijn beroepsvennootschap lid was van de maatschap. Het hof ziet daarom niet in op welke grond [eiseres] hem aansprakelijk houdt. Voor zover [eiseres] een beroep doet op persoonlijke aansprakelijkheid van [verweerder 4], heeft [eiseres] volgens het hof onvoldoende gesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat [verweerder 4] - die naar het hof overweegt bij de uitvoering van de opdrachten van [eiseres], Roham of WAP niet was betrokken -, hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade vanwege de beweerde beroepsfouten van [verweerder 1], zodat haar (eventuele) vordering jegens [verweerder 4] reeds op die grond faalt (rov. 3.23).

3.4.1 Onderdeel 1 keert zich met diverse rechts- en motiveringsklachten tegen de hiervoor in 3.3 onder (b) weergegeven oordelen van het hof. Dienaangaande wordt het volgende vooropgesteld.

3.4.2 De maatschap heeft geen rechtspersoonlijkheid. Indien een overeenkomst wordt gesloten met een maatschap, zijn daarom de individuele maten jegens de wederpartij persoonlijk aansprakelijk voor de nakoming van daaruit voortvloeiende verplichtingen van de maatschap. Is sprake van een tekortkoming in de nakoming van een deelbare prestatie, dan zijn de maten aansprakelijk voor gelijke delen (art. 7A:1679-1681 BW).

Ingeval evenwel, zoals hier (zie hiervoor in 3.1 onder (i)), sprake is van een door de maatschap aanvaarde opdracht, dan is op grond van art. 7:407 lid 2 BW iedere maat jegens de opdrachtgever aansprakelijk voor het geheel. De persoonlijke aansprakelijkheid jegens de contractuele wederpartij op grond van deze artikelen blijft bestaan indien de maat uittreedt.

Vorderingen uit een overeenkomst die met een maatschap is aangegaan, kunnen ook worden ingesteld tegen de maatschap als zodanig (en in dat geval bij toewijzing worden verhaald op het vermogen van de maatschap, dat een afgescheiden vermogen vormt; vgl. voor dit laatsteart. 3:192 BW in verbinding met art. 3:189 lid 2 BW met betrekking tot de ontbonden maatschap). Aangezien een maatschap geen rechtspersoonlijkheid heeft, dienen dergelijke vorderingen te worden ingesteld tegen de gezamenlijke (rechts)personen die ten tijde van de dagvaarding maat zijn. Zoals is aanvaard in HR 5 november 1976, LJN AB7103, NJ 1977/586 (Moret Gudde Brinkman), kan in de dagvaarding worden volstaan met vermelding van de naam van de maatschap indien de gezamenlijke maten onder die naam op voor derden duidelijk kenbare wijze aan het rechtsverkeer deelnemen. De mogelijkheid om aldus de maatschap in rechte te betrekken doet niet af aan de daarnaast bestaande (en eventueel daarmee te combineren) mogelijkheid om de individuele (rechts)personen die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst maat waren, in rechte te betrekken ter zake van hun

7

hiervoor genoemde persoonlijke aansprakelijkheid.

De schuldeisers van de maatschap hebben dus zowel de mogelijkheid van het aanspreken van de gezamenlijke maten (met de mogelijkheid van verhaal op het maatschapsvermogen) als van het aanspreken van individuele (rechts)personen die ten tijde van het aangaan van de overeenkomst partij waren (met de mogelijkheid van verhaal op hun privĂŠvermogens).

3.4.3 Uit het vorenstaande volgt dat de onderdelen 1a, 1d en 1e terecht zijn voorgesteld.

Anders dan het hof overweegt, volgt uit het feit dat met de maatschap is gecontracteerd, niet dat de maatschap in rechte moet worden betrokken. [eiseres] kon ook ervoor kiezen (mede) de individuele maten te dagvaarden en eventueel tevens, zoals onderdeel 1d terecht aanvoert, om de individuele maten (niet alleen als maat persoonlijk aan te spreken, maar ook) aan te spreken wegens persoonlijke aansprakelijkheid uit anderen hoofde dan hun lidmaatschap van de maatschap. Hiernaast kunnen de door [eiseres] ingestelde vorderingen - die ertoe strekken [verweerder] c.s. individueel te veroordelen tot betaling van de hiervoor in de aanvang van 3.2 bedoelde bedragen - en de daarvoor door haar aangevoerde gronden - zij heeft een beroep gedaan op de hiervoor vermelde art. 7:407 lid 2 BW en 7A:1679-1681 BW -, ook niet anders worden opgevat dan dat zij [verweerder] c.s. mede in hun hoedanigheid van individuele maat hebben gedagvaard in deze zaak. Zij heeft [verweerder 1] bovendien mede gedagvaard op de hem slechts persoonlijk - en dus niet als maat - betreffende grondslag van art. 7:404 BW. Hieruit volgt dat de vaststelling van het hof dat het de bedoeling van [eiseres] is geweest om (uitsluitend) de maatschap in rechte te betrekken, onbegrijpelijk is, zoals onderdelen 1b en 1c terecht aanvoeren.

Overigens verdient opmerking dat indien blijkt dat bedoeld is de gezamenlijke maten te dagvaarden, maar niet alle (rechts)personen zijn gedagvaard die ten tijde van de dagvaarding maat waren, de rechter, desverzocht of zo hij het nodig oordeelt dat de niet gedagvaarde maten aan het geding (kunnen) deelnemen, in beginsel gelegenheid behoort te geven om die personen alsnog in het geding te betrekken door oproeping op de voet van art. 118 Rv. 3.5.1 Onderdelen 1 en 4 klagen voorts terecht dat het hof bij zijn hiervoor in 3.3 onder (b) en (e) vermelde oordelen heeft miskend dat de maten voor verplichtingen van de maatschap persoonlijk aansprakelijk zijn op de hiervoor in 3.4.2 vermelde gronden.

Degene die maat is op het tijdstip dat de in art. 7:407 lid 2 BW bedoelde opdracht is aanvaard, is in beginsel op grond van die bepaling voor het geheel aansprakelijk ter zake van een tekortkoming in de nakoming daarvan. Degene die maat is op het tijdstip dat de betrokken schuld van de maatschap ontstaat, is daarvoor voor een gelijk deel aansprakelijk op grond van art. 7A:1679-1681 BW. Anders dan het hof tot uitgangspunt heeft genomen, vallen geen nadere eisen te stellen voor persoonlijke aansprakelijkheid van de maten. In het geval van [verweerder 5] is derhalve voor persoonlijke aansprakelijkheid reeds voldoende dat hij in 2000 als maat is toegetreden tot de maatschap, na welk tijdstip een deel van de door [eiseres] gestelde schulden is ontstaan, en in het geval van [verweerder 4] dat hij maat was toen de opdrachten door de maatschap werden aanvaard of toen de door [eiseres] gestelde schulden zijn ontstaan.

3.5.2 Het hiervoor in 3.3 onder (c) vermelde oordeel van het hof berust eveneens op de opvatting die hiervoor in 3.5.1 onjuist is bevonden. De gegrondheid van de onderdelen 1 en 4 brengt derhalve mee dat dit oordeel evenmin in stand kan blijven.

3.5.3 Onderdeel 2, dat op het uitgangspunt berust dat het hof bij zijn hiervoor in 3.3 onder (c) vermelde oordeel de stelling van [eiseres] heeft verworpen dat zij uit het briefpapier van de maatschap mocht afleiden wie maat was, mist feitelijke grondslag. Het hof heeft zich bij dat oordeel slechts uitgelaten over de vraag of in de vermelding op het briefpapier een grond voor persoonlijke aansprakelijkheid kan zijn gelegen van

8

[verweerder] c.s., welke vraag het, uitgaande van de hiervoor in 3.5.1 onjuist bevonden rechtsopvatting, ontkennend heeft beantwoord. Na verwijzing zal genoemde stelling van [eiseres], indien nodig, alsnog moeten worden onderzocht.

3.6 Op grond van het vorenstaande is ook onderdeel 5 gegrond dat zich richt tegen het hiervoor in 3.3 onder (a) vermelde oordeel van het hof dat de brief van 17 juni 2009 geen stuitende werking heeft gehad nu deze niet is gericht aan de maatschap of de gezamenlijke maten, maar aan een vijftal natuurlijke personen. Dit oordeel berust, blijkens de verwijzing daarbij naar het hiervoor in 3.3 onder (b) vermelde oordeel van het hof, op dezelfde onjuiste rechtsopvatting als dat oordeel.

3.7 Ten slotte slaagt ook onderdeel 3. Art. 7:404 BW houdt in dat indien een opdracht is verleend met het oog op een persoon die met de opdrachtnemer of in zijn dienst een beroep of bedrijf uitoefent, die persoon gehouden is de betrokken werkzaamheden zelf te verrichten, behoudens voor zover uit de opdracht voortvloeit dat hij deze onder zijn verantwoordelijkheid door anderen mag laten verrichten. Voor eventuele tekortkomingen in de uitvoering van die opdracht is die persoon in dat geval naast de opdrachtnemer hoofdelijk aansprakelijk. Bij deze regeling is onder andere gedacht aan de advocaat die werkzaam is in maatschapsverband, waarbij de maatschap optreedt als opdrachtnemer (Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 329-333).

Tegen de achtergrond van het voorgaande geeft het hiervoor in 3.3 onder (d) vermelde oordeel van het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is dat oordeel niet naar behoren gemotiveerd. De door het hof in aanmerking genomen omstandigheid dat [verweerder 1] zijn beroep van advocaat uitoefent door middel van een praktijkvennootschap en het die vennootschap is die maat is van de maatschap, sluit niet uit dat de opdracht met het oog op de persoon van [verweerder 1] is verleend, noch dat [verweerder 1] op grond daarvan persoonlijk aansprakelijk is voor tekortkomingen in de uitvoering van de opdracht. In dit geval staat vast dat [verweerder 1] in de (aaneengesloten) periode van 1994 tot 2004 als advocaat de opdrachten heeft uitgevoerd (zie hiervoor in 3.1 onder (i)). In dit licht valt niet in te zien dat [eiseres] haar stelling in dit verband nog nader had moeten toelichten of onderbouwen, zoals het hof overweegt.

3.8 De overige klachten die het middel bevat behoeven geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 30 augustus 2011; verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof Den Haag; veroordeelt [verweerder] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op â‚Ź 6.051,49 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 15 maart 2013.

9

RN 2013/12: Bestuurdersaansprakelijkheid. Is er ruimte voor persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder als de onrechtmatige daad tevens heef...

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 23 november 2012 Magistraten: Mrs. F.B. Bakels, A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk, C.E. Drion Zaaknr: 11/03296 Conclusie: A-G mr. L. Timmerman LJN: BX5881 Noot: - Documenten: Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 23‑11‑2012Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 23‑11‑2012; Conclusie, Hoge Raad (Civiele kamer), 10‑08‑2012Conclusie, Hoge Raad (Civiele kamer), 10‑08‑2012; Beroepschrift, Hoge Raad (Civiele kamer), 11‑07‑2011Beroepschrift, Hoge Raad (Civiele kamer), 11‑07‑2011 Roepnaam: -

Wetingang: BW art. 2:9art. 2:9, 6:1626:162 Snel naar: EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingZie ookZie ookWenkWenkPartij(en)Partij(en)UitspraakUitspraakConclusieConclusie

EssentieNaar bovenNaar boven Bestuurdersaansprakelijkheid. Onrechtmatige daad.

Is er ruimte voor persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder als de onrechtmatige daad tevens heeft te gelden als daad van de vennootschap?

SamenvattingNaar bovenNaar boven Een indirect bestuurder van een vennootschap wordt aansprakelijk gesteld voor de schade van de kopers van een in aanbouw zijnde villa in Spanje, omdat de gekochte villa was gebouwd zonder toereikende bouwvergunning en de indirect bestuurders de kopers daarvoor niet voldoende gewaarschuwd zouden hebben. Doordat er geen afdoende bouwvergunning was, werd de villa afgebroken. De kopers van de villa stellen de indirect bestuurder aansprakelijk voor de door hen geleden schade.

HR: In het onderhavige geval is de bestuurder niet aansprakelijk gehouden op grond dat hem als bestuurder het verwijt wordt gemaakt dat door zijn onbehoorlijke taakuitoefening de vennootschap in strijd heeft gehandeld met een op haar rustende zorgvuldigheidsverplichting jegens de kopers van de villa, maar op de grond dat hij in strijd heeft gehandeld met een op hem persoonlijk rustende zorgvuldigheidsverplichting jegens de kopers van de villa. Voor een dergelijke aansprakelijkheid van een bestuurder — die niet een tekortschietende of onbehoorlijke taakuitoefening als bestuurder betreft,

10

maar berust op een daarvan losstaande zorgvuldigheidsnorm — gelden de gewone regels van onrechtmatige daad. Met name geldt dan niet de eis dat de bestuurder een ernstig verwijt van zijn handelen kan worden gemaakt. Dat geldt ook in een geval als het onderhavige, waarin de onrechtmatige gedragingen van de bestuurder in het maatschappelijk verkeer (tevens) als gedragingen van de vennootschap kunnen worden aangemerkt, zodat ook de vennootschap uit eigen hoofde op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk gehouden kan worden.

Zie ookNaar bovenNaar boven Zie ook: • HR 8 december 2006, RN 2007/12RN 2007/12 (Bestuurder/Ontvanger); • HR 25 juni 1999, NJ 2000/33NJ 2000/33 (Bolckmans/Van den Broek); • HR 10 januari 1997, NJ 1997/360NJ 1997/360 (Staleman/Van de Ven); • HR 6 april 1979, NJ 1980/34NJ 1980/34 (Kleuterschool Babbel); • C.M.H.M. Kneepkens, ‗Civielrechtelijke aansprakelijkheid van personen bij overtredingen van het mededingingsrecht‘, Ondernemingsrecht 2010/78Ondernemingsrecht 2010/78.

WenkNaar bovenNaar boven Wenk: Als een rechtspersoon niet aan haar verplichtingen uit overeenkomst of de wet kan voldoen, kan sprake zijn van bestuurdersaansprakelijkheid. De norm daarvoor is dat de bestuurder, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9art. 2:9 BW, persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dit volgt uit het Staleman/Van de Ven-arrest (zie onder ‗Zie ook‘: HR 10 januari 1997, NJ 1997/360NJ 1997/360)) zoals dat later in het Bestuurder/Ontvangerarrest (zie onder ‗Zie ook‘: HR 8 december 2006, RN 2007/12RN 2007/12) is aangevuld.

In zijn conclusie duidt A-G Timmerman deze situaties aan als ‗niet-nakomingssituaties‘.

In de onderwerpelijke casus werden de vennootschap en haar indirect bestuurder echter niet aangesproken op niet-nakoming, maar op grond van onrechtmatige daad. Dat de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld, stond niet meer ter discussie. De enige vraag die nog openstond, was of er ook sprake was van een persoonlijke onrechtmatige daad van de indirect bestuurder.

De jurisprudentie gaat er zonder meer vanuit, dat het handelen van een bestuurder een onrechtmatige daad kan zijn van de rechtspersoon. Het bekendste arrest op dit gebied is het Kleuterschool Babbel-arrest (zie onder ‗Zie ook‘: HR 6 april 1979, NJ 1980/34NJ 1980/34). Dat deze regel niet alleen geldt voor publiekrechtelijke rechtspersonen blijkt ook uit het Bolckmans/Van den Broek-arrest (zie onder ‗Zie ook‘: HR 25 juni 1999, NJ 2000/33NJ 2000/33). Maar hoe zit het in het omgekeerde geval, het geval dat het onrechtmatig handelen van de vennootschap tevens te zien is als een onrechtmatig handelen van de bestuurder? Deze gevallen noemt de A-G ‗OD-situaties‘. De A-G acht voor deze twee situaties niet de zelfde maatstaf van toepassing. De A-G onderscheidt bij

11

OD-situaties tussen gevallen waar de functionaris rechtstreeks c.q. primair als dader wordt gezien (en aansprakelijk gehouden) en situaties waarin sprake is van secundair daderschap, waarbij de functionaris een (ernstig) verwijt kan worden gemaakt over de rol die hij heeft gespeeld bij de normschending door de vennootschap. Bij rechtstreekse aansprakelijkheid c.q. daderschap, is de vraag of de functionaris een tot hemzelf gerichte (jegens de benadeelde derde werkende) norm heeft geschonden.

Kneepkens concludeerde (zie ‗Zie ook‘: C.M.H.M. Kneepkens, ‗Civielrechtelijke aansprakelijkheid van personen bij overtredingen van het mededingingsrecht‘, Ondernemingsrecht 2010/78Ondernemingsrecht 2010/78), dat de voorwaarden voor secundaire aansprakelijkheid zijn: — dat de functionaris jegens een derde handelt in strijd met de zorgvuldigheid die hem in het maatschappelijk verkeer jegens deze derde betaamt; en — dat de functionaris persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Kneepkens meent dat deze voorwaarden vervuld zijn indien de functionaris wist of behoorde te weten dat zijn handelen er toe zou leiden dat de rechtspersoon een wettelijk verbod overtrad maar dat ook onder andere omstandigheden deze voorwaarden als vervuld worden beschouwd.

Hoewel in het onderwerpelijk arrest de Hoge Raad nergens de term ‗primair‘ of ‗secundair‘ daderschap noemt, valt het geenszins uit te sluiten dat de Hoge Raad wel volgens het hiervoor geschetst stramien van primair en secundair daderschap oordeelt.

Wat in elk geval geconcludeerd kan worden, is dat voor de vraag of sprake is van primaire aansprakelijkheid in OD-situaties, het ‗ernstig verwijt‘ criterium zoals wij dit kennen uit niet-nakomingssituaties, niet geldt.

Hiermee is natuurlijk het hele verhaal nog niet verteld. Immers, voor (primaire) aansprakelijkheid op grond van art. 6:162art. 6:162 BW geldt dat sprake moet zijn van 1) een onrechtmatige daad die 2) kan worden toegerekend aan de dader. Het ‗persoonlijk ernstig verwijt‘, mag dan geen aanvullende eis zijn in primaire OD-situaties, het is aannemelijk dat deze eis wel geïncorporeerd is in de vraag of er een onrechtmatige daad is gepleegd door de bestuurder. In de onderwerpelijke casus oordeelde het hof dat dit het geval was. De indirect bestuurder heeft zichzelf persoonlijk als deskundige gepresenteerd en is als zodanig opgetreden. Dat hij kennelijk niet de deskundigheid bezat die hij pretendeerde te hebben, resulteerde er in, dat het hof daarin een eigen onrechtmatige daad van de indirect bestuurder ziet. De Hoge Raad bevestigt dit oordeel.

Een belangrijk motief voor oprichters van een BV is, dat daarmee de persoonlijke aansprakelijkheid wordt beperkt. Dit arrest waarschuwt nog maar eens, dat deze bescherming relatief is. Als de bestuurder zich presenteert als deskundige en deze deskundigheid blijkt niet of onvoldoende aanwezig te zijn, kan hij worden aangesproken op grond van onrechtmatige daad. Dit laat onverlet de aansprakelijkheid van de vennootschap uit wanprestatie of onrechtmatige daad. Vooral vrije beroepsbeoefenaars die hun werkzaamheden verrichten vanuit een BV, dienen daarmee op hun hoede te zijn.

Notarissen wisten al dat zij hun persoonlijke aansprakelijkheid jegens hun cliënten niet kunnen ontlopen door er een BV ‗tussen te schuiven‘. Voor andere beroepsbeoefenaren zou de bescherming ook wel eens minder ver kunnen gaan dan tot nu toe gedacht. De tijd zal leren wat de implicaties van het arrest zijn; tot die tijd is het raadzaam voor de notaris de oprichters van vennootschappen op dit arrest te wijzen.

Partij(en)Naar bovenNaar boven

12

G.E. van de Riet, te Almelo, eiser tot cassatie, adv. mr. J.W.H. van Wijk en mr. S.M. Kingma, tegen 1. A.J. Hoffmann, 2. W.F. Hoffmann-Karseboom, beiden te Capelle aan den IJssel, verweerders in cassatie, niet verschenen.

UitspraakNaar bovenNaar boven Hoge Raad: (...)

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten, vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.1-2.18. Kort samengevat, komen die op het volgende neer. (i) Van Eertwegh en Van de Riet Makelaardij B.V. (hierna: de Vennootschap) richt zich op het bemiddelen tussen verkopers en kopers van onroerend goed gelegen aan de Costa Blanca in Spanje. Van de Riet is, samen met zijn compagnon Van Eertwegh, (indirect) bestuurder van de Vennootschap. (ii) In februari 2004 hebben Hoffmann c.s. de ‗Second home beurs‘ in Houten bezocht, alwaar zij in contact zijn gekomen met de Vennootschap die daar met een stand aanwezig was en informatie verstrekte over woningbouwprojecten in Spanje, waaronder het project ‗Villa Mundo‘ in de gemeente Elche aan de Costa Blanca (hierna: het project).

Het project was een woningbouwproject van de firma Prever 2002 SI (hierna: Prever), waarvan O. de Wolf directeur is. (iii) Nadat Hoffmann c.s. vanwege hun belangstelling voor het project thuis bezocht zijn door Van Eertwegh en hun nadere informatie is verstrekt, zijn zij in mei 2004 naar Spanje afgereisd, alwaar Van de Riet hun toen onder meer het project heeft laten zien.

Ten tijde van de bezichtiging waren bij het project ‗rode borden‘ geplaatst met daarop een van de gemeente Elche afkomstige (waarschuwings)tekst. Van de Riet heeft Hoffmann c.s. medegedeeld dat deze borden verband hielden met het feit dat ter plaatse per perceel meer werd gebouwd dan was toegestaan (bijv. een zwembad) en dat met het betalen van een boete (door Prever) dit probleem zou zijn opgelost. (iv) In juni 2004 zijn Hoffmann c.s. in Nederland bezocht door De Wolf en Van de Riet. In de periode daarna hebben zij met De Wolf overeenstemming bereikt over de te betalen koopprijs voor een (te bouwen) huis in het project, en hebben zij aanbetalingen op de koopsom gedaan. Op enig moment daarna hebben Hoffmann c.s. van De Wolf vernomen dat met de bouw van de gekochte woning niet kon worden begonnen vanwege protest van omwonenden. De koopovereenkomst is toen ontbonden. De Wolf heeft Hoffmann c.s. vervolgens het voorstel gedaan om naar Spanje te komen om een alternatieve locatie/woning uit te zoeken.

13

(v) Op 22 november 2004 is Van de Riet in een gesprek met bewoners van een reeds door Prever afgebouwde villa verteld, dat sprake zou zijn van problemen met betrekking tot de bouwvergunningen voor het project en dat het gerucht ging dat de gemeente Elche een afbraakplicht voor illegaal gebouwde villa's had afgekondigd. (vi) Eind november 2004 zijn Hoffmann c.s. opnieuw naar Spanje gereisd. Zij zijn door Van de Riet bij de luchthaven afgehaald, waarna Van de Riet hun onderdak in een hotel heeft geboden. (vii) Op 30 november 2004 hebben Hoffmann c.s. en Van de Riet een half afgebouwde villa bezichtigd, die eveneens behoorde tot het project van Prever en eigendom was van twee agenten van Prever. Bij gelegenheid van de bezichtiging heeft Van de Riet aan Hoffmann c.s. medegedeeld dat het huis een goede investering was en heeft hij de suggestie gedaan geen hypotheek bij de bank te nemen maar een bedrag van de eigen pensioenvennootschap te lenen. Direct na de bezichtiging hebben Hoffmann c.s. aan Van de Riet gezegd akkoord te gaan met een koopprijs van € 265.000, waarna zij gedrieën naar het kantoor van Prever/De Wolf zijn gegaan en Van de Riet aan De Wolf heeft medegedeeld dat Hoffmann c.s. een koopprijs wilden betalen van € 265.000.

De Wolf heeft gegarandeerd dat de villa binnen een paar weken afgebouwd kon worden. (viii) Op 1 december 2004 hebben Hoffmann c.s. met de eigenaren van de villa overeenstemming bereikt over de koop. Op 2 december 2004 werd bij de notaris getekend. Daarbij vond tevens ‗terugschrijving‘ plaats van het eerder door Hoffmann c.s. gekochte stuk bouwgrond.

Op 4 december 2004 hebben Hoffmann c.s. een bedrag van € 110.000 als (gedeelte van de) koopsom voldaan. (ix) Eind januari 2005 hebben Hoffmann c.s. vernomen dat de door hen gekochte villa was afgebroken omdat op het desbetreffende stuk grond niet mocht worden gebouwd en derhalve daarvoor ook geen bouwvergunning was afgegeven.

3.2.1 Voor zover in cassatie nog van belang, vorderen Hoffmann c.s. in dit geding de hoofdelijke veroordeling van Van de Riet en de Vennootschap tot betaling van schadevergoeding. Zij hebben hieraan onder meer ten grondslag gelegd dat Van de Riet en de Vennootschap onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld door hen niet op de hoogte te stellen van het feit dat de villa's illegaal gebouwd waren en dat er een risico bestond op sloop.

De rechtbank heeft de vordering afgewezen.

3.2.2 In hoger beroep heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en Van de Riet en de Vennootschap hoofdelijk veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 200.000 aan Hoffmann c.s. Het hof heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang en kort samengevat, als volgt overwogen.

Anders dan Hoffmann c.s. betogen, kan niet worden aangenomen dat tussen hen en de Vennootschap een bemiddelingsovereenkomst is tot stand gekomen, zodat de vordering niet toewijsbaar is op grond van wanprestatie (rov. 4.6.2). Dit oordeel is in cassatie niet bestreden.

14

Ook als Van de Riet en de Vennootschap door Hoffmann c.s. niet mochten worden beschouwd als bemiddelaar krachtens opdracht van Prever of de verkopers, waren Van de Riet en de Vennootschap in hun door henzelf gepresenteerde hoedanigheid als deskundig bemiddelaar ten aanzien van de aankoop van onroerend goed in Spanje zozeer professioneel betrokken bij de totstandkoming van beide koopovereenkomsten, dat zij zich op grond van hetgeen krachtens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt de belangen van Hoffmann c.s. dienden aan te trekken door zich goed op de hoogte te stellen van de (on)mogelijkheden van woningbouw ter plaatse door Prever en het kunnen verkrijgen van een bouwvergunning, en door Hoffmann c.s. ter zake juist en volledig te informeren of te waarschuwen (rov. 4.7.2).

In het bijzonder Van de Riet heeft dat nagelaten; hij heeft — zoals door het hof aan de hand van nader omschreven feiten uiteengezet — zowel bij de eerste koop als bij de tweede koop ten onrechte niet zelf nader onderzoek gedaan naar de situatie rond de bouwvergunningen, noch heeft hij Hoffmann c.s. geïnformeerd over de hem bekende risico's of hen geadviseerd een ter plaatse deskundige adviseur in te schakelen of inlichtingen in te winnen bij de bevoegde autoriteiten van de gemeente (rov. 4.7.34.7.4).

Van de Riet is daardoor persoonlijk uit onrechtmatige daad aansprakelijk jegens Hoffmann c.s. Hem kan ook een ernstig verwijt gemaakt worden, nu hij zich in zijn contacten met Hoffmann c.s. heeft opgesteld als betrokken en deskundig intermediair op de Spaanse onroerendgoedmarkt. (rov. 4.8.1) Naast Van de Riet is ook de Vennootschap aansprakelijk uit onrechtmatige daad. Vast staat dat de Vennootschap zich richt op bemiddeling tussen verkopers en kopers op het gebied van onroerend goed aan de Costa Blanca in Spanje, dat zij het project van Prever op de ‗Second Home beurs‘ in Houten heeft gepresenteerd en dat zij Hoffmann c.s. actief in contact heeft gebracht met het project. Voorts staat op grond van het eerder overwogene vast dat Van de Riet onrechtmatig heeft gehandeld door Hoffmann c.s. niet te informeren over de risico's van het ontbreken van een bouwvergunning en over hetgeen hij had vernomen over de dreigende afbraak.

Deze onrechtmatige gedragingen van Van de Riet zijn zozeer terug te voeren op de aan hem in zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger van de Vennootschap toekomende bevoegdheden, dat zij in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van de Vennootschap kunnen worden aangemerkt. (rov. 4.8.2) 3.3 Alleen Van de Riet is tegen het arrest van het hof in cassatie gekomen. Volgens onderdeel 1.1 van het middel heeft het hof miskend dat, indien onrechtmatige gedragingen van een bestuurder van een vennootschap in het maatschappelijk verkeer hebben te gelden als onrechtmatige gedragingen van die vennootschap (zodat die vennootschap deswege aansprakelijk is op grond van art. 6:162art. 6:162 BW), de desbetreffende bestuurder slechts naast de vennootschap aansprakelijk kan zijn indien hem (persoonlijk), mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Althans heeft het hof volgens onderdeel 1.2 miskend dat aan een bestuurder geen voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt, als hij niet heeft toegelaten of bewerkstelligd dat de vordering van de benadeelde op de vennootschap onbetaald of onverhaalbaar is gebleven. Voorts heeft het hof volgens onderdeel 1.3 miskend dat slechts sprake kan zijn van een voldoende ernstig verwijt dat tot persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder leidt, indien het niet een verwijt betreft ter zake van een gedraging die in het maatschappelijk verkeer te gelden heeft als een onrechtmatige daad van de vennootschap.

15

3.4.1 Mede blijkens de schriftelijke toelichting beroept het middel zich ter ondersteuning van voormelde klachten op de in de rechtspraak van de Hoge Raad — in het bijzonder wordt vermeld HR 8 december 2006, LJN AZ0758LJN AZ0758, NJ 2006/659NJ 2006/659 (Ontvanger/Roelofsen) — ontwikkelde criteria voor de aansprakelijkheid van bestuurders van vennootschappen jegens derden.

De bedoelde rechtspraak en genoemd arrest zien op een eventuele aansprakelijkheid van de bestuurder in een situatie waarin een schuldeiser van de vennootschap wordt benadeeld door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering op de vennootschap, ingeval de bestuurder (i) namens de vennootschap een verbintenis is aangegaan dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In deze gevallen is voor aansprakelijkheid van de bestuurder vereist dat hem (persoonlijk) een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Eenzelfde maatstaf is op zijn plaats bij beantwoording van de vraag of een bestuurder aansprakelijk is voor onrechtmatig handelen van de vennootschap. Ook daarvoor kan de bestuurder slechts (naast de vennootschap) persoonlijk aansprakelijk gehouden worden, indien hem ter zake van het onrechtmatig handelen van de vennootschap persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt op de grond dat hij dat handelen in verband met de kenbare belangen van de benadeelde had behoren te voorkomen.

3.4.2 In het onderhavige geval is Van de Riet evenwel niet aansprakelijk gehouden voor een tekortkoming of onrechtmatig handelen van de Vennootschap.

Blijkens rov. 4.7.2-4.7.4 heeft het hof immers Van de Riet aansprakelijk geoordeeld op de grond dat hij in strijd heeft gehandeld met een op hem persoonlijk rustende zorgvuldigheidsverplichting jegens Hoffmann c.s., en niet op de grond dat hem als bestuurder het verwijt wordt gemaakt dat door zijn onbehoorlijke taakuitoefening de Vennootschap in strijd heeft gehandeld met een op haar rustende zorgvuldigheidsverplichting jegens Hoffmann c.s.

Voor een dergelijke aansprakelijkheid van een bestuurder — die niet een tekortschietende of onbehoorlijke taakuitoefening als bestuurder betreft, maar berust op een daarvan losstaande zorgvuldigheidsnorm — gelden de gewone regels van onrechtmatige daad. In het bijzonder is dan niet vereist dat de bestuurder een ernstig verwijt van zijn handelen kan worden gemaakt. Dat geldt ook in een geval als het onderhavige, waarin de onrechtmatige gedragingen van de bestuurder in het maatschappelijk verkeer (tevens) als gedragingen van de vennootschap kunnen worden aangemerkt, zodat ook de vennootschap uit eigen hoofde op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk gehouden kan worden.

Op het voorgaande stuiten de hiervoor in 3.3 weergegeven rechtsklachten af.

3.5 Ook de overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad:

16

verwerpt het beroep; veroordeelt Van de Riet in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Hoffmann c.s. begroot op nihil.

17

Ondernemingsrecht 2013/29: Pluraliteit van schuldenaren. Bepaling onderlinge draagplicht.

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 13 juli 2012 Magistraten: - Zaaknr: 10/05295 Conclusie: - LJN: BW4206 Noot: Michele Reumers[1.][1.] Roepnaam: Janssen q.q./JVS Beheer Brondocumenten: Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 13‑07‑2012; Conclusie, Hoge Raad (Civiele kamer), 20‑04‑2012; Beroepschrift, Hoge Raad (Civiele kamer), 15‑04‑2011

Brondocument: HR, 13-07-2012, nr 10/05295HR, 13-07-2012, nr 10/05295 Snel naar: EssentieEssentiePartij(en)Partij(en)UitspraakUitspraakNootNoot

EssentieNaar bovenNaar boven Pluraliteit van schuldenaren. Bepaling onderlinge draagplicht.

Partij(en)Naar bovenNaar boven M.G.F.A. Janssen q.q. in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Cekadak Noord B.V./JVS Beheer B.V. UitspraakNaar bovenNaar boven Feiten Cekadak Noord B.V. (‗Cekadak‘) is een dochtervennootschap van JVS Beheer BV (‗JVS‘).

In 1997 hebben Cekadak en JVS gezamenlijk een lening van fl. 500.000 en een rekeningcourant krediet van fl. 500.000 afgesloten bij de ABN AMRO Bank (‗de bank‘). De bank heeft op 17 juli 2006 de lening en de kredietfaciliteit schriftelijk beëindigd. Cekadak en JVS waren daarna samen uit hoofde van de lening en de kredietfaciliteit € 432.730,34 schuldig aan de bank. Op 25 juli 2006 is Cekadak failliet verklaard. Op 6 september 2006 is van de rekening van JVS bij de bank € 172.689,61 afgeboekt ter voldoening van de genoemde schuld ad € 432.730,34. Volgens de curator in het faillissement van Cekadak heeft Cekadak vervolgens het resterende gedeelte van de schuld aan de bank voldaan. In de onderhavige procedure vordert de curator onder meer[2.][2.] betaling door JVS van een geldsom ad ((€ 432.730,34 : 2 =) € 216.365,17 - € 172.689,61 =) € 43.675,56, omdat JVS de helft van de aflossing van de schuld die bestond na beëindiging van de lening en kredietfaciliteit dient te dragen. JVS betwist dat zij draagplichtig is ter zake de schuld uit de lening en de kredietfaciliteit. JVS stelt dat zij een regresvordering heeft op

18

Cekadak vanwege haar betaling ad € 172.689,61 aan de bank, alsmede dat zij deze vordering op Cekadak heeft verrekend met een vordering van Cekadak op JVS vanwege een tussen hen bestaande rekening-courantverhouding.[3.][3.]

Lagere instanties De rechtbank wijst de vordering van de curator toe. Omdat in de akte ter zake de lening en de kredietfaciliteit Cekadak en JVS gezamenlijk als kredietnemer zijn vermeld, zijn zij de lening en de kredietfaciliteit samen aangegaan, en waar in die akte geen hoofdelijkheid tussen hen en de bank is overeengekomen, zijn zij op grond van art.

6:6art. 6:6(1) BW ieder voor een gelijk deel verbonden; JVS dient dan ook de helft van de schuld uit de lening en de kredietfaciliteit te dragen, aldus de rechtbank.[4.][4.]

Het hof vernietigt het vonnis van de rechtbank en wijst de vordering van de curator af.

Het hof overweegt daartoe dat uit een door JVS overgelegde brief van 20 juli 2006 volgt dat de bank voorafgaand aan het faillissement van Cekadak de rekeningen van Cekadak en JVS heeft gesaldeerd, waardoor een schuld resteerde van € 222.380,72; dat JVS daarop het genoemde bedrag ad € 172.689,61 heeft afgelost; dat ten tijde van de saldering de rekeningen van Cekadak bij de bank debetsaldi vertoonden en de rekeningen van JVS creditsaldi, zodat JVS bij de saldering als enige heeft afgelost en wel een totaalbedrag van € 223.689,62; dat JVS derhalve in totaal (€ 223.689,62 + € 172.689,61 =) € 396.379,23 aan de bank heeft voldaan, hetgeen meer is dan de helft van de restschuld uit hoofde van de lening en de kredietfaciliteit en haar schuld vanwege de rekening-courantverhouding tezamen.[5.][5.]

Hoge Raad De curator gaat in cassatie en JVS stelt voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep in. De curator keert zich tegen het oordeel van het hof dat JVS door saldering een gedeelte van de schuld heeft afgelost. Het cassatiemiddel klaagt onder meer dat het hof hier de feitelijke stellingen van JVS heeft aangevuld. De Hoge Raad oordeelt het middel gegrond,[6.][6.] zodat de voorwaarde waaronder het incidenteel cassatieberoep is ingesteld, is vervuld en aan het cassatieberoep van JVS wordt toegekomen. Dit cassatieberoep richt zich tegen de overweging van het hof dat JVS de helft van de schuld uit de lening en de kredietfaciliteit dient te dragen. Het hof is volgens JVS ten onrechte voorbijgegaan aan haar stelling dat zij in de onderlinge verhouding tot Cekadak niet draagplichtig is met betrekking tot de schuld. Gelijk de rechtbank, heeft het hof kennelijk op basis van het feit dat Cekadak en JVS tegenover de bank niet hoofdelijk verbonden waren, alsmede op basis van de hoofdregel van art. 6:6art. 6:6(1) BW – indien een prestatie door twee of meer schuldenaren verschuldigd is, zijn zij ieder voor een gelijk deel verbonden, tenzij uit wet, gewoonte of rechtshandeling voortvloeit dat zij voor ongelijke delen of hoofdelijk verbonden zijn – aangenomen dat Cekadak en JVS de schuld voor gelijke delen hebben te dragen. Volgens de Hoge Raad is het hof daarmee inderdaad zonder voldoende motivering voorbij gegaan aan de genoemde stelling van JVS: ―(…) De hoofdregel van art. 6:6 lid 1art. 6:6 lid 1 BW ziet op de aansprakelijkheid in de verhouding tussen de schuldeiser en de schuldenaren die de betrokken prestatie verschuldigd zijn en niet op de onderlinge draagplicht van de schuldenaren. Uit de rechtsverhouding die tussen de schuldenaren bestaat, kan een andere verdeling van die onderlinge draagplicht volgen, op grond waarvan de schuldenaar die meer heeft betaald dan hem in de onderlinge verhouding aangaat, regres kan nemen op de andere schuldenaar of schuldenaren (vgl. Parl. Gesch. Boek 6, p. 97). Het hof had derhalve moeten ingaan op de stelling van JVS dat zij in haar onderlinge verhouding tot Cekadak

19

niet draagplichtig is, omdat de schuld binnen het concern waarvan JVS en Cekadak deel uitmaken, voor rekening komt van Cekadak.‖[7.][7.]

De Hoge Raad vernietigt het arrest van het hof en verwijst de zaak. Met het oog op de behandeling van de zaak na verwijzing merkt hij op: ―Indien binnen een concern of tussen de desbetreffende tot een concern behorende vennootschappen geen afspraken zijn gemaakt of geen regeling is getroffen over de toerekening van leningen en kredieten die zijn verstrekt aan twee of meer van tot dat concern behorende vennootschappen gezamenlijk, wordt hun onderlinge draagplicht bepaald door het antwoord op de vraag wie de schuld aangaat.

Bij de beantwoording van deze vraag moet erop worden gelet wie de lening of het krediet heeft gebruikt of te wier beschikking de lening of het krediet is gekomen, alsmede op alle overige relevante omstandigheden van het geval (vgl. Parl. Gesch. Boek 6Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1208). Dat geldt zowel in het geval van hoofdelijke aansprakelijkheid, als in het geval dat art. 6:6 lid 1 van toepassing is terwijl – naar in deze zaak in cassatie uitgangspunt is – geen afspraak is gemaakt over de onderlinge draagplicht. (…)‖[8.][8.]

NootNaar bovenNaar boven Auteur: Michele Reumers[1.][1.]

Commentaar In dit arrest beklemtoont de Hoge Raad nog eens dat bij pluraliteit van schuldenaren onderscheid moet worden gemaakt tussen de externe draagplicht van schuldenaren ten overstaan van hun schuldeiser en de interne draagplicht tussen de schuldenaren onderling. Art. 6:6Art. 6:6(1) BW ziet op de externe draagplicht en bepaalt dat indien een prestatie door twee of meer schuldenaren verschuldigd is, deze schuldenaren voor een gelijk deel zijn verbonden, tenzij uit wet, gewoonte of rechtshandeling voortvloeit dat zij voor ongelijke delen of hoofdelijk verbonden zijn. In casu stelde de rechtbank vast dat hoofdelijkheid niet was overeengekomen en dat Cekadak en JVS in solidair verband verbonden waren, derhalve ieder voor een gelijk deel, nu zij in de akte gezamenlijk als één kredietnemer waren aangeduid.[9.][9.] Terecht merkt A-G Timmerman evenwel op dat de term ‗solidair verbonden‘ eerder duidt op hoofdelijke verbondenheid.[10.][10.]

Desalniettemin heeft de rechtbank, en klaarblijkelijk ook het hof,[11.][11.] uit deze vaststelling en de regel van art. 6:6(1) BW afgeleid dat Cekadak en JVS ook in hun onderlinge verhouding voor gelijke delen aansprakelijk zijn. De Hoge Raad maakt korte metten met deze gedachtegang door voorop te stellen dat uit de onderlinge rechtsverhouding tussen schuldenaren een andere interne draagplicht kan volgen.[12.][12.] Is, zoals in deze zaak, tussen schuldenaren die behoren tot eenzelfde concern en aan wie gezamenlijk een krediet is verstrekt ter zake evenwel niets overeengekomen, dan wordt hun onderlinge draagplicht bepaald door het antwoord op de vraag wie de schuld aangaat. Bij de beantwoording van die vraag moet erop worden gelet wie het krediet heeft gebruikt of te wier beschikking het is gekomen, alsmede op alle overige relevante omstandigheden van het geval – hetgeen geldt zowel wanneer extern sprake is van hoofdelijke verbondenheid als van verbondenheid voor gelijke delen.[13.][13.] De Hoge Raad knoopt daarmee aan bij het zogenoemde profijtbeginsel.

Aanknoping bij het profijtbeginsel is in dit verband niet nieuw. De Toelichting Meijers bij art. 6:10art. 6:10 BW, dat de onderlinge draagplicht tussen hoofdelijke schuldenaren regelt, vermeldt bijvoorbeeld al dat deze draagplicht in eerste instantie afhankelijk is van hetgeen de schuldenaren uitdrukkelijk of stilzwijgend ter zake zijn overeengekomen en van een eventuele onderlinge rechtsverhouding op grond waarvan zij zich gezamenlijk

20

hebben verbonden, en dat wanneer een schuld om baat is aangegaan ‗voorts van belang [is] – en dit vooral, wanneer er tussen de schuldenaren geen andere band bestaat, dan het feit dat zij hoofdelijke medeschuldenaren zijn – in hoeverre de tegenwaarde van hun schuld ieder van hen ten goede is gekomen (…).‘[14.][14.] Voorts vermeldt de memorie van antwoord alwaar specifiek wordt gesproken over concernfinanciering – onder verwijzing naar HR 21 november 1946, NJ 1947/24 – dat bij gebreke van eerdere of latere overeenkomsten die anders luiden, de schuld diegenen aangaat die het krediet hebben gebruikt of te wier beschikking het is gekomen.[15.][15.] De Hoge Raad trekt deze lijn nu expliciet door in gevallen betreffende externe aansprakelijkheid voor gelijke delen.

Dat de onderlinge draagplicht wordt bepaald door het antwoord op de vraag wie de schuld aangaat, waarbij bij gebreke van afspraken daaromtrent erop moet worden gelet wie het krediet heeft gebruikt of te wier beschikking het is gekomen, alsmede op alle overige relevante omstandigheden van het geval, maakt de concrete vaststelling van die draagplicht nog niet eenvoudig. Met name is aangaande concernfinanciering eerder de vraag gesteld of bij het bepalen van het profijt dat een schuldenaar van het krediet heeft gehad alleen moet worden gekeken naar hetgeen de schuldenaar rechtstreeks van de schuldeiser ontvangt[16.][16.] of ook naar hetgeen hij van medeschuldenaren krijgt doorgegeven.[17.][17.] Een bekende zaak waarin deze kwestie – onder vigeur van het oude recht – aan de orde kwam, is Rivier de lek BV.[18.][18.] Het hof in die zaak had geoordeeld dat bij de bepaling van de onderlinge draagplicht ervan uitgegaan moet worden dat een krediet of financiering, verleend aan de houdstermaatschappij van een tot een concern behorend samenstel van vennootschappen met het doel om de binnen dat concern verrichte activiteiten te ondersteunen, in beginsel geacht moet worden direct of indirect ten voordele van alle concernonderdelen te strekken, tenzij blijkt van feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel moeten leiden. Daarbij is voor de vraag of de daaruit voortvloeiende schuld aan de financier een vennootschap aangaat niet zozeer van belang of die vennootschap daadwerkelijk het krediet voor haar eigen activiteiten heeft aangesproken maar of zij geacht moet worden, deel uitmakend van het concern, direct of indirect toegang tot dat krediet te hebben verkregen en of dat krediet haar in die zin ten goede is gekomen. Door de beschikbaarheid van het krediet binnen het concern kan volgens het hof ook indirect geprofiteerd worden, bijvoorbeeld indien door financiële injecties van buitenaf in andere onderdelen van het concern kan worden geïnvesteerd, bepaalde activiteiten kunnen worden uitgebreid of andere onderdelen van het concern daarmee levensvatbaar worden gehouden, waardoor de eigen gegenereerde winsten voor andere doeleinden kunnen worden benut.[19.][19.] Deze maatstaf werd in cassatie niet bestreden, zodat de Hoge Raad daarover geen oordeel heeft gegeven.[20.][20.] Na deze zaak is veel geschreven over het in ogenschouw nemen van indirecte voordelen bij de bepaling van de interne draagplicht in concernverhoudingen. Zo is opgemerkt dat het niet eenvoudig zal zijn te bewijzen dat een concernvennootschap geen voordeel heeft gehad van een elders binnen het concern verkregen krediet als door het hof bedoeld,[21.][21.] en is de vraag gesteld hoe sterk het causaal verband moet zijn tussen de kredietverstrekking en de voor een vennootschap daaruit voortvloeiende indirecte voordelen om deze in ogenschouw te mogen nemen.[22.][22.] Ook is de vraag gesteld of de zinsnede dat ‗de schuld diegenen aangaat die het krediet hebben gebruikt of te wier beschikking het is gekomen‘ betekent dat schuldenaren daadwerkelijk moeten hebben geprofiteerd[23.][23.] of dat voldoende is dat de vennootschappen de mogelijkheid hebben gehad om van het krediet gebruik te maken,[24.][24.] welke vraag wel is doorgetrokken naar de in ogenschouw te nemen indirecte voordelen. Zo betoogt Bergervoet dat voor het aannemen van indirect profijt voldoende is dat ten tijde van het ontstaan van de hoofdelijke verbondenheid een reële verwachting bestond voor de hoofdelijk schuldenaar dat hij daarvan profijt zou hebben.[25.][25.] Naar mijn mening is dit niet evident en moet met het in ogenschouw nemen van indirecte voordelen voorzichtig worden omgesprongen, nu uit het arrest van de Hoge Raad uit 1946, dat al in

21

de genoemde memorie van antwoord is aangehaald, kan worden afgeleid dat geen invloed heeft op de interne draagplicht ‗de omstandigheid, dat door een medeschuldenaar uit dit vermogen van den schuldenaar, die de tegenwaarde der schuld verwierf, voordeel wordt genoten in dien zin, dat de vruchten van het met deze tegenwaarde verworven goed mede te zijnen bate zijn gekomen.‘[26.][26.] Bovendien benadrukt Janssen mijns inziens terecht dat waar in de memorie van antwoord is opgenomen dat de schuld diegenen aangaat die het krediet hebben gebruikt of te wier beschikking het is gekomen – woorden die ook de Hoge Raad thans gebruikt – sprake zal moeten zijn van daadwerkelijk voordeel.[27.][27.] En let op, het profijtbeginsel is niet alleen van belang. Andere relevante omstandigheden – denk aan de aard van de concernverhouding – spelen als gezegd ook mee.[28.][28.]

--------------------------------------------------------------------------------

Voetnoten

Voetnoten "Uitspraak" [2.][2.] Daarnaast vorderde de curator betaling van een vordering van Cekadak op JVS vanwege een tussen deze betrokkenen bestaande rekening-courantverhouding, alsmede betaling van een vordering vanwege achterwaartse verliesverrekening in de vennootschapsbelasting. Zie de conclusie van A-G Timmerman vóór het arrest (nr. 1.2 e.v.). Het geschil in cassatie concentreert zich evenwel op de vordering vanwege de voldoening van de bankschuld door Cekadak.

[3.][3.] HR 13 juli 2012, LJN BW4206LJN BW4206, r.o. 3.1 en 3.2.

[4.][4.] Af te leiden uit HR 13 juli 2012, LJN BW4206LJN BW4206, r.o. 3.3.

[5.][5.] Idem, r.o. 3.4.

[6.][6.] HR 13 juli 2012, LJN BW4206LJN BW4206, r.o. 4.1 en 4.2.

[7.][7.] Idem, r.o. 5.2.

22

[8.][8.] Idem, r.o. 6.2.

Voetnoten "Noot" [1.][1.] Michele Reumers is Universitair docent aan de Open Universiteit.

[9.][9.] Zie HR 13 juli 2012, LJN BW4206LJN BW4206, r.o. 3.3. en de conclusie van de A-G, nr. 2.7.

[10.][10.] A-G Timmerman, conclusie vóór HR 13 juli 2012, LJN BW4206LJN BW4206, nr.

2.12, onder verwijzing naar Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I, 2008/109.

[11.][11.] Zie HR 13 juli 2012, LJN BW4206LJN BW4206, r.o. 5.2.

[12.][12.] Zie HR 13 juli 2012, LJN BW4206LJN BW4206, r.o. 5.2.

[13.][13.] Zie HR 13 juli 2012, LJN BW4206LJN BW4206, r.o. 6.2.

[14.][14.] C.J. van Zeben & J.W. du Pon, m.m.v. M.M. Olthof, Parlementaire geschiedenis van het nieuwe burgerlijk wetboek. Boek 6. Algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht, Deventer: Kluwer 1981, p. 108.

[15.][15.] C.J. van Zeben & J.W. du Pon (red.), Parlementaire geschiedenis van het nieuwe burgerlijk wetboek. Invoering boeken 3, 5 en 6. Boek 6. Algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht, Deventer: Kluwer 1990, p. 1208.

[16.][16.] In die zin onder meer P.J. Dortmond, ‗Financiële kruisverbanden en andere aspecten van concernfinanciering‘, De NV 1987, p. 71 en J.W. Winter, Concernfinanciering (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 1992, p. 220-221.

[17.][17.] In die zin onder meer P.J.P. Verloop, ‗Regresproblemen in het sterfhuis‘, De NV 1985, p. 11.

23

[18.][18.] HR 18 april 2003, JOL 2003/238JOL 2003/238, JOR 2003/160, m.nt. Bartman.

[19.][19.] Overweging 4.4 van het hof te kennen uit HR 18 april 2003, JOL 2003/238JOL 2003/238, JOR 2003/160, r.o. 3.5.1.

[20.][20.] Zie HR 18 april 2003, JOL 2003/238JOL 2003/238, JOR 2003/160, r.o. 3.5.3.

[21.][21.] Zie o.a. M. Olaerts, ‗Regresverhaal?‘, TvOB 2004, p. 76 en M.L.H. Reumers, Samengevoegde afwikkeling van faillissementen (diss. Rotterdam), Deventer: Kluwer 2007, p. 62-63.

[22.][22.] Reumers, Samengevoegde afwikkeling van faillissementen (diss. Rotterdam), Deventer: Kluwer 2007, p. 63.

[23.][23.] In die zin onder meer M.A.J.G. Janssen, ‗Regresproblematiek in concernverband‘, TvI 2005/20, p. 73.

[24.][24.] In die zin onder meer W.J. Oostwouder, Management Buy-out (diss.

Rotterdam), Deventer: Kluwer 1996, p. 333-334.

[25.][25.] G.J.L. Bergervoet, noot onder Rb. Haarlem 29 februari 2012, JOR 2012/202.

[26.][26.] HR 21 november 1946, NJ 1947/24, m.nt. Meijers, waarover Reumers, Samengevoegde afwikkeling van faillissementen (diss. Rotterdam), Deventer: Kluwer 2007, p. 63-64.

[27.][27.] Janssen, ‗Regresproblematiek in concernverband‘, TvI 2005/20, p. 73.

[28.][28.] Vgl. ook Toelichting Meijers, zie voetnoot 14 en bijbehorende tekst.

24

NJB 2012/1175: Een vennootschap en haar bestuurder zijn hoofdelijk veroordeeld tot schadevergoeding wegens handelen in strijd met een concurrentie-...

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 4 mei 2012 Magistraten: Mrs. E.J. Numann, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp en G. Snijders; Zaaknr: 10/04859 Conclusie: A-G mr. L. Timmerman LJN: BV6769 Noot: - Roepnaam: Brondocumenten: Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 04‑05‑2012; Conclusie, Hoge Raad (Civiele kamer), 17‑02‑2012; Beroepschrift, Hoge Raad (Civiele kamer), 03‑11‑2010

Wetingang: BW art. 2:9art. 2:9, 3:310 lid 13:310 lid 1, 3:3203:320, 3:3213:321 lid 1, aanhef en onder d, 6:7, 6:10 lid 1 en 6:102 lid 1 Brondocument: HR, 04-05-2012, nr 10/04859HR, 04-05-2012, nr 10/04859 Snel naar: EssentieEssentiePartij(en)Partij(en)UitspraakUitspraak

EssentieNaar bovenNaar boven Een vennootschap en haar bestuurder zijn hoofdelijk veroordeeld tot schadevergoeding wegens handelen in strijd met een concurrentie- en geheimhoudingsbeding. Na faillissement van de vennootschap spreekt de curator de bestuurder aan wegens onbehoorlijk bestuur, althans op basis van een regresvordering tussen hoofdelijke schuldenaren. HR: 1. Aanvang verjaringstermijn. Vooropstelling: zie hoofdtekst. Het hof is ervan uitgegaan dat de vennootschap op het moment dat zij in rechte werd betrokken, reeds daadwerkelijk bekend was met de feiten waaruit de schade voor haar voortvloeide, ook al was toen nog onzeker of de rechter de tegen haar ingestelde vordering zou toewijzen. Dit is voor de aanvang van de verjaringstermijn voldoende. 2. Hoofdelijke schuldenaren. Bijdrageplicht. Het oordeel van het hof dat de vennootschap niet (slechts) als een instrument van de bestuurder kan worden beschouwd, berust op een aan het hof voorbehouden waardering van de feiten en uitleg van de gedingstukken en is niet onbegrijpelijk.

Partij(en)Naar bovenNaar boven Mr. A.C. Huisman q.q., curator in het faillissement van CFT, adv. mr. B.T.M. van der Wiel, vs. X, niet verschenen

25

UitspraakNaar bovenNaar boven Feiten en procesverloop X was bestuurder van CFT. In 1994 heeft Y een procedure aangespannen tegen X en CFT. In die procedure is bij in kracht van gewijsde gegaan eindvonnis van 9 januari 2002 voor recht verklaard dat X en CFT in 1989-1992 onrechtmatig hebben gehandeld jegens Y door in strijd met een concurrentie- en geheimhoudingsbeding zaken te doen met een voormalige klant van Y en zijn X en CFT hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 281 882. X is daarnaast veroordeeld tot betaling van een boete van € 135 907, met rente, welk bedrag in mindering komt op het te betalen bedrag aan schadevergoeding. CFT heeft hierna een bedrag van € 253 500 aan Y betaalbaar gesteld. X heeft zijn privéaansprakelijkheid jegens Y geschikt op een bedrag van ƒ 250 000 en dit bedrag voldaan na maximale verhoging van de hypothecaire lening op zijn woonhuis. Bij vonnis van 28 augustus 2002 is CFT in staat van faillissement verklaard.

In dit geding heeft de curator gevorderd dat X wordt veroordeeld tot betaling van het boedeltekort dan wel tot vergoeding van schade op te maken bij staat wegens kennelijk onbehoorlijke taakvervulling (art. 2:9art. 2:9 BW) dan wel bij wege van regres op grond van art. 6:10 lid 2art. 6:10 lid 2 BW ter zake van hetgeen CFT als hoofdelijk schuldenaar aan Y heeft betaald. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft geoordeeld dat de op art. 2:9art. 2:9 BW gegronde vordering ingevolge art. 3:310art. 3:310 BW is verjaard en dat uit het door de curator gestelde niet is af te leiden dat de schade X voor een groter deel aangaat dan hij reeds heeft betaald.

Hoge Raad Het eerste onderdeel richt zich tegen het oordeel van het hof dat de vordering uit onbehoorlijk bestuur is verjaard. Bij de beoordeling hiervan dient het volgende te worden vooropgesteld. De in art. 3:310 lid 1art. 3:310 lid 1 BW bedoelde verjaringstermijn begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde bekend is geworden met de schade en de aansprakelijke persoon. Deze eis houdt volgens vaste rechtspraak in dat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Een en ander betekent dat het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen afhankelijk is van alle ter zake dienende omstandigheden (vgl. HR 9 juli 2010, LJN BM1688, NJ 2012/194NJ 2012/194 (Snouckaert/Reinders)). Het hof heeft het voorgaande evenwel niet miskend. Het is kennelijk, overeenkomstig de stelling van X, ervan uitgegaan dat CFT op het moment dat zij door Y in rechte werd betrokken, reeds daadwerkelijk bekend was met de feiten waaruit de schade voor haar voortvloeide (te weten haar (mede)aansprakelijkheid vanwege het zaken doen met de voormalige klant van Y in weerwil van een tussen Y en X gesloten concurrentie- en geheimhoudingsbeding), ook al was toen nog onzeker of de rechter de vordering van Y zou toewijzen. Dit is voor de aanvang van de verjaringstermijn voldoende, omdat daarvoor niet is vereist dat de benadeelde daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden waaruit voor hem de schade voortvloeit.

Daarom was CFT op dat moment daadwerkelijk in staat een rechtsvordering tot verhaal van die schade tegen X – al of niet in vrijwaring – in te stellen, ook al had die schade zich voor CFT nog niet gemanifesteerd in een toewijzend vonnis. In een zodanig geval kon CFT immers van X in elk geval vergoeding vorderen van de schade waartoe zij in de door Y aangevangen procedure mocht worden veroordeeld (zie het hiervoor vermelde arrest HR 9 juli 2010). Het hof hoefde zich van zijn oordeel dat van een zodanige situatie

26

sprake was, niet te laten weerhouden door de positie van X als bestuurder van CFT, nu art. 3:321 lid 1, aanhef en onder d, in verbinding met art. 3:320art. 3:320 BW voor deze omstandigheid een regeling geeft die toepasselijkheid van de in het algemeen geldende verjaringsregels veronderstelt. Verder berust het oordeel van het hof dat CFT daadwerkelijk bekend was met de feiten waaruit de schade voor haar voortvloeide, op een aan het hof voorbehouden waardering van de omstandigheden van het geval, die in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden onderzocht. De in het middel genoemde omstandigheid dat CFT en X meenden dat zij niet jegens Y aansprakelijk waren, maakt het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk, nu deze omstandigheid niet meebrengt dat CFT onbekend was met de feiten waaruit de (mogelijke) schade voor haar voortvloeide en haar evenmin belette om rekening te houden met de mogelijkheid van een veroordeling op grond van een andere juridische beoordeling door de rechter. Andere omstandigheden die voor (de aan- of afwezigheid van) de in dit verband relevante wetenschap van CFT van belang zijn, zijn in de feitelijke instanties niet aangevoerd, zodat het hof niet kan worden verweten daaraan geen aandacht te hebben geschonken.

Het middel faalt derhalve.

Het tweede onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat de onderlinge bijdrageplicht van hoofdelijk verbonden schuldenaren moet worden vastgesteld door de schade over de schuldenaren te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. Bij de beoordeling van dit onderdeel is van belang dat de curator zich uitsluitend op het standpunt heeft gesteld dat de draagplicht voor de hoofdelijke schuld van â‚Ź 281 882 volledig dient te rusten op X omdat uit het toewijzend vonnis volgt dat CFT niet meer is geweest dan een instrument dat door X is gebruikt bij diens onrechtmatig handelen. Het hof heeft evenwel geoordeeld dat CFT niet (slechts) als een instrument van X kan worden beschouwd. Het heeft daartoe overwogen dat vaststaat dat de uit de handel met de voormalige klant van Y behaalde winst naar CFT (en niet naar X privĂŠ) is toegevloeid of zou zijn toegevloeid, en bovendien dat in het vonnis van de rechtbank is overwogen dat CFT heeft gebruikmaakt van het tekortschieten van X in de nakoming van diens verplichtingen uit het concurrentie- en het geheimhoudingsbeding. Voorts heeft het hof overwogen dat X ook zelfstandig is veroordeeld tot betaling van een boete wegens overtreding van het concurrentie- en geheimhoudingsbeding. Hieruit heeft het hof afgeleid dat de rechtbank CFT niet met X heeft vereenzelvigd. Dit oordeel berust op een aan het hof voorbehouden waardering van de feiten en uitleg van de gedingstukken en is niet onbegrijpelijk.

Voor het overige is het hof kennelijk ervan uitgegaan dat op de curator, die de regresvordering had ingesteld, in dit geval de stelplicht rust van aan X toe te rekenen feiten en omstandigheden die meebrengen dat een groter deel van de schade te zijnen laste komt dan het gedeelte dat hij reeds heeft betaald. Met zijn oordeel dat de curator daartoe onvoldoende heeft gesteld, mede gelet op de omstandigheid dat alleen CFT heeft geprofiteerd of zou profiteren van de schadeveroorzakende handelingen, heeft het hof geen rechtsregel geschonden, evenmin als het zijn beslissing ontoereikend heeft gemotiveerd. Op grond van het voorgaande faalt het onderdeel.

Volgt verwerping, overeenkomstig de conclusie van de A-G. De A-G noemt verjaringsregels onder 3.2 en regels die tussen medeschuldenaren gelden onder 3.14.

27

NJB 2012/409: Fujitsu/Exel Instantie: Hoge Raad Datum: 3 februari 2012 Magistraten: Mrs. J.B. Fleers, J.C. van Oven, F.B. Bakels, W.D.H. Asser en C.E. Drion Zaaknr: 10/02734 Conclusie: A-G mr. P. Vlas LJN: BU4909 Noot: - Roepnaam: Fujitsu/Exel Brondocumenten: Uitspraak, Hoge Raad, 03‑02‑2012; Conclusie, Hoge Raad, 11‑11‑2011; Beroepschrift, Hoge Raad, 23‑06‑2010

Wetingang: BW art. 3:61 lid 2art. 3:61 lid 2, 6:2486:248 lid 2lid 2; Rv art. 24art. 24 Brondocument: HR, 03-02-2012, nr 10/02734HR, 03-02-2012, nr 10/02734 Snel naar: EssentieEssentiePartij(en)Partij(en)UitspraakUitspraak

EssentieNaar bovenNaar boven Fujitsi vordert schadevergoeding op de grond dat Exel is tekortgeschoten in een contractuele plicht om vrachtbrieven gedurende zes jaar te bewaren. Exel voert het verweer dat de vrachtbrieven niet bij haar zijn opgevraagd, maar bij haar dochtermaatschappij EFM. HR: 1. Grondslag van vordering en verweer. Het hof had niet alleen te beslissen op het beroep van Fujitsi op schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid, maar ook op het beroep van Fujitsi op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.

2. Schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid. Voor toerekening aan Exel van de schijn dat EFM bevoegd was om namens Exel van het verzoek kennis te nemen, is geen ‗toedoen‘ van Exel vereist. Daarvoor kan ook plaats zijn ingeval Fujitsu gerechtvaardigd heeft vertrouwd op de vertegenwoordigingsbevoegdheid van EFM op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van Exel komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid.

Partij(en)Naar bovenNaar boven Fujitsu, adv. mr. K.G.W. van Oven, tegen

28

Exel, adv. mr. L. Kelkensberg UitspraakNaar bovenNaar boven Feiten en procesverloop Vanaf 1993 heeft Amdahl haar goederen doen opslaan en vervoeren door Dutch Air. FTSI is rechtsopvolgster onder algemene titel van Amdahl; Exel is rechtsopvolgster onder algemene titel van Dutch Air. Naar aanleiding van een in juni 2003 gestart boekenonderzoek zijn aan FTSI naheffingsaanslagen voor de omzetbelasting opgelegd.

In dit geding heeft Fujitsu van Exel betaling van â‚Ź 2,2 mln gevorderd. Zij heeft daartoe gesteld dat tussen Amdahl en Dutch Air is overeengekomen dat Dutch Air de vrachtbrieven gedurende ten minste zes jaar diende te bewaren op zodanige manier dat elke afzonderlijke vrachtbrief binnen 24 uur na verzoek van Amdahl kon worden teruggevonden, dat aan FTSI de door haar opgevraagde vrachtbrieven niet ter beschikking zijn gesteld en dat Exel dus is tekortgeschoten in haar bewaarplicht, waardoor FTSI schade heeft geleden. FTSI heeft haar daaruit resulterende vordering op Exel aan Fujitsu gecedeerd. Exel heeft onder meer het verweer gevoerd dat FTSI de vrachtbrieven niet heeft opgevraagd bij haar, maar bij haar dochtermaatschappij EFM. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd.

Hoge Raad Onderdeel 1.1 voert aan dat het hof heeft nagelaten te beslissen op het door Fujitsu gedane beroep op de beperkende werking van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, zulks ter weerlegging van het verweer van Exel dat niet aan haar is gevraagd de vrachtbrieven ter beschikking te stellen, maar aan haar dochtermaatschappij EFM. Het onderdeel treft doel. De stukken van de feitelijke instanties laten geen andere lezing toe dan dat Fujitsu heeft aangevoerd dat, indien de wetenschap van het feit dat zij EFM had verzocht om de terbeschikkingstelling van de vrachtbrieven, niet op de voet van art.

3:61 lid 2art. 3:61 lid 2 BW (schijn van volmachtverlening) kan worden toegerekend aan Exel, het laatstgenoemde in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet vrijstaat zich erop te beroepen dat dit verzoek tot EFM was gericht, en niet tot Exel. Zoals het onderdeel terecht aanvoert, is dit beroep op art. 6:248 lid 2art. 6:248 lid 2 BW te onderscheiden van het door het hof behandelde beroep op art.

3:61 lid 2art. 3:61 lid 2. Eerstgenoemd beroep strekt immers ertoe het door Exel tegen de vordering gevoerde verweer te weerleggen, terwijl laatstgenoemde stelling mede aan de vordering ten grondslag is gelegd en ertoe strekt dat de bekendheid van EFM met het door Fujitsu tot haar gerichte verzoek om de vrachtbrieven ter beschikking te stellen, rechtens moet worden toegerekend aan Exel. Bovendien moet de gegrondheid van deze beide stellingen van Fujitsu aan uiteenlopende maatstaven worden getoetst. Het hof, dat uitsluitend het beroep van Fujitsu op art. 3:61 lid 2 heeft behandeld, heeft dus in strijd met art. 24art. 24 Rv het beroep van Fujitsu op art. 6:248 lid 2art. 6:248 lid 2 onbehandeld gelaten.

Onderdeel 1.3 is gericht tegen het oordeel van het hof dat het handelen van een dochtermaatschappij uitsluitend kan worden toegerekend aan haar moedermaatschappij wanneer sprake is van gedragingen van die moedermaatschappij. Het oordeel van het hof komt in de kern erop neer dat de bekendheid met het verzoek van Fujitsu niet op de voet van art. 3:61 lid 2art. 3:61 lid 2 kan worden toegerekend aan Exel, de moedermaatschappij van EFM. De schijn dat EFM bevoegd was om van dit verzoek

29

kennis te nemen namens haar moedermaatschappij Exel, die uitsluitend is gewekt door de pseudogevolmachtigde zonder toedoen van de pseudovolmachtgever, kan deze toerekening immers niet rechtvaardigen, aldus nog steeds het hof. Dit oordeel is onjuist omdat voor toerekening van schijn van deze vertegenwoordigingsbevoegdheid ook plaats kan zijn ingeval Fujitsu gerechtvaardigd heeft vertrouwd op de bevoegdheid van EFM van dit verzoek kennis te nemen op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van de door deze onbevoegd vertegenwoordigde achterman Exel komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid. Een ‗toedoen‘ van de achterman zoals door het hof verlangd, is daarvoor niet noodzakelijk (vgl. HR 19 februari 2010, LJN BK7671, NJ 2010/115NJ 2010/115 (ING/Bera)). Hetgeen het hof voorts nog aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd, maakt het vorenoverwogene niet anders. Indien Exel en EFM deel hadden uitgemaakt van een ondoorzichtige groep van organisaties met een eveneens ondoorzichtige bevoegdhedenverdeling had zulks onder omstandigheden kunnen bijdragen aan het oordeel dat schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid als hiervoor bedoeld, aanwezig was. Daaruit volgt echter niet dat de omstandigheid dat, zoals het hof heeft vastgesteld, Exel en EFM juist niet deel hebben uitgemaakt van een ondoorzichtige groep van organisaties, het tegengestelde oordeel – dat zulke schijn niet aanwezig was – mede kan rechtvaardigen. Het verwijzingshof zal, met inachtneming van alle door partijen over en weer aan hun standpunten ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden, moeten beoordelen of voor de door Fujitsu bepleite toerekening aanleiding is.

Volgt vernietiging en verwijzing.

De A-G concludeert tot verwerping. Hij meent dat een verwerping van het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in het oordeel van het hof besloten ligt (2.8) en dat de klacht over de bij schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid aan te leggen maatstaf feitelijke grondslag mist (2.12). Onder 2.4-2.5 bespreekt hij de toerekening van kennis.

30

NJB 2012/191: Imeko/B&D Beheer Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 6 januari 2012 Magistraten: Mrs. E.J. Numann, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk en C.E. Drion Zaaknr: 10/03313 Conclusie: A-G mr. L. Timmerman LJN: BU6509 Noot: - Roepnaam: Imeko/B&D Beheer Brondocumenten: Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 06‑01‑2012; Conclusie, Hoge Raad (Civiele kamer), 18‑11‑2011; Beroepschrift, Hoge Raad (Civiele kamer), 12‑07‑2010

Wetingang: BW art. 2:135 lid 4art. 2:135 lid 4, 2:1402:140 lid 3lid 3; 2:1452:145, 2:151 lid 12:151 lid 1 Brondocument: HR, 06-01-2012, nr 10/03313HR, 06-01-2012, nr 10/03313 Snel naar: EssentieEssentiePartij(en)Partij(en)UitspraakUitspraak

EssentieNaar bovenNaar boven Raad van commissarissen. Bezoldiging. Een lid van de raad van commissarissen verricht tevens werkzaamheden op bestuursniveau. Hij vordert betaling voor die werkzaamheden op grond van een daartoe strekkend besluit van de raad van commissarissen.

HR: Indien de statuten van een naamloze vennootschap de vaststelling van de bezoldiging van de bestuurders aan de raad van commissarissen overlaten, maakt dat die raad van commissarissen niet bevoegd om een bezoldiging aan zijn eigen leden toe te kennen ter vergoeding van door die leden verrichte werkzaamheden op bestuursniveau.

Partij(en)Naar bovenNaar boven Imeko Holding N.V., adv. mr. R.A.A. Duk, tegen X, adv. mr. D.M. de Knijff UitspraakNaar bovenNaar boven

31

Feiten en procesverloop Op 23 mei 2002 is X benoemd tot lid van de Raad van Commissarissen (RvC) van Imeko.

In de algemene vergadering van aandeelhouders (ava) van Imeko van 27 juni 2002 is besloten dat de directievoering over Imeko wordt overgelaten aan de RvC met benoeming van X tot gedelegeerd commissaris van de twee belangrijkste dochtermaatschappijen van Imeko. In de ava van 2 juli 2003 is besloten dat X per 1 september 2003 zal aftreden als lid van de RvC en is hij per die datum benoemd tot directeur van Imeko. Op 11 juli 2005 is X afgetreden als directeur en weer benoemd tot lid van de RvC. Op 12 juni 2006 is X afgetreden als lid van de RvC. Sindsdien heeft hij bij Imeko geen functies meer bekleed.

In dit geding vordert X betaling van â‚Ź 105 628 op de grond dat X in de periodes dat hij commissaris van Imeko was tevens managementtaken heeft vervuld en daarom naast zijn commissarisfee ook recht heeft op een aanvullende managementvergoeding. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Het hof heeft de vordering alsnog toegewezen.

Het hof heeft geoordeeld dat het aan de RvC was om het salaris van de als directielid optredende leden van de RvC vast te stellen.

Hoge Raad De beloning van bestuurders en commissarissen dient, ongeacht de aard van de door hen verrichte werkzaamheden, in het belang van duidelijke verhoudingen binnen de vennootschap op het punt van de bevoegdhedenverdeling, en om belangenconflicten bij de toekenning van beloningen van bestuurders en commissarissen te voorkomen, te geschieden door de in de wet en de statuten aangewezen organen. Commissarissen kunnen, zoals ook valt af te leiden uit art. 2:151art. 2:151 BW, voor zekere tijd daden van bestuur verrichten, maar zonder een daartoe strekkend benoemingsbesluit van het daartoe bevoegde orgaan – in het geval van Imeko is dat ingevolge art. 18.1 van haar statuten de ava – maken zij geen deel uit van het bestuur. Indien de statuten van een naamloze vennootschap de vaststelling van de bezoldiging van de bestuurders aan de raad van commissarissen overlaten, zoals art. 2:135art. 2:135 BW toelaat en in art. 18.7 van de statuten van Imeko is geregeld, maakt dat die raad van commissarissen niet bevoegd om een bezoldiging aan zijn eigen leden toe te kennen ter vergoeding van door die leden verrichte werkzaamheden op bestuursniveau. De RvC kon derhalve, anders dan het hof oordeelde, aan art. 18.7 van de statuten niet de bevoegdheid ontlenen om een aanvullende managementvergoeding vast te stellen voor bestuurswerkzaamheden die zijn lid X verrichtte.

Volgt vernietiging en verwijzing, overeenkomstig de conclusie van de A-G. De A-G bespreekt onder 3.4-3.7 de positie van de commissaris die bestuurswerkzaamheden verricht.

32

NJB 2011/1630 Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 2 september 2011 Magistraten: Mrs. E.J. Numann, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel, F.B. Bakels en C.E. Drion Zaaknr: 09/04986 Conclusie: A-G mr. M.H. Wissink LJN: BQ3876 Noot: - Roepnaam: Brondocumenten: Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 02‑09‑2011; Conclusie, Hoge Raad (Civiele kamer), 29‑04‑2011; Beroepschrift, Hoge Raad (Civiele kamer), 27‑10‑2009

Wetingang: BW art. 6:217art. 6:217 en 7A:16557A:1655 Brondocument: HR, 02-09-2011, nr 09/04986HR, 02-09-2011, nr 09/04986 Snel naar: EssentieEssentiePartij(en)Partij(en)UitspraakUitspraak

EssentieNaar bovenNaar boven Maatschap. Kwalificatie. Een aantal dierenartsen heeft jarenlang samengewerkt. In geschil is of de samenwerking dient te worden gekwalificeerd als een maatschap, of als overeenkomsten van opdracht, althans overeenkomsten sui generis.

HR: 1. Maatschap. Totstandkoming overeenkomst. Het hof heeft beoordeeld of uit de feiten en omstandigheden kan worden afgeleid dat sprake was van samenwerking op voet van gelijkwaardigheid als vennoten in maatschapsverband en van een daarop gerichte wil van partijen. De totstandkoming van een overeenkomst kan mede worden afgeleid uit een tussen partijen op enig moment bestaande feitelijke situatie. Het hof heeft op juiste wijze beoordeeld of tussen partijen op enig moment (stilzwijgend) een overeenkomst van maatschap is tot stand gekomen.

2. Kwalificatiewijziging. Motivering. De motivering van het oordeel dat een rechtsverhouding zich heeft ontwikkeld van een overeenkomst van opdracht in een overeenkomst van maatschap, moet aan hoge eisen voldoen.

3. Winstdeling. Voor het antwoord op de vraag of partijen als vennoten deelden in het door hun gezamenlijke inspanningen behaalde voordeel, is het al dan niet bestaan van een winstverdelingsregeling niet beslissend. Voldoende is dat zij gezamenlijk gerechtigd waren tot (een deel van) de winst.

4. Inbreng. Onjuist is de opvatting dat een inbreng goederenrechtelijk moet hebben plaatsgevonden. Het ter beschikking stellen van goederen is voldoende.

33

Partij(en)Naar bovenNaar boven A1 t/m A3, adv. mr. E. van Staden ten Brink, tegen B1 t/m B3, adv. mrs. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt en A.M. van Aerde.

UitspraakNaar bovenNaar boven Feiten en procesverloop De vader van A1 dreef een dierenartsenpraktijk in de vorm van een BV. A1 was sinds 1983 als werknemer bij de BV in dienst en B1 sinds 1985. In 1987 hebben deze werknemers BV‘s opgericht. De BV van de vader van A1 ging de aandelen houden in A2, waarin de dierenartsenpraktijk werd ingebracht. De voormalige werknemers bleven met A2 samenwerken als dierenartsen, maar niet langer in loondienst. Zij, althans hun BV‘s, ontvingen voortaan ieder kwartaal van A2 een vast bedrag onder de noemer ‗voorschot‘ alsmede eenmaal per jaar een variabel bedrag onder de noemer ‗winst‘. In 1987 is B2 in loondienst gekomen van A2. In 1990 is hij of zijn BV deel gaan uitmaken van het samenwerkingsverband. Voortaan ontving ook hij ieder kwartaal een vast bedrag en eenmaal per jaar een variabel bedrag. In 1993 is B3 toegetreden tot het samenwerkingsverband. Daarvan is een contract opgemaakt. In 1994 heeft de vader van A1 de aandelen in A2 overgedragen aan A3. Sindsdien heeft hij niet meer als dierenarts deelgenomen aan de samenwerking. Vanaf 1 januari 1995 was de situatie aldus dat A1 middels A3 directeur-aandeelhouder was van A2. B1, B2 en B3 (of hun BV‘s) zijn toen met A1, A2 en/of A3 gaan samenwerken. Zij oefenden de dierenartsenpraktijk gezamenlijk met A1 uit in een gezamenlijk pand.

In dit geding hebben B1 t/m B3 betaling van diverse bedragen gevorderd, alsmede ontbinding van de maatschap. Hiertoe hebben zij gesteld dat de samenwerking tussen partijen vanaf 1987 gekwalificeerd dient te worden als een maatschap en dat met terugwerkende kracht tot 1 januari 1995 dient te worden afgerekend op basis van gelijkwaardigheid. A1 t/m A3 hebben aangevoerd dat geen sprake is van een maatschap, maar van langjarige overeenkomsten van opdracht, althans van overeenkomsten sui generis. De rechtbank heeft geoordeeld dat sprake is van een maatschap en de gevorderde ontbinding uitgesproken. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

Hoge Raad Ter beantwoording van de vraag of er op 1 januari 2000 sprake was van een maatschap, heeft het hof zich begeven in een beoordeling van de feitelijke situatie tussen partijen aan de hand van verschillende elementen van een maatschap, waaronder het bestaan van een overeenkomst. Bij gebreke van een schriftelijk maatschapscontract heeft het hof daartoe gelet op alle overige omstandigheden en aanwijzingen. De beoordeling van de afzonderlijke elementen van een maatschap staat in de sleutel van de vraag of uit de feiten en omstandigheden kan worden afgeleid dat sprake was van samenwerking tussen partijen op voet van gelijkwaardigheid als vennoten in maatschapsverband en van een daarop gerichte wil van partijen. In het licht hiervan kunnen de onderdelen 1 en 2 niet

34

tot cassatie leiden. Onderdeel 1 doet het ten onrechte voorkomen alsof het hof enkel de op 1 januari 2000 bestaande feitelijke situatie heeft gekwalificeerd zonder zich te begeven in de aan de kwalificatievraag voorafgaande vraag of partijen een overeenkomst van maatschap hebben gesloten. Het ziet eraan voorbij dat, temeer waar een schriftelijk contract ontbreekt, de totstandkoming van een overeenkomst, gelijk kennelijk ook de benadering van het hof is geweest, mede kan worden afgeleid uit een tussen partijen op enig moment bestaande feitelijke situatie. Het hof heeft zich daartoe begeven in een beoordeling van de feiten en omstandigheden van het geval. In het bijzonder heeft het hof verschillende verklaringen en gedragingen van partijen in aanmerking genomen en is het nagegaan wat partijen over en weer uit deze verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en redelijkerwijze mochten afleiden, zonder daarbij een of meer specifieke momenten aan te wijzen waarop enige betrokkene zich welbewust als vennoot jegens enige andere betrokkene heeft opgesteld. Gelet op deze beoordeling ligt in het oordeel dat de tussen partijen op 1 januari 2000 bestaande situatie getypeerd dient te worden als een maatschap, besloten het oordeel dat partijen zich jegens elkaar (stilzwijgend) hadden verbonden als vennoten in maatschapsverband samen te werken. Dit oordeel, dat met toepassing van de juiste maatstaf tot stand is gekomen, wordt verder niet (toereikend) op begrijpelijkheid bestreden.

Onderdeel 3b klaagt dat de rechtszekerheid zich verzet tegen een geruisloze vervanging van aanvankelijk bestaande, afzonderlijke rechtsverhoudingen van opdracht (althans sui generis) door een overeenkomst van maatschap. In aanmerking genomen de – juiste – wijze waarop het hof heeft beoordeeld of tussen partijen op enig moment voorafgaand aan 1 januari 2000 (stilzwijgend) een overeenkomst van maatschap is tot stand gekomen, behoefde de omstandigheid dat B1 t/m B3 mogelijk eerst (via hun BV‘s) op basis van afzonderlijke overeenkomsten bij A2 werkzaam zijn geweest, het hof niet van zijn bestreden oordeel te weerhouden. Nu niet vaststaat om wat voor overeenkomst(en) het gaat kan niet worden gezegd dat de rechtszekerheid zich in de onderlinge verhouding tussen partijen verzet tegen de stilzwijgende totstandkoming van een overeenkomst van maatschap. Het beroep dat het onderdeel in dit verband doet op HR 5 april 2002, LJN AD8186, NJ 2003/124NJ 2003/124 gaat dan ook niet op, temeer niet nu de rechtbank in het daarin besliste geval, anders dan het hof in de onderhavige zaak, zich (ten onrechte) niet had begeven in een beantwoording van de vraag of partijen zich jegens elkaar hadden verbonden. Aantekening verdient nog dat, gesteld dat zou moeten worden aangenomen dat tussen enkele van de betrokken partijen aanvankelijk afzonderlijke overeenkomsten van opdracht bestonden, die omstandigheid op zichzelf niet eraan in de weg staat dat de rechtsverhouding tussen partijen verandert zonder dat tussen hen een specifiek daarop gerichte overeenkomst is gesloten. De belangrijke verschillen die tussen na te noemen overeenkomsten bestaan, brengen echter mee dat de motivering van het oordeel van de rechter dat de rechtsverhouding tussen partijen zich heeft ontwikkeld van een overeenkomst van opdracht in een overeenkomst van maatschap, aan hoge eisen moet voldoen. De door het hof aan zijn oordeel gegeven motivering voldoet aan deze eisen.

Onderdeel 3e faalt, nu voor het antwoord op de vraag of partijen als vennoten deelden in het door hun gezamenlijke inspanningen behaalde voordeel, het al dan niet bestaan van een winstverdelingsregeling niet beslissend is. Voldoende is dat zij gezamenlijk gerechtigd waren tot (een deel van) de winst. Het hof heeft geoordeeld dat aan dit vereiste was voldaan. Dit oordeel is niet onjuist of onbegrijpelijk.

Onderdeel 3g klaagt over het oordeel dat A2 in 1995 haar dierenartsenpraktijk/het klantenbestand/ de goodwill heeft ingebracht. De klacht dat het hof heeft miskend dat een inbreng goederenrechtelijk moet hebben plaatsgevonden, faalt omdat zij uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting. Het ter beschikking stellen van goederen is voldoende om aan de inbrengverplichting van art. 7A:16557A:1655 BW te voldoen.

35

Onderdeel 4 klaagt dat het hof A1 t/m A3 eerst had moeten toelaten tot het leveren van bewijs en vervolgens had dienen te beslissen welke consequenties het verbond aan het al dan niet geleverd zijn van het bewijs. Deze klacht mist doel, aangezien geen rechtsregel het hof verbood te oordelen als het deed, welk oordeel inhoudt dat de te bewijzen aangeboden feiten niet terzake dienende zijn.

Volgt verwerping, overeenkomstig de conclusie van de A-G. De A-G bespreekt onder 2.4.1-2.5 de elementen van een maatschapsovereenkomst en onder 2.22 het begrip inbreng. Onder 2.50.1-2.50.7 geeft hij een beschouwing over de klachtplicht, met onder meer de opmerking dat de termijn waarbinnen geklaagd moet worden mede afhangt van de in concreto betrokken belangen van de schuldenaar.

36

NJB 2011/1630 Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 2 september 2011 Magistraten: Mrs. E.J. Numann, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel, F.B. Bakels en C.E. Drion Zaaknr: 09/04986 Conclusie: A-G mr. M.H. Wissink LJN: BQ3876 Noot: - Roepnaam: Brondocumenten: Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 02‑09‑2011; Conclusie, Hoge Raad (Civiele kamer), 29‑04‑2011; Beroepschrift, Hoge Raad (Civiele kamer), 27‑10‑2009

Wetingang: BW art. 6:217art. 6:217 en 7A:16557A:1655 Brondocument: HR, 02-09-2011, nr 09/04986HR, 02-09-2011, nr 09/04986 Snel naar: EssentieEssentiePartij(en)Partij(en)UitspraakUitspraak

EssentieNaar bovenNaar boven Maatschap. Kwalificatie. Een aantal dierenartsen heeft jarenlang samengewerkt. In geschil is of de samenwerking dient te worden gekwalificeerd als een maatschap, of als overeenkomsten van opdracht, althans overeenkomsten sui generis.

HR: 1. Maatschap. Totstandkoming overeenkomst. Het hof heeft beoordeeld of uit de feiten en omstandigheden kan worden afgeleid dat sprake was van samenwerking op voet van gelijkwaardigheid als vennoten in maatschapsverband en van een daarop gerichte wil van partijen. De totstandkoming van een overeenkomst kan mede worden afgeleid uit een tussen partijen op enig moment bestaande feitelijke situatie. Het hof heeft op juiste wijze beoordeeld of tussen partijen op enig moment (stilzwijgend) een overeenkomst van maatschap is tot stand gekomen.

2. Kwalificatiewijziging. Motivering. De motivering van het oordeel dat een rechtsverhouding zich heeft ontwikkeld van een overeenkomst van opdracht in een overeenkomst van maatschap, moet aan hoge eisen voldoen.

3. Winstdeling. Voor het antwoord op de vraag of partijen als vennoten deelden in het door hun gezamenlijke inspanningen behaalde voordeel, is het al dan niet bestaan van een winstverdelingsregeling niet beslissend. Voldoende is dat zij gezamenlijk gerechtigd waren tot (een deel van) de winst.

4. Inbreng. Onjuist is de opvatting dat een inbreng goederenrechtelijk moet hebben plaatsgevonden. Het ter beschikking stellen van goederen is voldoende.

37

Partij(en)Naar bovenNaar boven A1 t/m A3, adv. mr. E. van Staden ten Brink, tegen B1 t/m B3, adv. mrs. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt en A.M. van Aerde.

UitspraakNaar bovenNaar boven Feiten en procesverloop De vader van A1 dreef een dierenartsenpraktijk in de vorm van een BV. A1 was sinds 1983 als werknemer bij de BV in dienst en B1 sinds 1985. In 1987 hebben deze werknemers BV‘s opgericht. De BV van de vader van A1 ging de aandelen houden in A2, waarin de dierenartsenpraktijk werd ingebracht. De voormalige werknemers bleven met A2 samenwerken als dierenartsen, maar niet langer in loondienst. Zij, althans hun BV‘s, ontvingen voortaan ieder kwartaal van A2 een vast bedrag onder de noemer ‗voorschot‘ alsmede eenmaal per jaar een variabel bedrag onder de noemer ‗winst‘. In 1987 is B2 in loondienst gekomen van A2. In 1990 is hij of zijn BV deel gaan uitmaken van het samenwerkingsverband. Voortaan ontving ook hij ieder kwartaal een vast bedrag en eenmaal per jaar een variabel bedrag. In 1993 is B3 toegetreden tot het samenwerkingsverband. Daarvan is een contract opgemaakt. In 1994 heeft de vader van A1 de aandelen in A2 overgedragen aan A3. Sindsdien heeft hij niet meer als dierenarts deelgenomen aan de samenwerking. Vanaf 1 januari 1995 was de situatie aldus dat A1 middels A3 directeur-aandeelhouder was van A2. B1, B2 en B3 (of hun BV‘s) zijn toen met A1, A2 en/of A3 gaan samenwerken. Zij oefenden de dierenartsenpraktijk gezamenlijk met A1 uit in een gezamenlijk pand.

In dit geding hebben B1 t/m B3 betaling van diverse bedragen gevorderd, alsmede ontbinding van de maatschap. Hiertoe hebben zij gesteld dat de samenwerking tussen partijen vanaf 1987 gekwalificeerd dient te worden als een maatschap en dat met terugwerkende kracht tot 1 januari 1995 dient te worden afgerekend op basis van gelijkwaardigheid. A1 t/m A3 hebben aangevoerd dat geen sprake is van een maatschap, maar van langjarige overeenkomsten van opdracht, althans van overeenkomsten sui generis. De rechtbank heeft geoordeeld dat sprake is van een maatschap en de gevorderde ontbinding uitgesproken. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

Hoge Raad Ter beantwoording van de vraag of er op 1 januari 2000 sprake was van een maatschap, heeft het hof zich begeven in een beoordeling van de feitelijke situatie tussen partijen aan de hand van verschillende elementen van een maatschap, waaronder het bestaan van een overeenkomst. Bij gebreke van een schriftelijk maatschapscontract heeft het hof daartoe gelet op alle overige omstandigheden en aanwijzingen. De beoordeling van de afzonderlijke elementen van een maatschap staat in de sleutel van de vraag of uit de feiten en omstandigheden kan worden afgeleid dat sprake was van samenwerking tussen partijen op voet van gelijkwaardigheid als vennoten in maatschapsverband en van een daarop gerichte wil van partijen. In het licht hiervan kunnen de onderdelen 1 en 2 niet

38

tot cassatie leiden. Onderdeel 1 doet het ten onrechte voorkomen alsof het hof enkel de op 1 januari 2000 bestaande feitelijke situatie heeft gekwalificeerd zonder zich te begeven in de aan de kwalificatievraag voorafgaande vraag of partijen een overeenkomst van maatschap hebben gesloten. Het ziet eraan voorbij dat, temeer waar een schriftelijk contract ontbreekt, de totstandkoming van een overeenkomst, gelijk kennelijk ook de benadering van het hof is geweest, mede kan worden afgeleid uit een tussen partijen op enig moment bestaande feitelijke situatie. Het hof heeft zich daartoe begeven in een beoordeling van de feiten en omstandigheden van het geval. In het bijzonder heeft het hof verschillende verklaringen en gedragingen van partijen in aanmerking genomen en is het nagegaan wat partijen over en weer uit deze verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en redelijkerwijze mochten afleiden, zonder daarbij een of meer specifieke momenten aan te wijzen waarop enige betrokkene zich welbewust als vennoot jegens enige andere betrokkene heeft opgesteld. Gelet op deze beoordeling ligt in het oordeel dat de tussen partijen op 1 januari 2000 bestaande situatie getypeerd dient te worden als een maatschap, besloten het oordeel dat partijen zich jegens elkaar (stilzwijgend) hadden verbonden als vennoten in maatschapsverband samen te werken. Dit oordeel, dat met toepassing van de juiste maatstaf tot stand is gekomen, wordt verder niet (toereikend) op begrijpelijkheid bestreden.

Onderdeel 3b klaagt dat de rechtszekerheid zich verzet tegen een geruisloze vervanging van aanvankelijk bestaande, afzonderlijke rechtsverhoudingen van opdracht (althans sui generis) door een overeenkomst van maatschap. In aanmerking genomen de – juiste – wijze waarop het hof heeft beoordeeld of tussen partijen op enig moment voorafgaand aan 1 januari 2000 (stilzwijgend) een overeenkomst van maatschap is tot stand gekomen, behoefde de omstandigheid dat B1 t/m B3 mogelijk eerst (via hun BV‘s) op basis van afzonderlijke overeenkomsten bij A2 werkzaam zijn geweest, het hof niet van zijn bestreden oordeel te weerhouden. Nu niet vaststaat om wat voor overeenkomst(en) het gaat kan niet worden gezegd dat de rechtszekerheid zich in de onderlinge verhouding tussen partijen verzet tegen de stilzwijgende totstandkoming van een overeenkomst van maatschap. Het beroep dat het onderdeel in dit verband doet op HR 5 april 2002, LJN AD8186, NJ 2003/124NJ 2003/124 gaat dan ook niet op, temeer niet nu de rechtbank in het daarin besliste geval, anders dan het hof in de onderhavige zaak, zich (ten onrechte) niet had begeven in een beantwoording van de vraag of partijen zich jegens elkaar hadden verbonden. Aantekening verdient nog dat, gesteld dat zou moeten worden aangenomen dat tussen enkele van de betrokken partijen aanvankelijk afzonderlijke overeenkomsten van opdracht bestonden, die omstandigheid op zichzelf niet eraan in de weg staat dat de rechtsverhouding tussen partijen verandert zonder dat tussen hen een specifiek daarop gerichte overeenkomst is gesloten. De belangrijke verschillen die tussen na te noemen overeenkomsten bestaan, brengen echter mee dat de motivering van het oordeel van de rechter dat de rechtsverhouding tussen partijen zich heeft ontwikkeld van een overeenkomst van opdracht in een overeenkomst van maatschap, aan hoge eisen moet voldoen. De door het hof aan zijn oordeel gegeven motivering voldoet aan deze eisen.

Onderdeel 3e faalt, nu voor het antwoord op de vraag of partijen als vennoten deelden in het door hun gezamenlijke inspanningen behaalde voordeel, het al dan niet bestaan van een winstverdelingsregeling niet beslissend is. Voldoende is dat zij gezamenlijk gerechtigd waren tot (een deel van) de winst. Het hof heeft geoordeeld dat aan dit vereiste was voldaan. Dit oordeel is niet onjuist of onbegrijpelijk.

Onderdeel 3g klaagt over het oordeel dat A2 in 1995 haar dierenartsenpraktijk/het klantenbestand/ de goodwill heeft ingebracht. De klacht dat het hof heeft miskend dat een inbreng goederenrechtelijk moet hebben plaatsgevonden, faalt omdat zij uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting. Het ter beschikking stellen van goederen is voldoende om aan de inbrengverplichting van art. 7A:16557A:1655 BW te voldoen.

39

Onderdeel 4 klaagt dat het hof A1 t/m A3 eerst had moeten toelaten tot het leveren van bewijs en vervolgens had dienen te beslissen welke consequenties het verbond aan het al dan niet geleverd zijn van het bewijs. Deze klacht mist doel, aangezien geen rechtsregel het hof verbood te oordelen als het deed, welk oordeel inhoudt dat de te bewijzen aangeboden feiten niet terzake dienende zijn.

Volgt verwerping, overeenkomstig de conclusie van de A-G. De A-G bespreekt onder 2.4.1-2.5 de elementen van een maatschapsovereenkomst en onder 2.22 het begrip inbreng. Onder 2.50.1-2.50.7 geeft hij een beschouwing over de klachtplicht, met onder meer de opmerking dat de termijn waarbinnen geklaagd moet worden mede afhangt van de in concreto betrokken belangen van de schuldenaar.

40

NJB 2010, 2237: SLF/PW Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 26 november 2010 Magistraten: Mrs. J.B. Fleers, E.J. Numann, A. Hammerstein, F.B. Bakels en C.A. Streefkerk Zaaknr: 09/01551 Conclusie: A‑G mr. L. Timmerman LJN: BN8533 Noot: - Roepnaam: SLF/PW Brondocumenten: Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 26‑11‑2010; Conclusie, Hoge Raad (Civiele kamer), 24‑09‑2010; Beroepschrift, Hoge Raad (Civiele kamer), 06‑04‑2009

Wetingang: BW art. 2:15; BW art. 2:16; EEX-VerordEEX-Verord. art. 22 aanhef; EEXVerordEEX-Verord. art. 22 onder 2 Brondocument: HR, 26-11-2010, nr 09/01551HR, 26-11-2010, nr 09/01551 Snel naar: EssentieEssentiePartij(en)Partij(en)UitspraakUitspraak

EssentieNaar bovenNaar boven Exclusieve bevoegdheid overheidsrechter. Besluitvorming van rechtspersonen. Een tussen een vennootschap en een bestuurder gesloten management consultancy agreement bevat een arbitrageclausule. Op 2 november 2006 besluit het vennootschapsbestuur de management consultancy agreement te beëindigen. Op 3 november 2006 zegt de vennootschap de management consultancy agreement op. Op 27 november 2006 ontslaat de AVA de bestuurder. De bestuurder vecht dit alles aan bij de overheidsrechter. Die verklaart zich ten aanzien van een deel van de geschilpunten onbevoegd vanwege de arbitrageclausule. HR: ‗De opzegging van 3 november 2006 is wat haar geldigheid betreft niet afhankelijk van het in stand blijven van het bestuursbesluit van 2 november 2006 dat op zichzelf geen externe werking heeft. Onjuist is de opvatting dat de exclusieve bevoegdheid van de overheidsrechter met betrekking tot de beoordeling van de nietigheid of vernietigbaarheid van een besluit van een orgaan van de vennootschap steeds meebrengt dat deze ook exclusief bevoegd is tot kennisneming van geschillen omtrent alle gevolgen van dat besluit en omtrent hetgeen ter uitvoering van dat besluit is geschied. Er bestaat geen grond te aanvaarden dat om redenen van litispendentie of connexiteit de exclusieve bevoegdheid van de overheidsrechter zich ook uitstrekt tot de uitvoering van een besluit van een orgaan van de rechtspersoon.‘ Partij(en)Naar bovenNaar boven

41

Silver Lining Finance S.A. (SLF, de bestuurder), adv. mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, tegen Perstorp Waspik B.V. (PW, de vennootschap), adv. mr. K.G.W. van Oven.

UitspraakNaar bovenNaar boven Feiten en procesverloop Bij overeenkomst van 11 maart 2005 heeft SLF alle aandelen PW verkocht aan Perstorp ABAB. Deze overeenkomst bevat een arbitragebeding met als plaats van arbitrage Stockholm. Op dezelfde datum is tussen SLF en PW een management consultancy agreement gesloten, inhoudende dat SLF als bestuurder van PW werkzaam zal blijven.

De management consultancy agreement bevat een arbitragebeding met als plaats van arbitrage Malmö. Vanaf april 2005 was SLF één van de vier bestuurders van PW. Op 2 november 2006 heeft het bestuur van PW besloten de management consultancy agreement te beëindigen. Bij brief van 3 november 2006 heeft PW de management consultancy agreement opgezegd met onmiddellijke ingang. Op 27 november 2006 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van PW SLF ontslagen als bestuurder.

Zowel te Stockholm als te Malmö zijn arbitrageprocedures gevolgd.

In dit geding heeft SLF nietigverklaring of vernietiging gevorderd van de besluiten van 2 en 27 november 2006 en betaling van de overeengekomen management fee en schadevergoeding. PW heeft de exceptie van onbevoegdheid opgeworpen op grond van het arbitragebeding. De rechtbank heeft zich onbevoegd geacht kennis te nemen van het geschil met betrekking tot de (rechtsgeldigheid van de) beslissing tot beëindiging van de management consultancy agreement, en de zaak aangehouden in afwachting van de uitkomst van beide arbitrageprocedures, maar zich wel bevoegd verklaard kennis te nemen van het geschil met betrekking tot het (vermeende) ontslagbesluitontslagbesluit van 2 november 2006 en het ontslagbesluitontslagbesluit van 27 november 2006. Het hof heeft de vonnissen bekrachtigd, met uitzondering van de aanhouding in afwachting van de beide arbitrages. Het hof heeft bepaald dat de zaak wordt aangehouden in afwachting van de beslissing te Malmö op de vraag of de opzegging van de management consultancy agreement in overeenstemming was met de contractuele bepalingen.

Hoge Raad Onderdeel 2.1 is tevergeefs voorgesteld, reeds omdat de opzegging van de management consultancy agreement een door PW jegens SLF verrichte rechtshandeling is (gedaan bij brief van 3 november 2006) die wat haar geldigheid betreft niet afhankelijk is van het in stand blijven van het bestuursbesluit van 2 november 2006 dat op zichzelf geen externe werking heeft. Het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van 27 november 2006 is genomen nadat de opzegging van de management consultancy agreement heeft plaatsgevonden en kan derhalve op de opzegging van de management consultancy agreement bij brief van 3 november 2006 geen invloed hebben gehad.

Het onderdeel berust voorts op de onjuiste rechtsopvatting dat de exclusieve bevoegdheid van de overheidsrechter met betrekking tot de beoordeling van de nietigheid of vernietigbaarheid van een besluit van een orgaan van de vennootschap steeds meebrengt dat deze ook exclusief bevoegd is tot kennisneming van geschillen omtrent alle gevolgen van dat besluit en tot hetgeen ter uitvoering van dat besluit is

42

geschied. Ook om die reden faalt het. Ook onderdeel 2.2 treft geen doel. Er bestaat geen grond te aanvaarden dat om redenen van litispendentie of connexiteit de exclusieve bevoegdheid van de Nederlandse (overheids)rechter zich ook uitstrekt tot de uitvoering van een besluit van een orgaan van de rechtspersoon in verband met de nauwe samenhang tussen dit besluit en hetgeen ter uitvoering daarvan is geschied. Het gaat immers om te onderscheiden geschilpunten die door uiteenlopende rechtsregels worden beheerst en die in beginsel door verschillende rechters kunnen worden beoordeeld, waarbij de ene rechter, zo nodig, rekening houdt met de beslissing van de andere rechter, zoals in dit geval ook is gebeurd doordat het hof in afwachting van de beslissing van de arbiters te Malmö de zaak heeft aangehouden. Van een onwenselijke opsplitsing van het geschil behoeft daarom geen sprake te zijn, terwijl nog opmerking verdient dat de onderhavige opsplitsing een gevolg is van de keuze van partijen een geschil over de rechtsgeldigheid van de beëindiging van de management consultancy agreement door arbiters te doen beslechten.

Volgt verwerping, overeenkomstig de conclusie van de A‑G. De A‑G besteedt onder 3.1–3.22 achtereenvolgens aandacht aan besluitvorming van rechtspersonen, het besluit met indirect externe werking, de ‗erga omnes‘-werking van besluiten, de exclusieve bevoegdheid van de overheidsrechter ten aanzien van besluiten van organen van vennootschappen, literatuur over HR 10 november 2006, LJN AY4033, NJ 2007, 561NJ 2007, 561 (Groenselect/Van den Boogaard) en ontwikkelingen in de Duitse rechtspraak.

43

Ondernemingsrecht, Hoe flexibiliseer je een BV? Vindplaats:

Ondernemingsrecht 2012/114

Bijgewerkt

17-09-2012

tot: Auteur:

Mr. M. Cremers

[1][1]

Hoe flexibiliseer je een BV? Samenvatting Lang gewacht en toch gekregen! Per 1 oktober 2012 is de Wet Flex-BVWet Flex-BV (Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht) dan eindelijk van kracht (op de inwerkingtreding van de Wet bestuur en toezicht moeten we nog tot 1 januari 2013 wachten). Het plukken van de vruchten van de flexibeler regelgeving kan daarmee beginnen. Dat wil zeggen: mits de statuten van de desbetreffende BV daarop berekend zijn. Sommige wettelijke voorschriften zijn weliswaar onder het nieuwe recht versoepeld of vervallen in het geheel, maar wat nu als in de statuten van een BV ‗oude‘ regelgeving is opgenomen? Daarnaast zijn er in het nieuwe recht nogal wat wetsartikelen opgenomen die niet van dwingend recht zijn. In dat geval is het mogelijk om in de statuten een afwijkende regeling op te nemen. In dit artikel staat de vraag centraal in hoeverre de nieuwe wettelijke regeling het nodig of wenselijk maakt om de statuten van een BV aan te passen.

1.Inleiding Bij de beantwoording van de vraag of de statuten in verband met de Wet Flex-BVFlexBV[2][2] en de Wet bestuur en toezicht[3][3] aanpassing behoeven, is het van belang om te weten of de wetswijzigingen ertoe hebben geleid dat een wettelijke regeling is vervallen, minder strikt of juist strikter is geworden en/of dat in de statuten een afwijkende regeling kan worden opgenomen. Daartoe is in paragraaf 2 een overzicht opgenomen.

Aan de hand van dit overzicht is snel inzichtelijk wat voor soort wijziging het betreft.

Vervolgens zal ik nader ingaan op de diverse wijzigingen. Ten slotte komt de verhouding tussen statuten en aandeelhoudersovereenkomst onder het nieuwe recht aan bod.

Hoewel de wetswijzigingen aanleiding kunnen geven tot inhoudelijke vragen en opmerkingen (zie alleen al de hoeveelheid literatuur die hierover is verschenen!) beperk ik mij hoofdzakelijk tot de gevolgen van de wetswijzigingen voor de statuten van BV‘s.

2.Gevolgen nieuwe wettelijke regeling voor statuten; overgangsrecht Op grond van het reeds bestaande art. 2:25art. 2:25 BW zijn de bepalingen in Boek 2 BW van dwingend recht, voor zover niet uit de wet blijkt dat van die bepaling kan worden afgeweken. Indien de wet afwijking toestaat, kan in de statuten een van de wet afwijkende regeling worden opgenomen. Ook denkbaar is een statutaire regeling met aanvullende voorschriften op de wettelijke bepaling. Het is daarbij lastig dat niet altijd uitdrukkelijk in de wet is bepaald of een dergelijke afwijking of aanvulling is toegestaan.

Om dit te kunnen vaststellen is onder meer van belang of een wettelijke bepaling beoogt te voorzien in een uitputtende regeling.[4][4] Het voorgaande is ook relevant bij de

44

beoordeling van statuten die voorschriften bevatten die zijn gebaseerd op wetsartikelen die als gevolg van de inwerkingtreding van de wetswijzigingen zijn gewijzigd of vervallen.

Hoewel het natuurlijk niet de schoonheidsprijs verdient indien statuten bepalingen bevatten waarvan het duidelijk is dat deze zijn gebaseerd op oude regelgeving, is dit nog niet zo erg wanneer komt vast te staan dat de desbetreffende statutaire bepalingen niet meer van toepassing zijn. Het wordt pas echt vervelend wanneer de verouderde statutaire voorschriften naast de nieuwe wettelijke voorschriften blijven gelden en dit een onbedoelde verzwaring van de te volgen voorschriften meebrengt.

Het in de Invoeringswet van de Wet Flex-BV[5][5] van toepassing verklaarde art. 71art. 71 OBW (Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek) is in dit verband relevant. Dit artikel luidt als volgt: ―Een beding dat naar een vóór het in werking treden van de wet geldend wetsartikel verwijst of de zakelijke inhoud van zo‘n artikel weergeeft, wordt geacht een verwijzing naar of een weergave van de wet in te houden, tenzij zulks niet in overeenstemming zou zijn met de strekking van het beding.‖ Het zal niet altijd eenvoudig zijn om in een concreet geval te beoordelen of een statutaire bepaling die naar een vervallen of gewijzigde wettelijke regeling verwijst of de inhoud daarvan weergeeft nu wel of niet geldt. Uit de strekking van de statutaire bepaling zelf – dus niet aan de hand van andere documentatie – moet worden opgemaakt of de oude regeling al dan niet moet worden gehandhaafd. Ik kan me voorstellen dat die beoordeling lastig kan zijn. Een voorbeeld. Stel, in de statuten is de inhoud van de financial assistance bepaling van art. 2:207cart. 2:207c BW opgenomen, welk wetsartikel als gevolg van de Wet Flex-BV is komen te vervallen. Ik ga ervan uit dat wanneer uit de statutaire bepaling niet volgt dat deze van toepassing moet blijven, de wetgever heeft beoogd dat een dergelijke statutaire bepaling na het vervallen van het desbetreffende wetsartikel als niet geschreven mag worden beschouwd; deze interpretatie volgt echter niet met zo veel woorden uit de overgangsbepaling.[6][6] Wanneer uit de statutaire bepaling juist volgt dat het de bedoeling is geweest om deze ook bij wijziging of het vervallen van de wettelijke grondslag te handhaven, dan moet vervolgens worden beoordeeld in hoeverre de wet op dit punt een aanvullende regeling in de statuten toestaat.[7][7] Het overgangsrecht van de Wet bestuur en toezicht is beperkt. Art. 71Art. 71 OBW is hierop helaas niet van toepassing verklaard. Ten aanzien van de statuten is het overgangsrecht van de Wet bestuur en toezicht slechts van belang voor wat betreft de bepaling inzake vertegenwoordiging bij tegenstrijdig belang. Een tegenstrijdig belang van een bestuurder heeft onder het nieuwe recht weliswaar gevolgen voor de interne besluitvorming maar niet voor de vertegenwoordigingsbevoegdheid. Bevatten de statuten een bepaling met een beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid bij tegenstrijdig belang, dan kan daarop na de inwerkingtreding van de Wet bestuur en toezicht niet langer een beroep worden gedaan (art. IV lid 2 Wet bestuur en toezicht).

45

Voor de leesbaarheid van statuten en om onzekerheid over de geldigheid van statutaire bepalingen te voorkomen, heeft het de voorkeur om de statuten te ‗screenen‘ op dergelijke bepalingen en om de statuten waar nodig aan te passen aan de nieuwe wetgeving. Verder zal een BV wellicht gebruik willen maken van de door de wetswijzigingen verruimde mogelijkheid om van sommige wettelijke bepalingen af te wijken.

De volgende vragen kunnen helpen om vast te stellen in hoeverre het nodig of wenselijk is om de statuten van een BV te wijzigen naar aanleiding van de nieuwe wetgeving.

1. Bevatten de statuten bepalingen die zijn gebaseerd op wetsartikelen die als gevolg van de wetswijzigingen zijn vervallen; bijvoorbeeld de Nachgründungsbepaling? In dat geval heeft het sterk de voorkeur om de statuten te wijzigen om deze bepalingen te verwijderen.

2. Bevatten de statuten bepalingen die zijn gebaseerd op wetsbepalingen die minder strikt zijn geworden, bijvoorbeeld de storting op aandelen? Ook dan heeft het sterk de voorkeur om de statuten te wijzigen.

3. Bevatten de statuten bepalingen die minder strikt zijn dan de voorschriften die in de nieuwe wetgeving zijn geïntroduceerd; bijvoorbeeld de wijze van besluitvorming van het bestuur in geval van tegenstrijdig belang? In dat geval is het weliswaar fraaier en gebruiksvriendelijker om de statuten aan te passen, maar is dit in juridisch opzicht niet noodzakelijk. De wettelijke bepalingen gelden immers ook wanneer deze niet in de statuten zijn verankerd.

4. Zijn er wettelijke bepalingen geïntroduceerd die voorzien in de mogelijkheid om daarvan bij (of soms ook krachtens) de statuten af te wijken, bijvoorbeeld de blokkeringsregeling? In een dergelijk geval bestaat er weliswaar een wettelijke hoofdregel met bepaalde voorschriften, maar kan er van die voorschriften bij of krachtens de statuten worden afgeweken. Bestaat de wens om van deze mogelijkheid gebruik te maken, dan dienen de statuten te worden gewijzigd.

In tabel 1 is een overzicht opgenomen met wettelijke regelingen die veelvuldig geheel of gedeeltelijk in statuten zijn opgenomen of waarnaar in statuten wordt verwezen en welke wettelijke regelingen als gevolg van de Wet Flex-BV of de Wet bestuur en toezicht zijn gewijzigd of vervallen. Daarbij wordt de volgende indeling gevolgd: 1. de wettelijke regeling vervalt; 2. de nieuwe wettelijke regeling is minder strikt dan de oude; 3. de nieuwe wettelijke regeling is strikter dan de oude; en 4. in de nieuwe wettelijke regeling is uitdrukkelijk bepaald dat het mogelijk is om daarvan bij of krachtens de statuten af te wijken. Het kan voorkomen dat een regeling in verschillende categorieën valt. Het spreekt voor zich dat dit schema niet alle nuances kan bevatten die uit de wettelijke bepalingen voortvloeien. In paragraaf 3 en 4 wordt meer uitgebreid op de verschillende wijzigingen ingegaan.

Tabel 1

46

Wettelijke regeling

Verval

Minde

Strikte

Afwijking

t

r

r

mogelijk

strikt

bij/krachten s statuten

Kapitaalbescherming Verplicht maatschappelijk kapitaal

X

Verplicht minimum geplaatst en gestort

X

kapitaal Nominale waarde aandelen

X

Inbrengcontrole bank bij storting in (vreemd)

X

geld Inbrengcontrole accountant bij storting in

X

natura Storting op aandelen

X

Nachgr端ndung

X

Financial assistance

X

X

Uitkeringen

X

X[8][8]

Verkrijging eigen aandelen

X

X

Kapitaalvermindering

X

X

X

Aandeelhoudersverplichtingen/blokkerin g aandelen Aandeelhoudersverplichtingen

X

Blokkeringsregeling

X

Besluitvorming AVA Plaats algemene vergadering

X

Evenredig stemrecht

X

Oproepingstermijn algemene vergadering

X

Geen of gebrekkige oproeping/afwijkende

X

X

plaats vergadering/besluit buiten vergadering Jaarlijkse algemene vergadering

X

Vaststelling jaarrekening

X

47

X

Bestuur en raad van commissarissen One tier board

X

Benoeming/ontslag bestuurders en

X

X X

commissarissen Limitering aantal commissariaten

X

Diversiteit bestuur en raad van

X

commissarissen Ontstentenis en belet van bestuurders en

X

X

commissarissen Aanwijzing aan bestuur en taakverdeling

X

bestuur Tegenstrijdig belang Beperking vertegenwoordigingsbevoegdheid

X

bij tegenstrijdig belang Besluitvorming bij tegenstrijdig belang

X

Geschillenregeling

X X

Wanneer de statuten van een BV worden gewijzigd, dient dit uiteraard te gebeuren met inachtneming van de nieuwe wetgeving. Daarbij moet worden bedacht dat de nieuwe wettelijke regeling een uitgebreid palet aan bepalingen bevat waarmee minderheidsaandeelhouders en houders van aandelen met een beperkt of geen stemrecht of winstrecht worden beschermd. Hierdoor kan een besluit tot statutenwijziging niet altijd zonder meer door de algemene vergadering worden genomen. In sommige gevallen kan dit alleen met algemene stemmen (unanimiteit), met goedkeuring van een bepaalde groep aandeelhouders, of met instemming van aandeelhouders aan wier rechten een wijziging afbreuk doet. Het kan ook voorkomen dat een statutenwijziging weliswaar kan worden doorgevoerd, maar dat de desbetreffende wijziging niet tegen de wil van een aandeelhouder aan hem kan worden opgelegd. [9][9] 3.Wettelijke regelingen die vervallen, minder strikt of strikter worden In het voorgaande overzicht zijn de meest in het oog springende nieuwe of gewijzigde wettelijke regelingen opgenomen die nogal eens geheel of gedeeltelijk in statuten zijn weergegeven of waarnaar in statuten wordt verwezen. Hieronder zal ik nader ingaan op de desbetreffende regelingen. In paragraaf 4 komen vervolgens de wettelijke bepalingen aan de orde, waarvan voortaan bij of krachtens de statuten kan worden afgeweken.

3.1 Kapitaalbescherming

48

3.1.1 Minimumkapitaal Het minimumkapitaal is afgeschaft. De verplichting tot het in de statuten vermelden van het maatschappelijk kapitaal is eveneens vervallen, maar het blijft mogelijk dit vrijwillig te doen (art. 2:178 lid 1 BW). Door het in de statuten opnemen van een maatschappelijk kapitaal wordt de hoeveelheid te plaatsen aandelen gemaximeerd tot het bedrag van het maatschappelijk kapitaal. Bestaat de wens om meer aandelen te plaatsen, dan is een statutenwijziging nodig.[10][10] Het wettelijke vereiste dat ten minste een vijfde gedeelte van het maatschappelijk kapitaal moet zijn geplaatst, is vervallen.

3.1.2 Nominale waarde aandelen De nominale waarde van aandelen blijft bestaan en moet in de statuten worden vermeld. Een nominale waarde in fracties van centen is in de nieuwe regeling toegestaan. Bovendien mag de nominale waarde voortaan ook in een andere valuta dan in euro luiden (art. 2:178 lid 2 BW). Bij de introductie van de euro is destijds een bepaling in de wet opgenomen voor de conversie van aandelen met een nominale waarde van gulden naar euro.[11][11] In de Wet Flex-BV ontbreekt een soortgelijke regeling voor de conversie van aandelen met een nominale waarde van euro naar een andere valuta en vice versa. Ik acht verdedigbaar dat men voor de omwisselkoers kan aansluiten bij de op de dag van conversie gewogen gemiddelde koers volgens de Europese Centrale Bank.

Nadeel van deze methode is dat dit gemiddelde pas bekend is aan het einde van de dag. Verder moet men erop bedacht zijn dat indien het geplaatste kapitaal bij conversie door afronding naar beneden lager wordt, de kapitaalverminderingsvoorschriften van art. 2:208 BW in acht moeten worden genomen.

3.1.3 Inbrengcontrole bij storting in (vreemd) geld/in natura Het vereiste van een bankverklaring bij storting in (vreemd) geld is vervallen (art. 2:203aart. 2:203a BW). Datzelfde geldt voor het vereiste van de accountantsverklaring bij storting op aandelen in natura (art. 2:204a en 2:204b lid 2 BW). Wel blijft een beschrijving van hetgeen wordt ingebracht verplicht. De uiterste datum waarop de beschrijving mag zien, is verlengd van vijf naar zes maanden voor de dag van oprichting, respectievelijk voor de dag waarop de aandelen worden genomen of de dag waarop bijstorting is uitgeschreven of overeengekomen.

3.1.4 Storting op aandelen

49

Bij uitgifte van aandelen moet daarop de volledige nominale waarde worden gestort, tenzij met de BV is overeengekomen dat (een deel van) het nominale bedrag pas hoeft te worden gestort nadat de BV het heeft opgevraagd. Dit is niet veranderd. Wel nieuw is dat de wet niet langer voorschrijft dat bij het nemen van een aandeel ten minste één vierde van de nominale waarde op de uitgegeven aandelen moet worden gestort. Daarnaast kan ook worden afgesproken dat de storting pas na bepaalde tijd plaatsvindt. De BV kan het dan niet tussentijds opvragen. Storting op aandelen in een andere geldeenheid dan waarin de nominale waarde luidt, is voor of bij oprichting mogelijk indien de akte van oprichting vermeldt dat dit is toegestaan. Na oprichting kan dit alleen met toestemming van de BV, tenzij de statuten anders bepalen. In de memorie van toelichting[12][12] is opgemerkt dat het nieuwe art. 2:191a lid 2 BW de mogelijkheid opent om in afwijking van de wettelijke hoofdregel in de statuten te bepalen dat voor een zodanige storting geen goedkeuring van de vennootschap is vereist. Hoewel in de memorie van toelichting niet wordt verwezen naar de mogelijkheid om in de statuten een verbod op te nemen voor de storting in een vreemde geldeenheid, ga ik ervan uit dat dit niettemin kan.

3.1.5 Nachgründung, financial assistance De Nachgründungsbepaling van art. 2:204cart. 2:204c BW en de financial assistance-bepaling van art. 2:207cart. 2:207c BW zijn door de Wet Flex-BV afgeschaft. Dat betekent overigens niet dat het vrijheid blijheid is. Ten aanzien van het schrappen van art. 2:204c BW wordt in de memorie van toelichting gewezen op de mogelijke aansprakelijkheid van bestuurders bij onzakelijke transacties met oprichters en aandeelhouders en op de mogelijkheid om een rechtshandeling onder omstandigheden met behulp van de ‗actio pauliana‘ te vernietigen. In verband met het vervallen van de financial assistance-bepaling wordt bovendien opgemerkt dat evenals bij andere transacties het bestuur zal moeten beoordelen of een transactie in het belang van de BV is en wat de gevolgen zijn voor de financiële positie van de BV. Neemt het bestuur niet de vereiste zorgvuldigheid in acht, dan geldt de sanctie van aansprakelijkheid.[13][13] 3.1.6 Uitkering, inkoop, kapitaalvermindering De wettelijke bepalingen betreffende uitkeringen, inkoop en kapitaalvermindering zijn met de Wet Flex-BV volledig op de schop gegaan en sluiten meer op elkaar aan. Nieuw in de wet is de uitkeringstest met mogelijke aansprakelijkheid van bestuurders en aandeelhouders. In de nadere memorie

50

van antwoord is te lezen dat de uitkeringstest haar grondslag vindt in de geldende jurisprudentie en een advies van de expertgroep onder voorzitterschap van prof. De Kluiver en dat dit in de Wet Flex-BV nader is uitgewerkt.[14][14] Art. 2:216Art. 2:216 BW, dat ziet op de uitkering van winst en reserves, is geheel herzien. Zo kan in de statuten worden afgeweken van een aantal onderdelen van dit wetsartikel. In paragraaf 4.1 zal ik hierop ingaan. De vermogenstoets van art. 2:216 lid 2 BW, die wordt gehanteerd met het oog op het doen van uitkeringen, is minder strikt dan voorheen.[15][15] Slechts voor zover de BV wettelijke of statutaire reserves moet aanhouden dient het eigen vermogen groter te zijn dan die reserves. Er hoeft geen rekening te worden gehouden met het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal. Dit betekent dat indien de BV geen wettelijke of statutaire reserves hoeft aan te houden, de uitkering kan leiden tot een negatief eigen vermogen.[16][16] Art. 2:216 lid 2 BW bepaalt voortaan dat een uitkering alleen mogelijk is met goedkeuring van het bestuur. Het bestuur weigert slechts de goedkeuring indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de BV na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. In alle andere gevallen moet het bestuur de goedkeuring verlenen. Blijkt achteraf dat de uitkering ten onrechte is gedaan, dan riskeren de bestuurders hoofdelijke aansprakelijkheid voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het moment van uitkering. De bestuurder kan zich disculperen indien hij kan aantonen dat het niet aan hem te wijten is dat de BV de uitkering heeft gedaan en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen. Ook de aandeelhouder die een uitkering ontving terwijl hij wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien dat de BV na de uitkering niet zou kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, gaat niet vrijuit. Hij is gehouden tot vergoeding van het tekort dat door de uitkering is ontstaan tot maximaal het bedrag van de uitkering, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het moment van uitkering. Is de ontvangende aandeelhouder echter te goeder trouw, dan is hij op grond van art. 2:216 BW niet aansprakelijk. In de nadere memorie van antwoord bevestigt de minister dat indien tussen het moment van het goedkeuringsbesluit van het bestuur en de betaalbaarstelling zich alsnog omstandigheden aandienen die ertoe leiden dat de BV door de uitkering in betalingsproblemen komt, het bestuur dient af te zien van de uitkering en het eerdergenomen goedkeuringsbesluit moet herzien.[17][17] De wettelijke regeling die geldt bij de verkrijging van eigen aandelen door een

51

BV of haar dochters, is op sommige punten minder strikt dan voorheen (art.

2:207art. 2:207 BW). Het bestuur beslist voortaan over de verkrijging van eigen aandelen; machtiging van de algemene vergadering is niet langer wettelijk voorgeschreven. Bovendien wordt het voorschrift geschrapt dat de BV alleen of samen met haar dochters niet meer dan de helft van de aandelen in haar kapitaal mag inkopen. Voortaan hoeft slechts ĂŠĂŠn aandeel met stemrecht te zijn geplaatst bij een ander dan de BV of haar dochters (art. 2:175 lid 1 BW). Het verbod tot het inkopen van aandelen in het geval een boekjaar meer dan zes maanden is verstreken zonder dat de jaarrekening is vastgesteld, is komen te vervallen. De bij inkoop te hanteren vermogenstoets is nagenoeg gelijk aan die bij uitkeringen.[18][18] Niet alles wordt soepeler. In lijn met de nieuwe wettelijke regeling omtrent uitkeringen is voortaan in de wet verankerd dat niet tot inkoop mag worden overgegaan indien het bestuur weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de BV na de verkrijging niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden.

De kapitaalverminderingsprocedure van art. 2:208art. 2:208 en 2:2092:209 BW is drastisch gewijzigd. Het is voortaan toegestaan om aandelen in te trekken met instemming van de betrokken aandeelhouders. Dat kan ook wanneer de desbetreffende aandelen niet tot dezelfde soort behoren. Nieuw zijn de voorschriften bij terugbetaling op aandelen en bij ontheffing van de stortingsplicht. Ook hier moet een vermogenstoets worden gehanteerd (art.

2:208 lid 6 BW). Daarnaast is ter bescherming van crediteuren de in art. 2:216 lid 2-4 BW opgenomen uitkeringstest met de daaraan gekoppelde aansprakelijkheid van bestuurders en aandeelhouders van overeenkomstige toepassing verklaard op terugbetalingen bij kapitaalverminderingen. In verband daarmee is art. 2:209 BW dat zag op crediteurenbescherming bij kapitaalvermindering, geschrapt. Het is daardoor niet langer nodig dat de BV het besluit tot kapitaalvermindering deponeert bij het handelsregister en daarvan melding maakt in een landelijk verspreid dagblad.

3.2 Besluitvorming algemene vergadering 3.2.1 Oproepingstermijn algemene vergadering De minimumoproepingstermijn is van vijftien dagen verkort naar acht dagen.

Hoewel dit een voor de praktijk welkome versoepeling is, dient men erop bedacht te zijn dat de oproepingstermijn veelal in de statuten van BV‘s is opgenomen. Om er zeker van te zijn dat de kortere oproepingstermijn van 8 dagen kan worden gehanteerd, verdient het aanbeveling om de statuten hierop aan te passen.

52

3.2.2 Geen of gebrekkige oproeping/afwijkende plaats van vergadering, besluitvorming buiten vergadering In de nieuwe regeling is het gemakkelijker voor de algemene vergadering om besluiten te nemen in het geval 1. er geen of een gebrekkige oproeping van de algemene vergadering heeft plaatsgevonden; 2. de vergadering wordt gehouden in een andere plaats dan in de statuten is voorzien; of 3. er sprake is van besluitvorming buiten vergadering (art. 2:224 lid 2, art. 2:225, art. 2:226 lid 3 respectievelijk art. 2:238art. 2:238 lid 1 BW). Voor de wetswijziging was een besluit in de situaties beschreven onder 1. en 3. slechts mogelijk met algemene stemmen, uitgebracht in een vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal vertegenwoordigd was respectievelijk met algemene stemmen van de stemgerechtigde aandeelhouders. In de situatie beschreven onder 2. was weliswaar geen unanimiteit vereist, maar moest wel het gehele geplaatste kapitaal vertegenwoordigd zijn. Voortaan is het in de beschreven situaties voldoende dat alle vergadergerechtigden [19][19] hebben ingestemd met het feit dat over het onderwerp wordt besloten. Niet nodig is dat alle stemgerechtigden ook vóór het desbetreffende voorstel stemmen. Wel is uitdrukkelijk bepaald dat de bestuurders en commissarissen voorafgaand aan de besluitvorming in de gelegenheid moeten worden gesteld om advies uit te brengen.[20][20] 3.2.3 Jaarlijkse algemene vergadering Voorheen moest ten minste één keer per jaar een algemene vergadering worden gehouden. Het nieuwe art. 2:218art. 2:218 BW staat toe om in plaats daarvan een besluit buiten vergadering te nemen.[21][21] 3.3 Bestuur en raad van commissarissen De Wet bestuur en toezicht stelt beperkingen aan het stapelen van commissariaten[22][22] bij grote rechtspersonen (art. 2:132a, 2:142a, 2:242a, 2:252a en 2:297a/b BW). Voor commissariaten geldt een maximum van vijf, waarbij het voorzitterschap dubbel telt. Voor een bestuurder van een grote rechtspersoon geldt een maximum van twee, met dien verstande dat dit niet de rol van voorzitter mag zijn. Functies binnen dezelfde groep tellen maar één keer mee. [23][23] De regeling ziet enkel op functies bij grote NV‘s, BV‘s en stichtingen. Verenigingen, coöperaties en buitenlandse rechtspersonen worden, ongeacht hun grootte, buiten beschouwing gelaten. Een BV of NV wordt als ‗groot‘ aangemerkt wanneer – kort gezegd – ten minste twee van de volgende drie criteria van toepassing zijn: 1. activa van meer dan € 17,5 miljoen; 2. een omzet van meer dan € 35 miljoen; en 3. 250 of meer

53

werknemers. Voor stichtingen die op grond van de wet verplicht zijn een jaarrekening op te stellen wordt een min of meer vergelijkbare maatstaf gehanteerd. De beperking geldt alleen voor (her)benoemingen na de inwerkingtreding van de Wet bestuur en toezicht. Is iemand in strijd met de regels benoemd, dan is de benoeming niet geldig en is de persoon geen bestuurder geworden. De ongeldige benoeming heeft echter geen gevolgen voor de besluitvorming. Is een besluit aangenomen dankzij een ongeldig benoemde bestuurder of commissaris, dan blijft dat besluit in stand. [24][24] De wet bepaalt voortaan dat van een evenwichtige verdeling van zetels van het bestuur en de raad van commissarissen bij een vennootschap sprake is wanneer ten minste 30% van de zetels door mannen en ten minste 30% van de zetels door vrouwen worden wordt bekleed. De wet hanteert geen resultaatverplichting maar een inspanningsverplichting. Grote vennootschappen [25][25] moeten hiermee rekening houden bij het aanstellen van nieuwe bestuurders en commissarissen en bij het opstellen van een profielschets voor commissarissen en niet-uitvoerende bestuurders.

Zolang er nog geen sprake is van een evenwichtige verdeling van functies bij het bestuur en/of de raad van commissarissen, zal een grote vennootschap hiervoor verantwoording moeten afleggen in het jaarverslag (art. 2:391 lid 7 BW). De diversiteitsregeling vervalt van rechtswege op 1 januari 2016. Tegen die tijd zal de wetgever bekijken of er aanleiding is voor verlenging van de regeling.

3.4 Tegenstrijdig belang De tegenstrijdig belangbepaling die beperkingen stelde aan de vertegenwoordigingsbevoegdheid van bestuurders, is door de invoering van de Wet bestuur en toezicht komen te vervallen (art. 2:256art. 2:256 BW). In plaats daarvan is een regeling ingevoerd die ziet op de besluitvorming bij tegenstrijdig belang. Op grond van het nieuwe art. 2:239 lid 6 BW neemt een bestuurder niet deel aan de beraadslaging en besluitvorming indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de BV en haar onderneming. Is besluitvorming hierdoor niet mogelijk, dan wordt het besluit genomen door de raad van commissarissen. Is er geen raad van commissarissen, dan wordt het besluit genomen door de algemene vergadering, tenzij de statuten anders bepalen.[26][26] Een vergelijkbare regeling is opgenomen voor de raad van commissarissen (art.

2:250 lid 5 BW).

Voor zover de statuten nog een ‗oude‘ tegenstrijdig belangbepaling bevatten die voorschrijft dat de BV in geval van een tegenstrijdig belang door een ander dan het bestuur of een bestuurder moet worden vertegenwoordigd, dan kan hierop na de inwerkingtreding van de nieuwe tegenstrijdig belangregeling jegens derden geen beroep meer worden gedaan.[27][27] 4.Mogelijkheid tot afwijken van wettelijke hoofdregels

54

Zoals de naam van de Wet Flex-BV al doet vermoeden biedt de nieuwe regeling ten aanzien van diverse wettelijke bepalingen de mogelijkheid om van de daarin opgenomen wettelijke hoofdregels af te wijken. Datzelfde geldt voor een aantal door de Wet bestuur en toezicht gewijzigde wettelijke bepalingen. Hieronder volgt een overzicht van de meest belangwekkende bepalingen voor de praktijk.[28][28] 4.1 Kapitaalbescherming 4.1.1 Uitkering In paragraaf 3.1 heb ik reeds toegelicht op welke punten het nieuwe art.

2:216art. 2:216 BW al dan niet een versoepeling meebrengt voor de uitkering op aandelen. In deze paragraaf ga ik in op de mogelijkheid die de wet biedt om in de statuten een regeling op te nemen die afwijkt van de wettelijke hoofdregel. De algemene vergadering is bevoegd tot bestemming van de winst zoals die uit de vastgestelde jaarrekening blijkt en tot vaststelling van overige uitkeringen. De statuten kunnen de bevoegdheid van de algemene vergadering beperken of aan een ander orgaan toekennen. Bij de winstberekening tellen de aandelen die de BV zelf houdt niet mee, tenzij de statuten anders bepalen.

Deze regeling is spiegelbeeldig aan de oude regeling op grond waarvan de aandelen die de BV zelf hield voor de winstberekening juist wel meetelden, tenzij de statuten anders bepaalden. Op grond van het nieuwe art. 2:216 lid 6 BW vindt de uitkering op de aandelen plaats naar rato van het op die aandelen verplicht gestorte bedrag en kan hiervan in de statuten, of telkens met instemming van alle aandeelhouders, worden afgeweken. Ik ga ervan uit dat wanneer de statuten voorzien in een afwijkende regeling, het eveneens mogelijk is om telkens voor een bepaalde uitkering van die statutaire uitkeringsbepaling af te wijken; vanzelfsprekend ook dan alleen met instemming van alle aandeelhouders. Ook mogelijk is een statutaire regeling op grond waarvan aandelen van een bepaalde soort of aanduiding niet of slechts in beperkte mate gerechtigd zijn tot deling in de winst of reserves (art.

2:216 lid 7 BW). In de memorie van toelichting is uitdrukkelijk vermeld dat niet is gekozen voor de mogelijkheid om ook afwijking krachtens de statuten toe te staan.[29][29] Dit betekent dat indien men wenst af te wijken van de wettelijke hoofdregel, de afwijkende regeling uitputtend in de statuten moet zijn opgenomen en het niet voldoende is dat in de statuten op dit punt wordt verwezen naar bijvoorbeeld een (aandeelhouders)overeenkomst. Wanneer partijen het niet wenselijk vinden om de afspraken over de winstverdeling uitputtend in de statuten op te nemen, bijvoorbeeld omdat de statuten kenbaar zijn voor derden, kunnen zij ervoor kiezen om de afwijkende winstverdelingsbepaling contractueel vast te leggen. Daarbij kan dan tevens

55

worden vastgelegd dat op partijen de verplichting rust om bij elke uitkering overeenkomstig het bepaalde in art. 2:216 lid 6 BW in te stemmen met een afwijkende winstverdeling.

4.2 Aandeelhoudersverplichtingen/blokkering aandelen 4.2.1 Extra verplichtingen aandeelhouders Onder het oude recht was het slechts in beperkte mate mogelijk om afspraken van aandeelhouders over de verplichte aanbieding of overname van aandelen, of bijvoorbeeld over de prijsbepaling van aandelen te verankeren in de statuten. De nieuwe wetgeving biedt hiervoor aanzienlijk meer ruimte.[30][30] Hierna ga ik nader in op de diverse wettelijke bepalingen ten aanzien waarvan in de statuten afwijkende of aanvullende bepalingen kunnen worden opgenomen.

Het nieuwe art. 2:192 lid 1 BW voorziet in de mogelijkheid om met betrekking tot alle aandelen, of aandelen van een bepaalde soort of aanduiding, bepaalde aandeelhoudersverplichtingen of eisen op te nemen. Het kan daarbij gaan om: 1. verplichtingen van verbintenisrechtelijke aard jegens de BV, derden of tussen aandeelhouders; 2. zogenaamde kwaliteitseisen die aan het aandeelhouderschap worden verbonden; en/of 3. de verplichting dat de aandeelhouder in bepaalde in de statuten omschreven gevallen (een deel van) zijn aandelen te koop aanbiedt en overdraagt.

Een aandeelhouder kan niet – ook niet onder voorwaarde of tijdsbepaling – tegen zijn wil worden gebonden aan zodanige verplichting of eis.

Indien een aandeelhouder op basis van het hiervoor onder 3. bepaalde verplicht is tot overdracht van zijn aandelen, dient hij een prijs te ontvangen, gelijk aan de waarde van zijn aandelen, welke waarde is vastgesteld door een of meer onafhankelijke deskundigen. De statuten kunnen voorzien in een afwijkende regeling tot vaststelling van de prijs. Ook hiervoor geldt dat een dergelijke afwijkende regeling niet aan een aandeelhouder tegen zijn wil kan worden opgelegd (art. 2:192 lid 2 BW).

4.2.2 Blokkeringsregeling De in het nieuwe art. 2:195art. 2:195 BW opgenomen blokkeringsregeling is op veel punten een stuk flexibeler dan de oude regeling. De nieuwe wettelijke regeling voorziet in een aanbiedingsregeling, waarvan in de statuten kan

56

worden afgeweken. Zo kan in de statuten een van de wet afwijkende aanbiedingsregeling worden opgenomen, maar ook kan worden gekozen voor een goedkeuringsregeling. Verder is het mogelijk om in de statuten te bepalen dat de overdracht van aandelen vrijelijk kan geschieden, zonder dat er een blokkeringsregeling van toepassing is. Ook denkbaar is een statutaire bepaling op grond waarvan slechts de overdraagbaarheid van bepaalde aandelen worden beperkt.[31][31] Voorts kan een regeling worden opgenomen waarbij de overdracht van aandelen voor een bepaalde termijn volledig wordt geblokkeerd en overdracht onmogelijk is.[32][32] De nieuwe wettelijke aanbiedingsregeling voorziet niet langer in de zogenaamde ‗vrije kring‘. Dat betekent dat wanneer het mogelijk moet zijn en/of blijven dat een aandeelhouder zijn aandelen zonder toepassing van de blokkeringsregeling vrijelijk kan overdragen aan – kort gezegd – nabije familieleden, medeaandeelhouders of de BV, de statuten dit onder de nieuwe wetgeving uitdrukkelijk moeten toestaan.

Evenals bij de hiervoor beschreven verplichte overdracht van aandelen, heeft een aandeelhouder die zijn aandelen vrijwillig overdraagt in beginsel recht op een prijs, gelijk aan de door een of meer deskundigen vast te stellen waarde van zijn aandelen. De statuten kunnen echter een afwijkende prijsbepalingsregeling bevatten. Ook hier geldt dat deze niet aan een aandeelhouder tegen zijn wil kan worden opgelegd.

4.3 Besluitvorming algemene vergadering 4.3.1 Plaats algemene vergadering De algemene vergadering wordt gehouden in de gemeente waar de BV haar statutaire zetel heeft. De statuten kunnen daarnaast andere plaatsen aanwijzen. Het is daarbij voortaan toegestaan om een of meer plaatsen buiten Nederland op te nemen. Een besluit van de algemene vergadering tot een statutenwijziging waarbij de mogelijkheid wordt geïntroduceerd om in een plaats buiten Nederland te vergaderen, kan slechts worden genomen met algemene stemmen in een vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd en voor zover alle vergadergerechtigden met de statutenwijziging hebben ingestemd (art. 2:226 lid 2 BW).[33][33] 4.3.2 Vergaderrecht van certificaathouders, vruchtgebruikers en pandhouders Uit het gewijzigde art. 2:227 lid 1 en 2 BW volgt wie vergadergerechtigd is en wat onder het vergaderrecht moet worden verstaan. Voortaan kunnen de statuten bepalen dat het verbinden en ontnemen van vergaderrecht aan

57

certificaten van aandelen geschiedt door een daartoe in de statuten aangewezen orgaan. De wijziging van een statutaire bepaling waarbij aan certificaathouders, vruchtgebruikers of pandhouders vergaderrecht is toegekend, kan slechts met instemming van de betrokkenen plaatsvinden (art.

2:227 lid 4 BW).

4.3.3 Stemmen algemene vergadering De mogelijkheid om af te wijken van de hoofdregel dat op elk aandeel met dezelfde nominale waarde ĂŠĂŠn stem kan worden uitgebracht, is in art. 2:228 lid 4 en 5 BW verruimd. Het is zelfs mogelijk om in de statuten op te nemen dat bepaalde aandelen stemrechtloos zijn. Dit kan overigens alleen worden bepaald voor alle aandelen van een bepaalde soort of aanduiding waarvan alle aandeelhouders instemmen, of waarvan voor de uitgifte in de statuten is bepaald dat daaraan geen stemrecht in de algemene vergadering is verbonden.

Stemrechtloze aandelen kunnen niet worden uitgesloten van deling in de winst of de reserves (art. 2:190 BW). Een van de hoofdregel afwijkend stemrecht geldt voor alle besluiten die door de algemene vergadering worden genomen.

Het is niet toegestaan om de differentiatie in stemrecht per onderwerp te bepalen.

4.3.4 Vaststelling jaarrekening De Wet bestuur en toezicht brengt wijziging in art. 2:210 lid 5 BW. Uit deze bepaling volgt dat indien alle aandeelhouders tevens bestuurder van de BV zijn, de ondertekening van de jaarrekening door alle bestuurders en commissarissen strekt tot vaststelling van de jaarrekening, mits alle vergadergerechtigden in de gelegenheid zijn gesteld om kennis te nemen van de opgemaakte jaarrekening en met deze wijze van vaststelling hebben ingestemd. Deze vaststelling strekt tevens tot decharge van de bestuurders en de commissarissen. De wet voorziet in de mogelijkheid om deze wijze van vaststelling van de jaarrekening in de statuten uit te sluiten, maar niet in de mogelijkheid om in de statuten te bepalen dat de vaststelling weliswaar op de hiervoor omschreven wijze kan plaatsvinden maar dat dit niet de decharge van bestuurders en commissarissen tot gevolg heeft. Nu het niet altijd de bedoeling zal zijn om het vaststellen van de jaarrekening te koppelen aan het verlenen van decharge is voorstelbaar dat in de statuten inderdaad een afwijkende regeling wordt opgenomen om deze wijze van vaststelling van de jaarrekening uit te sluiten.

4.4 Bestuur en raad van commissarissen

58

4.4.1 One tier board De Wet bestuur en toezicht staat uitdrukkelijk toe dat in de statuten een zogenaamde one tier board wordt opgenomen. Bij de statuten kan worden bepaald dat de bestuurstaken worden verdeeld over één of meer nietuitvoerende bestuurders en één of meer uitvoerende bestuurders (art.

2:239aart. 2:239a BW). De praktijk was reeds voor de inwerkingtreding van de Wet bestuur en toezicht bekend met zogenaamde one tier boards bij BV‘s. Dit werd onder meer bewerkstelligd door het opnemen van een taakverdeling waarbij onderscheid werd gemaakt tussen de bevoegdheden en werkzaamheden van de uitvoerende en de niet-uitvoerende bestuurders.

Hoewel de wet ook voorheen een taakverdeling tussen bestuurders toestond, maakte de wet verder geen onderscheid tussen uitvoerende en nietuitvoerende bestuurders. Inmiddels biedt de wet wel een wettelijke grondslag voor het instellen van een one tier board en stelt de wet voorschriften die daarbij moeten worden nageleefd. In verband hiermee rijst de vraag hoe one tier boards die voor de inwerkingtreding van de Wet bestuur en toezicht zijn ingesteld, moeten worden beoordeeld. Om onder de nieuwe wettelijke regeling als one tier board te worden aangemerkt moet er allereerst voor worden gezorgd dat wordt voldaan aan de nieuwe wettelijke voorschriften (art. 2:239a BW). Uit de statuten moet blijken dat er sprake is van een one tier board.

Verder kunnen alleen natuurlijke personen de functie van niet-uitvoerende bestuurder vervullen en kunnen bepaalde taken en bevoegdheden alleen aan niet-uitvoerende bestuurders worden toebedeeld. Om er zeker van te zijn dat de niet-uitvoerende bestuurders onder de nieuwe wetgeving als zodanig worden aangemerkt, verdient het aanbeveling dat de algemene vergadering – of de vergadering van houders van een bepaalde soort of aanduiding voor zover dat orgaan tot benoeming bevoegd is – bevestigt wie als uitvoerende en wie als niet-uitvoerende bestuurders moeten worden aangemerkt (art. 2:242 lid 1 BW).[34][34] 4.4.2 Benoeming/ontslag bestuurders en commissarissen De algemene vergadering is bevoegd te besluiten tot benoeming van bestuurders en commissarissen.[35][35] De statuten kunnen de bevoegdheid tot benoeming van een of meer bestuurders en commissarissen voortaan toekennen aan een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding, mits iedere aandeelhouder met stemrecht kan deelnemen aan de besluitvorming inzake de benoeming van ten minste één bestuurder respectievelijk commissaris (art. 2:242 lid 1 en art. 2:252 lid 1 BW).[36][36]

59

Vooral in joint venture-verhoudingen zal van deze afwijkingsmogelijkheid dankbaar gebruik worden gemaakt. Veelal is het de bedoeling dat elke aandeelhouder bevoegd is een of meer bestuurders te benoemen. Tot dusverre kon dat niet in de statuten worden opgenomen en moest men genoegen nemen met een contractuele regeling, eventueel aangevuld met het recht van bindende voordracht.

In de statuten kunnen kwaliteitseisen worden gesteld aan bestuurders en commissarissen (art. 2:242 lid 2 en art. 2:252 lid 1 BW). De kwaliteitseisen kunnen door de algemene vergadering terzijde worden gesteld. Onder het oude recht was de algemene vergadering daartoe ook bevoegd, maar nieuw is dat een besluit tot het terzijde stellen van kwaliteitseisen moet worden genomen op dezelfde wijze als een besluit tot statutenwijziging.[37][37] Bestuurders kunnen worden ontslagen door het orgaan dat bevoegd is tot benoeming. De statuten kunnen daarbij voortaan bepalen dat een bestuurder eveneens kan worden ontslagen door een ander orgaan (art. 2:244art. 2:244 BW). Een soortgelijke regeling is opgenomen ten aanzien van het ontslag van commissarissen, met dien verstande dat alleen de algemene vergadering kan worden toegevoegd als orgaan dat bevoegd is tot ontslag (art. 2:254art. 2:254 BW).[38][38] 4.4.3 Bindende voordracht benoeming bestuurders en commissarissen De statuten kunnen bepalen dat de benoeming van bestuurders of commissarissen geschiedt uit een bindende voordracht. Het vereiste dat deze voordracht uit ten minste twee personen moet bestaan is onder het nieuwe recht komen te vervallen (art. 2:243 lid 1 en art. 2:252 lid 2 BW).

4.4.4 Ontstentenis en belet van bestuurders en commissarissen Evenals onder het oude recht dienen de statuten voorschriften te bevatten omtrent de wijze waarop in het bestuur van de vennootschap voorlopig wordt voorzien in geval van ontstentenis of belet van een of meer bestuurders. Nieuw is dat in de statuten voortaan ook een bepaling omtrent ontstentenis en belet van commissarissen moet worden opgenomen.[39][39] Daarnaast is de mogelijkheid ge誰ntroduceerd om in de statuten te bepalen wat onder belet moet worden verstaan (art. 2:244 lid 4 en art. 2:252 lid 4 BW).

4.4.5 Aanwijzing aan het bestuur De statuten kunnen bepalen dat het bestuur zich dient te gedragen naar de aanwijzingen van een orgaan van de vennootschap. De in het oude recht

60

opgenomen beperking dat deze aanwijzing slechts kon zien op de algemene lijnen van het te voeren beleid op nader in de statuten aangeduide terreinen is komen te vervallen (art. 2:239 lid 4 BW). Het bestuur is verplicht de aanwijzingen op te volgen, tenzij deze in strijd zijn met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Dat zal niet altijd een eenvoudige afweging voor het bestuur zijn.

4.4.6 Taak verdeling bestuur Art. 2:9Art. 2:9 BW omtrent de aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen[40][40] is door de Wet bestuur en toezicht gewijzigd. De wet houdt uitdrukkelijk rekening met de mogelijkheid dat er een taakverdeling voor het bestuur en de raad van commissarissen is vastgelegd. Daarbij valt niet alleen te denken aan een taakverdeling voor een one tier board waarin de taken tussen de uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders zijn vastgelegd, maar ook aan een taakverdeling voor een ‗gewoon‘ bestuur of raad van commissarissen met enkel uitvoerende bestuurders respectievelijk commissarissen. Een taakverdeling kan in de statuten worden vastgelegd, of in bijvoorbeeld een reglement of besluit, mits daarvoor een statutaire basis bestaat. Het uitgangspunt van de collectieve verantwoordelijkheid van het bestuur respectievelijk de raad van commissarissen is gehandhaafd. Indien echter sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling, kan een bestuurder respectievelijk een commissaris zich beroepen op individuele disculpatie, waarbij de gemaakte taakverdeling en eventuele nalatigheid van de betrokkene om maatregelen te treffen een rol spelen.

4.5 Afwijkende geschillenregeling De mogelijkheid om van de wettelijke geschillenregeling af te wijken is door de Wet Flex-BV verruimd. Waar voorheen slechts van bepaalde onderdelen van de wettelijke geschillenregeling kon worden afgeweken, kan voortaan in de statuten of overeenkomst van alle onderdelen van de wettelijke geschillenregeling worden afgeweken voor zover de afwijking de overdracht van aandelen niet onmogelijk of uiterst bezwaarlijk maakt (art. 2:337art. 2:337 BW). Het wordt daarmee mogelijk om een regeling in de statuten op te nemen, die geheel op maat is gemaakt voor de betrokken aandeelhouders en vennootschap.

5.Statuten versus aandeelhoudersovereenkomst In de Kamerstukken met betrekking tot het Wetsvoorstel flexibilisering bv-recht is uitgebreid stilgestaan bij de verhouding tussen statuten en aandeelhoudersovereenkomst. In de memorie van toelichting is opgemerkt dat incorporation by reference – het in de statuten verwijzen naar een

61

aandeelhoudersovereenkomst – ook onder het nieuwe recht niet is toegestaan.[41][41] In de nota naar aanleiding van het verslag is dit genuanceerd als volgt.[42][42] ―Het wetsvoorstel maakt, evenals de bestaande wettelijke regeling, onderscheid tussen een statutaire regeling en een overeenkomst. Dat onderscheid is op p. 16 van de memorie van toelichting bij nadere beschouwing wat al te strikt weergegeven. Het verbod op incorporation by reference is erop gericht te voorkomen dat toekomstige aandeelhouders automatisch gebonden zouden worden aan regelingen die niet in de statuten zijn opgenomen en daardoor niet naar buiten toe kenbaar zijn. De voorgestelde wettelijke regeling staat er niet aan in de weg dat de statuten bepalen dat de nietnaleving van een aandeelhoudersovereenkomst wordt gesanctioneerd met de opschorting van aandeelhoudersrechten. De materiële inhoud van de aandeelhoudersovereenkomst wordt daarmee nog geen onderdeel van het vennootschapsrechtelijke kader.‖ Dit is voor mij hogere wiskunde. Ik zou menen dat doordat in de statuten sancties kunnen worden verbonden aan de niet-nakoming van de aandeelhoudersovereenkomst, de inhoud van de aandeelhoudersovereenkomst juist wel onderdeel wordt van het vennootschapsrechtelijke kader. Immers, op basis van een dergelijke bepaling in statuten kan de situatie ontstaan waarin een aandeelhouder verplicht wordt zijn aandelen over te dragen en/of waarin de aandeelhoudersrechten van een aandeelhouder worden opgeschort.

Het is daarmee niet alleen voor de aandeelhouders die partij zijn bij de overeenkomst van belang om de inhoud te kennen van de aandeelhoudersovereenkomst en de daaruit voor die aandeelhouders voortvloeiende verplichtingen. Ook voor de vennootschap en voor (toekomstige) aandeelhouders die geen partij zijn bij de aandeelhoudersovereenkomst is de inhoud van de aandeelhoudersovereenkomst van belang. Hoe het ook zij, de nadere toelichting van de minister heeft tot gevolg dat hoewel de afspraken in een aandeelhoudersovereenkomst strikt genomen geen onderdeel kunnen worden van de statuten, het wel mogelijk is om vennootschapsrechtelijke gevolgen toe te kennen aan de niet-nakoming daarvan. Door de nadere afspraken tussen aandeelhouders niet in de statuten vast te leggen, maar in een aandeelhoudersovereenkomst en door in de statuten ‗slechts‘ een sanctie op te nemen voor de niet-nakoming van die afspraken kunnen de statuten van de BV licht en luchtig worden gehouden.

6.Slot Eenvoudiger en flexibeler. Dat is de belofte van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht. De Wet bestuur en toezicht doet daarbij ook nog een duit in het zakje. We hebben er heel wat jaren op moeten wachten, maar ons geduld is dan toch eindelijk beloond met de invoering van de nieuwe wetgeving. Er zit nog één addertje onder het gras: de statuten van bestaande BV‘s. Niet alle statuten zullen zo verlicht zijn als de nieuwe regelgeving. Er zullen ook statuten zijn die voorschriften bevatten, die zijn gebaseerd op wettelijke bepalingen die met de inwerkingtreding van de nieuwe

62

wetgeving zijn komen te vervallen of minder strikt zijn geworden. Om het risico te vermijden dat de desbetreffende voorschriften toch moeten worden nageleefd, zullen die statuten moeten worden aangepast. Daarbij kan gekozen worden voor zeer korte statuten. Uitgaande van een niet-structuurvennootschap zonder raad van commissarissen volstaat een half A-4tje met de naam, de zetel, het doel, het aandelenkapitaal en een regeling voor belet of ontstentenis van bestuurders. Voor het overige kan worden teruggevallen op de wettelijke hoofdregels.[43][43] Wil men nu juist gebruikmaken van de in de nieuwe wetgeving verruimde mogelijkheid om van sommige wettelijke regelingen af te wijken, dan kan dat ook, al zullen de statuten in dat geval langer zijn. Het bereiken van de status van een flexibele BV ligt met de nieuwe wetgeving binnen handbereik.

Voetnoten Voetnoten [1][1] Manon Cremers is notaris te Amsterdam.

[2][2] Voluit: Wet van 18 juni 2012 tot wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, Stb. 2012, 299 (hierna: Wet Flex-BV).

[3][3] Voluit: Wet van 6 juni 2011 tot wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van regels over bestuur en toezicht in naamloze en besloten vennootschappen, Stb. 2011, 275 (hierna Wet bestuur en toezicht). Het is de bedoeling dat de Wet bestuur en toezicht tegelijk met de reparatiewetgevingreparatiewetgeving die ter verduidelijking van art. 2:297aart.

2:297a en 2:297b2:297b BW in voorbereiding is, in werking treedt. Ik ga er hierna verder vanuit dat de Wet bestuur en toezicht inclusief de door de reparatiewetgeving aan te brengen wijzigingen, in werking is getreden. Hoewel de Wet bestuur en toezicht ook wijziging brengt in bepalingen die van toepassing zijn op de NV, ziet dit artikel slechts op de wijzigingen die van toepassing zijn op de BV. [4][4] Zie over deze materie M. Meinema, Dwingend recht voor de besloten vennootschap (dissertatie), uitgave vanwege Het instituut voor Ondernemingsrecht 2003, nr.

43Ondernemingsrecht 2003, nr. 43, par. 2.2.2 en 2.2.3.

[5][5] Voluit Wet van 18 juni 2012 tot aanpassing van de wetgeving aan en invoering van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht, Stb. 2012, 300 (hierna Invoeringswet Flex-BVInvoeringswet Flex-BV).

[6][6] Zie over art. 71art. 71 OBW en de andere overgangsbepalingen in verband met de Wet Fex-BV en de Wet bestuur en toezicht ook J.D.M. Schoonbrood,

63

‗Overgangsrecht Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht en Wet bestuur en toezicht‘, WPNR 2012/6933, p. 425 en 426 en Chr.M. Stokkermans & G.J.C. Rensen, ´Invoering flex-BV, een nieuw statutair speelveld´, Tijdschrift voor de ondernemingsrechtpraktijk, april 2012, nr. 2, p. 69 en 70.

[7][7] Zie in dit verband hetgeen hiervoor in deze par. over dit onderwerp is vermeld en M. Meinema, Dwingend recht voor de besloten vennootschap (dissertatie), uitgave vanwege Het instituut voor Ondernemingsrecht 2003, nr. 43Ondernemingsrecht 2003, nr. 43, par. 2.2.2 en 2.2.3.

[8][8] Met de nieuw in de wet opgenomen voorschriften voor uitkeringen, inkoop en kapitaalvermindering beoogt de wetgever de bestaande jurisprudentie op dit gebied te codificeren.

[9][9]

Zie voor een overzicht van de verschillende vormen van bescherming de bijdragen van P.H.N. Quist, ‗Topmodel met alle opties, een preview van de flexb.v.‘, Tijdschrift voor de Ondernemingsrechtpraktijk mei 2010, nr. 3, p. 98 en 99, ‗Topmodel met alle opties (II), een facelift voor de flex-bv‘, Tijdschrift voor de Ondernemingsrechtpraktijk februari 2012, nr. 1, p. 38 en ‗De Flex-BV in vogelvlucht (II, slot)‘, WPNR 2012/6939, p. 555.

[10][10] Dat kan bijv. nuttig zijn in de situatie waarin het de bedoeling is om het tot uitgifte bevoegde orgaan te beperken in de uitgiftebevoegdheid. Wil men meer aandelen uitgeven dan waarin het maatschappelijk kapitaal voorziet, dan is eerst een besluit tot statutenwijziging nodig. De statuten kunnen daarbij voorschrijven dat dit besluit tot statutenwijziging een versterkte meerderheid of quorum behoeft.

[11][11] Zie art. 2:178a-2:178c BW, [12][12] Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr. 3, p. 43.

[13][13] Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr. 3Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr.

3. p. 62 en 66.

[14][14] Kamerstukken I 2011/12, 31 058, nr. EKamerstukken I 2011/12, 31 058, nr. E, p. 9-10 [15][15] Zie de bijdrage in dit tijdschrift van H. Beckman voor een uitgebreide analyse van de uitkeringstoets van art. 2:216 BW, ‗De uitkeringstoets‘, Ondernemingsrecht 2012/117Ondernemingsrecht 2012/117.

[16][16] Indien er wel sprake is van statutaire reserves kunnen deze door middel van een statutenwijziging worden omgezet in vrij uitkeerbare reserves. Wettelijke reserves kunnen doorgaans worden omgezet in kapitaal dat vervolgens onder het nieuwe recht vrij uitkeerbaar is.

[17][17] Kamerstukken I 2011/12, 31 058, nr. EKamerstukken I 2011/12, 31 058, nr. E, p. 14-15. Zie over dit onderwerp en hetgeen hierover in de nadere MvA is

64

toegelicht, de eerder in dit tijdschrift verschenen bijdrage van P.J. Dortmond, ‗Wet flexibilisering BV-recht aangenomen‘, Ondernemingsrecht 2012/83Ondernemingsrecht 2012/83.

[18][18] Het is opvallend dat de vermogenstoets bij kapitaalvermindering net iets anders is geformuleerd dan de vermogenstoets bij uitkeringen en bij inkoop van aandelen.

[19][19] In het nieuwe art. 2:227 lid 1 en 2 BW is beschreven wat hier onder vergaderrecht moet worden verstaan en wie het vergaderrecht toekomt. Nieuw is dat het vergaderrecht toekomt aan houders van certificaten waaraan bij de statuten vergaderrecht is verbonden. Een voordeel van het nieuwe systeem is dat anders dan in het oude art. 2:238 lid 1 BW was bepaald, besluiten buiten vergadering kunnen worden genomen indien er vergadergerechtigde certificaathouders zijn.

[20][20] Het adviesrecht van bestuurders en commissarissen geldt overigens alleen ten aanzien van de besluitvorming van de algemene vergaderingen en niet bij vergaderingen van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding (nadere MvA, Kamerstukken I 2011/12, 31 058, nr. EKamerstukken I 2011/12, 31 058, nr. E, p. 22).

[21][21] Waaronder in casu tevens wordt begrepen de situatie waarin alle aandeelhouders tevens bestuurder van de BV zijn en de vaststelling van de jaarrekening overeenkomstig het bepaalde in het nieuwe lid 5 van art. 2:210art.

2:210 BW geschiedt door ondertekening van de jaarrekening door alle bestuurders en commissarissen.

[22][22] Met een commissaris wordt in dit verband gelijkgesteld de niet-uitvoerende bestuurder en het lid van een bij of krachtens de statuten van een grote rechtspersoon ingesteld toezichthoudend orgaan.

[23][23] De wet bepaalt overigens niet welke functie moet worden meegeteld als binnen dezelfde groep zowel een bestuursfunctie als een commissariaat wordt vervuld.

Dat maakt uit voor het maximum aantal commissariaten dat mag worden vervuld (bestuurders 2 en commissarissen 5). Het ligt mijns inziens niettemin voor de hand dat de desbetreffende functies in dat geval moeten meetellen als een bestuursfunctie.

[24][24] De wet regelt niet uitdrukkelijk hoe om te gaan met een besluit dat vanwege de niet benoemde bestuurder of commissaris niet is aangenomen; moet dan achteraf worden vastgesteld dat het besluit toch is aangenomen?

[25][25] De regeling is van toepassing op grote NV‘s en BV‘s waarbij wordt aangesloten bij dezelfde criteria als hiervoor vermeld ten aanzien van de limitering van het aantal commissariaten.

[26][26] Het is goed denkbaar – bijv. in de situatie van een BV met een gespreid

65

aandelenbezit – dat in de statuten een alternatieve regeling wordt opgenomen.

Hiermee kan worden voorkomen dat er in een dergelijk geval een algemene vergadering bijeen moet worden geroepen.

[27][27] Zie art. IV lid 2 Wet bestuur en toezicht. Een dergelijke beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid zou daarnaast in strijd zijn met art. 2:240art.

2:240 BW dat bepaalt dat de bevoegdheid tot vertegenwoordiging die aan het bestuur of aan een bestuurder toekomt onbeperkt en onvoorwaardelijk is, voor zover uit de wet niet anders voortvloeit. Interne werking is wel mogelijk.

[28][28] Voor de volledigheid merk ik op dat hierbij alleen de wettelijke hoofdregels worden vermeld waarin expliciet is bepaald dat daarvan bij of krachtens de statuten kan worden afgeweken. Dit laat onverlet de mogelijkheid om ook ten aanzien van sommige andere wettelijke bepalingen aanvullende of afwijkende regelingen in de statuten op te nemen. Zie over deze materie par. 2 en M. Meinema, Dwingend recht voor de besloten vennootschap (dissertatie), uitgave vanwege Het instituut voor Ondernemingsrecht 2003, nr. 43Ondernemingsrecht 2003, nr. 43, par. 2.2.2 en 2.2.3.

[29][29] Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr. 3, p. 75.

[30][30] Zie hierover ook Chr.M. Stokkermans & G.J.C. Rensen, ‗Invoering flex-BV, een nieuw statutair speelveld‘, Tijdschrift voor de ondernemingsrechtpraktijk april 2012, nr. 2, p. 70 en 71.

[31][31] Zie NV, Kamerstukken II 2008/09, 31 058, nr. 6Kamerstukken II 2008/09, 31 058, nr. 6, p. 13.

[32][32] Met dien verstande dat desbetreffende statutaire bepalingen geen toepassing vinden, indien de overdracht door die bepalingen onmogelijk of uiterst bezwaarlijk is, tenzij dit het gevolg is van een algehele blokkering van de aandelen of er sprake is van een statutaire prijsbepalingsregeling waaraan de aandeelhouder gebonden is (art. 2:195 lid 5 BW).

[33][33] Nu wordt verwezen naar het begrip ‗vergadergerechtigden‘, behoeft een dergelijke statutenwijziging niet de instemming van bestuurders en commissarissen.

[34][34] Zie over deze materie M. van Olffen, ‗Inrichting van de one tier vennootschap bij of krachtens de statuten‘, Ondernemingsrecht, september 2012/12, p. 482.

[35][35] Voor structuurvennootschappen is een afwijkende regeling van toepassing voor onder meer de benoeming en het ontslag van bestuurders en commissarissen.

[36][36] Het blijft daarbij mogelijk om daarnaast ten aanzien van maximaal een derde van het aantal commissarissen te bepalen dat deze worden benoemd door anderen dan de algemene vergadering of een vergadering van houders van een bepaalde soort of aanduiding (art. 2:253 BW).

66

[37][37] Voorheen kon een dergelijk besluit slechts worden genomen met twee derden van de uitgebrachte stemmen die meer dan de helft van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen. In de MvT (Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr.

3Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr. 3, p. 92) is opgemerkt dat gelet op het feit dat een dergelijke doorbreking in wezen een eenmalige afwijking is van hetgeen in de statuten is bepaald het past dat de vereisten die aan die doorbreking worden gesteld, even zwaar zijn als voor het besluit tot statutenwijziging zelf. Wel staat het de vennootschap vrij om in de statuten een quorumeis op te nemen. Wat mij betreft had de nieuwe wettelijke bepaling flexibeler kunnen zijn. Het had mijn voorkeur gehad dat men in de statuten vrij zou zijn om voor een besluit tot het terzijde stellen van de kwaliteitseisen een andere meerderheid of quorum voor te schrijven dan voor een besluit tot statutenwijziging.

[38][38] Deze vernieuwing geldt niet voor structuurvennootschappen.

[39][39] De belet- en ontstentenisregeling voor commissarissen moet worden opgenomen in de eerstvolgende statutenwijziging van een BV na de inwerkingtreding van de Invoeringswet Flex-BV (art. V.2 lid 7art. V.2 lid 7 Invoeringswet Flex-BV).

[40][40] Zie art. 2:259art. 2:259 BW inzake de toepasselijkheid van art. 2:9art. 2:9 BW op de taakvervulling van de raad van commissarissen.

[41][41] Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr. 3, p. 16.

[42][42] Kamerstukken II 2008/09, 31 058, nr. 6Kamerstukken II 2008/09, 31 058, nr.

6, p. 1 en 2; de toelichting in dit verband is herhaald in de MvT bij het Wetsvoorstel Invoeringswet Flex-BV, Kamerstukken II 2009/10, 32 426, nr.

3Kamerstukken II 2009/10, 32 426, nr. 3, p. 3 en 4.

[43][43] Volgens de minister creëert het nieuwe bv-recht een soort ‗model-statuut‘ en is daarmee de verplichte inhoud van de statuten beperkt (zie Kamerstukken II 2009/10, 32 426, nr. 3Kamerstukken II 2009/10, 32 426, nr. 3, p. 4).

Overigens is dat nu ook al het geval, met dien verstande dat voorheen de statuten een blokkeringsregeling moesten bevatten, terwijl de nieuwe wetgeving voorziet in een wettelijke blokkeringsregeling, waar dan desgewenst in de statuten van kan worden afgeweken.

67