AvdR Webinars by Academie voor de Rechtspraktijk

ACTUALITEITEN ARBEIDSRECHT SPREKERS MR. H.B. DEKKER, ADVOCAAT HOBOKEN ADVOCATEN MR. M.E. LIPS, ADVOCAAT VAN DOORNE N.V. 12 FEBRUARI 2013 15:00 – 17:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0217

W E B I N A R S

H O O G L E R A R E N

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

3507 LH Utrecht

T 030 - 220 10 70

E info@magnacharta.nl

F 030 - 220 53 27

Inhoudsopgave Sprekers Mr. M.E. Lips Mr. H. Dekker Beleidsregels ontslagtaak UWV 2012, in werking 1 september 2012

Hof van Justitie EU, 15 september 2011, LJN C-155/10 en JAR 2011/279

218

Rechtbank Amsterdam, 29 juni 2012, LJN BX1486

227

kamerstuk 33.207)

234

Rechtbank Amsterdam 29 mei 2012, LJN BX1486

275

Hoge Raad 26 januari 1990, NJ 1990, 499

282

Hof Amsterdam, 3 juli 2012, LJN BX3135

296

Hof van Justitie 20 januari 2009, C350/06 – Schultz

304

Hof van Justitie 15 september 2011, C155/10 – Williams

315

Kantonrechter Rotterdam 16 december 1992, JAR 1993, 24

322

Rechtbank Utrecht 10 oktober 2007, LJN BC3999

327

Kantonrechter Den Haag, Prg 2007/46

336

Hof Den Bosch 3 mei 2011, LJN BQ4133

340

Kantonrechter Utrecht 30 augustus 2012, LJN: BX6449

348

Rechtbank Den Haag 11 januari 2013, LJN: BY8165

352

Grapperhaus, TRA 2012,13

360

Burgers, Arbeidsrecht 2012/36

370

Houweling , Arbeidsrecht – Wijziging Arbeidsvoorwaarden 19 januari 2013

377

Hoge Raad 13 januari 1995, JAR 1995/35 (Codfried/ISS)

379

Kantonrechter Deventer 28 mei 2003, JAR 2003/186

396

Kantonrechter Delft 23 april 2009, JAR 2009/116

401

Vzr Rechtbank Utrecht 19 oktober 2011, JAR 2011/308

407

Hoge Raad 13 juli 2012, LJN BW3367

415

Kantonrechter Haarlem 30 mei 2012, LJN BW8593

459

Aanscherping handhaving sanctiebeleid (Stb. 2012/462,

TOEPASSINGSBEREIK BBA

1. TOEPASSINGSBEREIK BBA Inleiding De werkgever heeft op grond van artikel 6 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA) voorafgaande toestemming nodig van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) om de arbeidsverhouding te mogen opzeggen. Dit hoofdstuk bevat een toelichting op het toepassingsbereik van het BBA en geeft het uitvoeringsbeleid van UWV terzake. Het BBA bevat een getrapte regeling voor de bepaling of in een concrete situatie een ontslagvergunning vereist is. Artikel 1 BBA definieert welke werknemers en werkgevers onder de werking van het BBA vallen. Het begrip arbeidsverhouding is daarbij het kernbegrip en is ruimer dan het begrip arbeidsovereenkomst. Artikel 2 BBA benoemt een aantal arbeidsverhoudingen dat (mogelijkerwijs) als arbeidsovereenkomst in de zin van het BW kan worden aangemerkt, maar desondanks buiten het bereik van het BBA valt. Denk aan docenten werkzaam aan een onderwijsinstelling en geestelijken. Artikel 6 lid 1 BBA bevat de regel dat voor iedere opzegging van een arbeidsverhouding een ontslagvergunning nodig is. Lid 2 geeft op deze regel een aantal uitzonderingen. Ontslag (opzegging) in de proeftijd en ontslag op staande voet (opzegging wegens een dringende reden) zijn daarvan voorbeelden. Als een werkgever twijfelt of in het kader van een beëindiging van een arbeidsverhouding het BBA van toepassing is, dan doet hij er verstandig aan voorafgaande toestemming aan UWV te vragen. De procedure kan in dat geval ‘voor zover rechtens vereist’ gevoerd worden. De navolgende punten komen aan de orde: 1.

Is het BBA van toepassing? a. Definities b. Uitgezonderde groepen werknemers c. Ontheffing voor groepen werknemers d. Werkwijze UWV Is toestemming voor opzegging nodig? a. Alleen bij opzegging toestemming nodig b. Wel opzegging, toch geen toestemming nodig c. Werkwijze UWV Kan de toestemming geëffectueerd worden? a. Civielrechtelijke opzegverboden b. Afwezigheid tussentijds opzegbeding c. Werkwijze UWV Stappenplan

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

1-1

TOEPASSINGSBEREIK BBA

1. Is het BBA van toepassing? a.

Definities

Voor sommige arbeidsverhoudingen is de werking van het BBA, en daarmee de werking van het algemene bestuursrechtelijke opzegverbod van artikel 6 BBA, in zijn geheel uitgezonderd. Het BBA is om te beginnen alleen van toepassing als voldaan is aan de definities van artikel 1 BBA. Er moet sprake zijn van een werknemer. Onder het begrip werknemer valt: a. de werknemer als bedoeld in artikel 7:610 lid 1 BW b. degene die persoonlijke arbeid verricht voor een ander, tenzij: − hij dergelijke arbeid in de regel voor meer dan twee anderen verricht; of − hij zich door meer dan twee andere personen, niet zijnde zijn echtgenoot of geregistreerde partner of bij hem inwonende bloedverwanten of aanverwanten of pleegkinderen, laat bijstaan; of − deze arbeid voor hem slechts een bijkomstige werkzaamheid is. Onder het werknemersbegrip van het BBA vallen ingevolge de jurisprudentie mogelijk: handelsagenten, freelancers, (hoofd)redacteuren, leerlingen en stagiaires.1 De werkgever is de wederpartij van de werknemer in de zin van het BBA.2 De arbeidsverhouding is de rechtsbetrekking tussen de werknemer en de werkgever3; Voor toepasselijkheid van het BBA is betrokkenheid van de Nederlandse arbeidsmarkt vereist. Deze wordt aangenomen als de sociaal-economische verhoudingen van de Nederlandse arbeidsmarkt betrokken zijn. Dat is in ieder geval aannemelijk als de arbeid in Nederland wordt verricht, de werkgever in Nederland is gevestigd of de werknemer in Nederland woont en na ontslag terug zal vallen op de Nederlandse arbeidsmarkt. Ook kan van belang zijn welk recht van toepassing is, waar de arbeidsovereenkomst gesloten is, in welke valuta betaald wordt en welk sociaal zekerheidsstelsel van toepassing is.4 b.

Uitgezonderde groepen werknemers

Het BBA is ingevolge artikel 2 niet van toepassing op de arbeidsverhouding van: −

− −

werknemers bij een publiekrechtelijk lichaam5 (zeker het Rijk, de provincies en de gemeenten. Maar ook iedere instelling bij wet in het leven geroepen zoals UWV, de SER, Kamers van Koophandel, Publiekrechtelijke bedrijfsorganisaties, de Nationale ombudsman, rechtspersonen die niet voldoen aan artikel 134 Grondwet en waarbij het ontslagbeleid in handen van de overheid ligt6, en buitenlandse publiekrechtelijke lichamen7. Te denken valt dus aan ambtenaren, aan werknemers met een arbeidsovereenkomst naar civiel recht die werkzaam zijn bij een van de bedoelde instellingen; onderwijzend en docerend personeel, werkzaam aan onderwijsinrichtingen staande onder beheer van een natuurlijke of rechtspersoon8; personen die een geestelijk ambt bekleden9;

Hof Amsterdam, 18 augustus 1988, NJ 1991, 77; HR 8 november 1996, NJ 1997, 217; Rb Utrecht, 28 januari 1998, JAR 1998/209, HR 9 december 2011, LJN BT7500 (TROS arrest). 2 Vooral wanneer er mogelijk sprake is van overgang van onderneming, dient extra aandacht te worden besteed aan het werkgeversbegrip. Zie ook hoofdstuk 24: Overgang van onderneming. 3 Omdat het werknemersbegrip van het BBA ruimer is dan dat van het BW, is ook het begrip arbeidsverhouding ruimer dan het begrip arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 BW. 4 Zie HR 5 juni 1953, NJ 1953, 613, HR 23 oktober 1987, LJN AD0017 (Sörensen/Aramco), HR 24 februari 2012, LJN BU8512 (Nuon Personeelsbeheer). 5 De reden dat deze arbeidsverhoudingen uitgezonderd zijn, is gelegen in het feit dat het personeels- en ontslagbeleid al in handen van de overheid lag. 6 Bijvoorbeeld de Stichting Centraal Bureau Rijvaardigheidsbewijzen: zie HR 24 mei 1985, NJ 1985, 701. Te denken valt ook aan gemeentelijke bedrijven, Staatsbosbeheer, TNO of De Nederlandsche Bank. Let op: waar de overheid voor een privaatrechtelijke bedrijfsvorm heeft gekozen, zoals bijvoorbeeld bij de Nederlandse Spoorwegen N.V., is het BBA wél van toepassing. Anders: Ktr. Nijmegen, 18 juni 2010, LJN BM 9734: ook al is gekozen voor een privaatrechtelijke rechtspersoon, toch is het BBA niet van toepassing omdat het beleid, waaronder het ontslagbeleid, door de gemeente Nijmegen wordt bepaald. 7 Zoals buitenlandse ambassades, consulaten, volkenrechtelijke organisaties, het kabinet van de gevolmachtigde minister van de Nederlandse Antillen: zie Rb Amsterdam 26 mei 1993, JAR 1993/147. 8 De reden voor deze uitzondering is dat de overheid vrijheid van onderwijs wil respecteren.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

1-2

TOEPASSINGSBEREIK BBA −

−

werknemers die doorgaans op minder dan vier dagen per week uitsluitend of nagenoeg uitsluitend diensten verrichten ten behoeve van het huishouden10 van de natuurlijke persoon tot wie zij in dienstbetrekking staan. Onder het verrichten van diensten ten behoeve van een huishouden wordt mede verstaan het verlenen van zorg aan de leden van dat huishouden11; (groepen) werknemers die volgens besluit van de minister van SZW uitgesloten zijn van toepasselijkheid van het BBA.12

Bovengenoemde begrippen worden veelal nader geduid door jurisprudentie. c.

Ontheffing voor groepen werknemers

De minister van Sociale Zaken kan op grond van artikel 6 lid 9 BBA ontheffing van het opzegverbod als bedoeld in artikel 6 lid 1 BBA verlenen voor (groepen) werknemers. Voor bestuurders van vennootschappen heeft de minister van deze mogelijkheid gebruik gemaakt.13 d.

Werkwijze UWV

Voor zover partijen twijfelen of in het kader van de beëindiging van een arbeidsverhouding het BBA van toepassing is, doet de werkgever er verstandig aan voorafgaande toestemming aan UWV te vragen. Overigens zal UWV slechts in zeer duidelijke gevallen partijen meedelen dat het BBA zijns inziens niet van toepassing is. De betrokkene mag – zo blijkt uit het arrest van de Hoge Raad van 29 maart 1957 – op dit oordeel vertrouwen, hetgeen wil zeggen dat het achteraf aan hem niet kan worden tegengeworpen. Wanneer de werkgever op basis van mededelingen van de zijde van UWV zijn werknemer opzegt zonder toestemming en achteraf blijkt deze toestemming toch vereist te zijn, dan is het gegeven ontslag niettemin rechtsgeldig en kan de werknemer niet de nietigheid inroepen.14 Wanneer echter ook maar enige twijfel bestaat dan wel wanneer een beoordelingsmarge aanwezig is, dient UWV zich van een oordeel over de toepasselijkheid van het BBA te onthouden en de ontslagaanvraag voor zover rechtens vereist in behandeling te nemen. UWV zal zich dan in de beschikking van de ‘voor zover rechtens vereist’-clausule bedienen, daarmee uitdrukkend dat het aan de rechter is om een uitleg te geven aan de bepalingen van het BBA, terwijl in ieder geval wordt aangegeven dat (ook) bij UWV twijfel bestaat omtrent de toepasselijkheid van het BBA. 2. Is toestemming voor opzegging nodig? a.

Alleen bij opzegging toestemming nodig

Voor toepasselijkheid van het opzegverbod van artikel 6 lid 1 BBA dient in de eerste plaats sprake te zijn van opzegging. Opzegging is de eenzijdige rechtshandeling die het einde van de

Vrijheid van godsdienst heeft tot deze uitzonderingsgrond geleid. Onder diensten ten behoeve van het huishouden wordt verstaan: activiteiten die in de regel onderdeel uitmaken van het voeren van een huishouding. Naast werkzaamheden van pure huishoudelijke aard zoals het schoonmaken van de woning, het koken van eten, wassen, strijken etc., worden hieronder ook verstaan activiteiten als het oppassen op de kinderen, het uitlaten van de hond, het onderhouden van de tuin en kleine onderhoudswerkzaamheden aan de woning. Het verrichten van persoonlijke chauffeursdiensten en het verrichten van allerhande klusjes, zoals het doen van boodschappen of ophalen van medicijnen vallen er ook onder. Tot slot valt ook het verlenen van zorg, al dan niet via een persoonsgebonden budget of alphahulpverlening aan leden van het huishouden, onder ‘diensten ten behoeve van het huishouden’. 11 Kleine huishoudelijke banen zijn buiten het BBA gehouden om particulieren te vrijwaren van een administratieve belasting. Artikel 2 lid 1 onder d en lid 2 BBA is gewijzigd m.i.v. 1 januari 2007, Stb. 2006 d.d. 14 december 2006, p. 24. 12 Dit betreft het niet-onderwijzend personeel waarvoor de rechtsbescherming elders is geregeld; in dit geval via de zogenoemde Commissie van Beroep. Het niet-onderwijzend personeel van HBO-instellingen is echter niet uitgezonderd en valt derhalve gewoon onder de reikwijdte van het BBA, ook al is hun rechtsbescherming geregeld via een Commissie van Beroep: Regeling van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 11 maart 2008, nr. AV/IR/2008/5981, houdende vaststelling van een nieuwe regeling op grond van artikel 2, derde lid, van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945, Stcrt. 14 maart 2008, nr. 53 / pag. 16. 13 Ofwel statutair bestuurders: zie beschikking van 21 november 1972, Stcrt. 1972, 234. Deze beschikking is in Stcrt. 23 september 2008, 184 abusievelijk ingetrokken. Dit is hersteld in Stcrt. 15 oktober 2008, 210. Ook buitenlandse vennootschappen zijn onder de beschikking begrepen: zie HR 15 september 1995, NJ 1996, 234, JAR 1995/213. Niet inbegrepen zijn bestuurders van andere rechtspersonen (stichtingen, verenigingen, coöperaties e.d.) of directeuren van vennootschappen. 14 HR 29 maart 1957, NJ 1957, 505; HR 20 maart 1970, NJ 1970, 250. 10

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

1-3

TOEPASSINGSBEREIK BBA arbeidsverhouding teweegbrengt.15 Wanneer geen sprake is van opzegging, hoeft uiteraard ook geen toestemming aan UWV te worden gevraagd. Dit betreft de volgende omstandigheden: − beëindiging met wederzijds goedvinden; − einde van rechtswege (bereiken van de overeengekomen einddatum bij een contract voor bepaalde tijd, intreden van een geldige ontbindende voorwaarde, dood van de werknemer); − ontbinding door de kantonrechter. b.

Wel opzegging, toch geen toestemming nodig

Lid 2 van artikel 6 BBA bepaalt dat in een aantal gevallen - waarin de arbeidsverhouding wel door opzegging wordt beëindigd - toch geen ontslagvergunning van UWV is vereist. Dit is het geval wanneer de wettelijke opzegtermijn niet in acht behoeft te worden genomen: − een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet; − een opzegging tijdens de proeftijd; − een opzegging tijdens faillissement of schuldsanering van een natuurlijk persoon. c.

Werkwijze UWV

Er kan tussen partijen verschil van mening bestaan over de vraag of er wel sprake was van beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. Het gaat in dit geval om het op rechtsgeldige wijze tot stand komen van een beëindigingsovereenkomst, welke dient te voldoen aan de bepalingen van boek 3 en boek 6 Burgerlijk Wetboek. Een dergelijke overeenkomst komt tot stand door aanbod en aanvaarding, waarbij in ieder geval de aanvaarding door de werknemer van het door werkgever gestelde duidelijk en ondubbelzinnig op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst moet zijn gericht.16 Ook kan tussen partijen onenigheid bestaan over de vraag of er wel van rechtswege een einde is gekomen aan de arbeidsovereenkomst. Bijvoorbeeld ingeval er mogelijk conversie heeft plaatsgevonden naar een contract voor onbepaalde tijd. Of ziekte van de werknemer ten onrechte is opgenomen als ontbindende voorwaarde. Bij een ontbindende voorwaarde gaat het om een toekomstige onzekere gebeurtenis, die intreedt los van de wil of invloed van een der partijen. Bijvoorbeeld het verlies van een voor het werk benodigde vergunning. Een ontbindende voorwaarde is niet toegestaan wanneer deze inbreuk maakt op het gesloten stelsel van het ontslagrecht. Dat is het geval als door het opnemen van de ontbindende voorwaarde een dwingende wettelijke regel wordt ontgaan (ziekte, zwangerschap of huwelijk als ontbindende voorwaarde), of als het intreden van de voorwaarde afhankelijk is van de subjectieve waardering van één der partijen (“het gaat slecht met het bedrijf”). Wel mogelijk is bijvoorbeeld een ontbindende voorwaarde die inhoudt dat de arbeidsovereenkomst automatisch eindigt als de werknemer een voor het werk benodigde ‘pas’ verliest.17 Waarschijnlijk zal er ook niet snel consensus tussen partijen bestaan over de rechtsgeldigheid van een gegeven ontslag op staande voet of een gegeven ontslag in de proeftijd. Tijdens faillissement gaat de bevoegdheid tot opzegging over op de curator die op vereenvoudigde wijze (zonder toestemming) de arbeidsverhoudingen kan doen eindigen. Desalniettemin kan de curator ook een verzoek om toestemming voor zover rechtens vereist richten aan UWV, met het oog op een mogelijke vernietiging van het faillissement.18 In alle gevallen als boven genoemd zal UWV zich afzijdig houden. Wanneer een werkgever twijfelt of er wel sprake is van een rechtsgeldig einde van rechtswege, rechtsgeldig ingetreden ontbindende voorwaarde, rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet of in de proeftijd en hij wil het zekere voor het onzekere nemen19, dan kan deze een ontslagprocedure voor zover rechtens vereist voeren bij UWV. UWV neemt een dergelijk verzoek altijd in behandeling en zal zich 15

HR 19 november 1948, NJ 1949, 86. HR 25 maart 1988, NJ 1988, 582; HR 19 april 1996, JAR 1996/116. 17 Ktr. Haarlem 14 december 1994, JAR 1995/81. Hier gaat het om een Schipholpas voor personeel werkzaam op de luchthaven Schiphol. Om veiligheidsredenen geldt voor alle personeelsleden, dat zij alleen toegelaten worden als zij in het bezit zijn van de pas die door de AIVD wordt verstrekt. Omdat de werknemer zonder zo’n pas zijn werkzaamheden niet kan uitoefenen, wordt in de arbeidsovereenkomst vastgelegd dat bij het ontbreken van deze pas de arbeidsovereenkomst automatisch zal komen te vervallen. 18 Artikel 13a Faillissementswet bepaalt dat in geval van vernietiging van het faillissement, de opzegging door de curator van de arbeidsovereenkomsten met de werknemers met terugwerkende kracht wordt beheerst door wettelijke of overeengekomen regels buiten faillissement! 19 Zonder toestemming van UWV draagt de werkgever het risico van een rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsverhouding, en daarmee het risico van een loonvordering van de werknemer. 16

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

1-4

TOEPASSINGSBEREIK BBA onthouden van een civielrechtelijk oordeel aangaande bovengenoemde situaties. Wel kan ook op initiatief van UWV de toevoeging voor zover rechtens vereist aan de beschikking worden gekoppeld. De toevoeging voor zover rechtens vereist heeft als functie dat UWV zijn twijfels richting partijen kenbaar maakt. 3. Kan de toestemming geëffectueerd worden? a.

Civielrechtelijke opzegverboden

Na de bestuursrechtelijke toets door UWV op het voorgenomen ontslag, dient de werkgever rechtsgeldig op te zeggen naar civiel recht. Het Burgerlijk Wetboek en de Algemene wet gelijke behandeling kennen diverse opzegverboden.20 Mogelijk wordt door UWV toestemming voor opzegging verleend, terwijl er een civielrechtelijk opzegverbod geldt. Omdat UWV immers een bestuursrechtelijk redelijkheidsoordeel geeft over het voorgenomen ontslag, wordt er niet getreden in de rechtsvraag of de arbeidsverhouding ook naar civielrecht kan worden opgezegd. De opzeggingshandeling geschiedt onder verantwoordelijkheid van de werkgever, die daarbij zelf de toepasselijke bepalingen in acht dient te nemen. Dit wordt zodanig middels een disclaimer in de beschikking opgenomen.21 b.

Afwezigheid tussentijds opzegbeding

Datzelfde geldt voor de situatie dat mogelijk niet regelmatig22 kan worden opgezegd omdat in een contract voor bepaalde tijd geen tussentijds opzegbeding is opgenomen. c.

Werkwijze UWV

De handelwijze van UWV bij een vermoeden van aanwezigheid van een civielrechtelijk opzegverbod, of afwezigheid van een tussentijds opzegbeding, is als volgt. Te allen tijde zal UWV de ontslagaanvraag als te doen gebruikelijk in behandeling nemen en zich van een civielrechtelijk oordeel onthouden. Dit oordeel is immers aan de rechter voorbehouden. Wel zal UWV onder omstandigheden de werkgever mondeling of schriftelijk wijzen op de mogelijkheid van aanwezigheid van een civielrechtelijk opzegverbod dan wel het ontbreken van het tussentijds opzegbeding en vragen of onder deze omstandigheden de aanvraag gehandhaafd blijft dan wel ingetrokken wordt.23 De procedure voor zover rechtens vereist is in bovenbedoelde situaties in ieder geval niet de aangewezen weg. De toepasselijkheid van het BBA staat hier immers niet ter discussie. 4. Stappenplan 1.

Is het ingevolge de artikelen 1, 2 en 6 lid 9 BBA duidelijk dat het BBA niet van toepassing is? en/of 2. Is er sprake van (van toepasselijkheid van het BBA) uitgezonderde groepen of omstandigheden welke letterlijk genoemd worden in de tekst van het BBA of in een besluit van de Minister? ⇒ UWV zal slechts in zeer duidelijke gevallen aan partijen meedelen dat het BBA zijns inziens niet van toepassing is.

Aandachtspunten: 20 Zie bijvoorbeeld de artikelen 7:646 – 649, 7:670 en 7:670a BW, de Algemene wet gelijke behandeling, de Wet gelijke behandeling mannen en vrouwen, de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid en de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte. 21 In de beschikking wordt de volgende tekst opgenomen: “Het is mogelijk dat u volgens wetgeving of cao toch niet rechtsgeldig kunt opzeggen, ook al heeft u een ontslagvergunning. Of dat zo is, kunnen wij niet bepalen. Een belangenbehartiger kan u daarover adviseren. Een eindoordeel hierover is aan de rechter.” 22 Regelmatige opzegging wil zeggen: opzegging met inachtneming van de (procedurele) opzegbepalingen, te weten o.m. de opzegtermijn en de dag waartegen wordt opgezegd. Artikel 7:667 lid 3 bepaalt dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd slechts tussentijds kan worden opgezegd als dat voor beide partijen schriftelijk is overeengekomen. Uit HR 19 februari 1998, NJ 1999, 468 volgt dat overtreding van art. 7:667 lid 3 niet leidt tot nietigheid maar tot onregelmatigheid. 23 Een werkgever kan in bedoeld geval immers niet rechtsgeldig opzeggen; ook niet met toestemming van UWV.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

1-5

TOEPASSINGSBEREIK BBA

Werkgever mag op het oordeel van UWV vertrouwen; zelfs in die mate dat de werknemer, in het geval dat de werkgever afgaat op een oordeel van UWV, geen beroep kan doen op de vernietigbaarheid van de opzegging wegens het ontbreken van de toestemming van UWV. Persisteert werkgever bij in behandelingneming, dan geeft UWV hier gehoor aan.

Is er mogelijk sprake van uitgezonderde groepen of omstandigheden, waarbij een beoordelingsmarge bestaat dan wel de invulling wordt gegeven door de rechter? ⇒ UWV neemt de ontslagaanvraag in behandeling voor zover rechtens vereist en vermeldt dit ook ondubbelzinnig in de beschikking. 4. Is er mogelijk sprake van dat de werkgever naar civiel recht niet rechtsgeldig kan opzeggen? ⇒ UWV neemt de ontslagaanvraag in behandeling op de reguliere wijze (zonder toevoeging voor zover rechtens vereist) en wijst de werkgever in de ontslagbeschikking op de opzegregels.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

1-6

PROCEDURELE ASPECTEN

2. PROCEDURELE ASPECTEN Inleiding Na ontvangst van het verzoek om toestemming de arbeidsverhouding op te zeggen, beoordeelt UWV of de ontslagaanvraag in behandeling genomen kan worden. Dit is mogelijk als alle relevante gegevens in de aanvraag staan. Zo niet, dan wordt de werkgever gevraagd om nadere informatie. Dit hoofdstuk gaat onder meer in op de wijze van indiening, de vormvereisten en de inhoud van een ontslagaanvraag. Ook besteedt het hoofdstuk aandacht aan het verbod om tijdens de procedure de ontslagreden te wijzigen. Tenslotte behandelt dit hoofdstuk de wijze van bekendmaking van de ontslagbeschikking en hoe om te gaan met nagekomen informatie. Hierbij komen de volgende punten aan de orde: 1. 2. 3.

4. 5. 6. 7. 8.

Relatieve competentie Vormvereisten ontslagaanvraag De aanvraag a. Schriftelijke procedure b. Onvolledige aanvraag c. Herhaalde aanvraag d. Stukken in vreemde taal e. Verlangen van een samenvatting f. Vertrouwelijke bedrijfsgegevens EĂŠn of meerdere ontslaggronden Adresgegevens werknemer Termijnen Bekendmaking ontslagbeschikking Stappenplan

Beleidsregels Ontslagtaak UWV â&#x20AC;&#x201C; versie september 2012

2-1

PROCEDURELE ASPECTEN

Relatieve competentie

Ontslagaanvragen worden binnen UWV behandeld op de vestigingen van de afdeling Arbeidsjuridische dienstverlening (AJD) van UWV WERKbedrijf. Elke vestiging heeft een eigen werkgebied. In het Besluit werkgebieden UWV WERKbedrijf 20121 wordt dit geregeld. Hoofdregel is dat een ontslagaanvraag wordt ingediend binnen het werkgebied van de AJDvestiging waarin de betrokken werknemer zijn werkzaamheden verricht. In het genoemde besluit is een meer gedetailleerde regeling opgenomen voor bijvoorbeeld de situatie dat de werkzaamheden zich over meerdere werkgebieden uitstrekken of als meerdere vestigingen voor behandeling in aanmerking komen. 2.

Vormvereisten ontslagaanvraag

Een ontslagaanvraag valt onder de reikwijdte van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Afdeling 4.1.1. geeft een aantal vereisten waaraan een aanvraag in het algemeen, dus ook een ontslagaanvraag moet voldoen. Volgens artikelen 4:1 en 4:2 van de Awb moet de aanvraag: schriftelijk worden gedaan; de naam en het adres van de aanvrager bevatten; ondertekend en gedateerd zijn; aangeven welke beschikking de aanvrager verzoekt alle gegevens en bescheiden bevatten die voor de beslissing nodig zijn en waarover de aanvrager redelijkerwijs de beschikking kan krijgen. Dit betekent dat de werkgever de ontslagreden(en) moet vermelden en toelichten. Bovendien moet een en ander blijken uit de bijgevoegde documentatie. Er moeten dus voldoende gegevens en bescheiden worden verstrekt om de aanvraag inhoudelijk te kunnen beoordelen. Uit oogpunt van doelmatigheid verdient het aanbeveling om de werkgever te verzoeken zijn aanvraag en alle bijbehorende stukken in tweevoud in te dienen. Dat kan de doorgeleiding van stukken en daarmee de procedure versnellen. 3. a.

De aanvraag

Schriftelijke procedure

Het Ontslagbesluit en de Toelichting daarbij gaan uit van een schriftelijke procedure. De werkgever moet de aanvraag daarom schriftelijk indienen. Indiening per fax is toegestaan. Bij twijfel aan de autenticiteit of bij onleesbaarheid is het gewenst dat de werkgever het origineel – ondertekende exemplaar – nazendt per post, waarna dit in het dossier wordt gevoegd. UWV is van plan om de mogelijkheid te bieden dat de werkgever de ontslagaanvraag via een digitaal formulier indient. Tot het moment dat dit digitale formulier beschikbaar zal zijn, is het digitaal indienen van een aanvraag nog niet mogelijk. b.

Onvolledige aanvraag

Het verzoek om een ontslagvergunning moet volledig zijn. In het geval een verzoek onvolledig is, stelt UWV de aanvrager (binnen drie werkdagen na ontvangst van de aanvraag) in de gelegenheid deze aan te vullen. Artikel 2:1 Ontslagbesluit bepaalt de termijn daarvoor op acht dagen. Wanneer de aanvrager de aanvullende gegevens niet tijdig verstrekt of de aanvullende gegevens onvoldoende blijken te zijn, is sprake van een onvolledige of ongenoegzame aanvraag. UWV kan in dat geval op grond van artikel 4:5 Awb besluiten de aanvraag niet in behandeling te nemen. Dit betekent dat UWV niet inhoudelijk op de aanvraag behoeft in te gaan. Tegen het besluit om een aanvraag niet te behandelen, staat geen bezwaar of beroep open.2 Het besluit om een ontslagaanvraag niet te behandelen, betekent dat UWV de aanvraag inhoudelijk niet hoeft af te wikkelen, de zogenaamde vereenvoudigde afdoening. Van belang is dat UWV dit besluit bekend moet maken binnen vier weken nadat de aanvraag onvoldoende is aangevuld of 1 2

Besluit Werkgebieden UWV WERKbedrijf 2012, 12 januari 2012, Stcrt. 2012 nr. 1642. Zie artikel 8:5 jo Bijlage onder F van de Algemene wet bestuursrecht.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

2-2

PROCEDURELE ASPECTEN

nadat de daarvoor gestelde termijn ongebruikt verstreken is. Zijn deze vier weken verstreken, dan mag het bestuursorgaan niet meer op deze wijze afdoen, en zal het alsnog inhoudelijk moeten beslissen. c.

Herhaalde aanvraag

Indien UWV besluit de ontslagaanvraag niet in behandeling te nemen, is deze inhoudelijk niet behandeld. De werkgever kan dan een nieuwe aanvraag indienen die wel voorzien is van alle benodigde informatie en documentatie. Als de ontslagaanvraag voldoende is onderbouwd, zal UWV deze herhaalde aanvraag in behandeling nemen. Indien de werkgever na een weigering van een ontslagvergunning opnieuw een aanvraag indient, neemt UWV deze in beginsel niet in behandeling. UWV dient namelijk rekening te houden met het belang van de betrokken werknemer die er, gelet op het voor hem positieve besluit, op mag vertrouwen dat de werkgever het dienstverband niet mag beëindigen. Dat is anders als: een andere ontslagreden is aangevoerd; nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden zijn aangevoerd3; uit een afweging van de belangen van de werkgever en de werknemer in de concrete situatie blijkt dat de belangen van werkgever prevaleren en het redelijk is de aanvraag opnieuw in behandeling te nemen.4 d.

Stukken in vreemde taal

Artikel 4:5 lid 2 Awb maakt mogelijk om een vertaling te verzoeken van een ontslagaanvraag of bescheiden daarbij in een vreemde taal. Voorwaarde is dat een vertaling nodig is om de beslissing juist te kunnen voorbereiden. Dit geldt uiteraard eveneens ten aanzien van documenten in een vreemde taal die de werknemer in de procedure inbrengt. UWV verlangt zonodig dat de vertaling wordt uitgevoerd door een beëdigde tolk/vertaler. Wordt aan het verzoek om een vertaling niet voldaan binnen de daarvoor gestelde termijn, dan is UWV bevoegd de aanvraag buiten behandeling te laten. In beginsel wordt de ontslagprocedure in de Nederlandse taal gevoerd. Stukken in een vreemde taal kunnen immers tot interpretatieproblemen leiden met afbreukrisico voor een juiste beslissing. Om dit risico zo veel mogelijk uit te sluiten is het raadzaam dat de werkgever altijd (op voorhand) een vertaling verstrekt, ook, en in het bijzonder met het oog op de belangen van de werknemer. e.

Verlangen van een samenvatting

Artikel 4:5 lid 3 Awb biedt UWV de mogelijkheid om de werkgever te verzoeken een samenvatting te verstrekken van omvangrijke of ingewikkelde stukken. Dit kan noodzakelijk zijn voor de beoordeling van de aanvraag of voor de voorbereiding van de beschikking, met name wanneer deze bescheiden zeer omvangrijk of ingewikkeld zijn. Wordt aan zo’n verzoek niet voldaan binnen de gestelde termijn, dan is UWV bevoegd de aanvraag buiten behandeling te laten. In de praktijk komt het voor dat een werkgever een op zichzelf summier opgestelde ontslagaanvraag wegens bedrijfseconomische redenen indient maar met een uitgebreid en omvangrijk pakket aan bedrijfseconomische informatie, en dat zonder enige nadere toelichting. Dan kan eveneens worden verzocht om uit deze bijlagen de essentiële informatie samen te vatten en een toelichting daarop te geven. Deze handelwijze geldt ook ten aanzien van zeer omvangrijke en/of lijvige documenten door de werknemer(s) verstrekt. f.

Vertrouwelijke bedrijfsgegevens

Veelal maakt bepaalde bedrijfsgevoelige informatie, zoals balansen, winst en verliesrekening etc, als onderbouwing deel uit van een bedrijfseconomische ontslagaanvraag. Soms geeft de werkgever daarvan uitdrukkelijk aan dat deze niet aan de werknemer(s) ter kennis mag worden gebracht. Omdat er gevaar kan ontstaan van strijd met het elementaire beginsel van hoor en wederhoor, heeft UWV beleidsregels opgesteld hoe met een dergelijk verzoek moet worden omgegaan. Zie hoofdstuk 9: Doorzenden bedrijfseconomische informatie.

3 4

Zie art. 4:6 van de Algemene wet bestuursrecht. Zie Rb. Amsterdam, 14 juli 2010, LJN BN8462, JAR 2010, 227.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

2-3

PROCEDURELE ASPECTEN

Eén of meerdere ontslaggronden

Een ontslagaanvraag kan op één of meerdere gronden berusten. Doorgaans geeft de werkgever duidelijk aan op welke grond(en) hij de aanvraag baseert, maar soms ook bevat deze op dit punt onduidelijkheden. Voordat een aanvraag in behandeling wordt genomen, zal UWV bij de werkgever verifiëren om welke grond(en) het gaat. Daartoe kan ter opheldering telefonisch contact met de werkgever worden opgenomen. De schriftelijke ontvangstbevestiging benoemt deze grond(en). Zonodig worden met betrekking tot elk van de aangevoerde gronden nadere vragen gesteld alvorens de ontslagaanvraag als compleet wordt aangemerkt. Daarna vindt per aangevoerde ontslaggrond de beoordeling plaats. Toestemming voor opzegging kan worden verleend indien in ieder geval één van de aangevoerde gronden aannemelijk wordt geacht. Wanneer de toestemming wordt onthouden, moet elk van de aangevoerde gronden worden beoordeeld en daarna onvoldoende aannemelijk zijn geacht. Volgens uitspraak van de Nationale ombudsman5 van 28 april 2003 is het niet toelaatbaar om hangende de ontslagprocedure de ontslaggrond te wijzigen, bijvoorbeeld als intussen zou blijken dat het aanvankelijk aangedragen motief volgens de werkgever vermoedelijk niet haalbaar is of als deze grond mogelijk zelfs niet meer bestaat. Als UWV dit toch toelaat, geeft dit volgens de Nationale ombudsman blijk van onvoldoende oog voor de belangen van de werknemer bij correcte afhandeling van de ontslagprocedure. De Nationale ombudsman is van oordeel dat UWV in dat geval de aanvraag moet afwijzen. De mogelijkheid staat open dat de werkgever vervolgens een nieuwe aanvraag indient op andere grond die UWV volledig kan toetsen. Echter, voorstelbaar is ook dat wanneer vorenbedoelde situatie zich voordoet, het nog de voorkeur kan verdienen om de werkgever in overweging te geven de ontslagaanvraag in te trekken en eventueel een andere op de nieuwe grond in te dienen. Als de werkgever hiertoe niet bereid is, ligt afwijzing van de aanvraag in de rede, zoals hiervoor aangegeven. 5.

Adresgegevens werknemer

De werkgever is als eerste verantwoordelijk voor het aanleveren van de persoonlijke gegevens van de werknemer, zoals de correcte naam en adresgegevens, zodat UWV de werknemer om verweer kan vragen. Van werkgever mag daartoe een redelijke inspanning worden geëist. In de regel gaat het om het woonadres van werknemer, maar het kan ook gaan om het feitelijke verblijfadres of een gekozen adres. UWV mag in beginsel vertrouwen op de juistheid van de door werkgever vermelde gegevens. Indien binnen de gestelde termijn geen verweer van de werknemer wordt ontvangen, is redelijk dat UWV nagaat of de gebruikte adresgegevens juist zijn. Een onderzoek naar het adres van werknemer ligt ook in de rede als werkgever in redelijkheid niet over het adres van werknemer kan beschikken of indien anderszins twijfel bestaat aan de juistheid van het vermelde adres. UWV is immers verantwoordelijk voor het bewaken van de zorgvuldigheid van de ontslagprocedure. Dat kan meebrengen dat UWV overgaat tot verificatie van de adresgegevens van de werknemer in de gemeentelijke basisadministratie. Wanneer een gebruikt adres onjuist blijkt te zijn, zal UWV de werknemer opnieuw, en thans op het juiste adres, aanschrijven. Reageert de werknemer nog steeds niet, en/of kan de verblijfplaats van de werknemer ondanks alle hierboven beschreven inspanningen niet achterhaald worden, dan moet de onvindbaarheid voor rekening van de werknemer geacht worden te komen. Als de zorgvuldigheidsvereisten immers in acht zijn genomen, ligt in de rede dat de ontslagaanvraag desondanks verder afgewikkeld kan worden.6 6.

Termijnen

In het kader van een actieve en adequate informatieverwerving en hoor en wederhoor stelt UWV de werkgever en de werknemer in de gelegenheid vragen te beantwoorden dan wel op elkaars argumenten en ingebrachte stukken te reageren. Het Ontslagbesluit geeft in art. 2:2 regels over de 5

Zie rapport Nationale ombudsman 2003/105. Zie ook paragraaf 6 van hoofdstuk 3: Uitstel- en rappelbeleid waarin is geregeld dat het soms een kwestie van zorgvuldigheid kan zijn om te verifiëren of een partij stukken wel ontvangen heeft. 6

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

2-4

PROCEDURELE ASPECTEN

termijn waarbinnen de reactie moet worden ontvangen (twee weken voor verweer en tien dagen voor eventuele nadere ronde van hoor en wederhoor). Omdat van UWV verwacht wordt dat hij tijdig een beslissing op een ontslagaanvraag neemt7, laat UWV een te laat ingediende reactie of nagekomen informatie buiten beschouwing bij het nemen van een beslissing op de ontslagaanvraag, behoudens bijzondere omstandigheden. Hierbij kan gedacht worden aan nieuwe feiten die eerder nog niet bekend waren en die een ander licht op de aanvraag werpen. 7.

Bekendmaking ontslagbeschikking

Artikel 3:40 Awb bepaalt dat een besluit niet in werking treedt voordat het is bekendgemaakt. Zolang het besluit nog niet bekend is gemaakt, heeft het nog geen rechtsgevolgen. Artikel 3:41 Awb bepaalt dat de bekendmaking van besluiten geschiedt door toezending of uitreiking aan de belanghebbenden. Het is gebruikelijk dat beide partijen gelijktijdig van de inhoud van de beslissing in kennis worden gesteld. Als ‘toezenden’ geldt het ter verzending aan de interne post aanbieden. Bekendmaking van de ontslagbeschikking geschiedt door verzending daarvan aan de aanvrager. Verzending per fax staat gelijk aan gelijktijdige verzending per (interne) post. Het is wel altijd raadzaam om de ontvanger telefonisch van het faxen op de hoogte te stellen om te voorkomen dat de (vertrouwelijke) beschikking abusievelijk in niet-bevoegde handen bij de ontvanger belandt. Op grond van art 3:43 lid 1 Awb wordt gelijktijdig of zo spoedig mogelijk na deze bekendmaking mededeling van de beschikking gedaan aan de wederpartij door verzending van een afschrift daarvan.8 Telefonische mededeling In verband met het soms zo spoedig mogelijk willen laten ingaan van de opzegtermijn komt het voor dat een werkgever tegen het einde van de maand, bijvoorbeeld op een vrijdagmiddag telefonisch informeert naar de uitkomst van de ontslagprocedure. De Nationale ombudsman stelt zich op het standpunt9 dat “Niet valt in te zien waarom de RDA, uit oogpunt van dienstverlening, de werkgever, toen deze daarom vroeg, niet van de uitkomst van de ontslagaanvraag in kennis had mogen stellen. Immers, de ontslagbeschikking was op het moment van verstrekken van de betreffende telefonische informatie inmiddels genomen en aan beide partijen verzonden. Dat werkgever verzoeker aan de hand van de aan hem verstrekte telefonische informatie vervolgens direct een opzeggingsbrief heeft gezonden, doet aan het vorenstaande niet af en is een zaak die buiten het bereik van de RDA valt”. Let wel, de Nationale ombudsman heeft deze praktijk alleen toelaatbaar geacht in het specifieke geval dat de beslissing inmiddels al was genomen én verzonden aan partijen. Vooruitlopend op een beslissing doet UWV nimmer telefonische mededelingen daarover aan (een van beide) partijen, reeds daargelaten dat zo’n telefonische mededeling geen rechtgeldigheid heeft, maar vooral ook omdat deze het risico op misverstanden schept. 8. -

7 8 9

Stappenplan

Stel vast of de ontslagaanvraag bij de juiste AJD-vestiging is ingediend. Stel vast of de ontslagaanvraag aan de formele Awb-vereisten voldoet. Stel de aangevoerde ontslagreden(en) vast. Wees alert dat wijziging van de ontslagreden(en) tijdens de procedure niet is toegestaan. Beoordeel de aanvraag op volledigheid en stel zo nodig nadere vragen. Neem de aanvraag pas in behandeling als er voldoende informatie is of beslis tot niet in behandelingneming. Controleer bij uitblijven van het verweer de adresgegevens van werknemer. Hanteer de voorgeschreven termijnen. Maak de ontslagbeschikking op de juiste wijze bekend.

Zie art. 4:17 Awb (Wet dwangsom en beroep bij niet tijdig beslissen). Zie rapport Nationale ombudsman 1996/544. Zie rapport Nationale ombudsman 1999/130.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

2-5

UITSTEL- EN RAPPELBELEID

3. UITSTEL- EN RAPPELBELEID Inleiding UWV ontvangt regelmatig verzoeken om uitstel van werkgevers, werknemers of hun gemachtigden voor het indienen van een reactie. Om te bevorderen dat UWV op een uniforme wijze omgaat met deze verzoeken én tevens de rechtstreeks bij een ontslagprocedure betrokken partijen hierin duidelijkheid te verschaffen, is het hierna volgende uitstelbeleid geformuleerd. Daartoe is allereerst een algemene beleidsregel geformuleerd: “In beginsel wordt geen uitstel verleend”. Daarvan mag vervolgens alleen worden afgeweken indien bijzondere omstandigheden dit noodzakelijk maken. Voorts wordt een aantal regelmatig voorkomende motieven voor uitstel toegelicht. Paragraaf 6 beschrijft het rappelbeleid. Dit betreft de situatie dat een werkgever of werknemer (of gemachtigde) niet binnen de gestelde termijn reageert. Eén en ander hangt nauw samen met het grote belang dat wordt gehecht aan een kwalitatief hoogwaardige én tevens snelle en efficiënte afhandeling van ontslagprocedures. Hieronder komen de volgende punten aan de orde: 1. 2. 3. 4.

5. 6.

Juridisch kader Uitstelbeleid Bijzondere omstandigheden Enkele omstandigheden voor uitstel nader beschouwd a. Vakantie b. Ziekte c. Ontbindingsprocedure d. Poging tot schikking e. Completeren van de aanvraag f. Aanvullen van de gevraagde gegevens Uitstel in een groepszaak Rappelbeleid a. Hoofdregel rappelbeleid b. Niet rappelleren na verleend uitstel c. Zorgvuldigheidsnorm

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

3-1

UITSTEL- EN RAPPELBELEID

Juridisch kader

Op grond van artikel 2:2, eerste lid, van het Ontslagbesluit moet UWV de werknemer mededelen dat een ontslagaanvraag voor hem is ingediend. Vervolgens heeft de werknemer de gelegenheid om binnen twee weken na deze mededeling een eerste verweer te voeren. Bij (eventueel) opvolgende ronden van hoor en wederhoor schrijft het tweede lid van artikel 2:2 van het Ontslagbesluit een reactietermijn van tien dagen voor. Op grond van het derde lid kan werkgever en werknemer uitstel worden verleend indien bijzondere omstandigheden dit noodzakelijk maken. De toelichting bij het Ontslagbesluit gaat ervan uit dat in het algemeen de procedure binnen circa vier tot zes weken kan worden afgewikkeld nadat een goed onderbouwde ontslagaanvraag is ingediend. Volgens de toelichting moet deze termijn beschouwd worden als een streeftermijn, op overschrijding waarvan geen sancties zijn gesteld. Er kan immers sprake zijn van objectief dwingende redenen die een langere duur van de procedure rechtvaardigen. Volgens de toelichting is een langere afhandelingstermijn bijvoorbeeld geoorloofd bij ontslagprocedures in verband met (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid, voor zover een deskundigenadvies is gevraagd. 2.

Uitstelbeleid

In beginsel wordt geen uitstel verleend, tenzij bijzondere omstandigheden hiertoe noodzaken. Een verzoek om uitstel dient onderbouwd te worden en wordt per geval beoordeeld. In bijzondere omstandigheden dient slechts een kort (lees: enkele dagen) uitstel te worden verleend. Het verleende uitstel wordt in beginsel schriftelijk bevestigd waarbij tevens wordt aangegeven dat dit uitstel eenmalig is. Een verzoek om uitstel van enkele weken wordt in beginsel niet gehonoreerd. 3.

Bijzondere omstandigheden

Als bijzondere omstandigheden die een uitstel van enkele dagen rechtvaardigen, worden bijvoorbeeld aangemerkt: vertraging bij de post als gevolg van feestdagen; staking bij de post; overlijden van naaste familie of verwanten. 4. a.

Enkele omstandigheden voor uitstel nader beschouwd

Vakantie

Er wordt in beginsel geen uitstel verleend wegens vakantie. Dat kan anders zijn indien op grond van de concrete feiten en omstandigheden uitstel redelijk is te achten. De verzoeker dient dit aannemelijk te maken. UWV houdt bij de beoordeling rekening met de redelijke belangen van beide partijen. Werknemer verzoekt om uitstel wegens vakantie Honorering van een verzoek om uitstel voor het indienen van verweer wegens vakantie is afhankelijk van onder meer de volgende omstandigheden: tijdstip waarop de werkgever de ontslagaanvraag heeft ingediend; de aangevoerde ontslaggrond (bijv. slechte financiĂŤle situatie); of sprake is van een collectieve of bedrijfsvakantie; tijdstip in de procedure waarop werknemer om uitstel vraagt; of werkgever instemt met uitstel (werknemer moet in voorkomende gevallen schriftelijke bevestiging van de werkgever bewerkstelligen). Als werknemer een gemachtigde heeft, ligt verlenen van uitstel wegens vakantie van deze gemachtigde niet in de rede. Deze wordt immers geacht zorg te dragen voor een vervanger tijdens zijn afwezigheid. Werkgever verzoekt om uitstel wegens vakantie Uitstel wegens vakantie van de werkgever ligt niet in de rede. Werkgever heeft immers zelf het moment van aanvraag gekozen. Uitstelverzoek vanwege vakantie van de vertegenwoordiger van

Beleidsregels Ontslagtaak UWV â&#x20AC;&#x201C; versie september 2012

3-2

UITSTEL- EN RAPPELBELEID werkgever ligt evenmin in de rede. Deze wordt immers geacht zorg te dragen voor een vervanger tijdens zijn afwezigheid. b.

Ziekte

De ziekte van werknemer kan niet tot het verlenen van uitstel leiden, tenzij zich een bijzondere omstandigheid voordoet. Als een bijzondere omstandigheid zou kunnen worden aangemerkt het geval dat werknemer is opgenomen in een ziekenhuis of een situatie waarin werknemer om medische redenen niet in staat is adequaat verweer te voeren, onder overlegging van een verklaring van een arts/medicus. c.

Ontbindingsprocedure

Het afwachten van de uitkomst van een ontbindingsprocedure vormt in beginsel geen bijzondere omstandigheid die uitstel rechtvaardigt. UWV heeft immers een zelfstandige beslissingsverantwoordelijkheid in de ontslagprocedure. d.

Poging tot schikking

Een poging tot schikking zou een bijzondere omstandigheid kunnen vormen om uitstel te rechtvaardigen. Het is immers toe te juichen als partijen er samen zouden uitkomen. Getracht moet wel worden hen ertoe te bewegen zo spoedig mogelijk (lees: enkele dagen) UWV hieromtrent uitsluitsel te geven. e.

Completeren van de aanvraag

Indien UWV van mening is dat werkgever in de ontslagaanvraag onvoldoende gegevens en bescheiden heeft verstrekt voor de inbehandelingname, stelt hij de werkgever in de gelegenheid de aanvraag binnen acht dagen na mededeling hiervan door UWV, aan te vullen. Deze termijn van acht dagen kan worden verlengd indien bijzondere omstandigheden dit noodzakelijk maken.1 Dit uitstel dient beperkt te blijven tot enkele dagen. Indien de werkgever meer tijd nodig heeft om de ontslagaanvraag te completeren, kan UWV besluiten de ontslagaanvraag buiten behandeling te stellen.2 Het staat de aanvrager vervolgens wel vrij om daarna een nieuwe aanvraag in te dienen die wel volledig is. f.

Aanvullen van gevraagde gegevens

Een uitstelverzoek van de werkgever tijdens de ontslagprocedure omdat hij meer tijd nodig heeft om de door UWV gevraagde gegevens aan te leveren, wordt in beginsel niet gehonoreerd. Indien het essentiĂŤle gegevens betreft, hadden deze overigens aangeleverd dienen te worden tegelijk met of kort na indienen van de aanvraag (zie hierboven). Indien werkgever niet in staat is de overige gevraagde gegevens binnen de gestelde termijn aan te leveren, zal de behandeling worden voortgezet zonder de gevraagde informatie. 5.

Uitstel in een groepszaak

Ontslagaanvragen moeten zorgvuldig doch met de vereiste voortvarendheid worden behandeld. Dat betekent dat UWV een beslissingsrijpe ontslagaanvraag zo spoedig mogelijk zal afhandelen. Als een werkgever tegelijkertijd voor meerdere werknemers een ontslagaanvraag om bedrijfseconomische redenen indient, is de vraag of het verlenen van uitstel aan de ene werknemer consequenties heeft voor de afhandeling van de ontslagaanvraag voor de andere werknemers. Van belang is dan of die andere ontslagaanvragen al beslissingsrijp zijn. Dat is het geval als er geen onderzoekspunten meer zijn ten aanzien van de bedrijfseconomische redenen, de personele selectie van de betreffende werknemers en de herplaatsingsmogelijkheden. Het verlenen van uitstel in het ene dossier leidt dan niet tot aanhouding van de beslissing in de andere dossiers, ook al zijn de dossiers inhoudelijk met elkaar verweven. UWV neemt bij meervoudige ontslagaanvragen, waarbij door uitstel slechts van een deel van de werknemers verweer is onvangen, in de (eventuele) toestemmende beschikking voor de andere werknemers op dat deze volledig is gebaseerd op de tot op dat moment door werkgever aangevoerde argumenten en stukken en de door werknemers ingediende verweren. 1 2

Zie artikel 2:1 Ontslagbesluit. Zie artikel 4:5 Algemene wet bestuursrecht.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV â&#x20AC;&#x201C; versie september 2012

3-3

UITSTEL- EN RAPPELBELEID Gesteld dat in het vervolg van de procedure door de overige werknemers gemotiveerde verweren worden ingebracht die één of meer door werkgever aangevoerde essentiële gegevens en/of argumenten steekhoudend weerleggen, dan heeft UWV de mogelijkheid in die gevallen de toestemming te onthouden. In dat geval vermeldt UWV in de beschikking dat (nieuwe) feiten en omstandigheden zijn meegewogen die eerder nog niet bekend waren. Mogelijk moet in voorkomende gevallen achteraf worden vastgesteld dat, met deze nadien bekend geworden feiten en omstandigheden, vergunningen voor werknemers die eerder hun verweer hadden ingediend, niet zouden zijn afgegeven.3 Dit is een bewust gevolg van het door het Ministerie van SZW gesteunde beleid om ontslagprocedures zo spoedig mogelijk af te handelen. 6. a.

Rappelbeleid

Hoofdregel rappelbeleid

De Algemene wet bestuursrecht kent in algemene zin geen bepaling die een bestuursorgaan (in casu: UWV) verplicht om te rappelleren. De hoofdlijn is dan ook dat UWV in beginsel niet rappelleert. Structureel rappelleren is ook minder wenselijk: het kan ertoe leiden dat partijen of gemachtigden de gestelde termijn bewust laten verlopen vanuit de gedachte dat er ‘toch wel een rappel volgt’. Daarmee wordt de totale doorlooptijd over een bredere linie ongewenst verlengd. b.

Niet rappelleren na verleend uitstel

Indien een werkgever of werknemer uitstel is verleend, staat stellig vast dat deze partij kennis heeft genomen van de correspondentie van UWV, en behoeft niet te worden gerappelleerd. c.

Zorgvuldigheidsnorm

Het kan soms een kwestie van zorgvuldigheid zijn te verifiëren of een partij stukken (die doorgaans niet aangetekend verzonden worden) wel ontvangen heeft, en of daarop nog een reactie valt te verwachten. Dit is met name het geval waarin een partij of gemachtigde die doorgaans wel (tijdig) reageert, het laat afweten waar dat in concreto niet erg voor de hand ligt. Bijvoorbeeld als eerder wel inhoudelijk gereageerd is, en/of er grote belangen op het spel staan. Vaak is een kort telefonisch contact hierover toereikend, en kan afstemming volgen over zo spoedig mogelijke indiening van de reactie.

3 UWV heeft overigens niet de mogelijkheid om een afgegeven ontslagvergunning, waarvan gebruik is gemaakt, in te trekken (rechtszekerheidsbeginsel).

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

3-4

MONDELING HOREN

4. MONDELING HOREN Inleiding De ontslagprocedure bij UWV is in beginsel een schriftelijke procedure. De werkgever moet de aanvraag schriftelijk indienen. Zodra deze aanvraag compleet is, krijgt de werknemer de gelegenheid om binnen twee weken schriftelijk verweer te voeren. Op basis van de inhoud van het verweer kan een tweede ronde van hoor en wederhoor plaatsvinden. In dat geval wordt het verweer ter reactie voorgelegd aan de werkgever, waarna de werknemer weer op de reactie van de werkgever kan reageren. Zodra UWV over voldoende informatie beschikt, worden alle stukken voor advies aan de ontslagadviescommissie voorgelegd. Na het horen van het advies van de ontslagadviescommissie neemt UWV een gemotiveerde beslissing op de ontslagaanvraag. De beslissing wordt aan de werkgever en de werknemer toegestuurd. UWV onderkent dat mondeling horen van partijen in een aantal situaties een meerwaarde heeft boven een schriftelijke procedure. UWV heeft daarom met het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid overlegd over de situaties waarin UWV zelf het initiatief zal nemen om partijen actief mondeling te horen. Daar wordt in dit hoofdstuk op ingegaan. De situatie kan zich voordoen dat de werkgever of de werknemer een verzoek indient om mondeling in plaats van schriftelijk zijn zienswijze te mogen geven dan wel om zijn schriftelijke reactie mondeling te mogen toelichten. UWV zal een dergelijk verzoek niet zomaar kunnen afwijzen. Dit hoofdstuk beschrijft wanneer een dergelijk verzoek moet worden toegestaan. De volgende onderwerpen komen hierbij aan bod: 1. 2. 3. 4.

Juridisch kader Mondeling horen op verzoek van UWV Mondeling horen op verzoek van partijen Wijze van mondeling horen

Beleidsregels Ontslagtaak UWV â&#x20AC;&#x201C; versie september 2012

4-1

MONDELING HOREN

Juridisch kader

Het beginsel van hoor en wederhoor is te beschouwen als een nadere uitwerking van artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Dit artikel regelt het beginsel dat het bestuursorgaan bij de voorbereiding van een besluit zorgvuldig de nodige kennis vergaart omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen. Artikel 3:2 is een codificatie van dat gedeelte van het zorgvuldigheidsbeginsel dat bepaalt dat het bestuursorgaan (UWV) een besluit zorgvuldig dient voor te bereiden. Het Ontslagbesluit heeft deze beginselen uitgewerkt in de artikelen 2:1 tot en met 2:7. Standaard vindt er in ieder geval één ronde van hoor en wederhoor plaats. UWV stelt een tweede ronde van hoor en wederhoor in als het verweerschrift van werknemer vragen oproept ten aanzien van de door werkgever aangevoerde feiten en/of omstandigheden die relevant zijn voor het nemen van een zorgvuldige beslissing op de ontslagaanvraag. Doel van de tweede ronde is om de voor een zorgvuldige beslissing benodigde informatie te vergaren en/of onduidelijkheden op te helderen. De afdelingen 4.1.1. en 4.1.2. van de Awb bevatten algemene bepalingen over de aanvraag van een beschikking en op welke wijze belanghebbenden dienen te worden gehoord. Deze regels zijn ook van toepassing op de ontslagprocedure bij UWV. Daaruit volgt dat de ontslagaanvraag schriftelijk moet worden ingediend en dat de werknemer voorafgaand aan het nemen van de beslissing moet worden gehoord. De werkgever moet worden gehoord als UWV voornemens is een ontslagvergunning te weigeren op basis van gegevens en feiten die de werkgever betreffen en deze gegevens afwijken van wat werkgever zelf naar voren heeft gebracht. Werkgever en/of werknemer kunnen vragen om mondeling te mogen reageren. UWV hoeft niet op elk verzoek om een mondelinge reactie in te gaan. Uit het stelsel van de Awb vloeit voort dat UWV steeds éérst (ambtshalve) moet vaststellen of het al dan niet opportuun is belanghebbende (nogmaals) te horen. Vervolgens en pas in tweede instantie komt dan de vraag aan de orde of dit horen mondeling dan wel schriftelijk dient te geschieden. Kortom, eerst moet worden bezien of UWV de werkgever of de werknemer (nogmaals) in staat stelt hun zienswijze naar voren te brengen. Is dat niet het geval, dan is er ook geen keuze voor mondeling of schriftelijk horen. Is dat wel het geval, dan heeft de werkgever/werknemer in beginsel de keuze om zijn zienswijze mondeling of schriftelijk te geven. 2.

Mondeling horen op verzoek van UWV

Uit de regelgeving blijkt dat de ontslagprocedure in beginsel schriftelijk wordt gevoerd.1 De schriftelijke procedure heeft in de praktijk goed gefunctioneerd omdat deze bij een groot aantal ontslagaanvragen de snelheid van de behandeling bevordert en tevens beter zich geeft op de voortgang van de procedure. Om die reden stelt UWV de betrokken werknemer in de gelegenheid schriftelijk zijn zienswijze (verweer) op de ontslagaanvraag te geven. Overigens sluit het Ontslagbesluit het mondeling horen van partijen niet uit. Maar uitgangspunt is dat mondeling horen van partijen – zo mogelijk – beperkt dient te blijven tot die gevallen waarbij het persoonlijk horen van (een der) belanghebbende(n) nodig moet worden geacht om een goed en volledig beeld van de ontslagmotieven te verkrijgen. De praktijk wijst uit dat het mondeling horen van partijen vooral een toegevoegde waarde kan hebben bij ontslagaanvragen waarbij vragen en onduidelijkheden resteren die de persoon van de werknemer betreffen. In overleg met de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid is daarom de volgende werkwijze afgesproken waarbij het initiatief voor een hoorzitting ook van UWV afkomstig kan zijn. Op basis van het verweer van werknemer bepaalt UWV of het nodig is dat de werkgever en de werknemer in de gelegenheid worden gesteld nogmaals hun zienswijze naar voren te brengen (2e ronde). UWV bepaalt dan of partijen worden uitgenodigd voor een hoorzitting of dat de procedure schriftelijk wordt vervolgd.

Zie de Toelichting op het Ontslagbesluit, Stcrt. 1998, 238.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

4-2

MONDELING HOREN UWV kiest dan voor een hoorzitting in zaken waarin sprake is van een in de persoon van de werknemer gelegen reden voor ontslag (bijvoorbeeld disfunctioneren) en bij een ontslagaanvraag om bedrijfseconomische redenen waarbij er onduidelijkheden zijn of vragen resteren die de persoon van de werknemer betreffen. Voorwaarde is wel dat UWV het mondeling horen van partijen in de betreffende ontslagzaak noodzakelijk acht voor de waarheidsvinding. Is daaraan niet voldaan, dan zet UWV de procedure schriftelijk voort. Daarnaast handhaaft UWV de vorm van schriftelijk horen in zaken waarin een bedrijfseconomische reden voor ontslag is aangevoerd en er na één ronde van hoor en wederhoor uitsluitend onduidelijkheden/vragen resteren met een zakelijk karakter (bedrijfseconomische noodzaak, afspiegelingslijst en andere via documentatie vast te stellen objectieve gegevens). Uiteraard wordt de procedure schriftelijk vervolgd als de werkgever en/of de werknemer er uitdrukkelijk voor kiezen hun zienswijze schriftelijk te geven. 3.

Mondeling horen op verzoek van partijen

Als UWV een partij in de gelegenheid stelt om een schriftelijke zienswijze (eerste verweer, repliek, dupliek) te geven, kan deze partij er belang bij hebben om mondeling in plaats van schriftelijk te worden gehoord. Een verzoek om mondeling gehoord te worden kan door de aanvrager (werkgever) en/of de betrokken werknemer worden gedaan. UWV mag een dergelijk verzoek niet zomaar afwijzen. De beoordeling of het verzoek gehonoreerd moet worden, vindt plaats aan de hand van de volgende punten: tijdstip/fase in de procedure waarop het verzoek wordt gedaan; de motivering van het verzoek om mondeling gehoord te worden; of de verzoeker zijn zienswijze al schriftelijk kenbaar heeft gemaakt: het is niet de bedoeling dat ronden van hoor en wederhoor dubbel plaatsvinden; of UWV het voor een zorgvuldig onderzoek nodig acht de verzoeker nogmaals in de gelegenheid te stellen zijn zienswijze te geven (nieuwe ronde van hoor en wederhoor); overige omstandigheden. Uitgangspunt is dat UWV een expliciet en tijdig verzoek om mondeling gehoord te worden van een werkgever of werknemer die in de gelegenheid is gesteld om een zienswijze te geven, niet zonder meer mag afwijzen.2 Bij twijfel over de bedoeling van verzoeker ligt het op de weg van UWV om daar (telefonisch) navraag naar te doen. Tijdig is als het verzoek is gedaan binnen drie werkdagen na ontvangst van de uitnodiging tot het geven van een zienswijze. Naarmate het verzoek op een later tijdstip wordt gedaan, zal het eerder worden afgewezen. Dit geldt zeker als een partij door een professionele rechtshulpverlener wordt bijgestaan. Voorkomen moet immers worden dat met het doen van het verzoek wordt gewacht tot de termijn voor het indienen van de schriftelijke zienswijze (bijna) is verstreken. Daardoor zou de proceduretijd onnodig worden opgerekt. Indien UWV het verzoek om de zienswijze mondeling te mogen geven, honoreert, mag van de verzoeker verlangd worden dat hij daartoe op korte termijn beschikbaar is. De situatie kan zich voordoen dat een verzoek om mondeling gehoord te worden, wordt gedaan in een fase van de procedure dat het horen van partijen al is afgerond en dat een beslissing op de ontslagaanvraag wordt voorbereid. Ook een dergelijk verzoek mag niet zomaar worden afgewezen. Van de verzoeker mag dan echter wel verwacht worden dat hij zijn belang om mondeling gehoord te worden (zeer) goed motiveert. Daarbij zal de verzoeker ook inzicht moeten geven in de nieuwe feiten en omstandigheden die aanleiding zijn voor het (late) verzoek. UWV dient dan op basis van alle op dat moment bekende informatie te beoordelen of het verzoek redelijkerwijs moet worden gehonoreerd. Wanneer een verzoek tot mondeling horen wordt afgewezen, wordt van de reden(en) voor die afwijzing melding gemaakt in de beschikking.

2 De Nationale ombudsman, Rapport 1997/576, 15-12-1997, pag.15: “Dat verzoeker in de gelegenheid is geweest zijn standpunt schriftelijk uitvoerig uiteen te zetten, doet hieraan (de RDA mocht aan het verzoek niet voorbijgaan met het argument dat de ontslagprocedure een schriftelijke procedure is -AJD) niet af”.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

4-3

MONDELING HOREN 4.

Wijze van mondeling horen

In verband met de vereisten van hoor en wederhoor en om redenen van efficiëntie, verdient het de voorkeur om een hoorzitting te plannen waarbij partijen beiden aanwezig zijn om gelijktijdig hun standpunten uiteen te zetten. UWV stuurt aan op handhaving van de vorm van schriftelijk horen als één der partijen niet bij de hoorzitting wil of kan zijn. Partijen afzonderlijk mondeling horen of slechts één van de partijen mondeling horen is namelijk minder efficiënt daar de wederpartij dan in de gelegenheid moet worden gesteld om reageren op wat tijdens de hoorzitting naar voren is gebracht. Bovendien doet dit afbreuk aan de essentie van de hoorzitting waarin beoogd wordt partijen juist in een tweegesprek te confronteren met ingenomen stellingen. Als één der partijen echter toch per se zijn zienswijze mondeling wil geven, zal UWV deze partij mondeling horen. De hoorplicht bij de voorbereiding van besluiten kan blijkens de toelichting op de Awb flexibel worden ingevuld. Als slechts één partij naar de hoorzitting komt kan in plaats daarvan ook telefonisch gehoord worden. In dat geval wordt de mogelijkheid van telefonisch horen aangeboden. Vaak zal betrokkene kiezen voor de mogelijkheid om telefonisch gehoord te worden omdat hem dat minder tijd en moeite kost. De Awb schrijft voor dat van het mondeling horen een verslag moet worden gemaakt.3 Dit geldt ook bij telefonisch horen.4 Het spreekt voor zich dat het verslag een deugdelijke weergave moet zijn van wat tijdens de hoorzitting is besproken. Het is echter niet nodig om het besprokene letterlijk weer te geven. UWV vult deze verplichting in door een samenvatting van de hoorzitting op te nemen in de ontslagbeschikking.

3 4

Zie artikel 7:7 Algemene wet bestuursrecht. Zie bijvoorbeeld rapport Nationale ombudsman nr. 1997/332.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

4-4

KOP-STAARTBESCHIKKING

5. KOP-STAARTBESCHIKKING Inleiding Stelregel van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is het opnemen van de motivering in de beslissing. In de ontslagprocedure van UWV hebben beide partijen – werkgever en werknemer – er vanzelfsprekend recht op en belang bij om, gelijktijdig met de beslissing, de redenen daarachter te kunnen vernemen. Artikel 3:47 lid 3 van de Awb laat echter de mogelijkheid open de motivering naderhand te verstrekken, nadat eerst een ‘kale’ beschikking zonder deze motivering is uitgestuurd. Omdat de bekendmaking van de beslissing soms wegens redenen van urgentie niet op zich kan laten wachten, wordt deze dan (noodgedwongen) zonder motivering zo spoedig mogelijk aan partijen gezonden, de zogeheten “kop-staartbeschikking”. Gebruik van de kop-staartbeschikking bij de bekendmaking van de beslissing is in beginsel te rechtvaardigen vanuit een zorgvuldige bestuursrechtelijke taakvervulling, wat ook een algemeen belang dient. Dit hoofdstuk gaat in op de regels uit de Awb over de kop-staartbeschikking en beschrijft de werkwijze en het beleid van UWV omtrent de toepassing daarvan. Hierbij komen de volgende punten aan de orde: 1. 2. 3. 4.

Juridisch kader Werkwijze/beleid UWV Wederindiensttredingsvoorwaarde Stappenplan

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

5-1

KOP-STAARTBESCHIKKING

1. Juridisch kader Een beschikking dient te berusten op een voor belanghebbende kenbare en deugdelijke motivering. Artikel 3:46 Awb codificeert het uit de jurisprudentie bekende motiveringsbeginsel. De motivering moet de beschikking kunnen dragen: enerzijds dient de beschikking van UWV te berusten op een juiste vaststelling van feiten (kenbaarheidsvereiste), anderzijds dient de vaststelling van de feiten te leiden tot de genomen beslissing (deugdelijkheidsvereiste). De Algemene wet bestuursrecht geeft in artikel 3:47 de volgende regels: Lid 1 De motivering wordt vermeld bij de bekendmaking van het besluit. Lid 2 Daarbij wordt zo mogelijk vermeld krachtens welk wettelijk voorschrift het besluit wordt genomen. Lid 3 Indien de motivering in verband met de vereiste spoed niet aanstonds bij de bekendmaking van het besluit kan worden vermeld, verstrekt het bestuursorgaan deze binnen een week na de bekendmaking. Lid 1 van artikel 3:47 schrijft voor dat bij de bekendmaking van een besluit de motivering wordt vermeld. Deze moet zodanig volledig worden vermeld, dat deze inzicht biedt in de gedachtegang van het bestuursorgaan. Verder moet de motivering begrijpelijk zijn voor de betrokken belanghebbende(n). Een bestuursorgaan heeft op grond van lid 3 van dit artikel de mogelijkheid om de motivering van het besluit naderhand te verstrekken. Dit is toelaatbaar indien “de vereiste spoed” dit noodzakelijk maakt. Deze mogelijkheid is blijkens de Memorie van Toelichting bij dit wetsartikel geboden om het bestuursorgaan de ruimte te geven een speciale voorziening te treffen teneinde eventuele (onwenselijke) vertragingsschade zo veel mogelijk te beperken. In die gevallen is er op zichzelf al wel een motivering, maar levert het nog problemen op deze tijdig en volledig te vermelden. Vertaald naar de ontslagtaak heeft UWV daarmee de wettelijke bevoegdheid om een genomen besluit alvast kenbaar te maken aan partijen, maar extra tijd te nemen om een zorgvuldige formulering van de redenen daarachter op schrift te stellen. Op deze wijze is snel duidelijkheid te geven over de (aard van de) beslissing, zonder dat dit afbreuk doet aan de kwaliteit van de inhoud van de besluitvorming en de overwegingen daarin. In bepaalde gevallen is dus toelaatbaar een kop-staartbeschikking af te geven. In dat geval is het bestuursorgaan echter wel verplicht de motivering alsnog binnen een week na de bekendmaking van de beschikking te verzenden. Dit is nodig om binnen de termijn van artikel 3:47 lid 3 Awb te blijven. Lid 4 bepaalt dat als de motivering naderhand volgt, daaraan op dezelfde wijze bekendheid dient te worden gegeven als aan het besluit zelf. 2. Werkwijze/beleid UWV Uitgangspunt is dat UWV conform de strekking van artikel 3:47 lid 1 Awb de motivering in de beslissing opneemt. Gebruik van de kop-staartbeschikking dient tot het minimale beperkt te blijven. Slechts in zeer bijzondere gevallen kan het geboden zijn om toch zo spoedig mogelijk alvast een (‘kaal’) besluit af te geven, ondanks het geschetste algemene uitgangspunt. Een ‘latere’ afgifte van een ontslagbeschikking kan nadelige gevolgen hebben voor de werkgever. Vertragingsschade bij een werkgever kan zich zowel voordoen bij verlening van een ontslagvergunning als bij een weigering: Bij een toestemming kan dit vooral spelen als de grens van de kalendermaand wordt overschreden, en de beoogde opzeggingshandeling daardoor óók een maand opschuift, met de daaraan verbonden financiële consequenties, zeker bij groepsontslagen. Bij een weigering kan het moment van afgifte bepalend zijn voor het besluit om eventueel vervolgprocedures te starten. Ook bij een weigering kan de werkgever er dus (zoals bij genoemde groepsontslagen) bij gebaat zijn zo snel mogelijk bekend te zijn met de aard van de beslissing. In uitzonderingssituaties kan de afweging van alle betrokken belangen rechtvaarden zo spoedig mogelijk een ‘kale’ beslissing te verzenden, waarbij de motivering achteraf volgt.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

5-2

KOP-STAARTBESCHIKKING Wanneer is volgens UWV sprake van ’redenen van spoed’ en is het gebruik van kopstaartbeschikking gerechtvaardigd? Uitgangspunt is dat gebruik van een kop-staartbeschikking alleen toelaatbaar is bij bedrijfseconomische ontslaggronden. Bij de beslissing hierover moet sprake zijn van een zeer bijzondere situatie waarbij de werkgever zich in een benarde bedrijfseconomische positie bevindt: de continuïteit van de onderneming dreigt in gevaar te komen, dan wel een vertraging leidt mogelijk tot meer ontslagen.1 3. Wederindiensttredingsvoorwaarde In een toestemmende ontslagbeschikking kan de wederindiensttredingsvoorwaarde (26 weken clausule) van artikel 4:5 van het Ontslagbesluit worden opgenomen.2 Bij toepassing daarvan dient UWV deze tegelijk op te nemen in de kop-staartbeschikking zelf. De clausule kan immers niet alsnog naderhand met de motivering worden nagezonden. Deze is namelijk een onlosmakelijk onderdeel van de beschikking zelf, en is geen deel van de motivering. 4. Stappenplan -

Stel vast dat de ontslagaanvraag om bedrijfseconomische redenen is ingediend.

Toets of er bijzondere omstandigheden zijn: de continuïteit van de onderneming dreigt in gevaar te komen, dan wel een vertraging leidt mogelijk tot meer ontslagen. Zo ja, dan is verzending van een kop-staartbeschikking gerechtvaardigd. Neem hierin de wederindiensttredingsvoorwaarde op. Verzend de motivering binnen een week. Zo nee, dan moet de motivering direct in de beschikking worden opgenomen.

1 2

Naar analogie met art 6 lid 2 van de Wet melding collectief ontslag. Zie hiervoor hoofdstuk 22: Wederindiensttredingsvoorwaarde.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

5-3

HERSTELBESCHIKKING

6. HERSTELBESCHIKKING Inleiding In de uitvoeringspraktijk van UWV wordt bij het opstellen en afgeven van een ontslagbeschikking een zo groot mogelijke zorgvuldigheid betracht. Desalniettemin kunnen er fouten in ontslagbeschikkingen voorkomen. De praktijk eist dat in voorkomende gevallen een evidente vergissing hersteld moet kunnen worden. De Hoge Raad heeft principieel vastgesteld dat het voor UWV mogelijk is om een reeds afgegeven ontslagbeschikking te herstellen. In de casus die aan het arrest ten grondslag ligt, werd door UWV een reeds afgegeven ontslagbeschikking hersteld door achteraf de wederindiensttredingsvoorwaarde, ook wel de 26 weken voorwaarde genoemd, alsnog aan de beschikking te verbinden. De Hoge Raad geeft de voorwaarden aan waaronder dit kan. In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de mogelijkheid van herstel van een afgegeven ontslagbeschikking door UWV en de omstandigheden waaronder kan worden overgegaan tot herstel, de gevolgen van herstel en meer specifiek herstel in de vorm van het naderhand alsnog toevoegen van de wederindiensttredingsvoorwaarde. Hierbij komen de volgende punten aan de orde: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11.

Ontslagbeschikking: vrije beschikking met een aflopend karakter Intrekking en wijziging van een beschikking Figuur herstelbeschikking Herstel ontslagbeschikking in beginsel mogelijk Wijze van herstel: vervanging door afgifte (herstel)beschikking met zelfde datum Voorwaarden voor herstel Voor herstel vatbare aspecten van de beschikking Gevolgen van een herstelbeschikking Specifiek herstel: door alsnog afgeven van de wederindiensttredingsvoorwaarde Conclusie Samenvatting

Beleidsregels Ontslagtaak UWV â&#x20AC;&#x201C; versie september 2012

6-1

HERSTELBESCHIKKING

Ontslagbeschikking: vrije beschikking met aflopend karakter

De beslissing door UWV op een ontslagaanvraag moet worden gezien als een beschikking in de zin van artikel 1:3 lid 2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Een ontslagbeschikking wordt gekenmerkt als een vrije beschikking met een aflopend karakter. “Vrij” heeft betrekking op de beoordelingsvrijheid of beleidsvrijheid die het Ontslagbesluit aan UWV toekent bij het nemen van de beschikking. “Aflopend karakter” heeft betrekking op de beperkte geldigheidsduur van de toestemming (maximaal acht weken) en het feit dat de toestemming is uitgewerkt zodra de vergunning is gebruikt. “Gebruikt” wil zeggen dat de arbeidsverhouding is opgezegd.1 Het voorgaande betekent dat de werkgever maar één keer gebruik kan maken van een ontslagvergunning. Als een werkgever binnen de geldigheidsduur van de ontslagvergunning de arbeidsverhouding opzegt, is de vergunde handeling verricht. De beschikking is dan uitgewerkt. Door het aflopend karakter van de vergunning kan daar niet nogmaals gebruik van worden gemaakt. Soms kan een werkgever wel twee keer opzeggen met gebruikmaking van dezelfde toestemming. Dat is mogelijk als de betrokken werknemer zich beroept op een opzegverbod en daardoor de opzegging vernietigt. Dat kan zich bijvoorbeeld voordoen als de werknemer al vóór de ontvangst door UWV van de ontslagaanvraag ziek was, en nog steeds ziek is. Dan kan deze werknemer zich beroepen op het opzegverbod tijdens ziekte. Hierdoor wordt de opzegging vernietigd. Als de werknemer weer arbeidsgeschikt zal zijn binnen de geldigheidsduur van de ontslagvergunning, kan de werkgever toch (opnieuw) gebruik maken van deze vergunning omdat een beroep op de vernietigbaarheid van de opzegging ertoe leidt dat de (eerste) opzegging geacht wordt niet te hebben plaatsgevonden, en de vergunning dus niet is gebruikt. 2.

Intrekking en wijziging van een beschikking

Een besluit tot intrekking of tot wijziging van een beschikking is zelf ook een beschikking2. Rond het intrekken en wijzigen speelt een aantal specifieke vragen. Vragen met betrekking tot de bevoegdheidsgrondslag (een uitdrukkelijke bevoegdheid tot intrekking ontbreekt nogal eens), de gronden die tot zo’n ingreep kunnen leiden, de consequenties van het vertrouwensbeginsel. Intrekking Terugnemen en opzeggen: Het intrekken van een beschikking kan gebeuren met terugwerkende kracht; dan is sprake van het terugnemen van de beschikking. Het terugnemen van een beschikking wordt ook wel intrekken ex tunc genoemd. Ook kan intrekking plaatsvinden alleen voor de toekomst; dan wordt de beschikking opgezegd. Het opzeggen voor de toekomst wordt ook wel intrekken ex nunc genoemd.

Wijziging Het wijzigen van een beschikking kan zowel betrekking hebben op de beschikking zelf (bijv. de hoogte van het subsidiebedrag) als op de voorwaarden waaronder deze wordt afgegeven (aan de beschikking verbonden voorschriften). In het eerste geval kan de wijziging neerkomen op (gedeeltelijke) intrekking. Intrekken is aldus een vorm van wijzigen.

Intrekking of wijziging kan begunstigend of belastend zijn; soms belastend voor de een, begunstigend voor de ander. De begunstigende beschikking die ziet op een aflopende handeling is na afloop van de handeling in beginsel niet meer vatbaar voor opzegging. Dit betekent dat een eenmaal gebruikte ontslagvergunning niet meer zou kunnen worden gewijzigd. In het algemeen geldt dat wijziging met terugwerkende kracht (ex tunc) alleen mogelijk is als de wettelijke regeling er uitdrukkelijk in voorziet of als de beschikking ten onrechte blijkt te zijn verleend en de gemaakte fout te wijten is aan de houder van de beschikking3. Het BBA en het Ontslagbesluit kennen geen bepalingen die zien op intrekking van een ontslagbeschikking. Wijziging met terugwerkende kracht

1 2 3

HR 14 maart 2003, nr. C01/178HR (Lypack-arrest); RvdW 2003, 51; JAR 2003/90. Zie Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, 12e druk, p. 379 e.v. Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male, p. 380.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

6-2

HERSTELBESCHIKKING van een ontslagbeschikking is niet uitdrukkelijk geregeld. Is echter sprake van kennelijke verschrijvingen dan is herstel van een ontslagbeschikking te overwegen. 3.

Figuur herstelbeschikking

Het burgerlijk procesrecht kent de figuur van een herstelbeschikking/vonnis. Hierin is de term “kennelijke verschrijving” gangbaar. Een kennelijke verschrijving is een taalkundige fout die zo evident is dat het voor eenieder duidelijk moet zijn dat hier van een fout/misslag sprake is. Als sprake is van een kennelijke verschrijving in rechterlijke vonnissen kan dit op eenvoudige wijze worden hersteld door middel van een begeleidende brief met een herstelbeschikking/vonnis. In dat geval is er geen nieuwe procedure en een nieuw vonnis nodig. Herstel is mogelijk door het afgeven van een herstelbeschikking onder vermelding van dezelfde datum en met instandhouding van de oorspronkelijke beschikking. Het Ontslagbesluit kent geen bepalingen over de mogelijkheden van herstel van een beschikking. De Awb geeft in algemene zin geen rechtstreeks antwoord op de vraag of en hoe een beschikking hersteld kan worden. Naar analogie van de figuur herstelbeschikking uit het burgerlijk procesrecht ligt de keuze voor de hand om deze optie toe te passen bij herstel van een ontslagbeschikking. 4.

Herstel ontslagbeschikking in beginsel mogelijk

De Hoge Raad concludeert in het Lypack-arrest4 dat herstel van een ontslagbeschikking in beginsel mogelijk moet zijn. Er wordt nog eens duidelijk gesteld dat de ontslagbeschikking van UWV kan worden aangemerkt als een vrije beschikking, die een aflopend karakter heeft en voorts begunstigend is voor de een en belastend voor de ander. De belangen van beide partijen zijn erbij betrokken. Deze belangen zouden kunnen rechtvaardigen dat de afgegeven beschikking alsnog bij nadere beschikking hersteld wordt. Het is onverenigbaar met de maatschappelijke realiteit dat de geadresseerde van de beschikking het bestuursorgaan altijd aan de beschikking zou mogen houden. Met name als deze evident onjuist is. 5.

Wijze van herstel: vervanging door afgifte (herstel)beschikking met zelfde datum

In de casus die ten grondslag lag aan het Lypack-arrest werd het herstel niet gepleegd door de reeds afgegeven beschikking in te trekken, maar door een nieuwe beschikking af te geven als vervanging van de eerste. De Hoge Raad keurt deze werkwijze goed, onder genoemde voorwaarden. Daarmee brandt de Hoge Raad zich (vooralsnog) niet direct aan de oude discussie of intrekking met terugwerkende kracht van een beschikking als de ontslagbeschikking nooit mogelijk is, terwijl tegelijkertijd aan de behoeften van de praktijk tegemoet wordt gekomen. Wanneer herstel plaatsvindt, geschiedt dit onder instandhouding van de eerder afgegeven beschikking – deze wordt immers hersteld ofwel geheeld. Dezelfde datum en dezelfde beschikking blijven daarmee van kracht. 6.

Voorwaarden voor herstel

Herstel van een beschikking is volgens de Hoge Raad niet (meer) mogelijk als: a. werkgever van de toestemming gebruik heeft gemaakt door de arbeidsverhouding met werknemer op te zeggen; én b. werkgever vertrouwen mocht hebben in de juistheid en volledigheid van deze toestemming; Ad a: Wanneer al gebruik is gemaakt van de verleende toestemming Er kan niet met terugwerkende kracht wijziging worden gebracht in de inmiddels met gebruikmaking van de toestemming ontstane/gewijzigde rechtsverhouding tussen partijen. Dit is gebaseerd op onder meer de bestuursrechtelijke beginselen van rechtszekerheid, gerechtvaardigd vertrouwen en materiële zorgvuldigheid.

Zie r.o. 3.6.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

6-3

HERSTELBESCHIKKING Ad b: Wanneer werkgever in vertrouwen op de ontslagbeschikking mocht afgaan Of een verwachting door het vertrouwensbeginsel wordt beschermd, hangt af van een aantal factoren. De verwachtingen die bij een geadresseerde zijn gewekt, moeten van zodanige aard en duurzaamheid zijn geweest dat de geadresseerde daaraan een rechtens te honoreren aanspraak heeft kunnen ontlenen5. Bij de beslissing om over te gaan tot afgifte van een herstelbeschikking kunnen de volgende omstandigheden – opsomming is niet cumulatief - in overweging worden genomen: de aard en de duurzaamheid van de bij de geadresseerde opgewekte verwachting; de vraag of compensatie is geboden; 6 de kenbaarheid van de fout; de ouderdom van de beschikking. Het is denkbaar dat het vertrouwen van de werkgever niet gerechtvaardigd was, zoals: wanneer het voor de werkgever kenbaar was of behoorde te zijn dat (in casu) UWV een vergissing of fout heeft begaan; of wanneer de werkgever door het verschaffen van onjuiste inlichtingen verwijtbaar aan het ontstaan van de vergissing of fout heeft bijgedragen7. 7.

Voor herstel vatbare aspecten van de beschikking

Welke aspecten van een beschikking komen nu voor herstel in aanmerking? In de literatuur wordt doorgaans gesproken van “administratieve fouten” of “kennelijke verschrijvingen”. Het moet in ieder geval gaan om herstel van evidente fouten of omissies die tijdig hersteld worden, niet om een inhoudelijke heroverweging. Bij evidente fouten valt te denken aan: een foutieve tenaamstelling van de werkgever/werknemer; wegvallen van een (of meerdere) pagina’s door een fout bij de printer; wegvallen van een (of meerdere) alinea’s door een fout in de tekstverwerkingsprogramma’s; fouten in het automatiseringssysteem met tekstuele gevolgen; foutief ingevulde data (bijvoorbeeld van de dagtekening, of van de geldigheidsduur van de toestemming); etcetera. Denkbaar is dat als gevolg van een administratieve fout een ontslagbeschikking uitgaat met een verkeerd dictum, welke in tegenspraak is met de motivering. Bijvoorbeeld een toestemming terwijl uit de motivering een weigering blijkt, of vice versa. Als het een evidente fout betreft is te verdedigen dat ook herstel hiervan zich leent voor een herstelbeschikking. 8.

Gevolgen van een herstelbeschikking

Alleen herstel ex nunc is toegestaan. Herstel met terugwerkende kracht niet. Want zoals hiervoor in paragraaf 6 vermeld, acht de Hoge Raad het onwenselijk dat met terugwerkende kracht wijziging wordt gebracht in een inmiddels met gebruikmaking van de toestemming geschapen rechtsverhouding tussen partijen: de werkgever heeft reeds gebruik gemaakt van de toestemming en de arbeidsovereenkomst opgezegd. Dit betekent dat als nog niet is opgezegd, UWV de mogelijkheid heeft tot herstel van de fout of omissie. Is al wel opgezegd, dan hangt het af van het gerechtvaardigde vertrouwen van de zijde van de werkgever welke gevolgen het gebruiken van de eerste ontslagbeschikking voor hem én mogelijk ook voor UWV heeft.

Reeds gedane opzegging i.c. rechtsgeldig?

Lypack arrest, conclusie A.G. Bakels, overweging 2.9. Zie Ktr. Enschede, 11 augustus 1994, JAR 1995/4. Hier was toestemming verleend zonder dat het (aangekondigde) verweer van de werknemer was afgewacht. Ook was een verkeerd adres van de werknemer in de beschikking opgenomen. De RDA had kort na afgifte van de toestemming aan de werkgever medegedeeld dat de betreffende beschikking als niet afgegeven moest worden beschouwd. Dat de werkgever al gebruik had gemaakt, kwam volgens de kantonrechter voor diens eigen rekening, nu er sprake was van een zo apert ondeugdelijke beschikking, dat het werkgever duidelijk had moeten zijn met een gebrekkige ontslagvergunning van doen te hebben waarvan hij geen gebruik kon maken. 7 Zie ook: HR 11 mei 1979, NJ 1979, 441, AA 1980, 305 of: Rb Breda, 14 maart 1979, NJ 1979, 544; het bewust gebruik maken van een op onjuiste gronden verleende ontslagvergunning kan aangemerkt worden als een wanprestatie van de werkgever. 6

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

6-4

HERSTELBESCHIKKING Praktijkvoorbeeld: stel dat een eerder afgegeven ontslagvergunning een kennelijke vergissing, zoals hiervoor in paragraaf 7 genoemd, bevat en abusievelijk te naam is gesteld op een verkeerde dochter-vennootschap van de werkgever. Voordat de fout wordt ontdekt heeft de juiste werkgever inmiddels gebruik gemaakt van de ontslagvergunning en opgezegd. Na de opzegging ontvangt de werkgever de herstelbeschikking van UWV. De vraag die zich voordoet is of de reeds gedane opzegging rechtsgeldig is gedaan. Het standpunt van UWV is als volgt. In casu is sprake van een evidente vergissing in de tenaamstelling van de werkgever in de beschikking. Zowel werknemer als werkgever is op de hoogte van de lopende ontslagprocedure. Op een gegeven moment ligt er een ontslagvergunning waarvan voor beide partijen kenbaar is dat de tenaamstelling een vergissing betreft. Duidelijk is dat UWV materieel heeft beoogd om aan de juiste werkgever de ontslagvergunning te verlenen. De naderhand gecorrigeerde versie – de herstelbeschikking – is inhoudelijk ook niet gewijzigd. Alleen de tenaamstelling is verbeterd. De herstelbeschikking ter zake van de evidente fout of omissie vermeldt dezelfde datum als de eerdere beschikking onder instandhouding van de oorspronkelijk afgegeven beschikking. Gezien de evidente vergissing is het verdedigbaar dat de werkgever rechtsgeldig heeft opgezegd met de oorspronkelijke beschikking. Na ontvangst van de herstelbeschikking is niet opnieuw opzegging nodig.

Nogmaals opzeggen niet mogelijk Opzegging is een eenzijdige rechtshandeling – als bedoeld in boek 3 BW - waardoor de arbeidsovereenkomst eenzijdig kan worden beëindigd. De rechtshandeling is de wilsverklaring van de werkgever, die zijn werking heeft op het moment dat deze verklaring de ontvanger bereikt. Intrekken van een reeds gedane opzegging kan alleen als de tweede opzegging (strekkende tot intrekking van de eerdere opzegging) de werknemer eerder dan of gelijktijdig met de eerste opzegging bereikt. In principe kan niet nog een keer opgezegd worden. Opzegging bindt de werkgever; deze kan daarvan niet terugkomen tenzij met goedvinden van de werknemer. 9.

Specifiek herstel: door alsnog afgeven van de wederindiensttredingsvoorwaarde

In de casus van het Lypack-arrest gaat het om specifiek herstel m.b.t. het alsnog afgeven van de wederindiensttredingsvoorwaarde: de (toen nog) RDA heeft toestemming gegeven aan werkgever Lypack om de arbeidsverhouding met de werknemer in kwestie op te zeggen zonder daar abusievelijk de wederindiensttredingsvoorwaarde aan te verbinden. De werkgever maakt gebruik van de toestemming en zegt de arbeidsovereenkomst op. Daarna stelt de RDA de werkgever ervan in kennis dat als gevolg van een administratieve fout bij het opmaken van de toestemmende beschikking, de wederindiensttredingsvoorwaarde was weggevallen – terwijl die wel onderdeel uitmaakte van de beschikking - en wordt de voorwaarde alsnog aan de beschikking verbonden. De werkgever neemt vervolgens enkele uitzendkrachten aan om het werk van de werknemer en enkele collega’s te verrichten. Werknemer stelt primair dat het ontslag nietig is (door het intreden van de wederindienstredingsvoorwaarde), en subsidiair dat het kennelijk onredelijk is. De kennisgeving van de RDA dat de wederindiensttredingsvoorwaarde alsnog verbonden wordt aan de beschikking, wordt door de Hoge Raad eveneens aangemerkt als een beschikking in de zin van artikel 1:3 lid 2 Awb. Volgens de Hoge Raad kan de wederindiensttredingsvoorwaarde ook na de verleende toestemming aan een werkgever worden opgelegd. Een weggevallen wederindiensttredingsvoorwaarde is een bijzondere variant van een omissie, omdat herstel hiervan de beschikking inhoudelijk wijzigt, hetgeen gevolgen heeft voor de rechtsverhouding tussen partijen. Bij de belangenafweging met betrekking tot de beslissing of herstel door alsnog toevoegen van de voorwaarde in de rede ligt, dient in het oog te worden gehouden dat het verlenen van toestemming begunstigend is voor de werkgever en het alsnog stellen van de voorwaarde belastend. Voorts is relevant of de werkgever reeds gebruik heeft gemaakt van de toestemming en of hij dit ook mócht, gezien het al dan niet terecht opgewekte vertrouwen. 10. Conclusie De Hoge Raad stelt in het Lypack-arrest nog eens principieel vast dat het voor UWV mogelijk is om een reeds afgegeven en gebrekkige ontslagbeschikking te herstellen. Ook wanneer het gaat om het alsnog toevoegen van de wederindiensttredingsvoorwaarde. Herstel is mogelijk door het afgeven van een nieuwe beschikking, onder vermelding van dezelfde datum en met instandhouding van de oorspronkelijke beschikking. Het herstel moet wel zijn gericht op evidente, doorgaans

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

6-5

HERSTELBESCHIKKING administratieve, fouten en de werkgever moet niet reeds in vertrouwen gebruik hebben gemaakt van de verleende toestemming voor opzegging – in dat geval heeft herstel immers geen zin meer. 11. Samenvatting -

Herstel van een ontslagbeschikking is in beginsel mogelijk. Herstel vindt plaats door het afgeven van een nieuwe beschikking. Er moet sprake zijn van evidente - doorgaans administratieve - fouten in de ontslagbeschikking. Herstel van een beschikking is niet (meer) mogelijk als: werkgever van de verleende toestemming tot opzegging gebruik heeft gemaakt door de arbeidsverhouding met werknemer op te zeggen; én werkgever in vertrouwen op de juistheid en volledigheid van de verleende toestemmingsbeschikking mocht afgaan; De volgende omstandigheden t.a.v. gerechtvaardigd vertrouwen kunnen in aanmerking worden genomen bij de afweging of een beschikking nog hersteld kan worden: de aard en de duurzaamheid van de bij de geadresseerde opgewekte verwachting; de vraag of compensatie is geboden; de kenbaarheid van de fout; en de ouderdom van de beschikking. Herstel is mogelijk bij: “administratieve fouten” of “kennelijke verschrijvingen”=> het moet in ieder geval gaan om herstel van evidente fouten of omissies bijv. foutieve tenaamstelling van de werkgever/werknemer; wegvallen van een (of meerdere) pagina’s door een fout bij de printer; wegvallen van een (of meerdere) alinea’s door een fout in de tekstverwerkingsprogramma’s; fouten in het automatiseringssysteem met tekstuele gevolgen; foutief ingevulde data (bijvoorbeeld van de dagtekening, of van de geldigheidsduur van de toestemming. Een nieuwe opzegging na een herstelbeschikking vanwege “administratieve fouten” of “kennelijke verschrijvingen” is niet nodig. Denkbaar is dat als gevolg van een administratieve fout een ontslagbeschikking uitgaat met een verkeerd dictum, welke in tegenspraak is met de motivering. Bijvoorbeeld een toestemming terwijl uit de motivering een weigering blijkt, of vice versa. Als het een evidente fout betreft, is te verdedigen dat deze zich leent voor een herstelbeschikking. Herstel is – in beginsel - niet mogelijk bij een inhoudelijke heroverweging. Naderhand toevoegen van een weggevallen wederindiensttredingsvoorwaarde is een bijzondere variant van herstel van een omissie, omdat dit herstel de beschikking wel inhoudelijk wijzigt, wat gevolgen heeft voor de rechtsverhouding tussen partijen.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

6-6

BEDRIJFSECONOMISCHE REDENEN

7. BEDRIJFSECONOMISCHE REDENEN Inleiding Een werkgever kan bij UWV een ontslagvergunning aanvragen om bedrijfseconomische redenen en om redenen in de persoon van de werknemer. Dit hoofdstuk gaat in op de ontslagaanvraag om bedrijfseconomische redenen. Bij ontslag om bedrijfseconomische redenen gaat het om bijvoorbeeld een slechte financiële situatie, reorganisatie en bedrijfsverhuizing. Ondernemersbeslissingen die ontslag met zich meebrengen, vallen in beginsel onder deze categorie ‘bedrijfseconomische redenen'. De ondernemersbeslissing om te reorganiseren laat zich niet altijd even goed beoordelen. Er is dan ook een zekere mate van beleidsvrijheid voor een ondernemer, die de ene keer ruimer is dan de andere. Deze beleidsvrijheid is aan de orde bij het motief van een ondernemer voor ontslag, bij de omvang van de voorgestelde personeelsreductie, en bij de selectie van de categorieën functies waarin ontslagen zullen gaan vallen. UWV respecteert in beginsel dat een ondernemer de geëigende beslissingen moet kunnen nemen die nodig zijn voor een gezonde en doelmatige bedrijfsvoering, ook op de langere termijn. Niet alleen het ondernemingsbelang, maar ook het arbeidsmarktbelang en het werkgelegenheidsbelang kunnen hierbij in beeld komen. UWV waakt zo over het belang van werknemers bij behoud van hun baan en ziet toe op een evenwichtige en zorgvuldige ontslagprocedure. De redelijkheidstoets zoals die in het Ontslagbesluit is vervat, geeft UWV ruimte om een marginale toets uit te voeren op ondernemersbeslissingen met betrekking tot bovengenoemde aspecten. Niet zelden is er een spanningsveld tussen ondernemersvrijheid en de redelijkheidstoets. UWV zal daar met de nodige omzichtigheid mee moeten omspringen. De belangen van de betrokken partijen lopen immers bepaald niet altijd parallel. Dit kan bij uitstek tot uitdrukking komen in periodes van een haperende, zich aarzelend ontwikkelende economie. Sinds enige tijd komt het voor dat werkgevers ontslagaanvragen indienen voor werknemers wegens uitbesteding van werk aan zelfstandigen (zzp’ers) dan wel voor vaste werknemers wegens fluctuaties in het werkaanbod met het verzoek flexibele arbeidskrachten te behouden (of uit te breiden) voor het opvangen van pieken in het werkaanbod. UWV heeft in samenwerking met het ministerie van SZW een uitvoeringsinstructie ontwikkeld hoe daar in concrete gevallen mee om te gaan. Dit uitvoeringsbeleid is in de paragrafen 5 en 6 opgenomen en behelst geen wijziging of materiële verruiming van het ontslagrecht. Het uitvoeringsbeleid past binnen het huidige wettelijke kader (BBA 1945 en het Ontslagbesluit) en betreft een aanvulling op de bestaande beleidsregels en geen inhoudelijke wijziging van deze regels. De navolgende punten komen aan de orde: 1. 2. 3. 4.

5. 6. 7. 8.

Marginale toets Het begrip onderneming Verklaring van de vakbonden Subcategorieën van de bedrijfseconomische reden a. Slechte financiële positie b. Werkvermindering c. Organisatorische veranderingen/reorganisatie d. Technologische veranderingen e. Beëindiging van (een deel van) de bedrijfsactiviteiten f. Bedrijfsverhuizing g. Vervallen van (loonkosten) subsidie Uitbesteding van werk aan echte of schijnzelfstandigen Fluctuaties in het werkaanbod Herplaatsing Samenvatting

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

7-1

BEDRIJFSECONOMISCHE REDENEN

1. Marginale toets Het ‘vrije’ bedrijfsleven moet naar eigen zakelijk inzicht beslissingen kunnen nemen zonder te veel gebondenheid aan overheidsregels. Het overheidsbeleid is gericht op deregulering en lastenverlichting voor werkgevers. Niettemin is een oordeel van een derde over deze beslissingen in bepaalde gevallen onvermijdelijk, zoals bij een beslissing van UWV inzake gedwongen ontslag. Hier komt het verschijnsel ‘marginale toets’ in beeld. Dit begrip houdt in dat een bestuursorgaan een voorliggende zaak niet benadert vanuit de positie van de belanghebbende in het dossier in kwestie. Er is integendeel juist een bepaalde afstandelijkheid in de benadering en oordeelsvorming. Oogmerk is om vast te stellen of het besluit van de ondernemer ‘in redelijkheid genomen is’, dat een andere weldenkende en weloverwogen handelende ondernemer het ook zou hebben kunnen nemen. Dat hoeft nog niet in te houden dat dat besluit ook per definitie ‘het beste’ zou zijn. De werkgever behoudt ruimte voor een eigen prioriteitenstelling om zakelijke beslissingen en stappen in samenhang te plaatsen met andere belangen en doelstellingen zoals een goede bedrijfsvoering in diens ogen voorschrijft. Dit vormt juist mede de kern van het private ondernemerschap. Anders gezegd: ‘UWV gaat niet op de stoel van de werkgever zitten’. De marginale toets kan ook zien op de wijze waarop voorgestelde beslissingen tot stand zijn gekomen, het voortraject. De werkgever moet inzichtelijk maken dat dit weloverwogen en zorgvuldig is gebeurd. De medezeggenschap weegt, zeker bij een formeel collectief ontslag, substantieel mee in dit proces. ‘Verantwoording’ Het is uiteraard wel zaak dat de werkgever in een ontslagprocedure helder de aard en inhoud van zijn doeleinden en beleid om die te verwezenlijken uiteenzet. Met andere woorden, de werkgever dient verantwoording over zijn plannen en methodes af te leggen, ook over de daaraan voorafgaande besluitvorming. Dit proces kan door UWV in het kader van de ontslagprocedure worden nagelopen, waarbij als referentiekader geldt wat een zakelijk en zorgvuldig opererende werkgever in gelijke of vergelijkbare omstandigheden zou ondernemen. Deze benadering bevordert evenwicht tussen zakelijke doelstellingen van ondernemers en individuele belangen van werknemers. Tevens kan deze rekening houden met bredere maatschappelijke en arbeidsmarktbelangen. Dit evenwicht kan echter in gevaar komen als de reële financieel-economische mogelijkheden van de werkgever onder te grote of zelfs onhoudbare druk komen te staan. Juist dan moet het mogelijk zijn om op zorgvuldige wijze te komen tot saneringsmaatregelen om de continuïteit van de onderneming te beschermen. Het maatschappelijke bestel en daarbinnen het bedrijfsleven is naar zijn aard gebaat bij een zekere vrijheid van ondernemen. Dynamiek, slagvaardigheid en inspelen op opportuniteit staan hierin centraal. Het is in het algemeen niet noodzakelijk om met organisatorische ingrepen te wachten tot het bedrijf daadwerkelijk in de rode cijfers is beland en de situatie reeds alarmerend is geworden. Mogelijk is het dan te laat om de zaak nog te redden. Integendeel, er kan juist aanleiding zijn om te anticiperen op voorziene ontwikkelingen, en daarmee een ‘pro-actief’ beleid te voeren. Anders gezegd, de dakdekker repareert het dak bij voorkeur voordat het gaat doorlekken. De werkgever inventariseert wat op afzienbare en middellange termijn te verwachten is. Het oog is daarbij gericht op versteviging van de marktpositie, rationalisering van de bedrijfsvoering en rendementsverbetering. Continuïteit van het bedrijf op de langere termijn staat voorop. Het blijft de eerste verantwoordelijkheid van de werkgever om eigen beleid te maken en uit te voeren. UWV kan daarover wel nadere vragen stellen en deze aandachtspunten ook in de beschikking tot uitdrukking laten komen. Een krachtig, zich dynamisch ontplooiend bedrijfsleven is ook een algemeen belang, waarbij de algehele werkgelegenheid en daarmee de nationale economie en welvaart gebaat zijn. Een te star functionerende arbeidsmarkt mag daarin geen barrières opwerpen. Het is een gegeven dat de nationale economie permanente internationale concurrentie ondervindt waartegen zonodig op passende wijze weerstand moet kunnen worden geboden. Maar arbeidsrechtelijk moet wel een zorgvuldig evenwicht tussen alle betrokken sociaal-economische geledingen en belangen kunnen bestaan.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

7-2

BEDRIJFSECONOMISCHE REDENEN 2. Het begrip onderneming Indien een onderneming onderdeel uitmaakt van een concern, kan uit de gepresenteerde complete vennootschappelijke jaarrekeningen blijken dat het concern winstgevend is of voldoende winstpotentieel heeft om de onderneming of onderdelen in stand te laten. Indien echter uit de cijfers van de onderneming blijkt dat deze weliswaar tot een in haar geheel winstgevende groep behoort, maar zélf verliesgevend is en voor de toekomst weinig winstperspectieven heeft, kan de werkgever niet verweten worden dat hij passende maatregelen treft, activiteiten reorganiseert en zonodig op personeelskosten bezuinigt. Het feit dat het concern in zijn geheel in een florissante positie verkeert, doet hieraan niets af.1 3. Verklaring van de vakbonden Als gevolg van wijzigingen in artikel 4:1 van het Ontslagbesluit2 is de toets inzake de aanwezigheid c.q. aannemelijkheid van bedrijfseconomische redenen in het kader van collectief ontslag in beginsel niet langer aan UWV toebedeeld in die gevallen waarin de werkgever bij de ontslagaanvragen een verklaring heeft bijgevoegd van de belanghebbende verenigingen van werknemers3 dat de door de werkgever aangevoerde redenen leiden tot het vervallen van het door de werkgever voorgestelde aantal arbeidsplaatsen. Terzijde, en voor alle duidelijkheid: dit laat echter onverlet dat UWV eventuele bezwaren van individuele werknemers in hun verweer met betrekking tot de bedrijfseconomische noodzaak, die verband houden met nieuwe feiten en/of omstandigheden die een ander licht kunnen werpen op de bedrijfseconomische redenen, voor reactie kan voorleggen aan de werkgever. Een en ander kan in deze situatie dus betekenen dat UWV alsnog op basis van een aanvullende hoor en wederhoor zal moeten beoordelen of de aangevoerde bedrijfseconomische ontslagredenen redelijkerwijs moeten leiden tot het structureel vervallen van het voorgestelde aantal arbeidsplaatsen. Let wel, deze expliciete beleidswijziging in het toetsingsmodel geldt uitsluitend bij ontslagen in het kader van de WMCO, dus bij een voorgenomen verval van twintig of meer arbeidsplaatsen in een UWV-werkgebied binnen een tijdvak van drie maanden. In deze gevallen is de gehele beoordelingsverantwoordelijkheid voor de bedrijfseconomische ontslagnoodzaak dus uitdrukkelijk in eerste aanleg bij de vakbonden neergelegd. 4. Subcategorieën van de bedrijfseconomische reden De tekst van artikel 4:1 Ontslagbesluit luidt dat UWV toestemming voor opzegging verleent aan de werkgever die aannemelijk heeft gemaakt dat op grond van bedrijfseconomische redenen een of meer arbeidsplaatsen dienen te vervallen. Het moet gaan om structureel verval van arbeidsplaatsen. De bedrijfseconomische reden wordt marginaal getoetst. Hard bewijs is niet altijd vereist of mogelijk. UWV beperkt zich tot de beoordeling of het ontslagmotief aannemelijk is en gaat hierbij niet op de stoel van de werkgever zitten, doch onderzoekt of deze ‘in redelijkheid tot zijn beslissing heeft kunnen komen’. De ondernemersbeslissingen inzake ontslag om bedrijfseconomische redenen vallen uiteen in enkele subcategorieën4: a. b. c. d. e. f. g.

Slechte financiële positie Werkvermindering Organisatorische veranderingen/reorganisatie Technologische veranderingen Beëindiging van (een deel van) de bedrijfsactiviteiten Bedrijfsverhuizing Vervallen van (loonkosten) subsidie

Zie ook Ktr. Eindhoven, 18 december 2008, LJN BH 0395. Besluit van 6 december 2005, Stcrt. 13 december 2005, nr. 242. 3 Dit zijn de verenigingen van werknemers zoals genoemd in artikel 3 lid 4 van de Wet melding collectief ontslag. 4 Zie Toelichting Ontslagbesluit d.d. 7 december 1998, Stcrt. 1998, 238. 2

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

7-3

BEDRIJFSECONOMISCHE REDENEN De onderstaande paragrafen bevatten per subcategorie van de bedrijfseconomische reden een toelichting hoe UWV de marginale toets uitvoert. Tevens wordt per subcategorie een overzicht gegeven van de informatie die de werkgever minimaal moet verstrekken om UWV in staat te stellen een oordeel te kunnen geven over de aannemelijkheid van de bedrijfseconomische reden. De werknemer kan door dit overzicht op grond van juiste en volledig informatie een beslissing nemen over het al dan niet voeren van verweer. Als de werkgever de ontslagaanvraag opbouwt met inachtneming van de aangegeven informatie, is de kans groot dat de ontslagaanvraag door UWV wordt aangemerkt als een voldoende onderbouwde aanvraag en kan de procedure worden gestart. UWV kan echter altijd, afhankelijk van het concrete geval, om aanvullende gegevens verzoeken alvorens de aanvraag in behandeling te nemen. a.

Slechte financiële situatie

Er kan een harde financiële noodzaak zijn om het bedrijf uit de gevarenzone te houden of daaruit te bevrijden. Gezien de urgentie van die situatie is er weinig tot geen ruimte om nog aan de redelijkheid te toetsen. Immers, elk uitstel van ingrijpen kan het bedrijf verder doen wegzakken met mogelijk fatale gevolgen voor de continuïteit en de daaraan gekoppelde werkgelegenheid. Dit laatste belang zal doorgaans de overhand (moeten) hebben. Van een werkgever wordt met betrekking tot de inhoud van de ontslagaanvraag minimaal verwacht dat hij: de oorzaak van de slechte financiële positie helder en inzichtelijk presenteert en toelicht; concreet feiten en omstandigheden benoemt waaruit de bedrijfseconomische noodzaak blijkt, onder verwijzing naar specifieke posten/passages in de meegestuurde cijfermatige rapportages; een (concrete) onderbouwing geeft van het minimaal te bezuinigen bedrag op personeelskosten; benoemt welke andere kostenbesparende maatregelen zijn of worden genomen. De werkgever dient de aanvraag te onderbouwen met cijfermatige gegevens over de afgelopen drie jaren en het huidige jaar. Dit betreft de balansen en de winsten verliesrekeningen met toelichting.5 Financiële verslaglegging over alle drie de jaren is niet per se nodig indien de slechte financiële positie mede uit andere documentatie blijkt, bijvoorbeeld uit een gemotiveerde brief van de accountant en/of de bank waarin het krediet wordt opgezegd of beperkt. Daarnaast dient de werkgever een liquiditeitsbegroting voor minimaal de komende zes maanden te verstrekken. Indien van toepassing kan een OR-adviesaanvraag en -advies de noodzaak voor een personeelsinkrimping ondersteunen. b.

Werkvermindering

De focus ligt hier op de feitelijke overbezetting van personeel als gevolg van werkvermindering. Daardoor kunnen de werkzaamheden met minder mensen worden verricht. Omdat werkvermindering niet gepaard hoeft te gaan met verslechterde financiële resultaten, zijn financiële jaarverslagen niet steeds vereist. Wel dient de werkgever inzichtelijk te maken dat de werkvermindering structureel van aard is. UWV beschouwt werkvermindering structureel indien deze minimaal zes maanden duurt. Er zijn twee soorten werkvermindering: 1. Acute werkvermindering 2. Geleidelijke werkvermindering Afhankelijk van de soort werkvermindering worden andere eisen gesteld aan de onderbouwing van de ontslagaanvraag. Ad 1. Acute werkvermindering Hier gaat het om het plotseling wegvallen van omzet, een project, opdracht of bepaald werk. Van een werkgever wordt met betrekking tot de inhoud van de ontslagaanvraag minimaal verwacht dat hij: de reden van de acute werkvermindering geeft en toelicht; benoemt en toelicht welke omzet, welk project, bepaald werk of welke opdracht is weggevallen; toelicht dat de daarmee samenhangende werkvermindering structureel van aard is; de relatie toelicht tussen de werkvermindering en het vervallen van juist deze functie(s); 5

Volgens de Nationale ombudsman is niet (altijd) noodzakelijk dat overgelegde financiële gegevens afkomstig zijn van een (externe) accountant (zie o.a. Openbaar rapport 2006/350 d.d. 16 oktober 2006, p. 8, dat een klacht hierover afwees).

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

7-4

BEDRIJFSECONOMISCHE REDENEN uitleg geeft hoe hij tot het aantal ontslagaanvragen is gekomen in relatie tot de werkvermindering. Ingeval van plotselinge omzetvermindering dient de werkgever de aanvraag in ieder geval te onderbouwen met een cijfermatig overzicht van de ontwikkelingen in omzet, kostenposten en resultaten per maand over het afgelopen jaar en het huidige jaar. Daarnaast is een prognose nodig van de gevolgen bij ongewijzigd en gewijzigd beleid voor ten minste de komende zes maanden. Ingeval van het plotseling wegvallen van een project, opdracht of bepaald werk dient werkgever ten minste een schriftelijke bevestiging van de opzegging of het wegvallen van de werkzaamheden over te leggen. Daarnaast is een opgave van de orderportefeuille en/of de aanwezige werkvoorraad vereist alsmede een prognose van de orderportefeuille en/of verwachte nieuwe opdrachtgevers voor ten minste de komende zes maanden; -

Ad 2. Geleidelijke werkvermindering Hier gaat het om een geleidelijke omzetdaling waardoor de hoeveelheid werk stapsgewijs afneemt. Van een werkgever wordt met betrekking tot de inhoud van de ontslagaanvraag minimaal verwacht dat hij: de reden van de geleidelijke omzetdaling geeft en toelicht; toelicht dat deze omzetdaling structureel van aard is; benoemt welke specifieke bedrijfsactiviteiten door de omzetdaling worden geraakt; de relatie toelicht tussen de omzetdaling en het vervallen van arbeidsplaatsen in juist deze functie(s); uitleg geeft hoe hij tot het aantal ontslagaanvragen is gekomen in relatie tot de werkvermindering. Verder is in ieder geval nodig een onderbouwing met een cijfermatig overzicht van de ontwikkelingen in omzet, kostenposten en resultaten per maand over (zo mogelijk) de afgelopen drie jaren, waaronder het huidige jaar. Daarnaast is een prognose nodig van de gevolgen bij ongewijzigd en gewijzigd beleid voor ten minste de komende zes maanden. Indien van toepassing geldt nog het volgende. In sectoren waarin sprake is van seizoensinvloeden (bijvoorbeeld: landbouw, groenvoorziening, horeca, toerisme, bouw, etc.) dient aannemelijk te worden gemaakt dat de omzetdaling daarvan geen gevolg is. c.

Organisatorische veranderingen/reorganisatie

Hierbij is er doorgaans een beleidskeuze in de sfeer van goed ondernemerschap. Als de organisatorische veranderingen zijn ingegeven door slechte financiële resultaten of werkvermindering is allereerst een onderbouwing conform het gestelde onder a. en b. nodig voordat de reorganisatie uiteen wordt gezet. Een financiële onderbouwing is minder van belang als het gaat om een strategische heroriëntatie op de markt om flexibeler te kunnen inspelen op nieuwe ontwikkelingen. Omdat het gaat om beleidskeuzes in de sfeer van goed ondernemerschap, zal UWV de redelijkheid van de voorgenomen organisatorische veranderingen slechts marginaal toetsen: werkgever zal wel de redelijkheid van de voorgenomen reorganisatie uiteen moeten zetten, maar UWV gaat niet op de stoel van de werkgever zitten. Van een werkgever wordt met betrekking tot de inhoud van de ontslagaanvraag minimaal verwacht dat hij: de reden van de organisatorische veranderingen geeft en toelicht; de gevolgen van de organisatorische veranderingen benoemt en toelicht voor de verschillende afdelingen, de aanwezige functies en het aantal arbeidsplaatsen per functie. De werkgever dient (zo mogelijk) de organogrammen van vóór en ná de reorganisatie over te leggen. Indien een ondernemingsraad om advies is gevraagd, zal de adviesaanvraag en het ontvangen ORadvies een nuttig inzicht kunnen verschaffen in achtergronden, overwegingen en draagvlak van de maatregelen. d.

Technologische veranderingen

Dit betreft een vorm van reorganisatie. Hier komt een grotere beleidsvrijheid van de ondernemer kijken. Veelal zullen deze ingrepen ook door zakelijke, strategische motieven zijn ingegeven teneinde in de concurrentieslag niet op achterstand te geraken. Andere werkprocessen, bijvoorbeeld door middel van automatisering of mechanisering, kunnen dan onvermijdelijk zijn om niet op termijn voor voldongen feiten te komen staan. Denk aan vraaguitval door te hoge productiekosten. Het staat niet altijd bij voorbaat en objectief vast dat de gemaakte keuze ook

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

7-5

BEDRIJFSECONOMISCHE REDENEN voor iedereen dadelijk ‘zichtbaar’ de beste is, maar werkgevers eigen verantwoordelijkheid voor de bedrijfsvoering blijft leidend. UWV toetst marginaal en zal nagaan of de werkgever in redelijkheid de betreffende keuze heeft kunnen maken. Van een werkgever wordt met betrekking tot de inhoud van de ontslagaanvraag minimaal verwacht dat hij: de reden voor de technologische veranderingen geeft en toelicht (bijvoorbeeld automatisering, robotisering;) de gevolgen aangeeft voor het geval dat de technologische veranderingen niet worden doorgevoerd (“worst case scenario”); de gevolgen van de technologische veranderingen benoemt en toelicht voor de verschillende afdelingen, de aanwezige functies en het aantal arbeidsplaatsen per functie. Indien een ondernemingsraad om advies is gevraagd, zal de adviesaanvraag en het ontvangen ORadvies een nuttig inzicht kunnen verschaffen in achtergronden, overwegingen en draagvlak van de maatregelen. e.

Beëindiging van (een deel van) de bedrijfsactiviteiten

Een werkgever heeft in principe de vrijheid om zijn bedrijf of onderdelen daarvan te sluiten als hem dat gegeven de omstandigheden juist voorkomt. UWV toetst dit aan de relevante regelgeving: artikel 4:1 Ontslagbesluit6. Afhankelijk van de omstandigheden is er in meer of mindere mate een beroep mogelijk op de redelijkheidstoets binnen genoemd artikel. Bij bedrijfssluiting op puur bedrijfseconomische redenen is doorgaans snel via de financiële stukken duidelijk op te maken dat deze onontkoombaar is. Anders kan het liggen als het gaat om meer beleidsmatige overwegingen, bijvoorbeeld een reorganisatie waarbij afdelingen worden ingekrompen of opgeheven. Mogelijk is er een puur persoonlijk motief, zoals leeftijds- of gezondheidsredenen van de werkgever (bij een eenmanszaak) om het bedrijf te stoppen zonder beschikbare opvolging. Bij laatstgenoemde situaties is er binnen de redelijkheidstoets wel meer ruimte om de werkgever kritische vragen voor te leggen. Een bepaalde ondernemersvrijheid neemt nog niet de verantwoordelijkheid weg om als ‘goed werkgever’7 ten opzichte van het personeel te handelen bij dreigend ontslag, zonder harde zakelijke en financiële gronden8. De toets van UWV verschuift dan naar het beoordelen van goed werkgeverschap. Daarin past ook een zorgplicht tegenover de werknemers, bijvoorbeeld in de vorm van een sociaal plan en/of outplacement. Ook kan UWV de vraag voorleggen of er geen zicht is op overdracht en voortzetting van (een deel van) het bedrijf; de werkgelegenheid kan dan mogelijk (deels) behouden blijven. Hoewel hier – zeker bij collectief ontslag – vooral een taak ligt voor de vakbonden, kan ook UWV er, al dan niet zijdelings, aandacht aan schenken in het kader van een ‘brede’ redelijkheidstoets. De enkele mededeling dat het bedrijf sluit, zal in beginsel geen voldoende rechtvaardiging vormen, en geeft zeker aanleiding om vragen te stellen. Afwezigheid van enige financiële tegemoetkoming zou onder omstandigheden een evident onredelijke situatie voor de werknemers kunnen creëren. Maar afwijzing van de aanvraag uitsluitend op basis hiervan verdraagt zich niet met het Ontslagbesluit9. Uiteraard is het wel mogelijk om er in de ontslagbeschikking zijdelingse opmerkingen over te maken, maar steeds vanuit de optiek dat het niet aan UWV is om bindende uitspraken te doen over een regeling; dat is immers aan de rechter voorbehouden10. Soms is er twijfel of de onderneming wel echt sluit. Dan ligt het voor de hand om de werkgever gerichte vragen te stellen. Denk bijvoorbeeld inzake de bestemming van het pand (bijvoorbeeld een kopie van de huuropzegging of pand te koop aanbieden), wat er gebeurt met de inventaris en de voorraad enz. In de dienstensector kunnen vragen worden gesteld over bijvoorbeeld klantenbestanden en lopende projecten. Uit de beantwoording van de vragen kan informatie worden verkregen die, tezamen met de overige gegevens inzicht kan geven of de onderneming wellicht toch (eventueel via overgang van onderneming) wordt voortgezet.

Een ondernemer heeft bij bedrijfsbeëindiging misschien te maken met een keuze en geen noodzaak voor sluiting van het bedrijf; het Ontslagbesluit verklaart in de Toelichting echter tevens bedrijfsorganisatorische keuzes van toepassing. 7 Artikel 7: 611 BW. 8 Zie de rapporten 94/548 en 94/605 van de Nationale ombudsman waarin wordt beaamd dat op UWV (de RDA) ook hier een onderzoeksplicht rust. 9 Zie daarentegen uitspraak RDA Regio Amsterdam, Zaanstreek, Waterland d.d. 6 december 1994 nr. 945195, JAR 1995/37 (weigering ontslagaanvragen Houthandel Harff), hierover is veel kritiek gerezen in de literatuur. Zie ook RDA Zuidoost Brabant 3 oktober 1996, besproken in Arbeid Integraal februari 1997, p. 11. 10 Zie artikel 7: 681 BW (kennelijk onredelijk ontslag).

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

7-6

BEDRIJFSECONOMISCHE REDENEN Van een werkgever wordt met betrekking tot de inhoud van de ontslagaanvraag minimaal verwacht dat hij: de datum van de (gedeeltelijke) bedrijfsbeëindiging vermeldt; de reden voor de (gedeeltelijke) bedrijfsbeëindiging geeft en toelicht; eventuele herplaatsingsinspanningen toelicht; toelicht welke inpanningen zijn gedaan tot overname van (een deel van) de onderneming. Werkgever dient daarbij informatie verstrekken waaruit blijkt de de activiteiten echt worden beëindigd, bijvoorbeeld informatie over bestemming van de activa (bijvoorbeeld het pand, de voorraden) en het klantenbestand na de beëindiging. f.

Bedrijfsverhuizing

Een ondernemer komt in beginsel de vrijheid toe om zijn bedrijf naar eigen goeddunken elders te vestigen. Hierbij spelen bijvoorbeeld kosten-baten-aspecten en logistieke factoren, maar mogelijk ook arbeidsmarktmotieven. De beslissing om de onderneming te verhuizen zal in de meeste gevallen op een bedrijfseconomische / organisatorische reden zijn gestoeld. De verhuizing van de onderneming leidt er altijd toe dat de arbeidsplaats van de werknemer(s) op de betreffende (te sluiten) locatie kom(t)(en) te vervallen. Dit valt onder een bedrijfseconomische / bedrijfsorganisatorische reden. UWV zal de beslissing om de onderneming te verhuizen marginaal toetsen. Bij bedrijfsverhuizing komen in beginsel alle arbeidsplaatsen op de locatie te vervallen. Daarom is een keuze uit het personeelsbestand in eerste instantie niet aan de orde. Wel dient de vraag te worden gesteld of de werknemers mee kunnen naar de nieuwe locatie (mens volgt werk, ‘goed werkgeversschap’). Vindt de bedrijfsverhuizing plaats binnen Nederland dan mag van werkgever tenminste worden verlangd dat hij de werknemers aanbiedt om hun werk op de nieuwe locatie voort te zetten. Indien de verhuizing plaatsvindt naar het buitenland zal het meeverhuizen van de werknemers niet altijd een reële optie zijn vanwege bijvoorbeeld een grote reisafstand en de andere arbeidsrechtelijke, sociaalrechtelijke en fiscale situatie. Globaal zal hetzelfde gelden ingeval van samenvoegen van locaties c.q. het intrekken van de ene bij de andere locatie. Van een werkgever wordt met betrekking tot de inhoud van de ontslagaanvraag minimaal verwacht dat hij: de (verwachte) datum van de bedrijfsverhuizing vermeldt; de reden voor de bedrijfsverhuizing geeft en toelicht; het oude en het nieuwe adres vermeldt; uitlegt of alle werknemers een aanbod hebben gehad om op de nieuwe locatie verder te werken, onder vermelding van hun reactie; Werkgever dient daarbij informatie verstrekken waaruit blijkt dat de onderneming daadwerkelijk is verhuisd of gaat verhuizen. Bijvoorbeeld informatie voor klanten/een verhuisbericht. g.

Vervallen van (loonkosten) subsidie

De overheid heeft subsidiemaatregelen in het leven geroepen om de arbeidsdeelname van bepaalde doelgroepen op de arbeidsmarkt te bevorderen. Het vervallen van een subsidieregeling dan wel het beëindigen of verlagen van de subsidie kan voor een werkgever aanleiding zijn om betreffende werknemer voor ontslag voor te dragen. De werkgever dient de bedrijfseconomische redenen van het ontslag aannemelijk te maken. Voor zover dit in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd, zal deze het financiële gat in de begroting als gevolg van het vervallen van de subsidie in beginsel zelf dienen op te vangen door het inzetten van andere middelen en op zoek te gaan naar alternatieven. ID-banen De intrekking van het Besluit In- en Doorstroombanen11 per 1 januari 2004 veroorzaakte een stroom van bedrijfseconomische ontslagaanvragen voor werknemers met een ID-baan. Het vervallen van de ID-subsidie werd als bedrijfseconomische reden voor ontslag aangevoerd. De vraag kwam daarbij aan de orde in hoeverre de werkgever ook financiële draagkracht heeft. Algemeen uitgangspunt is dat de werkgever de bedrijfseconomische ontslagredenen met financiële stukken onderbouwt. Op basis van praktijkervaringen is vervolgens inzake ID-subsidie gerelateerde ontslagaanvragen een specifieke beoordelingsmaatstaf ontwikkeld. Dit heeft te maken met de bijzondere bedrijfsvoering van ID-werkgevers. Zij beschikken doorgaans niet over voldoende eigen middelen om na het wegvallen of verlagen van subsidie de arbeidsplaats van de ID-werknemer op 11

17 december 1999, Stb. 1999, 591, in werking getreden op 1 januari 2000.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

7-7

BEDRIJFSECONOMISCHE REDENEN andere (deugdelijke) wijze te financieren. Immers, alleen instellingen zónder winstoogmerk die een algemeen maatschappelijk belang dienen, kwamen in aanmerking voor ID-subsidie om een langdurig werkloze in dienst te nemen. Van deze werkgevers kan in redelijkheid niet worden gevergd de loonkosten van ID-werknemers uit ándere bron(nen) te financieren, daar die middelen, zover aanwezig, veelal ook een geheel andere (verplichte) bestemming hebben. De beoordelingsmaatstaf van ontslagen in deze specifieke categorie luidt als volgt: Bij ontslagaanvragen in de ID-banensector is het stopzetten of verlagen (afbouwregeling) van de gemeentelijke (loonkosten)subsidie ten behoeve van het in dienst houden van ID-werknemers op additionele arbeidsplaatsen, in beginsel voldoende om de bedrijfseconomische redenen voor het ontslag aannemelijk te achten. Uiteraard dient hiervan uit onderliggende bescheiden te blijken. In dat geval is een nadere (financiële) onderbouwing niet noodzakelijk. Bij twijfel, en mede afhankelijk van het verweer van de werknemer, kan werkgever evenwel alsnog verzocht worden om aanvullende (financiële) stukken over te leggen. Van een werkgever wordt met betrekking tot de inhoud van de ontslagaanvraag minimaal verwacht dat hij: aangeeft en toelicht met ingang van welke datum de (loonkosten) subsidie (gedeeltelijk) vervalt; toelicht welke inspanningen zijn gedaan om de subsidie te behouden; toelicht waarom niet gevergd kan worden dat de loonkosten uit andere financiële bronnen (binnen de onderneming) worden gefinancierd. Werkgever dient daarbij documenten over te leggen waaruit blijkt dat de (loonkosten) subsidie (gedeeltelijk) vervalt. 5. Uitbesteding van werk aan echte of schijnzelfstandigen Het komt met enige regelmaat voor dat werkgevers ontslagaanvragen indienen omdat zij om redenen van een doelmatige bedrijfsvoering werkzaamheden willen uitbesteden. In de regel wordt in die gevallen een ontslagvergunning verleend omdat het tot de beleidsvrijheid van een ondernemer behoort daar wel of niet toe over te gaan. Als het werk wordt uitbesteed aan zogenoemde zelfstandigen zonder personeel is het echter van belang of het hier een echte zelfstandige of een schijnzelfstandige betreft. Alleen als het werk wordt uitbesteed aan echte zelfstandigen kan een vergunning worden verleend. Onder een echte zelfstandige wordt hier verstaan: iemand die in het bezit is van een relevante Verklaring arbeidsrelatie Winst uit onderneming (VAR-Wuo), van wie aannemelijk is dat hij in fiscale zin als ondernemer kan worden aangemerkt en die ingeschreven is bij de Kamer van Koophandel. De werkgever/opdrachtgever zal hierover duidelijkheid moeten verschaffen, meer in het bijzonder ook of de uit te besteden werkzaamheden overeenkomen met de afgegeven VAR verklaring (een VAR voor automatiseringswerkzaamheden kan bijvoorbeeld niet worden gebruikt voor timmermanswerk). Personen die op basis van een overeenkomst van opdracht voor een opdrachtgever willen werken en niet beschikken over een VAR-Wuo, beschouwt UWV (behoudens tegenbewijs) niet als echte zelfstandigen, maar als schijnzelfstandigen. Zij werken veelal tegen slechtere voorwaarden dan de voorwaarden die voor werknemers gelden terwijl hun positie hiermee in hoge mate vergelijkbaar is. Als een werkgever de arbeidsovereenkomsten van werknemers wil beëindigen en daarvoor in de plaats contracten wil aangaan met diezelfde werknemers, of met anderen, met als uitsluitend doel werknemerschap te vermijden, dan weigert UWV altijd een vergunning. Het wel kunnen verlenen van een vergunning zou immers betekenen dat de werknemers in feite vogelvrij zijn.12 Het volgende voorbeeld ter verduidelijking. Voorbeeld Een werkgever besluit zijn boekhouding uit te besteden. Daardoor komt de arbeidsplaats van de boekhouder te vervallen. De werkgever heeft de betreffende werknemer aangeboden de werkzaamheden in het vervolg op basis van een overeenkomst van opdracht te vervullen. Als de werknemer dat aanbod aanvaardt dan hoeft geen ontslagvergunning te worden gevraagd. De 12 Zie ook de brief d.d. 1 maart 2011 van de minister van SZW met de antwoorden op Kamervragen van de vaste commissie voor Sociale Zaken en Werkgelegenheid, AV/AR/2011/1545 en het verslag van het VAO Arbeidsmarktbeleid van 19 april 2011, waarin de minister van SZW aangeeft dat onder geen enkele voorwaarde wordt meegewerkt aan dergelijke constructies.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

7-8

BEDRIJFSECONOMISCHE REDENEN werknemer stemt er immers mee in de werkzaamheden in het vervolg op basis van een ander contract te gaan vervullen. Als de werknemer weigert op het aanbod van de werkgever in te gaan en de werkgever in het verlengde daarvan een ontslagvergunning voor de werknemer aanvraagt, zal UWV geen toestemming verlenen. Als de aanvraag zou kunnen worden gehonoreerd, zou er immers geen sprake zijn van een vrije keuze die de werknemer heeft om al dan niet op het aanbod van de werkgever in te gaan. De werknemer zou zich altijd gedwongen voelen om op het aanbod van de werkgever in te gaan en daarmee ontslagbescherming ontberen. Tegelijkertijd geldt dat als een werkgever bepaalde werkzaamheden (bijvoorbeeld de boekhouding) wil uitbesteden aan een ander bedrijf, waaronder ook wordt verstaan een echte zelfstandige, hem dat in beginsel vrij staat. In die gevallen zal dan ook een vergunning kunnen worden verleend voor de werknemer van het bedrijf die daardoor zijn baan verliest. Het is te zeer een inbreuk op de vrijheid van de werkgever om de onderneming naar eigen inzichten in te richten om daartoe niet over te gaan. Uiteraard dient de werkgever wel steeds de reden toe te lichten en aannemelijk te maken dat het uitbesteden van werkzaamheden ten dienste staat van een doelmatige bedrijfsvoering en leidt tot het verval van arbeidsplaatsen. Welke gegevens hierbij moeten worden overgelegd, is afhankelijk van de reden die door de werkgever wordt aangevoerd.13 6. Fluctuaties in het werkaanbod Het komt ook met enige regelmaat voor dat werkgevers vanwege fluctuaties in het werkaanbod (leegloopuren) onvoldoende permanent werkaanbod hebben en daarom ontslagaanvragen indienen voor vaste werknemers met het verzoek hun bestand van flexibele medewerkers ongemoeid te mogen laten (en soms uit te breiden) voor het opvangen van pieken in de productie.14 UWV verstaat onder flexibele medewerkers, zij die ervoor zorgen dat het bedrijf zijn personeelsbestand snel kan uitbreiden of inkrimpen afhankelijk van de marktontwikkelingen. Dit zijn werknemers met een tijdelijk dienstverband en medewerkers waar geen loon of vergoeding voor is verschuldigd als er geen werk is. Het gaat dan om bijvoorbeeld oproepkrachten en uitzendkrachten. Bij ontslagaanvragen als hier aan de orde moet, net als bij elke andere ontslagaanvraag om bedrijfseconomische redenen, worden beoordeeld of voor een doelmatige bedrijfsvoering het vervallen van arbeidsplaatsen van vaste werknemers noodzakelijk is. Bij de beoordeling gelden de volgende criteria: 1. De werkgever moet aannemelijk maken dat het werkaanbod en daarmee de behoefte aan personeel structureel fluctueert en zodanig zal blijven fluctueren (dat wil zeggen, tenminste gedurende een periode van een half jaar) dat om redenen van een doelmatige bedrijfsvoering (voorkomen substantiële kosten van leegloop) het niet verantwoord is het bestand van vaste werknemers op hetzelfde niveau te houden; het moet dus gaan om een structurele situatie en niet om een tijdelijke vermindering van het werkaanbod en het moet gaan om (voor de werknemers die het betreft) substantiële kosten van leegloop. Incidentele of geringe leegloopkosten dient de werkgever voor eigen rekening te nemen. Voor het aannemelijk maken van de structurele werkvermindering voor vaste werknemers is hoofdstuk 7, paragraaf 4b en hoofdstuk 8, paragraaf 1 van overeenkomstige toepassing. 2. Er moeten geen andere mogelijkheden zijn om de fluctuaties in het werkaanbod/de leegloopuren op te vangen. Bijvoorbeeld door flexibilisering van de werktijden, waarbij ook kan worden gedacht aan een jaarurenmodel, waardoor werknemers meer uren werken tijdens pieken en zij dit compenseren bij weinig/minder werk. Als die mogelijkheden er wel zijn, zal er ook geen sprake zijn van substantiële kosten van leegloop. Kortom: “interne flex gaat voor op externe flex”. 3. De werkgever moet aan de werknemers die voor ontslag in aanmerking komen een aanbod hebben gedaan, dat zij hebben geweigerd, om bij hem werkzaam te blijven, hetzij volgens een aangepast arbeidspatroon (zie onder 2) en als een andere inrichting van de werkzaamheden niet mogelijk is of onvoldoende soelaas biedt, voor het verrichten van resterende piekwerkzaamheden. Dat laatste geldt ook in de situatie dat de werkgever voor reeds bestaande piekwerkzaamheden gebruik maakt van bijvoorbeeld uitzendkrachten. Zij zullen dus moeten wijken voor de werknemers waar geen regulier werk meer voor is. 4. De mate waarin de werkgever zijn bestand van vaste werknemers wil verkleinen moet in verhouding staan tot de structurele fluctuaties in het werkaanbod c.q. de personeelsbehoefte 13

Zie paragraaf 4, onder c, organisatorische veranderingen, reorganisatie. Zie ook de brief d.d. 1 maart 2011 van de minister van SZW met de antwoorden op Kamervragen van de vaste commissie voor Sociale Zaken en Werkgelegenheid, AV/AR/2011/1545. 14

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

7-9

BEDRIJFSECONOMISCHE REDENEN en ten slotte geldt ook hier dat herplaatsing van de betreffende werknemers binnen de onderneming op een andere functie niet mogelijk is. Voorbeeld 1 Een bedrijf wordt steeds vaker geconfronteerd met fluctuaties in de vraag naar zijn producten waardoor er niet langer volgens het gebruikelijke arbeidspatroon kan worden gewerkt zonder structurele leegloopkosten. Om die reden vraagt de werkgever een ontslagvergunning aan voor een aantal van zijn werknemers. De werkgever kan echter niet aannemelijk maken dat een andere organisatie van de werkzaamheden geen oplossing zou kunnen bieden voor de kosten van leegloop. De vergunning wordt dan ook geweigerd. Voorbeeld 2 Een bedrijf wordt al enige tijd geconfronteerd met fluctuaties in de vraag naar zijn producten. De fluctuaties nemen toe waardoor niet langer volgens het gebruikelijke arbeidspatroon kan worden gewerkt zonder structurele leegloopkosten. Voor de pieken in het werkaanbod maakte het bedrijf al gebruik van uitzendkrachten. De werkgever besluit de arbeid zodanig te organiseren dat leegloopkosten kunnen worden voorkomen, maar wil toch een aantal werknemers ontslaan om gebruik te kunnen blijven maken van de uitzendkrachten die al voor hem werken. De voor ontslag voorgedragen werknemers hebben zich echter bereid verklaard het werk in een aangepast arbeidspatroon te willen verrichten. Voor deze werknemers wordt dan ook geen ontslagvergunning verleend omdat er voor hen nog voldoende werk is (waar de werkgever uitzendkrachten voor wilde blijven gebruiken). Voorbeeld 3 Een bedrijf heeft altijd grotendeels op voorraad geproduceerd en maakt voor pieken in het werkaanbod gebruik van uitzendkrachten. Door een steeds sterker fluctuerende vraag moet het produceren op voorraad structureel met de helft worden teruggebracht. Hierdoor is er niet langer voldoende gegarandeerd werkaanbod voor alle vaste werknemers. Wel is er nog steeds sprake van pieken in de vraag naar producten. De arbeid kan echter niet zodanig worden georganiseerd dat er voor alle vaste werknemers structureel voldoende werkaanbod is. De werkgever heeft dat ook aannemelijk gemaakt. Geen van de overtollig geworden werknemers wil ingaan op het aanbod van de werkgever om volgens een aangepast arbeidspatroon het werk van de uitzendkrachten over te nemen. De werkgever vraagt voor de overtollig geworden werknemers een ontslagvergunning aan die verleend kan worden als er ook geen andere mogelijkheden tot herplaatsing binnen het bedrijf zijn. Voor het opvangen van de incidentele pieken in vraag (en productie) kan hij gebruik blijven maken van de hiervoor genoemde uitzendkrachten. De vraag doet zich voor hoe voorbeeld 3 moet worden gezien in relatie tot het uitgangspunt bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel, dat een werkgever eerst zijn uitzendkrachten moet verminderen, alvorens aan het ontslag van zijn eigen werknemers kan worden toegekomen15. Zoals ook uit voorbeeld 2 blijkt geldt dit uitgangspunt nog steeds. Dat betekent dat ook in situaties als deze eerst afscheid genomen moet worden van gedetacheerden, ingeleende werknemers van andere vestigingen, uitzendkrachten en werknemers met een tijdelijk dienstverband korter dan 26 weken (uiteraard voor zover werkzaam in uitwisselbare functies) alvorens aan het ontslag van vaste werknemers kan worden toegekomen. Slechts in de specifieke situatie, zoals aangegeven in voorbeeld 3, zou onverkorte toepassing van het uitgangspunt er toe leiden dat de uitzendkrachten eerst moeten verdwijnen om ze vervolgens, na het verlenen van de ontslagvergunning, weer in dienst te nemen. Afwijking van het eerder genoemde uitgangspunt kan dan ook alleen indien de werkgever voor het opvangen van pieken in de productie al gebruik maakt van uitzendkrachten, de arbeid niet (of niet in voldoende mate) anders georganiseerd kan worden om leegloop te voorkomen en de voor ontslag voorgedragen werknemers niet zijn ingegaan op het aanbod van de werkgever om bij hem werkzaam te blijven om deze werkzaamheden te verrichten. Verder kan de situatie zich voordoen dat een werkgever de gelegenheid te baat wil nemen om bij wijzigingen in het arbeidspatroon en/of de arbeidsomvang, de arbeidsvoorwaarden van zijn werknemers neerwaarts bij te stellen, zonder dat deze wijzigingen als zodanig daartoe aanleiding geven. Als een werknemer om die reden weigert op een aanbod van de werkgever in te gaan, dient een ontslagvergunning te worden geweigerd. In een dergelijke situatie wordt de ontslagprocedure feitelijk misbruikt om te komen tot een neerwaartse bijstelling van arbeidsvoorwaarden zonder dat de te verrichten werkzaamheden daar aanleiding toe geven.

Zie paragraaf 5 van hoofdstuk 10: Afspiegelingsbeginsel.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV â&#x20AC;&#x201C; versie september 2012

7-10

BEDRIJFSECONOMISCHE REDENEN Het komt ook voor dat werkgevers een ontslagvergunning vragen voor werknemers - en voor hen uitzendkrachten in dienst willen nemen - terwijl er feitelijk geen sprake is van verval van arbeidsplaatsen omdat de werkzaamheden naar aard en omvang in het geheel niet wijzigen en er evenmin sprake is van fluctuaties in het werkaanbod. Het mag duidelijk zijn dat dergelijke aanvragen – die slechts bedoeld zijn om vaste werknemers te vervangen door flexibele medewerkers - evenmin kunnen worden gehonoreerd. 7. Herplaatsing De Toelichting bij het Ontslagbesluit16 bepaalt ten aanzien van artikel 4:1 dat de werkgever niet alleen aannemelijk moet maken dat een doelmatige bedrijfsvoering het verval van de arbeidsplaatsen met zich mee brengt, maar óók dat personeelsverloop of overplaatsing geen oplossing bieden. Van een werkgever mag dus worden verlangd dat hij inzichtelijk maakt wat hij heeft gedaan om een boventallige werknemer in dienst te houden of te herplaatsen. Natuurlijk verloop van personeel, zoals bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd of vrijwillig vertrek, kan de noodzaak tot gedwongen afvloeiïng van het gestelde aantal werknemers beperken, en daarmee het aantal gedwongen ontslagen.17 8. Samenvatting Er is onbetwist een bepaalde ondernemersvrijheid ten aanzien van de bedrijfsvoering. Echter, UWV stelt zich niet lijdelijk op bij de ontslagtoets; een actieve onderzoeksplicht van UWV is vereist, waarin vervat een wisselende mate van marginale beoordeling. Afhankelijk van de subcategorie van de bedrijfseconomische reden verschuift de toetsing van een meer inhoudelijke beoordeling van de noodzaak om in te krimpen naar een redelijkheidsoordeel of het besluit van de werkgever verdedigbaar is en ook sociaal verantwoord is genomen. Hoe meer een werkgeversbesluit ten aanzien van het motief, de omvang of de selectie van categorieën functies een beleidskeuze of zelfs persoonlijke voorkeur inhoudt, des te meer mag er worden verwacht aan inspanningen en tegemoetkomingen ten behoeve van de werknemers. UWV laat zich hierin mede leiden door de mogelijkheden en belangen van beide partijen alsook door arbeidsmarktbelangen. Afspraken tussen partijen (bijvoorbeeld sociaal plan) kunnen als aanknopingspunt dienen, naast algemene arbeidsrechtelijke normen uit regelgeving en rechtspraak. Echter, het Ontslagbesluit is regelgeving van openbare orde en geeft UWV bindende beoordelingsnormen. De toets door UWV van de bedrijfseconomische redenen is in het kader van de Wet melding collectief ontslag in beginsel niet meer aanwezig indien de werkgever bij de aanvraag een verklaring heeft gevoegd waarin de vakbonden bevestigen dat de door de werkgever aangevoerde redenen leiden tot het vervallen van het door de werkgever voorgestelde aantal arbeidsplaatsen. Het zal doorgaans lastig blijven om ondernemersbeleid te beoordelen en te toetsen, qua aard en omvang van de ingrepen, alsook voor wat betreft het moment van doorvoeren. Zo zal een werkgever niet dadelijk bij de eerste de beste tegenvallende resultaten mogen overgaan tot het schrappen van arbeidsplaatsen; dat zou als prematuur en sociaal onrechtvaardig kunnen worden aangemerkt. Ontslag moet ultimum remedium blijven, nadat en voor zover andere maatregelen (waaronder inspanningen om werknemers te herplaatsen) niet tot het gewenste resultaat hebben geleid. Anderzijds kan het weer raadzaam zijn om juist te reorganiseren als het bedrijf er nog redelijk gezond voor staat; dan is er ook ruimte om op zorgvuldige en correcte wijze afscheid te nemen van personeel, begeleid door een goed Sociaal Plan. In dit spanningsveld zal UWV per geval moeten beoordelen wat bedrijfseconomisch noodzakelijk is en wat arbeidsrechtelijk redelijk is.

16 17

Stcrt. 1998, 238. Zie verder hoofdstuk 20: Herplaatsing.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

7-11

STRUCTURELE OF TIJDELIJKE WERKVERMINDERING

8. STRUCTURELE OF TIJDELIJKE WERKVERMINDERING Inleiding Een werkgever die een ontslagaanvraag indient wegens bedrijfseconomische redenen, dient aannemelijk te maken dat een doelmatige bedrijfsvoering het verval van een of meer arbeidsplaatsen met zich meebrengt. Het gaat dan uitsluitend om gevallen waarin sprake is van een structurele situatie die het verval van arbeidsplaatsen tot gevolg heeft; ofwel structurele werkvermindering. Alleen dan is ontslag, dat immers als uiterste middel moet worden gezien, gerechtvaardigd. Bij tijdelijke werkvermindering dient de werkgever naar een andere oplossing te zoeken. Er is dus een onderscheid tussen structurele en tijdelijke werkvermindering. In dit hoofdstuk komt het onderscheid tussen beide begrippen aan de orde. Tevens wordt behandeld in hoeverre het instrument werktijdverkorting een rol kan spelen. In dit hoofdstuk komen de volgende onderwerpen aan de orde: 1. 2. 3. 4. 5.

Structurele werkvermindering Tijdelijke werkvermindering Werktijdverkorting Samenloop werktijdverkorting en ontslag Stappenplan

Beleidsregels Ontslagtaak UWV â&#x20AC;&#x201C; versie september 2012

8-1

STRUCTURELE OF TIJDELIJKE WERKVERMINDERING

Structurele werkvermindering

Er is sprake van structurele werkvermindering in de zin van artikel 4:1 Ontslagbesluit als deze een dusdanig karakter heeft dat toename of herstel van de bedrijvigheid binnen de onderneming niet binnen 26 kalenderweken te verwachten valt. Indien en voor zover toename of herstel van de bedrijvigheid wél binnen 26 kalenderweken is te verwachten, heeft de werkvermindering een tijdelijk karakter en is derhalve geen sprake van een structurele werkvermindering die het verval van arbeidsplaatsen (ontslag) rechtvaardigt.1 2.

Tijdelijke werkvermindering

Bij tijdelijke werkvermindering is ontslag niet de eerst aangewezen weg. De ontslagprocedure ex artikel 6 BBA is bedoeld om definitieve verbreking van de arbeidsverhouding te bewerkstelligen. Een ontslagaanvraag wegens het tijdelijk (niet structureel) vervallen van werk of tijdelijke vermindering van de werkvoorraad, wordt in beginsel niet toegestaan. Dit geldt eveneens bij een ontslagaanvraag wegens onwerkbaar weer in de winter, terwijl het voornemen bestaat de werknemer in het voorjaar wederom te werk te stellen (‘seizoensontslag’). Tot de standaardmaatregelen die een werkgever kan treffen ter verbetering van zijn bedrijfsvoering, behoren onder meer inspanningen om extra werk binnen te halen, bezuinigingen op (misbare) kostenposten, efficiencyslagen, niet verlengen van tijdelijke contracten, beëindigen contracten van ingeleende werknemers (bijv. uitzendkrachten) en het overplaatsen van personeel. In zijn algemeenheid mag een werkgever worden geacht om (voor zover mogelijk) eerst deze maatregelen te treffen, alvorens over te gaan tot ontslag. De vraag of er sprake is van structurele of tijdelijke werkvermindering wordt betrokken in de toets naar de bedrijfseconomische noodzaak als bedoeld in artikel 4:1 Ontslagbesluit. UWV zal de werkgever bij een duidelijk niet-structurele situatie in overweging geven de ontslagaanvraag in te trekken. Persisteert de werkgever bij behandeling van de ontslagaanvragen, dan ligt een weigering in de rede. 3.

Werktijdverkorting

Artikel 8 BBA bevat een verbod voor de werkgever om de werktijd van de werknemers eenzijdig te verkorten, tenzij bij een zodanige verkorting het loon onaangetast blijft. Het derde lid van het artikel geeft de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid de bevoegdheid om ontheffing van dit verbod te verlenen. Dit is het verzoek om werktijdverkorting (WTV). Werktijdverkorting heeft tot doel een tijdelijke vermindering van de bedrijvigheid in de onderneming, die het gevolg is van oorzaken die niet tot het normale ondernemersrisico behoren, te overbruggen, zonder dat de werknemers worden ontslagen. Werktijdverkorting kan in bepaalde (bijzondere) situaties een oplossing vormen. Dit is echter geen vanzelfsprekendheid. Vaak zal dat namelijk niet het geval zijn, gezien het restrictieve kabinetsbeleid daarin. Het moet gaan om een aanzienlijke (tijdelijke) verhindering van of vermindering in bedrijvigheid door buitengewone omstandigheden die niet tot het normale bedrijfsrisico behoren. Het uitvoeringsbeleid van artikel 8 BBA is neergelegd in de ‘Beleidsregels ontheffing verbod op werktijdverkorting 2004’.2

1 Zie ook de Toelichting bij het Ontslagbesluit van 7 december 1998, Stcrt. 1998, 238, inwerkingtreding 1 januari 1999, aantekening bij artikel 4:1. 2 Beleidsregels ontheffing verbod op werktijdverkorting 2004, Stcrt. 15 oktober 2004, nr. 199, p. 13. Bij het besluit is een toelichting opgenomen. Eind 2008 is een tijdelijk regeling voor werktijdverkorting met andere, aanvullende criteria in het leven geroepen vanwege de financiële crisis. Deze regeling is enkele keren verlengd.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

8-2

STRUCTURELE OF TIJDELIJKE WERKVERMINDERING Een aanvraag om ontheffing van het verbod op werktijdverkorting moet de werkgever indienen bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Op de website van het ministerie (rijksoverheid.nl/szw) is nadere informatie over de regeling alsook een aanvraagformulier beschikbaar. De aanvraag omvat onder meer de reden, de duur en de gewenste omvang van de werktijdverkorting. Een onderdeel van de procedure is mogelijk een bedrijfsbezoek bij de onderneming en het opstellen van een rapportage daarover. Deze taak berust bij UWV. Het gaat om een rapportage over de feitelijke bedrijfssituatie van de aanvrager en betreft geen advies aan SZW over de aanvraag voor werktijdverkorting. SZW neemt op basis van de aanvraag, de onderliggende stukken en de eventuele rapportage een beslissing. De ontheffing houdt in dat de loonbetalingsverplichting jegens de werknemers komt te vervallen. Het dienstverband blijft wel behouden. De werknemer kan aanspraak maken op een uitkering op grond van de Werkloosheidswet (WW), als aan de daarvoor geldende voorwaarden wordt voldaan. Als na een eerste ontheffing een eventuele volgende ontheffing voor de volledige arbeidstijd wordt verleend, zijn de werknemers in beginsel op grond van de WW gehouden zich ook voor andere (tijdelijke) arbeid beschikbaar te stellen dan alleen bij de eigen werkgever. De uitkering dient te worden aangevraagd bij UWV, dat tevens zorgdraagt voor de betaling en controleert of aan de uitkeringsvoorwaarden wordt voldaan. 4.

Samenloop werktijdverkorting en ontslag

Het instrument werktijdverkorting is bedoeld om de onderneming uit tijdelijke problemen te helpen bij buitengewone omstandigheden. Het ligt dan ook niet voor de hand dat tegelijkertijd een ontslagprocedure bij UWV wordt ingezet. Als een werkgever voor dezelfde werknemers vanwege werkvermindering een aanvraag om werktijdverkorting indient bij SZW en tegelijk een ontslagprocedure begint bij UWV, dan doet zich de vraag voor hoe UWV met deze samenloop om dient te gaan. De als tijdelijk getaxeerde problemen kunnen tóch structureel van aard zijn, in omvang toenemen of losstaan van de oorzaken van werktijdverkorting, bijvoorbeeld een reeds lopende reorganisatie3. In dat geval volstaat werktijdverkorting mogelijk niet en kan een werkgever genoodzaakt zijn om (ook) ontslagaanvragen in te dienen. Er is geen formele belemmering om in dat geval een ontslagaanvraag in te dienen. UWV neemt de aanvraag op de normale wijze in behandeling en beoordeelt deze op basis van de daarvoor geldende criteria. De ontslagaanvraag kan een werknemer betreffen waarvoor werktijdverkorting is verleend. Werktijdverkorting en een ontslagprocedure bij UWV staan los van elkaar. Het hiervoor geformuleerde uitvoeringsbeleid is onder een uitdrukkelijk voorbehoud. Vanwege de financiële/economische crisis en de kabinetsmaatregelen is het mogelijk dat tussentijdse wijzigingen noodzakelijk zijn.4 5. -

Stappenplan

Stel vast of sprake is van structurele of tijdelijke werkvermindering. Bij een duidelijk niet-structurele werkvermindering de werkgever in overweging geven de aanvraag in te trekken. Bezie de ontslagaanvraag bij tijdelijke werkvermindering op de mogelijkheid van werktijdverkorting (let op de beperking tot bijzondere omstandigheden!). Wijs in voorkomend geval werkgever op de mogelijkheid van een verzoek om werktijdverkorting bij SZW (invulling informatietaak UWV).

3 Een praktijkvoorbeeld is een lopende reorganisatie waar tussentijds door een uitslaande brand ook nog enkele activiteiten tijdelijk zijn stopgezet. Werkvermindering door de brand zal niet kunnen leiden tot ontslag, verval van arbeidsplaatsen als gevolg van de reorganisatie mogelijk wel. 4 Voor informatie hierover kunt u terecht bij de locaties Arbeidsjuridische dienstverlening van UWV WERKbedrijf of op werk.nl/ontslag.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

8-3

DOORZENDEN BEDRIJFSECONOMISCHE INFORMATIE

9. DOORZENDEN BEDRIJFSECONOMISCHE INFORMATIE Inleiding Het Ontslagbesluit schrijft voor dat UWV aan de werknemer een afschrift van de ontslagaanvraag met bijlagen toezendt, met een termijn van twee weken om verweer te voeren. De Toelichting bij het Ontslagbesluit bepaalt dat kopieën van de aanvraag in de regel aan werknemers worden toegezonden, tenzij het bijvoorbeeld zeer lijvige dossiers of vertrouwelijke bedrijfseconomische/financiële gegevens bevat. In dat geval zullen ze, aldus de Toelichting, voor de wederpartij in de regel ter inzage worden gelegd. Hier botsen de belangen van werkgever, werknemer en UWV. De werkgever heeft er belang bij dat vertrouwelijke bedrijfsgegevens niet in verkeerde handen komen. Maar terinzagelegging beperkt het fundamentele recht van de werknemer om te kunnen kennisnemen van alle ingebrachte gegevens en op basis daarvan deugdelijk verweer te kunnen voeren. UWV heeft de zorg voor een evenwichtige ontslagprocedure, en wil zoveel mogelijk voorkomen dat zij zeer lijvige dossiers moet kopiëren en versturen. Dit hoofdstuk beoogt aan te geven hoe hiermee om te gaan. De volgende onderwerpen komen aan de orde: 1. 2. 3. 4.

De benodigde onderbouwing Vertrouwelijke informatie Zeer lijvige dossiers Slot

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

9-1

DOORZENDEN BEDRIJFSECONOMISCHE INFORMATIE

1. De benodigde onderbouwing De werkgever dient in een ontslagaanvraag de aangevoerde motieven aannemelijk te maken. Voert hij bedrijfseconomische redenen aan, dan zullen deze met relevante bedrijfs- en cijfermatige gegevens dienen te worden onderbouwd1. De inhoud van de benodigde onderbouwing is afhankelijk van de gekozen subcategorie(en)2. UWV zal de ontslagaanvraag in behandeling nemen vanaf het moment dat deze compleet is. Is de aanvraag onvoldoende onderbouwd, dan dient UWV nadere informatie aan de werkgever te vragen. UWV zal daarbij relevante bedrijfseconomische gegevens en verslagen kunnen opvragen. Overigens blijft het steeds de verantwoordelijkheid van de werkgever om zelf te bepalen welke gegevens hij bijvoegt. Indien de werkgever bepaalde gevraagde gegevens als vertrouwelijk aanmerkt, kan hij – eventueel in overleg met zijn gemachtigde - nagaan of hij op een andere wijze tegemoet kan komen aan het UWV-verzoek om nadere informatie. Soms kan de bedrijfseconomische noodzaak ook uit andere documenten of bronnen blijken, of kunnen verslagen op een andere wijze worden samengesteld waarbij toch ook voldoende inzicht in de bedrijfseconomische situatie mogelijk is, zónder dat een derde (de werknemer) de beschikking krijgt over vertrouwelijke gegevens. 2. Vertrouwelijke informatie De regel is dat UWV een afschrift van de aanvraag met bijlagen toezendt aan de werknemer met een termijn van twee weken om verweer te voeren. Indien de werkgever niet uitdrukkelijk in de aanvraag meldt dat bepaalde bijlagen vertrouwelijk zijn, zal de integrale aanvraag naar de werknemer worden opgestuurd3. Indien de werkgever wél uitdrukkelijk in de aanvraag meldt bezwaar te hebben tegen het doorzenden van bepaalde vertrouwelijke gegevens naar de werknemer, zal UWV daarover contact met hem opnemen. UWV zal daarbij wijzen op het fundamentele recht4 van de werknemer om te kunnen kennisnemen van de complete ontslagaanvraag teneinde deugdelijk verweer te kunnen voeren. UWV kan de werkgever in overweging geven de als vertrouwelijk bestempelde documenten te vervangen door niet vertrouwelijke documenten die de aangevoerde bedrijfseconomische gronden eveneens onderbouwen, dan wel of hij deze op een andere wijze kan samenstellen zodat ze niet meer vertrouwelijk zijn. Indien de werkgever persisteert, zal UWV slechts onder voorwaarde kunnen instemmen met terinzagelegging van één of meerdere bijlagen. Voor de goede orde zij vermeld dat de ontslagaanvraag zelf altijd naar de werknemer wordt gezonden en zich dus niet leent voor terinzagelegging. Indien vertrouwelijke documenten ter inzage liggen, zal UWV schriftelijk aan de werknemer melden welke documenten dat betreft. UWV bevestigt de gemaakte afspraken schriftelijk aan de werkgever. De voorwaarde UWV zal de als vertrouwelijk aangemerkte gegevens ter inzage leggen onder de voorwaarde dat de werknemer (of zijn gemachtigde) onverwijld een kopie zal ontvangen indien deze daarom verzoekt.

Dit is niet vereist in geval van collectief ontslag en de werkgever bij de ontslagaanvragen een verklaring heeft bijgevoegd van de belanghebbende verenigingen van werknemers dat de door de werkgever aangevoerde redenen leiden tot het vervallen van het door de werkgever voorgestelde aantal arbeidsplaatsen. Zie verder hoofdstuk 7: Bedrijfseconomische redenen. 2 De subcategorieën zijn: slechte financiële positie, structurele werken omzetvermindering, reorganisatie, technologische veranderingen, bedrijfsbeëindiging, bedrijfsverhuizing en vervallen van subsidie. Zie verder hoofdstuk 7: Bedrijfseconomische redenen. 3 Als het gaat om beschermingswaardige bedrijfs- en/of persoonsgegevens dient UWV zich ook af te vragen of het noodzakelijk is dat de desbetreffende informatie van de werkgever aan de betrokken werknemer(s) wordt toegestuurd. Zo zal het integraal verzenden van een lijst met onder meer als vertrouwelijk aan te merken inkomensgegevens aan de verschillende werknemers meestal niet nodig zijn. UWV kan er in dat geval voor kiezen om de lijst gedeeltelijk af te plakken en ter inzage te leggen (Nationale ombudsman, rapport 93/898). 4 Zie ook artikel 6 EVRM en de algemene beginselen van behoorlijke procesorde.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

9-2

DOORZENDEN BEDRIJFSECONOMISCHE INFORMATIE Dit betekent dat UWV de werkgever niet (nogmaals) om toestemming zal vragen om de gegevens aan de werknemer (of zijn gemachtigde) mee te geven dan wel toe te zenden. Door in te stemmen met ter inzage leggen, accepteert werkgever welbewust de mogelijkheid dat de werknemer (of zijn gemachtigde) van dat recht gebruik maakt en verzoekt om een kopie, dan wel schriftelijk of telefonisch om een kopie verzoekt. UWV zal in die gevallen direct een kopie verstrekken. Omdat de aanvraag reeds in behandeling is genomen, past het niet om de werkgever opnieuw te raadplegen of de ter inzage gelegde documenten mogen worden afgegeven. Een ontkennend antwoord van de werkgever heeft dan immers tot gevolg dat deze documenten worden geretourneerd en dat de aanvraag opnieuw op compleetheid dient te worden beoordeeld. Indien de werkgever met deze voorwaarde niet kan instemmen, worden de bedoelde gegevens niet ter inzage gelegd maar per ommegaande geretourneerd met de mededeling dat zij niet bij de beoordeling van de ontslagaanvraag worden betrokken. UWV dient in dit stadium vervolgens opnieuw vast te stellen of de aanvraag compleet is. Indien deze onvoldoende is onderbouwd, kan UWV beslissen om hem niet in behandeling te nemen5. Het is echter ook mogelijk dat de aanvraag nog steeds voldoende is onderbouwd, ook al zijn vertrouwelijke gegevens geretourneerd. 3. Zeer lijvige dossiers De werkgever bepaalt zelf hoe hij een ontslagaanvraag samenstelt en welke bijlagen hij bijvoegt. Indien hij een zeer lijvig ontslagdossier indient, kan UWV uit praktische overwegingen contact opnemen om te bezien hoe enerzijds invulling kan worden gegeven aan het recht van de werknemer om kennis te nemen van het integrale dossier en anderzijds kan worden voorkomen dat UWV onevenredig hoge administratieve en logistieke lasten heeft. Veel administratief werk kan tot gevolg hebben dat een aanvraag met vertraging in behandeling wordt genomen. Dat is niet in het belang van de werkgever. De ervaring leert dan ook dat werkgevers graag voldoen aan een redelijk verzoek van UWV om kopieën en (bijvoorbeeld) adresstickers aan te leveren. In het overleg kunnen bijvoorbeeld de volgende punten aan de orde komen: De documenten die zich voor terinzagelegging lenen: documenten die voor de werknemer binnen de onderneming vrij toegankelijk zijn (bijvoorbeeld via het bedrijfsintranet); documenten die de werknemer bekend mogen worden verondersteld (bijvoorbeeld een brochure met een beschrijving van de onderneming); of documenten die niet direct aan de ontslagaanvraag zijn gerelateerd (bijvoorbeeld de CAO of een sociaal jaarverslag). De werkgever verstrekt UWV het complete ontslagdossier in twee- of zonodig viervoud (een exemplaar voor respectievelijk UWV, de werknemer en eventueel de leden van de ontslagadviescommissie). Vervolgens zal UWV het integrale dossier aan de betrokken werknemer toezenden. De werkgever verstrekt de bijlagen rechtstreeks aan de werknemer(s). UWV kan van werkgever verlangen een door de werknemer ondertekende ontvangstbevestiging over te leggen. UWV zal de werknemer mededelen dat hij de niet meegestuurde bijlagen reeds heeft ontvangen en dat deze ook bij UWV ter inzage liggen. De bijlagen uit het ontslagdossier die niet naar de werknemer worden gezonden, liggen bij de werkgever en in ieder geval ook bij UWV ter inzage. UWV informeert de werknemer waar hij de niet meegezonden bijlagen kan inzien. De werkgever voorziet UWV van een aantal integrale kopieën zodat UWV op verzoek alsnog direct een kopie aan de werknemer (of zijn gemachtigde) kan verstrekken. 4. Slot Het beginsel van hoor en wederhoor impliceert dat de werknemer de beschikking krijgt (kan krijgen) over een kopie van de ontslagaanvraag en van alle bescheiden die de werkgever bij UWV heeft ingediend. Het ter inzage liggen van documenten belemmert de werknemer en zijn gemachtigde om goed verweer te voeren.

Zie ook hoofdstuk 2: Procedurele aspecten.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

9-3

DOORZENDEN BEDRIJFSECONOMISCHE INFORMATIE Daarom dient UWV niet te snel over te gaan tot het ter inzage leggen van delen van de ontslagaanvraag. Indien UWV besluit om op verzoek van de werkgever bepaalde als vertrouwelijk aangemerkte documenten ter inzage te leggen, dient UWV aan de werkgever schriftelijk te bevestigen onder welke voorwaarde dit plaatsvindt. Daarnaast dient UWV steeds de werknemer te berichten welke bijlagen ter inzage liggen en hoe hij deze kan inzien. Uitgangspunt is dat UWV deze documenten steeds alsnog direct aan de werknemer of zijn gemachtigde verstrekt, indien deze daarom verzoekt. In het geval van lijvige dossiers zal UWV in overleg met de werkgever praktische afspraken kunnen maken over het aantal kopieĂŤn dat hij aanlevert en de plaats waar de werknemer de niet meegestuurde documenten kan inzien.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV â&#x20AC;&#x201C; versie september 2012

9-4

AFSPIEGELINGSBEGINSEL

10. AFSPIEGELINGSBEGINSEL Inleiding Het afspiegelingsbeginsel is het verplichte criterium om bij een ontslag om bedrijfseconomische redenen te bepalen welke werknemer binnen een categorie uitwisselbare functies voor ontslag moet worden voorgedragen. Het komt er samengevat op neer dat het personeel per categorie uitwisselbare functies in leeftijdsgroepen wordt ingedeeld waarna het personeelsbestand zo wordt ingekrompen dat de leeftijdsopbouw binnen de categorie uitwisselbare functies voor en na de reorganisatie verhoudingsgewijs zoveel mogelijk gelijk blijft en binnen een leeftijdsgroep de werknemer met het kortste dienstverband als eerste voor ontslag in aanmerking komt. Toepassing van het afspiegelingsbeginsel vindt plaats met gebruikmaking van objectieve gegevens zoals functie, leeftijd en datum indiensttreding. Ontslagselectie op grond van kwaliteit is niet mogelijk. Wel is er een beperkt aantal mogelijkheden om van het afspiegelingsbeginsel af te wijken, bijvoorbeeld als een werknemer onmisbaar is. De afwijkingsmogelijkheden worden behandeld in de hoofdstukken 17 tot en met 19. Dit hoofdstuk geeft concrete regels voor de toepassing van het afspiegelingsbeginsel. Diverse vragen worden beantwoord. Bijvoorbeeld: hoe wordt de peildatum bepaald, welke werknemers moeten bij het afspiegelen worden meegenomen, en hoe zit het met werknemers waarvoor een opzegverbod geldt (bijv. ziekte of zwangerschap)? Vervolgens is een stappenplan opgenomen en zijn enkele rekenvoorbeelden uitgewerkt. Achtereenvolgens komen in dit hoofdstuk de volgende onderwerpen aan de orde: 1. 2. 3. 4. 5.

Toetsingskader Afspiegeling Afwijking van afspiegeling Peildatum Volgorde ontslag a. Algemene regels b. Toelichting flexibele arbeidskrachten c. Personeelsoverzicht d. Dienstverbanden die binnen 26 weken eindigen 6. Civielrechtelijk opzegverbod 7. Een niet boventallige werknemer neemt zelf ontslag 8. BeĂŤindiging persoonsgebonden subsidie 9. Stappenplan 10. Rekenvoorbeelden 11. Voorbeeld personeelsoverzicht

Beleidsregels Ontslagtaak UWV â&#x20AC;&#x201C; versie september 2012

10-1

AFSPIEGELINGSBEGINSEL

Toetsingskader

Voor het bepalen van de ontslagvolgorde geldt het afspiegelingsbeginsel. Een keuze voor anciënniteit of een ander selectiecriterium, bijvoorbeeld kwaliteit, is niet mogelijk. Artikel 4:2 lid 1 van het Ontslagbesluit1 bepaalt: Voor zover het bij de te vervallen arbeidsplaatsen om uitwisselbare functies gaat, worden per leeftijdsgroep binnen een categorie uitwisselbare functies van de bedrijfsvestiging de werknemers met het kortste dienstverband het eerst voor ontslag in aanmerking gebracht, waarbij het aantal werknemers dat per leeftijdsgroep voor ontslag in aanmerking wordt gebracht voor zover mogelijk overeenkomt met de onderlinge verhouding van het aantal werknemers in elk van de leeftijdsgroepen binnen de betreffende categorie uitwisselbare functies. De in de eerste volzin bedoelde leeftijdsgroepen zijn de groepen van 15 tot 25 jaar, van 25 tot 35 jaar, van 35 tot 45 jaar, van 45 tot 55 jaar en van 55 jaar en ouder. Ook het schoonmaakbedrijf en de uitzendsector2 dienen het afspiegelingsbeginsel toe te passen. 2.

Afspiegeling

Het afspiegelingsbeginsel wordt toegepast per categorie uitwisselbare functies van de bedrijfsvestiging op basis van de leeftijdsopbouw binnen de betreffende categorie uitwisselbare functies. Het personeel van de categorie uitwisselbare functies wordt ingedeeld in vijf leeftijdsgroepen, te weten van 15 tot 25 jaar, van 25 tot 35 jaar, van 35 tot 45 jaar, van 45 tot 55 jaar en van 55 jaar en ouder. De verdeling van de ontslagen over de leeftijdsgroepen dient op een zodanige wijze plaats te vinden dat de leeftijdsopbouw binnen de categorie uitwisselbare functies vóór en ná de inkrimping verhoudingsgewijs zoveel mogelijk gelijk blijft. Vervolgens wordt binnen elke leeftijdsgroep de werknemer met het kortste dienstverband als eerste voor ontslag voorgedragen. Afspiegeling is niet aan de orde als een unieke functie (een functie die slechts door één werknemer wordt bekleed) komt te vervallen. Evenmin is afspiegeling aan de orde bij een categorie uitwisselbare functies die geheel komt te vervallen. Immers alle werknemers binnen deze categorie uitwisselbare functies moeten dan afvloeien. Alleen de bedrijfseconomische redenen en de mogelijkheid tot herplaatsing van de aan deze functies verbonden werknemers worden dan getoetst. 3.

Afwijking van afspiegeling

Van het afspiegelingsbeginsel kan in een aantal gevallen (bij zwaarwegende redenen) worden afgeweken, te weten: op grond van de hardheidsclausule. Alleen uitzendwerkgevers en andere werkgevers die werknemers onder toezicht en leiding van een derde te werk hebben gesteld, kunnen hier een beroep op doen3; bij een onmisbare werknemer4; indien een werknemer een zwakke arbeidsmarktpositie heeft en dit niet het geval is met de werknemer die alsdan voor ontslag in aanmerking komt5. Een beroep op een afwijkingsmogelijkheid dient altijd adequaat te worden gemotiveerd en onderbouwd. Een door UWV toegestaan beroep heeft in beginsel tot gevolg dat de eerstvolgende werknemer met het kortste dienstverband binnen de betreffende leeftijdsgroep voor ontslag in aanmerking komt. Zie rekenvoorbeeld 5 voor het geval de leeftijdsgroep is uitgeput. 1

Gewijzigd bij Besluit van 6 december 2005 Directie Arbeidsverhoudingen, nr. AV/IR/2005/97604, Stcrt. 2005, nr. 242 p. 24. 2 Zie hoofdstuk 15: Ontslagen in de uitzendsector (Bijlage B). 3 Zie hoofdstuk 17: Hardheidsclausule. 4 Zie hoofdstuk 18: Onmisbare werknemer. 5 Zie hoofdstuk 19: Zwakke arbeidsmarktpositie.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

10-2

AFSPIEGELINGSBEGINSEL

Peildatum

Een reorganisatie is een dynamisch proces, waarbij het personeelsbestand voortdurend wijzigt. Om het afspiegelingsbeginsel te kunnen toepassen, is het hanteren van een objectiveerbare peildatum noodzakelijk. Op de peildatum wordt als het ware een foto gemaakt van het personeelsbestand van de bedrijfsvestiging. Het personeelsbestand op de peildatum vormt de basis voor de berekening van de krimp en de vaststelling van de ontslagvolgorde. Voor UWV is de peildatum de datum waarop de ontslagaanvragen worden ingediend, tenzij een eerdere objectiveerbare datum is aan te wijzen die in redelijkheid door de werkgever als peildatum mag worden gehanteerd. Aan grote reorganisaties gaat dikwijls een behoorlijke voorbereidingstijd vooraf (werknemers en vakorganisaties worden ingelicht, de ondernemingsraad wordt om advies gevraagd, er wordt een melding collectief ontslag gedaan et cetera). Al deze stappen hebben dikwijls tot gevolg dat er reeds vele mutaties in het personeelsbestand plaatsvinden vóórdat er überhaupt een ontslagaanvraag wordt ingediend. Het personeelsbestand is derhalve, zeker op deze momenten, een dynamisch geheel. Als de werkgever tot aan de dag van indiening van de ontslagaanvraag rekening moet houden met deze mutaties, verandert dikwijls ook per dag wie voor ontslag moet(en) worden voorgedragen. Dit veroorzaakt onrust onder het personeel en leidt er toe dat de werkgever voortdurend zijn lijst met voor ontslag voor te dragen werknemers moet aanpassen, met als gevolg dat de werkgever geen gericht herplaatsingsbeleid kan voeren. Om die redenen mag de werkgever redelijkerwijze de peildatum stellen op een objectiveerbaar moment, gelegen vóór de datum waarop de ontslagaanvragen worden ingediend. Dit kan bijvoorbeeld de datum van de melding in het kader van de Wet melding collectief ontslag zijn, maar onder omstandigheden kan dit ook de datum van de boventalligheidsverklaring zijn, waarna een herplaatsings- of mobiliteitstraject gaat lopen. Voor het schoonmaakbedrijf en de uitzendsector gelden afwijkende regelingen voor afspiegeling en het daarbij in acht te nemen personeelsbestand. Dit heeft gevolgen voor de peildatum. Voor het schoonmaakbedrijf geldt als peildatum de datum waarop het schoonmaakproject wordt beëindigd of ingekrompen, tenzij een eerdere objectiveerbare datum is aan te wijzen die in redelijkheid door de werkgever als peildatum mag worden gehanteerd. Dit kan de datum zijn waarop de ontslagaanvragen worden ingediend. Voor de uitzendsector geldt als peildatum de datum waarop de inleenopdracht wordt beëindigd, tenzij een eerdere objectiveerbare datum is aan te wijzen die in redelijkheid door de werkgever als peildatum mag worden gehanteerd. 5. a.

Ontslagvolgorde

Algemene regels

Uitgangspunt is dat aan vaste werknemers6 een grotere rechtsbescherming toekomt dan aan flexibele medewerkers. Dit uitgangspunt brengt mee dat vaste werknemers bij een personeelsinkrimping om bedrijfseconomische redenen pas voor ontslag in aanmerking komen als de werkgever achtereenvolgens eerst afscheid heeft genomen van onder meer: 1.

Uitzendkrachten, gedetacheerden, oproepkrachten en werknemers die van een andere bedrijfsvestiging worden ingeleend. Aannemelijk moet zijn dat de werkgever allereerst afscheid neemt van de uitzenden detamedewerkers en dat hij oproepkrachten niet meer oproept dan wel tot het minimum waartoe hij juridisch verplicht is (min-max). De inleenovereenkomsten voor werknemers die van een andere bedrijfsvestiging zijn ingeleend, moeten worden opgezegd; deze ingeleende werknemers vallen dan terug naar hun eigen bedrijfsvestiging.

Werknemer in het kader van het BBA is niet alleen degene die op basis van een arbeidsovereenkomst / dienstverband met de werkgever werkzaam is, maar ook hij die op basis van een arbeidsverhouding werkzaam is: zie verder paragraaf 1 van Hoofdstuk 1: Toepassingsbereik BBA.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

10-3

AFSPIEGELINGSBEGINSEL 2.

Werknemers die werkzaam zijn op basis van een tijdelijke arbeidsverhouding die binnen 26 weken na datum indiening ontslagaanvraag van rechtswege eindigt. Aannemelijk moet zijn dat de arbeidsverhouding met deze tijdelijke werknemers niet wordt verlengd.

Pas daarna komen de werknemers met een tijdelijke arbeidsverhouding die na meer dan 26 weken na datum indiening van de ontslagaanvraag van rechtswege eindigt, en de werknemers met een arbeidsverhouding voor onbepaalde tijd voor ontslag in aanmerking. Deze groep komt pas voor ontslag in aanmerking nadat van groep 1 en 2 afscheid is genomen. Afwijking van het uitgangspunt dat aan vaste werknemers een grotere rechtsbescherming toekomt dan aan flexibele medewerkers, is toegestaan als de werkgever aannemelijk maakt dat sprake is van structurele flucuaties in het werkaanbod en voldaan is aan alle specifieke vereisten, zoals uitgewerkt in paragraaf 6 van Hoofdstuk 7: Bedrijfseconomische redenen. b.

Toelichting flexibele medewerkers

Het bovenstaande betekent dat de werkgever eerst afscheid moet nemen van medewerkers die weliswaar in of vanuit zijn bedrijfsvestiging werkzaam zijn maar met wie hij zelf geen arbeidsverhouding heeft dan wel die hun standplaats in een andere bedrijfsvestiging hebben. Oproepkrachten worden gerekend tot de flexibele medewerkers omdat zij alleen worden opgeroepen als er werk is, en geen loon verschuldigd is als er geen werk is. Dit betekent dat van de werkgever redelijkerwijs verwacht mag worden dat hij oproepkrachten niet meer oproept, voorzover ze werkzaam zijn in een categorie uitwisselbare functies waar wordt ingekrompen. Als de werkgever verklaart deze oproepkrachten in de toekomst niet meer op te roepen, dan blijven zij bij de afspiegelingsberekening buiten beschouwing. Bij een min-max contract is sprake van een samengesteld oproepcontract. Het contract bevat een flexibel en een vast deel (minimumgarantie-uren). In afwijking van het hiervoor genoemde (zuivere) oproepcontract kan de werkgever de bedongen minimumuren niet vrijelijk beĂŤindigen. Voor dat deel van het contract zal zelfstandig volgens de systematiek van deze paragraaf beoordeeld moeten worden of de werknemer voor ontslag in aanmerking moet worden gebracht. Dat kan betekenen dat de oproepkracht voor het vaste deel van het oproepcontract moet worden meegenomen bij de afspiegelingsberekening. c.

Personeelsoverzichten

De werkgever dient een compleet personeelsoverzicht te verstrekken van zijn flexibele medewerkers (groep 1) onder vermelding van de naam en de functie. Duidelijk moet zijn dat de werkgever allereerst van hen afscheid neemt, voor zover zij werkzaam zijn in een categorie uitwisselbare functies waar wordt ingekrompen. Daarvoor is geen toestemming van UWV nodig. Deze flexibele medewerkers blijven buiten de afspiegelingsberekening. Daarnaast is een personeelsoverzicht nodig van de werknemers die een vaste of tijdelijke arbeidsverhouding met de werkgever hebben en die werkzaam zijn in of vanuit de bedrijfsvestiging waar de personeelsinkrimping plaatsvindt. Dit overzicht vermeldt ten minste hun naam, functie, geboortedatum en datum indiensttreding. Bij functies waarin krimp plaatsvindt, worden de werknemers ingedeeld in de leeftijdsgroepen. De voor ontslag voorgedragen werknemers dienen te worden gemarkeerd. Het personeelsoverzicht moet een compleet overzicht bieden en mag zich niet beperken tot personen werkzaam in de functies waarin de krimp plaatsvindt. Dit overzicht is de basis voor het maken van de afspiegelingsberekening. Een voorbeeld van een personeelsoverzicht is aan het eind van dit hoofdstuk opgenomen. Bij de vaststelling van de ontslagvolgorde in een te krimpen categorie uitwisselbare functies moeten alle voor de afspiegelingsberekening in aanmerking te nemen werknemers, die op de peildatum in deze functie werkzaam zijn, worden meegenomen. Dit geldt ook voor bijvoorbeld zieke werknemers of werknemers met een tijdelijk dienstverband. Vervolgens is het de vraag hoe deze krimp wordt verdeeld over de in deze functie werkzame personen. d.

Arbeidsverhoudingen die binnen 26 weken na indiening ontslagaanvraag eindigen

Het is mogelijk dat voor een werknemer vaststaat dat de arbeidsverhouding binnen 26 weken na indiening van de ontslagaanvraag op een andere wijze tot een einde komt. Daardoor komt een

Beleidsregels Ontslagtaak UWV â&#x20AC;&#x201C; versie september 2012

10-4

AFSPIEGELINGSBEGINSEL arbeidsplaats vrij die niet zal worden opgevuld door de werkgever.7 De totale noodzakelijke krimp dient dan ook in de eerste plaats te worden gerealiseerd door de werknemers van wie vaststaat dat zij binnen 26 weken na indiening van de ontslagaanvraag anderszins zullen vertrekken. Voor een correcte verdeling van de krimp over alle leeftijdsgroepen binnen een categorie uitwisselbare functies moeten deze werknemers worden meegeteld. Het gaat er immers om dat de leeftijdsopbouw voor en na de krimp verhoudingsgewijs zoveel mogelijk gelijk blijft. De wijze van vertrek (gedwongen of bijvoorbeeld door zelf ontslag te nemen) is niet van belang. Het -

gaat dan onder meer om de werknemer: die een tijdelijk dienstverband heeft dat van rechtswege eindigt; die vervroegd uittreedt of pensioengerechtigd wordt; van wie het dienstverband via de kantonrechter wordt ontbonden; die zélf heeft opgezegd, maar van wie de opzegtermijn nog niet is afgelopen; van wie het dienstverband met wederzijds goedvinden wordt beëindigd; van wie het dienstverband om een andere reden is opgezegd.

De resterende krimp wordt bereikt door werknemers - werkzaam binnen deze categorie uitwisselbare functies - bij UWV voor ontslag voor te dragen. 6.

Civielrechtelijk opzegverbod

Het is mogelijk dat op basis van afspiegelingsberekening een werknemer voor ontslag in aanmerking komt waarvan de arbeidsverhouding niet kan worden opgezegd. Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen bij een civielrechtelijk opzegverbod (de werknemer is bijvoorbeeld nog geen twee jaar arbeidsongeschikt) of een contract voor bepaalde tijd zonder tussentijdse opzegmogelijkheid. Het Ontslagbesluit laat niet toe dat UWV rekening houdt met de vraag of de arbeidsverhouding daadwerkelijk kan worden opgezegd.8 Ongeacht of de arbeidsverhouding kan worden opgezegd, dient de werkgever per leeftijdsgroep de werknemer met het kortste dienstverband voor ontslag voor te dragen. Het is derhalve niet mogelijk om een andere werknemer, waarvan de arbeidsverhouding wel kan worden opgezegd, in de plaats van deze werknemer voor ontslag voor te dragen.9 7.

Een niet boventallige werknemer neemt zelf ontslag

Het is mogelijk dat na de peildatum (en dus nà de vaststelling van de totale noodzakelijke krimp en de verdeling daarvan over de binnen de functie werkzame personen) het personeelsbestand om andere redenen kleiner wordt. Een niet boventallige werknemer neemt bijvoorbeeld zelf ontslag. In dat geval zijn er in de betreffende categorie uitwisselbare functies minder gedwongen ontslagen nodig. Welke voor ontslag voorgedragen werknemer heeft daar baat bij? Met andere woorden: voor welke werknemer kan de ontslagaanvraag worden ingetrokken? Eerst wordt gekeken naar de leeftijdsgroep waarbinnen de niet boventallige, vertrekkende werknemer zit. De voor ontslag voorgedragen werknemer met de langste arbeidsverhouding in deze leeftijdsgroep komt dan niet langer voor ontslag in aanmerking. Zit in deze leeftijdsgroep geen voor ontslag voorgedragen werknemer (meer) dan brengt een redelijke uitleg van het afspiegelingsbeginsel mee dat de leeftijdsgroep die als laatste werd aangewezen voor het leveren van een voor ontslag voor te dragen werknemer nu een werknemer minder hoeft te leveren. De ontslagaanvraag voor de werknemer met het langste dienstverband uit deze leeftijdsgroep dient te worden ingetrokken. Komen twee of meer leeftijdsgroepen gelijk in aanmerking, dan moet de ontslagaanvraag worden ingetrokken van de werknemer die het langste dienstverband heeft uit deze gezamenlijke leeftijdsgroepen.

7 Als werkgever de vacature wel opvult, dan is het aantal te vervallen arbeidsplaatsten kennelijk lager dan gesteld. De bedrijfseconomische redenen moeten dan opnieuw worden bekeken en er is een nieuwe afspiegelingsberekening noodzakelijk (er vervalt immers een arbeidsplaats minder). 8 Zie ook paragraaf 3 van hoofdstuk 1: Toepassingsbereik BBA. 9 Dit betekent niet dat werkgever voor een werknemer die niet kan worden opgezegd, een ontslagvergunning moet aanvragen. Dat kan onnodig belastend zijn als vooraf duidelijk is dat opzegging toch niet mogelijk is. Wel dient aannemelijk te zijn dat werkgever de betreffende arbeidsverhouding op zo kort mogelijke termijn beëindigt.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

10-5

AFSPIEGELINGSBEGINSEL 8.

Beëindiging persoonsgebonden subsidie

UWV onderscheidt meerdere situaties. In de volgende voorbeelden worden twee hoofdvormen toegelicht. Voorbeeld 1 Een werkgever heeft drie werknemers in dienst. Zij verrichten gelet op hun mogelijkheden/beperkingen specifiek, additioneel werk. Hun functies zijn uitwisselbaar. De werkgever ontvangt voor alle drie een persoonsgebonden subsidie. De subsidie voor werknemer A wordt beëindigd. De werkgever dient daarom om bedrijfseconomische redenen een ontslagaanvraag in voor A. De vraag is of het afspiegelingsbeginsel kan worden toegepast. Artikel 4:2 van het Ontslagbesluit is niet voor deze specifieke situatie geschreven: toepassing van het afspiegelingsbeginsel zou in deze situatie tot een onredelijke uitkomst kunnen leiden. Als A de hoogste afspiegelingsrechten heeft, zou de werkgever immers eerst de andere twee werknemers met een persoonsgebonden subsidie moeten ontslaan voordat hij A voor ontslag mag voordragen. Daarom toetst UWV de ontslagvoordracht van A in deze specifieke situatie aan art. 3:1 van het Ontslagbesluit (algemene redelijkheidsmaatstaf). Dat betekent dat UWV een afweging maakt van de belangen en mogelijkheden van de werkgever en de werknemer en op basis daarvan een beslissing op de ontslagaanvraag neemt, waarbij het afspiegelingsbeginsel niet aan het ontslag van A in de weg staat. Voorbeeld 2 Werknemer C is bij een werkgever in dienst getreden in een specifieke, additionele functie die rekening houdt met zijn mogelijkheden/beperkingen. Ter compensatie ontvangt de werkgever een persoonsgebonden subsidie. Na enkele jaren heeft C zich ontwikkeld en verricht hij hetzelfde (reguliere) werk/dezelfde functie als werknemer D. Voor D ontvangt de werkgever geen persoonsgebonden subsidie. Als gevolg van bedrijfseconomische redenen komt de arbeidsplaats van één van beide werknemers te vervallen. De werkgever dient een ontslagaanvraag in voor werknemer D. Op grond van het afspiegelingsbeginsel zou echter C voor ontslag in aanmerking komen. De werkgever stelt dat hij C niet wil ontslaan omdat dan twee werknemers ontslagen moeten worden: doordat bij ontslag van C de persoonsgebonden subsidie voor C en dus een (belangrijke) inkomstenbron vervalt, zal ook D ontslagen moeten worden. UWV is van mening dat in deze situatie de gewone regels van artikel 4:2 van het Ontslagbesluit kunnen/moeten worden toegepast. C en D verrichten een uitwisselbare functie. Dat de werkgever voor C nog steeds een persoonsgebonden subsidie krijgt, is niet meer gebaseerd op zijn beperking/mogelijkheden of de specifieke, additionele functie. Er is dan ook geen goede reden om C en D voor de ontslagaanvraag anders te behandelen. Het gevolg dat nu twee werknemers in plaats van één ontslagen zouden moeten worden, is geen reden om het afspiegelingsbeginsel niet toe te passen. Als C op grond van het afspiegelingsbeginsel eerder voor ontslag in aanmerking komt, dient de ontslagaanvraag voor D te worden geweigerd. Van belang is dus of de werknemer voor wie een persoonsgebonden subsidie wordt verstrekt, nog altijd werkzaam is in de specifieke, additionele functie of dat hij hetzelfde (reguliere) werk/dezelfde functie als een collega werknemer verricht. Dan is er aanleiding te beoordelen of deze functies uitwisselbaar zijn. Als de functies uitwisselbaar zijn, dan moet het afspiegelingsbeginsel onverkort over deze functies worden toegepast. 9.

Stappenplan

Afspiegeling is niet eenvoudig en er komt veel bij kijken. Om een afvloeiing naar de verhouding van de leeftijdsgroepen van de categorieën uitwisselbare functies te bereiken, heeft UWV een stappenplan ontwikkeld. UWV volgt dit bij de beoordeling van een ingediende ontslagaanvraag. Dit wordt gevolgd door enkele uitgewerkte rekenvoorbeelden. 1.

Stel de bedrijfsvestiging vast

Een bedrijfsvestiging is elk in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband.10 10

Zie hoofdstuk 11: Bedrijfsvestiging.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

10-6

AFSPIEGELINGSBEGINSEL

Stel het personeelsbestand vast op basis van het volledige overzicht van alle werknemers die op de peildatum bij de werkgever in dienst zijn én werkzaam zijn in of vanuit de bedrijfsvestiging waar de ontslagen vallen

De peildatum wordt in paragraaf 4 toegelicht en het in acht te nemen personeelsbestand wordt in paragraaf 5 toegelicht. 3.

Stel de categorie uitwisselbare functies vast waarbinnen ontslagen vallen

Stel vast hoeveel werknemers werkzaam zijn in deze categorie uitwisselbare functies

Voor zover een werkgever is uitgegaan van fte’s (full time equivalenten), dan moet dit door de werkgever worden omgerekend naar het aantal werknemers werkzaam in deze categorie uitwisselbare functies. 5.

Stel vast in welke leeftijdsgroep deze werknemers zitten

Stel vast met hoeveel werknemers de categorie uitwisselbare functies moet inkrimpen

Per categorie uitwisselbare functies dient de totale krimp te worden bepaald. Zie paragraaf 5 voor de verdeling van de krimp over de werknemers. Voor zover een werkgever is uitgegaan van fte’s (full time equivalenten), dan moet dit door de werkgever worden omgerekend naar het aantal voor ontslag voor te dragen werknemers werkzaam in deze categorie uitwisselbare functies. Het aantal fte’s kan afwijken van het aantal arbeidsplaatsen (dat zijn de fysieke werknemers) in deze categorie uitwisselbare functies. Dit doet zich voor als werknemers in deeltijd werkzaam zijn. Dit kan betekenen dat stap 7 en 8 meerdere keren moet worden gevolgd om tot het juiste aantal voor ontslag voor te dragen werknemers te komen. 7.

Het afronden op één of twee cijfers achter de komma kan leiden tot een rekenkundig minder juiste uitkomst. Daarom wordt niet afgerond. 8.

Bepaal per leeftijdsgroep hoeveel werknemers voor ontslag in aanmerking komen

Deze berekening levert soms een uitkomst op met een cijfer voor de komma en een of meerdere cijfers achter de komma (bijvoorbeeld 2,6). Het cijfer vóór de komma geeft het aantal werknemers uit die leeftijdsgroep aan dat in elk geval voor ontslag in aanmerking komt. Bij 2,6 komen in elk geval 2 werknemers uit die leeftijdsgroep voor ontslag in aanmerking. Als de som van de hele cijfers voor de komma lager is dan de noodzakelijke krimp, dan levert de leeftijdsgroep met het hoogste cijfer achter de komma de eerstvolgende voor ontslag voor te dragen werknemer. Dit wordt herhaald met het eerst daarna komende hoogste cijfer achter de komma totdat het totaal aantal voor ontslag voor te dragen werknemers is bereikt. Zie de rekenvoorbeelden. Per leeftijdsgroep komt zo het aantal werknemers dat voor ontslag wordt voorgedragen vast te staan. Vervolgens komt de werknemer met het kortste dienstverband binnen deze leeftijdsgroep als eerste voor ontslag in aanmerking.12 11 12

Zie hoofdstuk 12: Uitwisselbare functies. Zie hoofdstuk 13: Berekening duur dienstverband.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

10-7

AFSPIEGELINGSBEGINSEL

Het kan voorkomen dat een categorie uitwisselbare functies in meerdere of wellicht alle leeftijdsgroepen evenveel werknemers telt. Uitgangspunt in die situaties is dat het afspiegelingsbeginsel wordt toegepast tot waar dat mogelijk is. Voor zover op basis van afspiegeling de noodzakelijke inkrimping in een categorie uitwisselbare functies niet (geheel) kan worden bereikt, moet de (resterende) inkrimping op basis van redelijkheid over de leeftijdsgroepen worden verdeeld. Voor enkele situaties heeft UWV de redelijkheid al ingevuld. Zie de rekenvoorbeelden hierna. Het kan voorkomen dat de binnen een leeftijdsgroep voor ontslag voor te dragen werknemer niet kan worden vastgesteld doordat twee of meer werknemers op dezelfde datum in dienst zijn getreden. Deze situatie kan zich ook voordoen bij gelijkvertegenwoordigde leeftijdsgroepen. Een redelijke toepassing van het afspiegelingsbeginsel brengt dan mee dat de werkgever een keuze maakt welke werknemer voor ontslag wordt voorgedragen.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV â&#x20AC;&#x201C; versie september 2012

10-8

AFSPIEGELINGSBEGINSEL

10. Rekenvoorbeelden De volgende rekenvoorbeelden zijn opgenomen: 1. 2. 3. 4. 5.

Standaard Combinatie van ontslagen via UWV en anderszins Alle voorkomende leeftijdsgroepen tellen evenveel werknemers Enkele van de voorkomende leeftijdsgroepen tellen evenveel werknemers Afwijking afspiegeling toegestaan, maar de leeftijdsgroep is uitgeput

Rekenvoorbeeld 1. Standaard In de categorie uitwisselbare functies Verkoper zijn 12 werknemers werkzaam. Deze 12 werknemers moeten worden ingedeeld in de vijf leeftijdsgroepen: 15-24 jaar

25-34 jaar

35-44 jaar

45-54 jaar

55 jaar en ouder

Totaal

3 wn

4 wn

0 wn

2 wn

3 wn

12 wn

De categorie uitwisselbare functies Verkoper moet met 4 werknemers worden ingekrompen. De ontslagen worden als volgt over de leeftijdsgroepen verdeeld: 15-24 jaar

25-34 jaar

35-44 jaar

45-54 jaar

55 jaar en ouder

3/12 x 4 =

4/12 x 4 =

0/12 x 4 =

2/12 x 4 =

3/12 x 4 =

1,3333…

0,6666…

Totaal 4 wn

Op basis van de hele getallen voor de komma wordt de verdeling over de leeftijdsgroepen: 15-24 jaar

25-34 jaar

35-44 jaar

45-54 jaar

55 jaar en ouder

Totaal

1 wn

3 wn

In dit voorbeeld is er één voor ontslag voor te dragen werknemer te weinig berekend. De leeftijdsgroep met de hoogste waarde na de komma levert de voor ontslag voor te dragen werknemer op. Leeftijdsgroep 45-54 jaar heeft het hoogste cijfer achter de komma (,66) en deze leeftijdsgroep levert de dan voor ontslag voor te dragen werknemer. Uiteindelijk is de verdeling over de leeftijdsgroepen: 15-24 jaar 1 wn

25-34 jaar 1 wn

35-44 jaar --

45-54 jaar 1 wn

55 jaar en ouder 1 wn

Totaal 4 wn

De werknemer met het kortste dienstverband in de betreffende leeftijdsgroep komt voor ontslag in aanmerking. Per categorie uitwisselbare functies waarin ontslagen vallen, moet deze berekening telkens worden herhaald. Rekenvoorbeeld 2. Combinatie van ontslagen via UWV en anderszins In de categorie uitwisselbare functies Verkoper zijn 25 werknemers werkzaam. Deze 25 werknemers moeten worden ingedeeld in de vijf leeftijdsgroepen: 15-24 jaar 3 wn

25-34 jaar 7 wn

35-44 jaar 4 wn

45-54 jaar 5 wn

55 jaar en ouder 6 wn

Totaal 25 wn

De categorie uitwisselbare functies Verkoper moet met 8 werknemers worden ingekrompen. Van 2 werknemers staat het vertrek al vast. Het gaat om het aflopen van een tijdelijk dienstverband en

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

10-9

AFSPIEGELINGSBEGINSEL de vervroegde pensionering van een werknemer. Voor 6 werknemers wordt een ontslagvergunning bij UWV aangevraagd. De ontslagen worden als volgt over de leeftijdsgroepen verdeeld: 15-24 jaar

25-34 jaar

35-44 jaar

45-54 jaar

55 jaar en ouder

3/25 x 8 =

7/25 x 8 =

4/25 x 8 =

5/25 x 8 =

6/25 x 8 =

0,96

2,24

1,28

1,6

1,92

Totaal 8 wn

Op basis van de hele getallen voor de komma wordt de verdeling over de leeftijdsgroepen: 15-24 jaar

25-34 jaar

35-44 jaar

45-54 jaar

55 jaar en ouder

Totaal

2 wn

1 wn

5 wn

In dit voorbeeld zijn er drie voor ontslag voor te dragen werknemers te weinig berekend. De leeftijdsgroepen met de hoogste waarden na de komma leveren de voor ontslag voor te dragen werknemer op. Leeftijdsgroep 15-24 jaar heeft het hoogste cijfer achter de komma (,96) en deze leeftijdsgroep levert als eerste een voor ontslag voor te dragen werknemer. Vervolgens leeftijdsgroep 55 jaar en ouder (,92) en tot slot leeftijdsgroep 45-54 jaar (,6). Uiteindelijk is de verdeling over de leeftijdsgroepen: 15-24 jaar 1 wn

25-34 jaar 2 wn

35-44 jaar 1 wn

45-54 jaar 2 wn

55 jaar en ouder 2 wn

Totaal 8 wn

De 2 werknemers, waarvan het vertrek al vaststaat, zijn als volgt over de leeftijdsgroepen verdeeld: 15-24 jaar 1 wn

25-34 jaar --

35-44 jaar --

45-54 jaar --

55 jaar en ouder 1 wn

Totaal 2 wn

De 6 werknemers waarvoor een ontslagvergunning bij UWV wordt aangevraagd, zijn als volgt over de leeftijdsgroepen verdeeld: 15-24 jaar --

25-34 jaar 2 wn

35-44 jaar 1 wn

45-54 jaar 2 wn

55 jaar en ouder 1 wn

Totaal 6 wn

De situatie kan zich voordoen dat de anderszins vertrekkende werknemers beiden in bijvoorbeeld de leeftijdsgroep 35-44 jaar zitten, terwijl op basis van afspiegeling slechts 1 werknemer uit deze leeftijdsgroep voor ontslag in aanmerking komt. Een redelijke toepassing van het afspiegelingsbeginsel brengt dan mee dat de leeftijdsgroep die als laatste werd aangewezen voor het leveren van een voor ontslag voor te dragen werknemer nu een werknemer minder hoeft te leveren. De ontslagaanvraag voor de werknemer met het langste dienstverband uit deze leeftijdsgroep dient te worden ingetrokken. Toegepast op dit rekenvoorbeeld betekent dit dat uit leeftijdsgroep 45-54 jaar een werknemer minder voor ontslag in aanmerking komt. Rekenvoorbeeld 3. Alle voorkomende leeftijdsgroepen tellen evenveel werknemers In de categorie uitwisselbare functies Verkoper zijn 20 werknemers werkzaam. Deze 20 werknemers moeten worden ingedeeld in de vijf leeftijdsgroepen: 15-24 jaar

25-34 jaar

35-44 jaar

45-54 jaar

55 jaar en ouder

Totaal

4 wn

20 wn

Vast komt te staan dat elke voorkomende leeftijdsgroep een gelijk aantal werknemers telt. De volgende situaties kunnen zich dan voordoen: 1.

Er kan volledig worden afgespiegeld

De categorie uitwisselbare functies Verkoper moet met 5 werknemers worden ingekrompen. De ontslagen worden als volgt over de leeftijdsgroepen verdeeld:

Beleidsregels Ontslagtaak UWV â&#x20AC;&#x201C; versie september 2012

10-10

AFSPIEGELINGSBEGINSEL

15-24 jaar

25-34 jaar

35-44 jaar

45-54 jaar

55 jaar en ouder

4/20 x 5 =

1 wn

Totaal 5 wn

In dit geval kan de noodzakelijke inkrimping volledig met afspiegeling worden bereikt. 2.

Slechts een deel van de noodzakelijke inkrimping kan gelijk over de leeftijdsgroepen worden verdeeld

De categorie uitwisselbare functies Verkoper moet met 7 werknemers worden ingekrompen. De ontslagen worden als volgt over de leeftijdsgroepen verdeeld: 15-24 jaar

25-34 jaar

35-44 jaar

45-54 jaar

55 jaar en ouder

4/20 x 7 =

1,40

Totaal 7 wn

Op basis van de hele getallen voor de komma wordt de verdeling over de leeftijdsgroepen: 15-24 jaar

25-34 jaar

35-44 jaar

45-54 jaar

55 jaar en ouder

Totaal

1 wn

5 wn

In dit voorbeeld zijn er twee voor ontslag voor te dragen werknemers te weinig berekend. De leeftijdsgroepen met de hoogste waarden na de komma leveren de voor ontslag voor te dragen werknemers op. Deze zijn echter allemaal gelijk. Een redelijke toepassing van het afspiegelingsbeginsel brengt in dit geval mee dat de resterende krimp met 2 werknemers wordt bereikt door de eerstvolgend in aanmerking komende werknemer van elk van de vijf leeftijdsgroepen bij elkaar te nemen en van deze 5 werknemers de 2 werknemers, die het kortst in dienst zijn, voor ontslag voor te dragen. 3.

Met vaststelling van de cijfers voor de komma wordt de noodzakelijke inkrimping niet bereikt

De categorie uitwisselbare functies Verkoper moet met 4 werknemers worden ingekrompen. De ontslagen worden als volgt over de leeftijdsgroepen verdeeld: 15-24 jaar

25-34 jaar

35-44 jaar

45-54 jaar

55 jaar en ouder

4/20 x 4 =

0,80

Totaal 4 wn

Op basis van de hele getallen voor de komma wordt de verdeling over de leeftijdsgroepen: 15-24 jaar

25-34 jaar

35-44 jaar

45-54 jaar

55 jaar en ouder

Totaal

0 wn

In dit geval kan noodzakelijke inkrimping (4 werknemers) niet worden vastgesteld. Ook het vaststellen van het hoogste cijfer achter de komma biedt hier geen uitkomst. Een redelijke toepassing van het afspiegelingsbeginsel brengt in dit geval mee dat de kortst in dienst zijnde werknemers van elk van de vijf leeftijdsgroepen bij elkaar worden genomen en van deze 5 werknemers de 4 werknemers, die het kortst in dienst zijn, voor ontslag worden voorgedragen. Aldus wordt de noodzakelijke inkrimping met 4 werknemers bereikt. Rekenvoorbeeld 4. Enkele van de voorkomende leeftijdsgroepen tellen evenveel werknemers In de categorie uitwisselbare functies Verkoper zijn 20 werknemers werkzaam. Deze 20 werknemers moeten worden ingedeeld in de vijf leeftijdsgroepen: 15-24 jaar

25-34 jaar

35-44 jaar

45-54 jaar

55 jaar en ouder

Totaal

3 wn

5 wn

3 wn

6 wn

3 wn

20 wn

Beleidsregels Ontslagtaak UWV â&#x20AC;&#x201C; versie september 2012

10-11

AFSPIEGELINGSBEGINSEL

Vast komt te staan dat 3 van de 5 voorkomende leeftijdsgroepen een gelijk aantal werknemers tellen. De volgende situaties kunnen zich dan voordoen: 1.

Slechts een deel van de noodzakelijke inkrimping kan gelijk over de leeftijdsgroepen worden verdeeld

De categorie uitwisselbare functies Verkoper moet met 9 werknemers worden ingekrompen. De ontslagen worden als volgt over de leeftijdsgroepen verdeeld: 15-24 jaar

25-34 jaar

35-44 jaar

45-54 jaar

55 jaar en ouder

3/20 x 9 =

5/20 x 9 =

3/20 x 9 =

6/20 x 9 =

3/20 x 9 =

1,35

2,25

1,35

2,7

1,35

Totaal 9 wn

Op basis van de hele getallen voor de komma wordt de verdeling over de leeftijdsgroepen: 15-24 jaar

25-34 jaar

35-44 jaar

45-54 jaar

55 jaar en ouder

Totaal

1 wn

2 wn

1 wn

2 wn

1 wn

7 wn

In dit voorbeeld zijn er twee voor ontslag voor te dragen werknemers te weinig berekend. De leeftijdsgroep met de hoogste waarde achter de komma levert als eerste de voor ontslag voor te dragen werknemer op. Leeftijdsgroep 45-54 jaar heeft het hoogste cijfer achter de komma (,7) en deze leeftijdsgroep levert de dan voor ontslag voor te dragen werknemer. Het volgende hoogste cijfer achter de komma (,35) komt echter in drie leeftijdsgroepen voor (15-24 jaar, 35-44 jaar en 55 jaar en ouder). Een redelijke toepassing van het afspiegelingsbeginsel brengt in dit geval mee dat de resterende krimp met 1 werknemer wordt bereikt door de eerstvolgend voor ontslag in aanmerking komende werknemer van de drie gelijk vertegenwoordigde leeftijdsgroepen (de leeftijdsgroepen 15-24, 3544 en 55 jaar en ouder) bij elkaar te nemen en van deze 3 werknemers de werknemer met het kortste dienstverband voor ontslag voor te dragen. 2.

Met vaststelling van de cijfers voor de komma wordt de noodzakelijke inkrimping niet bereikt

De categorie uitwisselbare functies Verkoper moet met 1 werknemer worden ingekrompen. Het ontslag wordt als volgt over de leeftijdsgroepen verdeeld: 15-24 jaar

25-34 jaar

35-44 jaar

45-54 jaar

55 jaar en ouder

3/20 x 1 =

5/20 x 1 =

3/20 x 1 =

6/20 x 1 =

3/20 x 1 =

0,15

0,25

0,15

0,3

0,15

Totaal 1 wn

In dit geval kan de noodzakelijke inkrimping (1 werknemer) niet worden vastgesteld. Het vaststellen van het hoogste cijfer achter de komma biedt hier uitkomst. Leeftijdsgroep 45-54 jaar kent het hoogste cijfer achter de komma (,3) en levert de voor ontslag voor te dragen werknemer op. Derhalve: 15-24 jaar

25-34 jaar

35-44 jaar

45-54 jaar

55 jaar en ouder

Totaal

1 wn

Rekenvoorbeeld 5. Afwijking afspiegeling toegestaan, maar de leeftijdsgroep is uitgeput Als een beroep op afwijking van afspiegeling wordt toegestaan, dan heeft dit in beginsel tot gevolg dat de eerstvolgende werknemer binnen de betreffende leeftijdsgroep voor ontslag in aanmerking komt. Zie hiervoor paragraaf 3. Het is mogelijk dat deze werknemer niet uit deze leeftijdsgroep is te halen (m.a.w. de betreffende leeftijdsgroep is uitgeput). Een redelijke toepassing van het afspiegelingsbeginsel brengt dan mee dat die leeftijdsgroep in aanmerking komt met het hoogste cijfer achter de komma, die voor de vaststelling van de voor ontslag voor te dragen werknemers nog niet is gebruikt. Een voorbeeld ter verduidelijking.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV â&#x20AC;&#x201C; versie september 2012

10-12

AFSPIEGELINGSBEGINSEL

In de categorie uitwisselbare functies Verkoper zijn 20 werknemers werkzaam. De noodzakelijke krimp bedraagt 16 werknemers. 15-24 jaar

25-34 jaar

35-44 jaar

45-54 jaar

55 jaar en ouder

Totaal

1 wn

2 wn

3 wn

4 wn

10 wn

20 wn

3/20 x 16 = 3,2

10/20 x 16 = 8

16 wn

8 wn

14 wn

De noodzakelijke krimp is 16 werknemers 1/20 x 16 = 2/20 x 16 = 3/20 x 16 = 0,8 1,6 2,4

Vaststelling krimp op basis van cijfer voor de komma 1 wn 2 wn 3 wn

Aanvullende vaststelling krimp op basis van hoogste cijfers achter de komma 1 wn 1 wn Verdeling noodzakelijke krimp 1 wn 2 wn

2 wn

3 wn

8 wn

2 wn 16 wn

In leeftijdsgroep 25-34 jaar wordt een verzoek om af te wijken van het afspiegelingsbeginsel toegestaan. Binnen deze leeftijdsgroep kan niemand anders meer voor ontslag worden voorgedragen. Stel dan vast welke leeftijdsgroep met het hoogste cijfer achter de komma nog niet is gebruikt voor de krimp. Leeftijdsgroep 15-24 jaar (,8) en 25-34 jaar (,6) zijn al gebruikt. De eerstvolgende, nog niet gebruikte leeftijdsgroep is 35-44 jaar (namelijk ,4). De werknemer met het kortste dienstverband daarvan, die nog niet voor ontslag is voorgedragen, komt nu voor ontslag in aanmerking. 11. Voorbeeld personeelsoverzicht Een Handelsonderneming moet om bedrijfseconomische redenen het personeelsbestand met drie arbeidsplaatsen inkrimpen. De werkgever dient een ontslagaanvraag in voor twee werknemers, te weten een verkoper en een secretaresse. De volgende personeelslijst wordt bijgevoegd: Naam

Functie

Categorie uitwisselbare functies

Geb.datum

Leeftijdsgroep

Datum in dienst

L. Goris

Verkoper B

Verkoper

15-10-1969

35-44

01-03-2005

C. Lijsen

Verkoper A

Verkoper

11-04-1972

35-44

01-06-2009

D. Feldman

Verkoper B

Verkoper

15-06-1960

45-54

15-02-2003

J. Johanson

Senior Verkoper

Senior verkoper

01-02-1969

45-54

01-05-2005

G. Maas

Receptionist

04-03-1984

25-34

01-08-2008

T. Boot

Adm. medew.

Adm. & secr. medew.

02-01-1981

25-34

15-03-2007

H. Oudijk

Secr. medew.

Adm. & secr. medew.

11-05-1973

35-44

01-11-2006 01-04-2004

M. Weeker

Magazijnmedew.

Magazijnmedewerker

18-08-1960

45-54

A. Braamse

Comm. medew.

Comm. medewerker

10-04-1980

25-34

01-10-2000

S. Wouters

Comm. medew.

Comm. medewerker

04-11-1971

35-44

01-12-2007

P. Ping

Boekhouder

24-09-1973

35-44

01-02-2009

R. Jansen

Bedrijfsleider

01-09-1959

45-54

15-06-1996

Beleidsregels Ontslagtaak UWV â&#x20AC;&#x201C; versie september 2012

opmerking

ontslagaanvraag

zelf ontslag

10-13

BEDRIJFSVESTIGING

11. BEDRIJFSVESTIGING Inleiding De bedrijfsvestiging wordt in artikel 4:2 van het Ontslagbesluit aangemerkt als de eenheid waarbinnen het verplichte afspiegelingsbeginsel toepasselijk is. Enerzijds beoogt de begrenzing van het toepassingsgebied van de bedrijfsvestiging te voorkómen dat de toepassing van het afspiegelingsbeginsel tot onwerkbare/onredelijke resultaten leidt. Anderzijds moet het toepassingsgebied wel een dusdanige (ruime) omvang hebben dat er een substantiële rechtsbescherming uitgaat van het afspiegelingsbeginsel. Een te kleine eenheid (bijvoorbeeld een afdeling) zou er immers toe leiden dat met het vervallen van functies aldaar, het afspiegelingsbeginsel geen reële inhoud meer zou hebben en de ontslagbescherming te beperkt zou uitvallen. Een te ruim bereik van de vestiging zou voor de praktijk echter weer problematische en nauwelijks te realiseren (personele) invullingsaspecten kunnen betekenen. Het gaat er dus om een zorgvuldig evenwicht te bewaren tussen voldoende ontslagbescherming van de werknemers enerzijds, en voor alle betrokkenen een praktische uitvoerbaarheid anderzijds. Dit hoofdstuk geeft handvatten om op zo eenduidig mogelijke wijze te komen tot de vaststelling van een zelfstandige bedrijfsvestiging in de zin van het Ontslagbesluit. Deze aanpak beoogt tevens te beantwoorden aan eisen van transparantie en toepasbaarheid in de praktijk. Hierna komen de volgende punten aan de orde: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

Begripsinvulling ‘Bedrijfsvestiging’ Beleid UWV Onderneming bestaat uit één locatie Onderneming bestaat uit twee of meer locaties Locatie bestaat uit twee of meer bedrijfsvestigingen Bedrijfsvestiging en rechtspersoon Projectgebonden activiteiten

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

11-1

BEDRIJFSVESTIGING

Begripsinvulling ‘Bedrijfsvestiging’

De Toelichting op het Ontslagbesluit1 omschrijft bedrijfsvestiging als: “Elk in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband.” Uit deze omschrijving van het begrip bedrijfsvestiging volgen twee elementen die van belang zijn: 1. Optreden in de maatschappij Hier gaat het met name om de wijze waarop de eenheid zich naar buiten toe, extern, (maatschappelijk) presenteert en daarmee voor derden als zelfstandige eenheid zichtbaar is. 2. Organisatorisch verband Hier is van belang hoe de eenheid intern is georganiseerd, of er al dan niet interne zelfstandigheid qua bedrijfsvoering bestaat. Met een organisatorisch verband wordt gedoeld op een bedrijfsorganisatorische eenheid. Het voorgaande wordt hierna verder puntsgewijs uitgewerkt met een aantal niet limitatieve verschijningskenmerken die in onderlinge samenhang beschouwd dienen te worden: Externe kenmerken: de eenheid presenteert zich extern publiekelijk als zelfstandige aanbieder van goederen en diensten; een eigen adres c.q. bedrijfslocatie; registratie als aparte vestiging/locatie bij de Kamer van Koophandel; een eigen klantenkring of doelgroep; een eigen producten/of dienstenlijn; een eigen naam; een eigen website, briefpapier, logo, huisstijl; de geografische afstand tussen verschillende locaties. Interne organisatorische kenmerken: een aparte rechtspersoon; een zelfstandige (financiële) rapportage; de organisatorische eenheid is als zelfstandig onderdeel in de (financiële) rapportage opgenomen; dit blijkt bijvoorbeeld uit jaarplannen en een eigen winst & verlies verantwoordelijkheid; een eigen management is verantwoordelijk voor de bedrijfsvoering; het zelfstandig in dienst nemen en ontslaan van personeel; een eigen, separate medezeggenschap. 2.

Beleid UWV

De toepassing van het vestigingsbegrip dient transparant te zijn en voor de praktijk goed invulbaar voor de betrokkenen (werkgever en personeel). Indien beide bovengenoemde elementen (optreden in de maatschappij en organisatorisch verband) dezelfde eenheid als bedrijfsvestiging identificeren, is deze uitkomst voor UWV maatgevend. In enkele situaties dienen in beginsel zelfstandige eenheden te worden samengenomen als één bedrijfsvestiging voor de toepassing van het afspiegelingsbeginsel. Dit is in elk geval aan de orde in de volgende situaties2: Regelmatige uitwisseling van personeel: Het personeel van twee of meer bedrijfsvestigingen wordt als gevolg van wisselingen in de hoeveelheid werkzaamheden - naar gelang de toe- en afname van die werkzaamheden - op regelmatige basis, anders dan wegens ziekte of vakantie etc. onderling tussen filialen uitgewisseld. Samenvoeging van twee of meer bedrijfsvestigingen: Twee of meer bedrijfsvestigingen worden organisatorisch samengevoegd, bijvoorbeeld vanwege kostenbesparing en synergie-effecten.

Toelichting bij de wijziging van het Ontslagbesluit, Stcrt. 27 december 2001, 249, p. 42. De voorbeelden zijn ontleend aan de Toelichting bij de wijziging van het Ontslagbesluit, Stcrt. 27 december 2001, 249, p. 42. 2

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

11-2

BEDRIJFSVESTIGING Indien uit de twee bovengenoemde elementen níet duidelijk eenzelfde eenheid als bedrijfsvestiging volgt, is een nadere afweging nodig. Daarbij kan noodzakelijk zijn om terug te gaan naar beoordeling van de waarneembare kenmerken zoals gelegen in de externe presentatie en in de interne organisatie en aansturing. Nu zouden deze beide categoriën kenmerken elkaar qua aantal en karakter redelijk in evenwicht kunnen houden, waardoor nog moeilijk is te bepalen welk van beide de overhand zou hebben. In dat geval is van belang om te bezien welk van beide invalshoeken het meest beantwoordt aan het uitgangspunt, te weten transparante en eenvoudige toepasbaarheid voor de praktijk. Biedt deze uitkomst in redelijkheid nog voldoende (ontslag)waarborgen, en maakt deze tevens een praktische invulling mogelijk van de eenheid of eenheden zoals deze er nà de reorganisatie en inkrimping zouden gaan uitzien? Het zou bijvoorbeeld niet juist zijn indien er uiteindelijk veel (onacceptabele) personele bewegingen en mutaties zouden volgen. Dat zou ook de overzichtelijkheid en benodigde rust binnen de arbeidsorganisatie onnodig aantasten en de bedrijfsvoering onevenredig schaden. Te denken valt aan abnormale woon-werkafstanden waardoor de efficiency en kostenfactor van de bedrijfsvoering zwaar belast zouden worden. Bovendien zou dit voor veel medewerkers onacceptabel lange en kostbare reistijden kunnen betekenen. Zo moet er een redelijk evenwicht zijn qua individuele (ontslag) bescherming enerzijds en efficiency en kostenfactor in de bedrijfsvoering anderzijds. Deze regels worden hierna verder uitgewerkt. 3.

Onderneming bestaat uit één locatie

Veel werkgevers exploiteren hun onderneming vanuit één locatie. Dit betreft vooral MKBondernemingen. Dan valt de bedrijfsvestiging per definitie samen met de gehele onderneming van de formele werkgever (natuurlijke of rechtspersoon). 4.

Onderneming bestaat uit twee of meer locaties

Een onderneming kan ook vanuit verschillende locaties activiteiten ontplooien. Dan is de vraag of deze eenheden elk ook zelfstandige bedrijfsvestigingen zijn. De werkgever is de eerst aangewezene om de benodigde informatie aan UWV te verschaffen en zo een juist oordeel mogelijk te kunnen maken. Op basis daarvan gaat UWV eerst na of deze eenheden elk zelfstandig extern in de maatschappij optreden en of de interne organisatie en bedrijfsvoering daarvan een zelfstandig karakter vertonen. Dit kan blijken aan de hand van bijvoorbeeld de hierboven onder paragraaf 1. genoemde, niet limitatieve kenmerken. Vervolgens beoordeelt UWV de informatie van werkgever, inclusief het verweer van werknemer, en bepaalt of deze redelijkerwijs leidt tot de vaststelling dat deze eenheden zelfstandige bedrijfsvestigingen zijn. 5.

Locatie bestaat uit twee of meer bedrijfsvestigingen

Als een werkgever stelt dat er op één bedrijfslocatie (adres) meer bedrijfsvestigingen zijn gehuisvest, dient op basis van zijn informatie en ook het verweer van werknemer te worden bepaald of deze opvatting kan worden gevolgd. De beoordeling is verder gelijk aan paragraaf 3. 6.

Bedrijfsvestiging en rechtspersoon

Soms wordt de bedrijfsvestiging niet begrensd door de rechtspersoon die de onderneming in stand houdt. Dat kan aan de orde zijn als bijvoorbeeld een van een onderneming afgesplitste afdeling in een aparte B.V. is ondergebracht, maar organisatorisch nauw verbonden blijft met de onderneming waarvan zij is afgesplitst. De minister van SZW heeft, in antwoord op Kamervragen, het volgende opgemerkt. Als een onderneming een aparte B.V. heeft opgericht met het veronderstelde doel om werknemers makkelijker te kunnen ontslaan, of als werknemers direct voorafgaande aan het vragen van een

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

11-3

BEDRIJFSVESTIGING ontslagvergunning in een al langer bestaande aparte BV zijn geplaatst, zal UWV bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel hiermee rekening houden. Dat wil zeggen dat UWV niet zal uitgaan van alleen het personeel in de betreffende B.V. maar van het totale personeelsbestand.3

Projectgebonden activiteiten

In de schoonmaak, catering, beveiliging, ict-beheer, gebouwenonderhoud, thuiszorg, groenvoorziening enzovoorts wordt vaak projectmatig gewerkt. De essentie van deze projectgebonden activiteiten is dat ‘het werk’ plaatsvindt op locatie, inpandig, bij de klant in kwestie.4 UWV krijgt regelmatig de vraag voorgelegd onder welke omstandigheden een projectlocatie ook als een zelfstandige bedrijfsvestiging kan gelden. Voorop staat dat projectlocaties vrijwel nooit zelfstandig naar buiten (in de maatschappij) zullen optreden en ook geen zelfstandige bedrijfsvoering omvatten. Op basis van het eerste element – het zelfstandig naar buiten optreden - zal een projectlocatie daarom doorgaans niet spoedig voor zelfstandige bedrijfsvestiging kunnen doorgaan. Vervolgens kan dan worden onderzocht in hoeverre de projectlocatie intern als organisatorische eenheid zelfstandig functioneert. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval, kan hier mogelijk de landelijke organisatie, een regio/rayon, of een project(locatie) of object als bedrijfsvestiging gelden. Daarvoor is van belang op welke wijze de werkgever intern de project-werkzaamheden alsmede de algehele bedrijfsvoering aanstuurt. Soms kennen de werkzaamheden op een projectlocatie een vrij zelfstandig, ‘gesloten’ karakter en zijn de verantwoordelijkheden en bevoegdheden laag in de organisatie belegd. Maar er kan ook een meer hiërarchische lijn zijn. Dit zal veelal blijken door een regionale, geografisch bepaalde indeling en aansturing van projectlocaties per regio, rayon, district of businessunit. Het bestaan van regiofuncties, vaak weergegeven in de individuele arbeidsovereenkomst of cao, kan duiden op een regionale afbakening. Mogelijk ook is sprake van aansturing door een eindverantwoordelijke voor een aantal nader geduide projecten (projectleider, account- of regiomanager etc.), die de contacten onderhoudt met de opdrachtgevers, de contractonderhandelingen voert en eindverantwoordelijk is voor de dagelijkse werkzaamheden op de locaties. Dergelijke verantwoordelijkheden kunnen het niveau van de teamleider op locatie of project overstijgen. Deze eindverantwoordelijken kunnen overigens mogelijk ook mobiel, dus zonder vaste centrale werkplek of bedrijfslocatie, opereren. Het gaat erom dat de gezamenlijke kenmerken duidelijk in een bepaalde richting wijzen ter vaststelling van de zelfstandige bedrijfsvestiging.

Zie antwoord van de minister van SZW op Kamervragen Vermeij/Bosma, Tweede Kamer, vergaderjaar 20092010, Aanhangsel van de Handelingen, nr. 1614. 4 Deze situatie moet overigens worden onderscheiden van uitzendwerk waarbij de uitzendkracht op basis van een overeenkomst van opdracht tussen de inlener en het uitzendbureau onder toezicht en leiding van de opdrachtgever werkt. Bij projectgebonden activiteiten blijven de werknemers werken onder leiding en toezicht van hun eigen (juridische) werkgever.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

11-4

UITWISSELBARE FUNCTIES

12. UITWISSELBARE FUNCTIES Inleiding In geval van een ontslagaanvraag bij UWV wegens bedrijfseconomische redenen vindt de selectie van voor ontslag voor te dragen werknemers plaats op grond van het afspiegelingsbeginsel. Het afspiegelingsbeginsel wordt toegepast per categorie uitwisselbare functies van de bedrijfsvestiging. UWV zal bij de beoordeling van een dergelijke ontslagaanvraag moeten vaststellen of de werkgever de categorieën uitwisselbare functies juist heeft aangegeven - en zal zich dus een oordeel moeten vormen welke functies uitwisselbaar zijn en welke niet. Het begrip uitwisselbare functie dient onderscheiden te worden van het begrip passende functie dat leidend is bij de herplaatsinginspanningen die een werkgever zich in het kader van ontslag wegens bedrijfseconomische redenen dient te getroosten nadat de selectie van voor ontslag voorgedragen werknemers heeft plaatsgevonden. Dit hoofdstuk bevat een uitwerking van het begrip uitwisselbare functies, zoals genoemd in het Ontslagbesluit, en een uitwerking van de handelwijze van UWV bij het vaststellen van de categorieën uitwisselbare functies. De volgende punten komen hierbij aan de orde: 1. 2. 3.

5. 6. 7. 8.

Juridisch kader Omschrijving uitwisselbare functies Enkele relevante begrippen a. Functies b. Overdrachtsperiode c. Vergelijkbaar en gelijkwaardig Factoren voor bepaling uitwisselbare functies a. Functie-inhoud b. Kennis en vaardigheden c. Competenties d. Omstandigheden bij functie-inhoud, kennis en vaardigheden, competenties e. Niveau en beloning Nieuwe functie Relatie tot onmisbare werknemer Handelwijze bij vaststellen uitwisselbare functies Samenvatting

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

12-1

UITWISSELBARE FUNCTIES

Juridisch kader

Paragraaf 4 Ontslagbesluit (de artikelen 4:1 tot en met 4:5) is van toepassing op ontslag om bedrijfseconomische redenen. Artikel 4:2 geeft de regels voor het bepalen van de ontslagvolgorde. Als selectiefactor geldt het afspiegelingsbeginsel. Bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel dient de werkgever de categorieën uitwisselbare functies van de betreffende bedrijfsvestiging vast te stellen. Binnen een categorie uitwisselbare functies wordt de personeelsinkrimping vervolgens zo over de leeftijdsgroepen verdeeld dat de leeftijdsopbouw vóór en ná de inkrimping verhoudingsgewijs zoveel mogelijk gelijk is.1 Voor het juist toepassen van het afspiegelingsbeginsel is het dus van groot belang dat de categorieën uitwisselbare functies juist zijn vastgesteld. 2.

Omschrijving uitwisselbare functies

Uitwisselbare functies zijn functies die naar functie-inhoud, vereiste kennis en vaardigheden en vereiste competenties vergelijkbaar en naar niveau en beloning gelijkwaardig zijn. De factoren voor de vaststelling van de uitwisselbaarheid van functies, dienen in onderlinge samenhang te worden beoordeeld. De redelijkheid brengt mee dat bij het bepalen van de uitwisselbaarheid van functies een zekere overdrachtsperiode – nodig om in de andere functie ingewerkt te raken - wordt ingecalculeerd. Indien deze overdrachtsperiode redelijkerwijs te lang is, zijn de functies niet uitwisselbaar. Indien een onderneming niet met competenties werkt, kan de factor van de vereiste competenties niet worden toegepast bij het bepalen van de uitwisselbaarheid van functies. In dat geval laat UWV deze factor buiten beschouwing. Bij betwisting dat een onderneming wel of juist niet met competenties werkt, zal UWV onder meer toetsen in hoeverre competentiemanagement deel uitmaakt van het HRM-beleid en of de vereiste competenties in de functiebeschrijvingen zijn vermeld dan wel op andere wijze aan de werknemers zijn kenbaar gemaakt. Alvorens nader in te gaan op de genoemde factoren, wordt een aantal begrippen nader uitgewerkt. 3. a.

Enkele relevante begrippen

Functies

Allereerst is van belang dat het gaat om de uitwisselbaarheid van functies, dus niet van medewerkers! Als een medewerker bijvoorbeeld toevallig een achtergrond heeft die hem persoonlijk geschikt maakt voor een functie die niet uitwisselbaar is met zijn eigen functie, dan wordt naar deze achtergrond niet gekeken en zal een beroep door de betreffende medewerker op uitwisselbaarheid als niet-relevant worden beschouwd. De toets op uitwisselbaarheid is kortom objectief gerelateerd aan de functie en niet subjectief aan de medewerker. Dit in tegenstelling tot het begrip ‘passende functie’, waar wordt gekeken naar de subjectieve/persoonlijke mogelijkheden van de werknemer. Of een boventallige werknemer kan worden herplaatst in een passende functie, is immers afhankelijk van de beoordeling of hij geschikt is voor deze functie. In de tijd gezien vindt allereerst de selectie van de voor ontslag voor te dragen werknemers plaats. Dit gebeurt op basis van objectieve criteria (toepassing afspiegelingsbeginsel per categorie uitwisselbare functies). Indien er vervolgens een functie vacant is, dient aan de hand van een beoordeling van de geschiktheid van de werknemer voor deze functie te worden bepaald of de functie voor hem/haar een passende functie is. Het begrip ‘passende functie’ is derhalve anders en ruimer dan het begrip ‘uitwisselbare functie’. b.

Overdrachtsperiode

Uitgangspunt is dat functies op het moment van toetsing (door UWV) naar inhoud, vereiste kennis en vaardigheden, en vereiste competenties vergelijkbaar en naar niveau en beloning gelijkwaardig moeten zijn, wil er sprake zijn van uitwisselbare functies. Ook als functies niet in alle opzichten vergelijkbaar en gelijkwaardig zijn, kunnen zij niettemin naar inhoud, benodigde kennis etc. zo 1

Zie ook hoofdstuk 10: Afspiegelingsbeginsel.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

12-2

UITWISSELBARE FUNCTIES dicht tegen elkaar aanliggen (nagenoeg vergelijkbaar / gelijkwaardig) dat het redelijk is deze functies uitwisselbaar te achten. Om die reden hanteert UWV bij de toetsing (uitwisselbaar of niet?) een zogeheten ‘overdrachtsperiode’. Uitgangspunt is dat een medewerker vrijwel direct inzetbaar moet zijn in de andere - uitwisselbare – functie. De ‘overdrachtsperiode’ is de periode die een medewerker in het algemeen (dus objectief beschouwd) nodig heeft om in de andere functie ingewerkt te raken. Wat in het gegeven geval een redelijke overdrachtsperiode is, dient aan de hand van bijvoorbeeld de complexiteit van de functies beoordeeld te worden. In de praktijk wordt vaak een periode van enkele dagen tot enkele weken gehanteerd voor de bepalende, essentiële functie-eisen en drie tot zes maanden voor de minder bepalende functie-eisen. Bepalende functie-eisen zijn die functie-eisen waaraan ten minste moet worden voldaan om in de functie inzetbaar te zijn. Naarmate de benodigde overdrachtsperiode langer is, zal eerder dienen te worden geconcludeerd dat de functies niet uitwisselbaar zijn. Een niet uitwisselbare functie kan, indien daarin een vacature ontstaat, mogelijk wel worden aangemerkt als een passende functie. Het begrip passende functie is immers anders en ruimer dan het begrip uitwisselbare functies (zie ook onder “a”). Dat een werknemer voor een andere functie opgeleid kan worden, is niet voldoende om tot de conclusie te komen dat de functies uitwisselbaar zijn.2 c.

Vergelijkbaar en gelijkwaardig

Als functies uitwisselbaar zijn, dan betekent dit, dat de functies naar inhoud, vereiste kennis en vaardigheden en vereiste competenties vergelijkbaar en naar niveau en beloning gelijkwaardig zijn. De functies moeten op de beoordeelde factoren uitwisselbaar zijn met elkaar. Dus onderling en vice versa. De functie-inhoud, de vereiste kennis en vaardigheden en de vereiste competenties moeten vergelijkbaar zijn. Een buschauffeur en een taxichauffeur verrichten vergelijkbare werkzaamheden, te weten het vervoeren van passagiers. Of de functies vergelijkbaar (uitwisselbaar) zijn, kan worden betwijfeld, gelet op bijvoorbeeld een verschil in vereiste vakspecifieke kennis en vaardigheden (stratenkennis, diploma’s, certificaten en rijbewijs). Functies dienen naar niveau en beloning gelijkwaardig te zijn. Hier gaat het om het vereiste niveau van functievervulling, de positionering van de functie binnen de organisatie en de beloning of salarisschaal die aan een functie is gekoppeld. Een verschil in functie-niveau komt (meestal) tot uiting door een verschil in salarisschaal. De salarisschaal is een goede maatstaf om te beoordelen of functies gelijkwaardig zijn. 4.

Factoren voor bepaling uitwisselbare functies

In deze paragraaf worden de factoren functie-inhoud, vereiste kennis en vaardigheden, vereiste competenties, niveau en beloning nader uitgewerkt. a.

Functie-inhoud

Er zijn twee relevante elementen in relatie tot de inhoud van de functie: Taken (activiteiten en handelingen) Het gaat hier om de kerntaken van de functie en het samenstel van werkzaamheden. Wat moet de betreffende medewerker daadwerkelijk doen? De activiteiten van een taxichauffeur betreffen bijvoorbeeld het vervoeren van klanten. Een verkoper moet zorgen voor het overtuigen van klanten van het nut van het product of de dienst. De leraar moet kennis en vaardigheden over een bepaald onderwerp overbrengen op leerlingen. Indien er gedetailleerde functiebeschrijvingen aanwezig zijn, kunnen daaruit de taken worden afgeleid. Indien een onderneming gebruik maakt van algemene functiebeschrijvingen of functiereeksen3 en de werkgever van mening is dat binnen een functie(reeks) verschillende categorieën van uitwisselbare functies dienen te worden onderscheiden, rust op die werkgever de 2

Ktr. Harderwijk, 17 juni 1991, Prg. 1991, 3519. Er is een trend waarneembaar dat ondernemingen gedetailleerde functiebeschrijvingen vervangen door functiereeksen. Een functiereeks kan worden getypeerd door een algemene functiebeschrijving waarbij de functie-inhoud en de functie-eisen in ‘algemene’ planningsafspraken nader worden uitgewerkt naar zwaarte/niveau, afhankelijk of de functie in de junior- of de seniorfase wordt uitgeoefend. 3

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

12-3

UITWISSELBARE FUNCTIES verplichting om dit met objectieve gegevens aannemelijk te maken, onder verstrekking van de taken per functie.4 In de algemeen beschreven functie van ‘beleidsmedewerker’ zal de beleidsmedewerker met het aandachtsgebied informatietechnologie een geheel ander takenpakket hebben dan een beleidsmedewerker met het aandachtsgebied verkoop of logistiek. Resultaten (output/kwantiteiten/prestatie) Deze factoren geven aan wat de medewerker moet realiseren. Hieruit blijkt de vereiste ervaringsdeskundigheid voor een functie. Bijvoorbeeld het aantal aanslagen per minuut van een typiste of het aantal aansluitingen per dag dat een monteur moet realiseren. Met resultaten wordt ook het verschil in positie in een proces en de bijbehorende verantwoordelijkheid tot uitdrukking gebracht. Betreft het een senior of junior medewerker? Dit hangt af van de aard en omvang van de werkzaamheden, het aantal taakgebieden, de complexiteit van de omgeving (aantal partijen; tegengestelde belangen?) en de reikwijdte van de beslissingsbevoegdheid van die medewerker (mag hij zelfstandig beslissingen nemen?). b.

Kennis en vaardigheden

Deze twee functie-eisen geven aan welk niveau aan kennis en vaardigheden vereist zijn voor een goede functievervulling. Gekeken dient te worden welk expertiseniveau vereist is, welke opleiding vereist is en of ervaring noodzakelijk is. Kennis bestaat uit aantoonbaar opleidingsniveau en opleidingsrichting. Dit is aan te tonen d.m.v. diploma’s, certificaten of getuigschriften. Opleidingseisen zijn doorgaans af te leiden uit de opgestelde functiebeschrijvingen. Bijvoorbeeld een HBO-diploma, of het bezit van een groot rijbewijs. Een monteur die niet beschikt over de vereiste certificaten, wordt niet toegelaten bij de klant om apparatuur te installeren. Vaardigheden zijn die functie-eisen die betrekking hebben op de bekwaamheid, handigheid of bedrevenheid die nodig is voor het uitoefenen van de functie. Deze worden verkregen door middel van kennis en ervaring. Vaak gaat het om een techniek die een persoon zich eigen kan maken door systematisch te oefenen. Een medewerker kan door het volgen van een taalcursus kennis opdoen van een vreemde taal. Maar het zich schriftelijk of mondeling goed kunnen uitdrukken in die taal is een vaardigheid die door oefening kan worden verkregen. Dat zelfde geldt voor bijvoorbeeld typevaardigheid, het lassen van pijpleidingen en het toepassen van een gesprekstechniek. c.

Competenties

Competenties zijn die functie-eisen die ook wel gedragskenmerken worden genoemd. Onder competenties wordt verstaan: waarneembaar effectief gedrag. Dit is het gedrag dat benodigd is om het doel van de functie te realiseren. Dit is dát gedrag, dat in kritieke situaties onmisbaar is om effectief te functioneren. Bij competenties gaat het erom of een medewerker beschikt over een gedragsrepertoire waaruit hij kan putten om, in de concrete situatie, succesvol te opereren. Het verschil tussen vaardigheden en competenties zit onder andere in de notie dat vaardigheden worden verkregen door systematisch te oefenen en competenties kunnen worden verkregen of verbeterd door intensieve coaching op het gedrag, al dan niet in de praktijksituatie. Door tezamen met een junior verkoper een klant te bezoeken, kan de senior verkoper zijn junior collega coachen in effectief gedrag naar de klant. Van een medewerker van een callcenter wordt verwacht dat hij de juiste informatie verstrekt of de vragen inhoudelijk juist beantwoordt (kennis en vaardigheden), alsmede dat hij de klant te woord staat op een wijze die de werkgever van een callcentermedewerker verwacht (competenties: klantvriendelijkheid en stressbestendigheid). Voorbeelden van competenties zijn communiceren, klantgerichtheid, aanpassingsvermogen, initiatief nemen, gevoel voor details, verantwoordelijkheid dragen, netwerken, samenwerken, stresstolerantie, creativiteit, analytisch vermogen, conceptueel denken en leiderschap.

4 UWV gaat er overigens van uit dat niet alleen bij indiensttreding maar ook bij een tussentijdse wijziging van de functie schriftelijk aan de werknemer kenbaar wordt gemaakt wat (de inhoud van) zijn/haar functie is.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

12-4

UITWISSELBARE FUNCTIES d.

Omstandigheden bij functie-inhoud, kennis en vaardigheden en competenties

Bij de beoordeling van de functie-inhoud, de vereiste kennis en vaardigheden en de vereiste competenties is het ook belangrijk om de omstandigheden waaronder de te vergelijken functies dienen te worden uitgeoefend, mee te wegen. Deze omstandigheden kunnen speciale eisen stellen. Bijvoorbeeld: wordt er in een koelcel of juist in een tropische kas gewerkt, overdag of ’s nachts, in groepen of solitair, gestructureerd of onregelmatig, wat zijn de geografische aspecten van het werk (internationaal, in een drukke stad of binnen hetzelfde rustige dorp), omvat de functie het werken met gevaarlijke stoffen, dient een bepaald voertuig te worden bestuurd (vrachtauto, boot), wordt er gewerkt onder hoge druk, welke mate van precisie (bijvoorbeeld uitvoering financiële controle) of concentratie (de beveiligingsmedewerker die tegelijkertijd 9 monitoren in de gaten moet houden; het op grote hoogte werken) is vereist, wordt er buiten gewerkt of binnen, dient het werk zittend of staand te worden uitgevoerd. De omstandigheden waaronder wordt gewerkt, kunnen dus bijzondere eisen stellen aan de functie-inhoud, vereiste kennis en vaardigheden en de vereiste competenties. De omstandigheden kunnen daardoor mede bepalend zijn voor de uitwisselbaarheid van functies. Naarmate die bijzondere eisen meer samenhangen met persoonskenmerken of moeilijk ontwikkelbare (in de persoonlijke aanleg verankerde) competenties, is er eerder sprake van nietuitwisselbaarheid. De omstandigheid dat een functie in deeltijd of op een specifieke dag wordt uitgeoefend, kàn een aanwijzing zijn voor de al dan niet uitwisselbaarheid van de functie. Het enkele feit dat er een andere arbeidsomvang is of er andere werktijden zijn, is echter onvoldoende. Doorslaggevend zijn de taken en de resultaten. Bijvoorbeeld kan gedacht worden aan een zaterdaghulp in een winkel die niet bevoegd is de kassa op te maken en in een andere salarisschaal zit dan de reguliere winkelbedienden. Of aan twee secretaresses waarvan er één parttime werkt en de andere fulltime, waarbij de fulltimer bepaalde coördinerende taken verricht en op vaste dagen verslag moet leggen van vergaderingen. In beide gevallen is er geen sprake van uitwisselbare functies. Voor een werknemer die op woensdag en vrijdag werkt en een werknemer die alle dagen werkt, terwijl exact hetzelfde werk wordt gedaan, geldt weer dat enkel en alleen de arbeidsomvang niets af kan doen aan de uitwisselbaarheid van de functies die zij uitoefenen. e.

Niveau en beloning

De beloning of salarisschaal die aan een functie is gekoppeld, hangt (normaal gesproken) nauw samen met het niveau van de functie. Bij het toekennen van een loonschaal aan een functie gaat het immers om een waardering van het niveau waarop de werkzaamheden dienen te worden verricht. De positie van een functie binnen de organisatie (af te lezen uit een organogram) zal meestal gevolgen hebben voor het niveau van de functie. Stel, een onderneming heeft twee secretaresses, te weten een secretaresse van de Raad van bestuur en een afdelingssecretaresse. De functie van secretaresse van de Raad van bestuur impliceert een hoger niveau van functioneren dan de functie van afdelingssecretaresse, bijvoorbeeld doordat sprake is van een groter afbreukrisico. Beide secretaresses verrichten secretariële werkzaamheden maar hun functies zijn niet gelijkwaardig (en waarschijnlijk ook niet vergelijkbaar). Een verschil in salarisschaal duidt al snel op een verschil in functie-niveau zodat functies niet gelijkwaardig zijn. Bij een verschil in beloning van één salarisschaal zal – gesteld dat aannemelijk is geworden dat de functies vergelijkbaar zijn – een inhoudelijke beoordeling dienen plaats te vinden of de functies ook gelijkwaardig zijn. Dat betekent dat een verschil van één salarisschaal een sterke aanwijzing is dat functies niet gelijkwaardig zijn. De salarisschaal die aan de functie is gekoppeld, is derhalve het uitgangspunt voor de bepaling van uitwisselbaarheid. Dit is dus niet per se de salarisschaal die aan een willekeurige werknemer met de betreffende functie daadwerkelijk is toegewezen dan wel die deze werknemer heeft weten te bedingen, maar de salarisschaal waarin de functie is ingedeeld. Bij een nieuwe medewerker die nog in een aanloopschaal is ingedeeld, zal de aanloopschaal op zich geen reden kunnen zijn voor indeling in een andere categorie uitwisselbare functies. Indien aan twee werknemers in dezelfde functie een verschillende trede binnen de salarisschaal is toegekend, is ook dat (enkele) feit geen reden voor indeling in een andere categorie uitwisselbare functies. 5.

Nieuwe functie

Een werkgever kan in een ontslagaanvraag aangeven dat toepassing van het afspiegelingsbeginsel niet aan de orde is omdat de functie van de voor ontslag voorgedragen werknemer geheel is

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

12-5

UITWISSELBARE FUNCTIES vervallen dan wel komt te vervallen. In deze situatie kan het echter voorkomen dat binnen de onderneming een nieuwe functie is / wordt gecreëerd die duidelijke overeenkomsten vertoont met de vervallen functie. De vraag is dan of deze nieuwe functie als uitwisselbaar met de vervallen functie dient te worden beschouwd. Om vast te stellen of er daadwerkelijk sprake is van uitwisselbare functies, zal ook hier toetsing dienen plaats te vinden aan de hand van de hiervoor genoemde factoren voor uitwisselbaarheid (functie-inhoud, vereiste kennis en vaardigheden, vereiste competenties, niveau en beloning). De factoren dienen steeds in onderlinge samenhang te worden beoordeeld. Het is aan de werkgever om aannemelijk te maken dat de nieuwe functie in voldoende mate verschilt van de vervallen functie.5 6.

Relatie tot onmisbare werknemer

Wat is de relatie tussen het begrip uitwisselbare functies en een beroep van een werkgever om af te wijken van het afspiegelingsbeginsel omdat een werknemer onmisbaar is? In de praktijk komt het voor dat een werkgever aanvoert dat de functie van een werknemer niet uitwisselbaar is met de functie van zijn collega’s in dezelfde functie omdat hij beschikt over kennis of bekwaamheden waardoor zijn ontslag voor het functioneren van de onderneming bezwaarlijk zou zijn. Een beroep van werkgever dat deze werknemer onmisbaar is, is uitdrukkelijk géén onderdeel van de toepassing van het afspiegelingsbeginsel, maar een – eventueel daarna gemaakte – uitzondering erop. De toepassing van het afspiegelingsbeginsel per categorie uitwisselbare functies vindt plaats met gebruikmaking van objectieve factoren; de afwijkingsgrond van de onmisbare werknemer kan daarentegen subjectieve elementen in zich dragen.6 7.

Handelwijze bij vaststellen uitwisselbare functies

Functiebeschrijving Functie-inhoud, vereiste kennis en vaardigheden, vereiste competenties, niveau en beloning kunnen worden afgeleid uit een functiebeschrijving. Zijn er binnen de onderneming functiebeschrijvingen aanwezig dan mag van een werkgever worden verlangd dat hij deze overlegt. Het ligt op de weg van de werkgever, die immers UWV verzoekt om zijn voorgenomen ontslag te toetsen, om deze toets ook mogelijk te maken door verstrekking van de benodigde gegevens. Een werkgever kan zelf functiebeschrijvingen op papier zetten, maar hij kan voor de functiebeschrijving en –waardering ook gebruik maken van een functiewaarderingsdeskundige. Uitgangspunt voor het vaststellen van de functie-inhoud e.d. is de functiebeschrijving, zo nodig aangevuld met aandachtsgebieden (bij algemeen beschreven functies), nadere functie-eisen en ‘algemene’ planningsafspraken (bij functiereeksen). Bij het ontbreken van een schriftelijke functiebeschrijving of in geval deze beschrijving sterk afwijkt van de feitelijke situatie, is het nodig bij de beoordeling te betrekken hoe de functie in de praktijk wordt uitgeoefend. Dit kan aan de hand van informatie van partijen over de feitelijke situatie. Let er wel op dat er in deze situatie nog steeds gekeken moet worden naar de functie en niet naar de (persoon van de) medewerker. Het feit dat een bepaalde medewerker zijn functie uitvoert op een wijze die overeenkomt met de uitvoering van een andere functie, wil niet zeggen dat die functies per definitie uitwisselbaar zijn. Het gaat om de wijze waarop de functie in het algemeen uitgeoefend dient te worden. Uitgangspunt is de met de werknemer overeengekomen functie. Na het verweer van de werknemer op de aangegeven functieomschrijving kan geconcludeerd worden of de verstrekte omschrijving gevolgd kan worden, of dat nader onderzoek door UWV nodig is. Controleren van de voorgestelde categorieën uitwisselbare functies De werkgever geeft aan wat naar zijn inzicht de categorieën uitwisselbare functies zijn waarover de selectie van voor ontslag voor te dragen werknemers dient te worden toegepast. Ter onderbouwing van de categorisering mag van werkgever worden verlangd dat hij tevens een overzicht geeft van

5 6

CWI district Zuidwest-Nederland, locatie Rotterdam, 30 augustus 2007, JAR 2007/234. Zie ook hoofdstuk 18: Onmisbare werknemer.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

12-6

UITWISSELBARE FUNCTIES zijn functiegebouw of functiestructuur. Zo’n overzicht is voor UWV nodig om inzicht te verkrijgen in de opbouw van en de relatie tussen de functies. Soms draagt de werknemer nog argumenten aan in het verweerschrift over de door werkgever gemaakte categorisering en de daarop gebaseerde selectie. Het ligt op de weg van partijen om hun standpunt aannemelijk te maken. Controleren van de voorgestelde ontslagvolgorde Per categorie uitwisselbare functies van de bedrijfsvestiging dient onder toepassing van het afspiegelingsbeginsel te worden bepaald welke werknemer voor ontslag dient te worden voorgedragen. 8.

Samenvatting

Handelwijze: 1.

Opvragen informatie Functiebeschrijvingen Functiegebouw/structuur Eventueel vragen stellen

Check categorieën uitwisselbare functies a. Relevante begrippen Functie Overdrachtsperiode Vergelijkbaar en gelijkwaardig b. Check factoren Functie-inhoud Kennis en vaardigheden Competenties Niveau en beloning

Check ontslagvolgorde Afspiegelingsbeginsel

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

12-7

BEREKENING DUUR DIENSTVERBAND

13. BEREKENING DUUR DIENSTVERBAND Inleiding Ingeval een werkgever om bedrijfseconomische redenen toestemming vraagt de arbeidsverhouding met een werknemer op te zeggen, bepaalt art 4:2 lid 1 Ontslagbesluit dat het afspiegelingsbeginsel moet worden toegepast. Onderdeel van het afspiegelingsbeginsel is dat werkgever per categorie uitwisselbare functies van de bedrijfsvestiging en per leeftijdsgroep als eerste die werknemer voor ontslag in aanmerking brengt, die het kortste in dienst is. In de ontslagaanvraag dient daarom inzichtelijk te worden gemaakt hoe lang werknemers in dienst zijn. Dat is in de praktijk niet altijd eenvoudig. Wat is bijvoorbeeld de duur van een dienstverband ingeval van samengestelde dienstverbanden of onderbrekingen in het arbeidsverleden bij een werkgever? Worden aan het huidige dienstverband voorafgegane dienstverbanden bij een andere rechtspersoon binnen een concern meegeteld? Nemen werknemers bij een doorstart tijdens faillissement hun anciĂŤnniteitsrechten mee? Het Ontslagbesluit laat zich hier niet over uit. Ter bevordering van de uniformiteit in de berekening van de duur van het dienstverband heeft UWV hierover uitvoeringsbeleid vastgesteld. Hiertoe komen de volgende punten aan de orde: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10.

Juridisch kader Hoofdregels Arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd Arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd Ragetlieregel Opvolgend werkgeverschap Overgang van onderneming Doorstart tijdens faillissement Mutaties binnen een concern Onderbroken dienstverbanden

Beleidsregels Ontslagtaak UWV â&#x20AC;&#x201C; versie september 2012

13-1

BEREKENING DUUR DIENSTVERBAND

Juridisch kader

Artikel 4:2 lid 1 van het Ontslagbesluit geeft regels om te bepalen welke werknemer bij een ontslagaanvraag om bedrijfseconomische redenen voor ontslag als eerste in aanmerking komt. Dit gebeurt met behulp van het afspiegelingsbeginsel. Onderdeel van het afspiegelingsbeginsel is dat de werkgever per categorie uitwisselbare functies van de bedrijfsvestiging en per leeftijdsgroep als eerste die werknemer voor ontslag in aanmerking brengt, die het kortste in dienst is. Ter bevordering van de uniformiteit heeft UWV uitvoeringsbeleid vastgesteld hoe de duur van een dienstverband moet worden berekend. De toetsingsmaatstaf van artikel 3:1 Ontslagbesluit is daarbij maatgevend: de in acht te nemen duur van het dienstverband dient in redelijkheid te worden vastgesteld. 2.

Hoofdregels

UWV hanteert twee hoofdregels voor de berekening van de duur dienstverband: 1. Bij een ononderbroken dienstverband bij één werkgever is de duur dienstverband gelijk aan de periode die is gelegen tussen de datum indiensttreding en de peildatum voor afspiegeling1. 2. In het geval van onderbroken dienstverbanden neemt UWV voor de berekening van de duur dienstverband in beginsel alleen de duur van het laatste dienstverband in aanmerking. In de hierna volgende paragrafen komen verschillende vormen van onderbroken en voortgezette dienstverbanden almede opvolgend werkgeverschap aan de orde. Steeds wordt aangegeven of het UWV-beleid de bovenstaande hoofdregels volgt of daarvan afwijkt.

Arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd

Conform de tweede hoofdregel neemt UWV ingeval van elkaar - al dan niet met korte onderbrekingen2 - opvolgende arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd voor de berekening van de duur dienstverband, in beginsel alleen de duur van de laatste arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in aanmerking.3 Bij beëindiging van de eerdere arbeidsovereenkomst is al tussen de werkgever en de werknemer onderling afgerekend, bijvoorbeeld via het volgen van een ontslagprocedure, inachtneming van de opzegtermijn of het betalen van een ontslagvergoeding. Om die reden vindt UWV het niet redelijk om dan voor de berekening van de duur van het dienstverband het vorige dienstverband bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel weer mee te nemen. Dat is bijvoorbeeld anders indien een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (al dan niet na verlening van een ontslagvergunning door UWV) wordt beëindigd en aansluitend voor minder uren wordt voortgezet (deeltijdontslag). Met de beëindiging van de voorafgaande arbeidsovereenkomst is in dat geval niet beoogd om de materiële arbeidsverhouding te beëindigen maar uitsluitend om de arbeidsvoorwaarden te wijzigen. Daarom telt UWV in dat geval de dienstverbanden samen. 4.

Arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd

Artikel 7:668a lid 1 BW geeft de regeling die bekend is geworden als de ketenregeling. Kort samengevat komt deze regeling erop neer dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat indien:

Het begrip peildatum wordt toegelicht in hoofdstuk 10: Afspiegelingsbeginsel. Zie voor het beleid bij onderbroken dienstverbanden paragraaf 9 van dit hoofdstuk. 3 Tot 1 januari 1999 werden arbeidsovereenkomsten die elkaar binnen 31 dagen opvolgden, beschouwd als een zelfde, niet onderbroken arbeidsovereenkomst (artikel 7:673 BW). Met ingang van 1 januari 1999 is deze bepaling vervallen. Sindsdien geldt de bovengenoemde nieuwe systematiek. Uit de parlementaire behandeling bij de totstandkoming van de Wet Flexibiliteit en zekerheid blijkt dat er bewust voor deze nieuwe systematiek is gekozen. 2

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

13-2

BEREKENING DUUR DIENSTVERBAND a. b.

De arbeidsovereenkomst, met inbegrip van onderbrekingen van niet meer dan drie maanden, langer dan 36 maanden duurt of Een derde voortzetting (derhalve een vierde arbeidsovereenkomst) voor bepaalde tijd aanvangt, ongeacht de duur van de reeks arbeidsovereenkomsten.

UWV volgt deze systematiek. UWV beschouwt de volgende twee situaties als een keten van arbeidsovereenkomsten: 1. Twee of meer arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd; 2. Eén of meer arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd gevolgd door een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Voor de berekening van de duur dienstverband gaat UWV uit van de eerste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor zover er geen tussenpozen tussen de arbeidsovereenkomsten zijn gelegen die langer dan drie maanden hebben geduurd. De onderbrekingen zelf worden niet meegeteld. 5.

Ragetlieregel

Wanneer een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd volgt op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, eindigt die arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet van rechtswege, maar behoudt de werknemer de ontslagbescherming die hoort bij de eerdere arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, tenzij de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd rechtsgeldig is opgezegd4 (met ontslagvergunning of door de curator) of is ontbonden door de kantonrechter (artikel 7:667, lid 4 BW). UWV volgt bij de berekening van de duur dienstverband de strekking van de ragetlieregel. Dat betekent dat de dienstjaren doortellen ingeval een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd volgt op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, tenzij de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd rechtsgeldig is beëindigd door opzegging met een ontslagvergunning of een ontbinding door de kantonrechter. Als de arbeidsovereenkomst op deze wijze rechtsgeldig is beëindigd, heeft de werkgever immers via het volgen van een ontslagprocedure, het in acht nemen van de opzegtermijn of het betalen van een eventuele ontslagvergoeding met de werknemer afgerekend voor het voorafgaande dienstverband. Om die reden vindt UWV het niet redelijk om dan voor de berekening van de duur dienstverband het vorige dienstverband weer mee te tellen. In dat geval geldt de datum waarop de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd start als een nieuwe datum indiensttreding. De teller wordt op nul gezet op het moment dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aanvangt. 6.

Opvolgend werkgeverschap

Artikel 7:668a lid 1 BW gaat over opvolgende dienstverbanden bij één werkgever, lid 2 gaat over opvolgende dienstverbanden bij verschillende werkgevers.5 Artikel 7:668a lid 2 BW bepaalt dat lid 1 van overeenkomstige toepassing is bij een reeks arbeidsovereenkomsten “tussen een werknemer en verschillende werkgevers die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkanders opvolger te zijn”. Doel van de regeling van opvolgend werkgeverschap is, dat een werknemer zijn opgebouwde rechten uit de keten van (tijdelijke6) arbeidsovereenkomsten niet verliest. Van een opvolgend werkgever is (in beginsel) sprake indien de volgende factoren (vrijwel) hetzelfde blijven: de (aard van de) verrichte werkzaamheden; de locatie waarin de werkzaamheden worden uitgeoefend; de bedrijfsmiddelen waarmee de activiteiten worden uitgeoefend.

Voor rechtsgeldige opzegging is een ontslagvergunning van UWV vereist. Voor opzegging door de curator in een faillissement is geen ontslagvergunning vereist. Deze opzegging wordt ook beschouwd als een rechtsgeldige opzegging. 5 Zie Hof ’s-Gravenhage 3 maart 2009, LJN BH5977 voor een uitleg over de verschillen tussen artikel 7:667 en 668a BW 6 Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat, anders dan bij lid 1, bij opvolgende arbeidsovereenkomsten ook voorafgaande arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd meetellen.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

13-3

BEREKENING DUUR DIENSTVERBAND Het UWV-beleid bij opvolgend werkgeverschap in voornoemde zin is dat de duur dienstverband bij de vorige werkgever wordt samengeteld met de duur dienstverband bij de opvolgend werkgever. Voor de toepassing van het afspiegelingsbeginsel vormen deze dienstverbanden tezamen de in acht te nemen duur dienstverband voor zover er geen tussenpozen zijn die langer dan drie maanden hebben geduurd. De onderbrekingen zelf worden niet meegeteld. UWV maakt daarbij geen onderscheid tussen de situatie dat de werknemer bij de opvolgend werkgever voor bepaalde of onbepaalde tijd in dienst treedt. Steeds als een arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd bij de vorige werkgever wordt gevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd bij een opvolgende werkgever in voornoemde zin, worden de dienstverbanden samengeteld, tenzij het dienstverband bij de vorige werkgever rechtsgeldig is beëindigd.7 Uitzendovereenkomst Het UWV-beleid bij opvolgend werkgeverschap geldt ook ingeval een werknemer na het eindigen van een uitzend- of detacheringsperiode bij de inlener een arbeidsovereenkomst voor het verrichten van dezelfde werkzaamheden sluit. UWV ziet voor de toepassing van het afspiegelingsbeginsel de datum van de eerste uitzend- of detacheringsovereenkomst als datum indiensttreding voor zover er geen tussenpozen zijn die langer dan drie maanden hebben geduurd. De onderbrekingen zelf worden niet meegeteld.8 7.

Overgang van onderneming

Door een overgang van onderneming gaan de rechten en plichten die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst over op de nieuwe werkgever (artikel 7: 663 BW). Dit heeft tot gevolg dat de opgebouwde dienstjaren bij de overgenomen onderneming voor de werknemer behouden blijven en meetellen voor de bepaling van de duur van het dienstverband bij de nieuwe werkgever.9 8.

Doorstart tijdens faillissement

Art. 7:666 BW bepaalt dat de regels bij overgang van onderneming niet gelden ingeval een onderneming die in staat van faillissement verkeert, wordt vervreemd en een doorstart maakt.10 De werknemers van de gefailleerde onderneming komen niet van rechtswege bij de verkrijger in dienst. De praktijk is evenwel dat de verkrijger die een doorstart maakt, vaak werknemers uit de gefailleerde onderneming benadert en vraagt bij hem in dienst te komen. Gesteld dat deze werknemers bij de doorstartende onderneming in dienst treden, dan is het de vraag of zij hun bij de gefailleerde onderneming opgebouwde dienstjaren meenemen. UWV acht dit niet redelijk. Een belangrijk argument hiervoor is dat het meenemen van de anciënniteitsrechten de doorstartende werkgever ervan kan weerhouden om bepaalde werknemers van de gefailleerde onderneming een arbeidsovereenkomst aan te bieden. UWV sluit zich voor de berekening duur dienstverband in dit geval aan bij de inhoud en de strekking van art. 7:666 BW. Werknemers uit de gefailleerde onderneming die bij de doorstartende werkgever in dienst treden, nemen hun dienstjaren bij de gefailleerde onderneming niet mee. De datum waarop het dienstverband bij de doorstartende werkgever aanvangt, geldt als nieuwe datum indiensttreding. Dit staat los van een arrest dat de Hoge Raad in 2006 heeft gewezen over doorstart tijdens faillissement en opvolgend werkgeverschap.11 Het ging om de vraag of arbeidsovereenkomsten die 7

Analoog aan de toelichting in paragraaf 5 (Ragetlieregel) vindt UWV het niet redelijk om het dienstverband bij de vorige werkgever voor de berekening van de duur dienstverband weer mee te tellen als dat dienstverband rechtsgeldig is beëindigd. 8 UWV–beleid is dat ook uitzendperioden, gelegen vóór 1 januari 1999, meetellen voor de berekening van de lengte van het dienstverband in het kader van ontslag. 9 Zie ook hoofdstuk 24: Overgang van onderneming. 10 De curator kan ingeval van een faillissement de arbeidsovereenkomsten eenvoudig opzeggen (art.40 FW). Indien hij het in het belang van de crediteuren acht om de onderneming voort te zetten, zal hij de dienstverbanden niet beëindigen. Ingeval het faillissement vervolgens (door bijvoorbeeld homologatie van een akkoord) wordt opgeheven en de werkgever zelf (een deel van) de onderneming voortzet, leidt het faillissement in dat geval niet tot een breuk in het dienstverband van de werknemers. De oorspronkelijke datum van indiensttreding blijft gelden voor de berekening van de duur dienstverband. 11 HR 14 juli 2006, JAR 2006/190 (Boekenvoordeel/Isik), Zie verder mr. drs. A.M. Helstone, Actualiteiten

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

13-4

BEREKENING DUUR DIENSTVERBAND gesloten waren tussen een werkgever en een werknemer na het faillissement van die werkgever meetellen in de reeks arbeidsovereenkomsten tussen de doorstartende werkgever en die werknemer in de zin van art. 7:668a lid 2 BW en of een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd was ontstaan. Uit het arrest blijkt dat de Hoge Raad de strekking van art. 7:668a lid 2 BW ruim uitlegt en dat onder ‘opvolgend werkgever’ in de zin van artikel 7:668a BW ook de werkgever valt die (een deel van) de failliete onderneming voortzet. Als de opvolgend werkgever de werknemer van de failliete onderneming een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aanbiedt voor dezelfde soort werkzaamheden, dan tellen de voorgaande arbeidsovereenkomsten met de failliete werkgever mee in de reeks van art. 7:668a BW met de opvolgend werkgever. Hierdoor kan het zijn dat de aangeboden arbeidsovereenkomst bijvoorbeeld de vierde schakel in de reeks is en dus van rechtswege voor onbepaalde tijd geldt, ook al hebben deze werkgever en deze werknemer zelf nooit eerder een arbeidsovereenkomst gesloten. Om geen drempel op te werpen die de doorstartende opvolgend werkgever ervan kan weerhouden een werknemer van de gefailleerde onderneming in dienst te nemen, acht UWV het redelijk om ook dan voor de berekening van de duur dienstverband uit te gaan van alleen de arbeidsovereenkomst(en) met de doorstartende onderneming. Het eerdere dienstverband met de gefailleerde onderneming telt dus niet mee voor de berekening van de duur dienstverband.12 9.

Mutaties binnen een concern

Voor de berekening van de duur dienstverband binnen een concern is het de vraag wie als werkgever dient te worden aangemerkt. De dochtervennootschap waarmee de werknemer een arbeidsovereenkomst heeft of het concern als abstracte werkgever? Het is niet altijd eenvoudig vast te stellen of anciënniteitsrechten moeten worden doorgeteld indien een werknemer binnen een concern op initiatief van het concern wordt overgeplaatst naar een andere dochter, of als werknemer zelf van baan verandert binnen het concern.13 UWV is van mening, dat niet te snel moet worden aangenomen dat de werknemer bij het concern in dienst is. Uitgangspunt is dat de vennootschap waarmee een werknemer de arbeidsovereenkomst heeft gesloten wordt gezien als de (juridische) werkgever. Dienstverbanden bij andere vennootschappen binnen een concern tellen derhalve (in beginsel) niet mee voor de berekening van de duur dienstverband.14 UWV acht het redelijk om van deze regel af te wijken ingeval een concern een kenbaar employability-beleid voert zoals hierna is aangegeven. In dat geval worden de dienstverbanden binnen het concern wel samengeteld voor de bepaling van de duur van een dienstverband. Employability-beleid UWV hanteert als criterium voor het samentellen van dienstjaren binnen een concern ‘de mate waarin een gezamenlijk employability-beleid wordt gevoerd’. Er zijn concerns die een employability-beleid voeren waarbij van werknemers in beginsel wordt verwacht dat zij regelmatig van functie / baan veranderen. Het concern ziet daarbij de verschillende dochtervennootschappen als een interne arbeidsmarkt. Het door de werkgever gevoerde employability-beleid kan blijken uit bijvoorbeeld het gezamenlijk publiceren van vacatures, de regel dat interne kandidaten voorrang hebben boven externe kandidaten of de inhoud van een bepaling in de arbeidsovereenkomst. Vaak wordt het employability-beleid binnen een concern kenbaar gemaakt in een ondernemings-cao of een met de ondernemingsraad overeengekomen regeling. Van belang is dat aannemelijk is dat het concern een bestendig beleid voert om dienstverbanden binnen (een deel van) het concern samen te tellen. Indien een (deel van een) concern op structurele basis een kenbaar employability-beleid voert zoals hierboven beschreven, telt UWV de dienstverbanden bij de verschillende dochtervennootschappen samen voor de berekening duur dienstverband. ontslagrecht bij doorstart na faillissement, Arbeid Integraal 2006/4 en prof. mr. W.H.A.C.M. Bouwens, opvolgend werkgeverschap na faillissement, SMA maart 2007, nr. 3. Het Boekenvoordeel arrest is aangevuld door Hof ‘s-Gravenhage 3 maart 2009, LJN BH 5977. 12 Zie ook Hof Leeuwarden 2 november 2010, 200.007.078/01, LJN: BO3736; het Hof oordeelt dat werknemers bij faillissement en doorstart hun dienstjaren bij de vorige werkgever verliezen, maar dat – als sprake is van opvolgend werkgeverschap – op de opvolgend werkgever wel een grotere zorgplicht jegens deze werknemers komt te rusten wat kan leiden tot een hogere vergoeding in een kennelijk onredelijk ontslagprocedure. 13 Zie bijvoorbeeld L.G. Verburg, Het werkgeversbegrip in concernverband: transparantie gezocht, ArbeidsRecht 2001/1 p. 29 e.v. en R.A.C.G. Martens, Anciënniteit en concernverband, ArbeidsRecht 1997/6/7, p. 30 e.v. 14 Zie ook Ktr. Zwolle 14-03-2006, 291974 CV 05-4716, LJN AX5372 JAR 2006/150.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

13-5

BEREKENING DUUR DIENSTVERBAND

Het komt voor dat een werknemer bij indiensttreding bij een andere vennootschap binnen een concern in zijn individuele arbeidsovereenkomst laat opnemen dat zijn anciënniteitsrechten behouden blijven. Deze onderhandse afspraak bindt UWV op zich niet. Wel is de afspraak een signaal dat er mogelijk een employability-beleid wordt gevoerd zoals hierboven is aangegeven. 10. Onderbroken dienstverbanden Soms is het redelijk om onderbroken dienstverbanden voor onbepaalde tijd bij één werkgever samen te tellen voor de berekening van de duur dienstverband.15 Het UWV-beleid bij onderbroken dienstverbanden voor onbepaalde tijd is, dat het wel of niet samentellen van twee dienstverbanden afhankelijk is van de omstandigheden waaronder de onderbreking tot stand is gekomen en de duur van de onderbreking. Omstandigheden Indien een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is beëindigd zonder uitzicht op herintreding, zal niet snel van een 'onderbreking' gesproken kunnen worden. Dat is anders in het geval waarin van begin af aan duidelijk is dat de werknemer zal terugkomen. Dit laatste kan bijvoorbeeld het geval zijn bij een studieverlof, een zorgverlof of een vakantie die langer is dan waar de werknemer op grond van de lopende arbeidsovereenkomst recht op heeft. Hoewel in zo'n geval de juridische dienstbetrekking wordt beëindigd, eindigt de band tussen werkgever en werknemer niet. De omstandigheid dat er uitzicht is op herintreding kan bijvoorbeeld blijken uit een door partijen daarover gemaakte schriftelijke afspraak. Duur van de onderbreking De duur van de onderbreking van de arbeidsverhouding mag niet te lang zijn. De reden hiervoor is dat van belang is dat er ook tijdens de onderbreking (enige) binding blijft bestaan tussen de werkgever en de werknemer. Naarmate de onderbreking langer duurt, zal de band afnemen. UWV acht daarom een onderbreking van meer dan een jaar te lang. Ingeval van onderbroken dienstverbanden voor onbepaalde tijd telt de periode van de onderbreking zelf niet mee voor de berekening duur dienstverband.

15 Richting gevend voor het beleid van UWV hierover is het arrest Cemsto/El Azzoutti (JAR 1997/90). De Hoge Raad heeft zich hierin uitgelaten over de toepassing van het anciënniteitsbeginsel bij onderbroken dienstverbanden.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

13-6

GERESERVEERD

14. GERESERVEERD Dit hoofdstuk is gereserveerd voor nog te ontwikkelen beleid omtrent ontslagen in het schoonmaakbedrijf.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV â&#x20AC;&#x201C; versie september 2012

14-1

ONTSLAGEN IN DE UITZENDSECTOR (BIJLAGE B)

15. ONTSLAGEN IN DE UITZENDSECTOR (BIJLAGE B) Inleiding Als onderdeel van de invoering van de Wet Flexibiliteit en zekerheid per 1 januari 1999 is voor de uitzendsector een bijzondere regeling in het Ontslagbesluit opgenomen voor ontslagaanvragen op bedrijfseconomische gronden. De regeling is in het Ontslagbesluit te vinden in artikel 4:1 lid 3, artikel 4:2 lid 2 en Bijlage B. Dit hoofdstuk gaat in op de regeling van Bijlage B en geeft een aantal handvatten voor de beoordeling van ontslagaanvragen wegens bedrijfseconomische redenen van uitzendwerkgevers. Daarbij komen de navolgende onderwerpen aan de orde: 1. 2.

5. 6. 7. 8.

De uitzendsector Toepassingsbereik van Bijlage B a. Recente geschiedenis b. De uitzendwerkgever c. De uitzendwerknemer De toetsing van de ontslagaanvraag aan Bijlage B a. De bedrijfseconomische reden b. De herplaatsingsinspanning c. Het herplaatsingsgesprek d. Geen functiewijziging e. Functiewijziging f. Herplaatsing naar een passende functie g. De herplaatsingstermijn wordt wel / niet gestuit h. De herplaatsingstermijn geldt voor degene wiens inleenopdracht is opgezegd i. Moment aanvragen ontslagvergunning j. Te vroeg ingediende ontslagaanvraag Afspiegelingsbeginsel a. Afspiegelingsbeginsel algemeen b. Afspiegelingsbeginsel voor de uitzendsector c. Peildatum d. Personeelslijst e. Afwijkingsgronden Geen wederindiensttredingsvoorwaarde Stappenplan algemeen Bijlage B Stappenplan afspiegelingsbeginsel Bijlage B Rekenvoorbeeld

Beleidsregels Ontslagtaak UWV â&#x20AC;&#x201C; versie september 2012

15-1

ONTSLAGEN IN DE UITZENDSECTOR (BIJLAGE B)

1. De uitzendsector De kernactiviteit van een uitzendwerkgever is het bemiddelen en uitzenden van uitzendwerknemers naar opdrachtgevers. De uitzendwerknemers worden bij die opdrachtgevers terbeschikking gesteld. De uitzendsector wordt gekenmerkt door de volgende overeenkomsten/verhoudingen: Het uitzendbureau sluit een uitzendovereenkomst met de werknemer. Deze uitzendovereenkomst is tevens een arbeidsovereenkomst. De relatie tussen uitzendbureau en inlener is gebaseerd op een overeenkomst van opdracht. Zij spreken af dat het uitzendbureau een uitzendkracht te werk zal stellen bij de inlener om gedurende een bepaalde periode nader omschreven werkzaamheden te verrichten, en dat de inlener hiervoor een bepaalde vergoeding aan het uitzendbureau zal betalen. Tussen de uitzendkracht en de inlener komt geen (arbeids)overeenkomst tot stand. Er is slechts sprake van een feitelijke arbeidsrelatie. Artikel 7:690 en artikel 7:691 BW geven de basisregels voor de uitzendovereenkomst. De uitzendovereenkomst is gedefinieerd in artikel 7:690 BW: ‘de uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde’. Uit deze definitie volgt dat de uitzendovereenkomst een arbeidsovereenkomst is. Dit betekent dat voor zover in artikel 7:690 en 7:691 BW geen afwijkende regels zijn opgenomen, de normale regels voor de arbeidsovereenkomst van toepassing zijn. Daaronder valt ook dat bij cao mag worden afgeweken van bepalingen van driekwart dwingend recht. Artikel 7:691 BW geeft de regeling van het uitzendbeding. Indien een uitzendwerkgever met een uitzendwerknemer een uitzendbeding in de arbeidsovereenkomst opneemt, wordt de ketenregeling van artikel 7:668a BW uitgesteld en kan de uitzendovereenkomst – kort samengevat - gedurende de eerste 26 weken door de uitzendwerkgever en de uitzendwerknemer direct worden beëindigd. Na deze periode kan de uitzendwerkgever het dienstverband voortzetten voor bepaalde of onbepaalde tijd. Indien een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt gesloten is daarop vanaf dat moment de ketenregeling van artikel 7:668a BW van toepassing. Zodra een uitzendkracht werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, is voor beëindiging van dat dienstverband een ontslagvergunning van UWV vereist. In de uitzendsector komen twee cao’s voor: de ABU-cao en de NBBU-cao. Omdat beide cao’s afwijken van de bovenstaande bepalingen van driekwart dwingend recht, wordt voor de actuele regels hierover naar deze cao’s verwezen. 2. Toepassingsbereik van Bijlage B a.

Recente geschiedenis

Aanleiding voor de aanpassing van Bijlage B bij het Ontslagbesluit: De uitspraken van de Voorzieningsrechter1 en het Gerechtshof Den Haag2, waarin werd uitgesproken dat CMG Noord-Nederland BV terecht een beroep mocht doen op Bijlage B van het Ontslagbesluit, hebben in 2002 tot grote commotie geleid. De Minister van SZW heeft hierin aanleiding gezien advies te vragen aan de Stichting van de Arbeid (STAR) over de gewenste reikwijdte voor de toepassing van Bijlage B. Op 5 maart 2003 heeft de STAR advies uitgebracht. In dit advies werd voorgesteld om Bijlage B zodanig aan te passen, dat deze alleen mag worden toegepast op de ‘traditionele’ uitzendbureaus. De werkgevers die niet als ‘traditioneel’ uitzendbureau kunnen worden aangemerkt, maar wel werknemers ter beschikking stellen aan opdrachtgevers om aldaar onder toezicht en leiding werkzaam te zijn, dienen het normale selectiecriterium (het afspiegelingsbeginsel) toe te passen. Op grond van een door de 1 2

JAR 2002/198. JAR 2002/293.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

15-2

ONTSLAGEN IN DE UITZENDSECTOR (BIJLAGE B) STAR voorgestelde hardheidsclausule kan voor deze werknemers alléén van het afspiegelingsbeginsel worden afgeweken als de toepassing hiervan (zich uitend in een wisseling van werknemers bij een opdrachtgever) in de zakelijke relatie tussen de werkgever en de opdrachtgever tot onoverkomelijke problemen leidt3. De werkgever zal dit voor UWV aannemelijk moeten maken. De Minister heeft voornoemd advies van de STAR integraal overgenomen en op 13 maart 2003 is de nieuwe regeling in werking getreden4. b.

De uitzendwerkgever

Bijlage B definieert allereerst op welke uitzendwerkgevers deze specifieke ontslagregels van toepassing zijn. Uitzendwerkgever in de zin van Bijlage B is de werkgever (natuurlijke persoon of rechtspersoon): a. die als doelstelling heeft om in het kader van beroep of bedrijf werknemers ter beschikking te stellen aan derden (opdrachtgevers) om onder hun leiding en toezicht werkzaam te zijn en zodoende vraag en aanbod op de arbeidsmarkt bij elkaar te brengen; én b. wiens premieplichtige loonsom op jaarbasis voor ten minste 50% wordt gerealiseerd in het kader van uitzendovereenkomsten als bedoeld in artikel 7:690 BW. Het onder a. genoemde criterium kan blijken uit de statuten van de werkgever-rechtspersoon dan wel uit andere feiten of omstandigheden zoals het openstellen van de mogelijkheid tot inschrijving door werkzoekenden. UWV dient dan ook, ingeval van twijfel of aan het onder a. genoemde criterium is voldaan, de navolgende stukken bij de werkgever op te vragen: de statuten van de onderneming; een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel; eventuele website-informatie en voorlichtingsmateriaal, waaruit kan blijken hoe de werkgever zich in de markt positioneert/profileert. Het onder b. genoemde criterium blijkt veelal uit het feit dat de werkgever door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) is ingedeeld in premieklasse 52. Is dit niet het geval, dan zal uit financiële stukken (bijvoorbeeld een accountantsverklaring of jaarverslag) moeten blijken dat ten minste 50% van de premieplichtige loonsom op jaarbasis wordt gerealiseerd in het kader van uitzendovereenkomsten als bedoeld in artikel 7:690 BW. UWV dient dan ook, ingeval van twijfel of aan het onder b. genoemde criterium is voldaan, het indelingsbesluit van UWV in premieklasse 52, dan wel financiële stukken omtrent het 50%-of-meer-criterium bij de werkgever op te vragen. c.

De uitzendwerknemer

Indien de werkgever aan bovengenoemde definitie van het begrip uitzendwerkgever voldoet, zijn de ontslagregels van Bijlage B alléén van toepassing ten aanzien van werknemers met wie uitdrukkelijk is overeengekomen dat zij uitsluitend en voor de volledige bedongen arbeidsduur onder toezicht en leiding van een derde werkzaam zullen zijn. Daarbij worden korte perioden waarin deze werknemers ter vermijding van leegloopkosten eventueel anderszins werkzaam zijn buiten beschouwing gelaten. Bijlage B is niet van toepassing op het overige personeel in dienst bij de uitzendwerkgever. Het gaat dan bijvoorbeeld om intercedenten, staffuncties of kantoorpersoneel. Daarvoor gelden de algemene regels. Het begrip ‘onder toezicht en leiding’ moet worden uitgelegd als werkgeversgezag. Of voldaan is aan dit element hangt af van de feitelijke situatie. Van belang is in dit verband dat het werkgeversgezag bij de derde ligt, voor zover het evenwel de te verrichten arbeid betreft. Het feit dat de uitzendwerkgever als formele werkgever het werkgeversgezag heeft voor zaken als administratieve voorschriften (bijv. urenregistratie) en disciplinaire maatregelen staat hier niet aan in de weg, zolang het werkgeversgezag over de te verrichten arbeid maar bij de derde ligt. 3. De toetsing van de ontslagaanvraag aan Bijlage B a.

De bedrijfseconomische reden:

De bedrijfseconomische reden van het ontslag dient aannemelijk te worden gemaakt door bescheiden over te leggen waaruit blijkt dat: 3 4

Zie hoofdstuk 17: Hardheidsclausule. Besluit van 6 maart 2003, Stcrt. 2003, 49.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

15-3

ONTSLAGEN IN DE UITZENDSECTOR (BIJLAGE B) -

de laatste inleenopdracht is komen te vervallen, én er gedurende de herplaatsingsperiode van 1, 3 of 4 maanden geen mogelijkheden aanwezig zijn gebleken om werknemer te herplaatsen.

De beëindiging van de inleenopdracht betekent voor de uitzendwerkgever een bedrijfseconomische reden voor ontslag, gesteld dat herplaatsing niet mogelijk is. Het ontbreken van de mogelijkheid om de werknemer te herplaatsen draagt (dus) bij aan de onderbouwing van de bedrijfseconomische reden. Daarom vindt direct na de toetsing of de inleenopdracht is komen te vervallen de beoordeling van de herplaatsingsmogelijkheden plaats. Motief voor de inlener om de inleenopdracht te beëindigen zal meestal gelegen zijn in het vervallen van de (tijdelijke) werkzaamheden waarvoor de werknemer was ingeleend. Maar ook ingeval een inlener de inleenopdracht beëindigt vanwege in de persoon van de werknemer gelegen redenen, zal UWV er bij de uitzendwerkgever niet op aandringen de bedrijfseconomische ontslagaanvraag in te trekken en een nieuwe ontslagaanvraag op persoonlijke gronden bij UWV in te dienen. Voor de uitzendwerkgever levert de beeindiging van de inleenopdracht een bedrijfseconomische reden op, nu de loonverplichting doorloopt maar geen vergoeding meer voor die werknemer wordt ontvangen. b.

De herplaatsingsinspanning:

De uitzendwerkgever dient volgens Bijlage B in zijn ontslagaanvraag aannemelijk te maken, dat er voor de voor ontslag voorgedragen werknemers geen herplaatsingsmogelijkheden zijn c.q. herplaatsingactiviteiten zijn verricht gedurende 1, 3 of 4 maanden. De duur van de herplaatsingsperiode is ingevolge Bijlage B afhankelijk van de periode dat een werknemer heeft gewerkt. Indien de werknemer korter dan vijf jaar heeft gewerkt, dient de werkgever zich tenminste 1 maand in te spannen om de werknemer te herplaatsen. Bij een arbeidsverleden van vijf tot tien jaar geldt een herplaatsingsperiode van tenminste 3 maanden en indien een werknemer meer dan tien jaar heeft gewerkt een herplaatsingsperiode van tenminste 4 maanden. De periode van herplaatsingsinspanningen vangt aan met het vervallen van de laatste inleenopdracht. Echter, als de werknemer op dat moment ziek is, gaat de herplaatsingstermijn van 1, 3 of 4 maanden pas in op het moment dat hij is hersteld. Het is aan de werkgever om inzichtelijk te maken welke inspanningen hij heeft gepleegd om gedurende de voorgeschreven periode tot een herplaatsing te komen. De herplaatsing is gericht op de eigen functie bij een andere inlener dan wel een andere passende functie. c.

Het herplaatsingsgesprek

Naar het oordeel van het Ministerie van SZW5 staan – kort samengevat - de uitzendwerkgever en de werknemer bij het niet meer voorhanden zijn van de contractueel bedongen arbeid voor de volgende keuze. Ofwel spreken partijen – bij voorkeur schriftelijk – af dat andere wel voorhanden zijnde werkzaamheden zullen worden verricht, ofwel de werknemer geeft aan uitsluitend soortgelijke werkzaamheden te willen verrichten als waartoe hij zich eerder contractueel heeft verbonden. In de laatstgenoemde situatie zal aan de werknemer kenbaar worden gemaakt dat de herplaatsingsperiode van start gaat. Belangrijk is derhalve dat bij het eindigen van de inleenopdracht werkgever en werknemer een herplaatsingsgesprek voeren waarin zij duidelijke afspraken maken (en deze schriftelijk vastleggen) omtrent de functie(s) waarvoor werknemer zich beschikbaar houdt. De werknemer kan vasthouden aan de eigen overeengekomen functie. Werkgever dient dan slechts naar herplaatsingsmogelijkheden te zoeken voor werkzaamheden die vallen binnen de eigen functie (geen functiewijziging). Werkgever en werknemer kunnen ook afspreken dat werknemer zich breder beschikbaar stelt en derhalve bereid is om andere werkzaamheden te verrichten en van functie te veranderen (functiewijziging). Gesteld dat werknemer zich voor meer functies beschikbaar stelt dan werkgever bereid is om naar passende functies te zoeken, dan geldt de normale regel dat UWV zal toetsen of werkgever zich voldoende heeft ingespannen om werknemer te herplaatsen naar een passende functie. d.

Geen functiewijziging

Indien de werknemer geen functiewijziging wenst, houdt hij zijn oude functie. Werknemer zit echter ‘op de bank’ omdat de laatste inleenopdracht is beëindigd. Gedurende de

5 Brief van het Ministerie van SZW, Directie Arbeidsverhoudingen aan CWI over Bijlage B Ontslagbesluit, d.d. 27 augustus 2004, kenmerk AV/IR/2004055717.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

15-4

ONTSLAGEN IN DE UITZENDSECTOR (BIJLAGE B) herplaatsingsperiode van 1, 3 of 4 maanden wordt gezocht naar een vacature voor de eigen overeengekomen functie waarvoor werknemer zich beschikbaar houdt. e.

Functiewijziging

Indien werknemer bereid is om ook andere werkzaamheden te verrichten en derhalve bereid is om van functie te veranderen, dient werkgever – bij voorkeur schriftelijk - met werknemer af te spreken welke functies en werkzaamheden dit betreft6. In beginsel kan van werkgever worden verlangd dat hij daarbij alle vacatures vanaf twee niveaus onder het functieniveau van werknemer tot en met het huidige functieniveau betrekt. Zodra de herplaatsing naar een andere functie wordt gerealiseerd vindt er formeel een functiewijziging plaats. De arbeidsverhouding wordt in de nieuwe functie voortgezet. Deze functiewijziging heeft consequenties indien de inleenopdracht voor deze laatste - nieuw overeengekomen - functie na een korte of langere tijd wordt beëindigd. De vaststelling van de categorie van uitwisselbare functies dient dan te worden gebaseerd op de laatstelijk verrichte functie. f.

Herplaatsing naar een passende functie

In de bovengeschetste situaties is ervan uitgegaan dat werkgever en werknemer in een herplaatsingsgesprek tot gezamenlijke afspraken komen over de functie(s) waarvoor werknemer zich beschikbaar stelt en werkgever een inspanningsverplichting tot herplaatsing aangaat. Gesteld dat werknemer zich voor meer functies beschikbaar stelt dan werkgever bereid is om naar passende functies te zoeken, dan geldt de normale regel dat UWV zal toetsen of werkgever zich voldoende heeft ingespannen om werknemer te herplaatsen naar een passende functie. De werkgever dient – kort samengevat - een overzicht te verstrekken van alle vacante functies tot en met het niveau van de met werknemer overeengekomen functie. Hierbij dient hij aan te geven waarom de vacante functie(s) niet passend is/zijn voor betrokken werknemer of waarom van hem redelijkerwijs niet kan worden gevergd deze beschikbaar te stellen. g.

De herplaatsingstermijn wordt wel / niet gestuit

In afwachting van een succesvolle herplaatsing dan wel een noodzakelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst, kan de uitzendwerkgever in het kader van goed werknemerschap van de werknemer verlangen om ter vermijding van leegloopkosten tijdelijk andersoortige werkzaamheden uit te voeren. Met andersoortige werkzaamheden worden in dit kader werkzaamheden bedoeld: die niet behoren tot de overeengekomen functie van werknemer, én waarvoor geen overeenstemming is bereikt dat de functie van werknemer kan worden gewijzigd,én die niet passend zijn te achten. Daarbij dient te worden opgemerkt dat, in arbeidsrechtelijke zin, feitelijk verrichte werkzaamheden na verloop van tijd wel deel gaan uitmaken van de overeengekomen arbeid. Des te breder een werknemer door de uitzendwerkgever is ingezet gedurende zijn dienstverband, des te groter is de kans dat de uit Bijlage B voortvloeiende herplaatsingstermijn bij tijdelijke plaatsing niet doorloopt. Indien de uitzendwerkgever de uitzendwerknemer opdraagt om voor een korte tijd7 andersoortig werk te verrichten, wordt de uit Bijlage B voortvloeiende herplaatsingstermijn niet gestuit. Daarbij is het niet van belang of de andersoortige werkzaamheden bij dezelfde inlener, een nieuwe inlener of het uitzendbureau zelf8 plaatsvinden. Een opdracht aan de werknemer om werk te verrichten dat gelijksoortig is aan het werk: dat werknemer in het verleden heeft verricht, respectievelijk waarvoor werknemer zich beschikbaar heeft gesteld, respectievelijk dat passend is te achten, leidt uiteraard wel tot het stuiten van de herplaatsingstermijn. De situatie kan zich voordoen dat een werkgever een uitzendkracht, ná het eindigen van een inleenopdracht, tegen of onder de kostprijs uitleent voor werkzaamheden die tot de oude, de nieuw overeengekomen of een passende functie kunnen worden gerekend. Werkgever zal mogelijk aanvoeren dat deze werkzaamheden dienen te worden beschouwd als werkzaamheden ter 6

Het profiel van waaruit naar herplaatsing wordt gezocht, wordt mede gevormd door de competenties van werknemer en de werkzaamheden die hij in het verleden heeft verricht. 7 De maximale duur van ‘een korte tijd’ wordt begrensd door de van toepassing zijnde herplaatsingtermijn. 8 Bijlage B blijft van toepassing op de betrokken werknemer, als hij/zij korte tijd niet onder leiding en toezicht van een derde werkt maar rechtstreeks onder leiding van de uitzendwerkgever. Dit volgt uit het woordje anderszins in de zinsnede: “Daarbij worden korte perioden waarin deze werknemers ter vermijding van leegloopkosten eventueel anderszins werkzaam zijn buiten beschouwing gelaten”.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

15-5

ONTSLAGEN IN DE UITZENDSECTOR (BIJLAGE B) vermijding van leegloopkosten. UWV is echter van mening dat voor de te verrichten toetsing niet relevant is of de uitzendwerkzaamheden tegen of onder de kostprijs worden verricht. Hetzelfde geldt indien een herplaatsing wordt gerealiseerd voor minder dan de bedongen uren (deeltijd). Het voorgaande betekent dat er sprake is van een reële herplaatsing zodat de herplaatsingstermijn wel wordt gestuit. Er kan pas een ontslagaanvraag op bedrijfseconomische gronden worden ingediend zodra de inleenopdracht, op basis waarvan de werkzaamheden tegen of onder de kostprijs dan wel in deeltijd werden verricht, is komen te vervallen en herplaatsings-mogelijkheden ontbreken. h.

De herplaatsingstermijn geldt voor degene wiens inleenopdracht is opgezegd

Het afspiegelingsbeginsel kan tot gevolg hebben dat voor een andere werknemer ontslag moet worden aangevraagd dan voor de werknemer welke werkzaam was in de vervallen inleenopdracht. Voor deze andere werknemer geldt dan géén (nieuwe) herplaatsingstermijn / bankzitperiode, nu zijn inleenopdracht immers niet is komen te vervallen. i.

Moment aanvragen ontslagvergunning

Nadat gedurende de herplaatsingsperiode niet het werk wordt gevonden waarvoor de betrokken werknemer zich beschikbaar heeft gesteld, kan de uitzendwerkgever een ontslagvergunning aanvragen bij UWV. Omdat de inspanningsverplichting gedurende 1,3 of 4 maanden een essentieel onderdeel uitmaakt van het aannemelijk maken van de bedrijfseconomische reden is het volledig in acht nemen van deze termijn in beginsel vereist. Een uitzendwerkgever heeft, conform Bijlage B, de mogelijkheid om UWV in een concreet ontslaggeval te verzoeken de herplaatsingstermijn van 1, 3 of 4 maanden buiten beschouwing te laten indien hierdoor de werkgelegenheid van de overige werknemers in gevaar zou worden gebracht. De uitzendwerkgever dient dit laatste uiteraard voor UWV aannemelijk te maken. j.

Te vroeg ingediende ontslagaanvraag

Het indienen van een ontslagaanvraag bij UWV is prematuur indien de verplichte herplaatsingstermijn (te rekenen vanaf het moment van het vervallen van de inleenopdracht), gedurende welke de uitzendwerkgever een inspanning dient te leveren, nog niet (geheel) is verstreken. Persisteert de werkgever dat op de aanvraag toch wordt beschikt, dan dient de ontslagtoestemming in deze situatie te worden geweigerd. Het aanhouden van een dergelijke ontslagaanvraag, totdat de termijn van 1, 3 of 4 maanden is verstreken, is evenmin een optie, daar de duur van de procedure hierdoor onnodig zou worden verlengd. Wél kan de uitzendwerkgever, zodra deze zijn herplaatsinginspanning heeft geleverd, opnieuw een ontslagaanvraag indienen. 4. Afspiegelingsbeginsel Nadat het vervallen van de inleenopdracht aannemelijk is gemaakt en aannemelijk is geworden dat het niet mogelijk is om betrokken werknemer gedurende de herplaatsingstermijn te herplaatsen, dient vervolgens te worden beoordeeld of de juiste werknemer voor ontslag is voorgedragen. Het afspiegelingsbeginsel is het verplichte criterium voor het bepalen van de ontslagvolgorde. a.

Afspiegelingsbeginsel algemeen

Afspiegelingsbeginsel voor de uitzendsector

Voor de uitzendsector geldt dit ook, maar als er sprake is van ontslagen van uitzendkrachten die voortvloeien uit een beëindiging van een inleenopdracht geldt op grond van Bijlage B een beperking. Voor het bepalen van de ontslagvolgorde wordt daarbij niet uitgegaan van alle inleenopdrachten van de bedrijfsvestiging maar slechts van:

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

15-6

ONTSLAGEN IN DE UITZENDSECTOR (BIJLAGE B) de inleenopdrachten met uitwisselbare functies bij het inleenbedrijf waar de werknemer laatstelijk werkzaam was. In concreto betreft dit de werknemer(s) die vanwege het (gedeeltelijk) vervallen van de inleenopdracht boventallig is/zijn geworden én - eventueel hun qua functie uitwisselbare collega’s die nog bij dat inleenbedrijf werkzaam zijn; de inleenopdrachten op grond waarvan bij andere inleenbedrijven per inleenbedrijf vier of meer werknemers werkzaam zijn in uitwisselbare functies. Inleenopdrachten die binnen twee maanden eindigen, te rekenen vanaf de datum waarop de inleenopdracht voor de voor ontslag voorgedragen werknemers is komen te vervallen, blijven echter buiten beschouwing. -

Toelichting: Strikte toepassing van het afspiegelingsbeginsel kan ertoe leiden dat teveel werknemers tegelijkertijd moeten worden gewisseld. Een werknemerswisseling van dergelijke omvang is bij uitzendwerkgevers dikwijls niet nodig omdat veel werknemers van wie de inleenopdracht is komen te vervallen, als gevolg van nieuw binnengekomen opdrachten worden herplaatst. De verplichte herplaatsinginspanning gedurende 1, 3 of 4 maanden die de uitzendwerkgever conform Bijlage B dient te leveren, moet dan ook gezien worden als een soort tegenprestatie van de uitzendwerkgever voor het feit dat hij het afspiegelingsbeginsel beperkter moet toepassen. Bij onverkorte toepassing van deze hoofdregel kunnen de verhoudingen tussen een uitzendwerkgever en de inleners ernstig worden verstoord. Immers, op grond van het afspiegelingsbeginsel zou wellicht niet de werknemer wiens arbeidplaats is vervallen voor ontslag moeten worden geselecteerd, maar een collega die op dat moment wél ergens is geplaatst. Inleners accepteren veelal niet dat er een werknemerswisseling plaats vindt (werknemerswisselingen zijn dikwijls zelfs contractueel uitgesloten, dan wel alleen toegestaan met toestemming van de inlener). In dat geval komt het regelmatig voor dat inleners serieus dreigen met opzegging van de opdracht, boetes etc. waardoor de uitzendwerkgever in de problemen komt. Bijlage B bij het Ontslagbesluit maakt het voor uitzendwerkgevers mogelijk dat het afspiegelingsbeginsel beperkter wordt toegepast. Voorbeeld Inlener F, 3 kelners Inlener A, waar 3 kelners werkzaam waren, heeft de opdracht opgezegd

Inlener E, 3 kelners

Inlener D, 3 kelners

Bedrijfsvestiging van een uitzendbureau, dat (onder meer) 20 wederzijds uitwisselbare kelners in dienst heeft, zendt deze uit naar inleners

Inlener B, 3 kelners

Inlener C, 5 kelners

Onverkorte toepassing van het afspiegelingsbeginsel over alle inleenopdrachten van de gehele bedrijfsvestiging zou in het voorbeeld ertoe kunnen leiden dat een bij Inlener F geplaatste kelner moet worden vervangen door een boventallige werknemer (voormalig kelner bij Inlener A). Toepassing van Bijlage B op bovengenoemd voorbeeld ondervangt dit probleem. Het afspiegelingsbeginsel hoeft in dat geval alleen maar te worden toegepast op de 3 kelners van Inlener A (omdat daar de opdracht is komen te vervallen) en de 5 kelners bij Inlener C. Inlener B, Inlener D, inlener E en inlener F hoeven bij toepassing van Bijlage B dus niet met een ruilaanbod te worden geconfronteerd, omdat daar immers niet 4 of meer uitwisselbare collega’s werken.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

15-7

ONTSLAGEN IN DE UITZENDSECTOR (BIJLAGE B)

Waarom worden nu wel de kelners meegenomen die in groepen van 4 of meer bij een inlener werken? Omdat bij deze grotere groepen de pijn van een werknemerswisseling makkelijker is op te vangen. Als bij Inlener C 2 van de 5 kelners moeten worden vervangen blijven er immers altijd nog 3 ervaren kelners over die de nieuwelingen snel kunnen inwerken. Last but not least dient met betrekking tot het voorbeeld te worden opgemerkt dat, als blijkt dat de resterende duur van de inleenopdrachten bij Inlener C twee maanden of korter bedraagt, ook deze inleenopdrachten niet bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel hoeven te worden betrokken. c.

Peildatum

Een reorganisatie is een dynamisch proces, waarbij het personeelsbestand steeds wijzigt. Om het afspiegelingsbeginsel te kunnen hanteren moet een objectiveerbare peildatum worden vastgesteld. Voor UWV is dit de datum waarop het inleenopdracht wordt beëindigd of ingekrompen, tenzij een andere objectiveerbare datum is aan te wijzen die in redelijkheid door de werkgever als peildatum mag worden gehanteerd. Het personeelsbestand op deze datum vormt de basis voor de vaststelling van de ontslagvolgorde. d.

Personeelslijst

Voor de beoordeling van de ontslagvolgorde is een personeelsoverzicht nodig. Bij een ontslagaanvraag moet een overzicht worden bijgevoegd van de uitzendkrachten die vanuit de bedrijfsvestiging werkzaam zijn in: de inleenopdrachten met uitwisselbare functies bij het inleenbedrijf waar de werknemer laatstelijk werkzaam was, en de inleenopdrachten op grond waarvan bij andere inleenbedrijven per inleenbedrijf in totaal vier of meer werknemers werkzaam zijn in uitwisselbare functies, mits de betreffende inleenopdracht niet binnen 2 maanden eindigt. In dit overzicht dient tevens een onderverdeling naar categorieën uitwisselbare functies te worden gemaakt. Per categorie uitwisselbare functies worden vervolgens de daarin werkzame werknemers ingedeeld naar de leeftijdsgroepen. Per werknemer worden naam, functie, geboortedatum en datum indiensttreding vermeld, alsmede de betreffende inleenopdracht. Afspiegeling is niet aan de orde als een unieke functie (een functie die slechts door 1 werknemer wordt bekleed) komt te vervallen. Evenmin is afspiegeling aan de orde bij een categorie uitwisselbare functies die geheel komt te vervallen. Immers alle werknemers binnen deze categorie uitwisselbare functies moeten dan afvloeien. Van het vervallen van deze functies worden alleen de bedrijfseconomische redenen en de mogelijkheid tot herplaatsing van de aan deze functies verbonden werknemers getoetst. De beëindiging van een inleenopdracht kan niet worden gelijkgesteld met het vervallen van een unieke functie of het vervallen van een volledige categorie uitwisselbare functies. e.

Afwijkingsgronden

Bijlage B noemt drie gevallen waarin van het afspiegelingsbeginsel kan worden afgeweken, te weten: 1. op grond van de hardheidsclausule (alleen uitzendwerkgevers en andere werkgevers die werknemers onder toezicht en leiding van een derde te werk hebben gesteld, kunnen hier een beroep op doen)9; 2. bij een onmisbare werknemer10; 3. indien een werknemer een zwakke arbeidsmarktpositie heeft en dit niet het geval is met de werknemer die alsdan voor ontslag in aanmerking komt11; Daarnaast kan afwijking van het afspiegelingsbeginsel soms worden toegestaan op grond van de algemene redelijkheidstoets van artikel 3:1 Ontslagbesluit. Als een derde meerdere werknemers in een bepaalde functie van een uitzendbureau heeft ingeleend en vervolgens vanwege in de persoon van de uitzendkracht gelegen redenen (bijvoorbeeld onvoldoende functioneren) de inleenopdracht met één van deze uitzendkrachten beëindigt, is dit voor het uitzendbureau een bedrijfseconomische reden voor ontslag. Als blijkt dat op basis van het afspiegelingsbeginsel niet deze maar een andere uitzendkracht, werkzaam bij deze derde, voor ontslag in aanmerking komt, dient het uitzendbureau zich in te spannen de derde te bewegen het afspiegelingsbeginsel te respecteren. Als de derde weigert de opzegging te herzien, zal het uitzendbureau zich hieraan 9

Zie verder hoofdstuk 17: Hardheidsclausule. Zie verder hoofdstuk 18: Onmisbare werknemer. 11 Zie verder hoofdstuk 19: Zwakke arbeidsmarktpositie. 10

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

15-8

ONTSLAGEN IN DE UITZENDSECTOR (BIJLAGE B) moeten conformeren. Het uitzendbureau is immers niet in de positie de derde te dwingen alsnog het afspiegelingsbeginsel toe te passen. Een beroep op een afwijkingsgrond dient altijd adequaat te worden gemotiveerd en onderbouwd. Het heeft tot gevolg dat de eerstvolgende werknemer met het kortste dienstverband binnen de betreffende leeftijdsgroep voor ontslag in aanmerking komt.12 5. Geen wederindiensttredingsvoorwaarde In geval van een ontslagaanvraag waarop Bijlage B van toepassing is, zal UWV de wederindiensttredingsvoorwaarde van artikel 4:5 Ontslagbesluit niet gebruiken omdat de voorwaarde niet aansluit bij het wezen van de driehoeksrelatie13. De 26-weken voorwaarde verplicht een werkgever om de werknemer waarvoor een ontslagvergunning is verleend opnieuw in dienst te nemen (op de alsdan gebruikelijke voorwaarden) indien er binnen 26 weken na bekendmaking van de ontslagvergunning een vacature voor werkzaamheden van dezelfde aard ontstaat. Deze voorwaarde kan jegens een uitzendwerkgever onredelijk uitwerken omdat de betreffende uitzendwerknemer niet tegen de wil van de inlener kan worden geplaatst. Het verplichten van de uitzendwerkgever om deze uitzendwerknemer in dat geval toch in dienst te nemen is onredelijk. Dat heeft tot de volgende overwegingen geleid: Van een uitzendwerkgever mag worden verlangd dat deze in de ontslagaanvraag toezegt dat hij de betreffende uitzendwerknemer zal benaderen en voordragen voor een terbeschikkingstelling, indien zich binnen 26 weken na afgifte van de ontslagvergunning een geschikte mogelijkheid voordoet. Van de uitzendwerkgever mag worden verwacht dat de toezegging standaard wordt opgenomen in de ontslagaanvraag. UWV neemt in de standaard vragenlijst voor een uitzendwerkgever op dat deze de bovengenoemde toezegging doet. -

UWV heeft een discretionaire bevoegdheid om de 26-weken voorwaarde op te nemen. In geval van een ontslagaanvraag waarop Bijlage B van toepassing is, zal UWV er voor kiezen om in plaats van de 26-weken voorwaarde een zogenaamde premisse in de beschikking op te nemen.

Het beleid van UWV is dat, in het geval een ontslagaanvraag wordt ingediend waarop Bijlage B van toepassing is, in plaats van de wederindiensttredingsvoorwaarde een premisse in de ontslagbeschikking zal worden opgenomen. De tekst van deze premisse luidt: ”Ik heb daarbij overwogen dat werkgever heeft toegezegd dat, indien er binnen 26 weken na bekendmaking van deze toestemming een passende vacature voor werkzaamheden van dezelfde aard voor betrokken uitzendwerknemer ontstaat, deze werknemer door werkgever zal worden benaderd en als kandidaat voor de terbeschikkingstelling bij die opdrachtgever/inlener zal worden voorgedragen”. 6. Stappenplan algemeen Bijlage B -

Win bij de werkgever die een beroep doet op Bijlage B, informatie in omtrent de twee criteria waaraan een werkgever moet voldoen, wil deze als uitzendwerkgever in de zin van Bijlage B kunnen worden aangemerkt (dit kan achterwege blijven indien dit evident is). Stel aan de hand van deze informatie vast of de werkgever een uitzendwerkgever is in de zin van Bijlage B bij het Ontslagbesluit. Stel vervolgens vast, op wélke werknemers, werkzaam bij de uitzendwerkgever in de zin van Bijlage B, deze bijlage van toepassing is. Dit zijn de werknemers met wie uitdrukkelijk is overeengekomen dat zij uitsluitend en voor de volledige bedongen arbeidsduur onder toezicht en leiding van een derde werkzaam zullen zijn. Stel vast of de bedrijfseconomische redenen van het ontslag aannemelijk zijn gemaakt: ga na of de inleenopdracht is komen te vervallen;

12 Zie rekenvoorbeeld 5 in hoofdstuk 10: Afspiegelingsbeginsel, voor de situatie dat de werknemer voor wie een beroep op een afwijkingsgrond wordt gedaan, de enige werknemer is in de leeftijdsgroep. 13 Gerechtshof Amsterdam, 17 maart 2005, JAR 2005/110.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

15-9

ONTSLAGEN IN DE UITZENDSECTOR (BIJLAGE B) -

ga na of werkgever gedurende 1, 3 of 4 maanden na het vervallen van de laatste inleenopdracht herplaatsingsactiviteiten voor werknemer(s) heeft verricht; ga na welke afspraken in het herplaatsingsgesprek zijn gemaakt; ga na of er daadwerkelijk geen herplaatsingsmogelijkheden aanwezig zijn. Stel vast of binnen de categorieën van uitwisselbare functies van de bedrijfsvestiging conform de ontslagselectiemethode van Bijlage B - de juiste werknemers voor ontslag zijn voorgedragen. Indien een ontslagvergunning kan worden verleend, wordt daarin de 26 weken clausule niet opgenomen. Wel kan een premisse worden gebruikt. 7. Stappenplan afspiegelingsbeginsel Bijlage B

Afspiegeling is niet eenvoudig en er komt veel bij kijken. Om een afvloeiing naar evenredigheid van de leeftijdsgroepen van de categorieën uitwisselbare functies te bereiken, heeft UWV een stappenplan ontwikkeld. UWV volgt dit bij de beoordeling van een ingediende ontslagaanvraag. De te volgen stappen worden hierna met een rekenvoorbeeld uitgewerkt. 1.

Stel de bedrijfsvestiging vast Een bedrijfsvestiging is elk in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband.14

Stel het personeelsbestand vast op basis van de op de peildatum binnen de bedrijfsvestiging in aanmerking te nemen inleenopdrachten en de hierop werkzame personen Bij het indienen van ontslagaanvragen, die voortvloeien uit een beëindiging of inkrimping van een inleenopdracht, dient de uitzendwerkgever een volledig overzicht te verschaffen van alle personen die op de peildatum werkzaam zijn in: de inleenopdrachten met uitwisselbare functies bij het inleenbedrijf waar de werknemer laatstelijk werkzaam was, en de inleenopdrachten op grond waarvan bij andere inleenbedrijven per inleenbedrijf in totaal vier of meer werknemers werkzaam zijn in uitwisselbare functies, mits de betreffende inleenopdracht niet binnen 2 maanden eindigt.

Stel de categorie uitwisselbare functies vast waarbinnen ontslagen vallen Uitwisselbare functies zijn functies die naar functie-inhoud, vereiste kennis en vaardigheden en vereiste competenties vergelijkbaar en naar niveau en beloning gelijkwaardig zijn. De factoren voor de vaststelling van de uitwisselbaarheid van functies, dienen in onderlinge samenhang te worden beoordeeld15.

Stel vast hoeveel werknemers werkzaam zijn in deze categorie uitwisselbare functies Voor zover een werkgever is uitgegaan van fte’s (full time equivalenten), dan moet dit door de werkgever worden omgerekend naar het aantal werknemers werkzaam in deze categorie uitwisselbare functies.

5. 6.

Stel vast in welke leeftijdsgroep deze werknemers zitten Stel vast met hoeveel werknemers de categorie uitwisselbare functies moet inkrimpen Per categorie uitwisselbare functies dient de totale krimp te worden bepaald.16 Voor zover een werkgever is uitgegaan van fte’s (full time equivalenten), dan moet dit door de werkgever worden omgerekend naar het aantal voor ontslag voor te dragen werknemers werkzaam in deze categorie uitwisselbare functies. Het aantal fte’s kan afwijken van het aantal arbeidsplaatsen (dat zijn de fysieke werknemers) in deze categorie uitwisselbare functies. Dit doet zich voor als werknemers in deeltijd werkzaam zijn. Dit kan betekenen dat stap 7 en 8 meerdere keren moet worden gevolgd om tot het juiste aantal voor ontslag voor te dragen werknemers te komen.

14 15 16

Zie hoofdstuk 11: Bedrijfsvestiging. Zie hoofdstuk 12: Uitwisselbare functies. Zie voor de verdeling van de krimp over de werknemers §5 van hoofdstuk 10: Afspiegelingsbeginsel.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

15-10

ONTSLAGEN IN DE UITZENDSECTOR (BIJLAGE B) 7.

Deel het aantal werknemers binnen de leeftijdsgroep door het totaal aantal werknemers werkzaam in deze categorie uitwisselbare functies en vermenigvuldig de uitkomst met het aantal werknemers waarmee de categorie uitwisselbare functies moet inkrimpen. Herhaal deze berekening voor elke leeftijdsgroep. Het afronden op één of twee cijfers achter de komma kan leiden tot een rekenkundig minder juiste uitkomst. Daarom wordt zo min mogelijk afgerond.

Bepaal per leeftijdsgroep hoeveel werknemers voor ontslag in aanmerking komen. Deze berekening levert in de meeste gevallen een uitkomst op met een cijfer voor de komma en enkele cijfers achter de komma (bijvoorbeeld 2,65). Het cijfer vóór de komma geeft het aantal werknemers uit die leeftijdsgroep aan dat in elk geval voor ontslag in aanmerking komt. Bij 2,65 komen in elk geval 2 werknemers uit die leeftijdsgroep voor ontslag in aanmerking. Als de som van de hele cijfers voor de komma lager is dan de noodzakelijke krimp, dan levert de leeftijdsgroep met het hoogste cijfer achter de komma de eerstvolgende voor ontslag voor te dragen werknemer. Dit wordt herhaald met het eerst daarna komende hoogste cijfer achter de komma totdat het totaal aantal voor ontslag voor te dragen werknemers is bereikt. Per leeftijdsgroep komt zo het aantal werknemers dat voor ontslag wordt voorgedragen vast te staan. Vervolgens komt de werknemer met het kortste dienstverband binnen deze leeftijdsgroep als eerste voor ontslag in aanmerking17. Het kan voorkomen dat een categorie uitwisselbare functies in meerdere of wellicht alle leeftijdsgroepen evenveel werknemers telt. Uitgangspunt in die situaties is dat het afspiegelingsbeginsel wordt toegepast tot waar dat mogelijk is. Voor zover op basis van afspiegeling de noodzakelijke inkrimping in een categorie uitwisselbare functies niet (geheel) kan worden bereikt, moet de (resterende) inkrimping op basis van redelijkheid over de leeftijdsgroepen worden verdeeld. Het kan voorkomen dat de binnen een leeftijdsgroep voor ontslag voor te dragen werknemer niet kan worden vastgesteld doordat twee of meer werknemers op dezelfde datum in dienst zijn getreden. Deze situatie kan zich ook voordoen bij gelijkvertegenwoordigde leeftijdsgroepen. Een redelijke toepassing van het afspiegelingsbeginsel brengt dan mee dat de werkgever een keuze maakt welke werknemer voor ontslag wordt voorgedragen.

Zie hoofdstuk 13: Berekening duur dienstverband.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

15-11

ONTSLAGEN IN DE UITZENDSECTOR (BIJLAGE B)

8. Rekenvoorbeeld In hoofdstuk 10: Afspiegelingsbeginsel is een groot aantal rekenvoorbeelden opgenomen. Voor een goed begrip van de systematiek van afspiegelen wordt daarnaar verwezen. Ten behoeve van de uitzendsector is één rekenvoorbeeld specifiek voor de uitzendwerkgever uitgewerkt: Bedrijfsvestiging A heeft een personeelsbestand van 60 werknemers werkzaam op basis van een uitzendovereenkomst. Een broodproducent beëindigt een inleenopdracht per 1 juni 2012, waar 1 uitzendkracht werkzaam was als Verpakker. Voor deze uitzendkracht begint op 1 juni 2012 de bankzitperiode van 1, 3 of 4 maanden. De uitzendwerkgever moet zich dan inspannen om deze werknemer te herplaatsen. Lukt dat niet, dan kan een ontslagvergunning worden aangevraagd. Voor vaststelling van de voor ontslag voor te dragen werknemer, moet eerst het afspiegelingsbeginsel worden toegepast. Voor de vaststelling van het personeelsbestand op de peildatum (in dit voorbeeld 1 juni 2012) wordt in dat geval uitgegaan van een beperkt aantal inleenopdrachten binnen de bedrijfsvestiging (zie de toelichting bij stap 2). In de categorie uitwisselbare functies Verpakker (stap 3) zijn in totaal 12 werknemers werkzaam (stap 4). Deze 12 werknemers moeten worden ingedeeld in de vijf leeftijdsgroepen (stap 5): 15-24 jaar

25-34 jaar

35-44 jaar

45-54 jaar

55 jaar en ouder

Totaal

8 wn

2 wn

1 wn

0 wn

12 wn

De categorie uitwisselbare functies Verpakker moet met 1 werknemer worden ingekrompen (stap 6). De ontslagen worden als volgt over de leeftijdsgroepen verdeeld (stap 7): 15-24 jaar

25-34 jaar

35-44 jaar

45-54 jaar

55 jaar en ouder

8/12 x 1 =

2/12 x 1 =

1/12 x 1 =

0/12 x 1 =

0,6666…

0,1666…

0,0833…

Totaal 1 wn

Op basis van de hele getallen voor de komma wordt de verdeling over de leeftijdsgroepen (stap 8): 15-24 jaar

25-34 jaar

35-44 jaar

45-54 jaar

55 jaar en ouder

Totaal

0 wn

In dit geval kan de noodzakelijke inkrimping (1 werknemer) niet worden vastgesteld. Het vaststellen van het hoogste cijfer achter de komma biedt hier uitkomst. Leeftijdsgroep 15-24 jaar kent het hoogste cijfer achter de komma (,6666…) en levert de voor ontslag voor te dragen werknemer op. Derhalve: 15-24 jaar

25-34 jaar

35-44 jaar

45-54 jaar

55 jaar en ouder

Totaal

1 wn

De werknemer met het kortste dienstverband in de leeftijdsgroep 15-24 jaar komt voor ontslag in aanmerking. Dit kan dus een andere werknemer zijn dan voor wie de inleenopdracht is komen te vervallen. Uitgangspunt is dat er dan een ruil met de desbetreffende inlener plaatsvindt. Voor de dan voor ontslag voor te dragen werknemer geldt er geen (nieuwe) bankzitperiode. Per categorie uitwisselbare functies waarin ontslagen vallen moet deze berekening telkens worden herhaald.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

15-12

PAYROLLING

16. PAYROLLING Inleiding De laatste jaren maken steeds meer bedrijven gebruik van payrolling. Bij payrolling zijn drie partijen betrokken: een formele werkgever, een werknemer en een derde (opdrachtgever). Kenmerk van payrolling is dat de opdrachtgever zelf de werving en selectie van een (nieuwe) werknemer verzorgt maar vervolgens een ander bedrijf benadert voor de invulling van het formeel werkgeverschap. De formele werkgever neemt de werknemer in dienst en stelt hem daarna op basis van een payroll-opdracht exclusief aan de opdrachtgever ter beschikking om onder diens leiding en toezicht te werken. Gelet op de bijzondere contractuele relatie bij payrolling tussen de formele werkgever, de werknemer en de opdrachtgever, heeft UWV overleg gepleegd met het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid over de vraag hoe de regels van het Ontslagbesluit moeten worden toegepast bij ontslagaanvragen voor werknemers die werkzaam zijn op basis van een payroll-overeenkomst. In dit hoofdstuk wordt daarop ingegaan. Hierna komen de volgende punten aan de orde: 1. Definitie van payrolling 2. Bijzondere contractuele relatie 3. Ontslagaanvraag bij payrolling 4. Afspiegelingsbeginsel 5. Herplaatsing 6. Wederindiensttredingsvoorwaarde 7. Gemengd bedrijf 8. Samenvatting/stappenplan

Beleidsregels Ontslagtaak UWV â&#x20AC;&#x201C; versie september 2012

16-1

PAYROLLING

Definitie van payrolling

In de praktijk komen verschillende vormen van payrolling voor1. UWV sluit voor de invulling van het begrip payrolling aan bij de omschrijving in de “CAO voor Medewerkers van Payroll Ondernemingen 2008-2009”. Deze cao geeft de volgende definitie: “Payroll-overeenkomst: de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever, ter beschikking wordt gesteld van een derde (de opdrachtgever) om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte - in beginsel langdurige opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. De payrollovereenkomst komt tot stand na werving van de werknemer door de derde, niet door de werkgever. De werkgever vervult in redelijkheid de taken die hij van rechtswege als werkgever draagt en de dienstverlening van de werkgever richt zich in het bijzonder op betaling van het loon en de daarmee samenhangende loonadministratie. De werkgever is niet gerechtigd de werknemer ter beschikking te stellen van andere ondernemingen dan de onderneming van de derde, anders dan in geval van reintegratie wegens arbeidsongeschiktheid of wegvallen van de opdracht bij de derde.” 2.

Bijzondere contractuele relatie

Bij payrolling bestaat een bijzondere contractuele relatie tussen de formele werkgever, de werknemer en de opdrachtgever.2 De formele werkgever sluit weliswaar een payroll(arbeids)overeenkomst met de werknemer maar heeft geen zeggenschap over de werknemer. De zeggenschap ligt op basis van het contract tussen de formele werkgever en de opdrachtgever bij de opdrachtgever. Deze heeft zelf de werknemer geworven en geselecteerd en vervult het materiële werkgeverschap. De band tussen de formele werkgever en de werknemer is een beperkte en bestaat vooral uit de verplichting tot betaling van het loon. Toch is de formele werkgever de juridische werkgever.3 Dit heeft tot gevolg dat, als de opdrachtgever de relatie met een payrollmedewerker wil beëindigen en om die reden de opdracht voor de betreffende werknemer beëindigt, het payrollbedrijf (zijnde de formele werkgever) eventueel een ontslagaanvraag zal moeten indienen. 3.

Ontslagaanvraag bij payrolling

Als de opdrachtgever de payroll-opdracht beëindigt, is sprake van verval van een arbeidsplaats bij het payrollbedrijf (de formele werkgever). Voor het payrollbedrijf is er dan ook een bedrijfseconomische reden voor het indienen van een ontslagaanvraag voor de betrokken werknemer. Voor de onderbouwing van de aanvraag moet het payrollbedrijf aannemelijk maken dat de opdrachtgever de payroll-opdracht heeft beëindigd. Het payrollbedrijf hoeft dus niet aan te geven wat de reden is voor de beëindiging van de opdracht door de opdrachtgever, noch wordt deze door UWV getoetst. Als het payrollbedrijf de payroll-opdracht zelf beëindigt (bijvoorbeeld wegens wanbetaling), is uiteraard wel een duidelijke toelichting nodig. De bijzondere contractuele relatie bij payrolling heeft gevolgen voor de toepassing van het afspiegelingsbeginsel en de mogelijkheden om de werknemer te herplaatsen. 4.

Afspiegelingsbeginsel

Het Ontslagbesluit bepaalt in artikel 4:2 lid 1 dat het afspiegelingsbeginsel moet worden toegepast over alle werknemers werkzaam in een categorie uitwisselbare functies van de 1

Zie M.A. Kuyt-Fokkens, Payrolling: uitkomst of toch niet?, NJB, 2006, p. 1312. Zie de brief van de minister van SZW aan de Voorzitter van de Tweede Kamer van 24 maart 2010, referentie: AV/AR/2010/4573. 3 HR 24 december 2010, 09/03483 LJN BO5801. 2

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

16-2

PAYROLLING

bedrijfsvestiging (in casu van het payrollbedrijf). De bijzondere contractuele relatie bij payrolling laat echter niet toe dat het afspiegelingsbeginsel onverkort wordt toegepast. Het onverkort toepassen van dit beginsel kan tot gevolg hebben dat indien opdrachtgever A de relatie met payrollmedewerker X wil beëindigen en om die reden het contract met het payrollbedrijf opzegt, deze niet payrollmedewerker X maar payrollmedewerker Y, die bij opdrachtgever B werkzaam is, voor ontslag moet voordragen. Payrollmedewerker Y zou dan vervangen moeten worden door payrollmedewerker X. Dat ligt niet in de rede en is bovendien onuitvoerbaar aangezien het payrollbedrijf geen enkele zeggenschap heeft over de werknemers die werkzaam zijn bij de verschillende opdrachtgevers van het payrollbedrijf. De afspiegeling dient zich dan ook te beperken tot de werknemers van het payrollbedrijf die werkzaam zijn bij de opdrachtgever die de relatie met een werknemer van het payrollbedrijf heeft beëindigd. In bovengenoemd voorbeeld zijn dit de payrollmedewerkers van opdrachtgever A. Met het Ministerie is geconcludeerd dat aanpassing van het Ontslagbesluit niet noodzakelijk is om tot deze uitkomst te komen. De hardheidsclausule in artikel 4:2 lid 3 van het Ontslagbesluit biedt hier uitkomst. Deze houdt in dat indien een werkgever (i.c. het payrollbedrijf) aannemelijk maakt dat de vervanging van een werknemer die uit hoofde van zijn functie bij een derde te werk is gesteld om onder diens toezicht en leiding werkzaam te zijn, in redelijkheid niet kan worden geëffectueerd (wat om de hiervoor genoemde redenen het geval is), UWV deze werknemer bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel buiten beschouwing kan laten. Met toepassing van de hardheidsclausule in een situatie als deze wordt bereikt dat de afspiegeling beperkt kan worden tot de werknemers van het payrollbedrijf die werkzaam zijn bij de opdrachtgever die de relatie met een werknemer van het payrollbedrijf heeft beëindigd. Vervolgens doet de vraag zich voor hoe te handelen als de werknemer voor wie de opdracht wordt beëindigd, niet de werknemer is die volgens de (beperkte) toepassing van het afspiegelingsbeginsel voor ontslag in aanmerking komt. In dat geval mag van het payrollbedrijf worden verlangd zijn mogelijkheden te benutten om de opdrachtgever te bewegen, de opdracht te beëindigen van de werknemer van het payrollbedrijf die volgens het afspiegelingsbeginsel als eerste voor ontslag in aanmerking komt.4 Indien de opdrachtgever om hem moverende redenen weigert de opzegging te herzien (bijvoorbeeld omdat hij meent dat de betreffende werknemer onvoldoende functioneert), zal het payrollbedrijf zich hieraan moeten conformeren. Het payrollbedrijf heeft immers geen zeggenschap over het personeelsbeleid bij de opdrachtgever en kan de opdrachtgever dan ook niet dwingen. Ook hier geldt dat om tot deze uitkomst te komen, de hiervoor genoemde hardheidsclausule soelaas biedt. Immers vervanging van de werknemer die volgens het afspiegelingsbeginsel voor ontslag in aanmerking zou komen, is niet mogelijk. 5.

Herplaatsing

Een werkgever moet zich inspannen om ontslag te voorkomen. Dat geldt ook voor de payrollwerkgever. Als een overtollige werknemer herplaatst kan worden, is niet aannemelijk gemaakt dat het ontslag van de werknemer noodzakelijk is en zal dus geen ontslagvergunning verleend worden.5 Voor het payrollbedrijf heeft dit de volgende gevolgen. Het payrollbedrijf moet nagaan of er bij andere aangesloten opdrachtgevers vacatures zijn c.q. op korte termijn vrij komen waar een overtollig geworden werknemer voor in aanmerking zou kunnen komen. Is dat het geval, dan moet daar serieus werk van worden gemaakt. Bij een ontslagverzoek moet dan ook blijken dat het payrollbedrijf is nagegaan of er bij andere bij hem aangesloten opdrachtgevers geschikte vacatures zijn (of op korte termijn komen). Informatie van de verschillende opdrachtgevers is hiervoor noodzakelijk. Ook moet blijken dat het payrollbedrijf de werknemer op het bestaan van vacatures heeft gewezen en hem met de betreffende opdrachtgever in contact heeft gebracht. Een en 4 5

Het payrollbedrijf zal in een toelichting moeten aangeven wat hij daartoe gedaan heeft. Zie hoofdstuk 20: Herplaatsing.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

16-3

PAYROLLING

ander zal tijd vergen. Dat betekent dat op het moment dat een payroll-opdracht komt te vervallen, doorgaans niet per direct een ontslagvergunning zal kunnen worden aangevraagd.6 Een reactie van het payrollbedrijf dat mogelijkheden om de overtollige werknemer te herplaatsen ontbreken omdat derden zelf hun werving en selectie doen, volstaat niet en getuigt ook niet van goed werkgeverschap. 6.

Wederindiensttredingsvoorwaarde

UWV zal de wederindiensttredingsvoorwaarde van artikel 4:5 Ontslagbesluit niet opnemen in een ontslagbeschikking voor een payrollwerknemer omdat de voorwaarde niet aansluit bij het wezen van de driehoeksrelatie.7 Deze voorwaarde verplicht een werkgever om de werknemer waarvoor een ontslagvergunning is verleend opnieuw in dienst te nemen (op de alsdan gebruikelijke voorwaarden) indien er binnen 26 weken na bekendmaking van de ontslagvergunning een vacature voor werkzaamheden van dezelfde aard ontstaat. Een payrollbedrijf kan geen invulling geven aan deze voorwaarde omdat het payrollbedrijf zich richt op het tot stand komen van payroll-overeenkomsten en de payrollwerknemer niet zelf werft. 7.

Gemengd bedrijf

Bijzondere aandacht verdient de situatie van het zogenoemde gemengde bedrijf. Daaronder wordt verstaan een bedrijf waar payrolling een deelactiviteit is naast het uitzenden van werknemers volgens de uitzendformule en derhalve zowel payroll- als uitzendwerknemers in dienst zijn. Vraag is hoe bij een dergelijk bedrijf het afspiegelingsbeginsel moet worden toegepast bij het beëindigen van een payroll-opdracht door een opdrachtgever. In een dergelijke situatie geldt dat de werkgever (het gemengde bedrijf), overeenkomstig wat hiervoor is gesteld, de betreffende payrollwerknemer feitelijk niet hoeft te spiegelen aan zijn payrollwerknemers werkzaam bij andere opdrachtgevers. Het gemengde bedrijf moet de werknemer die door het opzeggen van de payroll-opdracht ‘op de bank’ is beland wel spiegelen aan zijn overige werknemers (de payrollwerknemers, werkzaam bij de opdrachtgever die de opdracht heeft beëindigd en de uitzendwerknemers van het gemengde bedrijf), uiteraard voor zover werkzaam in een uitwisselbare functie. Als de betreffende payrollwerknemer met inachtneming van het bovenstaande is geselecteerd, kan voor hem een ontslagvergunning worden aangevraagd. De vraag is of Bijlage B moet worden toegepast. Bijlage B moet alleen worden toegepast als het gemengde bedrijf voldoet aan de toegangseisen voor een uitzendwerkgever. Dat is het geval als de uitzendwerkgever: 1. als doelstelling heeft om in het kader van beroep of bedrijf werknemers ter beschikking te stellen aan derden (opdrachtgevers) om onder hun leiding en toezicht werkzaam te zijn en zodoende vraag en aanbod op de arbeidsmarkt bij elkaar te brengen; en 2. wiens premieplichtige loonsom op jaarbasis voor ten minste 50% wordt gerealiseerd in het kader van uitzendovereenkomsten als bedoeld in artikel 7:690 BW. Aan beide toegangseisen moet zijn voldaan.8 Als Bijlage B van toepassing is, neemt UWV de ontslagaanvraag voor de payrollwerknemer pas in behandeling als een herplaatsingsperiode van 1, 3 of 4 maanden in acht is genomen.9 6 Het is niet de bedoeling dat de payrollwerkgever uitputtend verslag doet van de redenen waarom een werknemer niet wordt aangenomen bij andere opdrachtgevers. Daar gaat hij immers niet over. Bedoeling is dat vacatures worden geïnventariseerd en dat als een werknemer daar eventueel voor in aanmerking komt, de payrollwerkgever contacten legt. Als de opdrachtgever daar niet op in gaat, dan is daar weinig aan te doen. 7 Gerechtshof Amsterdam, 17 maart 2005, JAR 2005/110. 8 Zie verder §2 van hoofdstuk 15: Ontslagen in de uitzendsector (Bijlage B). 9 Zie verder §3b van hoofdstuk 15: Ontslagen in de uitzendsector (Bijlage B).

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

16-4

PAYROLLING

Als Bijlage B van toepassing is, moet het gemengde bedrijf de payrollwerknemer die ‘op de bank is beland’ spiegelen aan de inleenopdrachten bij het inleenbedrijf die de opdracht heeft opgezegd en de inleenopdrachten op grond waarvan bij andere inleenbedrijven per inleenbedrijf vier of meer uitzendwerknemers werkzaam zijn in uitwisselbare functies. Inleenopdrachten die binnen twee maanden eindigen, te rekenen vanaf de datum waarop de inleenopdracht voor de voor ontslag voorgedragen werknemers is komen te vervallen, blijven echter buiten beschouwing. 8.

Samenvatting/Stappenplan

Ga na of de ontslagaanvraag is ingediend voor een payrollwerknemer. Zo ja, dan is dit hoofdstuk van toepassing.

Als een opdrachtgever een payroll-opdracht heeft beëindigd, is sprake van verval van een arbeidsplaats bij het payrollbedrijf. Voor de payrollwerkgever is dat een bedrijfseconomische reden om een ontslagaanvraag voor de betrokken werknemer in te dienen.

Ga na of het payrollwerkgever de opzegging van de payroll-opdracht heeft overgelegd.

Bij payrolling bestaat een bijzondere contractuele relatie tussen de payrollwerkgever, de werknemer en de opdrachtgever. Deze bijzondere contractuele relatie heeft gevolgen voor de toepasbaarheid van het afspiegelingsbeginsel en de mogelijkheden om de werknemer te herplaatsen.

Het afspiegelingsbeginsel is niet toepasbaar op werknemers van het payrollbedrijf die werkzaam zijn bij andere opdrachtgevers. De hardheidsclausule biedt dan uitkomst.

Toepassing van het afspiegelingsbeginsel dient zich te beperken tot de werknemers van het payrollbedrijf die werkzaam zijn bij de opdrachtgever die de relatie met een werknemer van het payrollbedrijf heeft beëindigd. Ga na of deze opdrachtgever het afspiegelingsbeginsel heeft toegepast. Indien niet, ga dan na of het payrollbedrijf heeft getracht de opdrachtgever te bewegen het afspiegelingsbeginsel toe te passen. Overigens kan het payrollbedrijf de opdrachtgever hier niet toe dwingen. Als de opdrachtgever hiertoe niet bereid is, biedt de hardheidsclausule uitkomst.

Ga na of het payrollbedrijf zich voldoende heeft ingespannen om herplaatsingsmogelijkheden te onderzoeken.

Neem in de ontslagbeschikking geen wederindiensttredingsvoorwaarde op.

Bij een gemengd bedrijf zijn er meer mogelijkheden om het afspiegelingsbeginsel toe te passen en de overtollige payrollwerknemer te herplaatsen.

Een gemengd bedrijf hoeft de betreffende payrollwerknemer feitelijk niet te spiegelen aan zijn payrollwerknemers werkzaam bij andere opdrachtgevers. Het gemengde bedrijf moet de werknemer die door het opzeggen van de payroll-opdracht ‘op de bank’ is beland wel spiegelen aan zijn overige werknemers, uiteraard voor zover werkzaam in een uitwisselbare functie.

Als Bijlage B van toepassing is, geldt het daarin geregelde beperkte afspiegelingsregime en dient het gemengde bedrijf een herplaatsingsperiode van 1, 3, of 4 maanden in acht te nemen.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

16-5

HARDHEIDSCLAUSULE

17. HARDHEIDSCLAUSULE Inleiding Aanleiding voor de introductie van een hardheidsclausule De uitspraken van de Voorzieningsrechter1 en het Gerechtshof2 Den Haag, waarin werd uitgesproken dat CMG Noord-Nederland BV terecht een beroep mocht doen op Bijlage B van het Ontslagbesluit, hebben eind 2002 tot grote commotie geleid. De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft hierin aanleiding gezien advies te vragen aan de Stichting van de Arbeid (STAR) over de gewenste reikwijdte voor de toepassing van Bijlage B. In het op 5 maart 2003 door de STAR uitgebrachte advies werd voorgesteld om Bijlage B zodanig aan te passen, dat deze alleen moet worden toegepast op de ‘traditionele’ uitzendbureaus3. De werkgevers die niet als ‘traditioneel’ uitzendbureau kunnen worden aangemerkt, maar wel werknemers ter beschikking stellen aan opdrachtgevers om aldaar onder toezicht en leiding werkzaam te zijn, dienen het normale ontslagselectiecriterium (het afspiegelingsbeginsel) toe te passen. Op grond van een door de STAR voorgestelde hardheidsclausule kan voor deze werknemers alléén van het afspiegelingsbeginsel worden afgeweken als de toepassing hiervan (zich uitend in een wisseling van werknemers bij een opdrachtgever) in de zakelijke relatie tussen de werkgever en de opdrachtgever tot onoverkomelijke problemen leidt. Door zowel uitzendwerkgevers als door andere werkgevers waar werknemers werken onder leiding en toezicht van een derde, kan op de hardheidsclausule een beroep worden gedaan. De werkgever zal dit voor UWV aannemelijk moeten maken. De Minister heeft bovengenoemd advies van de STAR integraal overgenomen en op 13 maart 2003 is de nieuwe regeling in werking getreden4. In het navolgende wordt een aantal handvatten gegeven voor de beoordeling door UWV van beroepen op de hardheidsclausule: 1. 2. 3. 4. 5. 6.

1 2 3 4

Juridisch kader Ruilaanbod Omstandigheden Toelichting bij de omstandigheden Zakelijke relatie met de inlener Stappenplan

JAR 2002/198. JAR 2002/293. Zie hoofdstuk 15: Ontslagen in de uitzendsector (Bijlage B). Besluit van 6 maart 2003, Stcrt. 2003, 49.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

17-1

HARDHEIDSCLAUSULE

Juridisch kader

Artikel 4:2 lid 3 van het Ontslagbesluit, luidt als volgt: “Indien de werkgever aannemelijk maakt dat de vervanging van een werknemer die uit hoofde van zijn functie bij een derde te werk is gesteld om onder diens toezicht en leiding werkzaam te zijn, in redelijkheid niet kan worden geëffectueerd, kan het Uitvoeringsintituut werknemersverzekeringen deze werknemer bij de toepassing van het eerste lid buiten beschouwing laten.” In de eerste plaats dient te worden opgemerkt dat een beroep op de hardheidsclausule alléén aan de orde kan zijn ingeval een werknemer bij een derde is tewerkgesteld om onder diens toezicht en leiding werkzaam te zijn. Indien toezicht en leiding over de arbeid (dit begrip moeten worden uitgelegd als werkgeversgezag) bij de werkgever liggen en niet bij de derde, kan een beroep op de hardheidsclausule niet aan de orde zijn. Het is dan ook van groot belang dat UWV te allen tijde aan een werkgever die een beroep doet op de hardheidsclausule, vraagt wáár conform de feitelijke situatie het werkgeversgezag over de te verrichten arbeid ligt. Zodra voor UWV duidelijk is dat het beroep op de hardheidsclausule betrekking heeft op een werknemer die bij een derde te werk is gesteld om onder diens toezicht en leiding werkzaam te zijn, komt de vraag aan de orde of dit beroep gehonoreerd dient te worden. Als een uitzendwerkgever - dan wel een andere werkgever die werknemers bij een derde te werk stelt om aldaar onder toezicht en leiding werkzaam te zijn - een beroep op de hardheidsclausule aannemelijk maakt, kan deze werkgever de betrokken werknemer bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel buiten beschouwing laten, zo bepaalt artikel 4:2 lid 3 juncto artikel 4:2 lid 1 van het Ontslagbesluit. De hardheidsclausule betreft derhalve een mogelijkheid om af te wijken van het afspiegelingsbeginsel. Een succesvol beroep op de hardheidsclausule heeft tot gevolg dat binnen de leeftijdsgroep van de betreffende werknemer5 de eerstvolgende werknemer met het kortste dienstverband voor ontslag in aanmerking komt.6 2.

Ruilaanbod

De toelichting bij artikel 4:2 derde lid (tot 1 maart 2006 betrof dit het vierde lid van artikel 4:2) van het Ontslagbesluit bepaalt dat van de hardheidsclausule gebruik kan worden gemaakt indien de werkgever aannemelijk maakt dat vervanging van een bij een derde (onder diens toezicht en leiding) werkzame werknemer in redelijkheid niet kan worden geëffectueerd. Met ‘vervanging’ wordt dan bedoeld, dat op grond van een ruilaanbod van de werkgever aan de opdrachtgever/inlener een overtollige werknemer, die conform het afspiegelingsbeginsel niet voor ontslag in aanmerking komt, in de plaats treedt van een in een uitwisselbare functie werkzame werknemer, die conform het afspiegelingsbeginsel wel voor ontslag in aanmerking komt. Een beroep op de hardheidsclausule wordt door UWV gehonoreerd indien de werkgever tegenover UWV aannemelijk heeft gemaakt dat vervanging van de betrokken werknemer, in het licht van de zakelijke relatie tussen de werkgever en de opdrachtgever, te bezwaarlijk is. Nu, zoals hierboven gesteld, met ‘vervanging’ het doen van een ruilaanbod van de werkgever aan de opdrachtgever wordt bedoeld, dient de werkgever een ruilaanbod te doen. De werkgever dient in de ontslagaanvraag te motiveren waarom de vervanging in redelijkheid niet kan worden geëffectueerd. Uiteraard is de opdrachtgever het beste in staat om in het gegeven geval te motiveren welke zwaarwegende redenen aanwezig zijn om niet op het ruilaanbod in te gaan. Het is dan ook logisch dat de werkgever de opdrachtgever verzoekt om deze redenen schriftelijk te bevestigen. De redenen kunnen echter ook blijken uit een door de werkgever aan de opdrachtgever verzonden bericht waarin de door de opdrachtgever mondeling verstrekte motivering schriftelijk wordt bevestigd.

Dit is de werknemer waarvoor werkgever de hardheidsclausule inroept. Zie rekenvoorbeeld 5 in hoofdstuk 10: Afspiegelingsbeginsel voor de situatie dat de werknemer waarvoor de hardheidsclausule wordt ingeroepen, de enige werknemer is in de leeftijdsgroep. 6

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

17-2

HARDHEIDSCLAUSULE 3.

Omstandigheden

In de toelichting op artikel 4:2 lid 3 van het Ontslagbesluit worden enkele omstandigheden genoemd die een rol kunnen spelen bij de beoordeling van de vraag of vervanging in redelijkheid niet kan worden geëffectueerd. Zij kunnen UWV behulpzaam zijn bij de beoordeling van de vraag of een beroep op de hardheidsclausule gerechtvaardigd is of niet. Bij een beroep op de hardheidsclausule neemt UWV het navolgende in acht: Allereerst wordt de redelijkheid beoordeeld van de door de werkgever aangevoerde omstandigheden. Doorgaans zal een werkgever aanvoeren dat de inlener niet akkoord wenst te gaan met de wisseling en daar ook de reden(en) voor aangeven. Is UWV van de redelijkheid daarvan overtuigd, dan komen de omstandigheden van de toelichting verder niet aan de orde. Indien UWV echter van mening is dat de argumenten niet overtuigend zijn, dan kunnen de in de toelichting genoemde omstandigheden benut worden voor vragen aan de werkgever. De omstandigheden zijn overigens niet limitatief! De praktijk wijst veelal uit dat ook andere omstandigheden dan de genoemde een rol kunnen spelen. Het is niet de bedoeling dat UWV de in de toelichting genoemde omstandigheden als een checklist gaat gebruiken. Het gaat er om dat UWV zorgvuldig afweegt of een beroep op de hardheidsclausule gerechtvaardigd is. Uitgangspunt is dat de aangevoerde omstandigheden tot de overtuiging leiden dat vervanging in redelijkheid niet kan worden gevergd. Het betreft hier immers een hardheidsclausule voor het enige objectieve selectiecriterium bij ontslag, te weten het afspiegelingsbeginsel. 4.

Toelichting bij de omstandigheden

Bij het aannemelijk maken van het beroep op de hardheidsclausule, kunnen conform de toelichting op artikel 4:2 lid 3 van het Ontslagbesluit de volgende omstandigheden een rol spelen: a.

De inhoud van de opdrachtovereenkomst tussen werkgever en opdrachtgever, en de duurzaamheid van de relatie tussen hen beiden.

Niet zelden is in de opdrachtovereenkomst bepaald, dat vervanging niet is toegestaan, dan wel dat vervanging tot gevolg heeft dat de inwerkkosten van de nieuwe werknemer voor rekening van de werkgever zijn. Een dergelijke bepaling in de opdrachtovereenkomst kán een grond zijn voor een werkgever om zich te beroepen op de hardheidsclausule. Echter, zo stelt de toelichting, het enkele feit dat de opdrachtovereenkomst vermeldt dat vervanging niet is toegestaan, is onvoldoende. Aspecten die de duurzaamheid raken, zijn de kennis van de organisatie die na enige tijd is vergaard en de doorlopen inwerkperiode, waardoor een werknemer “vaster” in de werkrelatie komt te zitten. Met betrekking tot de duurzaamheid van de relatie tussen werkgever en opdrachtgever dient bovendien te worden opgemerkt dat een werkgever die een langdurige relatie (i.h.a. langer dan een jaar) heeft met een opdrachtgever, eerder een beroep kan doen op de hardheidsclausule dan een werkgever die pas kort met een opdrachtgever samenwerkt. Een werkgever zal immers groot belang hechten aan het gezond houden van de relatie met vaste klanten. Hier mag overigens niet te lichtvaardig in worden meegegaan, omdat van een vaste klant, die kennelijk al lange tijd naar tevredenheid van de dienstverlening van de werkgever gebruik maakt, ook verwacht mag worden dat hij meewerkt aan de oplossing van een probleem bij de werkgever. Anders dan een klant, die deze goede en langdurige ervaring met de dienstverlening van de werkgever nog niet heeft en juist nog door de werkgever over de streep moet worden getrokken voor een duurzamer werkrelatie. Een uitvoerige onderbouwing door de werkgever, die zich op de duurzaamheid van de relatie met de opdrachtgever beroept, is vereist. b.

De mate waarin persoonlijke kwaliteiten en vaardigheden van de betrokken werknemer voor de opdrachtgever van groot belang zijn.

Een beroep van een werkgever op deze omstandigheid is vergelijkbaar met een beroep op de onmisbaarheid van de werknemer (een afwijkingsmogelijkheid van het afspiegelingsbeginsel, opgenomen in artikel 4:2 lid 4 van het Ontslagbesluit). UWV kan een werkgever die een beroep doet op de hardheidsclausule, dan ook vragen waaruit de persoonlijke kwaliteiten en vaardigheden van de betrokken werknemer bestaan, hoe vaak deze feitelijk nodig zijn bij de opdrachtgever en hoe vervanging van de betrokken werknemer wordt geregeld bijvoorbeeld tijdens ziekte of afwezigheid anderszins. Een antwoord op deze vragen door de opdrachtgever zélf (in plaats van dat alleen de werkgever deze vragen beantwoordt) kan noodzakelijk zijn voor de onderbouwing van het beroep op de hardheidsclausule op dit punt.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

17-3

HARDHEIDSCLAUSULE c.

De mate waarin bezwaren tegen vervanging zijn terug te voeren op een tekort aan scholingsinspanningen van de zijde van de werkgever.

In het kader van het zogeheten goed werkgeverschap heeft een werkgever de plicht ervoor zorg te dragen dat ook de bankzitters qua scholing bijblijven. UWV dient derhalve te beoordelen of bij een werkgever die een beroep doet op de hardheidsclausule, de bezwaren tegen vervanging zijn terug te voeren op een tekort aan scholingsinspanningen. Actief moet worden gevraagd in hoeverre de werkgever de bankzitter die in afwijking van het afspiegelingsbeginsel voor ontslag wordt voorgedragen, heeft geschoold teneinde hem breed inzetbaar te houden. Indien de bankzitters sedert het vervallen van hun laatste inleenopdracht niet meer zijn (bij)geschoold waardoor zij op het moment van de ontslagaanvraag slechter inzetbaar zijn dan collega’s met een uitwisselbare functie, die in afwijking van het afspiegelingsbeginsel niet voor ontslag zijn voorgedragen, ligt een afwijzing van het beroep op de hardheidsclausule in de rede. d.

De duurzaamheid van de relatie tussen de betrokken werknemer en de opdrachtgever.

Hoe langer een werknemer bij een opdrachtgever werkzaam is (al dan niet op verschillende objecten), des temeer is deze werknemer bekend met de activiteiten van en de werkprocessen en dynamiek binnen het bedrijf van de opdrachtgever. Door zijn kennis van de inlenende organisatie heeft deze werknemer een extra toegevoegde waarde (organisatiesensibiliteit). Een beroep op de hardheidsclausule voor een werknemer die bijvoorbeeld al meer dan een jaar voor een zelfde opdrachtgever werkzaam is, zal dan ook eerder slagen. e.

De verhouding tussen de terbeschikkingstelling van de betrokken werknemer bij deze opdrachtgever en het totaal van diens arbeidsduur bij deze werkgever.

De ratio van deze omstandigheid is dat een werknemer die slechts tien uur per week (van zijn in totaal 40-urige werkweek) bij een opdrachtgever te werk is gesteld, eerder kan worden vervangen dan een werknemer die voor zijn volledige arbeidsduur bij deze opdrachtgever te werk is gesteld. UWV kan dan ook de werkgever hierover bevragen. f.

De wijze waarop vervanging van de betrokken werknemer is geregeld in andere gevallen en de wijze waarop daarmee in de praktijk is omgegaan.

In het advies van de STAR aan de Minister van SZW wordt uitdrukkelijk gesproken over de wijze waarop vervanging van werknemers is geregeld in andere gevallen als ziekte of vertrek naar een andere werkgever. Vanuit die achtergrond moet deze omstandigheid worden geïnterpreteerd. Dit betekent dat gekeken moet worden naar het (vervangings)beleid van de werkgever. Indien een werkgever in het geval dat een uitgeleende werknemer van baan verandert, zonder problemen een nieuwe werknemer naar de opdrachtgever heeft gestuurd (met ander woorden: de vervanging van de vertrekkende werknemer kon in redelijkheid worden geëffectueerd), dan valt niet in te zien waarom nu de vervanging van een werknemer niet zou kunnen worden geëffectueerd. Hetzelfde geldt voor ziekte. Het kan zijn dat één en ander expliciet is geregeld in de opdrachtovereenkomst tussen de werkgever en de opdrachtgever. UWV kan de werkgever dan ook vragen hoe vervanging is geregeld in andere gevallen. g.

De benodigde inwerkperiode in relatie tot de resterende looptijd van de werkzaamheden die voortvloeien uit de opdracht.

De ratio van deze omstandigheid is dat vervanging van een werknemer minder zinvol is naarmate de duur van de inwerkperiode van de nieuwe werknemer bijna net zo lang als of wellicht zelfs langer is dan de resterende looptijd van de werkzaamheden die voortvloeien uit de opdracht. Aan de andere kant is zo dat, hoe korter de resterende looptijd van de opdracht is, hoe meer het voor de hand ligt om de op de bank zittende uitwisselbare werknemer, die conform het afspiegelingsbeginsel niet voor ontslag in aamerking komt, te sparen. Dan moet worden afgewogen of het afwachten van de einddatum van de opdracht redelijkerwijs van de werkgever kan worden gevergd. Een zorgvuldige afweging en ondervraging van de werkgever is derhalve ook op dit punt van belang. Tot slot dient in dit verband te worden opgemerkt dat, als de benodigde inwerkperiode van de nieuwe werknemer langer duurt, dit er ook op kan duiden dat geen sprake is van uitwisselbare functies7. Als dit laatste het geval is, is het afspiegelingsbeginsel (laat staan een beroep op hardheidsclausule!) uiteraard niet aan de orde. Check daarom altijd eerst of de werkgever de categorieën onderling uitwisselbare functies juist heeft bepaald!

Een zekere inwerkperiode is verdisconteerd in het begrip uitwisselbare functie, in die zin dat, als binnen een redelijke inwerkperiode de functies over en weer kunnen worden uitgeoefend, aard en niveau geacht worden vergelijkbaar/gelijkwaardig te zijn. Zie verder hiervoor hoofdstuk 12: Uitwisselbare functies.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

17-4

HARDHEIDSCLAUSULE h.

De mate waarin de voortgang van de werkzaamheden door een eventuele vervanging wordt geschaad.

Als door een vervanging van een werknemer de voortgang van de werkzaamheden wordt geschaad (bijvoorbeeld: de opleverdatum van de klus schuift maanden op terwijl deze opleverdatum voor de opdrachtgever van cruciaal belang is), dan kan dit voor een werkgever een element zijn voor de onderbouwing van het beroep op de hardheidsclausule. 5.

Zakelijke relatie met de inlener

UWV houdt rekening met het belang van de werkgever dat de relatie met het inleenbedrijf door het doen van ruilaanbiedingen niet zodanig op de spits wordt gedreven dat het inleenbedrijf zich geroepen voelt de inleenovereenkomst met de werkgever te beëindigen met alle nadelige gevolgen van dien. Als een werkgever bij herhaling geconfronteerd wordt met een expliciete en gemotiveerde weigering van een inlener om met vervanging van één van zijn werknemers in te stemmen (afwijzing ruilaanbod), en de inlener uitdrukkelijk aangeeft dat de onderlinge relatie onder druk komt te staan indien de werkgever verder aandringt, dan zal UWV een beroep op de hardheidsclausule honoreren.8 6.

Stappenplan

Toetsing van een beroep op de hardheidsclausule: -

Stel vast of de werkgever op de juiste wijze de bedrijfsvestiging(en) en de categorieën uitwisselbare functies heeft vastgesteld;

Beoordeel welke werknemer(s) op grond van het afspiegelingsbeginsel voor ontslag dient(en) te worden voorgedragen;

Stel vervolgens vast of de werknemer voor wie een beroep op de hardheidsclausule wordt gedaan, onder leiding en toezicht van de opdrachtgever werkzaam is bij die opdrachtgever. Indien dit niet het geval is, is een beroep op de hardheidsclausule niet aan de orde;

Win vervolgens informatie in omtrent de omstandigheden die bij de beoordeling van een beroep op de hardheidsclausule een rol kunnen spelen (voor zover deze nog niet of onvoldoende aanwezig is);

Weeg vervolgens zorgvuldig af in hoeverre het totaal van aangevoerde omstandigheden een beroep op de hardheidsclausule rechtvaardigt.

Een succesvol beroep op de hardheidsclausule heeft tot gevolg dat binnen de leeftijdsgroep van de betreffende werknemer de eerstvolgende werknemer met het kortste dienstverband voor ontslag in aanmerking komt.

Zie ook aanbeveling van de Nationale ombudsman n.a.v. oordeel 2007/107.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

17-5

ONMISBARE WERKNEMER

18.

ONMISBARE WERKNEMER

Inleiding Bij een ontslagaanvraag om bedrijfseconomische redenen moet de voor ontslag voor te dragen werknemer worden geselecteerd volgens het afspiegelingsbeginsel. Het Ontslagbesluit biedt een aantal mogelijkheden om hiervan af te wijken. EĂŠn van die mogelijkheden is het onmisbaarheidscriterium: de werkgever kan verzoeken een werknemer die over zodanige bijzondere kennis of bekwaamheden beschikt, dat zijn ontslag voor het functioneren van de onderneming te bezwaarlijk is, buiten beschouwing te laten bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel. Omdat de ontslagaanvraag niet gebaseerd is op het functioneren van de werknemer maar op bedrijfseconomische redenen, zijn de criteria om wegens onmisbaarheid van de werknemer van het afspiegelingsbeginsel mogen afwijken, strikt geformuleerd. UWV zal daarom niet te snel kunnen instemmen met een beroep op het onmisbaarheidscriterium. Dit hoofdstuk schetst het kader voor de toetsing van deze uitzonderingsbepaling. Daartoe komen de navolgende punten aan de orde: 1. 2. 3. 4. 5.

Juridisch kader Onmisbaarheidscriterium Wanneer geen beroep op het onmisbaarheidscriterium? Procedurele aspecten Stappenplan

Beleidsregels Ontslagtaak UWV â&#x20AC;&#x201C; versie september 2012

18-1

ONMISBARE WERKNEMER

Juridisch kader

Bij een ontslagaanvraag om bedrijfseconomische redenen geldt dat de werkgever de voor ontslag voor te dragen werknemer moet selecteren op basis van het afspiegelingsbeginsel (art. 4:2 van het Ontslagbesluit). Hierbij gelden objectieve criteria. Het Ontslagbesluit bevat drie mogelijkheden om van het afspiegelingsbeginsel af te wijken: de hardheidsclausule, de onmisbare werknemer, en een zwakke arbeidsmarktpositie. Het onmisbaarheidscriterium is geregeld in artikel 4:2 lid 4 van het Ontslagbesluit1. De tekst hiervan luidt: “Indien de werkgever aannemelijk maakt dat een werknemer over zodanige bijzondere kennis of bekwaamheden beschikt, dat zijn ontslag voor het functioneren van de onderneming te bezwaarlijk is, kan het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen deze werknemer bij de toepassing van het eerste en tweede lid buiten beschouwing laten.” Uit de toelichting bij het Ontslagbesluit2 blijkt dat het initiatief voor deze afwijkingsgrond bij de werkgever ligt. De werkgever kan onder opgave van redenen met een beroep op het onmisbaarheidscriterium verzoeken een werknemer bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel buiten beschouwing te laten. UWV beoordeelt vervolgens of de werkgever voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de genoemde situatie zich voordoet. De werkgever dient dus feitelijk een ontslagaanvraag in voor een werknemer die daar op grond van het afspiegelingsbeginsel niet voor in aanmerking komt. UWV beoordeelt vervolgens of de werkgever aannemelijk heeft gemaakt dat hij de werknemer met bijzondere kennis of bekwaamheden terecht buiten de ontslagselectie houdt. Uit de formulering van artikel 4:2 lid 4 Ontslagbesluit volgt dat het een “kan-bepaling” is: UWV heeft een discretionaire bevoegdheid om het beroep van de werkgever op deze afwijkingsgrond al dan niet te honoreren. UWV is daartoe niet verplicht. UWV zal dus steeds een afweging moeten maken tussen het belang van de werkgever (om de onmisbaar geachte werknemer te behouden) en het belang van de alsdan voor ontslag in aanmerking komende werknemer bij behoud van diens baan. Hoewel voor het schoonmaakbedrijf een eigen afspiegelingsregime geldt (bijlage A bij het Ontslagbesluit), kan ook het schoonmaakbedrijf een beroep doen op het onmisbaarheidscriterium. 2.

Onmisbaarheidscriterium

De regeling ziet op bijzondere kennis of bekwaamheden van de onmisbare werknemer. De werkgever zal dan ook de kennis of bekwaamheden moeten schetsen waarover de betreffende werknemer beschikt. Het moet gaan om bijzondere kennis of bekwaamheden, dus geen kennis of bekwaamheid die normaal binnen de functie al vereist is. Bij bekwaamheden gaat het bijvoorbeeld over vaardigheden, ervaring en competenties (gedragskenmerken) van de werknemer. Daarnaast zal de werkgever moeten toelichten waarom het behoud van deze bijzondere kennis of bekwaamheden van zodanig belang is voor het functioneren van de onderneming dat in zijn plaats een andere werknemer voor ontslag moet worden voorgedragen. Onvoldoende is als ontslag van betreffende werknemer nadelige gevolgen voor de onderneming heeft. Duidelijk moet zijn dat de gevolgen van het ontslag voor het functioneren van de onderneming dusdanig bezwaarlijk zijn dat een afwijking van het afspiegelingsbeginsel redelijk is te achten. 1 De regeling omtrent de onmisbare werknemer is op 1 augustus 2009 tijdelijk verruimd om werkgevers in staat te stellen bij een bedrijfseconomisch ontslag hun vakkrachten te behouden. Per 1 januari 2012 is het Ontslagbesluit weer naar de situatie van voor 1 augustus 2009 gewijzigd (Stcrt. nr. 22456, 14 december 2011). 2 Ontslagbesluit, Stcrt. 1998, 238.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

18-2

ONMISBARE WERKNEMER

UWV kan aan de werkgever vragen op de volgende aspecten in te gaan: Waaruit blijkt dat de werknemer beschikt over bijzondere kennis of bekwaamheden, die niet vereist zijn voor het verrichten van de functie? De werkgever zal helder en concreet dienen aan te geven waarin de genoemde bijzondere kennis of bekwaamheid van de onmisbaar geachte werknemer is gelegen. Mogelijk kan de werkgever dit met stukken onderbouwen. Hoe vaak heeft de werkgever deze specifieke kennis of bekwaamheden nodig? Aan de werkgever kan gevraagd worden een overzicht te verstrekken over de laatste zes maanden alsmede een prognose voor de komende zes maanden. In welk opzicht is het ontslag van deze werknemer te bezwaarlijk voor het functioneren van de onderneming? Gesteld dat het dienstverband van deze werknemer wel wordt beëindigd, wat zijn dan de gevolgen voor de afdeling en de onderneming? Welke extra maatregelen dient werkgever dan te nemen om het ontslag van deze werknemer op te vangen? Hoe regelt de werkgever thans de vervanging van deze werknemer bij langdurige afwezigheid (ziekte/verlof)? Welke collega neemt dan de taken van betrokkene over? Hoeveel tijd en welke kosten zijn ermee gemoeid om de bijzondere kennis of bekwaamheden over te dragen op een collega dan wel deze collega extra te scholen? Voorbeelden In de volgende situaties is sprake van bijzondere kennis of bekwaamheden: Een medewerker heeft een langdurig dienstverband in de onderneming en heeft diverse functies gehad. Daardoor beschikt hij over een grote (ook historische) kennis van de (gang van zaken in) de onderneming. Hij is het “geweten” van de onderneming. Deze bijzondere kennis of bekwaamheid kan maken dat deze medewerker een moeilijk misbare persoon voor de onderneming is. Een productiemedewerker in een kleine onderneming beschikt ook over een ‘groot’ rijbewijs. Daardoor kan hij de enige chauffeur in de onderneming bij afwezigheid vervangen. Het ‘groot’ rijbewijs van de productiemedewerker is uiteraard geen reguliere functie-eis. Maar deze bevoegdheid om met de vrachtauto te rijden kan voor de onderneming heel belangrijk zijn. Een medewerker is naast zijn normale functie op vrijwillige basis ook lid van de bedrijfsbrandweer van zijn werkgever. Daartoe heeft hij op kosten van de werkgever (veiligheids)certificaten behaald en wordt hij in de gelegeheid gesteld mee te doen aan oefeningen. Aannemelijk is dat de werknemer daardoor beschikt over bijzondere kennis of bekwaamheden. Als aannemelijk is dat de werknemer beschikt over bijzondere kennis of bekwaamheden dient UWV aan de hand van alle feiten en omstandigheden in redelijkheid af te wegen wat de negatieve gevolgen van het ontslag van deze werknemer zijn voor het functioneren van de onderneming. Pas als ook aannemelijk is dat deze gevolgen te ernstig zijn, kan het beroep op het onmisbaarheidscriterium worden gehonoreerd. 3.

Wanneer geen beroep op het onmisbaarheidscriterium?

Soms doet een werkgever een beroep op het onmisbaarheidscriterium terwijl bij nadere beschouwing geen sprake is van uitwisselbare functies: -

Ten aanzien van de potentiële opvolger van de leiding van een familiebedrijf geldt het volgende. Uit de aanvraag kan blijken dat afspraken zijn gemaakt over een loopbaantraject waarbij de potentiële opvolger diverse functies moet leren kennen, vooral ook met oog op de opvolging. Het feit dat hij op een bepaald moment dezelfde functie (werkzaamheden) verricht als andere werknemers in het bedrijf, is dan niet doorslaggevend. Gelet op de context is de functie dan niet vergelijkbaar/gelijkwaardig met de functie van de andere werknemers. Dat betekent dat de beoogd opvolger een unieke functie heeft zodat niet wordt toegekomen aan afspiegeling, en daarmee ook niet aan een beroep op het onmisbaarheidscriterium.

Het komt voor dat een werkgever een trainee in dezelfde categorie uitwisselbare functies indeelt als de werknemers die op de peildatum feitelijk dezelfde werkzaamheden verrichten. Maar mogelijk blijkt uit de stukken dat met deze trainee een bepaald tijdelijk inwerk/opleidingstraject is afgesproken, waarbij de trainee door het achtereenvolgens werken in verschillende functies op diverse afdelingen binnen de onderneming wordt opgeleid voor een managementfunctie. Een beroep op het onmisbaarheidscriterium is in dat geval niet aan de

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

18-3

ONMISBARE WERKNEMER orde. Veeleer zal de werkgever de onmisbaar geachte werknemer in een andere categorie uitwisselbare functies moeten indelen, namelijk de functiecategorie ‘trainee’. -

De meewerkend partner in een klein familiebedrijf kan (op papier) werkzaam zijn in dezelfde functie als collega’s. Maar vaak zal de meewerkend partner vanwege die hoedanigheid ook andere taken, bevoegdheden en/of verantwoordelijkheden hebben. Dan is geen sprake van uitwisselbare functies. Een beroep op het onmisbaarheidscriterium is dan niet aan de orde.

In de IT-sector komt het regelmatig voor dat werknemers werkzaam zijn in de functie van software ontwerper. Maar bij een nadere beschouwing hebben zij geen uitwisselbare functies vanwege hun specialisatie naar software applicaties (verschil in functie-inhoud, vereiste kennis en vaardigheden).

Andere situaties: -

Soms beroept een werkgever zich op het onmisbaarheidscriterium omdat de betreffende werknemer – in tegenstelling tot zijn collega – het gehele takenpakket van de functie beheerst. Gesteld dat dit een normale functie-eis is, moet het verzoek van de werkgever om te mogen afwijken van het afspiegelingsbeginsel worden afgewezen. De werkgever maakt in dit geval niet aannemelijk dat de onmisbaar geachte werknemer beschikt over bijzondere kennis of bekwaamheden. Veeleer wil hij een werknemer die niet aan de functie-eisen voldoet, ontslaan.

De afspraak met een werknemer dat hij (in de toekomst) promotie zal maken naar een andere functie zodra er een vacature vrijkomt is geen geldige reden om van het afspiegelingsbeginsel af te wijken. Op de peildatum wordt de ontslagvolgorde bepaald op basis van de functie die een werknemer op dat moment uitoefent. Als de promotie nog niet heeft plaatsgevonden en er geen sprake van bijvoorbeeld een trainee-situatie, dan is de huidige functie van de betreffende werknemer bepalend voor de indeling in een categorie uitwisselbare functies en het vaststellen van de ontslagvolgorde daarbinnen. 4.

Procedurele aspecten

De werkgever dient een beroep op een afwijkingsgrond altijd goed te motiveren en onderbouwen. Voor de werknemer is het lastig om bij een beroep op het onmisbaarheidscriterium verweer te voeren. Een beroep op deze afwijkingsgrond ziet immers niet op het functioneren van de werknemer die voor ontslag wordt voorgedragen. De werkgever voert in de ontslagaanvraag aan dat de collega, die eigenlijk als eerste voor ontslag dient te worden geselecteerd, in tegenstelling tot betrokkene, vanwege bijzondere kennis of bekwaamheden onmisbaar is en daarom bij het bepalen van de ontslagvolgorde is overgeslagen. De werknemer zal in het verweer kunnen ingaan op de door de werkgever gebruikte argumenten om het beroep op de afwijkingsgrond aannemelijk te maken. De werknemer weet vermoedelijk hoe de concrete situatie bij de uitvoering van de werkzaamheden is geregeld en welke taken door hem en zijn collega’s in de betreffende categorie uitwisselbare functies worden verricht. Hij kan dus ook feitelijk reageren op de stelling van de werkgever dat de betreffende collega onmisbaar zou zijn. Van de werknemer mag dan ook verlangd worden dat hij een eventueel bezwaar met concrete feiten en omstandigheden onderbouwt. Indien het beroep op de afwijkingsgrond voor UWV aannemelijk is geworden, is het gevolg dat de onmisbare werknemer bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel wordt overgeslagen en dat de eerstvolgende werknemer met het kortste dienstverband binnen de betreffende leeftijdsgroep voor ontslag in aanmerking komt.3 Indien het beroep op het onmisbaarheidscriterium niet aannemelijk is gemaakt, dient de toestemming te worden geweigerd voor de werknemer waarvoor als plaatsvervanger een ontslagaanvraag is ingediend.

3 Zie rekenvoorbeeld 5 in hoofdstuk 10:Afspiegelingsbeginsel voor de situatie dat de onmisbare werknemer, de enige werknemer is in de leeftijdsgroep.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

18-4

ONMISBARE WERKNEMER 5.

Stappenplan

UWV zal bij iedere ontslagaanvraag wegens bedrijfseconomische redenen voor het bepalen van de ontslagvolgorde het volgende onderzoeken: Heeft werkgever de categorie uitwisselbare functies goed vastgesteld? Welke werknemer dient op grond van (sec) het afspiegelingsbeginsel voor ontslag te worden voorgedragen? Met betrekking tot het verzoek om een onmisbare werknemer uit te zonderen van het afspiegelingsbeginsel, zal UWV het volgende onderzoeken: Met welke argumenten onderbouwt de werkgever het verzoek om de werknemer bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel buiten beschouwing te mogen laten? Maakt de werkgever geen verkeerd gebruik van deze afwijkingsgrond? Is aannemelijk dat de werknemer beschikt over bijzondere kennis of bekwaamheden? Dus geen kennis of bekwaamheid die normaal binnen de functie al vereist is. Is aannemelijk dat ontslag van deze werknemer te bezwaarlijk is voor het functioneren van de onderneming? Zo ja, beoordelen of het redelijk is dat de werkgever afwijkt van het afspiegelingsbeginsel. UWV heeft een discretionare bevoegdheid om het beroep op de afwijkingsgrond te aanvaarden. Tot slot: Gesteld dat UWV het beroep op het onmisbaarheidscriterium aanvaardt, dan kan een ontslagvergunning worden verleend voor de eerstvolgende werknemer binnen de betreffende leeftijdsgroep met het kortste dienstverband, mits ook aan alle overige criteria van het Ontslagbesluit is voldaan.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV â&#x20AC;&#x201C; versie september 2012

18-5

ZWAKKE ARBEIDSMARKTPOSITIE

19. ZWAKKE ARBEIDSMARKTPOSITIE Inleiding Het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA) is op 5 oktober 1945 ingevoerd om de chaotische arbeidsmarkt te reguleren na de Duitse bezetting. Een noodmaatregel derhalve om de Nederlandse economie weer op gang te krijgen. In de loop der jaren heeft de preventieve ontslagtoets zich ontwikkeld tot een instrument waarmee ontslagen op hun individuele redelijkheid worden getoetst. Deze redelijkheidstoets is terug te vinden in artikel 3:1 van het Ontslagbesluit en moet het resultaat zijn van een afweging van mogelijkheden en belangen van de betrokken werkgever en werknemer en eventueel andere belangen. Met betrekking tot de werknemer betekent dit dat UWV bijvoorbeeld de arbeidsmarktpositie van de betrokkene in ogenschouw moet nemen, mede gelet op diens leeftijd en de lengte van het dienstverband. De algemene toetsingsmaatstaf van artikel 3:1 impliceert derhalve een bescherming van de werknemer met een zwakke arbeidsmarktpositie. Daarnaast bevat het Ontslagbesluit in artikel 4:2 lid 5 een expliciete bepaling die ziet op de ontslagbescherming van werknemers met een zwakke arbeidsmarktpositie. Voornoemd artikellid maakt afwijking mogelijk van de hoofdregel bij ontslag op bedrijfseconomische gronden: het afspiegelingsbeginsel. Dit hoofdstuk bevat het uitvoeringsbeleid bij artikel 4:2 lid 5 Ontslagbesluit en gaat in op de factoren die een rol kunnen spelen bij het bepalen van de arbeidsmarktpositie van een werknemer. Hierbij komen de volgende punten aan de orde: 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Juridisch kader Afwijking op grond van zwakke arbeidsmarktpositie Initiatief tot deze afwijkingsmogelijkheid Factoren die de arbeidsmarktpositie bepalen Weging factoren en vergelijking arbeidsmarktpositie Samenvatting

Beleidsregels Ontslagtaak UWV â&#x20AC;&#x201C; versie september 2012

19-1

ZWAKKE ARBEIDSMARKTPOSITIE

1. Juridisch kader De hoofdregel is dat bij een ontslagaanvraag wegens bedrijfseconomische redenen per categorie uitwisselbare functies van de bedrijfsvestiging de werknemers conform het afspiegelingsbeginsel voor ontslag in aanmerking worden gebracht. Artikel 4:2 lid 5 biedt UWV de mogelijkheid om toestemming voor ontslag te weigeren als de werknemer, die volgens het eerste of tweede lid van artikel 4:2 voor ontslag in aanmerking komt, een zwakke arbeidsmarktpositie heeft en dit niet het geval is met de werknemer die alsdan voor ontslag in aanmerking komt. Mocht UWV hiertoe besluiten, dan is het gevolg dat de werkgever, voor zover deze zijn besluit tot ontslag op bedrijfseconomische gronden handhaaft, de eerstvolgend in aanmerking komende werknemer uit dezelfde leeftijdsgroep voor ontslag moet voorgedragen.1 2. Afwijking op grond van zwakke arbeidsmarktpositie Artikel 4:2 lid 5 bepaalt dat UWV toestemming kan weigeren ten aanzien van een werknemer die overeenkomstig het eerste en tweede lid voor ontslag in aanmerking komt, indien: − deze werknemer een zwakke arbeidsmarktpositie heeft, én − dit niet het geval is met de werknemer die alsdan voor ontslag in aanmerking komt. Afwijking van het afspiegelingsbeginsel op grond van een zwakke arbeidsmarktpositie is aldus alleen toegestaan als de dan - in de plaats van betrokkene - voor ontslag in aanmerking komende werknemer over een betere arbeidsmarktpositie beschikt. In de ontslagpraktijk wordt weinig gebruik gemaakt van deze afwijkingsmogelijkheid. De reden hiervan is dat UWV van de eerstvolgend in aanmerking komende werknemer veelal onvoldoende gegevens heeft, nu deze immers niet voor ontslag is voorgedragen. Teneinde te voorkomen dat UWV (achteraf) van werkgever het verwijt krijgt dat hij de ontslagprocedure onnodig heeft vertraagd, zal UWV dan ook alleen in die gevallen waarin sprake is van een evident zwakke arbeidsmarktpositie en er een gerede kans bestaat dat de eerstvolgend voor ontslag in aanmerking komende werknemer over een betere arbeidsmarktpositie beschikt, de (ontbrekende) gegevens van laatstgenoemde werknemer opvragen om diens arbeidsmarktpositie te beoordelen. Opgemerkt wordt dat UWV niet verplicht is dit artikel toe te passen in geval is voldaan aan de voorwaarden. UWV kan na een belangenafweging wegens bijvoorbeeld financiële aspecten toch toestemming voor ontslag verlenen voor een “dure” werknemer met een zwak arbeidsmarktperspectief. Wat moet onder een zwakke arbeidsmarktpositie worden verstaan? Afwijking van het afspiegelingsbeginsel lijkt slechts gerechtvaardigd als de kans erg klein is dat de voor ontslag voorgedragen werknemer nog aan de slag zal komen, en dit niet geldt voor de in zijn plaats komende werknemer. Enerzijds is een randvoorwaarde de geringe kans om nog een nieuwe baan te vinden, anderzijds is het afhankelijk van een vergelijking met de arbeidsmarktpositie van ‘de volgende op de lijst’ voor ontslag in aanmerking komende werknemer. Het is in deze context aldus tevens een relatief begrip. Toepassing van de bepaling betekent een afwijking van het objectieve selectiecriterium/de hoofdregel afspiegeling. 3. Initiatief tot deze afwijkingsmogelijkheid Uit de toelichting op het Ontslagbesluit 19982 volgt dat het initiatief tot deze afwijkingsmogelijkheid bij UWV ligt en niet bij de werkgever: “In de in het vijfde lid omschreven situatie kan de Regionaal Directeur (thans UWV), indien de werkgever overeenkomstig het dienstjarenbeginsel (red. vanaf 1 maart 2006 geldt het afspiegelingsbeginsel) werknemers voor ontslag in aanmerking heeft gebracht, toestemming ten aanzien van een werknemer onthouden op grond van de overweging dat deze een zwakke 1 Zie rekenvoorbeeld 5 in hoofdstuk 10: Afspiegelingsbeginsel voor de situatie dat de werknemer met een zwakke arbeidsmarktpositie de enige werknemer is in de leeftijdsgroep. 2 Stcrt. 1998, 238, art. 4:2, p 12.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

19-2

ZWAKKE ARBEIDSMARKTPOSITIE arbeidsmarktpositie heeft, en de eerstvolgende werknemer, die daarna volgens de algemene regels voor ontslag in aanmerking zou komen, juist goede arbeidsmarktperspectieven heeft.” In de ontslagpraktijk doet zich echter wel eens de situatie voor dat een werkgever anticipeert op het zwakke arbeidsmarktperspectief van een bepaalde werknemer en deze niet voor ontslag voordraagt. De werkgever neemt aldus zélf het initiatief en laat deze werknemer onder opgave van redenen - de zwakke arbeidsmarktpositie - bij het voordragen van werknemers voor ontslag buiten beschouwing. Hoe hier mee om te gaan? In evidente voorzienbare gevallen is het niet ondenkbaar dat de werkgever het initiatief neemt, bijvoorbeeld om daarmee invulling te geven aan het met de werknemers(organisaties) of de ondernemingsraad overeengekomen doelgroepenbeleid. Als het beroep op de afwijkingsmogelijkheid aannemelijk is gemaakt, kán UWV besluiten de werkgever in diens redenering te volgen en aldus toestemming verlenen voor de opvolgende wél voor ontslag voorgedragen werknemer. 4. Factoren die de arbeidsmarktpositie bepalen a. b.

c. d.

Het beroepsperspectief Hoe is de vraag naar het beroep op de arbeidsmarkt? Is er sprake van een overschot of een tekort? De arbeidsmarktkwalificaties Opleiding, werkervaring: heeft betrokkene een éénzijdige opleiding of juist een brede opleiding? Is de werkervaring gedateerd of juist van recente datum? De woonplaats of regio van betrokkene, de economische situatie van het moment; De persoonlijke kwalificaties Specifieke deskundigheid en vaardigheden; De persoonlijke omstandigheden Leeftijd, geslacht, etniciteit/nationaliteit, de aanwezigheid van fysieke/medische beperkingen (arbeidsongeschiktheid, arbeidshandicap), de aanwezigheid van specifieke persoonlijke belemmeringen (psycho-sociale factoren, mobiliteit betrokkene, e.d.) die het verkrijgen van werk in de weg staan. 5. Weging factoren en vergelijking arbeidsmarktpositie

De arbeidsmarktpositie wordt bepaald door alle factoren tegen elkaar af te wegen. Hieruit volgt of de werknemer een zwakke arbeidsmarktpositie heeft. Opgemerkt wordt dat iemands arbeidsmarktpositie geen statisch gegeven is en continu aan veranderingen onderhevig kan zijn, al naar gelang een van de bovengenoemde factoren wijzigt. Bij de onderhavige toets dient tevens gekeken te worden naar de arbeidsmarktpositie van de eerstvolgend in aanmerking komende werknemer omdat beide arbeidsmarktposities met elkaar moeten worden vergeleken. Als de volgende op de lijst duidelijk beter bemiddelbaar blijkt dan de voor ontslag voorgedragen werknemer, dan heeft UWV de mogelijkheid van afwijking van het afspiegelingsbeginsel en kan UWV de ontslagvergunning weigeren. UWV kan voor het bepalen van de arbeidsmarktpositie van een werknemer advies vragen aan een Werkcoach van het WERKbedrijf van UWV. 6. Samenvatting Werkwijze: 1.

Toets aanwezigheid van zwakke arbeidsmarktpositie aan de hand van de in paragraaf 4 genoemde factoren (aanwezigheidstoets);

Controleer of er evident verschil is met de mate van bemiddelbaarheid van de werknemer die alsdan voor ontslag in aanmerking komt (vergelijkingstoets); Vraag indien nodig bij de werkgever om (aanvullende) informatie waaruit de arbeidsmarktpositie kan worden afgeleid van de eerstvolgend in aanmerking komende werknemer binnen dezelfde leeftijdsgroep;

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

19-3

ZWAKKE ARBEIDSMARKTPOSITIE 3.

Indien aannemelijk is geworden dat een werknemer een zwakke arbeidsmarktpositie heeft en de eerstvolgende werknemer binnen dezelfde leeftijdsgroep een duidelijk betere arbeidsmarktpositie heeft, dan is afwijking van het afspiegelingsbeginsel mogelijk;

UWV kan alsdan de toestemming weigeren ten aanzien van de voorgedragen werknemer met een zwakke arbeidsmarktpositie en -voorzover de werkgever zĂŠlf met een beroep op de zwakke arbeidsmarktpositie een bepaalde werknemer buiten de ontslaglijst houdt-toestemming verlenen voor de eerstvolgende werknemer binnen dezelfde leeftijdsgroep. Voorzover UWV het initiatief tot de afwijkingsmogelijkheid zwakke arbeidsmarktpositie neemt en derhalve de gevraagde toestemming voor ontslag voor deze werknemer weigert, zal de werkgever een ontslagaanvraag kunnen indienen voor de eerstvolgend binnen de leeftijdsgroep in aanmerking komende werknemer teneinde hiermee de noodzakelijke personeelsreductie alsnog te kunnen bereiken.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV â&#x20AC;&#x201C; versie september 2012

19-4

HERPLAATSING

20. HERPLAATSING Inleiding Bij een ontslag om bedrijfseconomische redenen moet de werkgever aannemelijk maken dat op grond daarvan één of meer arbeidsplaatsen dienen te vervallen en dat personeelsverloop of overplaatsing geen oplossing bieden. Hieruit blijkt dat UWV dient te toetsen wat de werkgever zoal heeft ondernomen om ontslag te voorkomen. Voor zover de werkgever mogelijkheden voor herplaatsing heeft en van de werkgever redelijkerwijs gevraagd kan worden de werknemer daadwerkelijk te herplaatsen, zal UWV de bedrijfseconomische reden voor ontslag niet aannemelijk achten. Dit hoofdstuk gaat in op de verplichting van de werkgever zich in te spannen een boventallige werknemer te herplaatsen. Ook bij ontslagredenen die de persoon van de werknemer betreffen (bijvoorbeeld verstoorde arbeidsrelatie of langdurige arbeidsongeschiktheid) toetst UWV of werkgever mogelijkheden heeft het ontslag te voorkomen door de werknemer te herplaatsen. Zie voor een uitwerking daarvan de hoofdstukken 25 tot en met 30. Dit hoofdstuk beperkt zich tot de toets op herplaatsing bij ontslag om bedrijfseconomische redenen. Hierna komen de volgende punten aan de orde: 1. 2. 3. 4.

Juridisch kader Mogelijkheden en belangen van werkgever Mogelijkheden en belangen van werknemer Complicaties a. Onderscheid passende en uitwisselbare functie b. Vacature en herplaatsingsmogelijkheid c. Volgorde herplaatsing d. Sociaal plan Werknemer met een arbeidshandicap a. Juridisch kader b. Definitie c. Passende functie d. Termijn en scholing e. Actieve houding werkgever Samenvatting

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

20-1

HERPLAATSING

Juridisch kader

Bij de beoordeling van ontslagaanvragen om bedrijfseconomische redenen vormen de artikelen 4:1 tot en met 4:5 Ontslagbesluit de toetsingscriteria. Als de werkgever bedrijfseconomische redenen voor ontslag aanvoert, moet hij aannemelijk maken dat op grond daarvan één of meer arbeidsplaatsen dienen te vervallen.1 Hard bewijs is niet noodzakelijk. Voldoende is als werkgever aannemelijk maakt dat een doelmatige bedrijfsvoering het verval van arbeidsplaatsen met zich meebrengt en dat personeelsverloop of overplaatsing geen oplossing bieden.2 Voor beantwoording van de vraag welke inspanning van werkgever mag worden verlangd om een boventallige werknemer te herplaatsen, is naast de bovengenoemde artikelen de algemene redelijkheidstoets van artikel 3:1 Ontslagbesluit van belang. Deze bepaling bevat de algemene maatstaven die UWV bij het nemen van een beslissing op een ontslagaanvraag in acht dient te nemen. UWV dient te beoordelen of het voorgenomen ontslag redelijk is. Het redelijkheidsbeginsel moet in acht worden genomen indien de artikelen 4:1 tot en met 4:5 een beoordelingsmarge hebben. Uit de Toelichting bij art. 4:1 volgt dat aannemelijk moet zijn dat de werkgever geen herplaatsingsmogelijkheden heeft. De beoordelingsmarge of de werkgever zich op dit punt voldoende heeft ingespannen, wordt ingevuld met de redelijkheidsmaatstaf van art. 3:1. Daarbij spelen de mogelijkheden en belangen van werkgever en werknemer een rol evenals andere belangen, zoals het arbeidsmarktbelang, voor zover in het Ontslagbesluit neergelegd.3 2.

Mogelijkheden en belangen van werkgever

De mogelijkheden en belangen van de werkgever worden in belangrijke mate bepaald door de aard van het ontslag. Bij een personeelsinkrimping wegens een slechte financiële situatie is het belang van de werkgever daarin gelegen dat de personeelskosten (doorgaans de grootste kostenpost) op korte termijn worden verlaagd. Vaak zijn er dan geen vacatures en dus geen mogelijkheden voor herplaatsing. Anders ligt het bij een reorganisatie. Voor zover dan op de ene afdeling functies vervallen, kunnen gelijktijdig op een andere afdeling vacatures ontstaan. Als sprake is van passende vacatures, mag redelijkerwijs van werkgever worden gevergd dat hij de boventallige werknemers herplaatst. Op grond van het Ontslagbesluit mag van de werkgever verlangd worden dat hij zich inspant een boventallige werknemer binnen de onderneming te herplaatsen. In een kleine onderneming met één vestiging beperkt de toets op herplaatsing zich noodzakelijkerwijze tot die ene vestiging. In een onderneming met meerdere vestigingen heeft de werkgever meer mogelijkheden. Goed werkgeverschap brengt dan mee dat de inspanningsverplichting tot herplaatsing zich ook uitstrekt tot die andere vestigingen dan die waar werknemer werkzaam is/was. Van werkgever mag ten minste gevraagd worden dat hij informeert naar vacatures bij de andere locaties/vestigingen. Als de bevoegdheid en/of invloed van de werkgever op het aannamebeleid verder reikt dan de eigen vestiging, heeft hij daardoor meer mogelijkheden om herplaatsing van de boventallige werknemers te bevorderen. Is de onderneming onderdeel van een concern dan mag verwacht worden dat de werkgever onderzoekt of herplaatsing bij een zusteronderneming binnen het concern mogelijk is.4 Dat geldt des te meer als de werknemer door bijvoorbeeld lichamelijke beperkingen moeilijk bemiddelbaar is op de arbeidsmarkt.5 Alles wat binnen een redelijk bereik van de werkgever ligt, mag worden gevergd. Per werkgever zullen de mogelijkheden overigens divers kunnen zijn. De aard en omvang van de organisatie zijn hierbij relevant.

Zie hoofdstuk 7: Bedrijfseconomische redenen. Zie de Toelichting op het Ontslagbesluit, Stcrt. 1998, 238. 3 Zie ook Toelichting bij artikel 3:1 Ontslagbesluit, Stcrt. 1998, 238 en Toelichting bij artikel 8 Delegatiebesluit, Stcrt. 1993, 11. 4 Hof 's-Hertogenbosch, 10 maart 2009, LJN: BH5994. 5 HR, 21 maart 2010, 09/01107, LJN BL6075. 2

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

20-2

HERPLAATSING

Mogelijkheden en belangen van werknemer

Al naar gelang de mogelijkheden van de werknemer mag van hem verlangd worden dat hij zich actief inspant om gedwongen ontslag te voorkomen. Als daarvoor nodig is dat hij actief solliciteert op (interne) vacatures, mag dat verlangd worden. Het belang van de werknemer is evident. Als het tot ontslag komt, verliest de werknemer zijn baan, zijn zekerheid. Bovendien betekent ontslag vaak een inkomensachteruitgang, de noodzaak een uitkering veilig te stellen en andere onzekerheden. Zijn doel zal zijn zeer snel een andere baan te vinden. Dit wordt lastiger naarmate hij ouder is en vaster zit in de relatie met die ene werkgever (mentaal en materieel; denk bijvoorbeeld ook aan pensioenregelingen/-breuk) of een arbeidshandicap heeft. Deze werknemer heeft er een groot belang bij, waar mogelijk, vast te houden aan de huidige arbeidsplaats en eventueel een andere plek te krijgen bij dezelfde werkgever (binnen of buiten de hem bekende vestiging maar met houvast aan de bekende condities en werkzaamheden). Gezien het zwaarwegende belang van de werknemer neemt de zorgplicht van de werkgever jegens hem toe naarmate het dienstverband een langere looptijd heeft. Dit is vaste jurisprudentie6. 4.

Complicaties

Bij de toets op herplaatsingsmogelijkheden kunnen zich in de praktijk complicaties voordoen. Werkgever en werknemer kunnen van mening verschillen of een functie passend is. Ook kunnen meerdere werknemers opteren voor één en dezelfde functie. Dan is het de vraag aan wie werkgever de functie moet aanbieden. Soms voert werknemer in verweer aan dat werkgever zich niet houdt aan de in het sociaal plan gemaakte afspraken over de herplaatsingsinspanningen van werkgever. In hoeverre dient UWV hierin een standpunt in te nemen?

Onderscheid passende en uitwisselbare functie

Bij de toets op herplaatsing gaat het om de vraag of, indien er een vacature7 is, de functie passend is. Daarbij is van belang onderscheid te maken tussen de begrippen passende functie en uitwisselbare functie. Uitwisselbare functie Het begrip uitwisselbare functies speelt een rol bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel voor de bepaling in welke (getalsmatige) volgorde werknemers voor ontslag in aanmerking komen.8 Het gaat er om of functies uitwisselbaar zijn. Hiertoe worden functies op de factoren functieinhoud, vereiste kennis en vaardigheden, vereiste competenties, niveau en beloning met elkaar vergeleken. Als een medewerker bijvoorbeeld toevallig een achtergrond heeft die hem persoonlijk geschikt maakt voor een functie die feitelijk niet uitwisselbaar is met zijn eigen functie, dan wordt naar deze achtergrond niet gekeken en zal het beroep van de betreffende medewerker op uitwisselbaarheid als niet-relevant worden beschouwd. Passende functie Het begrip passende functie komt aan de orde nadat op grond van het afspiegelingsbeginsel is vastgesteld wie voor ontslag moet worden voorgedragen. Bij het begrip passende functie wordt gekeken naar de subjectieve/persoonlijke mogelijkheden van de werknemer. Daarbij is van belang of de functie voldoende aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de betrokken werknemer, terwijl het loon niet te zeer mag afwijken van wat hij eerder verdiende. Er vindt aldus een beoordeling plaats of de boventallige werknemer geschikt is voor deze functie. In de tijd gezien vindt allereerst de selectie van de voor ontslag voor te dragen werknemers plaats9. Dit gebeurt op basis van objectieve criteria (toepassing afspiegelingsbeginsel per categorie uitwisselbare functies van de bedrijfsvestiging). Indien er vervolgens een herpaatsingsmogelijkheid is, dient aan de hand van een beoordeling van de geschiktheid van de werknemer voor deze functie te worden bepaald of de functie voor hem/haar een passende functie is. 6 7 8 9

Zie bijvoorbeeld HR 28 maart 1997, JAR 1997/90 (Cemsto / El Azzouti). Niet vereist is dat de vacature al bekend gemaakt is. Voldoende is dat er een arbeidsplaats vacant is. Zie hoofdstukken 10: Afspiegelingsbeginsel en 12: Uitwisselbare functies. Dit is anders bij ontslagen in de uitzendsector; zie hoofdstuk 15: Ontslagen in de uitzendsector (Bijlage B).

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

20-3

HERPLAATSING

b. Vacature en herplaatsingsmogelijkheid Niet vereist is dat er een vacature is. Het gaat erom dat er een herplaatsingsmogelijkheid is. Als een passende functie wordt bezet door een flexibele arbeidskracht, is er weliswaar geen vacature maar wel een herplaatsingsmogelijkheid. Of van de werkgever redelijkerwijs verlangd kan worden dat hij deze herplaatsingsmogelijkheid benut, en dus de arbeidsplaats aan de boventallige werknemer aanbiedt, zal van de omstandigheden afhangen. Factoren die daarbij onder meer van belang zijn, betreffen de continuïteit van de arbeidsplaats, de geschiktheid van de boventallige werknemer voor deze functie, de contractuele verplichtingen van de werkgever jegens de flexkracht, de belangen van de flexkracht en de boventallige werknemer, de financiële positie van de onderneming.

Volgorde herplaatsing

De vraag kan zich voordoen aan wie een werkgever een passende vacature of herplaatsingsmogelijkheid als eerste moet aanbieden als er meerdere gegadigden zijn. De werkgever heeft hierbij in beginsel de ruimte om de in zijn ogen meest geschikte kandidaat te selecteren. Van de werkgever mag echter wel verlangd worden dat hij zijn besluit desgevraagd goed toelicht en dat er geen sprake is van willekeur. Van willekeur is bijvoorbeeld (wel) sprake als werkgever werknemer A selecteert omdat deze werknemer een specifieke opleiding heeft gevolgd, terwijl blijkt dat werknemer B deze opleiding ook heeft gevolgd, of zelfs een betere opleiding. Als er zowel een interne als een externe gegadigde voor een passende functie is, dient de werkgever de functie aan de interne kandidaat aan te bieden, tenzij de werkgever aannemelijk maakt dat hij goede gronden heeft de functie aan de externe sollicitant aan te bieden.

d. Sociaal plan In het kader van een collectief ontslag wordt veelal een sociaal plan overeengekomen tussen werkgever en vakorganisaties. Dit sociaal plan regelt de gevolgen voor werknemers bij ontslag en zal vaak betrekking hebben op herplaatsing/begeleiding naar ander werk binnen de onderneming, outplacement en een financiële ontslagvergoeding. Voor zover een werkgever in een sociaal plan toezegt een bepaalde (concrete) inspanning te leveren om boventallige werknemers te herplaatsen, is de vraag in hoeverre UWV hiermee rekening dient te houden. Die vraag is reëel als werknemer bij het voeren van verweer gemotiveerd betwist dat werkgever heeft voldaan aan deze (extra) inspanningsverplichting. Afspraken in een sociaal plan binden de contractpartijen, niet UWV. Vaak wordt er een begeleidings- of bezwarencommissie ingesteld die op een juiste naleving van het sociaal plan toeziet. Deze commissie zal vaak ook de taak hebben om bezwaren van betrokken werknemers over naleving daarvan te beoordelen. Uitspraken van deze commissie kunnen het verweer van werknemer over herplaatsingmogelijkheden ondersteunen en daarmee ook van belang zijn. Als een uitspraak van de bezwarencommissie bepalend is voor de vraag of een werknemer terecht voor ontslag is voorgedragen, zal UWV geen ontslagvergunning verlenen zolang geen uitspraak is gedaan. Een sociaal plan kan ook een rol spelen bij de bepaling welke herplaatsingsmogelijkheden binnen de onderneming aanwezig zijn en wat in redelijkheid aan inspanningsverplichting van werkgever verlangd kan worden. Als de werkgever in een sociaal plan bepaalde inspanningen betreffende herplaatsing en/of begeleiding naar ander werk binnen de (groep van) onderneming(en)10 toezegt, is dat een concretisering van de mogelijkheden die de werkgever zelf ziet om tot herplaatsing te komen. Het is dan redelijk dat UWV deze door werkgever gedane toezeggingen betrekt bij de beoordeling van de herplaatsingsmogelijkheden. Als werkgever bijvoorbeeld een bepaalde herplaatsingstermijn heeft toegezegd alvorens een ontslagprocedure te starten, is het eerder indienen van een ontslagaanvraag prematuur. Afspraken in een sociaal plan over outplacement en een financiële ontslagvergoeding vallen buiten het toetsingskader van de UWV-ontslagprocedure. Indien werknemer vindt dat werkgever deze afspraken niet is nagekomen en het tot ontslag komt, kan werknemer daarover naast een eventuele procedure bij de bezwarencommissie een civiele procedure voeren bij de kantonrechter.

10 Het begrip onderneming in dit kader is ruimer dan het begrip bedrijfsvestiging. Zie §2 van dit hoofdstuk voor een afbakening hiervan.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

20-4

HERPLAATSING

Werknemer met een arbeidshandicap

Door een arbeidshandicap kan een werknemer een zwakke arbeidsmarktpositie hebben. Dit kan reden zijn om van het afspiegelingsbeginsel af te wijken.11 Gesteld dat er geen reden is om hiervan af te wijken, dan beoordeelt UWV of aannemelijk is geworden dat herplaatsing binnen de onderneming niet mogelijk is. Van de werkgever mag in dat kader verlangd worden dat hij zich extra inspant om deze werknemer te herplaatsen. De extra inspanningsverplichting komt tot uiting in de termijn waarop werkgever vooruit moet kijken (26 weken), de verplichting scholing aan te bieden als de kennis en/of ervaring van de werknemer niet helemaal aansluiten bij de functie-eisen van de vacature en redelijk is dat werkgever de scholing aanbiedt, en de gevergde actieve houding van de werkgever om herplaatsing te realiseren. Hiertoe zal de werkgever bij de ontslagaanvraag zoveel mogelijk documenten moeten overleggen waaruit dit blijkt. Hij dient bijvoorbeeld een overzicht over te leggen van de huidige en verwachte vacante functies binnen zijn bedrijf tot en met het niveau waarop werknemer laatstelijk werkzaam is geweest. Hierbij dient hij aan te geven waarom de functie(s) niet passend is/zijn voor de werknemer met een arbeidshandicap, dan wel aan te geven waarom het passend maken daarvan, eventueel door middel van scholing, in redelijkheid niet van hem kan worden gevergd. a.

Juridisch kader

Artikel 4:4 lid 1 juncto artikel 5:2 onderdeel b Ontslagbesluit bepaalt dat UWV pas een ontslagvergunning voor een werknemer met een arbeidshandicap mag verlenen indien de werkgever ‘aannemelijk heeft gemaakt dat hij redelijkerwijs niet de mogelijkheid heeft de werknemer binnen zesentwintig weken, indien nodig door middel van scholing, te herplaatsen in een aangepaste dan wel een andere functie binnen de onderneming, welke voor die werknemer als passend kan worden beschouwd’.12 b.

Definitie

Artikel 4:4 lid 2 Ontslagbesluit definieert het begrip werknemer met een arbeidshandicap als volgt: 1.

Allereerst wordt als werknemer met een arbeidshandicap aangemerkt de werknemer die tot en met 28 december 2005 werd aangemerkt als arbeidsgehandicapte werknemer in de zin van de Wet Rea. Op grond van overgangsrecht behoudt deze werknemer de rechten die hij had op grond van de Wet Rea zolang hij aanspraak heeft op een Rea-voorziening. Artikel 2 Wet Rea bepaalde wie werd aangemerkt als een arbeidsgehandicapte werknemer in de zin van de Wet Rea. Een werknemer kon van rechtswege als arbeidsgehandicapte worden aangemerkt dan wel op grond van een beschikking. a. Een werknemer werd onder meer van rechtswege aangemerkt als arbeidsgehandicapte werknemer indien: hij een uitkering ontving op grond van de WAO, WAZ of de WAJONG; hij een voorziening had die gericht was op het behoud, het herstel of de bevordering van de mogelijkheid tot het verrichten van arbeid; een re-integratiesubsidie was toegekend. b. UWV kon een werknemer de status van arbeidsgehandicapte toekennen ten aanzien van wie op grond van een medisch-arbeidskundige beoordeling was vastgesteld dat hij in verband met ziekte of gebrek een belemmering had bij het verkrijgen of verrichten van arbeid. Dat gebeurde bij beschikking. Een arbeidsgehandicapte werknemer in de zin van de Wet Rea behoudt de status van arbeidsgehandicapte gedurende een periode van vijf jaar nadat de oorspronkelijke grondslag is weggevallen, bijvoorbeeld bij beëindiging van de WAO-uitkering of de situatie waarbij een werknemer vanuit een WSW-situatie in een niet-WSW arbeidsrelatie aan de slag gaat.

Zie hoofdstuk 19: Zwakke arbeidsmarktpositie. Een werkgever die vóór 29 december 2005 een ontslagaanvraag wegens bedrijfseconomische redenen indiende voor een arbeidsgehandicapte werknemer in de zin van de Wet op de (re)integratie arbeidsgehandicapten (Rea), moest aannemelijk maken dat hij niet de mogelijkheid had om de werknemer binnen de onderneming te herplaatsen in een andere passende functie. Met ingang van 29 december 2005 is in artikel 4:4 Ontslagbesluit “arbeidsgehandicapte werknemer in de zin van de Wet op de (re)ïntegratie” vervangen door “werknemer met een arbeidshandicap” (Stcrt. 13 december 2005, 242). Het begrip “arbeidsgehandicapte in de zin van de Wet Rea” werd in de wet Rea gedefinieerd. Het begrip “werknemer met een arbeidshandicap” wordt in het Ontslagbesluit zelf gedefinieerd. 12

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

20-5

HERPLAATSING

Vervolgens wordt als “werknemer met een arbeidshandicap” aangemerkt de werknemer die recht heeft op een uitkering op grond van een van de arbeidsongeschiktheidswetten WAO, WIA, WAZ en WAJONG.

Voorts valt onder het begrip “werknemer met een arbeidshandicap” de werknemer aan wie op grond van een wettelijke regeling een voorziening (subsidie) is toegekend die strekt tot behoud, herstel of bevordering van de mogelijkheden tot het verrichten van arbeid. Het gaat dan vooral om zogenaamde (arbeidsplaats)voorzieningen zoals: voorzieningen voor vervoer van en naar de werkplek; intermediaire activiteiten t.b.v. personen met een visuele, auditieve (doventolk) of motorische handicap; meeneembare voorzieningen t.b.v. de bij de arbeid te gebruiken hulpmiddelen, die in overwegende mate op het individu zijn afgestemd; noodzakelijke persoonlijke ondersteuning (jobcoach).

Ten slotte wordt als “werknemer met een arbeidshandicap” aangemerkt de werknemer voor wie UWV een beslissing heeft genomen dat hij bij ziekte aanspraak heeft op ziekengeld als bedoeld in artikel 29b Ziektewet. Dit betreft de zogenaamde no-riskpolis. De werkgever hoeft in dat geval gedurende vijf jaar bij ziekte van de werknemer het loon niet door te betalen (artikel 7:629 BW). De werknemer ontvangt in dat geval een Ziektewetuitkering.

Passende functie

Werkgever moet aannemelijk maken dat het niet mogelijk is de werknemer met een arbeidshandicap te herplaatsen in een passende functie. Bij de bepaling of een functie passend is, zal naast wat hierover in §4a is aangegeven, tevens in ogenschouw moeten worden genomen of de functie aansluit bij de arbeids/medische mogelijkheden van de werknemer. Wat in de gegeven situatie passend is, dient aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval beoordeeld te worden. In eerste instantie ligt het op de weg van werkgever en werknemer om dit samen te bepalen. Als werkgever en werknemer het eens zijn dat een functie passend is, dan geldt dit als uitgangspunt. Als zij van mening verschillen of een functie passend is en derhalve of herplaatsing mogelijk is, kan het nodig zijn dat UWV daarover een deskundigenadvies inwint bij de divisie Sociaal Medische Zaken (SMZ) van UWV. UWV zal dit advies inwinnen zodra duidelijk wordt dat daartoe een concrete aanleiding bestaat. Deze duidelijkheid ontstaat in de regel na de ontvangst van het (eerste) verweer van de werknemer. De basisstandpunten van partijen met betrekking tot een mogelijke herplaatsing zijn dan bekend en de arbeidsdeskundige kan op basis daarvan zijn onderzoek starten.13 d.

Termijn en scholing

De werkgever dient een periode van 26 weken vooruit te kijken of een passende vacature ontstaat. Gesteld dat er zicht is op een passende functie maar de werknemer ontbeert scholing, dan dient werkgever te onderzoeken of herplaatsing mogelijk is door middel van scholing.14 De optie van scholing is gekoppeld aan het beschikbaar zijn of komen van een herplaatsingsmogelijkheid. Dat betekent dat een werkgever niet verplicht kan worden om een werknemer te scholen indien er geen zicht is op herplaatsing in een passende functie. De periode van 26 weken sluit aan bij artikel 5:2 onderdeel b Ontslagbesluit. Als er dus geen zicht is op een passende functie binnen 26 weken, ook niet door middel van scholing, kan de werknemer niet worden herplaatst en is de werkgever niet verplicht om scholing aan te bieden. De toelichting bij het Ontslagbesluit geeft aan dat de duur en de kosten van scholing bepalend zijn voor de vraag welk scholingsaanbod bij een mogelijk geschikte functie van werkgever gevergd kan worden. Wat ten aanzien van de duur en kosten van de opleiding van de werkgever gevraagd mag worden, hangt af van wat UWV in het gegeven geval redelijk acht. Het Ontslagbesluit geeft in artikel 3:1 een algemene omschrijving van de redelijkheid: UWV dient de mogelijkheden en belangen van de betrokken werkgever en werknemer in aanmerking te nemen alsmede andere belangen. Bij de concretisering hiervan zal UWV in dit geval een afweging moeten maken van onder meer de volgende aspecten: duur en kosten van de opleiding, financiële positie van de onderneming en het scholingsbudget, oorzaak van de arbeidsongeschiktheid (in of buiten het werk 13

Zie verder hoofdstuk 33: Deskundigenadvies. Stcrt. 22 december 2005, 249. Deze bepaling hangt samen met een toezegging aan de Tweede Kamer, gedaan tijdens de parlementaire behandeling van de Wet WIA. 14

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

20-6

HERPLAATSING

gelegen), eerdere re-integratie-inspanningen, lengte van het dienstverband, arbeidsmarktpositie van de werknemer en aard en omvang van de onderneming. e.

Actieve houding werkgever

Werkgever dient actief te onderzoeken of er mogelijkheden zijn de werknemer met een arbeidshandicap binnen de onderneming te herplaatsen. Dit betekent bijvoorbeeld dat werkgever niet kan volstaan met het publiceren of rondsturen van interne vacatures maar dat hij deze werknemer actief moet benaderen voor mogelijk geschikte functies binnen de onderneming. Als voor het verrichten van de desbetreffende functie een aanpassing van de werkplek nodig is of een voorziening moet worden getroffen, kan goed werkgeverschap meebrengen dat werkgever de werkplek aanpast en/of de voorziening treft. De actieve houding brengt ook mee dat redelijkerwijs van de werkgever verlangd mag worden dat hij, indien er meerdere geschikte kandidaten zijn voor een passende functie, deze als eerste aanbiedt aan de werknemer met een arbeidshandicap. 6.

Samenvatting

Bij een ontslagaanvraag om bedrijfseconomische redenen dient werkgever aannemelijk te maken dat herplaatsing van de voor ontslag voorgedragen werknemer niet mogelijk is. Bepaal wat in de concrete situatie in redelijkheid van werkgever verlangd mag worden om zich in te spannen werknemer te herplaatsen. Breng daartoe de mogelijkheden en belangen van werkgever en werknemer in kaart alsmede het arbeidsmarktbelang. Betrek daarbij de aard van het ontslag, aard en omvang van de onderneming, of er meerdere vestigingen zijn, of de onderneming deel uitmaakt van een concern. Neem de ontslagaanvraag pas in behandeling nadat de werkgever hierover voldoende informatie heeft gegeven. Als er meerdere gegadigden zijn voor een vacature heeft de werkgever in beginsel de ruimte om de in zijn ogen meest geschikte kandidaat te selecteren. Van de werkgever mag echter wel worden verlangd dat hij zijn besluit desgevraagd goed toelicht en dat er geen sprake is van willekeur. Als er zowel een interne als een externe gegadigde voor een passende functie is, dient de werkgever de functie aan de interne kandidaat aan te bieden, tenzij de werkgever aannemelijk maakt dat hij goede gronden heeft de functie aan de externe sollicitant aan te bieden. Als een werkgever in een sociaal plan bepaalde maatregelen i.v.m. herplaatsing en/of begeleiding naar ander werk binnen de (groep van) onderneming(en) toezegt, is dat een concretisering van de mogelijkheden die de werkgever zelf ziet om tot herplaatsing te komen. Het is dan redelijk dat UWV deze door werkgever gedane toezeggingen betrekt bij de beoordeling van de herplaatsingsmogelijkheden. Als werkgever bijvoorbeeld een bepaalde herplaatsingstermijn heeft toegezegd alvorens een ontslagprocedure te starten, is het eerder indienen van een ontslagaanvraag prematuur. Afspraken in een sociaal plan over outplacement en een financiĂŤle ontslagvergoeding vallen buiten het toetsingskader van de UWV-ontslagprocedure. Heeft een boventallige werknemer een arbeidshandicap, dan rust op de werkgever een extra inspanningsverplichting om deze werknemer te herplaatsen. De extra inspanningsverplichting komt tot uiting in de termijn waarop de werkgever vooruit moet kijken (26 weken), de verplichting scholing aan te bieden als de kennis en/of ervaring van de werknemer niet helemaal aansluiten bij de functie-eisen van de vacature en redelijk is dat werkgever de scholing aanbiedt, en de gevergde actieve houding van de werkgever om herplaatsing te realiseren. Win een deskundigenadvies in bij de divisie Sociaal Medische Zaken (SMZ) van UWV als de werkgever en de werknemer met een arbeidshandicap van mening verschillen of een functie passend is en derhalve of herplaatsing mogelijk is.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV â&#x20AC;&#x201C; versie september 2012

20-7

DEELTIJDONTSLAG

21. DEELTIJDONTSLAG Inleiding Een werkgever kan er belang bij hebben om ontslag te spreiden over de werknemers zodat functies (deels) behouden blijven en de bij de werknemers aanwezige kennis en vaardigheden voor de werkgever niet verloren gaan. In voorkomende gevallen wordt UWV dan bij een ontslagaanvraag om bedrijfseconomische redenen gevraagd mee te werken aan ‘deeltijdontslag’. De term ‘deeltijdontslag’ is als zodanig geen wettelijk begrip, doch is in de praktijk sinds lang gangbaar. Artikel 4:3 van het Ontslagbesluit bepaalt dat UWV toestemming voor opzegging van de arbeidsverhouding weigert, indien het aantal werknemers dat voor ontslag wordt voorgedragen groter is dan het aantal arbeidsplaatsen dat komt te vervallen. Hierbij speelt het begrip arbeidsverhouding een belangrijke rol; deze rechtsbetrekking is volgens algemene opvatting ondeelbaar. Een verzoek om toestemming om de arbeidsverhouding op te zeggen, kan UWV slechts integraal, dat wil zeggen voor de gehele arbeidsverhouding, verlenen of weigeren. De enige uitzondering op het verbod op deeltijdontslag is de situatie dat de werkgever aannemelijk maakt dat deeltijdontslag onvermijdelijk is. In deze gevallen biedt het hanteren van de zogenaamde ‘premisse’ uitkomst. Voor het overige verloopt de procedure bij UWV volgens de gebruikelijke toetsingsnormen zoals deze in het Ontslagbesluit en in deze uitgave zijn neergelegd. Hierbij komen de volgende punten aan de orde: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

Hoofdregel: deeltijdontslag niet toegestaan Deeltijdontslag in de praktijk van UWV Deeltijdontslag toegepast bij gebruik premisse Criteria deeltijdontslag Standaardtekst (premisse) deeltijdontslag Mogelijke acties werknemer bij niet nakomen herindienstneming Samenvatting

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

21-1

DEELTIJDONTSLAG

Hoofdregel: deeltijdontslag niet toegestaan

Er is al lang discussie in hoeverre deeltijdontslag toelaatbaar is. Bezwaar daartegen vanuit de overheid was destijds dat het verstrekken van partiële werkloosheidsuitkeringen in zijn totaliteit kostenverhogend zou zijn vergeleken met de kosten uit volledige ontslagen. Overweging was voorts dat de arbeidsverhouding in beginsel ondeelbaar is; dit zou betekenen dat uitsluitend toestemming tot beëindiging van de gehele arbeidsverhouding mogelijk was. Daarom zou geen medewerking mogen worden verleend aan het spreiden of verdelen van ontslagen over meer werknemers dan noodzakelijkerwijze voortvloeide uit het verval van arbeidsplaatsen. Dit is ook thans de strekking van artikel 4:3 van het Ontslagbesluit. 2.

Deeltijdontslag in de praktijk van UWV

Deeltijdontslag biedt een praktische en maatwerkgerichte oplossing in bijzondere praktijksituaties. Het doet onder omstandigheden recht aan de belangen en mogelijkheden van de werkgever, zonder daarbij de belangen van de werknemer meer dan nodig te schaden en ook zonder te leiden tot een onevenredig beroep op de Werkloosheidswet. Daarom werkt UWV in bijzondere gevallen en onder bepaalde restricties mee aan deze vorm van ontslag. De Nationale ombudsman en de Hoge Raad hebben deeltijdontslag onder deze restricties ook toelaatbaar geoordeeld.1 Geen ontslagvergunning wordt verleend aan de werkgever die de arbeidsovereenkomst van een langdurig arbeidsongeschikte werknemer wil aanpassen, in die zin dat het aantal contracturen wordt verlaagd naar het aantal uren dat de werknemer feitelijk nog werkzaam is in eigen of passend werk.2 3.

Deeltijdontslag toegepast bij gebruik premisse

De arbeidsverhouding als rechtsbetrekking is in beginsel ondeelbaar, zo is wel de algemene opvatting. De toestemming of weigering van de ontslagvergunning kan dan ook uitsluitend de gehele arbeidsverhouding betreffen. Een werkgever kan echter onder omstandigheden een behoefte of noodzaak hebben van (min of meer beperkte, maar wel structurele) aanpassing van de personele bezetting, anders dan door middel van volledig ontslag van één of meer bepaalde medewerkers. Dit betreft vooral de gevallen waarin partijen in onderling overleg geen overeenstemming over de aanpassing hebben kunnen bereiken. Om toch deze beoogde aanpassing te kunnen realiseren, geldt als uitgangspunt dat de werkgever direct aansluitend aan de rechtsgeldig beëindigde dienstbetrekking een nieuwe, in arbeidsduur beperkte, arbeidsovereenkomst zal aanbieden. Bij voorkeur zegt de werkgever reeds in de ontslagaanvraag het voornemen toe om op deeltijdbasis met de werknemer(s) verder te gaan. Als dit niet al het geval was, zal UWV daarover een vraagstelling aan werkgever voorleggen om dit aanbod alsnog (schriftelijk) te bevestigen. Dit (onvoorwaardelijke) aanbod wordt in de ontslagbeschikking vermeld. Dit betreft uitdrukkelijk geen heraanstellingsverplichting, want dat zou een niet toegestane voorwaarde impliceren. Daartoe heeft UWV geen bevoegdheid. De vermelding in de beschikking heeft het karakter van een vóóronderstelling, een premisse op basis waarvan de vergunning mede is verleend, en zonder welke de toestemming niet voor dit aantal werknemers zou zijn verleend. Overigens toetst UWV de aangevoerde bedrijfseconomische redenen als grond voor de ontslagaanvraag op de gebruikelijke wijze volgens het Ontslagbesluit en de mede in deze uitgave neergelegde nadere regels. 1 Nationale ombudsman 26 juli 1996, oordeel 96/339, JAR 1996/171; HR 24 december 2010 09/01915, LJN: BO2420 (Woonzorg-arrest). 2 Zie verder paragraaf 11 van hoofdstuk 28: Langdurige arbeidsongeschiktheid.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

21-2

DEELTIJDONTSLAG

Criteria deeltijdontslag

Deeltijdontslag is via de UWV-procedure slechts mogelijk als de werkgever aannemelijk maakt dat dit onvermijdelijk is. Zo dient sprake te zijn van omstandigheden die gelegen zijn in de functies van de werknemers en/of in de wijze waarop die functies met elkaar samenhangen. Dit raakt de interne bedrijfsorganisatie en essentiële werkprocessen die niet op andere wijze invulling konden krijgen. Daardoor kan in bijzondere situaties onvermijdelijk zijn om méér werknemers voor ontslag voor te dragen dan het aantal arbeidsplaatsen dat komt te vervallen. De betrokken functies kunnen zo specifiek en specialistisch of zelfs uniek zijn dat deze niet onderling uitwisselbaar zijn. In dat geval kan spreiding van de inkrimping over verscheidene of zonodig zelfs alle medewerkers onvermijdelijk zijn. Anders gezegd, het gehele ontslag van één of meer (gespecialiseerde) medewerkers kan de algehele bedrijfsvoering ernstige schade toebrengen en/of de voortgang van de werkzaamheden ernstig belemmeren of zelfs onmogelijk maken. Dit kan zich voordoen bij bijvoorbeeld roostertechnische veranderingen, zoals ingeval van afname van schoonmaakwerkzaamheden bij verschillende werkgevers, of bij werkzaamheden die feitelijk of redelijkerwijs niet solitair te verrichten zijn. Ook kan sprake zijn van (wettelijke) verplichtingen om wegens veiligheidseisen met meerdere werknemers tegelijk op de werkplek aanwezig te zijn. Voorbeelden Ter verduidelijking twee willekeurige voorbeelden van situaties waarin deeltijdontslag nodig en onvermijdelijk kan zijn en toestemming daartoe van UWV toelaatbaar is. Een klein bedrijf dat zonwering plaatst, heeft twee monteurs in dienst. Door een halvering van de orderportefeuille zijn de montagewerkzaamheden structureel afgenomen. Aangezien het plaatsen van zware rolluiken de fysieke inzet van minimaal twee monteurs tegelijk vereist, kan het bedrijf niet volstaan met slechts één medewerker in dienst houden. Dan kan er immers helemaal niet meer geplaatst worden. Als de werkgever dit aannemelijk maakt, kan UWV door het opnemen van de premisse meewerken aan het verzoek om deeltijdontslag van beide werknemers. Dit bevordert per saldo de continuïteit van het bedrijf. Een restaurant trekt veel klandizie voor zakenlunches. Door allerlei oorzaken neemt deze omzet af: bedrijven verlaten de buurt, door fiscale maatregelen zijn zakenlunches niet meer aftrekbaar, een economische recessie speelt op etc. Er zijn op enig moment nog nauwelijks klanten en dus omzet en inkomsten tijdens de lunch. De werkgever kan dan op bedrijfseconomische gronden besluiten de lunch als verliespost te schrappen en nog slechts in de avonduren open te blijven. Het restaurantpersoneel is echter volledig nodig om dan de minimaal vereiste bezetting te kunnen invullen. Als de werkgever aannemelijk maakt dat het werk en de omzet in zijn totaliteit zijn afgenomen, maar alle personeel nog wel volledig in de avonduren nodig is, kan UWV meewerken aan deeltijdontslag van alle werknemers, en daarbij de genoemde premisse hanteren. 5.

Standaardtekst (premisse) deeltijdontslag

De premisse van herindienstneming tegen kortere arbeidsduur kan UWV in de ontslagvergunning opnemen door bijvoorbeeld de volgende standaardtekst: “Uitdrukkelijk is meegewogen het aanbod van de werkgever om aansluitend aan de rechtsgeldige beëindiging van het huidige dienstverband, de werknemer in dienst te nemen voor minder uren, te weten x uur per week – met overigens evenredig aangepaste arbeidsvoorwaarden”. 6.

Mogelijke acties werknemer bij niet nakomen herindienstneming

Mogelijk houdt de werkgever zich niet aan de bij de vergunningverlening gemaakte afspraken en toezeggingen. UWV staat hier buiten. Aan het niet aanbieden van een nieuwe arbeidsovereenkomst verbindt de ontslagvergunning zelf geen sancties of consequenties.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

21-3

DEELTIJDONTSLAG Die bevoegdheid komt UWV immers niet toe en het dossier is voor UWV gesloten. Uitgangspunt is in zijn algemeenheid dat de werkgever zich als een ‘goed werkgever’ gedraagt; dat kan inhouden geen misbruik te maken van de door de ontslagvergunning verkregen bevoegdheid om de arbeidsverhouding(en) te beëindigen. Aangezien het aanbod van werkgever in de ontslagbeschikking staat vermeld, heeft werknemer vermoedelijk wel een goede positie in een juridische procedure. Als de werkgever toezeggingen jegens de werknemer(s) niet nakomt en zo de premisse negeert, zijn wellicht juridische acties voorstelbaar.3 Vordering tot nakoming van de gedane toezegging op basis van het gewone verbintenissenrecht. Mogelijk is sprake van kennelijk onredelijk ontslag; dan kan de rechter de werkgever veroordelen tot herstel van de dienstbetrekking of tot een schadevergoeding. Na eventueel verstrijken van zes maanden (de verjaringstermijn bij kennelijk onredelijk ontslag), kan de werknemer de werkgever nog mogelijk aansprakelijk stellen op grond van onrechtmatige daad4. 7.

Samenvatting

Hoofdregel is dat UWV niet meewerkt aan het spreiden of verdelen van ontslagen over meer werknemers dan het aantal te vervallen arbeidsplaatsen; De arbeidsverhouding is naar algemene opvatting ondeelbaar; UWV hanteert voor bijzondere praktijksituaties waarin de werkgever stelt dat deeltijdontslag onvermijdelijk is, de volgende (maatwerk) oplossing: -

Deeltijdontslag is mogelijk door een ontslagvergunning voor de gehele arbeidsverhouding te verlenen vanuit de vóóronderstelling ofwel premisse dat de werkgever aansluitend een nieuw arbeidscontract met minder arbeidsuren aanbiedt, met overigens evenredig aangepaste arbeidsvoorwaarden;

UWV behandelt ontslagprocedures op deze voet zoals gebruikelijk bij ontslag op bedrijfseconomische gronden;

UWV verleent slechts medewerking aan deeltijdontslag als de werkgever aannemelijk maakt dat dat onvermijdelijk is, en een gegeven probleemsituatie niet op andere wijze valt op te lossen;

Omstandigheden gelegen in de functies van de werknemers en/of de wijze waarop die functies met elkaar samenhangen, c.q. noodzakelijke structurele organisatorische wijzigingen, kunnen onvermijdelijk maken om meer werknemers voor ontslag voor te dragen dan het aantal arbeidsplaatsen dat komt te vervallen;

De Nationale ombudsman en de Hoge Raad achten de ontslagprocedure van UWV met gebruikmaking van een premisse toelaatbaar;

Als werkgever de premissie negeert, kan de werknemer mogelijk een kennelijk onredelijk ontslag procedure of een procedure wegens onrechtmatige daad tegen hem beginnen.

NB Als door een administratieve omissie abusievelijk geen premisse in de ontslagbeschikking is opgenomen, dient UWV zo snel mogelijk altijd achteraf een rectificatie naar partijen te verzenden, en de werkgever alsnog onverwijld (schriftelijk) op de aanwezigheid van deze premisse te wijzen.

3 4

W.A. Zondag, Arbeid Integraal 2002/3, p. 96. HR 3 december 1999, NJ 2000, 235.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

21-4

WEDERINDIENSTTREDINGSVOORWAARDE

22. WEDERINDIENSTTREDINGSVOORWAARDE Inleiding Op grond van artikel 4:5 Ontslagbesluit kan aan de ontslagbeschikking waarbij om bedrijfseconomische redenen toestemming voor opzegging wordt verleend, een voorwaarde worden verbonden: de wederindiensttredingsvoorwaarde, ook wel genoemd de 26 weken voorwaarde. Dit hoofdstuk geeft een toelichting bij de wederindiensttredingswoorwaarde en geeft aan in welke gevallen deze voorwaarde aan de beschikking wordt verbonden. Hierna komen de volgende punten aan de orde: 1. 2.

3. 4. 5. 6.

Juridisch kader Aard van de wederindiensttredingsvoorwaarde a. Binnen 26 weken na de bekendmaking b. Geen werknemer in dienst nemen c. Voor het verrichten van werkzaamheden van dezelfde aard d. Degene voor wie toestemming voor opzegging wordt verleend e. In de gelegenheid stellen zijn vroegere werkzaamheden te hervatten f. Op de bij de werkgever gebruikelijke voorwaarden Toepassing van de wederindiensttredingsvoorwaarde a. Altijd opnemen tenzij driehoeksrelatie b. Driehoeksrelatie: geen voorwaarde, wel een premisse De wederindiensttredingsvoorwaarde in de ontslagbeschikking a. De voorwaarde in de Kop-staartbeschikking b. Herstel mogelijk bij de wederindiensttredingsvoorwaarde Gevolgen van de wederindiensttredingsvoorwaarde Samenvatting

Beleidsregels Ontslagtaak UWV â&#x20AC;&#x201C; versie september 2012

22-1

WEDERINDIENSTTREDINGSVOORWAARDE

1. Juridisch kader Artikel 4:5 van het Ontslagbesluit luidt als volgt: “Indien het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen toestemming voor opzegging van de arbeidsverhouding wegens bedrijfseconomische redenen verleent, kan het aan zijn toestemming de voorwaarde verbinden dat de werkgever binnen 26 weken na de bekendmaking van die toestemming geen werknemer in dienst zal nemen voor het verrichten van werkzaamheden van dezelfde aard, dan nadat hij degene voor wie de toestemming tot opzegging van de arbeidsverhouding wordt verleend, in de gelegenheid heeft gesteld zijn vroegere werkzaamheden op de bij de werkgever gebruikelijke voorwaarden te hervatten.” Deze voorwaarde wordt met een toelichting als volgt door UWV in de beschikking opgenomen: “Aan deze toestemming verbinden we de voorwaarde dat u binnen 26 weken na bekendmaking van deze beschikking geen werknemer in dienst neemt voor werkzaamheden van dezelfde aard, als u niet eerst werknemer in de gelegenheid heeft gesteld die werkzaamheden op de bij u gebruikelijke voorwaarden te hervatten.“ In het verleden werd in lagere jurisprudentie verschillend geoordeeld over de rechtsgeldigheid van een voorwaardelijke ontslagvergunning. De strijd is beslecht door de Hoge Raad, die in 19911 oordeelde dat een voorwaardelijke ontslagbeschikking rechtsgeldig is. Artikel 2:7 lid 2 Ontslagbesluit2 bepaalt dat de wederindiensttredingsvoorwaarde de enige rechtsgeldige voorwaarde is: “Behoudens de in artikel 4:5 genoemde voorwaarde kunnen aan de beslissing inzake het verlenen van toestemming geen voorwaarden worden verbonden.” Alle andere voorwaarden3 zijn ongeldig en hebben dus geen rechtskracht4. 2. Aard van de wederindiensttredingsvoorwaarde Een ontslagbeschikking waarin de ’26 weken voorwaarde’ is opgenomen, is een rechtsgeldige maar voorwaardelijke beschikking. Dit betekent dat de toestemming voor opzegging onder voorwaarde is verleend. De aard van die voorwaarde valt uiteen in de volgende zes elementen: a.

Binnen 26 weken na de bekendmaking

Blijkens artikel 3:41 van de Algemene wet bestuursrecht geschiedt bekendmaking van de ontslagbeschikking door middel van toezending of uitreiking aan de aanvrager5. Vanaf dat moment gaat de voorwaarde in, waarna er binnen 26 weken volgend op de dag van bekendmaking geen andere werknemer in dienst mag worden genomen voor het verrichten van werkzaamheden van dezelfde aard. Voor het moment van intreden van de voorwaarde is niet leidend het moment van opzegging of het moment dat het ontslag daadwerkelijk ingaat. De termijn van 26 weken sluit aan bij de periode aan de hand waarvan wordt beoordeeld of er sprake is van een structureel verval van arbeidsplaatsen of niet. Het is logisch dat als na vergunningverlening blijkt dat binnen die periode zich een herstel van werkzaamheden voordoet, dat een ontslagen werknemer daar als eerste voor in aanmerking komt. Als ten tijde van de

HR 3 mei 1991, NJ 1991, 704. Ook de Toelichting op artikel 4:5 verwijst nog eens expliciet naar artikel 2:7 lid 2. 3 Niet te verwarren met de premisse die bij deeltijdontslag (Zie ook hoofdstuk 21: Deeltijdontslag) en driehoeksrelaties (zie § 4b) wordt toegepast; een premisse is geen voorwaarde maar een element dat bij de besluitvorming wordt betrokken. 4 Een ietwat afwijkende voorwaarde (bijvoorbeeld “na beëindiging van het dienstverband” in plaats van “na bekendmaking van de toestemming”) kon volgens HR 16 november 2001, JAR 2001/258, worden geconverteerd in een rechtsgeldige voorwaarde. Een inhoudelijk geheel andere voorwaarde wordt naar verwachting niet geconverteerd (zie mr. W.A. Zondag, De speelruimte van CWI t.a.v. de voorwaardelijke vergunningverlening, Arbeid Integraal 2002/3, pag.95). 5 Een beschikking heeft pas rechtsgevolg vanaf bekendmaking; zie verder hoofdstuk 2: Procedurele aspecten. 2

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

22-2

WEDERINDIENSTTREDINGSVOORWAARDE vergunningverlening bekend was geweest dat het herstel zich zou voordoen, dan zou voor de betreffende werknemer geen vergunning zijn verleend. b.

Geen werknemer in dienst nemen

Onder werknemer wordt hier verstaan de werknemer, bedoeld in artikel 7:610 lid 1 BW en degene die persoonlijk arbeid verricht voor een ander, tenzij hij dergelijke arbeid in de regel voor meer dan twee anderen verricht of hij zich door meer dan twee andere personen, niet zijnde zijn echtgenoot of geregistreerde partner of bij hem inwonende bloedverwanten of aanverwanten of pleegkinderen, laat bijstaan of deze arbeid voor hem slechts van bijkomstige aard is.6 Hieruit volgt dat de wederindiensttredingsvoorwaarde zowel betrekking heeft op het in dienst nemen van een werknemer op basis van een arbeidsovereenkomst als op het aangaan van een (ruimere) arbeidsverhouding. De wederindiensttredingsvoorwaarde heeft geen betrekking op het inhuren van echte zelfstandigen (personen die in fiscale zin als zelfstandige kunnen worden aangemerkt). Echte zelfstandigen dienen (in de regel) meer dan twee opdrachtgevers te hebben om als zodanig te kunnen worden aangemerkt. Het uitbesteden van werk aan echte zelfstandigheden als de werkzaamheden onverwacht aantrekken (binnen de genoemde periode van 26 weken) is niet in strijd met de wederindiensttredingsvoorwaarde.7 Een overplaatsing van een werknemer vanuit een andere vestiging is geen “in dienst nemen” als de feitelijke rechtsverhouding al bestond (ook al wordt een overplaatsing in de praktijk misschien “in dienst nemen” genoemd). Het inhuren van een uitzendkracht of detakracht valt strikt genomen niet onder bovenstaande omschrijving. Echter, op basis van doel en strekking van de wederindiensttredingsvoorwaarde worden ook werknemers die via een derde worden ingeleend (bijvoorbeeld uitzendkrachten) onder de werking ervan begrepen.8 Iedere indienstneming valt onder de voorwaarde, ongeacht of de werkgever beoogt een contract voor bepaalde tijd of een contract voor een minder aantal uren aan te gaan. c.

Voor het verrichten van werkzaamheden van dezelfde aard

Met dit onderdeel van de voorwaarde wordt bedoeld dat een reeds ontslagen werknemer aanspraak kan maken op zijn oorspronkelijke functie. De laatste volzin van de voorwaarde spreekt dan ook van het hervatten van “zijn vroegere werkzaamheden”. Voor zover werknemers functie niet meer exact dezelfde is, bijvoorbeeld een andere naam heeft gekregen of op onderdelen ietwat gewijzigd is, is doorslaggevend of de vroegere werkzaamheden of werkzaamheden van dezelfde aard9 nog bestaan in de functie waarin thans een vacature is ontstaan. Als dat zo is, dan kan de ontslagen werknemer daar aanspraak op maken en de voorwaarde inroepen. d.

Degene voor wie toestemming voor opzegging wordt verleend

Nadere aandacht behoeft dit onderdeel van de voorwaarde waar een collectief- of groepsontslag aan de orde is geweest. De vraag rijst dan welke werknemer(s) de werkgever de vrijgekomen functie(s) moet aanbieden. In die situatie dient de werkgever de functie als eerste aan te bieden aan de werknemer die op grond van het afspiegelingsbeginsel als laatste voor ontslag in aanmerking kwam. e.

In de gelegenheid stellen zijn vroegere werkzaamheden te hervatten

De werkgever zal aan de werknemer met wie hij eerder de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd onder gebruikmaking van een ontslagvergunning met wederindiensttredingsvoorwaarde, een werkhervattingsaanbod moeten doen. Anders treedt de voorwaarde in. Het is mogelijk dat de 6

Zie artikel 1:1 van het Ontslagbesluit jo. artikel 1 sub b van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945. 7 Is er sprake (geweest) van overgang van onderneming, dan is de verkrijger opvolgend werkgever. Om werking te hebben moet de ontslagbeschikking met eventueel de wederindiensttredingsvoorwaarde zijn verleend aan de verkrijgende partij. Beschikking en voorwaarde gaan niet van rechtswege mee over omdat geen sprake is van ‘verplichtingen voortvloeiende uit arbeidsovereenkomst’ als bedoeld in artikel 7:663 BW. Zie verder hoofdstuk 24: Overgang van onderneming. 8 Rb Assen 31 oktober 1997, Prg. 1997/4713, 1997/4862; Rb Leeuwarden 2 mei 2001, JAR 2001/139; HR 16 november 2001, JAR 2001/25; Ktr. Emmen 23 oktober 1996, JAR 1996/226.. 9 Zie hoofdstuk 12: Uitwisselbare functies voor wat betreft de vergelijkbaarheid en gelijkwaardigheid van functies.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

22-3

WEDERINDIENSTTREDINGSVOORWAARDE werkgever de werknemer actief benadert. Ook is het mogelijk dat het de werknemer ter ore is gekomen dat ‘zijn’ oude functie weer vacant is en hij zelf zijn oude werkgever benadert met het verzoek deze functie weer te mogen vervullen. f.

Op de bij de werkgever gebruikelijke voorwaarden

Onder omstandigheden kan het zo zijn dat de arbeidsvoorwaarden tegen welke het werk wordt hervat minder (of beter) kunnen zijn dan waar de werknemer ten tijde van het ontslag aanspraak op kon maken.10 De wederindiensttredingsvoorwaarde luidt immers dat een werknemer tegen de bij de werkgever op dat moment gebruikelijke voorwaarden weer in dienst moet worden genomen als zich binnen 26 weken na het verlenen van een ontslagvergunning een vacature voordoet. Daar waar de arbeidsvoorwaarden minder zijn, geldt dat ook voor de werknemers die al in dienst zijn bij de werkgever. Dat kan betekenen dat de werknemer in kwestie genoegen moet nemen met een lager salaris, of met een jaarcontract- uiteraard voor zover zulke voorwaarden gebruikelijk zijn. Dit laatste is af te leiden uit bijvoorbeeld het functiegebouw, het aannamebeleid, de cao et cetera. 3. Toepassing van de wederindiensttredingsvoorwaarde a.

Altijd opnemen tenzij driehoeksrelatie

Indien een werkgever een ontslagaanvraag indient met het motief dat een arbeidsplaats wegens bedrijfseconomische omstandigheden structureel is of komt te vervallen, neemt UWV bij verlening van die toestemming altijd een wederindiensttredingsvoorwaarde op, tenzij de ontslagaanvraag een werknemer betreft die werkzaam is onder toezicht en leiding van een derde (driehoeksrelatie). In dat geval zal in plaats van de wederindiensttredingsvoorwaarde een zogenoemde premisse worden opgenomen.11 Let op: Het standaard opnemen van de wederindiensttredingsvoorwaarde laat onverlet dat door werkgever aannemelijk dient te worden gemaakt dat de aangevoerde bedrijfseconomische redenen leiden tot het structureel12 vervallen van een of meerdere arbeidsplaatsen. Bij twijfel of een arbeidsplaats wel structureel is of komt te vervallen, dient UWV geen toestemming voor opzegging van de arbeidsverhouding te verlenen. Als op basis van concrete gegevens verwacht mag worden dat de te vervallen arbeidsplaats binnen een periode van 26 weken weer beschikbaar zal komen, dan is niet aannemelijk dat de arbeidsplaats structureel vervalt zodat de ontslagvergunning moet worden geweigerd. De wederindiensttredingsvoorwaarde is dan niet het geëigende middel en kan niet aan de orde zijn. b.

Driehoeksrelatie: geen voorwaarde, wel een premisse

In geval van een ontslagaanvraag voor een werknemer die werkzaam is onder toezicht en leiding van een derde, zal UWV de wederindiensttredingsvoorwaarde van artikel 4:5 Ontslagbesluit niet gebruiken omdat de voorwaarde niet aansluit bij het wezen van de driehoeksrelatie13. De 26-wekenvoorwaarde verplicht een werkgever om de werknemer waarvoor een ontslagvergunning is verleend opnieuw in dienst te nemen (op de alsdan gebruikelijke voorwaarden) indien er binnen 26 weken na bekendmaking van de ontslagvergunning een vacature voor werkzaamheden van dezelfde aard ontstaat. Deze voorwaarde kan tegenover een uitzend- of detacheringswerkgever onredelijk uitwerken omdat de betreffende uitzend- of detacheringswerknemer niet tegen de wil van de inlener kan worden geplaatst. Het verplichten van de uitzend- of detacheringswerkgever om deze uitzend- of detacheringswerknemer in dat geval toch in dienst te nemen is onredelijk.

Vóór 1 januari 1999 (datum inwerkingtreding Wet Flexibiliteit en zekerheid), Stb. 1998, 300 gold de regel dat de werknemer in de gelegenheid moest worden gesteld zijn vroegere werkzaamheden te hervatten onder “dezelfde of gunstiger voorwaarden dan laatstelijk golden”. 11 Uit de redactie van artikel 4:5 Ontslagbesluit volgt overigens dat UWV niet verplicht is om de wederindiensttredingsvoorwaarde op te nemen. UWV heeft een discretionaire ruimte gelet op de tekst: “Indien het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen toestemming voor opzegging van de arbeidsverhouding wegens bedrijfseconomische redenen verleent, kan hij aan zijn toestemming de voorwaarde verbinden dat…”). Zoals uit het geformuleerde beleid blijkt, neemt UWV altijd een wederindiensttredingsvoorwaarde op, tenzij sprake is van een driehoeksrelatie. 12 Zie hoofdstuk 8: Structurele of tijdelijke werkvermindering. 13 Gerechtshof Amsterdam, 17 maart 2005, JAR 2005/110.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

22-4

WEDERINDIENSTTREDINGSVOORWAARDE Dat heeft tot de volgende overwegingen geleid: -

Van een uitzend- of detacheringswerkgever mag worden verlangd dat deze in de ontslagaanvraag toezegt dat hij de betreffende uitzend- of detacheringswerknemer zal benaderen en voordragen voor een terbeschikkingstelling/detachering, indien zich binnen 26 weken na afgifte van de ontslagvergunning een geschikte mogelijkheid voordoet. Van de uitzend- of detacheringswerkgever mag worden verwacht dat de toezegging standaard wordt opgenomen in de ontslagaanvraag. UWV neemt in de standaard vragenlijst voor een uitzend- of deatcheringswerkgever op dat deze de bovengenoemde toezegging doet. UWV heeft een discretionaire bevoegdheid om de wederindiensttredingsvoorwaarde op te nemen. In geval van een ontslagaanvraag voor een werknemer die werkzaam is onder toezicht en leiding van een derde (driehoeksrelatie), zal UWV in plaats van de wederindiensttredingsvoorwaarde een zogenaamde premisse in de beschikking opnemen.

De tekst van deze premisse luidt: ”Ik heb daarbij overwogen dat werkgever heeft toegezegd dat, indien er binnen 26 weken na bekendmaking van deze toestemming een passende vacature voor werkzaamheden van dezelfde aard voor betrokken werknemer ontstaat, deze werknemer door werkgever zal worden benaderd en als kandidaat voor de terbeschikkingstelling bij die opdrachtgever/inlener zal worden voorgedragen”. 4. De wederindiensttredingsvoorwaarde in de ontslagbeschikking a.

De voorwaarde in de Kop-staartbeschikking.

Wordt een zogenaamde “kop-staartbeschikking” als bedoeld in artikel 3:47 lid 3 Algemene wet bestuursrecht afgegeven, dan wordt de wederindiensttredingsvoorwaarde direct in de beschikking opgenomen. De motivering volgt later. b.

Herstel mogelijk bij de wederindiensttredingsvoorwaarde

Een kennelijke verschrijving of onbedoelde omissie in een ontslagbeschikking kan onder voorwaarden hersteld worden14. De Hoge Raad heeft in het Lypack-arrest15 bepaald dat ook het onbedoeld achterwege laten van de wederindiensttredingsvoorwaarde voor herstel in aanmerking kan komen. 5. Gevolgen van de wederindiensttredingsvoorwaarde Als een werkgever na gebruikmaking van de voorwaardelijke toestemming tóch binnen 26 weken na de bekendmaking van die toestemming een werknemer in dienst neemt voor het verrichten van werkzaamheden van dezelfde aard, terwijl hij de ontslagen werknemer niet in de gelegenheid heeft gesteld zijn vroegere werkzaamheden op de bij de werkgever gebruikelijke voorwaarden te hervatten, dan treedt de aan de ontslagbeschikking verbonden voorwaarde in. Het intreden van de voorwaarde heeft de volgende gevolgen: ⇒ ⇒ ⇒ ⇒ ⇒ ⇒

14 15 16

de toestemming voor opzegging is dan komen te vervallen; en dit met terugwerkende kracht; dit betekent dat in feite is opgezegd zonder de vereiste toestemming, derhalve in strijd met het opzegverbod van artikel 6 BBA; ingevolge artikel 9 BBA is een opzeggingshandeling in strijd met het opzegverbod van artikel 6 vernietigbaar; dit laatste betekent dat de opzeggingshandeling niet van rechtswege nietig is, maar dat de betrokken werknemer de vernietigbaarheid kan inroepen; doet de werknemer dit, en wel tijdig (binnen zes maanden na de kennisneming van het schenden van de voorwaarde – zie artikel 9 BBA16), dan wordt de opzeggingshandeling geacht nooit te zijn geschied;

Zie ook hoofdstuk 6: Herstelbeschikking. HR 14 maart 2003, nr. C01/178HR; RvdW 2003, 51; JAR 2003/90. Zie ook HR 10 augustus 1990, NJ 1991, 229; HR 12 april 1991, NJ 1991, 449; HR 3 mei 1991, NJ 1991, 705.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

22-5

WEDERINDIENSTTREDINGSVOORWAARDE ⇒ ⇒

dit betekent dat de arbeidsverhouding nog gewoon bestaat. De betrokken werknemer kan dan ook stellen dat hij nog in dienst is en achterstallig loon vorderen; het naleven van de voorwaarde komt voor rekening en verantwoording van de werkgever en onttrekt zich aan de invloedssfeer van UWV. Eventuele gevolgen spelen zich af in de relatie tussen de werkgever en de (ex-) werknemer. Bij geschillen over die onderlinge relatie is de civiele rechter bevoegd. 6. Samenvatting

Het UWV-beleid ten aanzien van het al dan niet opnemen van de wederindiensttredingsvoorwaarde en de handelwijze bij de toepassing ervan kan als volgt worden samengevat: 1.

Bij twijfel of een arbeidsplaats als gevolg van bedrijfseconomische redenen structureel is of komt te vervallen: ⇒ toestemming tot ontslag onthouden (en dus geen voorwaarde opnemen).

Indien aannemelijk is gemaakt dat een arbeidsplaats wegens bedrijfseconomische redenen structureel is of komt te vervallen (en herplaatsing niet mogelijk is): ⇒ altijd de wederindiensttredingsvoorwaarde in de ontslagvergunning opnemen, tenzij de ontslagaanvraag een werknemer betreft die werkzaam is onder toezicht en leiding van een derde (driehoeksrelatie); in dat geval nooit de wederindiensttredingsvoorwaarde opnemen maar de premisse.

Het onbedoeld achterwege laten van de wederindiensttredingsvoorwaarde kan onder omstandigheden voor herstel in aanmerking komen.

Bij een ‘kop-staartbeschikking’ wordt de voorwaarde (indien toepasselijk) direct in de beschikking opgenomen en niet eerst in de latere motivering.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

22-6

COLLECTIEF ONTSLAG

23. COLLECTIEF ONTSLAG Inleiding Als een werkgever het voornemen heeft in een tijdvak van drie maanden 20 of meer werknemers, werkzaam binnen een werkgebied, om bedrijfseconomische redenen te ontslaan, moet hij dit voornemen vooraf melden bij de vakbonden en bij UWV. Dit is vastgelegd in de Wet melding collectief ontslag. Sinds 1 maart 2012 geldt dat naast ontslagen via UWV en de kantonrechter ook ontslagen die een werkgever met een zogenoemde beĂŤindigingsovereenkomst wil realiseren onder de Wet melding collectief ontslag vallen, voor zover het ontslagen op bedrijfseconomische gronden betreft. Als gevolg van deze wijziging maakt het voor de toepassing van deze wet niet uit langs welke route een werkgever ontslagen wil realiseren. In de Wet melding collectief ontslag is vastgelegd welke gegevens de werkgever bij de melding moet overleggen. UWV beoordeelt of de door de werkgever gedane melding voldoet aan de vereisten van deze wet. De werkgever moet het voorgenomen collectieve ontslag niet alleen melden bij de vakbonden, maar deze ook daadwerkelijk raadplegen. Daarna mag UWV de ontslagaanvragen in behandeling nemen. Dit hoofdstuk gaat in op de vereisten van de Wet melding collectief ontslag. De volgende punten komen aan de orde: 1.

2. 3.

5. 6.

Juridisch kader a. Voornemen b. Ontslag c. Werkgebied in de zin van de WMCO d. Raadpleging van de vakbonden De melding Inbehandelingneming van de ontslagaanvragen a. Gevolgen van verzuim te melden b. Schriftelijke verklaring van de werkgever over raadpleging c. Negatief advies van de ondernemingsraad d. Inbehandelingneming zonder raadpleging Opzegging van de arbeidsovereenkomst a. Maand wachten b. Verklaring van de vakbonden c. Vernietigbaarheid van de opzegging Geheimhouding Stappenplan

Beleidsregels Ontslagtaak UWV â&#x20AC;&#x201C; versie september 2012

23-1

COLLECTIEF ONTSLAG

Juridisch kader

De Europese richtlijn betreffende collectief ontslag is geïmplementeerd in de Wet melding collectief ontslag (hierna: WMCO).1 Op grond van de WMCO moet een voorgenomen collectief ontslag om bedrijfseconomische redenen tijdig worden gemeld aan de belanghebbende vakbonden en aan de bevoegde overheidsinstantie (in casu UWV). Een voorgenomen collectief ontslag moet worden gemeld als het ontslag 20 of meer werknemers in een tijdvak van drie maanden betreft binnen een werkgebied in de zin van de WMCO. Het doel van de WMCO is tweeledig: de vakbonden in de gelegenheid stellen overleg te voeren met de werkgever over de omvang van het ontslag en over het verzachten van de gevolgen ervan, door het nemen van sociale begeleidingsmaatregelen (sociaal plan); de overheid (UWV) kan maatregelen treffen om werkloosheid te voorkomen. Artikel 3, lid 1 van de WMCO bepaalt: “Een werkgever die voornemens is de arbeidsovereenkomsten van ten minste twintig werknemers, werkzaam in één werkgebied, op één of meer binnen een tijdvak van drie maanden gelegen tijdstippen te beëindigen, meldt dit ter tijdige raadpleging schriftelijk aan de belanghebbende verenigingen van werknemers. Een gelijke melding doet hij aan het bevoegd gezag; in geval van faillissement alleen op verzoek van het bevoegd gezag.” Enkele aspecten van de meldingsplicht verdienen een nadere toelichting. a.

Voornemen

Zodra de werkgever het voornemen heeft om binnen een (toekomstig) tijdvak van drie maanden om bedrijfseconomische redenen 20 of meer arbeidsovereenkomsten te gaan beëindigen, dient hij dit te melden. Onder beëindigen van de arbeidsovereenkomst wordt in dit verband verstaan de datum waarop de ontslagvergunning zal worden aangevraagd, de arbeidsovereenkomst zal worden opgezegd als geen ontslagvergunning vereist is of niet is aangevraagd, het ontbindingsverzoek zal worden ingediend en/of de beëindigingsovereenkomst zal worden gesloten. Niet van belang is de datum van de ontslagvergunning of de opzegdatum als wel een ontslagvergunning is verleend. Evenmin is van belang de datum van de ontbindingsbeschikking of de dag waarop de arbeidsovereenkomst zal eindigen. Als een werkgever het voornemen heeft om 20 of meer werknemers te ontslaan, maar het onzeker is binnen welk tijdsbestek dit zal plaatsvinden, dan doet hij er goed aan om het voornemen toch te melden, vanwege de consequentie die verbonden is aan het niet naleven van de verplichting tot melding (de werknemer kan zich beroepen op de vernietigbaarheid van de beëindiging). Als een werkgever aanvankelijk het voornemen heeft om minder dan 20 werknemers te ontslaan, en dus geen melding doet, maar door onvoorziene omstandigheden op een later tijdstip tot de conclusie komt dat hij over de grens van 20 werknemers heengaat, is de WMCO van toepassing en dient de werkgever alsnog te melden. Soms maakt een werkgever het voornemen kenbaar dat hij gefaseerd gaat reorganiseren en inkrimpen. Voorbeeld: een werkgever heeft besloten een afdeling over een jaar te sluiten waardoor alle arbeidsplaatsen komen te vervallen. In de periode tot de sluiting worden de activiteiten afgebouwd waardoor iedere periode van drie maanden steeds 30 werknemers moeten worden ontslagen. De werkgever kan er dan voor kiezen om een zogenaamde ‘paraplumelding’ bij de vakbonden en UWV te doen voor de gehele reorganisatie (sluiting). Als de werkgever vervolgens om bedrijfseconomische redenen ontslagaanvragen bij UWV indient, mag van de werkgever verwacht worden dat hij toelicht dat deze aanvragen onder de melding vallen. Zodra de werkgever het voornemen heeft om een werknemer, die niet onder een eerdere melding valt, om bedrijfseconomische redenen te ontslaan, kan het zijn dat de werkgever daarvoor opnieuw 1 EG-richtlijn 17 februari 1975, Pb EG/75/129; Wet melding collectief ontslag 24 maart 1976, Stb. 1976, 223; Wet van 17 november 2011, houdende wijziging van de Wet melding collectief ontslag in verband met de uitbreiding van de reikwijdte en ter bevordering van de naleving van deze wet, Stb. 2011, 597.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

23-2

COLLECTIEF ONTSLAG een melding moet doen aan de vakbonden en UWV. Dat is het geval als de betreffende werknemer werkzaam is in hetzelfde werkgebied als de werknemers waarvoor al wel gemeld is en het gezamenlijke aantal voorgenomen ontslagen binnen een tijdvak van drie maanden het getalscriterium van 19 werknemers overschrijdt. Een nieuwe melding in het kader van de WMCO is eveneens vereist als de onderneming die de melding heeft gedaan, door een derde wordt overgenomen. De melding gaat niet van rechtswege over op de verkrijger. Indien de noodzaak tot het doen van collectief ontslag blijft bestaan dient de verkrijger zelfstandig een (nieuwe) melding te doen. b.

Ontslag

Art. 1 van de WMCO bepaalt dat deze wet alleen van toepassing is op de beëindiging van een ‘arbeidsovereenkomst’. Dit is de arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 van het Burgerlijk Wetboek. De WMCO heeft dus een beperkt(er) toepassingsgebied dan het BBA, dat met het begrip ‘arbeidsverhouding’ een ruimer bereik kent. De WMCO ziet op elke voorgenomen beëindiging van een arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever om een of meer redenen die geen betrekking hebben op de persoon van de werknemer (dus om bedrijfseconomische redenen). Het gaat om: de opzegging van een arbeidsovereenkomst (al dan niet met een ontslagvergunning van UWV); de ontbinding van een arbeidsovereenkomst door de kantonrechter; de beëindigingsovereenkomst, waardoor een arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden wordt beëindigd. Ontslagen als gevolg van faillissement of regeling schuldsanering natuurlijke personen vallen ook onder de meldingsplicht van de WMCO. Voorbeeld Dit betekent dat een werkgever verplicht is een melding in het kader van de WMCO te doen als hij om bedrijfseconomische redenen voornemens is binnen een tijdvak van drie maanden 12 ontslagaanvragen bij UWV in te dienen, 4 ontbindingsprocedures bij de kantonrechter te starten en met 6 werknemers een beëindigingsovereenkomst te sluiten (of daar daadwerkelijk toe overgaat). Ook als de werkgever geen ontslagaanvraag bij UWV indient of zal indienen, maar wel binnen een tijdvak van drie maanden in totaal 20 of meer werknemers via een ontbindingsprocedure en/of een beëindigingsovereenkomst wil ontslaan, is de WMCO van toepassing. Voor de toepassing van de WMCO maakt het dus geen verschil langs welke weg de werkgever ontslagen om bedrijfseconomische redenen wil realiseren. Art. 2 bepaalt dat de WMCO niet van toepassing is op het beëindigen van: een arbeidsverhouding als bedoeld in artikel 2 van het BBA; dit betreft overheidspersoneel, onderwijzend en docerend personeel, personen die een geestelijk ambt bekleden en personeel ten behoeve van de particuliere huishouding2; een arbeidsovereenkomst uitsluitend om redenen die de persoon van de werknemer betreffen; een arbeidsovereenkomst tijdens de proeftijd; een arbeidsovereenkomst met bestuurders van NV’s en BV’s; een arbeidsovereenkomst wegens de afloop van seizoensarbeid. Bij het van rechtswege eindigen van een tijdelijke arbeidsovereenkomst is geen sprake van beëindigen, zodat dit niet meetelt voor de WMCO. c.

Werkgebied in de zin van de WMCO

De werkingsfeer van de WMCO wordt bepaald door het antwoord op de vraag of een voorgenomen ontslag van 20 of meer werknemers plaatsvindt binnen een werkgebied (art. 3 lid 1). De werkgebieden in de zin van de WMCO zijn opgenomen in art. 1:3 van het Ontslagbesluit. Met ingang van 1 maart 2012 gelden de volgende werkgebieden, gebaseerd op een clustering van provincies: Friesland, Groningen en Drenthe Overijssel en Gelderland Noord-Brabant en Limburg Zuid-Holland en Zeeland Flevoland en Utrecht 2

Zie verder hoofdstuk 1: Toepassingsbereik BBA.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

23-3

COLLECTIEF ONTSLAG -

Noord-Holland.

Werknemers met een werkgebiedoverschrijdende functie, of met een functie met variabele standplaats, kunnen ‘werkzaam’ zijn (of zijn geweest) binnen meerdere werkgebieden. De vraag doet zich dan voor hoe zij moeten worden meegeteld voor het getalscriterium van artikel 3 lid 1. UWV past de volgende regeling toe. Het werkgebied waar de betrokken werknemer zijn arbeid verricht of heeft verricht, is leidend. Varieert dit teveel, dan is de standplaats van de werknemer leidend. Bij gebreke hiervan: de vestiging van de werkgever van waaruit de melding wordt ingediend. En biedt ook dit geen uitkomst, dan: de woonplaats van de werknemer. d.

Raadpleging van de vakbonden

Art. 3 lid 1 bepaalt dat de werkgever het voornemen tot collectief ontslag moet melden bij de belanghebbende vakbonden en UWV. De belanghebbende vakbonden zijn de vakbonden met (tenminste twee) leden binnen de onderneming waar ontslagen vallen. Dit zijn in ieder geval de vakbonden die schriftelijk aan de werkgever hebben meegedeeld dat zij prijs stellen op meldingen van voornemens tot collectief ontslag. Maar een vakbond is niet uitsluitend bekend als zij zich schriftelijk heeft gemeld. Ook op andere wijze kan aangetoond worden dat de bekendheid bij de werkgever aanwezig was. Wanneer de werkgever niet precies weet welke vakbonden hij moet raadplegen, heeft hij hierin een onderzoeksplicht. Hij kan bijvoorbeeld laten informeren of bij de voor ontslag voor te dragen werknemers vakbondsleden aanwezig zijn. Ook kan hij de werknemersverenigingen rechtstreeks benaderen en ze, ongeacht hun betrokkenheid, informeren over de voorgenomen ontslagen. UWV kan toetsen in hoeverre de werkgever heeft voldaan aan zijn onderzoeksplicht. UWV kan in voorkomende gevallen vragen aan te tonen hoe zijn onderzoeksplicht vorm heeft gekregen, bijvoorbeeld door het overleggen van kopieën van brieven aan de vakorganisaties en/of publicaties en dergelijke. 2.

De melding

De werkgever moet het voornemen tot collectief ontslag schriftelijk melden aan zowel de belanghebbende vakbonden als aan UWV. In geval van faillissement moet alleen bij de vakbonden worden gemeld. Een melding bij UWV is in dat geval niet nodig, tenzij UWV daarom verzoekt. Op grond van art. 4 lid 3 moeten de belanghebbende vakbonden en UWV over en weer een afschrift ontvangen van de melding die aan de ander is gericht. UWV kan dus controleren of de vakbonden geïnformeerd zijn. UWV neemt de melding die de werkgever in het kader van de WMCO doet in ontvangst en gaat na of deze compleet is. Dat wil zeggen dat UWV controleert of de melding alle gegevens bevat die volgens de WMCO vereist zijn. De inhoud van de melding is uitgewerkt in artikel 4 en omvat: de overwegingen die hebben geleid tot het voornemen van collectief ontslag; het (zo nauwkeurig mogelijke) aantal werknemers dat de werkgever wil ontslaan, onderverdeeld naar beroep of functie, leeftijd en geslacht; het aantal werknemers dat de werkgever gewoonlijk in dienst heeft; het tijdstip of de tijdstippen waarop hij de werknemers wil ontslaan; de selectiecriteria; de wijze van berekening van eventuele afvloeiingsregelingen; de wijze waarop hij de arbeidsovereenkomsten wil beëindigen. Voorts moet de werkgever melden: of er een ondernemingsraad is ingesteld3; of inzake dit besluit het voornemen van de werkgever adviesplichtig is en zo ja, wanneer de ondernemingsraad is/zal worden geraadpleegd. Zodra de melding compleet is, zendt UWV daarvan een schriftelijke bevestiging aan de werkgever. UWV vermeldt daarin de datum waarop de melding is gedaan. Als de melding niet compleet is, deelt UWV dit schriftelijk mee aan de werkgever. UWV geeft daarin tevens aan welke gegevens nog ontbreken. Zolang de ontbrekende gegevens niet zijn verstrekt, wordt de melding geacht niet te zijn gedaan (artikel 5). 3

Als er ten onrechte geen ondernemingsraad is ingesteld, is dat een verantwoordelijkheid van de werkgever. Het ligt niet op de weg van UWV om op dit punt naleving van de WOR af te dwingen.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

23-4

COLLECTIEF ONTSLAG

Inbehandelingneming van de ontslagaanvragen

Bij een collectief ontslag mag UWV de ontslagaanvragen pas (verder) in behandeling nemen als een volledige melding is gedaan en uit een schriftelijke verklaring van de werkgever blijkt dat de vakbonden en de ondernemingsraad zijn geraadpleegd.4 a.

Gevolgen van verzuim te melden

Als de werkgever om bedrijfseconomische redenen ontslagaanvragen bij UWV indient, en UWV vaststelt dat de werkgever heeft verzuimd een melding in het kader van de WMCO te doen, deelt UWV dat schriftelijk mee aan de werkgever met het verzoek alsnog een melding te doen. Zolang de melding niet is gedaan schort UWV de behandeling van de ontslagaanvragen, waarop nog niet is beslist, op. Pas op het moment dat de werkgever aan de wettelijke eisen heeft voldaan (indiening van een complete melding en raadpleging van de vakbonden en de ondernemingsraad) neemt UWV de ontslagaanvragen (verder) in behandeling. b.

Schriftelijke verklaring van de werkgever over raadpleging

Om de ontslagaanvragen in behandeling te mogen nemen is naast de melding vereist dat uit een schriftelijke verklaring van de werkgever blijkt dat de vakbonden en in voorkomende gevallen de ondernemingsraad over deze ontslagaanvragen zijn geraadpleegd (art. 6 lid 1). Onder raadpleging van de vakbonden wordt in dit verband verstaan dat er daadwerkelijk overleg moet zijn geweest.5 Raadpleging impliceert niet dat er ook overeenstemming moet worden bereikt met de vakbonden over het voornemen tot ontslag en over het daarbij te voeren flankerend beleid. Als betwist wordt dat een dergelijke raadpleging daadwerkelijk heeft plaatsgevonden, zal UWV dit toetsen. Art. 7a bepaalt dat de vakbonden geacht worden te zijn geraadpleegd als zij geen gevolg hebben gegeven aan een schriftelijke uitnodiging van de werkgever tot raadpleging (mits die uitnodiging ten minste 2 weken voor de datum van het overleg is ontvangen) of schriftelijk hebben aangegeven af te zien van raadpleging. Onder raadpleging van de ondernemingsraad wordt verstaan dat de ondernemingsraad over het voorgenomen besluit moet zijn geraadpleegd. Op grond van artikel 25 van de Wet op de ondernemingsraden is de werkgever gehouden advies te vragen aan de ondernemingsraad over verschillende zaken die tot ontslag van werknemers kunnen leiden. Zodra de ondernemingsraad een advies heeft uitgebracht, dan is hij geraadpleegd. Dit geldt ook als de ondernemingsraad van zijn adviesrecht afziet. Als het gevraagde advies nog niet is gegeven, geldt het volgende. De ondernemer en de ondernemingsraad kunnen een uiterste datum afspreken waarop het advies dient te worden uitgebracht. Als deze datum is verstreken en tevens blijkt dat ten minste eenmaal overleg is gepleegd in een overlegvergadering over het voorgenomen besluit, dan wordt ervan uitgegaan dat de ondernemingsraad is geraadpleegd. Als nog geen datum is afsproken en/of het genoemde overleg in een overlegvergadering niet heeft plaatsgevonden, wordt de ondernemingsraad geacht niet te zijn geraadpleegd. c.

Negatief advies van de ondernemingsraad

Als de ondernemingsraad een negatief advies heeft uitgebracht, heeft dat gevolgen voor het moment waarop UWV de ontslagaanvragen in behandeling neemt. Op grond van de Wet op de ondernemingsraden moet de ondernemer de uitvoering van een besluit, dat afwijkt van het advies, een maand opschorten. Gedurende deze maand kan de ondernemingsraad tegen het betreffende besluit beroep instellen bij de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam. UWV wacht met inbehandelingneming van de ontslagaanvragen totdat blijkt dat de werkgever uitvoering aan het besluit mag geven.6 d.

Inbehandelingneming zonder raadpleging

De werkgever kan UWV verzoeken de ontslagaanvragen in behandeling te nemen zonder dat de vakbonden en (in voorkomende gevallen) de ondernemingsraad zijn geraadpleegd. Art. 6 lid 2 4

Sinds 1 maart 2012 geldt geen maand wachttijd meer voor UWV om de ontslagaanvragen in behandeling te mogen nemen. 5 Voor 1 maart 2012 volstond dat de werkgever de vakbonden voor overleg had uitgenodigd. 6 Het aanvragen van een ontslagvergunning wordt gezien als een uitvoeringshandeling. Daarvan kan pas sprake zijn als de adviesprocedure is afgerond (Hof Amsterdam 29 september 2003, JAR 2003/261).

Beleidsregels Ontslagtaak UWV â&#x20AC;&#x201C; versie september 2012

23-5

COLLECTIEF ONTSLAG bepaalt dat UWV daartoe kan besluiten als de werkgever aannemelijk maakt dat naleving van de verplichting de vakbonden en de ondernemingsraad te raadplegen de herplaatsing van de met ontslag bedreigde werknemers of de werkgelegenheid van de overige werknemers in de betrokken onderneming in gevaar zou brengen.7 Voor een besluit om de ontslagaanvragen in behandeling te nemen zonder dat de vakbonden en de ondernemingsraad zijn geraadpleegd, heeft UWV goedkeuring nodig van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (directie UAW). De goedkeuring kan slechts worden onthouden wegens strijd met het recht of het algemeen belang (art. 6 lid 3). Beoordeling verzoek om ontheffing Van belang is dat de werkgever een zo volledig mogelijk beeld schetst over “waarom de herplaatsing van werknemers en de overige werkgelegenheid in de betrokken onderneming” op het spel worden gezet als het ontslag mogelijk enkele weken later ingaat doordat UWV de ontslagaanvragen pas op een latere datum in behandeling zou nemen, te weten nadat de vakbonden en de ondernemingsraad zijn geraadpleegd. Naast een uiteenzetting van de overwegingen voor het verzoek om ontheffing en de normale cijfermatige onderbouwing bij ontslag om bedrijfseconomische redenen, kan UWV voor de beoordeling van het verzoek om ontheffing ook nog om bijvoorbeeld de volgende gegevens vragen: Globale prognose balans + verlies- en winstrekening van het lopende boekjaar bij gewijzigd beleid. De omvang van de (salaris)kostenbesparing bij honorering van het verzoek om ontheffing. Globale prognose balans + verlies- en winstrekening van het lopende boekjaar bij gewijzigd beleid en honorering van het verzoek om ontheffing. Overige stukken, zoals een overzicht van de economische en marktontwikkelingen die van belang kunnen zijn bij de uiteindelijke beoordeling van het verzoek om ontheffing. 4.

Opzegging van de arbeidsovereenkomst

Maand wachten

De werkgever kan de arbeidsovereenkomst niet eerder opzeggen dan een maand nadat het voornemen daartoe is gemeld (art. 5a) en de vakbonden en de ondernemingsraad zijn geraadpleegd. Als de werkgever de ontslagprocedure via UWV volgt, zal deze maand doorgaans al zijn verstreken op het moment dat de ontslagvergunning wordt verleend zodat aansluitend kan worden opgezegd.

b. Verklaring van de vakbonden De werkgever kan de arbeidsovereenkomsten direct opzeggen als uit een verklaring van de belanghebbende vakbonden blijkt dat zij zijn geraadpleegd en dat zij zich met de beëindigingen kunnen verenigen. Dit geldt ook als de opzegging een gevolg is van faillissement van de werkgever of toepassing van de schuldsaneringsregeling op de werkgever (art. 5a).

Vernietigbaarheid van de opzegging

Als achteraf blijkt dat bij een opzegging de verplichtingen op grond van de WMCO niet zijn nageleefd, kan de werknemer de vernietigbaarheid van de opzegging inroepen. Art. 7 lid 2 bepaalt dat de werknemer gedurende zes maanden na de opzegging van de arbeidsovereenkomst een beroep op deze vernietigingsgrond kan doen. Ter verduidelijking het volgende voorbeeld: een werkgever verzoekt op enig moment om toestemming tot opzegging van de arbeidsovereenkomst met 5 werknemers. Die toestemming wordt verleend en de werkgever zegt de arbeidsovereenkomsten op. Vervolgens verzoekt hij binnen drie maanden om toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen voor nog eens 15 werknemers. Dan blijkt (achteraf) dat de werkgever niet aan zijn verplichtingen ingevolge de WMCO heeft voldaan, maar zijn de eerdergenoemde 5 werknemers inmiddels ontslagen. Op grond van art. 7 lid 2 kunnen de 5 genoemde werknemers de opzegging vernietigen.

De melding zelf blijft dus wel altijd verplicht.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

23-6

COLLECTIEF ONTSLAG 5.

Geheimhouding

Art. 8 legt aan vakbondsleden en ontslagadviescommissieleden die kennis nemen van een melding een geheimhoudingsverplichting op voor zover de werkgever daarom bij die melding, onder opgave van redenen, uitdrukkelijk heeft verzocht. Deze verplichting tot geheimhouding vervalt zodra de ontslagaanvragen in behandeling worden genomen. UWV heeft een geheimhoudingsplicht ten aanzien van informatie die zij in het kader van een melding in de zin van de WMCO ontvangt. Artikel 2:5 van de Algemene wet bestuursrecht is daarvoor de wettelijke basis. UWV zal om die reden geen informatie aan derden (denk aan de werknemers van die onderneming of aan journalisten) verstrekken of een bepaalde onderneming een melding in het kader van de WMCO heeft gedaan. Alleen met toestemming van de werkgever kan UWV daarvan afwijken. Zodra UWV een ontslagaanvraag in behandeling neemt, vervalt de geheimhoudingsplicht jegens de belanghebbende werknemers. Art. 2:2 Ontslagbesluit bepaalt dat UWV dan een kopie van de ontslagaanvraag zendt aan de belanghebbende werknemers en hen in de gelegenheid stelt verweer te voeren. 6.

Stappenplan

Toets of er een meldingsplicht is (voornemen, ontslag; arbeidsovereenkomsten, ten minste 20 werknemers, werkgebied, binnen drie maanden).

Ga na of door UWV een melding is ontvangen.

Ga na of een afschrift van de melding aan de belanghebbende vakbonden is ontvangen.

Ga na of de melding compleet is. Zo ja, bevestig dit schriftelijk onder vermelding van de datum aan de werkgever. Zo nee, bevestig dit schriftelijk aan de werkgever en verzoek om aanvullende gegevens.

Ga na of er in het werkgebied reeds ontslagaanvragen in behandeling zijn (waarop nog niet beslist is); zo ja, dan dient de behandeling daarvan te worden opgeschort.

De ontslagaanvragen kunnen (verder) in behandeling worden genomen als de werkgever een complete melding heeft gedaan en een schriftelijke verklaring heeft overgelegd waaruit blijkt dat de vakbonden en (in voorkomende gevallen) de ondernemingsraad zijn geraadpleegd.

De vakbonden zijn geraadpleegd als voldaan is aan art. 7a (schriftelijke uitnodiging twee weken voor datum overleg; vakbonden hebben afgezien van raadpleging).

UWV gaat ervan uit dat de ondernemingsraad is geraadpleegd als de ondernemingsraad: een advies heeft uitgebracht; van zijn adviesrecht afziet; nog geen advies heeft uitgebracht maar de afgesproken datum voor het uitbrengen van het advies is verstreken en ten minste eenmaal overleg is gepleegd in een overlegvergadering over het voorgenomen besluit. Als nog geen datum voor het uitbrengen van het advies is afsproken en/of het genoemde overleg in een overlegvergadering niet heeft plaatsgevonden, wordt de ondernemingsraad geacht niet te zijn geraadpleegd.

Als de ondenemingsraad een negatief advies heeft gegeven, neemt UWV, gelet op de Wet op de ondernemingsraden, de ontslagaanvragen pas in behandeling als de werkgever het besluit mag uitvoeren.

10. De werkgever kan verzoeken de ontslagaanvragen in behandeling te nemen zonder dat de vakbonden en de ondernemingsraad zijn geraadpleegd. Ga dan na of uit de stukken blijkt dat naleving van die verplichting de herplaatsing van de met ontslag bedreigde werknemers of de werkgelegenheid van de overige werknemers in de betrokken onderneming in gevaar zou brengen. Zo ja, vraag dan goedkeuring van de minister van SZW. Als die goedkeuring is verleend, kunnen de ontslagaanvragen in behandeling worden genomen. Bevestig dit schriftelijk aan de werkgever.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV â&#x20AC;&#x201C; versie september 2012

23-7

OVERGANG VAN ONDERNEMING

24. OVERGANG VAN ONDERNEMING Inleiding In de Europese en Nederlandse regelgeving zijn bepalingen opgenomen met het doel de rechten van werknemers te beschermen tegen de gevolgen van een overgang van de onderneming. Ook in het kader van de behandeling van een ontslagaanvraag kunnen aspecten van dit onderwerp een rol spelen. De civiele rechter is bij uitstek bevoegd zich uit te spreken over de vraag of er sprake is van overgang van onderneming. Maar soms zal ook UWV zich daarover moeten uitlaten om te kunnen beoordelen of een ontslagvergunning redelijkerwijs verleend dient te worden. Deze situatie kan zich met name voordoen als partijen betwisten dat er sprake is van overgang van onderneming of wanneer het tijdstip van de overgang niet vaststaat. Om die reden heeft UWV daarover uitvoeringsbeleid vastgesteld. Dit hoofdstuk bestaat uit twee delen. Allereerst bevat het hoofdstuk een inleiding met de civielrechtelijke regels over overgang van onderneming (art. 7:662-666 BW) en een overzicht van relevante jurisprudentie. Vervolgens gaat het hoofdstuk in op het uitvoeringsbeleid van UWV bij een ontslagaanvraag waarbij een (mogelijke) overgang van onderneming speelt. In dit hoofdstuk komen de navolgende punten aan de orde: Deel 1: Civiel recht 1. Juridisch kader 2. Op wie is de Wet van toepassing? 3. Op wie is de Wet niet van toepassing? 4. Wanneer is er sprake van een overgang van de onderneming? 5. Welke werknemers gaan niet over? 6. Identiteit van de onderneming 7. Overgang van rechtswege 8. Enkele gevolgen van de overgang 9. Tijdstip van overgang Deel 2: Ontslagbeleid 10. Ontslagbeleid bij overgang 11. Verstoorde arbeidsrelatie en disfunctioneren 12. Economische, technische of organisatorische redenen 13. Overgang en tijdstip overgang onduidelijk / oude werkgever vraagt aan 14. Stappenplan

Beleidsregels Ontslagtaak UWV â&#x20AC;&#x201C; versie september 2012

24-1

OVERGANG VAN ONDERNEMING

DEEL 1. CIVIEL RECHT 1. Juridisch kader De regels over de bescherming van de rechten van werknemers tegen de gevolgen van een overgang van de onderneming zijn opgenomen in EG-richtlijn 2001/23.1 Voor Nederland zijn deze regels neergelegd in onder meer artikel 7:662-666 BW. Deze regeling staat in de praktijk wel bekend als de Wet overgang van ondernemingen (hierna de Wet). Artikel 7:663 BW bepaalt: “Door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de nieuwe werkgever.” 2. Op wie is de Wet van toepassing? -

Werknemers werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst (art. 7:610 lid 1 BW). Personen die op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaam zijn in een onderneming die in stand wordt gehouden door de staat, provincie, gemeente waterschap of enig ander publiekrechtelijk lichaam. Volledigheidshalve zij opgemerkt dat deze werknemers niet onder het BBA (art. 2 lid 1onder a BBA) vallen (art. 7:662 lid 1 BW). De positie van de werkgever waarop de Wet schuldsanering natuurlijke personen (WSNP) wordt toegepast valt, is niet helder. Gelet op het systeem en doel van de regels kan betoogd worden dat deze situatie gelijk gesteld moet worden met een faillissement (art. 7:666 BW jo. art. 40 en 313 Fw). Art. 7:666 BW bepaalt dit echter niet. Derhalve moet er van worden uitgegaan dat WSNP-situaties wel onder de Wet vallen. 3. Op wie is de Wet niet van toepassing?

Staat, provincie, gemeente, waterschap of ander publiekrechtelijk lichaam, dan wel diensten en instellingen daarvan, waarin uitsluitend ambtenaren werkzaam zijn (art. 7:615 jo. 7:662 lid 1 BW). De werkgever in staat van faillissement (bij surseance van betaling geldt de Wet dus wel, art. 7:666 BW). 4.

Wanneer is er sprake van een overgang van de onderneming?

Er is sprake van een overgang als een economische eenheid met behoud van de eigen identiteit door een overeenkomst (verkoop, fusie of splitsing) wordt overgedragen. Er is dan sprake van een overdrager en een nieuwe werkgever. Een overdracht van aandelen valt hier niet onder. Een economische eenheid: “Het geheel van georganiseerde middelen bestemd voor het uitvoeren van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit” Dit kan de hele onderneming2 zijn, maar ook een vestiging of een onderdeel3 van een onderneming of vestiging. Hieruit volgt dat niet vereist is dat sprake is van een “in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband”4. De rechtsvorm is niet van belang. Evenmin van belang is het bestaan van een winststreven. Het gaat om een ruim begrip en omvat de profit en non-profit sector.

Richtlijn 2001/23/EG van 23 maart 2001 verving Richtlijn 98/50 die op haar beurt Richtlijn 77/187 van 14 februari 1977 verving. 2 Dit betreft de rechtsvorm; dus de N.V., de B.V., een eenmanszaak, een v.o.f. e.d. 3 Dit kan bijvoorbeeld een bepaalde afdeling of productielijn zijn. 4 De definitie van bedrijfsvestiging.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

24-2

OVERGANG VAN ONDERNEMING Overdracht door een overeenkomst: Centraal staat de overdracht van ondernemingsactiviteiten, waarbij gedacht moet worden aan de overgang van gebouwen, inventaris, klantenkring, werknemers, know-how, goodwill etc. De Wet eist niet dat er een overeenkomst is tot overdracht van activa. Het kan ook gaan om een overeenkomst tot verkoop, verhuur, verpachting of uitgifte in vruchtgebruik. De overeenkomst hoeft niet schriftelijk te zijn vastgelegd. Ook de feitelijke gang van zaken kan tot de conclusie leiden dat er wilsovereenstemming bestaat over de overgang van een onderneming5. In een aantal gevallen zal het niet gemakkelijk zijn vast te stellen of er sprake is van een overgang. Het is aan de burgerlijke rechter om daar een oordeel over te geven. Nog enkele praktijkvoorbeelden: De ontbinding van een overeenkomst, gevolgd door stillegging van de ondernemingsactiviteiten, gevolgd door na enige tijd weer hervatten van de ondernemingsactiviteiten, waarbij de identiteit behouden is, valt onder de Wet, nu een dergelijke ontbinding slechts “in het kader van een overeenkomst” kan geschieden6. De gemeente Groningen besloot eenzijdig subsidie van de ene naar de andere stichting over te hevelen; de beide stichtingen verklaarden zich bereid actief mee te werken aan de overdracht van cliënten/patiënten; die situatie kon volgens het Hof van Justitie van de EG leiden tot de conclusie dat sprake was van een overgang van onderneming.7 Een belangrijke uitspraak is het Temco-arrest8 over de schoonmaaksector. Het Hof overwoog dat in de schoonmaaksector een georganiseerd geheel van werknemers dat speciaal en duurzaam met een gemeenschappelijke taak is belast, als economische eenheid kan worden aangemerkt, wanneer er geen andere productiefactoren zijn. Van een overgang van onderneming is dan sprake als de overnemer een wezenlijk deel (meer dan de helft) - qua aantal en deskundigheid - van de werknemers van de overdragende onderneming overneemt. In het Sodexho-arrest9 heeft het EG-Hof bepaald dat sprake is van overgang van onderneming indien een opdrachtgever een cateringopdracht opzegt en aan een tweede cateraar geeft, waarbij de tweede cateraar niets van de eerste cateraar overneemt, maar wel net als de eerste cateraar van de opdrachtgever de beschikking krijgt over water, energie, de benodigde bedrijfsruimte en de bijbehorende uitrusting (zeg maar de ‘potten en pannen’). Volgens het Hof diende Sodexho (de tweede cateraar) het personeel over te nemen. In het Albron-arrest oordeelt het EG-Hof dat bij de overgang van een tot een concern behorende onderneming naar een onderneming buiten dat concern, ook de permanent bij die onderneming tewerkgestelde, maar in dienst van een andere concernmaatschappij zijnde werknemer overgaat.10 Als laatste voorbeeld wordt genoemd dat ook een wetsbesluit tot privatisering van een overheidsdienst onder het begrip “overgang ten gevolge van een overeenkomst” kan vallen11. 5.

Welke werknemers gaan niet over?

Indien slechts een (onder)deel van de onderneming wordt overgedragen, moet worden nagegaan of het deel waarvoor de werknemer was aangesteld en welke het organisatorisch kader vormde waarbinnen de arbeidsovereenkomst werd uitgevoerd, ook is overgedragen12. Wordt vastgesteld dat de werknemer werkzaam was binnen een ander onderdeel van de onderneming, maar dat hij binnen dat andere onderdeel wel werkzaam was voor het overgedragen deel, dan moet toch de conclusie zijn dat deze werknemer niet bij de overgang betrokken is. De Wet geldt ook niet voor werknemers, die bepaalde werkzaamheden verrichten met behulp van bedrijfsmiddelen van het overgedragen onderdeel, maar er niet in dienst zijn, en voor medewerkers van een niet overgedragen stafafdeling van de onderneming, die bepaalde werkzaamheden verrichten ten behoeve van het overgedragen onderdeel. Deze werknemers gaan dus niet mee over, maar blijven in dienst van de “oude” werkgever. 5

Hof Den Bosch 10 oktober 1990, NJ 1991, 635. HvJ EG 17 december 1987, NJ 1989, 674 en een latere uitspraak, HvJ EG 10 februari 1988, NJ 1990, 423. 7 HvJ EG 19 mei 1992, NJ 1992, 476. 8 HvJ EG 24 januari 2002, JAR 2002/47. 9 HvJ EG 20 november 2003, JAR 2003/298. 10 HvJ EG 21 oktober 2010, JAR 2010/298. 11 HvJ EG 14 september 2000, JAR 2000/225. 12 HvJ EG 7 februari 1985, zaak 186/83. 6

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

24-3

OVERGANG VAN ONDERNEMING

Identiteit van de onderneming

Het Hof van Justitie van de EG heeft uitgemaakt dat voor het antwoord op de vraag of sprake is van overgang van onderneming, cruciaal is of de identiteit van de overgedragen onderneming is behouden. Het uiteindelijk oordeel hierover is aan de hand van alle feitelijke omstandigheden aan de nationale rechter. Welke factoren kunnen daarbij van belang zijn? de aard van de betrokken onderneming het al dan niet overnemen van vrijwel het gehele personeel het al dan niet overnemen van de klantenkring het karakter van de activiteiten vóór en ná de overdracht de duur van een eventuele onderbreking van de activiteiten de partijen bij de overgang (oude werkgever en nieuwe werkgever) de inhoud van de overeenkomst. 7.

Overgang van rechtswege

Als er sprake is van overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW dan gaan de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomsten die op dat moment bij oude werkgever bestonden over op de nieuwe werkgever. Rechten en verplichtingen die weliswaar samenhangen met de arbeidsovereenkomst, maar daar niet contractueel uit voortvloeien, gaan niet op de nieuwe werkgever over. Heeft de oude werkgever bijvoorbeeld verzuimd te voldoen aan zijn uit de wet voortvloeiende verplichting loonbelasting en sociale verzekeringspremies af te dragen, dan kan de nieuwe werkgever niet worden aangesproken om tot betaling over te gaan. Bij een ontbinding van de overeenkomst die de overgang bewerkstelligde (bijvoorbeeld een huurkoopovereenkomst) kan de oude werkgever wederom werkgever worden en aansprakelijk gesteld worden voor bijvoorbeeld eventuele achterstallige loonbetalingen. 8.

Enkele gevolgen van de overgang

De oude werkgever blijft, naast de nieuwe werkgever, tot een jaar na de overgang hoofdelijk aansprakelijk voor de verplichtingen die zijn ontstaan vóór het tijdstip van de overgang13. Alle werknemers, dus ook directeuren van een NV of BV, komen van rechtswege in dienst van de overnemer. Er is geen nadrukkelijke wilsverklaring vereist van een der partijen. Zowel schriftelijke als mondelinge afspraken in het kader van de arbeidsovereenkomst gaan mee over. Ten aanzien van de mondelinge afspraken komt bij betwisting uiteraard wel de bewijsproblematiek om de hoek kijken. Een nieuwe proeftijd kan niet worden afgesproken. De arbeidsovereenkomst blijft met dezelfde rechten en verplichtingen in stand; de werknemers behouden dezelfde arbeidsvoorwaarden, in beginsel ook die uit de cao. Ook het concurrentiebeding gaat mee over. Wel kan het beding na de overgang alsnog vervallen, indien blijkt dat het in de nieuwe situatie aanzienlijk zwaarder is gaan drukken14. Als er op het tijdstip van de overgang een ontbindingsprocedure bij de kantonrechter loopt tussen oude werkgever en werknemer, dan heeft de overgang gevolgen voor deze procedure. De rechter dient, in geval de onderneming in andere handen is overgegaan, de nieuwe werkgever als belanghebbende op te roepen, zodat de procedure tussen de werknemer en de nieuwe werkgever kan worden gevoerd15. De voor de overgang reeds voor de oude werkgever bestaande plicht een ontbindingsvergoeding of vergoeding wegens kennelijk onredelijke opzegging te betalen, gaat ook over op de nieuwe werkgever16.

13 14 15 16

Zie artikel 7:663 BW. HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 235. HR 10 september 1993, NJ 1993, 777. HR 21 april 1995, NJ 1995, 671.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

24-4

OVERGANG VAN ONDERNEMING De werknemer is niet verplicht mee over te gaan als hij zijn arbeidsovereenkomst opzegt of een beëindigingovereenkomst sluit met de oude werkgever. Als een werknemer duidelijk en ondubbelzinnig verklaart niet mee over te willen gaan, verliest hij al zijn rechten. Hij treedt dan niet in dienst bij de verkrijger, maar ook het dienstverband met de oude werkgever eindigt automatisch17. 9.

Tijdstip van overgang

De Wet geeft geen definitie van het tijdstip van de overgang en legt dit ook niet vast. Het tijdstip kan contractueel zijn vastgelegd, bijvoorbeeld in de overeenkomst die de koop van een bedrijf regelt. Bij de inbreng van een bedrijf in een BV zal het tijdstip waarop de BV wordt opgericht veelal samenvallen met het tijdstip waarop het ingebrachte bedrijf overgaat op die vennootschap. Is het tijdstip van overgang niet expliciet geregeld, dan is het ook hier aan de rechter om aan de hand van de feitelijke omstandigheden vast te stellen welk tijdstip het tijdstip van de overgang is.

DEEL 2. ONTSLAGBELEID 10. Ontslagbeleid bij overgang Het is uiteindelijk aan de burgerlijke rechter om te beoordelen of sprake is van overgang van onderneming. UWV spreekt zich hier niet over uit en beperkt zich in het algemeen tot het geven van informatie en voorlichting. Wel zal UWV soms gedwongen zijn binnen het kader van de eigen bestuursrechtelijke bevoegdheid zich in zekere mate in te laten met de vraag of er sprake is van overgang in de zin van de Wet om te kunnen beoordelen of het ontslag redelijk is. Deze situatie kan zich met name voordoen als partijen betwisten dat de Wet van toepassing is of wanneer het tijdstip van de overgang niet vaststaat. Voor zover de oude werkgever er aan twijfelt of de arbeidsverhouding met de “overgedragen” werknemer nog bestaat, zou hij een ontslagprocedure “voor zover rechtens vereist” kunnen voeren met als ontslaggrond dat de overgang van de onderneming reeds gerealiseerd is en de bedrijfsactiviteiten waarvoor de werknemer was aangesteld, door hem zijn gestaakt. In de overwegingen bij de beschikking wordt tot uitdrukking gebracht dat het uiteindelijke oordeel omtrent de rechtsvraag aan de burgerlijke rechter is voorbehouden. Als er aanwijzingen zijn dat er sprake is van een (komende) overgang van een onderneming dan is extra alertheid geboden. Het doel van de Wet - bescherming van werknemers - zou kunnen worden gefrustreerd indien de overgang als reden voor ontslag van werknemers zou kunnen worden aangevoerd door de overdragende onderneming. Wellicht is het ontslag als voorwaarde voor de overname gesteld door de overnemer. Toestemming voor ontslag zal in ieder geval moeten worden onthouden, indien de aanvraag uitsluitend gemotiveerd wordt met een inmiddels plaatsgevonden of een voorgenomen overgang. In 1987 is door de Directeur-generaal voor de Arbeidsvoorziening een Richtlijn uitgevaardigd inzake het ontslagbeleid bij overgang van ondernemingen.18 Deze Richtlijn is vervolgens – samengevat - opgenomen in Bijlage G bij het (oude) Delegatiebesluit.19 In het (huidige) Ontslagbesluit heeft de minister van SZW geen regeling gegeven voor samenloop van ontslag en overgang van onderneming.20 UWV heeft hierin geen aanleiding gezien om zijn beleid inzake overgang van ondernemingen inhoudelijk te wijzigen. De Nationale ombudsman heeft het op dit 17

Dit vloeit voort uit rechtspraak van de Hoge Raad (zie bijv. HR 26 mei 2000, NJ 2000, 566). Richtlijn van de Directeur-generaal voor de Arbeidsvoorziening van 13 januari 1987, JURA/Nu 8621694 aan de toenmalige directeuren gewestelijke arbeidsbureaus inzake ontslagbeleid ex. art. 6 BBA bij overgang van ondernemingen. De Richtlijn is vervallen bij de inwerkingtreding van het Delegatiebesluit. 19 Delegatiebesluit ex artikel 6, derde en vierde lid, BBA 1945 van 14 januari 1993, Stcrt. 1993, 11. 20 Het Delegatiebesluit is per 1 januari 1999 vervangen door het Ontslagbesluit, Stcrt. 1998, 238. 18

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

24-5

OVERGANG VAN ONDERNEMING beleid gebaseerde handelen als behoorlijk beoordeeld.21 In de hierna volgende paragrafen wordt dit beleid geactualiseerd weergegeven. 11. Verstoorde arbeidsrelatie en disfunctioneren Over het algemeen moet terughoudendheid worden betracht bij samenloop van overgang van onderneming en andere (in de persoon gelegen) ontslagredenen. Vier situaties kunnen onderscheiden worden: a.

De oude werkgever vraagt aan vanwege verstoorde arbeidsrelatie:

De geldigheid van dit argument – dat veelal zijn grond vindt in de slechte persoonlijke relatie tussen werknemer en werkgever – komt te vervallen met het aantreden van de nieuwe werkgever. → De toestemming dient in beginsel te worden geweigerd. b.

De oude werkgever vraagt aan vanwege disfunctioneren werknemer:

De persoon van de werkgever speelt ook een zekere rol. De werkgever kan enerzijds wellicht hoge(re) eisen stellen aan zijn personeel, terwijl anderzijds niet elke werkgever een even goede leermeester is. Gezien het doel van de Wet en het feit dat bij verandering van werkgever er een geheel andere situatie kan ontstaan, dient de werknemer in deze gevallen vooralsnog het voordeel van de twijfel te worden gegund. → De toestemming dient in beginsel te worden geweigerd. c.

De nieuwe werkgever vraagt aan vanwege een verstoorde arbeidsrelatie:

De continuering van de arbeidsverhouding tussen werknemer en nieuwe werkgever is hierbij niet gebaseerd op de wil van beide partijen, maar op de Wet. Daardoor kunnen zich, zeker direct na de overgang, enige strubbelingen voordoen. Van de werkgever mag redelijkerwijs worden gevergd dat in ieder geval gedurende een redelijke periode getracht wordt tot een gezonde arbeidsrelatie te komen; hetgeen uiteraard ook van de werknemer mag worden verlangd. → De toestemming dient in beginsel te worden geweigerd. d.

De nieuwe werkgever vraagt aan vanwege disfunctioneren werknemer:

Dezelfde redenering geldt hier als onder 2 en 3 genoemd. Het vorenstaande neemt niet weg dat na een redelijke termijn de nieuwe werkgever op deze grond wel een ontslagvergunning kan aanvragen, hetgeen inhoudelijk wordt getoetst en dan mogelijk wel toestemming voor ontslag kan opleveren. → De toestemming dient in beginsel te worden geweigerd. Samenvattend: om de doelstelling van de Wet zo goed mogelijk te verwezenlijken zal in de hiervoor genoemde gevallen in de regel toestemming worden onthouden. Pas nadat een redelijke termijn is verstreken zijn de ontslagaanvragen eventueel voor inwilliging vatbaar. Wat een redelijke termijn is, zal van geval tot geval moeten worden bekeken. 12. Economische, technische of organisatorische redenen Het is verboden werknemers wegens overgang van onderneming te ontslaan. Ondernemingen mogen uiteraard wel in het licht en zicht van een mogelijke overname reorganiseren en inkrimpen als dat bedrijfseconomisch noodzakelijk is, ongeacht die eventuele overname. Het mag wel gaan om ‘gezondmaken’ van het bedrijf wegens ‘ETO’-redenen, maar níet om ‘beter verkoopbaar maken’ van het bedrijf. Het moet dus gaan om economische, technologische en/of organisatorische omstandigheden, die ook zelfstandig, los van eventuele overname, ontslag zouden kunnen rechtvaardigen. Deze reorganisatievrijheid geldt evenzeer de verkrijgende partij die ná de overname om bedrijfseconomische redenen orde op zaken moet stellen. Indien de verkrijger na overname van een (onderdeel van) een onderneming zich genoodzaakt ziet tot sanering en/of samenvoeging van bedrijven, gaat dit meestal gepaard met afvloeiing van een gedeelte van de werknemers. Er moet dan worden getoetst op bedrijfseconomische redenen, de selectiecriteria en de herplaatsingmogelijkheden bij de nieuwe werkgever. Er is dus geen sprake van een uitsluitend in de overgang gelegen motief voor ontslag. 21

Zie Nationale ombudsman oordeel d.d. 16 juni 2006, 2006/217.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

24-6

OVERGANG VAN ONDERNEMING

Het kan ook noodzakelijk zijn dat personeel afvloeit, omdat de nieuwe eigenaar een andere bedrijfsvoering voor ogen staat (bijvoorbeeld een caféhouder A met 1 ober in dienst, doet het café over aan de nieuwe eigenaar B, die de zaak samen met zijn vrouw gaat runnen. De ontslagaanvraag door B voor de ober kan redelijk geacht worden). De beoordeling van een ontslagaanvraag wordt moeilijker als partijen betwisten dat er sprake is van een overgang in de zin van de Wet of wanneer het tijdstip van de overgang in de toekomst niet vaststaat. Er moet dan door UWV toch een beslissing worden genomen, waarbij UWV zich zo min mogelijk zal uitspreken over de toepasselijkheid van de Wet. Er doen zich negen situaties voor waarbij een onderscheid wordt gemaakt in een door partijen onbetwiste en een door partijen betwiste gebeurtenis, lijkend op overgang c.q. een eventuele overgang in de toekomst, dan wel als werkgever in onderhandeling is over een eventuele overgang. Waar hierna gesproken wordt over de reguliere toets voor bedrijfseconomische gronden omvat dit tevens de ontslagvolgorde (het afspiegelingsbeginsel) en de toets herplaatsbaarheid. a.

Onbetwiste overgang plaatsgevonden vóór aanvraag toestemming / nieuwe werkgever vraagt aan

Getoetst moet worden of de bedrijfseconomische redenen aannemelijk zijn. Hieronder vallen organisatorische redenen, waarbij de motivering kan zijn dat voor een andere opzet van de onderneming is gekozen door de nieuwe werkgever. b.

Onbetwiste overgang ná aanvraag toestemming maar vóór beslissing UWV /oude werkgever vraagt aan, maar nieuwe werkgever voegt zich

Op de eventuele ontslagvergunning worden dan zowel de oude werkgever genoemd als zijnde aanvrager van de ontslagvergunning als de nieuwe werkgever als opvolger van de oude werkgever. Dit voorkomt het probleem dat de ontslagvergunning op de aanvraag van de oude werkgever pas afkomt op het moment dat de overgang al een feit is. Dit zou immers tot gevolg hebben dat de oude werkgever een vergunning heeft waar hij in feite niets mee kan, want hij is in feite geen werkgever meer. Anderzijds heeft degene die van rechtswege de nieuwe werkgever is geworden mogelijk geen vergunning en zou derhalve een nieuwe aanvraag moeten indienen. Getoetst moet worden of de bedrijfseconomische redenen aannemelijk zijn. Als de nieuwe werkgever zich in de procedure voegt is het eenvoudiger om de situatie van de onderneming ná de overgang te toetsen. c.

Onbetwiste overgang ná beslissing UWV / oude werkgever vraagt aan

Getoetst wordt of de bedrijfseconomische redenen aannemelijk zijn gemaakt, waardoor arbeidsplaatsen vervallen. Ook de nieuwe werkgever zal hierbij betrokken worden. Ook zal gekeken worden of er moeite is gedaan om de werknemers te (her)plaatsen, hetzij binnen of buiten de onderneming van de oude werkgever, en ook bij de nieuwe werkgever. De overgang sec is geen grond voor ontslag. Het kan voor een zorgvuldige toets van belang zijn dat ook de nieuwe werkgever de motieven toelicht. Dit zal afhangen van het tijdstip waarop de overname verwacht wordt. d.

Betwiste overgang plaatsgevonden vóór aanvraag toestemming / oude werkgever vraagt aan

Deze aanvraag zal voor zover vereist zijn, namelijk voor het geval dat er geen overgang in de zin van de Wet heeft plaatsgevonden. Als de overgang terecht wordt betwist, is de oude werkgever nog steeds werkgever. Op normale wijze wordt getoetst of de bedrijfseconomische redenen aannemelijk zijn gemaakt (niet geaccepteerd kan worden de enkele stelling van de oude werkgever dat hij ermee ophoudt). Er is moeite gedaan werknemer elders of bij de nieuwe werkgever te plaatsen. Het motief mag voorts niet in de overgang gelegen zijn. Door de zaak aldus te behandelen wordt recht gedaan aan de werkgever die zijn aanvraag goed onderbouwt. Anderzijds hoeft niet gevreesd te worden dat de werknemer onevenredig benadeeld wordt bij een toestemming, als een rechter later mocht oordelen dat er een overgang in de zin van de Wet heeft plaatsgevonden. De werknemer is dan immers van rechtswege in dienst bij de nieuwe werkgever. De aan de oude werkgever verleende vergunning is, achteraf gezien, van geen waarde geweest.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

24-7

OVERGANG VAN ONDERNEMING e.

Betwiste overgang plaatsgevonden vóór aanvraag toestemming / nieuwe werkgever vraagt aan

Deze aanvraag zal ook voor zover vereist worden ingediend, namelijk voor zover er sprake is van een overgang in de zin van de wet. De normale toets vindt plaats of de bedrijfseconomische redenen aannemelijk zijn, waarbij als motivering geldt dat de ontslagaanvraag het gevolg is van een andere opzet van de onderneming van de nieuwe werkgever. f.

Betwiste overgang ná aanvraag toestemming maar vóór beslissing UWV / oude werkgever vraagt aan

Deze aanvraag zal voor zover vereist zijn, namelijk voor het geval dat er geen overgang in de zin van de Wet heeft plaatsgevonden. De situatie onder d is dan aan de orde. g.

Betwiste overgang ná aanvraag toestemming maar vóór beslissing UWV / oude werkgever vraagt aan, maar nieuwe werkgever voegt zich

Als de nieuwe werkgever zich “voor de zekerheid” in de procedure voegt (zie ook het hiervoor bepaalde onder situatie b dan zijn voor de toets de bedrijfseconomische argumenten en de plaatsingsmogelijkheden van zowel de oude als de nieuwe werkgever van belang. Een vergunning kan verleend worden aan zowel de oude, als (voor zover vereist) aan de nieuwe werkgever. h.

Betwiste overgang ná beslissing UWV / oude werkgever vraagt aan

In de praktijk zal blijken dat in dit geval de nieuwe werkgever niets met de procedure te maken zal willen hebben, zodat de toets of ontslag in de toekomst bij de nieuwe werkgever redelijk is, moeilijk te beantwoorden zal zijn. De beslissing van UWV is genomen voordat de gebeurtenis plaatsvindt en kan voor de werknemers onherroepelijk zijn. Een rechter kan achteraf de zaak namelijk niet terugdraaien zoals hiervoor is beschreven onder situatie d (dus waar de oude werkgever aanvrager is). Als de rechter oordeelt dat er sprake is van een overgang in de zin van de Wet, dan zijn werknemers nog slechts voor de opzegtermijn in dienst bij de nieuwe werkgever. In dit geval zal UWV, als uitzondering op de regel, zich bij de toets in zekere mate moeten laten leiden door het antwoord op de vraag of sprake is van overgang van onderneming. Luidt dit antwoord bevestigend, dan zal in het algemeen, ter bescherming van de werknemers, een weigering moeten volgen. De oude werkgever wordt niet gedupeerd, want de nieuwe werkgever wordt gezien als overnemer in de zin van de wet. Komt UWV tot de conclusie dat er geen sprake is van overgang van onderneming dan moet de ontslagaanvraag worden getoetst op de aannemelijkheid van de bedrijfseconomische redenen en de plaatsingsmogelijkheden bij de oude werkgever. Toestemming kan redelijk zijn, omdat werkgever anders blijft zitten met personeel, zonder nog activiteiten te hebben. i.

Toepassing van het afspiegelingsbeginsel bij overgang van onderneming

Bij overgang van onderneming gaan de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst over naar de nieuwe werkgever. Dit heeft tot gevolg dat de opgebouwde dienstjaren bij de overgenomen onderneming voor de werknemer behouden blijven en meetellen voor de bepaling van de duur van het dienstverband bij de nieuwe werkgever. Dit is bijvoorbeeld van belang bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel. In de uitvoeringspraktijk wordt wel het standpunt ingenomen dat de werknemers van het overnemende bedrijf niet zonder meer de dupe mogen worden van de overname. In beginsel is voor UWV het “moment van overgang” leidend voor het vaststellen van de ontslagvolgorde. Van belang is het tijdstip van de aanvragen en wie de aanvragen indient. Als de oude werkgever aanvraagt (voor de overgang), dan zal het personeelsbestand van de oude werkgever basis zijn ook als duidelijk is dat er wordt overgenomen. Het onderliggende motief is dan, dat als een zwak bedrijf wordt overgenomen, het onredelijk kan zijn dat werknemers van het sterkere overnemende bedrijf op grond van het afspiegelingsbeginsel zouden moeten wijken ten voordele van de werknemers van het zwakkere overgenomen bedrijf. Vraagt de nieuwe werkgever aan (dus na de overgang), dan geldt de bedrijfsvestiging als uitgangspunt en biedt art. 4:1 Ontslagbesluit geen juridische basis om een onderscheid te maken tussen “oude” en “nieuwe” werknemers.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

24-8

OVERGANG VAN ONDERNEMING 13. Overgang en tijdstip overgang onduidelijk / oude werkgever vraagt aan Soms is niet duidelijk of er een overgang in de zin van de Wet zal plaatsvinden, omdat werkgever nog in onderhandeling is. Als er toch een aanvraag wordt ingediend door de oude werkgever, dan kan de potentiële nieuwe werkgever ervoor kiezen zich in de procedure te voegen wanneer er op enig moment vóór de beslissing blijkt dat een overgang zal plaatsvinden of heeft plaatsgevonden. Dan geldt hetgeen hiervoor onder punt a t/m i is gesteld. In het geval de oude werkgever de bedrijfseconomische noodzaak aannemelijk heeft gemaakt, dan hoeft dit niet te gelden voor de nieuwe werkgever. Deze motieven vervallen in feite. Bij een toestemming zou aan het doel van de Wet voorbijgegaan worden, nu werknemers alleen nog voor de opzegtermijn bij de nieuwe werkgever in dienst zouden zijn. Bij de toets van UWV moet ingeschat worden in hoeverre er kans is op een overname. Als bijvoorbeeld bekend is dat een werkgever serieus aan het onderhandelen is, dan dient in voorkomende gevallen het belang van de werknemers te prevaleren. Uiteraard is het niet de bedoeling dat door de mogelijk kritische houding van UWV een potentiële koper afhaakt waardoor (onbedoeld) arbeidsplaatsen verloren zouden gaan. Een en ander vergt een zeer zorgvuldige en zeker niet eenvoudige afweging. Als het moment van de overgang niet duidelijk is, dan zal op de eventuele ontslagvergunning zowel de oude werkgever als de nieuwe werkgever, als deze bekend is, worden genoemd als zijnde aanvrager van de ontslagvergunning en de naam van de nieuwe werkgever als opvolger van de oude werkgever. 14. Stappenplan a. b. c. d. e. f. g. h.

Stel vast of er sprake is van een overgang van een onderneming. Geen overgang? Dit hoofdstuk is niet van toepassing. Stel vast wanneer de overgang plaatsvindt. Stel vast wie de aanvraag indient (oude of nieuwe werkgever). Stel vast of de overgang wordt betwist. Stel vast of motief aanvraag uitsluitend in de overgang is gelegen. Zo ja, toestemming weigeren. Stel vast of er bedrijfseconomische gronden zijn; maak onderscheid tussen oude en nieuwe werkgever. Stel vast hoe de ontslagvolgorde is bepaald (alleen oude of ook werknemers nieuwe bedrijf). Stel vast of beschikking op naam van oude en/of nieuwe werkgever moet worden gesteld.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

24-9

DISFUNCTIONEREN

25. DISFUNCTIONEREN Inleiding Naast bedrijfseconomische motieven zijn er ook persoonsgebonden motieven voor ontslag. Deze persoonsgebonden motieven zien op de werknemer. Overeenkomstig het Ontslagbesluit dient een persoonsgebonden motief, waaronder de zelfstandige ontslaggrond ‘disfunctioneren’, op redelijkheid te worden getoetst. Uitgangspunt van het ontslagrecht is dat een arbeidsverhouding met een disfunctionerende werknemer beëindigd moet kunnen worden. Artikel 5:1 lid 1 van het Ontslagbesluit omschrijft aan welke eisen moet zijn voldaan, wil in geval van disfunctioneren een ontslagvergunning verleend kunnen worden. Wel zal de werkgever dit voor UWV aannemelijk moeten maken. Hieronder komen de volgende onderwerpen aan de orde: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

Toetsingskader Disfunctioneren Aannemelijk maken en onderbouwen Ziekte of gebrek Contact met de werknemer om het functioneren te verbeteren Arbeidsomstandigheden Stappenplan

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

25-1

DISFUNCTIONEREN

Toetsingskader

Ingevolge artikel 5:1 lid 1 van het Ontslagbesluit kan de arbeidsverhouding met een werknemer die in onvoldoende mate aan de gestelde functie-eisen voldoet en derhalve ongeschikt is voor zijn functie, worden beëindigd. Daarvoor dient aan de volgende eisen te worden voldaan: a. b. c. d.

de werkgever dient de ongeschiktheid aannemelijk te maken, en vastgesteld dient te zijn dat de ongeschiktheid niet voortvloeit uit ziekte of gebreken van de werknemer, en de werkgever dient voldoende contact met de werknemer te hebben gehad teneinde te trachten verbetering teweeg te brengen in het functioneren van de werknemer, en aannemelijk moet zijn dat het disfunctioneren niet toe te schrijven is aan onvoldoende zorg voor de arbeidsomstandigheden van de zijde van de werkgever.

De ontslagreden disfunctioneren in de zin van artikel 5:1 lid 1 is neutraal ten aanzien van de vraag of het disfunctioneren de werknemer te verwijten valt. Eventuele verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer is geen aspect dat bij deze ontslagreden wordt beoordeeld. Ook al doen beide partijen hun uiterste best om het functioneren te verbeteren, het is denkbaar dat het desondanks niet van de werkgever gevergd kan worden een voor zijn functie ongeschikte werknemer in dienst te houden.1 2.

Disfunctioneren

Disfunctioneren betekent het in onvoldoende mate voldoen aan de gestelde functie-eisen; het niet op de juiste wijze vervullen van taken door een werknemer. Dat houdt in zijn algemeenheid in dat de prestaties niet voldoen aan de verwachtingen die de werkgever daarvan heeft. Het is voor UWV niet altijd eenvoudig te bepalen of een door de werkgever aangevoerd feitencomplex valt onder de ontslaggrond ‘disfunctioneren’ in de zin van artikel 5:1 lid 1 van het Ontslagbesluit ofwel valt onder verwijtbaar handelen/nalaten. Toch is er een duidelijk verschil tussen beide situaties. Het begrip disfunctioneren is op zich neutraal, in die zin dat een werknemer lang niet altijd een verwijt kan worden gemaakt over het niet voldoen aan de gestelde functie-eisen. In dit verband zou ook arbeidsongeschiktheid als een vorm van disfunctioneren kunnen worden gezien. De werknemer is door ziekte of gebreken fysiek of mentaal niet in staat de bedongen arbeid naar behoren te verrichten. Bijvoorbeeld een kapper die wegens kapperseczeem zijn functie onvoldoende naar behoren kan uitoefenen. Arbeidsongeschiktheid als vorm van disfunctioneren is echter een afzonderlijke ontslaggrond in het Ontslagbesluit (artikel 5:2) en valt dus niet onder het begrip disfunctioneren van artikel 5:1 lid 1. Artikel 5:1 lid 1 sub b sluit dat ook expliciet uit, zie hierna onder punt 4. (Ziekte of gebrek). De begrippen disfunctioneren en verwijtbaar handelen (wangedrag) lijken samen te vallen met de begrippen onkunde of onmacht (disfunctioneren) en onwil c.q. moedwil (verwijtbaar handelen, wangedrag)2. Onkunde of onmacht valt onder het begrip ‘disfunctioneren’ van artikel 5:1 lid 1 van het Ontslagbesluit. Onwil of moedwil valt onder het begrip verwijtbaar handelen van artikel 5:1 lid 3 van het Ontslagbesluit. Vormen van disfunctioneren Allerlei oorzaken en omstandigheden kunnen bestaan waardoor de werknemer in onvoldoende mate aan de gestelde functie-eisen voldoet. Hij kan bijvoorbeeld het werk niet meer aan, het niveau van het werk ligt te hoog, hij blijkt onvoldoende mee te groeien met zijn functie, maakt te veel fouten, of kan niet meer een representatieve functie vervullen etc.3 Er zijn verschillende vormen van disfunctioneren in de zin van ongeschiktheid voor de overeengekomen functie die gelijktijdig of afzonderlijk aan de orde kunnen zijn.

1 Sdu Commentaar Arbeidsrecht II onder redactie van C.J. Loonstra en W.A. Zondag, Sdu uitgevers 2009, p. 123. 2 E. Verhulp en W.A. Zondag, Disfunctioneren en wangedrag van werknemers, Kluwer 2008, p. 2. 3 C.E.M. van den Boom, De ontslagpraktijk van het arbeidsbureau, Kluwer 1992, p. 139-140.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

25-2

DISFUNCTIONEREN Enerzijds kan het gaan om de functie-uitoefening waarover bij de werkgever ontevredenheid bestaat. Als een werkgever aannemelijk moet maken dat een werknemer niet voldoet aan de redelijkerwijs gestelde of te stellen functie-eisen, zal allereerst duidelijk moeten zijn wat die -eisen precies zijn. Hierbij is het belangrijk te beschikken over een eenduidige functiebeschrijving met de daarbij behorende functie-eisen. Te denken valt o.a. aan opleidingseisen, taakstelling, productieen kwaliteitsnormen. De functie-eisen zullen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst of bij een functiewijziging ook duidelijk aan de werknemer kenbaar moeten zijn gemaakt. Aan de hand van deze achtergrondinformatie kan worden onderzocht welke onderdelen van de functie ter discussie staan en welke niet. Overigens moet er een causaal verband bestaan tussen de functie-eisen waar de werknemer niet aan voldoet en de ongeschiktheid voor de functie. Immers, veel werknemers kunnen hun functie zeer goed uitoefenen zonder dat zij beschikken over de vereiste diploma’s of opleiding; de werknemer voldoet dan qua opleiding niet (volledig) aan de eisen, maar hij is klaarblijkelijk wel geschikt voor de functie.4 Anderzijds kan het gaan om eigenschappen/gedragskenmerken die liggen in de persoon van de werknemer (karakter, houding, gedrag). Let wel, het gaat hier niet om wangedrag of verwijtbaar handelen in de zin van artikel 5:1 lid 3 van het Ontslagbesluit. Een voorbeeld ter illustratie. Een werknemer voldoet qua gestelde functie-eisen op zich goed, maar als persoon past hij door karakter of houding niet in de bedrijfscultuur. De werknemer kan daar in beginsel niets aan doen. Anders gezegd: het valt hem niet te verwijten. De bedrijfscultuur of klantenkring kunnen echter wel bepaalde eisen stellen aan het functioneren van de werknemer(s). Wanneer een werknemer door gedrag of houding niet de gewenste klantbenadering (competentie) heeft, kan dit ertoe leiden dat de werkgever een ontslagaanvraag indient. Of deze meer in de persoon gelegen aspecten van ongeschiktheid vervolgens leiden tot toestemming voor ontslag, staat niet op voorhand vast. Dat hangt af van alle omstandigheden van het geval zoals uit het dossier moet blijken. Bij de vraag of een werknemer disfunctioneert, moet worden nagegaan of hiervoor een plausibele verklaring is. Wellicht spelen privé-factoren (mede) een rol. Er is dan wel sprake van relatief disfunctioneren, maar niet per se van ongeschiktheid voor de functie. Er zou hier overigens een raakvlak met het ontslagmotief ‘verstoorde arbeidsrelatie’ kunnen zijn, met name als sprake is van gesteld disfunctioneren. Als de werkgever meent dat de werknemer niet goed functioneert en verbeterpogingen niet het gewenste effect hebben, is de kiem voor een verstoorde arbeidsrelatie al gauw gelegd5. Wellicht is er zelfs een raakvlak met verwijtbaar handelen, wanneer de werknemer niet wil meewerken aan verbeterpogingen. 3.

Aannemelijk maken en onderbouwen

Er hoeven geen ‘harde’ bewijzen op tafel te komen om aan te tonen dat sprake is van disfunctioneren. Voldoende is dat de werkgever het disfunctioneren aannemelijk maakt. UWV kan aan de hand van hetgeen werkgever heeft aangevoerd en hetgeen werknemer daar tegenin heeft gebracht, tot het oordeel komen dat bepaalde stellingen voldoende aannemelijk zijn geworden om ontslag te rechtvaardigen. Dit betekent dat het disfunctioneren wel voldoende concreet moet zijn gemaakt. Daartoe kan de werkgever allerlei gegevens overleggen. Dit kan gaan om correspondentie uit het personeelsdossier, gespreksverslagen, een functiebeschrijving, de arbeidsovereenkomst, overzichten over loopbaanbegeleiding en –ontwikkeling, opleidingen, trainingen en evaluatiegesprekken, enzovoort. Van belang is verder sinds hoelang sprake is van disfunctioneren en of dit kan worden gestaafd met praktijkvoorbeelden. Indien de werkgever een systeem van periodieke beoordelingen kent, is het raadzaam hiervan rapporten (bij voorkeur van de laatste drie jaar) op te vragen. Ook verslagen van tussenliggende gesprekken of samenvattingen daarvan, zijn een belangrijke aanvulling. De mate waarin beoordelingsgesprekken en verslagen van tussentijdse gesprekken bijdragen aan het aannemelijk maken van de ontslaggrond, is overigens relatief. Twee voorbeelden ter illustratie.

4 5

Zie ook E. Verhulp en W.A. Zondag, Disfunctioneren en wangedrag van werknemers, Kluwer 2008, p. 100 e.v. E. Verhulp en W.A. Zondag, Disfunctioneren en wangedrag van werknemers, Kluwer 2008, p.103.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

25-3

DISFUNCTIONEREN

Soms worden targets gesteld of afgesproken. Als de werknemer die niet haalt, betekent dit niet per definitie dat hij onvoldoende functioneert. Targets kunnen immers bij voorbaat ‘absoluut’ onhaalbaar zijn of zij kunnen naar later blijkt, door externe factoren niet gehaald zijn (de markt zakt volledig in, kredietcrisis).

Het kan ook zijn dat een werknemer te weinig omzet genereert in vergelijking met collega’s. De werkgever is daardoor van mening dat hij niet voldoet aan de functie-eisen en dient een ontslagaanvraag in wegens onvoldoende presteren. Ook in dit geval hoeft er niet per definitie sprake van disfunctioneren te zijn. De mindere resultaten kunnen immers veroorzaakt worden door externe factoren (de werknemer bedient de moeilijkste regio, of er is zware concurrentie bijgekomen)6.

Indien een werknemer niet meegroeit met zijn functie, kan binnen de redelijkheidstoets relevant zijn om mee te wegen in hoeverre de werkgever verantwoordelijk kan worden gehouden. Heeft hij tijdig naar de werknemer gesignaleerd dat het minder goed ging, heeft hij ondersteuning aangeboden of anderszins ingegrepen? Bij de bepaling door UWV of de werkgever het disfunctioneren van de werknemer aannemelijk heeft gemaakt, kan ook de duur van de functie-uitoefening een rol spelen. Naarmate een werknemer langer een bepaalde functie vervult, zal ongeschiktheid voor de functie minder snel aannemelijk zijn. Zeker wanneer de werknemer al jaren naar tevredenheid heeft gefunctioneerd, althans nooit aanwijzingen heeft gekregen van het tegendeel. 4.

Ziekte of gebrek

Het toetsingskader van artikel 5:1 lid 1, sub b van het Ontslagbesluit bepaalt dat het disfunctioneren niet mag voortvloeien uit ziekte of gebreken van de werknemer. Indien de werknemer in zijn verweer aanvoert, dat hiervan wel sprake is, dient UWV dit te onderzoeken. Er zijn twee situaties mogelijk: De werknemer is een werknemer met een arbeidshandicap in de zin van artikel 4:4 lid 2 van het Ontslagbesluit. Indien bij een ontslagaanvraag wegens disfunctioneren een werknemer met een arbeidshandicap is betrokken, zal UWV bij de divisie Sociaal Medische Zaken (SMZ) een intern deskundigenadvies inwinnen met betrekking tot de vraag of er sprake is van een verband tussen het disfunctioneren en de ziekte/gebreken. De reden hiervan is dat bij een werknemer met een arbeidshandicap, juist vanwege diens belemmeringen bij het verrichten van arbeid, de kans groter is dat het onvoldoende functioneren voortvloeit uit ziekte of gebreken. De vaststelling of het disfunctioneren al dan niet voortvloeit uit ziekte of gebreken dient hier dan ook extra zorgvuldig plaats te vinden en wel door een deskundige op dit gebied. 1.

Wanneer wordt de werknemer aangemerkt als een werknemer met een arbeidshandicap in de zin van artikel 4:4 lid 2 Ontslagbesluit?7 Een werknemer wordt aangemerkt als een werknemer met een arbeidshandicap indien: hij vóór 29 december 2005 als arbeidsgehandicapte is aangemerkt op grond van de Wet op de (re)ïntegratie arbeidsgehandicapten voor zolang aanspraak bestaat op voorzieningen op grond van die wet; hij recht heeft op een arbeidsongeschiktheidsuitkering op grond van de WAO, WIA, WAZ of WAJONG; hij recht heeft op voorzieningen tot behoud, herstel of ter bevordering van de mogelijkheid tot het verrichten van arbeid ( bijvoorbeeld een aanpassing van de werkplek, een vervoersvoorziening, een doventolk); hij bij ziekte recht heeft op ziekengeld als bedoeld in artikel 29b van de Ziektewet (werknemer moet dit aantonen door het overleggen van een beslissing van UWV).

Het is niet altijd duidelijk of sprake is van een werknemer met een arbeidshandicap in de zin van artikel 4:4 lid 2 van het Ontslagbesluit. In de ontslagaanvraag staat bijvoorbeeld helemaal niets 6

Zie ook E. Verhulp en W.A. Zondag, Disfunctioneren en wangedrag van werknemers, Kluwer 2008, p. 100 e.v. Zie artikel 4:4 lid 2 van het Ontslagbesluit, en de Wijziging diverse regelingen Ministerie Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Artikel VIII Wijziging Ontslagbesluit en de bijbehorende Toelichting, Stcrt. 22 december 2005, 249, p. 38. 7

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

25-4

DISFUNCTIONEREN vermeld of alleen het gegeven: “hij is gehandicapt”. Of in het verweerschrift staat slechts een onduidelijke maar vermoedelijke aanwijzing (“ik heb maar één arm”, “ik ben blind”). In geval van onduidelijkheid hierover, moet UWV dit eerst onderzoeken. Dit dient nagevraagd te worden bij de werknemer. 2.

De werknemer is geen werknemer met een arbeidshandicap in de zin van artikel 4:4 lid 2 Indien de werknemer in zijn verweer aanvoert dat zijn disfunctioneren voortvloeit uit ziekte of gebrek, terwijl hij geen werknemer met een arbeidshandicap in de zin van artikel 4:4 lid 2 is, mag van hem worden verlangd dit te onderbouwen met relevante informatie en documenten waaruit dit verband blijkt (bijvoorbeeld een verklaring van zijn arts over zijn ziekte of het gebrek). Daarna kan UWV het verweer voor een reactie voorleggen aan de werkgever met de vraag om hierop gemotiveerd te reageren. Het kan wenselijk zijn dat de werkgever in zijn reactie daarop een verklaring van de bedrijfsarts over legt die het standpunt van werkgever onderbouwt. In deze situatie zal UWV een intern deskundigenadvies inwinnen in die gevallen waarin de relatie tussen het disfunctioneren en ziekte of gebreken onduidelijk blijft (bijvoorbeeld in het geval werkgever en werknemer hierover van mening (blijven) verschillen) en deze onduidelijkheid niet door werkgever en/of werknemer kan worden weggenomen. Het ligt op de weg van UWV om in dat geval een deskundige te laten vaststellen of er al dan niet een relatie bestaat tussen de door werknemer aangevoerde ziekte of gebrek en het door werkgever aangevoerde disfunctioneren.

Indien UWV tot het oordeel komt dat het disfunctioneren voortvloeit uit ziekte of gebreken van de werknemer, dan is niet artikel 5:1 lid 1 van het Ontslagbesluit van toepassing maar artikel 5:2. In de praktijk zal de ontslagaanvraag, die is ingediend op grond van disfunctioneren, moeten worden geweigerd als het disfunctioneren samenhangt met een ziekte of gebrek (zie artikel 5:1 lid 1 sub b Ontslagbesluit). Werkgever en werknemer ontvangen beiden een afschrift van het integrale advies van de deskundige. Als UWV voornemens is om toestemming voor ontslag te weigeren, wordt het deskundigenadvies aan werkgever en werknemer gezonden.8 Vanuit UWV wordt echter geen contact gelegd met de werkgever om hem in de gelegenheid te stellen de ontslagaanvraag alsnog in te trekken. Werkgever kan overigens altijd op eigen initiatief de ontslagaanvraag alsnog intrekken. Werkgever kan eventueel een nieuwe ontslagaanvraag indienen met als ontslaggrond arbeidsongeschiktheid (artikel 5:2 Ontslagbesluit). Het kan echter zijn dat voor de werkgever in dat geval nog wel een opzegverbod geldt. Een voorbeeld ter illustratie. Een werknemer heeft een psychische aandoening. Aanvankelijk kan de aandoening met medicijnen worden onderdrukt waardoor hij normaal functioneert. Hij is eigenlijk arbeidsongeschikt, maar toch goed inzetbaar. Echter, zijn toestand verslechtert heel langzaam waardoor hij uiteindelijk zelfs een gevaar oplevert voor zijn collega’s. De werknemer wordt af en toe zonder dat hij er iets aan kan doen zeer agressief en valt dan mensen aan. De werknemer is feitelijk ongeschikt voor de uitoefening van zijn functie. Het disfunctioneren vloeit echter voort uit een ziekte. Indien blijkt dat het disfunctioneren niet voortvloeit uit ziekte of gebreken (voor een werknemer met een arbeidshandicap in de zin van artikel 4:4 lid 2 van het Ontslagbesluit blijkt dit uit het deskundigenadvies), dan kan de ontslagaanvraag overeenkomstig artikel 5:1 lid 1 van het Ontslagbesluit worden behandeld. Een toestemming kan worden gegeven indien aan alle voorwaarden is voldaan. 5.

Contact met de werknemer om het functioneren te verbeteren

De werknemer mag niet door de ontslagaanvraag wegens disfunctioneren worden ‘overvallen’. Belangrijk is dan ook dat de werkgever hierover eerst met de werknemer heeft gesproken, en getracht, al dan niet via aanbod van een alternatieve functie, het functioneren te verbeteren.9 Hiermee wordt gedoeld op het derde criterium van artikel 5:1 lid 1 van het Ontslagbesluit. Dat verplicht de werkgever voldoende contact te hebben met de werknemer om verbetering teweeg te brengen in zijn functioneren (eventueel ook door scholing aan te bieden). Dat contact moet gericht 8

Zie hoofdstuk 33: Deskundigenadvies. Toelichting op het Ontslagbesluit, artikel 5:1, Stcrt. 1998, nr. 238, p.12. Zie ook Ktr. Tiel 21 juni 2000, nr. 5525.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

25-5

DISFUNCTIONEREN zijn op verbetering, en mag zich niet beperken tot het enkele “registreren” of “rapporteren” van het (gesteld) tekortschietende functioneren. Daarnaast moet de werkgever trachten, via aanbod van een alternatieve functie, ontslag te voorkómen. Ook de vraag sinds wanneer sprake is van onvoldoende geschiktheid voor de functie en of de werknemer is gewezen op de mogelijke gevolgen, kan relevant zijn. Extra alertheid van UWV is geboden, en details zullen goed uitgevraagd moeten worden alvorens een beslissing te nemen. De werkgever kan één en ander op verschillende manieren aannemelijk maken. Denk bijvoorbeeld aan het tijdig signaleren en begeleiden bij verbeterpunten, het voeren van corrigerende gesprekken, het geven van begeleiding, het aanbieden van een cursus of aanvullende scholing, het aanpassen van de werkzaamheden of de werkplek en het onderzoeken van herplaatsingsmogelijkheden10 en het aanbieden van een alternatieve functie. Dit alles in het kader van goed werkgeverschap. De vraag is wat in redelijkheid van een (goed) werkgever verlangd mag worden. Kan werkgever volstaan met een gesprek waarin de werknemer wordt medegedeeld dat hij disfunctioneert, of moet hij ook verdergaande maatregelen nemen om verbetering in het functioneren teweeg te brengen en ontslag te voorkómen? De jurisprudentie geeft een aantal handvatten voor het beantwoorden van deze vraag. Werkgever dient eventuele kritiek op het functioneren van werkgever met werknemer te hebben besproken en deze gesprekken op een behoorlijke wijze vast te leggen. Naarmate het bedrijf groter is (i.c. ging het om een middelgroot grafisch bedrijf) kan op dit gebied meer gevergd worden.11 Werkgever dient werknemer tenminste nog één kans te geven om zich te verbeteren, zeker als er nog nooit eerder gestructureerd over het functioneren van de werknemer is gesproken, en verder blijkt dat werknemer reeds lang in die functie acceptabel heeft gefunctioneerd.12 Naarmate een werknemer een langer dienstverband heeft, zullen zwaardere eisen mogen worden gesteld aan de pogingen van de werkgever om verbetering teweeg te brengen en ontslag te voorkomen.13 Indien werknemer jong is en nog in een leer- of ontwikkelingsfase zit (bijvoorbeeld een stagiaire), mag meer van werkgever verlangd worden qua begeleiding. In zo’n geval dient werkgever aannemelijk te maken dat hij er alles aan heeft gedaan om de werknemer deugdelijk en zorgvuldig te begeleiden. Daarnaast dient de werknemer/stagiaire voldoende tijd en gelegenheid te worden gegeven om noodzakelijke vaardigheden te ontwikkelen en te verbeteren.14 Werkgever dient er alles aan te doen om ontslag te voorkomen. Dit kan betekenen het aanbieden van een alternatieve functie dan wel passende arbeid (her- of overplaatsing en zelfs terugplaatsing in de oude functie), indien werkgever over deze mogelijkheid beschikt. In het ene geval betrof het een grote onderneming (Heinz) met meerdere vestigingen, zodat de mogelijkheid bestond om werknemer over te plaatsen naar een andere vestiging. In het andere geval oordeelde de kantonrechter dat op een grote onderneming als de ING-bank de verplichting rust om, indien na een beleidswijziging een werkneemster in de nieuwe functie waarin zij is geplaatst niet goed kan meekomen, haar opnieuw te belasten met werkzaamheden op het niveau waarvoor zij was aangenomen en die zij gedurende zeer vele jaren naar behoren heeft vervuld.15 De herplaatsingsinspanningen gaan echter niet zo ver dat als een werknemer reeds een kans heeft gehad in een alternatieve functie -ondanks een reorganisatie bij zijn werkgever (i.c. Fokker)- en de werknemer in zijn huidige functie wederom niet goed functioneert, hem nogmaals een kans moet worden geboden. Temeer indien de werkgever wegens zijn slechte financiële positie gedwongen is veel werknemers te ontslaan16.

10 Dit kan onder omstandigheden ook betekenen dat van werkgever verlangd wordt om te kijken of de werknemer niet teruggeplaatst kan worden in zijn oude functie. Ook kan men zich afvragen of de werkgever de werknemer nog bepaalde taken en werkzaamheden had kunnen aanbieden, die de werknemer jarenlang wel naar behoren heeft uitgevoerd. De omstandigheden van het geval zijn beslissend. De grootte van de onderneming speelt een rol, maar ook de vraag of de werknemer zelf op die hogere functie heeft gesolliciteerd of vrijwillig die promotie heeft aanvaard of dat hij door een beleidswijziging van de organisatie op die nieuwe hogere functie terecht is gekomen, zie ook Hof Leeuwarden, 14 oktober 2008, JAR 2008/317. 11 Ktr. Zevenbergen, 22 november 1995, Prg. 1996, nr.4487; Ktr. Tiel, 21 juni 2000, Prg. 2000, nr. 5525. 12 Ktr. Nijmegen, 10 december 1993, JAR 1994/21. 13 Ktr. Zuidbroek, 8 februari 1996, Prg. 1996, nr. 4485. 14 Ktr. Hilversum, 13 juli 1998, JAR 1998/187. 15 Ktr. Amsterdam, 28 september 1994, Prg. 1995, nr. 4319. 16 Ktr. Haarlem, 29 mei 1995, JAR 1995/145.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

25-6

DISFUNCTIONEREN De conclusie is dat van een grote onderneming meer gevergd kan worden dan van een kleine middenstander en dat alle omstandigheden van het geval dienen te worden meegewogen. 6.

Arbeidsomstandigheden

De werkgever dient voldoende zorg te hebben besteed aan de arbeidsomstandigheden, en er dient sprake te zijn van een consistent arbobeleid van de werkgever. Voor UWV moet aannemelijk zijn dat het disfunctioneren van de werknemer niet is toe te schrijven aan onvoldoende zorg van de werkgever voor de arbeidsomstandigheden. Bij twijfel hierover kan het nodig zijn de Inspectie SZW (de voormalige Arbeidsinspectie) om advies te vragen alvorens een beslissing te nemen.17 De Inspectie SZW stelt zonodig een onderzoek in18, en adviseert schriftelijk binnen 14 dagen. Het advies wordt ter kennisneming aan partijen verzonden met mededeling dat de ontslagaanvraag zal worden geagendeerd in de ontslagadviescommissievergadering. Partijen wordt geen reactie gevraagd, maar het staat hun vrij deze toch te geven. Partijen dienen alleen in de gelegenheid te worden gesteld te reageren wanneer het advies van de Inspectie SZW duidelijk afwijkt van de ontslagaanvraag of het verweer, of wanneer partijen er uitdrukkelijk op staan een reactie te geven. Als werkgever en/of werknemer het niet eens zijn met het advies en dit gemotiveerd weerspreken, dan zal UWV hierover contact opnemen met de Inspectie SZW, zodat deze daarop weer kan reageren. Deze reactie wordt teruggekoppeld naar partijen. UWV kan met deze werkwijze tenslotte over voldoende informatie te beschikken om een juiste beslissing te kunnen nemen. Bij afwijking van het advies wordt de reden daarvan vermeld in de beschikking. De Inspectie SZW moet daarvan op de hoogte worden gesteld. Deze handelwijze kan tot een (toelaatbare) verlenging van de procedure leiden. 7.

Stappenplan

Welke onderwerpen worden getoetst en welke vragen worden gesteld om te beoordelen of een ontslagaanvraag op grond van disfunctioneren aan de eisen van artikel 5:1 lid 1 van het Ontslagbesluit voldoet? Voert de werkgever aan: -

dat de werknemer in onvoldoende mate aan de functie-eisen voldoet?, èn dat de werknemer derhalve ongeschikt is voor zijn functie?

Zo já, dan kan de toestemming slechts worden verleend indien de navolgende vraagpunten eveneens alle met ja zijn beantwoord: 1. 2.

Heeft de werkgever de ongeschiktheid aannemelijk gemaakt? èn Staat vast dat deze ongeschiktheid niet voortvloeit uit ziekte of gebreken van de werknemer? Æ Let op! Ga na of sprake is van een werknemer met een arbeidshandicap in de zin van artikel 4:4 lid 2 Ontslagbesluit. a. Zo ja, deskundigenadvies inwinnen om te beoordelen of het disfunctioneren voortvloeit uit ziekte of gebreken b. Is onduidelijk of het een werknemer met een arbeidshandicap betreft? Dan eerst onderzoeken of dat het geval is (arbeidshandicap in de zin van artikel 4:4 lid 2 Ontslagbesluit). Zo ja, deskundigenadvies alsnog inwinnen om te beoordelen of het disfunctioneren voortvloeit uit ziekte of gebreken.

Zie ook rapport Nationale ombudsman 2006/359. Zie artikel 2:3 Ontslagbesluit en de Toelichting hierop, Stcrt. 1998, 238, p.12. In de praktijk komt vrij zelden voor dat advies aan de Arbeidsinspectie (thans Inspectie SZW) wordt gevraagd. Toch dient men niet te lichtvaardig over dit onderdeel heen te stappen, indien bijvoorbeeld werknemer in zijn verweer hierover een relevante opmerking maakt. Uit onderzoek van de Arbeidsinspectie in de metaalsector bleek dat bij twee op de vijf bedrijven (65% van de 320 onderzochte bedrijven) overtredingen werden vastgesteld inzake de arbeidsomstandigheden (persbericht 04/161, 20 juli 2004, Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid). 18

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

25-7

DISFUNCTIONEREN c.

Ook als werknemer géén werknemer is met een arbeidshandicap in de zin van art. 4:4 lid 2 Ontslagbesluit, kan UWV een deskundigenadvies vragen in die gevallen waarin de relatie tussen het disfunctioneren en ziekte of gebreken onduidelijk blijft (bijvoorbeeld in het geval werkgever en werknemer hierover van mening (blijven) verschillen) en deze onduidelijkheid niet door werkgever en/of werknemer kan worden weggenomen.

èn Heeft de werkgever voldoende contact gehad met de werknemer teneinde te trachten: a. verbetering teweeg te brengen in zijn functioneren? (Welke maatregelen heeft werkgever genomen en was dat redelijkerwijs voldoende?) b. anderszins ontslag te voorkomen (her- of terugplaatsing, alternatieve functie)? (Heeft werkgever de mogelijkheid om werknemer passend werk aan te bieden en zo ja, heeft hij daarmee voldoende herplaatsingsinspanningen verricht?) èn Is aannemelijk dat het disfunctioneren niet is toe te schrijven aan onvoldoende zorg voor de arbeidsomstandigheden van de zijde van de werkgever? (Bij twijfel over arbeidsomstandigheden: overweeg advies van de Inspectie SZW).

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

25-8

VERWIJTBAAR HANDELEN OF NALATEN

26. VERWIJTBAAR HANDELEN OF NALATEN Inleiding De persoonsgebonden motieven voor ontslag zien op de werknemer. In artikel 5:1 lid 3 van het Ontslagbesluit is de ontslaggrond verwijtbaar handelen of nalaten neergelegd. Bij dit ontslagmotief speelt de redelijkheid een rol. UWV dient te beoordelen of de werkgever aannemelijk heeft gemaakt dat er verwijtbaar handelen of nalaten door werknemer heeft plaatsgevonden, en of in redelijkheid van de werkgever gevergd kan worden de arbeidsverhouding al dan niet te laten voortduren. Hieronder komen de volgende onderwerpen aan de orde: 1. 2. 3. 4.

5. 6. 7. 8.

Toetsingskader Verwijtbaar handelen of nalaten a. Onderscheid tussen verwijtbaar handelen en disfunctioneren b. Redelijkheid Onderbouwing en aannemelijk maken Vormen van verwijtbaar handelen a. Regelmatig te laat komen b. Weigeren een opdracht uit te voeren c. Onwettig verzuim Strafbare feiten Verwijtbaar niet meewerken aan re-integratie Ontslag als laatste middel Stappenplan

Beleidsregels Ontslagtaak UWV â&#x20AC;&#x201C; versie september 2012

26-1

VERWIJTBAAR HANDELEN OF NALATEN

1. Toetsingskader Ingevolge artikel 5:1 lid 3 van het Ontslagbesluit kan de arbeidsverhouding met een werknemer die verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten, worden beëindigd. Toestemming voor opzegging van de arbeidsverhouding kan alleen worden verleend indien: a. door de werkgever aannemelijk is gemaakt dat verwijtbaar handelen of nalaten inderdaad heeft plaatsgevonden en deze ontslaggrond derhalve terecht is aangevoerd, én b. gelet op dat handelen of nalaten, van de werkgever in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsverhouding te laten voortduren. 2. Verwijtbaar handelen of nalaten a.

Onderscheid tussen verwijtbaar handelen en disfunctioneren

Het is niet altijd makkelijk te bepalen of een aangevoerd feitencomplex valt onder de ontslaggrond ‘verwijtbaar handelen of nalaten’ in de zin van artikel 5:1 lid 3 van het Ontslagbesluit of onder de noemer ‘disfunctioneren’ (art. 5:1 lid 1 Ontslagbesluit). Toch is er een duidelijk verschil tussen beide begrippen. Het begrip disfunctioneren is neutraal, in die zin dat de werknemer in het algemeen geen verwijt kan worden gemaakt over het niet voldoen aan de gestelde functie-eisen. Verwijtbaar handelen of nalaten daarentegen ziet op daden of gedragingen van de werknemer waarbij sprake is van toerekenbare verwijtbaarheid in de zin van schuld aan dat handelen of nalaten. Het onderscheid tussen disfunctioneren en verwijtbaar handelen (wangedrag) valt in de meeste gevallen samen met het onderscheid tussen onkunde of onmacht (disfunctioneren) en onwil c.q. moedwil (verwijtbaar handelen, wangedrag)1. Onkunde of onmacht vallen veelal onder het begrip ‘disfunctioneren’ van artikel 5:1 lid 1 van het Ontslagbesluit. Onwil of moedwil vallen veelal onder het begrip ‘verwijtbaar handelen’ van artikel 5:1 lid 3 van het Ontslagbesluit. Burgerlijk Wetboek Om te beoordelen wat als verwijtbaar handelen of nalaten kan worden aangemerkt, kan in de eerste plaats aansluiting worden gezocht bij de gevallen die het Burgerlijk Wetboek beschrijft als dringende reden voor ontslag op staande voet of voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen.2 Enkele van die eerste gevallen zijn: misleiding bij sollicitatie, dronkenschap, diefstal, verduistering, bedrog, mishandeling of belediging van werkgever of collega’s, in strijd handelen met de geheimhoudingsplicht, werkweigering et cetera. Jurisprudentie De jurisprudentie biedt daarnaast een scala aan voorbeelden van wat kan gelden als verwijtbaar handelen of nalaten. Het plegen van een strafbaar feit, belediging of geweld tegen de werkgever of collega’s of veronachtzaming van verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst zijn slechts enkele daarvan.3 De gebeurtenis hoeft niet zo ernstig te zijn dat deze ontslag op staande voet rechtvaardigt, maar moet wel voldoende zwaarwegend zijn om (‘regelmatig’) ontslag op termijn te rechtvaardigen. b.

Redelijkheid

Of een daad of gedraging van een werknemer als verwijtbaar handelen of nalaten in de zin van artikel 5:1 lid 3 Ontslagbesluit kan worden aangemerkt, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. De redelijkheid speelt daarbij een cruciale rol. Bij de beoordeling of ontslag wegens verwijtbaar handelen redelijk is, neemt UWV alle mogelijkheden en belangen van de werkgever en de werknemer in aanmerking. Criteria zijn bijvoorbeeld: de ernst van het feit, de relatie daarvan met de te vervullen functie, de duur van het dienstverband en de leeftijd van de werknemer, en mogelijk verzachtende omstandigheden aan de zijde van werknemer.

E. Verhulp en W.A. Zondag, Disfunctioneren en wangedrag van werknemers, Kluwer 2003, p. 2. Artikel 7:678 en 7:685 BW. 3 Zie de blauwe losbladige uitgave “Arbeidsovereenkomst” van Kluwer voor tientallen voorbeelden van verwijtbaar handelen op onderwerp gerangschikt, art 7:678 Burgerlijk Wetboek, p.44 t/m 221. 2

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

26-2

VERWIJTBAAR HANDELEN OF NALATEN Neem als voorbeeld een advocaat -in dienst bij een gerenommeerd advocatenkantoor- die een strafdossier met vertrouwelijke en/of gevoelige informatie mee naar huis neemt, maar de stukken in de trein laat liggen. De vraag is of hier sprake is van zodanig verwijtbaar handelen, dat van de werkgever in redelijkheid niet gevergd kan worden het dienstverband te laten voortduren. Alle omstandigheden van het geval moeten worden meegewogen. Daarbij speelt ook mee of de advocaat verder een goede staat van dienst heeft en de duur van het dienstverband. Indien de conducteur de tas in de trein aantreft, de advocaat vervolgens telefonisch meldt dat hij zijn tas kan afhalen op het hoofdkantoor van NS en er verder niets met de gevoelige informatie gebeurt, dan is er hooguit sprake van onzorgvuldig handelen door de advocaat. Dit is op zichzelf verwijtbaar, maar hoeft nog niet per se een redelijke grond voor ontslag te vormen. Maar wellicht ook neemt een medereiziger de tas mee en speelt alle gevoelige informatie door naar een journalist die de zaak breed uitmeet in de pers. Daardoor komt de goede naam van het advocatenkantoor in het geding, en kan de advocaat zelf ook zijn functie niet meer adequaat uitoefenen. Dan is wellicht wél sprake van zodanig verwijtbaar handelen of nalaten dat van de werkgever in redelijkheid niet gevergd kan worden de advocaat nog langer in dienst te houden. 3. Onderbouwing en aannemelijk maken Dossier De Toelichting bij het Ontslagbesluit stelt dat geen ‘harde’ bewijzen nodig zijn om te beoordelen of sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten. Voldoende is dat de werkgever het verwijtbaar handelen of nalaten aannemelijk maakt. UWV kan aan de hand van de aangevoerde ontslagredenen en het daartegen gevoerde verweer tot het oordeel komen dat bepaalde stellingen voldoende aannemelijk zijn geworden. Dit betekent dat het verwijtbaar handelen of nalaten wel voldoende concreet moet zijn gemaakt. Dit kan bijvoorbeeld door het overleggen van waarschuwingsbrieven of gespreksverslagen4, interne memo’s, e-mails, een proces-verbaal of een strafrechtelijke uitspraak, et cetera. (Getuigen)verklaringen Verklaringen van collega’s moeten overigens met de nodige terughoudendheid worden bezien. Immers een collega die ten gunste van de werkgever een verklaring aflegt, bevindt zich doorgaans in een afhankelijke positie ten opzichte van die werkgever, en zal vermoedelijk geen onbevangen oordeel kunnen geven. Een collega die anderzijds ten gunste van de werknemer een verklaring aflegt, kan echter nauw bevriend met hem zijn en daardoor vermoedelijk evenmin een objectief en zuiver oordeel geven. Huisregels Voorschriften over de arbeidsverrichting en de goede orde in de onderneming kunnen voorkomen in de vorm van huisregels. De werkgever is bevoegd om hierover regels op te stellen. De werknemer is verplicht zich hieraan te houden. Overtreding ervan kan ontslag tot gevolg hebben.5 Indien de werkgever deze huisregels hanteert, kunnen ze als onderbouwing dienen om aannemelijk te maken dat de werknemer verwijtbaar heeft gehandeld door overtreding daarvan. Neem als voorbeeld een grote fastfoodketen die voor het personeel een huisreglement heeft dat zegt wat wel en niet mag tijdens het werk. Bij voorbeeld geen producten nuttigen die worden bereid en aan de counter uitgeserveerd. Of geen vrienden en bekenden als klant aan de counter voortrekken ten opzichte van andere klanten. Het personeel is ook verplicht om speciale bedrijfskleding te dragen. Indien een werknemer deze huisregels regelmatig overtreedt, zal verwijtbaar handelen eerder aannemelijk zijn dan wanneer er niets is vastgelegd. De huisregels bevatten ook vaak sancties op overtreding ervan. Een ander voorbeeld is een bedrijf dat een ‘e-protocol’ kent met regels over het gebruik van emailverkeer, internet e.d. Daarmee is duidelijk voor het personeel welke voorschriften gelden bij gebruik van deze middelen6.

Denk bijvoorbeeld aan het geval dat een werknemer regelmatig te laat komt of zonder toestemming vooraf verlof opneemt. 5 Zie artikel 7:660 BW (instructiebevoegdheid werkgever), aant. 2, E. Verhulp, ‘Tekst en Commentaar Arbeidsrecht’, Kluwer, 4e druk, p. 116 en 117. 6 Ktr. ’s-Gravenhage, 3 oktober 2002, JAR 2002/269, Ktr. Utrecht, 31 oktober 2002, JAR 2002/289, Ktr. ’sHertogenbosch, 16 december 2003, JAR 2003/28.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

26-3

VERWIJTBAAR HANDELEN OF NALATEN 4. Vormen van verwijtbaar handelen Enkele veel voorkomende vormen van verwijtbaar handelen zijn onder andere regelmatig te laat komen, weigeren een opdracht uit te voeren en onwettig verzuim. a.

Regelmatig te laat komen

Een veel voorkomend verschijnsel is de werknemer die regelmatig te laat op het werk komt en op enig moment voor ontslag wordt voorgedragen wegens verwijtbaar handelen. De vraag is of volgens artikel 5:1 lid 3 van het Ontslagbesluit sprake is van verwijtbaar handelen en of daarbij, gelet op dat handelen, van werkgever niet gevergd kan worden de arbeidsverhouding langer te laten voortduren. Factoren die bij de beoordeling van van de redelijkheid mee kunnen spelen zijn: Frequentie van de gebeurtenis: doet het zich vaak voor? Is werknemer al eerder gewaarschuwd?7 Zijn er huisregels of afspraken die de werktijden aangegeven? Zijn de werktijden vast of kent het bedrijf een regime van flexibele werktijden? Er kunnen gebruiken en normen zijn over op tijd komen; zijn deze helder en zorgvuldig (schriftelijk) opgesteld? Wanneer er huisregels zijn, dan kunnen de normen concreter en intern bekend zijn, bijvoorbeeld door gebruik van een prikkloksysteem. Of is niets aan regels vastgelegd en is van oudsher gebruik dat medewerkers naar eigen goeddunken in- en uit vliegen (‘de duiventil’)? Verzachtende omstandigheden voor de werknemer, bijvoorbeeld: heeft hij een slaapstoornis en komt hij daardoor regelmatig te laat? Voert werkgever een consequent beleid over de werktijden? Een veel gehoord verweer is dat velen binnen het bedrijf te laat komen. Het spreekt voor zich dat als er huisregels zijn, het aannemelijker is dat werkgever een consequent beleid voert jegens het personeel dan wanneer die er niet zijn. In het laatste geval zal het ook lastiger zijn om aannemelijk te maken dat sprake is van verwijtbaar handelen. b.

Weigeren een opdracht uit te voeren

Een situatie uit de praktijk is de weigering van een werknemer om overwerk te verrichten waarna de werknemer wordt ontslagen wegens verwijtbaar handelen. De vraag is of er volgens het Ontslagbesluit sprake is van verwijtbaar handelen en of daarbij, gelet op dat handelen, van werkgever niet gevergd kan worden de arbeidsverhouding langer te laten voortduren. Factoren die bij de beoordeling van de redelijkheid mee kunnen spelen zijn: de houding van de werknemer ten aanzien van overwerken in het algemeen; de frequentie waarin hij weigert over te werken; is het overwerk structureel van aard of juist incidenteel; heeft werkgever rekening gehouden met de individuele belangen van de werknemer?; het functieniveau: naarmate het een hogere functie betreft, is overwerk daarbij veelal inbegrepen. De arbeidsovereenkomst of de cao kunnen hier uitsluitsel over geven. Een ontslagaanvraag voor een medewerkster die stelselmatig weigerde in te vallen voor een zieke collega in een naburig filiaal, werd geweigerd; de werkgever kon niet aannemelijk maken dat het zo belangrijk was dat juist déze medewerkster zich daarvoor beschikbaar moest houden. Zij voerde als verweer dat zij vanuit het naburige filiaal tijdens lunchtijd minder makkelijk naar huis kon om haar schoolgaande kinderen op te vangen. Strijd met voorschriften Het kan ook voorkomen dat een werknemer weigert een opdracht uit te voeren omdat hij daarmee zou handelen in strijd met (veiligheids)voorschriften. Van een werknemer mag in beginsel niet worden gevergd dat hij in strijd handelt met de cao of wettelijke voorschriften. Ook al zou de werkgever belang kunnen aantonen bij de uitvoering van de opdracht, dan ligt een weigering van de aanvraag voor de hand. Zo mocht een werknemer weigeren om laswerkzaamheden uit te voeren in strijd met de veiligheidsvoorschriften, ook al leed de werkgever door die weigering grote financiële schade. Anderzijds bepaalde de Hoge Raad8 dat de omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat tóch sprake is van verwijtbaar handelen, zodanig dat van werkgever niet gevergd kan worden het dienstverband langer te laten voortduren. Het betrof een internationale vrachtwagenchauffeur die zijn vrachtauto met bederfelijke waar (verse druiven) tijdens zijn rit vanuit Hamburg naar Parijs, vlak voor het weekend bij de Duits-Nederlandse grens aan de kant zette en weigerde verder te 7 8

Ktr. ’s-Gravenhage 3 oktober 2002, JAR 2002/269. HR 12 januari 1990, NJ 1990, 475.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

26-4

VERWIJTBAAR HANDELEN OF NALATEN rijden. De chauffeur handelde aldus omdat hij anders in botsing zou komen met de wettelijke voorschriften (Rijtijdenwet en Rijtijdenbesluit). Deze weigering kan op zich géén reden voor ontslag zijn. Maar de omstandigheden van het geval kunnen dit anders maken. Bijvoorbeeld het feit dat op de chauffeur óók de verplichting rust om zijn weigering om verder te rijden tijdig aan zijn werkgever te melden, zodat deze met het oog daarop nog voorzieningen kan treffen. Daardoor kan er tóch sprake zijn van verwijtbaar handelen, zodanig dat ontslag gerechtvaardigd is. Dit kan met name het geval zijn als de werknemer niet tijdig zijn werkgever inlicht, terwijl dat feitelijk wel mogelijk en aangewezen was geweest. c.

Onwettig verzuim

Werknemer wel of niet ziek Volgens vaste rechtspraak gaat het er niet om of de werkgever te goeder trouw heeft aangenomen - en dat ook mocht doen, bijvoorbeeld door het oordeel van de bedrijfsarts of verzekeringsgeneeskundige - dat de werknemer arbeidsgeschikt was om te hervatten, Relevant is of de werknemer feitelijk arbeidsgeschikt was en werkelijk in staat was het werk te hervatten.9 Zo is mogelijk dat een werknemer zich ziek meldt of zich nog steeds ziek acht, ook nadat de bedrijfsarts of UWV hem arbeidsgeschikt en hersteld heeft verklaard, en waarbij ook de werkgever ervan uitgaat dat hij inmiddels arbeidsgeschikt is. De werkgever meent nu dat sprake is van onwettig verzuim. Hij kan in zo’n geval de loondoorbetaling stopzetten en een ontslagvergunning aanvragen wegens verwijtbaar handelen.10 Afgaan op verklaring bedrijfsarts De vraag is of UWV in zo’n geval toestemming verleent voor ontslag. In beginsel mag UWV afgaan op een verklaring van de bedrijfsarts en een deskundigenoordeel (ook wel ‘second opinion’ genoemd) van UWV11 die stellen dat werknemer arbeidsgeschikt is. De werknemer kan echter tegen het besluit om zijn loondoorbetaling stop te zetten, een procedure starten bij de kantonrechter.12 Indien UWV zich baseert op de tot op dat moment beschikbare gegevens en wellicht een ontslagvergunning verleent, maar de rechter beslist naderhand dat de werknemer destijds arbeidsongeschikt was en derhalve in zijn recht stond, dan is deze ontslagvergunning reeds afgegeven, wat niet meer kan worden teruggedraaid. Als de werkgever de arbeidsverhouding vervolgens heeft opgezegd, kan de werknemer nog wel de nietigheid daarvan inroepen wegens strijd met het opzegverbod tijdens ziekte. Hij kan daarnaast ook nog een kennelijk onredelijk ontslagprocedure tegen zijn werkgever bij de kantonrechter beginnen. Handelwijze UWV Wat is in het hierboven geschetste specifieke geval de handelwijze van UWV? Vóórdat een ontslagaanvraag in behandeling wordt genomen kan UWV vragen of een deskundigenoordeel van UWV beschikbaar is, of de werknemer tegen de stopzetting van de loondoorbetaling een procedure heeft ingesteld bij de kantonrechter en zo ja, of daarin op korte termijn een uitspraak te verwachten valt. Indien dat het geval is, kan UWV overwegen de aanvraag aan te houden totdat de rechter zijn oordeel heeft gegeven. Het aanhouden van de procedure is een discretionaire bevoegdheid van UWV. Zolang het afwachten van de rechterlijke uitspraak er niet toe leidt dat de streeftermijn van zes weken behandelduur van de procedure wordt overschreden, ligt het voor de hand dat UWV de aanvraag zal aanhouden. Indien de rechterlijke uitspraak niet op korte termijn te verwachten is en de werkgever persisteert bij een beslissing, zal UWV de ontslagaanvraag in behandeling moeten nemen en inhoudelijk moeten beoordelen. Het is dan raadzaam dat UWV in de (eventuele) ontslagvergunning vermeldt 9

HR 13 januari 1978, NJ 1978, 433; HR 20 september 1991, NJ 1991,768, HR 13 januari 1984, NJ 1984, 371. Uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt dat werkverzuim van de werknemer in beginsel geen dringende reden voor een ontslag op staande voet oplevert indien de werknemer ten tijde van het werkverzuim arbeidsongeschikt was. HR 14 december 2001, JAR 2002/17 (Halverstad/BN Internationaal bv), Rb Roermond 25 januari 2001, JAR 2001/35 (Knops/Heythuyzen). 11 Het deskundigenoordeel van UWV is een niet-bindend advies in de vorm van een verklaring. Het is geen formeel besluit en het is niet mogelijk bezwaar en beroep aan te tekenen tegen het deskundigenoordeel. 12 Met de invoering van de WULBZ op 1 maart 1996 is de procedure tegen inkomensverlies als gevolg van een geschil over arbeidsgeschiktheid gewijzigd van een publiekrechtelijke procedure - na bezwaar- bij de administratieve kamer van de rechtbank en een hoger beroep bij de CRvB, naar een privaatrechtelijke procedure bij de kantonrechter met een dagvaarding. Het accent van de opvang van inkomensverlies bij ziekte (loondoorbetalingsverplichting) ligt thans immers de eerste 104 weken in de relatie tussen werkgever en werknemer. Alleen voor de zogenaamde ‘vangnetgevallen’ geldt de Ziektewet nog als inkomensbescherming en daarmee de bestuursrechtelijke procedure. Zie ook Procederen inzake weigering loondoorbetaling bij ziekte: een zeer zeldzaam verschijnsel, SMA 1999, nr. 3, p.145. 10

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

26-5

VERWIJTBAAR HANDELEN OF NALATEN dat deze geheel is gebaseerd op de tot dan beschikbare en door partijen aangevoerde gegevens. Ook kan worden aangegeven dat er een procedure loopt bij de rechter, maar dat een uitspraak niet op korte termijn te verwachten valt. Indien de eis tot loondoorbetaling inmiddels is afgewezen omdat de werknemer volgens de rechter arbeidsgeschikt was, zal geconcludeerd mogen worden dat de arbeid ten onrechte niet hervat is, waarmee onwettig verzuim ofwel werkweigering (ook achteraf) vaststaat. Criteria Indien UWV een ontslagaanvraag wegens onwettig ziekteverzuim moet beoordelen, zullen alle omstandigheden van het geval dienen te worden meegenomen, zoals: Is het een eerste voorval of is het vaker voorgekomen dat werknemer meende ziek te zijn terwijl de bedrijfsarts of UWV verklaarde dat hij arbeidsgeschikt was?; de beschikbaarheid van andere werknemers om de uitgevallen werknemer te vervangen de duur van het dienstverband; de leeftijd van de werknemer; heeft de werkgever stukken overgelegd van de bedrijfsarts (‘first opinion’) of UWV (deskundigenoordeel)?; is de werknemer in de gelegenheid gesteld een deskundigenoordeel te vragen?13 ‘Poortwachterontslag’ Overigens hoeft in het hierboven geschetste geval in beginsel géén sprake te zijn van een werknemer die verwijtbaar niet meewerkt aan zijn re-integratie. De werknemer is van mening dat hij arbeidsongeschikt is om zijn werk uit te voeren. Dat wil nog niet zeggen dat hij niet wil meewerken aan zijn re-integratie. De werkgever is verantwoordelijk voor de verzuimbegeleiding en re-integratie van zijn zieke werknemers. Uit de Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar (art. 2 e.v.) en de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter14 volgt de verplichting voor de werkgever dat hij de door de werknemer gestelde arbeidsongeschiktheid laat onderzoeken. Van werknemer mag in dat kader verwacht worden dat hij hieraan zijn volledige medewerking verleent. Doet de werknemer dat niet en heeft de werkgever inmiddels door middel van een loonstopzetting een waarschuwing afgegeven, dan ligt alsnog de weg open voor een ontslagaanvraag wegens verwijtbaar handelen. Niet op grond van onwettig verzuim, maar in dit geval wegens het verwijtbaar niet meewerken door werknemer aan zijn re-integratie (zie hierover verderop). Ziekmelding tijdens verlof Een ander voorbeeld van onwettig (ziekte)verzuim is de werknemer die te laat terugkeert van vakantie en die volgens zijn werkgever ziekte voorwendt. De vraag is of hierbij sprake is van verwijtbaar handelen waarbij van de werkgever niet langer gevergd kan worden het dienstverband te laten voortbestaan. Alle omstandigheden van het geval dienen te worden meegewogen, zoals: -

de frequentie van het voorval: is het eenmalig of is het regelmatig voorgekomen?; of de werknemer in staat was om de terugreis te maken ondanks zijn arbeidsongeschiktheid en wat voor afspraken partijen hierover tevoren hebben gemaakt;15 of de werknemer de ziekteverzuimregels heeft nageleefd en de werkgever onverwijld of zo spoedig mogelijk heeft meegedeeld dat hij door arbeidsongeschiktheid niet tijdig kon hervatten, dan wel of hij de werkgever voldoende heeft geïnformeerd over de oorzaak van zijn langere afwezigheid;16 of de werknemer die beschikt over een verklaring van een arts in het buitenland dat hij arbeidsongeschikt en niet reisvaardig is, na zijn terugkeer zich nog steeds arbeidsongeschikt acht en de medische behandeling in Nederland voortzet; de vraag is voorts nog overigens welk gewicht aan zo’n medische verklaring moet worden toegekend;17 of de werkgever nader onderzoek heeft ingesteld naar de afwezigheid van werknemer en of hij een andere sanctie heeft opgelegd, zoals stopzetting van het loon alvorens over te gaan tot een ontslagaanvraag;18

Rb. Roermond 25 januari 2001, JAR 2001/37. Regeling Procesgang eerste en tweede ziektejaar, Stcrt. 2002/60, laatstelijk gewijzigd Stcrt. 2006/252; Beleidsregels beoordelingskader poortwachter, Stcrt. 2006/224 / p. 34. 15 Ktr. Utrecht 11 december 1989, Praktijkgids 1989, nr. 3265. 16 Rb. Amsterdam 25 maart 1992, JAR 1992/7. 17 HR 25 mei 1984, NJ 1984, 598. 18 Ktr. Amsterdam 28 november 2003, ontbindingsrechter, Ktr. Amsterdam 3 februari 2004, voorzieningenrechter, JAR 2004/74. 14

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

26-6

VERWIJTBAAR HANDELEN OF NALATEN

of de werkgever aannemelijk kan maken dat de afwezigheid van de werknemer zo bezwaarlijk is dat in redelijkheid niet langer gevergd kan worden het dienstverband te laten voortduren.

Werkgever niet ingelicht Indien een werknemer niets meldt over zijn afwezigheid, en niet tijdig terugkeert van vakantie, zal de werkgever aannemelijk moeten maken dat hij van zijn kant alle redelijkerwijs te vergen moeite heeft genomen om de oorzaak van afwezigheid te achterhalen alvorens over te gaan tot een ontslagaanvraag. Temeer als werknemer blijkt arbeidsongeschikt te zijn en op geen enkele wijze in staat is om de werkgever de oorzaak van zijn afwezigheid te melden. Denk bijvoorbeeld aan een werknemer die tijdens een vakantie in Thailand zwaar wordt getroffen door een zeebeving. Hij wordt in shocktoestand aldaar in het ziekenhuis opgenomen. Pas na enkele weken komt hij uit de shocktoestand en mag weer naar huis. Hij was op geen enkele wijze in staat zijn werkgever onverwijld te berichten over de oorzaak van zijn afwezigheid. Een ander voorbeeld is een werknemer die tijdens vakantie in Turkije wordt opgepakt wegens het bezit en illegaal invoeren van drugs. Hij wordt in Turkije direct in hechtenis genomen. De vraag is of hij in staat zal zijn om zijn werkgever (tijdig) te melden waar hij zit en waardoor hij te laat terugkeert van vakantie. 5. Strafbare feiten Dit ontslagmotief wordt veelal onder de grond verwijtbaar handelen geschaard, maar kan ook onder één van de andere persoonsgebonden ontslaggronden vallen, zoals verstoorde arbeidsrelatie. De aanvraag wegens het plegen van een strafbaar feit en op grond dat de werknemer daardoor zijn verplichtingen niet kan nakomen, kan ook via de algemene redelijkheidstoets ex artikel 3:1 van het Ontslagbesluit worden afgehandeld.19 6. Verwijtbaar niet meewerken aan re-integratie Een arbeidsongeschikte werknemer is verplicht mee te werken aan zijn re-integratie. Bij de zogenoemde “poortwachterontslagen” staat het verwijtbaar niet meewerken van de werknemer aan zijn re-integratie centraal. Artikel 7:660a Burgerlijk Wetboek is ingevoerd op 1 april 2002 als onderdeel van de Wet verbetering poortwachter (vandaar de term “poortwachterontslagen”). Dit artikel geeft de verplichtingen aan waaraan een arbeidsongeschikte werknemer in het kader van zijn re-integratie moet voldoen. Meewerken aan zijn re-integratie behelst de volgende onderdelen: 1. de werknemer dient zich te houden aan redelijke voorschriften van de werkgever of een door de werkgever aangewezen deskundige en de werknemer dient mee te werken aan maatregelen (zie artikel 7:660a BW sub a); 2. de werknemer dient zijn medewerking te verlenen aan het opstellen van, evalueren en bijstellen van een plan van aanpak (zie artikel 7:660a sub b BW); 3. de werknemer dient passende arbeid te verrichten waartoe de werkgever hem in de gelegenheid stelt (zie artikel 7:660a sub c BW). Indien de werknemer één van deze verplichtingen niet nakomt, kan de werkgever eerst overgaan tot een loonmaatregel. Werkgever hoeft in dat geval niet langer het loon te betalen20. Als de werknemer vervolgens nog steeds weigert om mee te werken, kan de werkgever een ontslagaanvraag op grond van verwijtbaar handelen indienen bij UWV. Als komt vast te staan dat de werknemer zonder deugdelijke grond weigert medewerking te verlenen aan re-integratie, is het opzegverbod tijdens ziekte niet van toepassing (artikel 7:670b lid 3 BW). Volgens de regering is het uitdrukkelijk de bedoeling dat de werknemer eerst gewaarschuwd wordt door middel van het stopzetten van zijn loon alvorens de arbeidsovereenkomst kan worden opgezegd. Als de werkgever een ontslagaanvraag indient zal hij aannemelijk moeten maken dat: 1. de werknemer zonder deugdelijke grond weigert medewerking te verlenen aan zijn reintegratie en 2. dat in redelijkheid van de werkgever niet gevergd kan worden het dienstverband te laten voortbestaan. De werkgever zal op zijn minst een actueel oordeel van zijn bedrijfsarts moeten overleggen en alle overige gegevens die van belang zijn voor de beantwoording van de vraag of de werknemer 19 20

Zie hierover uitgebreider Hoofdstuk 31: Ontslag en werknemer in detentie. Zie artikel 7:629 lid 3 sub d en/of e BW.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

26-7

VERWIJTBAAR HANDELEN OF NALATEN inderdaad verwijtbaar heeft gehandeld. Bijvoorbeeld de door de bedrijfsarts opgestelde probleemanalyse, het door werkgever en werknemer opgestelde plan van aanpak en eventuele bijstellingen, deskundigenoordeel UWV, re-integratieverslag, relevante correspondentie van de bedrijfsarts en afdeling HRM e.d. Het kan immers voorkomen dat de werkgever zelf zijn reintegratieverplichtingen niet is nagekomen. UWV zal in geval van een “poortwachterontslag” te allen tijde een deskundigenoordeel over de reintegratie-inspanningen bij de beslissing betrekken. Dit betekent dat als de werknemer of de werkgever niet zelf reeds over een recent en adequaat deskundigenoordeel van UWV beschikt, UWV bij deze ontslagreden alsnog een deskundigenadvies zal inwinnen.21 7. Ontslag als laatste middel Disciplinaire maatregel De werkgever zal aannemelijk moeten maken dat wegens het verwijtbaar handelen van de werknemer in redelijkheid niet gevergd kan worden het dienstverband langer te laten voortbestaan. De werkgever kan bijvoorbeeld aannemelijk maken dat niet meer kan worden volstaan met een tijdelijke op non-actiefstelling of een tijdelijke stopzetting van de loondoorbetaling als disciplinaire maatregel. Anders dan bij poortwachterontslag stelt de regelgeving niet met zoveel woorden dat de werkgever eerst als waarschuwing gebruik moet maken van op non-actiefstelling of de stopzetting van de loondoorbetaling voordat hij kan overgaan tot een ontslagaanvraag. De werkgever is daar niet toe verplicht. Het ligt echter voor de hand dat de werkgever eerst tracht door middel van disciplinaire maatregelen de werknemer weer in het gareel te brengen, en als die daar niet op reageert, pas daarna een ontslagvergunning aanvraagt. Ontslag geldt immers als ultimum remedium, ‘het laatste middel’. Niet altijd echter is eerst een disciplinaire maatregel nodig alvorens ontslag wordt aangevraagd. Bijvoorbeeld wanneer het verwijtbaar handelen zó ernstig en zó evident is dat een disciplinaire maatregel niets zal veranderen aan de toestand. Werknemer alsnog bereid Daarnaast kan zich het geval voordoen dat de werknemer zich alsnog bereid verklaart om aan zijn verplichtingen te voldoen. Het is in eerste instantie aan de werkgever om te bepalen of hij de aanvraag in dit geval wil handhaven. Indien hij dat doet, dient UWV extra zorgvuldig te beoordelen of in de gegeven omstandigheden inderdaad van de werkgever niet gevergd kan worden om de arbeidsverhouding in stand te houden. 8. Stappenplan Welke punten worden beoordeeld en welke vragen gesteld zodat een aanvraag wegens verwijtbaar handelen of nalaten aan de eisen van artikel 5:1 lid 3 Ontslagbesluit voldoet? Voert werkgever aan: dat werknemer verwijtbaar heeft gehandeld? òf dat werknemer verwijtbaar iets heeft nagelaten? Zo ja, dan kan de toestemming slechts worden verleend indien: 1. werkgever het verwijtbaar handelen of nalaten aannemelijk heeft gemaakt en 2. in redelijkheid van werkgever niet gevergd kan worden de arbeidsverhouding langer in stand te houden. Indien het verwijtbaar handelen of nalaten ziet op het feit dat werknemer verwijtbaar niet meewerkt aan zijn re-integratie is een recent deskundigenadvies nodig. Tevens dient werkgever de loonbetaling te hebben stopgezet. Tot slot: is de werknemer gewaarschuwd of heeft werkgever andere maatregelen getroffen zoals op non-actiefstelling of opschorting van het loon om werknemer tot inkeer te brengen? Let wel dit is situatieafhankelijk en hoeft niet per se plaats te vinden alvorens ontslag wordt aangevraagd. Sommige zaken liggen zo evident dat de werkgever niet eerst andere disciplinaire maatregelen neemt. 21

Zie ten aanzien van dit onderwerp uitgebreider hoofdstuk 33: Deskundigenadvies.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

26-8

VERSTOORDE ARBEIDSRELATIE

27. VERSTOORDE ARBEIDSRELATIE Inleiding Het ontslagmotief ‘verstoorde arbeidsrelatie’ wordt vaak gezien als een lastig te toetsen ontslaggrond. Volgens het Ontslagbesluit dient een persoonsgebonden ontslagmotief zoals verstoorde arbeidsrelatie op redelijkheid te worden getoetst. De werkgever zal aannemelijk moeten maken dat sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsrelatie dat herstel van die relatie, eventueel door middel van overplaatsing binnen de onderneming, niet meer mogelijk is. Hieronder komen de volgende onderwerpen aan de orde: 1. 2. 3. 4.

5. 6. 7. 8. 9.

Samenloop of onduidelijkheid van ontslaggronden Toetsingskader Aannemelijk maken en onderbouwen Ernstig en duurzaam verstoorde relatie tussen werkgever en werknemer a. Verstoorde arbeidsrelatie b. Arbeidsrelatie tussen werkgever en werknemer c. Ernstig en duurzaam Werknemer erkent de verstoorde arbeidsrelatie Herstel van de arbeidsrelatie Is het ontslag redelijk? Schuldvraag Stappenplan

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

27-1

VERSTOORDE ARBEIDSRELATIE

Samenloop of onduidelijkheid van ontslaggronden

Bij een verstoorde arbeidsrelatie is het niet altijd direct duidelijk op basis van welke ontslaggrond de werkgever de aanvraag indient. Er kan sprake zijn van samenloop van meerdere ontslaggronden of dat de werkgever geen duidelijke keuze voor een ontslaggrond heeft gemaakt. De werkgever kan in voorkomende gevallen meerdere ontslagmotieven aanvoeren. Ieder aangevoerd motief wordt als zelfstandige ontslaggrond beoordeeld. Toestemming tot ontslag is mogelijk als tenminste één van de aangevoerde gronden voldoende aannemelijk en zwaarwegend is gebleken. Indien de aanvraag geweigerd wordt, zullen echter álle aangevoerde ontslaggronden getoetst moeten worden en zal de beschikking duidelijk moeten maken om welke redenen deze gronden onvoldoende aannemelijk zijn gemaakt. Uit de inhoud van de ontslagaanvraag kan soms blijken dat eigenlijk eerder sprake is of lijkt van een andere ontslaggrond dan de daarin vermelde verstoorde arbeidsrelatie, zonder dat de werkgever dit (andere) motief ook met zoveel woorden noemt. Dan verdient het aanbeveling om hierover (telefonisch) contact met de werkgever op te nemen. Het is immers van belang dat helder is welke specifieke ontslaggrond(en) de werkgever precies op het oog heeft. Niet altijd zal voor werkgevers duidelijk zijn dat de genoemde persoonsgebonden ontslaggronden van artikel 5:1 van het Ontslagbesluit elk een eigen en verschillend toetsingskader hebben. Als deze onduidelijkheid is opgelost, zal UWV in de ontvangstbevestiging naar de werkgever de aldus bepaalde (eventueel andere) ontslaggrond(en) vermelden. Deze ontslaggrond(en) vermeldt UWV ook in de brief die tegelijkertijd naar de werknemer gaat en waarin de gelegenheid tot het voeren van verweer is vervat. Indien zou blijken dat de aanvraag in feite stoelt op één of meer van de andere persoonsgebonden motieven (disfunctioneren of verwijtbaar handelen of nalaten), ligt het in de rede om de aanvraag in eerste instantie ook op díe grond(en) te toetsen. De verstoorde arbeidsrelatie vormt immers ten opzichte van deze andere persoonsgebonden motieven een restgrond1 met geheel eigen toetsingsmaatstaven. Echter, het is per definitie en uitsluitend aan de werkgever om te bepalen welke reden hij aan de aanvraag ten grondslag legt. UWV is daarin lijdelijk. Ter bevordering van een zuivere en efficiënte procedure zal UWV de werkgever informeren, maar zonder daarbij naar partijen te sturen of te adviseren. 2.

Toetsingskader

Indien overeenkomstig artikel 5:1 lid 4 Ontslagbesluit de werkgever als grond voor ontslag aanvoert dat de relatie tussen werknemer en de werkgever ernstig en duurzaam is verstoord, kan toestemming om de arbeidsverhouding op te zeggen slechts worden verleend: a. indien aannemelijk is dat van zodanige verstoring inderdaad sprake is en b. dat herstel van de relatie, al dan niet via overplaatsing van de werknemer binnen de onderneming, niet mogelijk is. 3.

Aannemelijk maken en onderbouwen

Er hoeven geen ‘harde’ bewijzen op tafel te komen om aan te tonen dat sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie. Voldoende is dat de werkgever de verstoorde arbeidsrelatie aannemelijk maakt. UWV kan aan de hand van de aangevoerde ontslagmotieven en het daartegen gevoerde verweer tot het oordeel komen dat bepaalde stellingen voldoende aannemelijk zijn geworden. Dit betekent wel dat de verstoorde arbeidsrelatie voldoende concreet moet zijn gemaakt. De werkgever zal deze ontslaggrond dan ook goed moeten onderbouwen. 1

Mr.dr. J. van Drongelen en mr. A.D.M. van Rijs, De ontslagpraktijk van het UWV, Kluwer 2012, p. 170.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

27-2

VERSTOORDE ARBEIDSRELATIE

4. a.

Ernstig en duurzaam verstoorde relatie tussen werkgever en werknemer

Verstoorde arbeidsrelatie

De aanvraag dient aan te geven waaruit de verstoring blijkt. Aan een verstoorde arbeidsrelatie kunnen tal van oorzaken ten grondslag liggen. Zo kan sprake zijn van ’incompatibilité d’ humeur’ (onverenigbaarheid van karakters) of een door diverse oorzaken geschonden vertrouwensband. Zo kan een verstoorde arbeidsrelatie ook worden aangevoerd als een werknemer langdurig op non-actief is gesteld. Ook in een ontslagprocedure ‘voor zover vereist´ na ontslag op staande voet wordt verstoorde arbeidsrelatie regelmatig aangevoerd als motief. Veelal wordt dan gesteld dat partijen niet meer met elkaar kunnen samenwerken door alles wat vooraf ging. Ook ontslag op bedrijfseconomische gronden dat door de kantonrechter is afgewezen, leidt nadien soms tot een zodanig verstoorde arbeidsrelatie dat de werkgever op die grond alsnog het dienstverband wenst te beëindigen via een procedure bij UWV of de kantonrechter.2 De werkgever kan ook een situatie schetsen waarin een bepaald voorval de bekende druppel bleek die de emmer deed overlopen. Eerdere gebeurtenissen zijn dan afzonderlijk (nog) niet zodanig dat sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie in de zin van het Ontslagbesluit. Maar al deze gebeurtenissen tezamen en in onderling verband kunnen wél tot deze conclusie leiden. Wanneer de werknemer in zo’n geval gemotiveerd aanvoert dat géén sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie, dan wel dat herstel van de arbeidsrelatie naar zijn idee nog mogelijk is, zal UWV dit ook zorgvuldig dienen te onderzoeken. b.

Arbeidsrelatie tussen werkgever en werknemer

Uitgangspunt van artikel 5:1 lid 4 van het Ontslagbesluit is de arbeidsrelatie tussen de werkgever en de werknemer in het kader van de gezagsverhouding. Essentieel in de beoordeling is of die relatie ernstig en duurzaam is verstoord, zodanig dat herstel niet meer mogelijk is. Leidinggevende geldt als werkgever Bij een eenmanszaak zal dit helder liggen, en is de werkgever zelf meestal tevens leidinggevende. Maar in de meeste gevallen, en zeker bij grotere bedrijven, is sprake van een rechtspersoon met leidinggevenden die niet zelf formeel ‘werkgever’ zijn, maar ook een dienstverband hebben dat onderhevig is aan de werkgevershiërarchie. Functioneel zijn zij echter bekleed met werkgeversgezag over één of meer medewerkers, en is in deze relatie ook de gezagsverhouding gelegen. Van belang is dus of werknemers in een hiërarchische verhouding tot elkaar staan. Daarin kan sprake zijn van een verstoorde arbeidsrelatie. Als gevolg van de hiërarchische verhouding kan deze verstoring in de onderlinge relatie aangemerkt worden als een verstoorde arbeidsrelatie tussen werkgever en werknemer. De leidinggevende geldt dan feitelijk als ‘werkgever’. Verstoorde arbeidsrelatie tussen twee werknemers In de praktijk komt als ontslagmotief voor dat de arbeidsrelatie tussen twee werknemers onderling is verstoord. Deze situatie is als zodanig geen voorwerp van het toetsingskader van artikel 5:1 lid 4 van het Ontslagbesluit. Die beide werknemers hebben immers niet de formele arbeidsrelatie met elkaar zoals een werkgever en een werknemer. Slechts deze laatste arbeidsrelatie valt immers binnen het bereik van dit artikel. Indien twee werknemers die niet in een hiërarchische lijn tot elkaar staan, een verstoorde werkrelatie hebben, hoeft er op zich nog geen sprake te zijn van een verstoorde arbeidsrelatie tussen de werknemer(s) en werkgever. De verstoorde relatie tussen beide werknemers kán echter tot gevolg hebben dat de arbeidsrelatie tussen de werkgever en één of beide betrokken werknemers eveneens ernstig en duurzaam verstoord raakt. Die doorwerking kan dan toch leiden tot een zodanig ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie tussen werkgever enerzijds en één of beide werknemers anderzijds dat werkgever één of beiden voordraagt voor ontslag. Voorvallen tussen werknemers waarbij seksuele intimidatie een rol speelt, zijn daar een voorbeeld van.3 Een dergelijk concreet geval leidde ertoe dat werkgever geen vertrouwen meer had in het 2

Ktr. Groningen, 5 september 1997, JAR 1997/170. Ktr. Amsterdam, 2 april 1999, JAR 1999/95. Ktr. Middelburg, 13 december 2001, JAR 2002/25. Ktr. Hilversum, 16 mei 2002, JAR 2002/177. In deze drie genoemde uitspraken lag een conflict tussen twee 3

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

27-3

VERSTOORDE ARBEIDSRELATIE functioneren van een werknemer wegens onverantwoordelijk en onprofessioneel gedrag in het licht van de functie. Gevolg was een verstoorde arbeidsrelatie tussen werkgever en werknemer.4 Werkgever zal in een dergelijke situatie goed moeten onderbouwen op welke wijze het gegeven dat twee werknemers niet meer door één deur kunnen, tot gevolg heeft dat tussen de werkgever en de werknemer die dan voor ontslag wordt voorgedragen, sprake is van een zodanig ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie dat herstel niet meer mogelijk is. Slaagt deze onderbouwing niet, dan kan reeds om die reden de aanvraag op deze grond afgewezen worden Slechte onderlinge samenwerkingsrelatie Begin 2005 werd de ontslagaanvraag van een recreatiepark voor twee baliemedewerksters afgewezen. Tussen beiden was de onderlinge samenwerking ernstig en duurzaam verstoord. Werkgever had echter niet aannemelijk gemaakt dat de arbeidsrelatie tussen beide werkneemsters en werkgever eveneens ernstig en duurzaam was verstoord. Bovendien was niet gebleken dat werkgever voldoende had ondernomen om de samenwerking tussen de dames onderling te verbeteren. Zo waren er geen heldere regels voor samenwerking opgesteld en had de werkgever niet geprobeerd door bemiddeling - eventueel met behulp van externe deskundigheid in de vorm van mediation - tot een oplossing te komen. Ook al was ontslag in de onderhavige kwestie feitelijk de enige mogelijkheid geweest voor de werkgever, dan nog had hij onvoldoende duidelijk gemaakt waarom beide dames dienden te worden ontslagen. De werkgever zal derhalve aannemelijk moeten maken dat hij er alles aan heeft gedaan om een dergelijk samenwerkingsprobleem tussen werknemers op te lossen. Hij zal moeten aangeven welke maatregelen hij daartoe heeft getroffen (bijvoorbeeld mediation) en waarom dit niet het beoogde resultaat had, te weten normalisatie van de relatie tussen de werknemers. De oplossing van het conflict kan ook liggen in overplaatsing van (één van) beiden naar een andere afdeling of het aanbieden van een alternatieve functie.5 Een verstoorde arbeidsrelatie tussen twee werknemers onderling leidt niet per se tot een verstoorde arbeidsrelatie tussen werkgever en werknemer, maar kan bijvoorbeeld wél onrust op de werkvloer of stagnatie in de productie veroorzaken. Dan dient de aanvraag niet te berusten op artikel 5:1 lid 4 van het Ontslagbesluit maar kan de oplossing liggen in de algemene redelijkheidsgrond ex artikel 3:1 van het Ontslagbesluit. De belangen van de werkgever bij een goed en ongestoord lopend productieen werkproces dienen dan afgewogen te worden tegen het belang van de werknemer bij het behoud van zijn baan. Affectieve relatie tussen twee werknemers Een variant op het bovenstaande is wanneer sprake is van een affectieve relatie tussen werknemers. De aanwezigheid daarvan kan tot gevolg hebben dat tussen beiden enerzijds en werkgever anderzijds een verstoorde arbeidsrelatie ontstaat. In de praktijk komt voor dat werkgever in zo’n geval één van beiden voordraagt voor ontslag. In 2004 werd toestemming tot ontslag geweigerd voor een pompbediende die een relatie had met één van haar collega’s op kantoor van de werkgever. Werkgever had gesteld dat handhaving van zowel de werkneemster als de werknemer de onderlinge werksfeer niet gunstig zou beïnvloeden. Daarnaast meende hij dat het vertrouwen in beide werknemers dusdanig was beschadigd dat hij geen andere mogelijkheid zag dan één van beiden te ontslaan. De toestemming werd geweigerd omdat onvoldoende aannemelijk was geworden dat de arbeidsrelatie tussen werkgever en werkneemster zo ernstig en duurzaam was verstoord, dat herstel daarvan niet meer mogelijk was. Overwegingen die hierbij een rol speelden waren: werkneemster had een goede staat van dienst en functioneerde goed; beide werknemers hadden andere werkzaamheden en andere werktijden (per week was er maar drie uur overlap); de affectieve relatie bestond al meer dan een jaar, en werkgever was hiervan al eerder op de hoogte; er waren bij werkgever meerdere werknemers met een onderlinge affectieve relatie; werkgever had nooit eerder aangegeven dat de werkzaamheden van werkneemster te lijden hadden onder de affectieve relatie; werkgever had niet getracht de arbeidsrelatie met werkneemster te verbeteren dan wel te herstellen door bijvoorbeeld haar werktijden te verschuiven of te onderzoeken of overplaatsing werknemers wegens (onbewezen) seksuele intimidatie ten grondslag aan ontbinding wegens verstoorde arbeidsrelatie tussen één van de werknemers (in alle drie de gevallen de werknemer die ten onrechte van seksuele intimidatie beschuldigd werd) en werkgever. 4 Ktr. Hilversum, 16 mei 2002, JAR 2002/177. 5 Ktr. Hoorn, 2 oktober 1998, JAR 1998/218.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

27-4

VERSTOORDE ARBEIDSRELATIE

naar een andere vestiging mogelijk was; werkgever had namelijk juist een aantal benzinestations overgenomen; werkneemster had te kennen gegeven dat zij graag wilde blijven werken en dat zij bereid was deel te nemen aan mediation om de arbeidsrelatie met werkgever te herstellen.

Beoordeling Het kan lastig zijn een aanvraag te beoordelen waarbij een affectieve relatie tussen twee werknemers ontslaggrond vormt voor één van beide werknemers. Enerzijds impliceert de ondernemersvrijheid en –verantwoordelijkheid dat een werkgever in een dergelijke situatie een zekere vrijheid heeft in zijn aanpak. Anderzijds zal hij deze keuze wel zorgvuldig moeten onderbouwen en verantwoorden. Zo zou een werkgever bij een affectieve relatie tussen een leidinggevende en zijn/haar ondergeschikte bijvoorbeeld kunnen aanvoeren dat hij de leidinggevende voor ontslag voordraagt omdat het, gezien deze bijzondere positie en bijbehorende verantwoordelijkheden, met name op zijn/haar weg had gelegen de affectieve relatie zo spoedig mogelijk bij de werkgever aan te kaarten in plaats van deze te verzwijgen. De werkgever zal ook hier aannemelijk moeten maken dat tussen werkgever en de voor ontslag voorgedragen werknemer een zodanig ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan dat herstel niet meer mogelijk is en overplaatsing van één van beiden geen soelaas biedt. Juridisch kader en kwesties van ethiek of levens- en wereldbeschouwing De kantonrechter Heerlen weigerde de arbeidsovereenkomst te ontbinden van één van de twee werknemers die een onderlinge affectieve relatie hadden en beiden in dienst waren van een katholiek verzorgingstehuis voor oudere religieuze zusters. Werkgever was tot de conclusie gekomen dat het niet mogelijk was beide werknemers in dienst te houden, juist gelet op de speciale levensbeschouwelijke signatuur van de instelling en de daarop aansluitende dito overtuigingen van de overige medewerkers. Daarnaast zou sprake zijn van een verstoorde arbeidsrelatie. Werkgever had volgens de rechter niet aannemelijk gemaakt dat de arbeidsrelatie tussen de werknemers en werkgever zodanig was verstoord dat ontbinding noodzakelijk was. De rechter was van oordeel dat het aangaan van een affectieve relatie een fundamentele burgerlijke vrijheid van elk individu is; daarom kon hij niet oordelen over de relatie die werknemer met zijn collega was aangegaan. Ook stelde de rechter dat hij geen oordeel mag geven over de opvatting van de werkgever dat de affectieve relatie niet binnen de katholieke signatuur van de instelling past. Een dergelijke beoordeling zou volgens de rechter berusten op levensbeschouwelijke en niet op formeel-juridische gronden en valt daarmee buiten zijn bevoegdheid. Werkgever bleef van mening dat het bestaan van de affectieve relatie tot ontslag diende te leiden. Omdat hij vervolgens negen maanden had gewacht met indienen van het ontbindingsverzoek én beide werknemers al die tijd gewoon hadden gewerkt, was het volgens de rechter niet geloofwaardig dat de relatie tussen werkgever en de werknemer zodanig was verstoord dat ontbinding noodzakelijk was. Het verzoek werd om die reden afgewezen6. Verstoorde persoonlijke (familie)relatie Een volgende variant is die waarbij tussen twee werknemers onderling of tussen werknemer en werkgever een persoonlijke familierelatie bestaat. Een verstoring in deze familierelatie kan tot gevolg hebben dat ook de arbeidsrelatie tussen werkgever en werknemer verstoord raakt. Door de verstoorde familierelatie is herstel is dan vaak niet meer mogelijk en vervolgens wordt ontslag aangevraagd. Een aantal voorbeelden: Werkgever drijft een handel in antiek. Zijn echtgenote is daarin werkzaam als administratief medewerkster en staat als zodanig sinds 1978 op de loonlijst. In 2004 is hun echtelijke relatie uitgemond in echtscheiding. Begin 2005 dient de werkgever voor zijn ex-echtgenote een ontslagaanvraag in wegens verstoorde arbeidsrelatie. De verstoorde persoonlijke relatie tussen werkgever en werkneemster had tot gevolg dat ook de arbeidsrelatie tussen beiden ernstig en duurzaam verstoord was. Werkneemster verrichtte al enige tijd geen werkzaamheden meer en door de zeer beperkte omvang van het bedrijf waren er geen mogelijkheden om haar te herplaatsen. Er was geen zicht meer op herstel van de arbeidsrelatie, en de ontslagvergunning werd verleend.

Ktr. Heerlen 14 maart 2003, JAR 2003/96.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

27-5

VERSTOORDE ARBEIDSRELATIE In een ander geval was een verstoorde arbeidsrelatie ontstaan tussen twee werkneemsters. Beiden stonden in familierelatie tot de werkgever. Werkneemster A was de zuster van de werkgever en werkneemster B was zijn levenspartner. Beide werkneemsters hadden al anderhalf jaar een onderling conflict over de werkwijze in het bedrijf. Tussentijdse gesprekken tussen de werkgever en de werkneemsters gedurende de eerste zes maanden van het conflict werden door werkneemster B telkens gefrustreerd doordat zij weigerde met werkneemster A een gesprek aan te gaan. Na deze zes maanden gaf werkneemster A te kennen dat zij op deze wijze niet kon werken en is zij niet meer op het werk verschenen. Hierop heeft werkgever haar met behoud van salaris twaalf maanden de tijd gegeven om elders werk te zoeken. Toen zij na ommekomst daarvan nog geen ander werk had gevonden, vroeg werkgever voor werkneemster A (zijn zuster) ontslag aan wegens verstoorde arbeidsrelatie. Werkneemster A erkende de verstoring in de samenwerking tussen haar en werkneemster B, en erkende tevens dat de familieband in deze situatie had geleid tot een verstoorde arbeidsrelatie met werkgever. De gesprekken hadden niet geleid tot verbetering van de samenwerking tussen de werkneemsters onderling. Door de kleine omvang van het bedrijf was overplaatsing niet mogelijk. De ontslagvergunning werd verleend. Een derde geval waarbij familierelaties in het geding waren, leidde tot weigering van de ontslagvergunning. Werknemer en één van de directieleden van het bedrijf waren zwagers. Dit directielid was gehuwd met de zuster van de werknemer. In 2004 zijn deze zuster en het directielid gescheiden. Daarop zijn afspraken gemaakt tussen werkgever en werknemer dat privé en zakelijk als gevolg van deze familieomstandigheden strikt gescheiden zouden worden in verband met de werksfeer. Werknemer had begin 2005 een functioneringsgesprek waarbij werkgever oordeelde dat hij goed functioneerde. In maart 2005 diende werkgever onverwacht een ontslagaanvraag in wegens verstoorde arbeidsrelatie. Werknemer zou kwaadspreken over werkgever tegenover andere collega’s en dit zou samenhangen met de verstoorde familierelatie tussen werknemer en het directielid. De toestemming tot ontslag werd onthouden omdat niet aannemelijk was geworden dat sprake was van een zodanig ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie tussen werkgever en werknemer dat herstel niet meer mogelijk was. Daarbij speelde mee dat de werkgever de gewraakte uitspraken niet rechtstreeks had vernomen, maar via één werknemer die een verklaring had opgesteld. Andere objectieve informatie, zoals een gespreksverslag of correspondentie met werknemer waaruit zulks zou kunnen blijken, was niet aanwezig. Evenmin had werkgever aangegeven welke pogingen waren ondernomen om de arbeidsrelatie tussen werkgever en werknemer te verbeteren. c.

Ernstig en duurzaam

Een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie betekent in feite dat de verstoring een dusdanige aard heeft dat herstel van de relatie niet meer mogelijk is. Twee voorbeelden ter toelichting. Het lijkt wel duidelijk dat een verstoorde arbeidsrelatie die vele maanden of langer aanhoudt zonder enig zicht op verbetering als duurzaam verstoord kan worden bestempeld. Anderzijds kan er ook een recent voorval zijn geweest tussen de werknemer en de werkgever dat zó ernstig is, dat niet valt te verwachten dat de arbeidsrelatie nog kan worden hersteld. Ook in deze situatie is toestemming tot ontslag derhalve in beginsel mogelijk. Geen ‘overval’ Een ontslagaanvraag wegens verstoorde arbeidsrelatie mag voor de werknemer niet als donderslag bij heldere hemel komen. Indien dat wél het geval is, zal een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie niet spoedig aannemelijk zijn. Aan partijen kan worden verzocht om aan te geven in welke mate de arbeidsrelatie is verstoord en waaruit zou blijken dat deze niet meer te herstellen is. 5.

Werknemer erkent de verstoorde arbeidsrelatie

Wat ernstig en duurzaam is, moet uit het aanwezige feitencomplex naar voren komen en door werkgever aannemelijk worden gemaakt. Indien de werknemer de aangevoerde verstoorde arbeidsrelatie erkent, betekent dit nog niet dat de toestemming dan ook automatisch wordt verleend. Erkenning door de werknemer van de verstoorde relatie kan wel de aannemelijkheid daarvan vergroten en daarmee op zichzelf voor de beoordeling een relevant gegeven vormen. Het ontslaat UWV echter niet van de verplichting zelf ambtshalve te toetsen of deze grond voldoende aannemelijk is geworden. Hetzelfde geldt wanneer beide partijen stellen dat herstel van de relatie

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

27-6

VERSTOORDE ARBEIDSRELATIE of overplaatsing onmogelijk is. Ook in dat geval dient UWV zelfstandig te toetsen en nader te onderzoeken waarom dat onmogelijk is. 6.

Herstel van de arbeidsrelatie

Het tweede criterium van artikel 5:1 lid 4 van het Ontslagbesluit betreft de vraag of herstel van de arbeidsrelatie mogelijk is. De werkgever dient hierbij aan te geven welke pogingen hij heeft ondernomen om de onderlinge verhoudingen te verbeteren. Van een goed werkgever mag immers worden verwacht dat hij met de direct betrokkene de nodige gesprekken heeft gevoerd. UWV zal moeten onderzoeken of de werkgever getracht heeft de relatie te verbeteren en of overplaatsing binnen de onderneming tot de mogelijkheden behoort, bijvoorbeeld naar een andere afdeling of vestiging. In zoÂ´n geval is ontslag immers niet noodzakelijk. Het zal over het algemeen duidelijk zijn dat een grote onderneming meer mogelijkheden heeft tot overplaatsing dan een klein bedrijf (zie de reeds eerder genoemde praktijkvoorbeelden). Ook in dit geval moeten alle omstandigheden van het geval worden meegewogen. 7.

Is het ontslag redelijk?

Bij de ontslaggrond verstoorde arbeidsrelatie en beoordeling of toestemming tot ontslag in de rede ligt, komt de redelijkheid in volle omvang naar voren en alle omstandigheden van het geval worden meegewogen. Factoren die daarbij een rol kunnen spelen zijn: het arbeidsverleden van werknemer, zoals de duur van het dienstverband en zijn staat van dienst; de leeftijd van de werknemer; de arbeidsmarktpositie van de werknemer; de omvang van de onderneming (zijn er meerdere vestigingen/filialen?); de omvang van het personeelbestand (het midden- en kleinbedrijf met enkele werknemers); of, al dan niet op advies van de arbodienst, mediation is beproefd; of werkgever een alternatieve functie heeft aangeboden. Alternatieven beschikbaar? Wanneer in redelijkheid niet van de werkgever gevergd kan worden het dienstverband in stand te houden, zal de vergunning verleend kunnen worden. Zo werd aan een Kunstenaarsstichting in maart 2005 toestemming tot ontslag verleend voor zijn beheerder wegens een verstoorde arbeidsrelatie. Dit ondanks het feit dat de werknemer een lang dienstverband had van zestien jaar en drieenzestig jaar oud was. Werkgever had met twee mediationpogingen getracht verbetering te brengen in de verstoorde arbeidsrelatie, waarbij het traject beide keren was gestaakt. Na herstel van een ziekteperiode liet werknemer weten dat hij zijn werkzaamheden bij de stichting niet wenste te hervatten omdat hij geen vertrouwen meer had in het bestuur. Wegens de kleine omvang van de organisatie - er waren slechts twee werknemers kon werkgever geen alternatieve functie aanbieden. Tweede ronde van hoor en wederhoor, mondelinge hoorzitting Om tot het oordeel te komen dat herstel van de relatie niet meer mogelijk is en ontslag in de rede ligt, kan het nodig zijn een tweede ronde van hoor en wederhoor te houden, hetzij partijen mondeling te horen.7 Met name wanneer de werknemer aangeeft de arbeidsrelatie te willen voortzetten omdat hij nog mogelijkheden tot verbetering van de verstandhouding aanwezig acht. In dat geval kan tijdens een hoorzitting met beide partijen beoordeeld worden of wellicht nog herstel mogelijk is. Als beide partijen tijdens de hoorzitting concluderen dat herstel toch nog mogelijk is, ligt een weigering van de ontslagaanvraag voor de hand, gesteld dat de werkgever de aanvraag niet intrekt. Mocht tijdens de hoorzitting blijken dat herstel van de arbeidsrelatie niet meer mogelijk is, dan ligt toestemming tot ontslag in de rede, mits aan alle andere eisen is voldaan.

Zie hoofdstuk 4: Mondeling horen.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV â&#x20AC;&#x201C; versie september 2012

27-7

VERSTOORDE ARBEIDSRELATIE 8.

Schuldvraag

De schuldvraag bij de ontslaggrond verstoorde arbeidsrelatie is voor UWV geen toetsingscriterium. Deze vormt geen element blijkens het Ontslagbesluit. Toch zal doorgaans in de stukken kunnen doorklinken dat de arbeidsrelatie (in overwegende mate) door toedoen van de werknemer danwel de werkgever ontwricht is. Soms zal de verstoring in overwegende mate aan de werkgever te wijten zijn. In andere gevallen kan disfunctioneren of verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer ook uitmonden in een verstoorde arbeidsrelatie. Het is niet altijd duidelijk welk gewicht aan bepaalde feiten en omstandigheden in het dossier moet worden toegekend. Een zorgvuldige procedure vergt in elk geval dat ingebrachte getuigenverklaringen met de nodige terughoudendheid worden bezien.8 Kennelijk onredelijk ontslag Hoewel de schuldvraag bij de beoordeling van de ontslagaanvraag zoals gezien, geen rol speelt, kan UWV hieraan in de ontslagbeschikking wel aandacht besteden. Indien de verstoring immers in overwegende mate aan werkgever te wijten zou zijn, kan op die wijze de werknemer een handreiking krijgen in het kader van een eventuele kennelijk onredelijk ontslagprocedure ex artikel 7:681 BW. 9.

Stappenplan

Welke punten worden getoetst en welke vragen gesteld om te beoordelen of een ontslagaanvraag op grond van verstoorde arbeidsrelatie aan de eisen van artikel 5:1 lid 4 Ontslagbesluit voldoet? 1.

4. 5. 6.

Voert werkgever feiten en omstandigheden aan die juist kenmerken hebben van een ándere ontslaggrond, zoals disfunctioneren of verwijtbaar handelen? ⇒ Zo ja, telefonisch verifiëren bij werkgever om welke ontslaggrond(en) het feitelijk gaat en dit schriftelijk bevestigen. Vervolgens afdoen op die andere ontslaggrond(en) volgens de bijbehorende bepalingen van het Ontslagbesluit. Voert werkgever naast de verstoorde arbeidsrelatie nog andere ontslaggronden aan? ⇒ Zo ja, schriftelijk bevestigen aan werkgever om welke ontslaggronden het gaat. Indien één van deze ontslaggronden reeds leidt tot toestemming, kan UWV in de beschikking volstaan met het bespreken van deze ontslaggrond; dan behoeven de overige gronden geen verdere bespreking. Indien echter geen van de aangevoerde ontslaggronden tot toestemming kan leiden, dient per grond gemotiveerd te worden waarom deze onvoldoende aannemelijk is gemaakt. ⇒ Zo nee, het ontslagmotief verstoorde arbeidsrelatie dient conform artikel 5:1 lid 4 Ontslagbesluit getoetst te worden. In de beschikking dient gemotiveerd te worden waarom het ontslagmotief al dan niet aannemelijk is gemaakt. Voert werkgever aan dat de relatie tussen werknemer en werkgever ernstig en duurzaam is verstoord? ⇒ Zo ja, dan kan de toestemming slechts worden verleend indien de navolgende vragen 4 tot en met 6 alle met ja zijn beantwoord: Heeft werkgever aangegeven waaruit de verstoorde arbeidsrelatie blijkt? Heeft werkgever aannemelijk gemaakt dat de arbeidsrelatie ernstig en duurzaam is verstoord? Is komen vast te staan dat herstel van de relatie in redelijkheid niet mogelijk is? zijn bijvoorbeeld gesprekken gevoerd om te trachten de onderlinge relatie te verbeteren? heeft bijvoorbeeld mediation plaatsgevonden? heeft werkgever bijvoorbeeld getracht overplaatsing te bewerkstellingen of heeft hij aannemelijk gemaakt dat overplaatsing niet mogelijk is?

Tot slot Is inzake de verstoorde arbeidsrelatie sprake van een zodanige verwijtbaarheid aan de zijde van werkgever dat hier aandacht aan moet worden besteed in de beschikking om daarmee de werknemer een handvat te bieden voor een eventuele kennelijk onredelijk ontslagprocedure? Indien aannemelijk en/of terecht, daarover zo mogelijk een opmerking toevoegen.

Zie hoofdstuk 26: Verwijtbaar handelen of nalaten.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

27-8

LANGDURIGE ARBEIDSONGESCHIKTHEID

28. LANGDURIGE ARBEIDSONGESCHIKTHEID Inleiding Een werkgever kan een ontslagaanvraag indienen voor een werknemer die wegens ziekte of gebreken niet meer in staat is zijn werk te doen. Dit valt onder de persoonsgebonden motieven voor ontslag. Bij ziekte of gebreken als ontslaggrond wordt het onderscheid gemaakt tussen langdurige arbeidsongeschiktheid en veelvuldig ziekteverzuim. Dit hoofdstuk behandelt de ontslaggrond langdurige arbeidsongeschiktheid. Veelvuldig ziekteverzuim wordt behandeld in hoofdstuk 29. Vanwege het opzegverbod tijdens ziekte kan de werkgever in het algemeen pas na twee jaar ziekte opzeggen met gebruik van de eventueel verleende ontslagvergunning. De ontslaggrond heet langdurige arbeidsongeschiktheid omdat ontslagaanvragen met dit motief doorgaans pas tegen het einde van het tweede ziektejaar worden ingediend. Hieronder komen de volgende onderwerpen aan de orde: 1. 2. 3. 4.

Toetsingskader Arbeidsongeschiktheid Herstel binnen 26 weken Herplaatsing binnen 26 weken a. Inleiding b. Passende arbeid c. Tweede spoor re-integratieverplichting d. Scholingsinspanning 5. Onderbouwing ontslagaanvraag 6. Deskundigenadvies 7. Het opzegverbod tijdens ziekte a. Inleiding b. Termijn twee jaar ziekte tijdens opzegverbod c. Antimisbruikbepaling d. Verval opzegverbod bij niet meewerken aan re-integratie door werknemer e. Ontslagaanvraag tijdens duur opzegverbod f. Verkorting opzegverbod en de re-integratieplicht van werkgever 8. Poortwachtertoets UWV 9. Wet WIA en de ontslagtoets 10. Samenloop met bezwaarprocedure WIA 11. Deeltijdontslag niet mogelijk 12. Stappenplan

Beleidsregels Ontslagtaak UWV â&#x20AC;&#x201C; versie september 2012

28-1

LANGDURIGE ARBEIDSONGESCHIKTHEID

1. Toetsingskader Als de werkgever overeenkomstig artikel 5:2 van het Ontslagbesluit1 als grond voor opzegging van de arbeidsovereenkomst aanvoert dat de werknemer tengevolge van ziekte of gebreken niet meer in staat is aan de gestelde functie-eisen te voldoen, kan slechts toestemming worden verleend indien: 1. de werkgever deze ongeschiktheid aannemelijk heeft gemaakt; en 2. aannemelijk is dat binnen 26 weken geen herstel zal optreden; en 3. de werkgever aannemelijk heeft gemaakt dat hij redelijkerwijs niet de mogelijkheid heeft de werknemer binnen 26 weken, indien nodig door middel van scholing2, te herplaatsen in een aangepaste dan wel andere passende functie binnen de onderneming. 2.

Arbeidsongeschiktheid

De werkgever zal in de eerste plaats aannemelijk moeten maken dat de betreffende werknemer arbeidsongeschikt is (art. 5:2, onderdeel a). Onder ‘arbeidsongeschiktheid’ wordt verstaan het door ziekte of gebrek niet kunnen verrichten van de bedongen arbeid (dat wil zeggen, in de overeengekomen functie en urenomvang alsmede de daarmee samenhangende werkzaamheden)3. De meeste aanvragen die verband houden met arbeidsongeschiktheid, zijn gebaseerd op het argument dat de werknemer reeds langere tijd, te weten twee jaar, onafgebroken arbeidsongeschikt is geweest. De werkgever dient in zijn ontslagaanvraag aan te geven waarop hij zijn stelling baseert dat de werknemer arbeidsongeschikt is voor de bedongen functie. Het opzegverbod tijdens ziekte geldt voor zo lang als de werknemer gedurende de eerste twee ziektejaren niet in staat is de bedongen (overeengekomen) arbeid volledig te verrichten. Let wel: bij gedeeltelijk hervatten is nog steeds sprake van arbeidsongeschiktheid ofwel ongeschiktheid voor het eigen werk. Een werknemer die slechts gedeeltelijk aan de slag gaat, blijft wettelijk gezien arbeidsongeschikt (ongeschikt tot werken). De werknemer kan immers niet voor zijn oude arbeidsduur werk verrichten. Dit is aan de orde als de zieke werknemer bijvoorbeeld halve dagen werkt dan wel op arbeidstherapeutische basis arbeid verricht. Het maakt daarbij niet uit of sprake is van hervatting in eigen, dan wel ander werk is. Artikel 7:629, lid 12 BW bepaalt dat de arbeidsovereenkomst onverkort in stand blijft indien de werknemer gedurende de eerste twee jaar ziekte passende arbeid als bedoeld in artikel 7:658a lid 4 verricht. Het enkele feit dat de werknemer ander werk verricht, betekent dus niet dat dit werk daarmee automatisch de ‘bedongen’ arbeid is geworden. De vraag is wanneer de passende arbeid, die de arbeidsongeschikte werknemer verricht, moet worden aangemerkt als de bedongen arbeid. De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft in de brief van 2 februari 20104 als uitgangspunt genomen dat de werkgever en de werknemer na twee jaar ziekte afspraken maken over de vraag of de feitelijk verrichte (passende) arbeid als de bedongen arbeid wordt aangemerkt. Ontbreekt zo’n wijziging van de arbeidsovereenkomst, dan kan de bedongen arbeid worden gewijzigd door overige feiten of omstandigheden. Het uiteindelijk oordeel hierover is voorbehouden aan de rechter. Aanwijzingen uit de jurisprudentie voor een eventueel omslagpunt van passende naar nieuw bedongen arbeid zijn bijvoorbeeld5: De werknemer kan zijn eigen werk niet meer doen (definitief); Er zijn expliciete afspraken tussen de werkgever en de werknemer over het verrichten van passend werk; De werkgever heeft niet aangedrongen op hervatting van de oorspronkelijk bedongen arbeid; Er is sprake van een geslaagde re-integratie; Er zijn geen lopende re-integratie activiteiten;

Zie Wijziging van het Ontslagbesluit, Stcrt. 31 december 2008, 2732, p. 8. Zie Wijziging van het Ontslagbesluit, Stcrt. 13 december 2005, 242, p. 24. 3 C.J. Loonstra en W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Boom Juridische uitgevers, Den Haag, vierde druk, 2010, p 602. 4 Brief van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan de Stichting van de Arbeid, IVV/I/09/15626. 5 Zie Hof ’s-Hertogenbosch d.d. 4 augustus 2004 (JAR 2004/274), Ktr. Haarlem d.d. 20 juni 2007 (LJN BA9758), Hof ’s-Hertogenbosch d.d. 6 januari 2009 (LJN BH0657), Ktr. Utrecht d.d. 7 december 2009 (LJN BK5511), Ktr. Almelo d.d. 23 februari 2010 (LJN BN2919), Hof Arnhem d.d. 1 juni 2010 (LJN BM5554), Hof Amsterdam 29 juni 2010, JAR 2010/230 en Ktr. Utrecht 8 maart 2011 (LJN BP7237). 2

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

28-2

LANGDURIGE ARBEIDSONGESCHIKTHEID -

De werknemer heeft gedurende een niet te korte tijd arbeid verricht waarvan de aard en de omvang niet ter discussie stond. 3. Herstel binnen 26 weken

In de tweede plaats zal aannemelijk moeten zijn dat binnen 26 weken geen herstel zal optreden (art. 5:2, onderdeel a). Met ‘herstel binnen 26 weken’ wordt bedoeld dat binnen deze periode er een zodanige wijziging in de medische beperkingen van de werknemer op zal treden dan wel een zodanige wijziging in de arbeidsorganisatie zal optreden dat de werknemer weer in staat is om de bedongen arbeid te verrichten. 4. Herplaatsing binnen 26 weken a.

Inleiding

In de derde plaats zal de werkgever aannemelijk moeten maken dat hij binnen zijn onderneming redelijkerwijs geen mogelijkheid heeft om binnen 26 weken de werknemer, al dan niet door middel van scholing, te herplaatsen in een aangepaste of andere passende functie binnen zijn bedrijf (art. 5:2, onderdeel b). b.

Passende arbeid

Bij herplaatsing moet in eerste instantie worden gedacht aan herplaatsing in de eigen functie met aanpassingen. Als dat niet mogelijk is, dient de werkgever zich in te spannen de werknemer te herplaatsen in een andere passende functie binnen de onderneming. Artikel 7:658a lid 4 BW definieert passende arbeid als alle arbeid die voor de krachten en bekwaamheden van de werknemer is berekend, tenzij aanvaarding om redenen van lichamelijke, geestelijke of sociale aard niet van hem kan worden gevergd. Wat in een individueel geval ‘passende arbeid’ is, wordt aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval beoordeeld. Een redelijke uitleg van het beginsel van goed werkgeverschap brengt met zich mee dat de werkgever de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer tot de bedongen arbeid toelaat voor het gedeelte waartoe de werknemer in staat is (het eigen werk in deeltijd), indien dit van de werkgever kan worden gevergd. Dit zal afhangen van de omstandigheden van het geval, waaronder de inhoud van het werkaanbod van de werknemer, de aard van de arbeid en de organisatie van het bedrijf.6 Dit geldt tevens in het geval van een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer die in staat is een deel van de tot zijn functie behorende werkzaamheden te vervullen, ook als dit de werkgever noopt tot organisatorische aanpassingen7. Naar mate de aangeboden arbeid met betrekking tot bovengenoemde aspecten meer aansluit bij de oorspronkelijke functie, is er eerder sprake van passende arbeid. Ook werkzaamheden van geringe omvang zoals van vier tot acht uur per week kunnen als passende arbeid worden beschouwd8. Dit betekent dat bij een fulltime dienstverband herplaatsing mogelijk is in een functie met een geringe urenomvang. Organisatorische aanpassingen kunnen erop gericht zijn om de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer te ontlasten. Of dit van de werkgever kan worden gevergd, wordt beoordeeld aan de hand van de frequentie van de gevallen waarin een beroep op collega’s moet worden gedaan om de gedeeltelijke arbeidsongeschikte werknemer te ontlasten. De werkgever zal de feiten moeten stellen en zonodig bewijzen, dat deze frequentie zo hoog is, dat de medewerking van de collega’s en de werkgever niet kan worden gevergd9. Bij de beantwoording van de vraag wat in een concreet geval van de werkgever kan worden gevergd speelt geen rol of de werknemer aanbiedt om (een deel van) het eigen werk te verrichten of ándere werkzaamheden dan oorspronkelijk overeengekomen. Bij de beantwoording van die vraag is wel mede van belang of de arbeidsongeschiktheid in of buiten de werksfeer is ontstaan. In het geval dat de arbeidsongeschiktheid binnen de werksfeer is ontstaan kan in het algemeen meer worden gevergd van de werkgever10. Heeft de arbeidsongeschikte werknemer zich bereid verklaard om andere passende arbeid te verrichten, dan

HR 3 februari 1978, NJ 1978, 248 (Roovers-De Toekomst). HR 8 november 1985, NJ 1986, 309 (Van Haaren-Cehave). 8 Zie toelichting Ontslagbesluit, Stcrt. 1998, 238, art. 5:2, p. 12. 9 HR 26 oktober 2001, JAR 2001/238 (Bons/Ranzijn). 10 HR 13 december 1991, NJ 1992/441 (Goldsteen/Roeland). 7

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

28-3

LANGDURIGE ARBEIDSONGESCHIKTHEID dient de werkgever zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk is te onderzoeken of andere passende arbeid voor handen is en daarover duidelijkheid te verschaffen aan de werknemer.11 De verantwoordelijkheid voor de re-integratie rust primair bij betrokken werkgever en de werknemer. In het verlengde van deze eigen verantwoordelijkheid van partijen voor de reintegratie-inspanningen kan, voor zover een der partijen hierom heeft verzocht, een (recent) deskundigenoordeel van het UWV beschikbaar zijn. Als een dergelijk oordeel ontbreekt, kan UWV alsnog een intern deskundigenadvies vragen als de stukken in het dossier daartoe aanleiding geven. Dit laat overigens onverlet dat UWV, ook al is een deskundigenadvies aanwezig, een intern deskundigenadvies kan aanvragen in het geval UWV dat voor een zorgvuldige besluitvorming noodzakelijk acht. c.

Tweede spoor re-integratieverplichting

De vraag doet zich voor in hoeverre UWV de tweede spoor re-integratieverplichting wel of niet toetst bij de herplaatsingsinspanning van werkgever. Tweede spoor re-integratie betekent herplaatsing bij een andere werkgever. Artikel 5:2 van het Ontslagbesluit spreekt alleen over herplaatsing binnen de onderneming van eigen werkgever. Dat betekent dat UWV niet bevoegd is om tweede spoor re-integratie te toetsen in een ontslagprocedure. Uit de regelgeving rondom reintegratie volgt dat UWV bij de Poortwachtertoets wel de tweede spoor re-integratieverplichting toetst na het doorlopen van de wachttijd voor de WIA. Tussentijds kan de werknemer deze reintegratieverplichting afdwingen bij de rechter, op voorwaarde dat hij bij zijn eis tot nakoming een deskundigenverklaring van UWV overlegt.12 De bedoeling van dit verplichte voorportaal voor toegang tot de rechter is dat dit mogelijk een oplossing voor het geschil creëert zonder dat de rechter hoeft te worden ingeschakeld. Voor UWV kan het in de ontslagprocedure relevant zijn als de werknemer het met de re-integratie in het tweede spoor niet eens is. De werknemer vindt bijvoorbeeld dat er in het “eerste spoor”, dat wil zeggen bij de eigen werkgever, nog mogelijkheden zijn. Dat zal dan blijken uit zijn verweer tegen het ontslag. UWV dient te onderzoeken in hoeverre herplaatsing inderdaad mogelijk is bij de eigen werkgever. d.

Scholingsinspanning

Bij de beoordeling van de ontslagaanvraag gaat UWV na of van de werkgever redelijkerwijs kan worden gevergd om de werknemer door middel van scholing binnen 26 weken te herplaatsen. De optie van scholing is gekoppeld aan het beschikbaar zijn of komen van een herplaatsingsmogelijkheid. De werkgever kan dan ook niet verplicht worden om een werknemer te scholen als daar geen zicht op is. De periode van 26 weken sluit aan bij artikel 5:2 onderdeel a Ontslagbesluit. Welk scholingsaanbod redelijkerwijs van werkgever kan worden gevergd, hangt mede af van de duur en de kosten van scholing13 en wat in het gegeven geval redelijk mag worden geacht. Het Ontslagbesluit bepaalt in artikel 3:1 dat UWV bij de beoordeling of een ontslag redelijk is de mogelijkheden en belangen van de betrokken werkgever en werknemer alsmede andere belangen in aanmerking dient te nemen. Het ligt in de rede dat het moet gaan om een kortdurende opleiding die binnen 26 weken tot herplaatsing leidt. UWV zal hierbij tevens een afweging moeten maken van onder meer de volgende aspecten: kosten van de opleiding (afgezet tegen het scholingsbudget per werknemer in de onderneming), duur van de opleiding (de scholing moet binnen 26 weken tot herplaatsing leiden), omvang van het bedrijf, financiële positie van het bedrijf, de oorzaak van de arbeidsongeschiktheid (in of buiten het werk gelegen), mogelijke relatie tussen de arbeidsongeschiktheid en de arbeidsomstandigheden, betreft het een eerste of een vervolgherplaatsing, duur dienstverband, arbeidsmarktpositie van betrokkene (kans op vinden van ander werk buiten het bedrijf), leeftijd betrokkene, overige feiten en omstandigheden van het geval. Acht UWV hierbij een deskundigenadvies nodig, dan zal de deskundige bij de advisering eveneens dienen na te gaan in hoeverre de arbeidsongeschikte werknemer belastbaar is en door middel van scholing bij de werkgever kan re-integreren. De deskundige toetst hierbij de medische belastbaarheid.

HR 17 januari 2003, JAR 2003/41 (Stal/UWV). Uitzondering hierop is de situatie dat de nakoming niet wordt betwist of het overleggen van de verklaring in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd (artikel 7:658b lid 2 BW). 13 Zie toelichting Wijziging van het Ontslagbesluit, Stcrt. 13 december 2005, 242, p. 24. 12

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

28-4

LANGDURIGE ARBEIDSONGESCHIKTHEID

5. Onderbouwing ontslagaanvraag Het is aan de werkgever om de ontslagreden aannemelijk te maken en de aanvraag goed te onderbouwen. De werkgever is verplicht om bij de ontslagaanvraag zoveel mogelijk relevante stukken mee te sturen die actueel zijn en adequate informatie verschaffen ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid, de herstelprognose en de herplaatsingsinspanningen en -mogelijkheden van de werkgever, al dan niet gekoppeld aan scholing. Voorbeelden van dergelijke stukken zijn: het re-integratieverslag; een onderdeel of onderdelen van het re-integratieverslag: de door arbodienst/bedrijfsarts gemaakte probleemanalyse en eventuele bijstellingen; het door werkgever en werknemer overeengekomen plan van aanpak en de eventueel gemaakte bijstellingen; de door werkgever en werknemer gehouden eerstejaarsevaluatie; de eindevaluatie van de in het plan van aanpak gemaakte afspraken; een actueel oordeel van de arbodienst/bedrijfsarts; een oordeel van de werknemer omtrent alle hiervoor genoemde gegevens en door werkgever en arbodienst/bedrijfsarts ingenomen standpunten. De werkgever kan de aanvraag mede onderbouwen door middel van overige schriftelijke rapportages en relevante correspondentie van de bedrijfsarts of UWV (bijv. een deskundigenoordeel) en van eventueel ingeschakelde re-integratiebedrijven. De werkgever dient verder gemotiveerd toe te lichten in hoeverre de werknemer wel of niet in staat is binnen 26 weken de bedongen arbeid te hervatten en voor welke werkzaamheden/functies werknemer nog wel arbeidsgeschikt wordt geacht en of deze werkzaamheden binnen de onderneming voorkomen. Van de werkgever wordt verwacht dat hij een overzicht overlegt van de (te verwachten) vacatures binnen de onderneming tot en met het niveau waarop de werknemer laatstelijk werkzaam was en daarbij aangeeft waarom deze vacatures niet passend (te maken) zijn, al dan niet door middel van scholing. Verder dient de werkgever toe te lichten welke acties hij heeft ondernomen om de werknemer te herplaatsen in aangepaste of andere passende arbeid, al dan niet door middel van scholing, en waarom dit niet is gelukt. - Actueel oordeel arbodienst/bedrijfsarts Van belang is daarom dat een actueel oordeel van de arbodienst/bedrijfsarts bij de ontslagaanvraag wordt overgelegd. Het oordeel moet ingaan op de huidige mogelijkheden tot werkhervatting van de werknemer en een prognose geven voor de komende 26 weken. Duidelijk moet immers zijn dat de werknemer arbeidsongeschikt is, niet binnen 26 weken weer aan het werk kan en er ook geen mogelijkheden zijn om de werknemer binnen 26 weken te herplaatsen, eventueel door (bij)scholing. Een oordeel dat ouder dan drie maanden is, wordt in beginsel niet meer als actueel beschouwd. Wanneer de werknemer nog gedeeltelijk arbeidsgeschikt is, moet de werkgever aangeven wat hij heeft ondernomen om de werknemer weer aan het werk te krijgen. Is de werknemer arbeidsgeschikt verklaard voor ander dan zijn eigen werk, dan zal de werkgever aannemelijk moeten maken dat hij daarin geen passende functie voor de werknemer heeft. Is sprake van een werknemer zonder duurzaam benutbare mogelijkheden14 en is duidelijk dat herplaatsing niet mogelijk is, dan hoeft de werkgever geen overzicht van vacatures e.d. mee te sturen bij de ontslagaanvraag. 6. Deskundigenadvies UWV kan in voorkomende gevallen15 een intern deskundigenadvies van een arbeidsdeskundige en/of een verzekeringsgeneeskundige binnen UWV inwinnen, indien hij de expertise op het terrein van arbeidsongeschiktheid voor een zorgvuldige besluitvorming noodzakelijk acht. Dat kan het geval zijn als het verweer van de werknemer daartoe aanleiding geeft of als er onduidelijkheid is die niet door de werkgever kan worden weggenomen. UWV acht een deskundigenadvies in ieder geval noodzakelijk, indien geen of onvoldoende inzicht bestaat in de re-integratiemogelijkheden 14 15

Geen duurzaam benutbare mogelijkheden, ook wel GDBM genoemd. Zie hoofdstuk 33: Deskundigenadvies.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV â&#x20AC;&#x201C; versie september 2012

28-5

LANGDURIGE ARBEIDSONGESCHIKTHEID van de werknemer. Dit kan het geval zijn wanneer blijkt dat de zogenaamde poortwachtertoets (nog) niet is uitgevoerd. Desgevraagd geeft de deskundige in het advies zijn visie voor de komende 26 weken over de prognose omtrent de langdurige arbeidsongeschiktheid en over de herplaatsingsmogelijkheden, indien nodig door middel van scholing. Opgemerkt wordt dat het primair de verantwoordelijkheid van de werkgever is om bij de aanvraag zoveel mogelijk relevante re-integratie stukken die samenhangen met de Wet verbetering poortwachter aan te leveren. Het is niet de bedoeling dat UWV bij een gebrekkige onderbouwing van de aanvraag een deskundigenadvies vraagt. Werkgever dient eerst ‘zijn huiswerk te doen’ voordat hij een aanvraag indient. Bij een gebrekkige onderbouwing van de aanvraag zal UWV de werkgever om nadere informatie verzoeken alvorens de aanvraag in behandeling te nemen. Laat de werkgever na om de aanvraag deugdelijk te onderbouwen dan kàn de consequentie zijn dat de aanvraag niet in behandeling wordt genomen. Na een buiten behandeling stellen van de aanvraag door UWV kan de werkgever opnieuw een aanvraag indienen en de benodigde stukken alsnog meesturen. Afhankelijk van de stukken in het dossier vraagt UWV alsdan eventueel een deskundigenadvies. 7. Het opzegverbod tijdens ziekte a.

Inleiding

Het opzegverbod van artikel 7:670 lid 1 en lid 10 BW bepaalt dat een zieke werknemer ontslagbescherming geniet tijdens de eerste twee jaar van de arbeidsongeschiktheid en - indien sprake is van een verlengde loondoorbetalingsverplichting - ook daarna gedurende de verlengde termijn. De werkgever is verplicht om tijdens ziekte van de werknemer zijn loon door te betalen (artikel 7:629 BW). De werknemer heeft gedurende 104 weken recht op doorbetaling van ten minste 70% van zijn loon en de eerste 52 weken tenminste het wettelijk minimum loon. De werkgever is verplicht het loon langer door te betalen dan twee jaar indien hij naar het oordeel van UWV onvoldoende inspanning voor re-integratie van de werknemer heeft verricht. Werkgever en werknemer kunnen ook samen besluiten tot vrijwillige verlenging van de loondoorbetaling. Een werkgever zal veelal geen ontslagaanvraag indienen zolang het opzegverbod tijdens ziekte geldt. Doorgaans dient een werkgever pas een ontslagaanvraag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid in op het moment dat hij aan zijn re-integratieverplichtingen (dus ook de tweede spoor re-integratieverplichting bij een andere werkgever) heeft voldaan en de wachttijd voor de WIA voorbij is. In de praktijk zal dit moment samenvallen met het einde van de twee jaar arbeidsongeschiktheidsperiode omdat dan het opzegverbod vervalt. Het opzegverbod heeft betrekking op iedere opzegging tijdens de eerste twee ziektejaren. Het is een ‘tijdens’-verbod, zodat het ook geldt voor opzeggingen die geen verband houden met ziekte. De bepaling is bedoeld om de werknemer te vrijwaren van de psychische druk welke een opzegging tijdens zijn ziekte kan veroorzaken16. De werkgever kan in beginsel na twee jaren ziekte de arbeidsovereenkomst opzeggen met inachtneming van de gebruikelijke opzegbepalingen. De duur van het opzegverbod tijdens ziekte kan bij cao worden verlengd dan wel beperkt (art. 7:670 lid 13 BW). Als in een cao een opzegverbod van een jaar is geregeld, kan het voorkomen dat de ontslagaanvraag al voor het einde van het jaar wordt ingediend. Er is dan mogelijk nog geen afgerond re-integratieverslag beschikbaar17, en wellicht zelfs geen eerstejaarsevaluatie. UWV kan dan alleen beschikken over de meest recente informatie uit het re-integratiedossier. In zo’n situatie lijkt een deskundigenadvies aangewezen. Het opzegverbod tijdens ziekte beschermt de werknemer, omdat deze de nietigheid van het ontslag kan inroepen. De werknemer dient binnen twee maanden na de opzegging een beroep te doen op de vernietigbaarheid van de opzegging middels een kennisgeving aan de werkgever. Volgens artikel 7:670b BW is het opzegverbod tijdens ziekte niet van toepassing bij een opzegging gedurende de proeftijd of bij ontslag op staande voet (opzegging wegens een dringende reden). 16 17

Luttmer-Kat 2010, Tekst & Commentaar Arbeidsrecht, Kluwer artikel 7:670, aant. 3. Zie paragraaf 7 onder f voor meer informatie hierover.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

28-6

LANGDURIGE ARBEIDSONGESCHIKTHEID Het opzegverbod geldt ook niet als de werknemer schriftelijk instemt met de opzegging of als sprake is van een algehele bedrijfssluiting of sluiting van het onderdeel waar de werknemer uitsluitend of in hoofdzaak werkzaam is.18 b.

Termijn twee jaar ziekte tijdens opzegverbod

De periode van twee jaar ziekte valt eenvoudig te berekenen bij een onafgebroken periode van gehele en/of gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid. Problemen kunnen ontstaan bij regelmatig ziekteverzuim met korte onderbrekingen. Wanneer worden ziekteperioden wel en wanneer niet samengeteld? Artikel 7:670 lid 1 BW bevat een regeling voor de berekening van de termijn van twee jaren waarin het opzegverbod wegens ziekte geldt. De situatie kan zich voordoen dat een werknemer kort na een ziekteperiode weer arbeidsongeschikt wordt. In dat geval worden de perioden van ziekte bij elkaar opgeteld wanneer ze elkaar met een onderbreking van minder dan vier weken opvolgen. Ontslag wegens arbeidsongeschiktheid die samenhangt met zwangerschap is discriminatoir.19 Daarom bevat art. 7:670 lid 1 onderdeel b BW een bijzondere regeling voor de berekening van de ziekteperiode bij ziekte als gevolg van zwangerschap of bevalling. De wet regelt dat indien een werkneemster ziek is tijdens de periode van zwangerschap, die voorafgaat aan het zwangerschapsverlof, en deze ziekte haar oorsprong in de zwangerschap vindt, deze periode van ziekte niet meetelt voor de berekening van de termijn van twee jaar gedurende welke het opzegverbod wegens ziekte geldt. Daarnaast komen periodes van ongeschiktheid gedurende het zwangerschaps- en bevallingsverlof niet in aanmerking voor de berekening van de termijn van het opzegverbod, ongeacht de vraag of de ongeschiktheid wel of niet verband houdt met de zwangerschap of bevalling. Perioden van ongeschiktheid tot het verrichten van arbeid, anders dan bedoeld in de vorige twee zinnen, worden samengeteld indien zij direct voorafgaan aan en aansluiten op een periode waarin zwangerschaps- of bevallingsverlof wordt genoten, tenzij de ongeschiktheid redelijkerwijs niet geacht kan worden voort te vloeien uit dezelfde oorzaak.20 De berekening van de lengte van de ziekteperiode kan complex zijn. Het is aan de civiele rechter om een oordeel te geven over de berekening van de periode gedurende welke het opzegverbod tijdens ziekte geldt. Het behoort niĂŠt tot het toetsingskader van UWV om vast te stellen of wel of niet sprake is van twee jaar ziekte. Als UWV echter constateert dat mogelijk sprake is van het opzegverbod tijdens ziekte zal hij de werkgever en/of de werknemer hierop wijzen. In de praktijk zal de werkgever de ontslagaanvraag doorgaans intrekken. c.

Antimisbruikbepaling

Artikel 7:670 lid 1 onder b BW bepaalt dat het opzegverbod niet van toepassing is wanneer de ziekte van de werknemer een aanvang heeft genomen nadat UWV een verzoek om een ontslagvergunning heeft ontvangen. Deze bepaling moet voorkomen dat werknemers vluchten in ziekte zodra een ontslag in de lucht hangt.21 Let wel: niet het moment van de ziekmelding, maar het moment van het ontstaan van de ziekte is hierbij van belang. Er bestaat dus een risico van ziekmelding met terugwerkende kracht. Een werknemer die ziek wordt op de dag van ontvangst kan zich nog beroepen op het opzegverbod.22 Een werkneemster die zich ziek meldde kort nadat haar werkgever haar mondeling had laten weten dat een ontslagaanvraag per fax was verstuurd, kon naar het oordeel van de rechter geen beroep doen op het opzegverbod.23 Het opzegverbod gaat weer gelden na weigering van de ontslagvergunning.24 d.

Verval opzegverbod bij niet meewerken aan re-integratie door werknemer

Artikel 7:670b lid 3 BW houdt een inperking van het opzegverbod tijdens ziekte in. Dit artikel hangt samen met de invoering van de Wet verbetering poortwachter25 op 1 april 2002. Doel van de Wvp is om de re-integratie van zieke werknemers te bevorderen en de instroom in de WIA te verminderen. Een werknemer die zonder deugdelijke grond onvoldoende meewerkt aan zijn re18 De opzegging wegens beĂŤindiging van de werkzaamheden kan evenwel niet betreffen de werkneemster die zwangerschaps- of bevallingsverlof geniet als bedoeld in artikel 3:1 van de Wet arbeid en zorg (artikel 7:670b lid 2 BW). 19 Zie HvJ EG, 30 juni 1998, JAR 1998/198 (Brown-arrest). 20 Artikel 7:670 lid 1 sub b BW. 21 Luttmer-Kat 2010, Tekst & Commentaar Arbeidsrecht, Kluwer,artikel 7:670, aant. 3. 22 Zie Parlementaire geschiedenis; Kamerstukken I 1997/98, 25 263, nr. 132d, p. 14. 23 Ktr. Haarlem, 6 april 2007, JAR 2007/134. 24 Zie Parlementaire geschiedenis; Kamerstukken II 1997/98, 25 263, nr. 3, p. 27. 25 Stb. 2001, 628.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV â&#x20AC;&#x201C; versie september 2012

28-7

LANGDURIGE ARBEIDSONGESCHIKTHEID integratie kan geen beroep doen op het opzegverbod tijdens ziekte. De sanctie op verwijtbaar niet meewerken aan de re-integratie door de werknemer is dat het opzegverbod vervalt. Op grond van artikel 7:670b lid 3 BW kan de ‘onwillige’ werknemer zich in dat geval niet beroepen op het opzegverbod tijdens ziekte als hij wordt ontslagen. Opzegging is een uiterste middel. De werkgever moet, uitzonderingen daargelaten, eerst gebruik maken van een voorliggende voorziening: werkgever moet eerst door stopzetting van de loondoorbetaling proberen de werknemer tot medewerking te bewegen.26 e.

Ontslagaanvraag tijdens duur opzegverbod

De in art. 7:670 BW genoemde opzegverboden vormen geen belemmering voor UWV om een ontslagvergunning af te geven als is voldaan aan het Ontslagbesluit. Het opzegverbod tijdens twee jaar ziekte richt zich tot de werkgever en UWV is niet gebonden aan het civiele ontslagrecht. Als gevolg van de invoering van de verlengde loondoorbetalingsverplichting van de werkgever tijdens ziekte van de werknemer is het financiële risico van ziekte meer dan voorheen bij de werkgever komen te liggen. Dit heeft tot gevolg dat de drang om een langdurig zieke werknemer te ontslaan, toeneemt. Een ontslagaanvraag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid kan worden ingediend en afgehandeld (eventueel met een ontslagvergunning) voordat de werknemer twee jaar arbeidsongeschikt is. Het valt niet onder de bestuursrechtelijke toets van UWV om na te gaan of het opzegverbod van kracht is. Natuurlijk heeft het aanvragen van een ontslagvergunning voor een werkgever pas zin als het opzegverbod niet meer van kracht is. En dat is in de meeste gevallen pas nadat de periode van twee jaar arbeidsongeschiktheid is verstreken. Voor zover UWV constateert dat vermoedelijk een opzegverbod van toepassing is, wordt de aanvrager hierop gewezen met het verzoek de aanvraag in te trekken. Wenst de aanvrager evenwel de procedure voort te zetten dan zal UWV hier in de regel toe overgaan. UWV moet zich beperken tot een oordeel over de redelijkheid van de voorgenomen beëindiging binnen het toetsingskader van de aangevoerde ontslaggrond. Wordt een ontslagvergunning verleend, dan kan de werknemer geen beroep doen op overtreding van art. 6 BBA.27 Een opzegging in strijd met het opzegverbod tijdens ziekte is vernietigbaar. De werknemer kan binnen twee maanden na de opzegging een beroep doen op de vernietigingsgrond en daarmee het rechtseffect van de opzegging teniet doen (artikel 7:677 lid 5 BW). De werknemer kan vervolgens naar de civiele rechter stappen, doorbetaling van zijn loon vorderen en zich erop beroepen dat in strijd met het opzegverbod is gehandeld. Het is dan aan de rechter om hierover te oordelen. f.

Verkorting opzegverbod en de re-integratieplicht van werkgever

Cao-partijen kunnen op grond van artikel 7:670 lid 13 BW afspreken dat de duur van het opzegverbod tijdens ziekte teruggebracht wordt naar bijvoorbeeld één jaar. In dat geval hoeft de werkgever geen twee jaar te wachten totdat het opzegverbod vervalt en kan hij al na één jaar ziekte na een verkregen ontslagvergunning het dienstverband opzeggen. Als is voldaan aan het toetsingskader van artikel 5:2 van het Ontslagbesluit kan UWV een ontslagvergunning verlenen. De werknemer heeft daarna nog de mogelijkheid om via een kennelijk onredelijk ontslagprocedure (artikel 7:681 BW) het ontslag bij de kantonrechter aan te vechten. De vraag rijst hoe zich dit verhoudt met de verplichtingen die de werkgever heeft op grond van de Wet verbetering poortwachter? De werkgever heeft gedurende de eerste twee jaar van de arbeidsongeschiktheid zowel een loondoorbetalingsverplichting (artikel 7:629 BW) als een reintegratieverplichting. Bij een opzegverbod van twee jaar wordt de re-integratie-inspanning van werkgever aan het ‘einde van de rit’ door UWV getoetst bij de Poortwachtertoets. Wat nu als tussentijds het dienstverband eindigt? In deze situatie moet de werkgever, als tussen de eerste arbeidsongeschiktheidsdag en de laatste werkdag een periode van ten minste 6 weken is gelegen, op de laatste dag van het dienstverband een re-integratieverslag opstellen28. De werknemer verstrekt dit aan UWV bij zijn aanspraak op ziekengeld. UWV beoordeelt aan de hand daarvan of werkgever en werknemer aan hun re26

Zie hoofdstuk 26 paragraaf 6 voor de ontslaggrond verwijtbaar niet meewerken aan de re-integratie. Luttmer-Kat, Arbeidsovereenkomst, toelichting op artikel 7:670, Kluwer, Suppl. 226 (april 2005), p. 13. 28 Deze verplichting geldt niet voor de eigenrisicodrager voor de Ziektewet. De verplichtingen die behoren bij het eigenrisicodragerschap voor de Ziektewet en de gevolgen voor de eigenrisicodragende werkgever blijven in dit hoofdstuk buiten beschouwing. 27

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

28-8

LANGDURIGE ARBEIDSONGESCHIKTHEID integratieverplichtingen hebben voldaan. Heeft de werkgever onvoldoende aan de re-integratie gedaan, dan wordt het aan de werknemer uit te keren ziekengeld op de werkgever verhaald. Deze verplichting is ingegaan op 1 maart 2005 en is geregeld in artikel 39a ZW en in het Besluit verhaal ziekengeld. Als tijdens de eerste twee ziektejaren de arbeidsovereenkomst eindigt komt een einde aan de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever en de verplichting tot re-integratie. Sedert invoering van de verhaalsregeling betekent dit echter niet langer dat de werkgever altijd af is van alle kosten die verband houden met de zieke werknemer. Verhaal van ziekengeld is geen doel op zichzelf, maar een middel om te bevorderen dat ook ten aanzien van werknemers van wie het dienstverband eerder dan na twee jaar eindigt, voldoende re-integratie-inspanningen worden ondernomen. De verhaalsregeling is van toepassing op werkgevers van werknemers die ingevolge art. 29 lid 2 sub c van de Ziektewet (einde dienstverband tijdens eerste twee ziektejaren) recht hebben op ziekengeld. Dit alles betekent dat ook in geval van een éénjarig opzegverbod de werkgever een reintegratieverslag moet opstellen en dat UWV zijn re-integratie-inspanningen moet beoordelen, met als eventueel gevolg verhaal van ziekengeld. 8. Poortwachtertoets UWV De ontslaggrond langdurige arbeidsongeschiktheid hangt samen met de Poortwachtertoets welke UWV uitvoert voor het aflopen van de verplichte loondoorbetalingstermijn. De Poortwachtertoets houdt in dat UWV beoordeelt of de werkgever zich voldoende heeft ingespannen om de werknemer, eventueel middels scholing, te herplaatsen (UWV kijkt dus twee jaar terug). Als UWV de herplaatsingsinspanning voldoende acht, wordt vervolgens de aanvraag van de werknemer voor een WIA-uitkering beoordeeld. Indien UWV de re-integratie-inspanningen onvoldoende acht, wordt de WIA-aanvraag afgewezen en de loondoorbetalingsverplichting (artikel 7:629, lid 11 BW) met maximaal tweeënvijftig weken verlengd (loonsanctie). De loonsanctie leidt tot verlenging van het opzegverbod tijdens ziekte (artikel 7:670, lid 10 BW). Doel van de loonsanctie is dat de werkgever zijn tekortkomingen in de re-integratie repareert. De loonsanctie wordt beëindigd nadat de werkgever heeft aangetoond alsnog voldoende re-integratie-inspanningen te hebben geleverd. Vanwege de bovenvermelde samenhang van de ontslaggrond langdurige arbeidsongeschiktheid met de Poortwachtertoets kan UWV aan werkgever vragen wat het resultaat is geweest van de door UWV uitgevoerde Poortwachtertoets.29 9. Wet WIA en de ontslagtoets Het begrip arbeidsongeschiktheid in het kader van de WIA heeft een andere betekenis dan in titel 7.10 van het Burgerlijk Wetboek, te weten een loonkundige betekenis. Het gaat erom te beoordelen wat de betreffende werknemer, gegeven zijn medische beperkingen, met arbeid nog kan verdienen (de ‘restverdiencapaciteit’), vergeleken met wat hij verdiende toen hij die medische beperkingen nog niet had (de ‘maatman’). Op grond van de Wet WIA komen alleen die werknemers die meer dan 35% arbeidsongeschikt zijn in aanmerking voor een uitkering. De WIA bestaat uit twee afzonderlijke regelingen, die elk een eigen uitkeringsregime kennen. De ene regeling, de IVA (Regeling Inkomensvoorziening volledig arbeidsongeschikten) is bedoeld voor mensen die volledig én duurzaam arbeidsongeschikt zijn. Volledig arbeidsongeschikt in de zin van de WIA wil zeggen: meer dan 80% ongeschikt. De WGA (regeling Werkhervatting gedeeltelijk arbeidsgeschikten is bedoeld voor de mensen die ófwel gedeeltelijk arbeidsongeschikt zijn, ófwel tijdelijk volledig arbeidsongeschikt zijn. Gedeeltelijk arbeidsongeschikt in de zin van de WIA wil zeggen: meer dan 35% ongeschikt. Kortom: 35-80% arbeidsongeschikten ontvangen een WGA uitkering, meer dan 80% arbeidsongeschikten een IVA uitkering, mits duurzaam arbeidsongeschikt. Iemand die meer dan 80% arbeidsongeschikt is, maar niet duurzaam, krijgt ook een WGA uitkering. De gedeeltelijk arbeidsgeschikte werknemer die minder dan 35% arbeidsongeschikt wordt bevonden heeft geen recht op een WIA-uitkering. Het is de bedoeling dat deze groep bij de eigen

29 Zie paragraaf 7 onder b: Als UWV constateert dat mogelijk sprake is van het opzegverbod tijdens ziekte zal hij de werkgever en/of de werknemer hierop wijzen. In de praktijk zal de werkgever de ontslagaanvraag doorgaans intrekken.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

28-9

LANGDURIGE ARBEIDSONGESCHIKTHEID werkgever in dienst blijft, dan wel wordt gere-integreerd naar een andere werkgever en slechts in het uiterste geval wordt ontslagen. De WIA biedt hen geen aanvullende inkomensondersteuning. De categorie WIA minder dan 35% komt - als de periode van de verplichte loondoorbetaling van de werkgever tijdens ziekte voorbij is – tijdens het dienstverband met zijn werkgever eventueel in aanmerking voor een WW-uitkering voor het verlies aan arbeidsuren. Als de werknemer minder uren werkzaam is als gevolg van zijn ziekte dan is er sprake van arbeidsurenverlies. De werknemer kan tijdens de duur van het dienstverband voor het arbeidsurenverlies een WW-uitkering aanvragen. Bij de aanvraag geldt het toetsingskader van de WW. Indien er sprake is van langdurige arbeidsongeschiktheid en er in het eigen bedrijf geen arbeid (meer) verricht kan worden, kan de werkgever een ontslagprocedure starten. Als een werkgever een ontslagvergunning vraagt dan gelden de regels van het Ontslagbesluit. UWV toetst de herstelprognose en of de werkgever voldoende re-integratie-inspanningen heeft geleverd, al dan niet na een deskundigenadvies. Met de invoering van de WIA is de ontslagtoets uitgebreid met de verplichting tot herplaatsing indien mogelijk door middel van scholing. Als de werkgever niet aan zijn re-integratieverplichting ingevolge de Wet verbetering poortwachter heeft voldaan, dan is de kans groot dat er een loonsanctie is opgelegd door UWV en dat nog geen WIA beoordeling is gedaan. In dat geval wordt het opzegverbod navenant verlengd. Als de werknemer voor minder dan 35% arbeidsongeschikt wordt verklaard, krijgt hij geen WIAuitkering. Zijn werkgever moet dan nog steeds moeite doen om hem in dienst te houden of te bemiddelen naar een passende baan bij een andere werkgever. Dit hebben werkgevers en werknemers in de Stichting van de Arbeid zo afgesproken. De categorie minder dan 35% arbeidsongeschikte werknemers kent geen bijzondere ontslagbescherming ondanks het ontbreken van een aanvullende inkomensuitkering. Na zijn ontslag valt de (ex)werknemer alleen terug op eventueel een WW-uitkering. Zodra de persoon in kwestie hier geen aanspraak meer op kan maken is er eventueel recht op een bijstandsuitkering ingevolge de Wet werk en bijstand (WWB). Voor een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer die na het bereiken van de 55-jarige leeftijd deels werkloos wordt, kan na het einde van de WW recht bestaan op een uitkering ingevolge de Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkloze werknemers (IOAW). 10. Samenloop met bezwaarprocedure WIA Indien UWV bij de poortwachtertoets de re-integratie-inspanningen voldoende acht, volgt een beslissing op de WIA-aanvraag. In deze beslissing deelt UWV mee of de werknemer recht heeft op een WIA-uitkering én dat UWV de re-integratie-inspanningen van de werkgever als voldoende heeft beoordeeld. De werknemer kan tegen de beslissing op de WIA-aanvraag in bezwaar gaan en zodoende bezwaar maken tegen de beslissing van UWV om de werkgever geen loonsanctie op te leggen. In dat geval wordt geen ontslagvergunning verleend dan nadat UWV op het bezwaar van de werknemer heeft beslist, tenzij de werknemer in zijn bezwaarschrift refereert aan het oordeel dat re-integratie in het eerste spoor niet tot de mogelijkheden behoort. In die situatie weerspreekt de werknemer immers niet concreet het standpunt van de werkgever dat deze redelijkerwijs niet de mogelijkheid heeft de werknemer binnen 26 weken, indien nodig door middel van scholing, te herplaatsen in een aangepaste dan wel andere passende functie binnen de onderneming. 11. Deeltijdontslag niet mogelijk Als na twee jaar ziekte blijkt dat de werknemer zijn eigen werk of ander passend werk verricht, maar voor minder uren, zal de werkgever veelal de arbeidsovereenkomst willen aanpassen aan het feitelijke aantal gewerkte uren. Een aanvraag voor deeltijdontslag bij langdurige arbeidsongeschiktheid wordt in die situatie echter altijd geweigerd omdat de werkgever kennelijk mogelijkheden heeft voor aangepast of ander passend werk en derhalve niet heeft voldaan aan het vereiste van artikel 5:2 onderdeel b van het Ontslagbesluit. Dit artikel bepaalt namelijk dat een ontslagvergunning alléén kan worden verleend als de werkgever aannemelijk heeft gemaakt dat hij redelijkerwijs niet de mogelijkheid heeft de werknemer binnen zesentwintig weken (al dan niet door middel van scholing) te herplaatsen in een aangepaste of andere passende functie. Daarnaast blijft de arbeidsverhouding in een dergelijke situatie in stand en kunnen werkgever en werknemer, zónder dat daarvoor een ontslagprocedure noodzakelijk is, de arbeidsovereenkomst in onderling overleg aanpassen aan de nieuwe situatie.30 30 Voorheen kon de werkgever deze urenvermindering bewerkstelligen door middel van een ontslagprocedure bij CWI, de rechtsvoorganger van UWV. Vanwege de ondeelbaarheid van de arbeidsverhouding was de

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

28-10

LANGDURIGE ARBEIDSONGESCHIKTHEID

Als de werknemer de aangeboden arbeid accepteert, maar weigert in te stemmen met het - in onderling overleg - wijzigen van de arbeidsovereenkomst, dan kan de werkgever zich ter zake tot de kantonrechter wenden teneinde vast te laten stellen wat rechtens de situatie is. Het bovenstaande laat onverlet dat in die gevallen waarin een werknemer weigert de aangeboden arbeid te verrichten en de werkgever daarin aanleiding ziet de arbeidsverhouding op te zeggen, voor deze opzegging nog steeds een vergunning van UWV vereist is. 12. Stappenplan Welke onderwerpen worden getoetst en welke vragen worden gesteld om te beoordelen of een ontslagaanvraag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid aan de eisen van artikel 5:2 van het Ontslagbesluit voldoet? Bij 1. 2. 3.

een aanvraag op grond van langdurige arbeidsongeschiktheid moet de werkgever: deze ongeschiktheid aannemelijk maken, en aannemelijk maken dat binnen 26 weken geen herstel zal optreden, en aannemelijk maken dat er binnen 26 weken geen herplaatsingsmogelijkheden voor werknemer zijn, ook niet door middel van scholing, in aangepaste of andere passende arbeid.

Van een werkgever wordt daarom met betrekking tot de inhoud van de ontslagaanvraag minimaal verwacht dat hij: de reden geeft en toelicht waarom de werknemer niet binnen 26 weken weer aan het werk kan; uitlegt waarom er geen mogelijkheden zijn om de werknemer binnen 26 weken te herplaatsen, eventueel door (bij)scholing; de datum vermeldt waarop de werknemer zich heeft ziek gemeld. Het is aan de werkgever om de ontslagreden aannemelijk te maken en de aanvraag goed te onderbouwen. De werkgever is verplicht om bij de ontslagaanvraag zoveel mogelijk relevante stukken mee te sturen die actueel zijn en adequate informatie verschaffen ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid, de herstelprognose en de herplaatsingsinspanningen en -mogelijkheden van de werkgever, al dan niet gekoppeld aan scholing. Het gaat dan om bijvoorbeeld het reintegratieverslag of onderdelen daarvan en schriftelijke rapportages en relevante correspondentie van de bedrijfsarts of UWV en van eventueel ingeschakelde re-integratiebedrijven. Veder is van belang dat de werkgever bij de aanvraag de volgende stukken overlegt: een overzicht van alle (binnen 26 weken te verwachten) vacatures binnen de onderneming tot en met het niveau van de laatste functie van werknemer; een actueel oordeel van de arbodienst/bedrijfsarts dat ingaat op de huidige mogelijkheden tot werkhervatting van de werknemer en een prognose geeft voor de komende 26 weken. Een oordeel dat ouder dan drie maanden is, wordt in beginsel niet meer als actueel beschouwd. Wanneer de werknemer nog gedeeltelijk arbeidsgeschikt is, moet de werkgever aangeven wat hij heeft ondernomen om de werknemer weer aan het werk te krijgen. Is de werknemer arbeidsgeschikt verklaard voor ander dan zijn eigen werk, dan zal de werkgever aannemelijk moeten maken dat hij daarin geen passende functie voor de werknemer heeft. Levert de werkgever deze informatie niet aan, dan kán UWV de ontslagaanvraag als niet compleet beschouwen. In dat geval wordt werkgever verzocht om deze informatie alsnog te verstrekken voordat de aanvraag in behandeling kan worden genomen. UWV vraagt een intern deskundigenadvies indien hij dit voor de besluitvorming noodzakelijk acht. Dit kan het geval zijn als het verweer van de werknemer daartoe aanleiding geeft of als er onduidelijkheid is die niet door de werkgever kan worden weggenomen.

werkgever verplicht toestemming te vragen voor het opzeggen van het volledige dienstverband. De gevraagde toestemming voor ontslag werd in die gevallen verleend onder de premisse dat de werknemer aansluitend op de beëindigde dienstbetrekking een nieuwe arbeidsovereenkomst voor minder uren (te weten het deel dat ziet op de werkhervatting) werd aangeboden. Omdat deze ontslagpraktijk niet in overeenstemming is met artikel 5:2 van het Ontslagbesluit, is het uitvoeringsbeleid in 2006 herzien.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

28-11

LANGDURIGE ARBEIDSONGESCHIKTHEID Toestemming kan slechts worden verleend als op basis van de overgelegde informatie aannemelijk is geworden dat de werknemer arbeidsongeschikt is voor de bedongen arbeid, binnen 26 weken geen herstel optreedt en herplaatsing, indien nodig door middel van scholing, binnen 26 weken ook niet mogelijk is.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV â&#x20AC;&#x201C; versie september 2012

28-12

VEELVULDIG ZIEKTEVERZUIM

29. VEELVULDIG ZIEKTEVERZUIM Inleiding Een werkgever kan een ontslagaanvraag indienen voor een werknemer die wegens ziekte of gebreken niet meer in staat is zijn werk te doen. Dit valt onder de persoonsgebonden motieven voor ontslag. Bij ziekte of gebreken als ontslaggrond wordt onderscheid gemaakt tussen: langdurige arbeidsongeschiktheid en veelvuldig ziekteverzuim. Dit hoofdstuk behandelt de laatstgenoemde ontslaggrond. De ontslaggrond “langdurige arbeidsongeschiktheid” wordt in hoofdstuk 28 behandeld. Veelvuldig ziekteverzuim is op zichzelf geen reden voor ontslag. In het algemeen wordt van een werkgever verwacht dat hij het ongemak dat verbonden is aan ziekteverzuim van een werknemer, opvangt. Slechts onder bijzondere omstandigheden wordt een ontslagaanvraag gehonoreerd. In dit verband moet worden gedacht aan de gevolgen die het veelvuldig ziekteverzuim voor het bedrijf kan hebben. Deze komen er op neer dat het ziekteverzuim tot ernstige organisatorische problemen bij de werkgever leidt en wel zodanig dat in redelijkheid niet van de werkgever gevergd kan worden de arbeidsverhouding met de werknemer te laten voortduren. De werkgever dient tevens aannemelijk te maken dat de werknemer binnen 26 weken niet normaal inzetbaar zal zijn en dat herplaatsing binnen het bedrijf niet mogelijk is. Bij een ontslagaanvraag op grond van veelvuldig ziekteverzuim betrekt UWV altijd een deskundigenadvies. Wanneer aannemelijk is dat het verzuim samenhangt met de arbeidsomstandigheden, kan UWV de Inspectie SZW (de voormalige Arbeidsinspectie) vragen een onderzoek in te stellen. Hieronder komen de volgende onderwerpen aan de orde: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10.

Toetsingskader Veelvuldig ziekteverzuim Normale inzetbaarheid binnen 26 weken Herplaatsingsmogelijkheden Oorzaak van het ziekteverzuim Gevolgen ziekteverzuim voor de bedrijfsvoering Deskundigenadvies Opzegverbod tijdens ziekte Onderbouwing ontslagaanvraag Samenvatting

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

29-1

VEELVULDIG ZIEKTEVERZUIM

Toetsingskader

Het Ontslagbesluit kent geen afzonderlijke bepaling voor de ontslaggrond veelvuldig ziekteverzuim. Artikel 5:2 van het Ontslagbesluit ziet op beëindiging van de arbeidsverhouding in verband met arbeidsongeschiktheid en is zowel bedoeld voor ontslagaanvragen wegens ‘langdurige arbeidsongeschiktheid’ als voor ‘veelvuldig ziekteverzuim’. Indien de werkgever op grond van artikel 5:2 van het Ontslagbesluit als grond voor opzegging van de arbeidsovereenkomst aanvoert dat de werknemer tengevolge van ziekte of gebreken niet meer in staat is aan de gestelde functieeisen te voldoen, kan slechts toestemming worden verleend: 1. indien de werkgever aannemelijk heeft gemaakt dat de werknemer arbeidsongeschikt is en aannemelijk is dat binnen 26 weken geen herstel zal optreden en 2. de werkgever redelijkerwijs niet de mogelijkheid heeft de werknemer binnen 26 weken, indien nodig door middel van scholing, te herplaatsen in een aangepaste dan wel andere passende functie binnen de onderneming. De toelichting op artikel 5:2 van het Ontslagbesluit1 bepaalt dat het begrip ‘ziekte of gebrek’ tevens de situatie omvat dat sprake is van ‘regelmatig ziekteverzuim’. Volgens de minister dient ‘regelmatig ziekteverzuim’ te worden beschouwd als een subcategorie van het begrip ‘ziekte of gebrek’. Een werkgever die aldus een werknemer wegens veelvuldig ziekteverzuim wil ontslaan, kan derhalve met een beroep op artikel 5:2 van het Ontslagbesluit een ontslagprocedure bij UWV opstarten. In de eerste plaats moeten de in artikel 5:2 van het Ontslagbesluit neergelegde toetsingscriteria voor ontslagaanvragen vanwege veelvuldig ziekteverzuim ánders worden gelezen/geïnterpreteerd dan voor ontslagaanvragen vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid. Zo moet de werkgever aannemelijk maken dat de werknemer veelvuldig verzuimt in plaats van aannemelijk maken dat de werknemer arbeidsongeschikt is. Daarnaast moet aannemelijk zijn dat het veelvuldig ziekteverzuim binnen 26 weken niet zodanig zal zijn teruggelopen dat de werknemer weer normaal inzetbaar is in plaats van dat aannemelijk moet zijn dat binnen 26 weken geen herstel zal optreden. In de tweede plaats bepaalt de toelichting op artikel 5:2 dat voor ontslagaanvragen vanwege veelvuldig ziekteverzuim als aanvullend toetsingscriterium geldt, dat het veelvuldig ziekteverzuim een dusdanig verstorend effect heeft op het productieproces dan wel een zo onevenredig zware druk legt op collega’s, dat van de werkgever in redelijkheid niet gevergd kan worden het dienstverband voort te zetten. Dit aanvullende criterium heeft tot gevolg dat óók het in artikel 5:2 onder b, van het Ontslagbesluit neergelegde toetsingscriterium voor ontslagaanvragen vanwege veelvuldig ziekteverzuim ànders moet worden gelezen/ geïnterpreteerd dan voor ontslagaanvragen vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid. En wel als volgt: de werkgever moet aannemelijk maken dat hij binnen zijn onderneming redelijkerwijs geen mogelijkheid heeft de werknemer binnen 26 weken, al dan niet door middel van scholing, te herplaatsen in een aangepaste of andere passende functie waarin het veelvuldig ziekteverzuim tot aanvaardbare proporties kan worden teruggebracht dan wel het verstorend effect op het productieproces of de onevenredig zware druk op collega’s niet of in mindere mate optreedt. In de derde plaats vermeldt de toelichting op artikel 5:2 van het Ontslagbesluit dat artikel 5:2 is ontleend aan Bijlage H van het Delegatiebesluit 1993 (de voorloper van het Ontslagbesluit). Betoogd zou kunnen worden dat deze bijlage nog steeds van belang is.2 Volgens bijlage H is bij de beoordeling van een ontslagaanvraag vanwege ‘regelmatig’ ziekteverzuim tevens van belang wat de oorzaak is van het ziekteverzuim. UWV toetst dit dan ook. In de hiernavolgende paragrafen wordt specifieker ingegaan op het toetsingskader en de daarbij gehanteerde begrippen. 2.

Veelvuldig ziekteverzuim

Het is niet de bedoeling dat een werkgever een aanvraag indient voor een werknemer die louter en alleen meerdere malen ziek is geweest. Het moet gaan om frequent en onevenredig hoog ziekteverzuim gedurende langere tijd. De frequentie moet vervolgens gekoppeld worden aan de impact ervan op het productieproces dan wel op de collega’s die de veelvuldig zieke werknemer 1 2

Zie toelichting artikel 5:2 Ontslagbesluit, Stcrt. 1998, 238, p. 12. Mr. drs. G.A. Diebels, “Ontslag en ziekte: waar een ‘wegens’ is, is een weg”, Sociaal Recht 2005-5, p. 174 e.v.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

29-2

VEELVULDIG ZIEKTEVERZUIM moeten vervangen. Dit zal verschillen van werkgever tot werkgever. Is er sprake van een betrekkelijk kleine werkgemeenschap of van een strak aaneengesloten productieproces, dan zal het veelvuldig uitvallen van een werknemer doorgaans eerder tot een zware belasting van collega’s respectievelijk stagnatie van het productieproces leiden dan in bedrijven (zoals bijvoorbeeld schoonmaakbedrijven) die beschikken over een poel aan invalkrachten die wisselend ingezet kunnen worden. Het begrip ‘onevenredig hoog ziekteverzuim’ is relatief en hangt mede af van het gemiddelde ziekteverzuimpercentage van het bedrijf dan wel afdeling binnen het bedrijf waar de werknemer werkzaam is. UWV vraagt de werkgever om een volledig overzicht van het ziekteverzuim van betrokken werknemer over de afgelopen drie jaar. De bedoeling is om een helder en volledig beeld te krijgen van de frequentie van het ziekteverzuim en om na te kunnen gaan of dit een tijdelijk of structureel karakter heeft. Daarnaast worden gegevens gevraagd over het gemiddelde ziekteverzuimpercentage van de werknemer en het overige personeel over de afgelopen drie jaar. Hiermee kan UWV nagaan of het ziekteverzuim van de werknemer hoog is ten opzichte van het gemiddelde ziekteverzuim binnen de afdeling dan wel het bedrijf. 3.

Normale inzetbaarheid binnen 26 weken

Er wordt geen ontslagvergunning verleend als uit de prognose blijkt dat binnen 26 weken een ziektepatroon wordt verwacht dat leidt tot normale inzetbaarheid van de werknemer dan wel blijkt dat in het bedrijf nog aangepaste of andere passende arbeid aanwezig is waarbij het veelvuldig ziekteverzuim vermindert dan wel de gevolgen minder ernstig zijn. UWV vraagt hierbij altijd om een deskundigenadvies. De deskundige geeft in het advies onder meer aan wat de herstelprognose en inzetbaarheid van de werknemer is binnen 26 weken. 4.

Herplaatsingsmogelijkheden

De werkgever is verplicht om bij veelvuldig ziekteverzuim naar oplossingen te zoeken. Hij moet kijken naar de mogelijkheid van herplaatsing in een aangepaste dan wel andere passende functie. Artikel 7:658a lid 4 BW definieert passende arbeid als alle arbeid die voor de krachten en bekwaamheden van de werknemer is berekend, tenzij aanvaarding om redenen van lichamelijke, geestelijke of sociale aard niet van hem kan worden gevergd. Wat in een individueel geval ‘passende arbeid’ is, wordt in elk concreet geval aan de hand van de omstandigheden van het geval beoordeeld. Als leidraad moet worden gevolgd dat het bij passende arbeid moet gaan om arbeid die in redelijkheid aan de werknemer kan worden opgedragen, gelet op onder meer het arbeidsverleden, de opleiding, de gezondheidstoestand, de afstand tot het werk, het loon en hetgeen waartoe de werknemer nog in staat is.3 Het kan ook gaan om een plaatsing voor minder uren. Naarmate de aangeboden arbeid met betrekking tot bovengenoemde aspecten meer aansluit bij de oorspronkelijke functie, is er eerder sprake van passende arbeid.4 Zo dient een werkgever op zoek te gaan naar een passende werkplek zodat de werknemer zo goed mogelijk kan functioneren, ook met zijn eventuele lichamelijke problemen.5 UWV dient bij de beoordeling tevens de herplaatsingsinspanningen van de werkgever door middel van scholing te toetsen.6 Doel van de herplaatsing is dat het ziekteverzuim binnen 26 weken zodanig gunstig wordt beïnvloed dat de werknemer weer normaal inzetbaar is, dan wel dat door de herplaatsing het verstorend effect van het veelvuldig verzuim tot aanvaardbare proporties wordt teruggebracht. In dit verband is nog van belang te vermelden, dat een herplaatsing in volle omvang moet worden gerealiseerd en voldoende tijd moet bieden om effect te kunnen sorteren op het ziekteverzuim.7 Een werkgever moet niet te snel naar het middel van ontslag grijpen als de herplaatsing na korte tijd niet tot minder ziekteverzuim leidt. De beoordeling of een bepaalde functie voor een werknemer passend is, vraagt soms een complexe afweging. Wat in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd, hangt af van de aard en 3

Verhulp, Tekst & Commentaar Arbeidsrecht, toelichting artikel 7:658a, Kluwer, vierde druk, p. 112. Zie Ontslagadvies CWI, Arbeidskundige standaard UWV, versie 1.0, mei 2003, p. 33. 5 Ktr. Rotterdam, 10 november 1995, JAR 1996/21. 6 Zie hoofdstuk 28: Langdurige arbeidsongeschiktheid, §4d voor toelichting op scholingsinspanning bij herplaatsing. 7 Ktr. ’s-Hertogenbosch, 28 september 1994, JAR 1994/227. 4

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

29-3

VEELVULDIG ZIEKTEVERZUIM oorzaak van het ziekteverzuim, de aard van het werk, de aard van de organisatie, de omvang van het personeelsbestand, de mogelijkheden van aanpassing van de werkplek en hiermee gepaard gaande kosten.8 UWV zal het gevoerde personeelsbeleid in organisaties kritisch moeten toetsen, door mede te kijken naar mogelijkheden tot omscholing. Het is evident dat grotere bedrijven doorgaans meer mogelijkheden tot herplaatsing hebben dan kleinere bedrijven.9 Algemeen is aanvaard dat werknemers met een langdurig dienstverband op meer inspanningen mogen rekenen dan werknemers met een kortdurend dienstverband.10 Tevens speelt de herplaatsingskans van werknemer op de arbeidsmarkt een rol.11 Ook van de werknemer wordt een flexibele en coöperatieve opstelling verwacht. Partijen kunnen in overleg de functie-inhoud en de werktijden aanpassen. Onder omstandigheden kan eenzijdig aanpassen van een functie (werken in dagdienst in plaats van nachtdienst) wegens frequent ziekteverzuim redelijk en toelaatbaar zijn.12 5.

Oorzaak van het ziekteverzuim

De oorzaak van het ziekteverzuim is eveneens van belang. UWV gaat na of zich bijzondere omstandigheden voordoen ter verklaring van het frequent en onevenredig hoog ziekteverzuim. Wanneer het ziekteverzuim samenhangt met de arbeidsomstandigheden of andere omstandigheden die binnen de invloedssfeer van de werkgever liggen, ligt het op de weg van de werkgever om dáár wat aan te doen (bijvoorbeeld de situatie op de werkplek te verbeteren) in plaats van een ontslagvergunning voor de werknemer aan te vragen. Ontslag dient immers het ultimum remedium te zijn. De werkgever dient voldoende zorg te hebben besteed aan de arbeidsomstandigheden en er dient sprake te zijn van een consistente lijn in het arbobeleid. Als aannemelijk is dat de ontslagaanvraag verband houdt met de arbeidsomstandigheden, kan UWV de Inspectie SZW (de voormalige Arbeidsinspectie) vragen om hiernaar een onderzoek in te stellen.13 In een ontslagprocedure wegens veelvuldig ziekteverzuim stonden de arbeidsomstandigheden in de cateringbranche ter discussie.14 Uit een rapportage van de arbodienst naar aanleiding van een werkplekinventarisatie viel op te maken dat door de indeling van de keuken er onnodig veel tilwerk door de medewerkers moest worden verricht, en verder dat er ventilatie- en tochtproblemen op de werkplek waren. Uit de aard van de ziekmeldingen bleek dat deze voornamelijk hun oorzaak vonden in de genoemde ventilatieproblemen en de daarmee samenhangende tocht. De Nationale ombudsman oordeelde dat de (toenmalige) RDA15 zonder nader onderzoek geen ontslagvergunning had mogen afgeven. Ontbinding wegens veelvuldig ziekteverzuim werd geweigerd omdat de werkgever nagelaten zou hebben maatregelen te treffen om de arbeidsomstandigheden te verbeteren.16 Als uit het deskundigenadvies aannemelijk wordt dat het ziekteverzuim samenhangt met de arbeidsomstandigheden, ligt het in de rede om de ontslagvergunning te weigeren. Het is immers de verantwoordelijkheid van de werkgever om zonodig de arbeidsomstandigheden aan te passen en daarmee te trachten het ziekteverzuim terug te dringen. Ook kan er aanleiding zijn tot nader onderzoek. UWV kan de Inspectie SZW verzoeken om een advies. UWV mag niet te snel concluderen zelf voldoende deskundigheid in huis te hebben om hierover te oordelen. Volgens de Nationale ombudsman17 mocht CWI (rechtsvoorganger van UWV) uit de overgelegde rapportages niet de conclusie trekken dat er geen verband bestond tussen onvoldoende zorg van de werkgever voor de arbeidsomstandigheden en het gedrag van de werknemer. De Nationale ombudsman vond dat CWI de Inspectie SZW om advies had moeten vragen. Bij de beoordeling is ook van belang of het ziekteverzuim zijn oorzaak vindt in een chronische ziekte. UWV vraagt dit na zowel bij partijen als bij een deskundige van de divisie UWV Sociaal 8

Zie mr. C.E.M van den Boom, De ontslagpraktijk van het arbeidsbureau, Kluwer, 3e druk, 1992, p. 154. Ktr. Amsterdam, 18 september 2006, JAR 2006/249 (een bank diende een psychisch zieke werknemer met een onberispelijk dienstverband te herplaatsen); Ktr. Haarlem, 17 april, JAR 2002/126. 10 Ktr. Haarlem, 17 april 2002, JAR 2002/126. 11 Zie mr. C.E.M van den Boom, De ontslagpraktijk van het arbeidsbureau, Kluwer, 3e druk, 1992, p. 155. 12 Ktr. Nijmegen, 1 maart 2005, JAR 2005/127. 13 Zie artikel 2:3 Ontslagbesluit en de Toelichting hierop, Stcrt. 1998, 238, p. 12. 14 Nom rapport 11 december 1995, nr 95/576, JAR 1996/14. 15 Regionaal directeur voor de arbeidsvoorziening. 16 Ktr. Rotterdam, 10 november 1995, JAR 1996/21. 17 Nationale ombudsman, rapport 7 november 2006, nr. 2006/359. 9

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

29-4

VEELVULDIG ZIEKTEVERZUIM Medische Zaken. Doet zich dit voor dan zal UWV extra alert zijn bij de uitvraag en speelt dit een rol bij de reikwijdte van de herplaatsingsinspanning van werkgever. Gelet op het belang van een werknemer met een chronische ziekte bij behoud van zijn baan, wordt van de werkgever redelijkerwijs verwacht dat hij zich maximaal inspant om een oplossing te zoeken. UWV kan in voorkomende gevallen de werkgever erop wijzen dat voortzetting van de ontslagprocedure wellicht niet zinvol is als de opzegging in strijd lijkt te zijn met de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (WGBH/CZ).18 Elke ontslagvergunning vermeldt een standaardpassage19 waarin UWV de werkgever in zijn algemeenheid erop wijst dat mogelijk sprake is van een opzegverbod waardoor de opzegging niet rechtsgeldig kan plaatsvinden. Of dit het geval is, is niet ter beoordeling aan UWV, maar dient de werkgever zelf te laten bezien. Van een werkgever mag worden verwacht dat hij rekening houdt met de beperkingen van werknemer en voorts dat hij de situatie op de arbeidsplaats verbetert.20 Zo luidde het oordeel van de kantonrechter in Rotterdam naar aanleiding van de specifieke omstandigheden dat de betreffende werknemer al 14 jaar in dienst was en zijn werk verrichtte onder zware omstandigheden. Van belang hierbij was dat de Ondernemingsraad al vele malen een verbetering van de arbeidsomstandigheden had aangekaart bij werkgever en dat inmiddels ook de vakbond en de (toemalige) Arbeidsinspectie ingeschakeld waren teneinde de door werkgever toegezegde verbeteringen af te dwingen. Als er geen medische verklaring is voor het frequent en extreem ziekteverzuim, levert dit volgens de kantonrechter te Eindhoven21 – ook binnen de termijn van de bij ziekte geldende ontslagbescherming – een gewichtige reden op voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Of een werknemer fysiek bestand is tegen de werkomstandigheden kan ook van invloed zijn. Een ontbindingsverzoek wegens veelvuldig ziekteverzuim werd gehonoreerd waarbij een 27-jarige werknemer fysiek niet geschikt bleek voor het type werkzaamheden waarbij noodzakelijkerwijs in kou en tocht moest worden gewerkt.22 Werknemer was veelvuldig enkele dagen ziek, waarna hij weer enkele dagen werkte. Het verzuim was niet aan de werkgever toe te rekenen en leidde tot ontregeling van de werkzaamheden en tot moeilijkheden bij vervanging. Wat te denken van de situatie dat een wegens ziekte frequent verzuimende werknemer er een tweede dienstverband op nahoudt of anderszins belastende nevenwerkzaamheden verricht? Er kan dan sprake zijn van overbelasting en een daaruit voortvloeiend risico op verhoogd ziekteverzuim. Het is mogelijk dat een werknemer zich ziek meldt bij de ene werkgever, en elders aan het werk blijft.23 Op zich kan dat, ook vanuit medisch oogpunt. De werknemer die zware fysieke arbeid bij de ene werkgever verricht, kan daar wegens rugklachten uitvallen. Tegelijkertijd kan hij zijn administratieve, zittend werk elders voortzetten. Ziekte in de zin van artikel 7:629 BW heeft immers betrekking op de bedongen arbeid. In dit voorbeeld is de bedongen arbeid zo wezenlijk verschillend van aard, ook in fysiek opzicht, dat goed mogelijk is dat ziekte voor de ene functie geen ziekte voor de andere functie oplevert. Het kan gecompliceerder liggen, zoals blijkt in een uitspraak van de Hoge Raad.24 In deze zaak was de werkgever ervan op de hoogte dat de werkneemster naast haar volledige baan als ziekenverzorgende via een uitzendbureau in de zorgsector enkele uren per dag elders werkte. De werkgever had haar daarom eerder schriftelijk gewaarschuwd en gewezen op het risico van overbelasting en daaruit voortvloeiend verhoogd ziekteverzuim. Toen de werkgever erachter kwam dat zij elders had gewerkt op de dagen dat zij zich ziek had gemeld werd zij op staande voet ontslagen. Tot aan de Hoge Raad hield dat ontslag stand. De Hoge Raad benadrukte dat onder de concrete omstandigheden van het geval de werknemer haar resterende arbeidscapaciteit aan de werkgever had moeten aanbieden in plaats van deze elders te gelde te (blijven) maken.

Mr.drs. G.A. Diebels, ‘Ontslag en ziekte: waar een ‘wegens’ is, is een weg’, Sociaal Recht, 2005-5, p. 177. ‘Het is mogelijk dat u volgens wetgeving of cao toch niet rechtsgeldig kunt opzeggen, ook al heeft u een ontslagvergunning. Of dat zo is, kunnen wij niet bepalen. Een belangenbehartiger kan u daarover adviseren. Een eindoordeel hierover is aan de rechter.' 20 Ktr. Rotterdam, 10 november 1995, JAR 1996/21. 21 Ktr. Eindhoven, 22 juni 1994, NJ 1995, nr. 92. 22 Ktr. Utrecht, 23 april 1993, Prg. 1993, nr. 3903. 23 Zie mr. S.K. Schreurs en mr. O. van der Kind, Werk naast werk: baas boven (eigen) baas?, Arbeidsrecht 2006-6/7, nr. 39, p. 30. 24 HR 2 april 2004, JAR 2004/115. 19

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

29-5

VEELVULDIG ZIEKTEVERZUIM 6.

Gevolgen ziekteverzuim voor de bedrijfsvoering

Pas als het ziekteverzuim tot ernstige organisatorische problemen bij de werkgever leidt, kan dat tot een ontslagvergunning leiden. De gevolgen ervan dienen dusdanig te zijn dat het productieproces wordt verstoord dan wel dat de collega’s die de werknemer tijdens ziekte vervangen of bijspringen, zo onevenredig zwaar belast worden, dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd het dienstverband voort te zetten. UWV vraagt aan de werkgever om nader en concreet aan te geven tot welke organisatorische problemen het ziekteverzuim van betrokkene leidt. Daarbij dient onder meer te worden nagegaan: of overleg met de werknemer heeft plaatsgevonden over het verstorend effect op de bedrijfsvoering; of sprake is van een aaneengesloten productieproces waar het onverwacht wegvallen van een werknemer de totale werkzaamheden belangrijk stagneert; of onevenredig zware druk op collega’s wordt gelegd; of er mogelijkheden zijn om bij uitval van werknemer voor vervanging te zorgen (is de werkgemeenschap relatief klein of groot); door wie de werkzaamheden van betrokken werknemer tijdens ziekte zijn overgenomen. De verstorende invloed van veelvuldig ziekteverzuim kan per bedrijf en per functie verschillen. In die gevallen waar sprake is van een strak aaneengesloten productieproces of een betrekkelijk kleine werkgemeenschap, zal het veelvuldig wegvallen van een collega eerder tot problemen leiden.25 In het kader van de redelijkheidstoets zal UWV nagaan of de werkgever mogelijkheden heeft om bij uitval van de werknemer voor vervanging te zorgen. Zo zal een vakkenvuller bij een grote supermarktketen makkelijker vervangen kunnen worden dan een zelfde werknemer bij een kleine kruidenier. Dit geldt eveneens voor een countermedewerker bij een fastfoodketen en een medewerker bij een broodjeszaak. Zo beschikken bijvoorbeeld schoonmaakbedrijven doorgaans over een ‘pool’ aan invalkrachten die wisselend ingezet kunnen worden. Grotere werkgevers hebben meestal meer mogelijkheden om bij plotselinge uitval voor vervanging te zorgen en beschikken over een lijst met zaterdaghulpen, inval-/oproepkrachten e.d. In dat geval zal niet gauw sprake zijn van een verstoring in de bedrijfsvoering of van een zware druk op de collega’s. Ook is van belang of de werkgever in de loop van het dienstverband een flexibele en coöperatieve opstelling heeft getoond en zich welwillend jegens werknemer heeft opgesteld, zodat van slecht werkgeverschap geen sprake is.26 Aan de andere kant wordt ook van de werknemer een oplossingsgerichte houding verwacht om de problemen rondom het ziekteverzuim helpen te verminderen. Frequent en langdurig ziekteverzuim van een werknemer kan een negatieve uitstraling hebben naar andere medewerkers. Het is belastend voor de collega’s als zij frequent onverwacht worden opgeroepen om diensten over te nemen.27 De financiële gevolgen van ziekte zijn op zich geen reden voor ontslag. Ontbinding is geweigerd in een zaak waarbij de werknemer de laatste jaren extreem veel ziek was geweest en de werkgever veel onkosten had omdat hij niet verzekerd was tegen de risico’s van het ziekteverzuim.28 De financiële situatie was zorgelijk en er was zelfs faillissement aangevraagd. De rechter achtte het ontoelaatbaar dat de bedrijfseconomische problemen van de onderneming werden afgeschoven op de zieke werknemer. Bij onevenredig zware druk op collega’s kan worden gedacht aan de volgende situaties: het steeds inwerken van uitzendkrachten ter vervanging van een wisselend zieke collega kan bijvoorbeeld belastend zijn. Een ander voorbeeld: een paar specialisten op een klein advocatenkantoor waarbij als gevolg van deadlines een hoge werkdruk heerst. Als de kort geding specialist om de haverklap uitvalt wegens ziekte, moeten de collega’s steeds bijspringen. Als dit veelvuldig gebeurt, kan dit hen onevenredig zwaar belasten. Het frequent verzuim van de ene collega kan als sneeuwbaleffect ook de andere collega’s doen uitvallen.

25 26 27 28

Ktr. Eindhoven, 22 juni 1994, NJ 1995, nr. 92. Ktr. Eindhoven, 22 juni 1994, NJ 1995, nr. 92. Nationale ombudsman, rapport 11 december 1995, nr 95/576, JAR 1996/14. Ktr. ‘s-Hertogenbosch, 5 juli 2006, JAR 2006/179.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

29-6

VEELVULDIG ZIEKTEVERZUIM 7.

Deskundigenadvies

UWV heeft de mogelijkheid om in voorkomende gevallen een deskundigenadvies bij de besluitvorming te betrekken. Bij de ontslaggrond veelvuldig ziekteverzuim zal UWV altijd een deskundigenadvies inwinnen. Een deskundigenadvies is nodig omdat bij deze ontslaggrond dusdanig veel medische- en arbeidskundige aspecten een rol spelen dat UWV het voor het nemen van een verantwoorde beslissing nodig acht gebruik te maken van de expertise op het terrein van arbeidsongeschiktheid die bij zijn divisie Sociaal Medische Zaken aanwezig is. Temeer daar werknemer bij deze ontslagreden doorgaans niet bekend is bij UWV en er derhalve nog geen rapportages van UWV op dit punt aanwezig zijn. Aan de hand van het deskundigenadvies moet UWV zich een oordeel kunnen vormen over de herstelprognose en de herplaatsingsmogelijkheid bij de werkgever binnen 26 weken. In het advies spreekt de deskundige zich ook uit over de aard en oorzaak van het veelvuldig ziekteverzuim. De deskundige geeft aan of het verzuim verband houdt met de functie van de werknemer en de arbeidsomstandigheden binnen het bedrijf. Daarnaast geeft de deskundige aan of sprake is van een chronische ziekte. 8.

Opzegverbod tijdens ziekte

Bij veelvuldig ziekteverzuim wisselen perioden van arbeidsgeschiktheid en arbeidsongeschiktheid elkaar af. Hoewel de werknemer inmiddels hersteld is, neemt de werkgever toch de beslissing om vanwege dreigende hernieuwde arbeidsongeschiktheid de werknemer te ontslaan. Deze wens hangt niet alleen samen met het feit dat de werknemer ziek was, maar vooral ook met het feit dat de werknemer zo vaak ziek is.29 De werkgever dient een ontslagaanvraag wegens veelvuldig ziekteverzuim in als het verzuim zich dreigt voort te zetten. Een zieke werknemer wordt gedurende de eerste twee jaar van zijn ziekteperiode beschermd tegen opzegging. Voor de berekening van de periode van twee jaar worden ziekteperioden met een tussenpoos van minder dan vier weken bij elkaar opgeteld, ongeacht de oorzaak.30 De perioden van de onderbrekingen zelf worden niet meegeteld. Tijdens die onderbrekingen voor een kortere óf een langere duur dan vier weken geldt het opzegverbod tijdens ziekte in beginsel niet. De werkgever doet er verstandig aan om zich ervan te vergewissen of het civielrechtelijke opzegverbod van artikel 7:670 lid 1 BW van toepassing is. Deze situatie kan zich zowel voordoen bij het indienen van de aanvraag als op het moment dat de ontslagvergunning is verleend. Het opzegverbod geldt niet als de ziekteperiode is ontstaan nadat UWV de ontslagaanvraag heeft ontvangen (art. 7:670 lid 1 onder b BW). Is het opzegverbod van toepassing dan dient de werkgever zich af te vragen of het opportuun is om een ontslagaanvraag in te dienen, dan wel om gebruik te maken van de afgegeven ontslagvergunning. 9.

Onderbouwing ontslagaanvraag

Het is aan de werkgever om de ontslagreden aannemelijk te maken en de aanvraag goed te onderbouwen. De werkgever dient in zijn ontslagaanvraag aan te geven waarop hij zijn stelling baseert dat sprake is van veelvuldig ziekteverzuim. Hij dient een overzicht van het ziekteverzuim mee te sturen over de laatste jaren (in beginsel de laatste drie jaar) en gegevens met betrekking tot het overige ziekteverzuim binnen de afdeling dan wel het bedrijf. Verder moet de werkgever aannemelijk maken dat het veelvuldig ziekteverzuim de komende 26 weken niet zal verminderen en herplaatsing van de werknemer in aangepaste dan wel andere passende arbeid binnen 26 weken, indien nodig door middel van scholing, niet mogelijk is. Werkgever dient aannemelijk te maken dat hij alle mogelijkheden heeft benut om het ziekteverzuim terug te dringen. Daarbij moet de werkgever tevens de organisatorische gevolgen van het verzuim toelichten waaruit blijkt dat van de werkgever in redelijkheid niet langer gevergd kan worden de arbeidsrelatie voort te zetten. Hierbij wordt gelet op de mate waarin het ziekteverzuim de voortgang van het productieproces ernstig verstoort en/of een onevenredig zware druk legt op collega’s. Een ontslagaanvraag wegens veelvuldig ziekteverzuim dient de volgende gegevens te bevatten: een volledig overzicht van het ziekteverzuim van de werknemer (in werkdagen) over de afgelopen periode tot in beginsel drie jaar terug; 29 30

Mr.drs.G.A. Diebels, Ontslag en ziekte: waar een ‘wegens’ is, is een weg, Sociaal Recht 2005-5, p. 174 e.v. Luttmer-Kat, toelichting art. 7:670 lid 1 BW, Tekst & Commentaar Arbeidsrecht, Kluwer, vierde druk, p. 147.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

29-7

VEELVULDIG ZIEKTEVERZUIM -

het ziekteverzuimpercentage van de werknemer over (in beginsel) de afgelopen drie jaar; het gemiddelde ziekteverzuimpercentage van de afgelopen drie jaar binnen het hele bedrijf en/of de afdeling binnen het bedrijf waar de werknemer werkzaam is; alle acties die werkgever heeft ondernomen om het ziekteverzuim van de werknemer tegen te gaan. Is het ziekteverzuim met betrokkene besproken?; de grootte van het bedrijf en de betreffende afdeling; de wijze waarop de verzuimbegeleiding geregeld is; de prognose van het ziekteverzuim binnen 26 weken, of de werknemer binnen 26 weken wel of niet weer normaal inzetbaar is en waarop de werkgever zijn prognose baseert; een toelichting waarom er geen mogelijkheden zijn om de werknemer binnen 26 weken te herplaatsen, eventueel door (bij)scholing; de leeftijd van betrokkene en het aantal dienstjaren; de oorzaak van het ziekteverzuim, voor zover bekend; of het ziekteverzuim mogelijk te maken heeft met een chronische ziekte van de werknemer; of het ziekteverzuim mogelijk te maken heeft met de arbeidsomstandigheden en/of de werkzaamheden van de werknemer; de gevolgen van het veelvuldig ziekteverzuim van de werknemer voor het bedrijf aan de hand van duidelijke praktijkvoorbeelden; waaruit blijkt het verstorend effect op de bedrijfsvoering; hoe blijkt dat collega’s onevenredig zwaar worden belast.

UWV onderzoekt de mogelijke oorzaken van het verzuim en wat de werkgever heeft gedaan aan verzuimbegeleiding, re-integratie, arbeidsomstandigheden, aanpassingen werkplek e.d. Verzuim als gevolg van ziekte is immers een complex verschijnsel dat door verschillende oorzaken kan ontstaan. UWV vraagt hierbij om een deskundigenadvies. Wanneer aannemelijk is dat het verzuim samenhangt met de arbeidsomstandigheden, kan UWV de Inspectie SZW vragen een onderzoek in te stellen. UWV neemt zijn beslissing onder afweging van alle aspecten die door werkgever en werknemer aan de orde zijn gesteld. Factoren die kunnen spelen in de besluitvorming zijn: de aard en de oorzaak van het ziekteverzuim, de leeftijd van betrokkene en het aantal dienstjaren, de herplaatsingsmogelijkheden bij de werkgever en de daarbij getoonde inspanningen van werkgever. Uiteraard dienen factoren meegewogen te worden die tot de verantwoordelijkheid van de werkgever behoren, zoals het treffen van realiseerbare voorzieningen en aanpassingen binnen de functie en binnen het bedrijf, de arbeidsomstandigheden en het gevoerde personeelsbeleid.31 Uiteindelijk kunnen de gevolgen van het ziekteverzuim ontslag rechtvaardigen. Hiervoor is nodig dat UWV tot het oordeel komt dat voortzetting van het dienstverband redelijkerwijs niet van de werkgever kan worden gevergd. 10. Samenvatting Het UWV-beleid bij toetsing van een ontslagaanvraag op grond van veelvuldig ziekteverzuim aan artikel 5:2 Ontslagbesluit kan als volgt worden samengevat: Werkgever moet aannemelijk maken: dat sprake is van veelvuldig ziekteverzuim van werknemer over een langere periode; dat de mate van het ziekteverzuim in relatie tot het overige ziekteverzuim binnen het bedrijf hoog is; dat binnen 26 weken geen normaal ziekteverzuim (inzetbaarheid) wordt verwacht; dat herplaatsing van de werknemer, al dan niet door middel van scholing, binnen 26 weken niet mogelijk is dan wel geen oplossing biedt voor (de gevolgen van) het ziekteverzuim; dat het ziekteverzuim verstorend werkt op het productieproces dan wel dat het ziekteverzuim de collega’s onevenredig zwaar belast en wel zodanig dat voortzetting van het dienstverband in redelijkheid niet van de werkgever gevergd kan worden; dat overleg met de werknemer heeft plaatsgevonden over het verstorend effect; dat alle mogelijkheden zijn benut om het ziekteverzuim te verminderen; dat de oorzaak van het ziekteverzuim niet samenhangt met de arbeidsomstandigheden binnen het bedrijf. 31

Delegatiebesluit 1993, Bijlage H “De ontslagen adviesprocedure bij arbeidsongeschiktheid” Stcrt. 1993, 11, p. 18.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

29-8

VEELVULDIG ZIEKTEVERZUIM

UWV vraagt hierbij een deskundigenadvies: houdt het regelmatig ziekteverzuim verband met de arbeidsomstandigheden? Zo ja, overweeg een advies van de Inspectie SZW; de functie van de werknemer?; een chronische ziekte?; wordt binnen 26 weken al dan niet een normaal ziekteverzuim (inzetbaarheid) verwacht?; is binnen 26 weken herplaatsing mogelijk, eventueel door middel van scholing die een oplossing biedt voor de gevolgen van het ziekteverzuim? UWV neemt een beslissing met inachtneming van het deskundigenadvies (en eventueel advies Inspectie SZW) en onder afweging van de betrokken belangen en alle aspecten die door werkgever en werknemer aan de orde zijn gesteld.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV â&#x20AC;&#x201C; versie september 2012

29-9

ONTSLAG EN ILLEGALE WERKNEMER

30. ONTSLAG EN ILLEGALE WERKNEMER Inleiding In de dagelijkse praktijk van het bedrijfsleven kan zich de situatie voordoen dat een werkgever een werknemer in dienst heeft en ook feitelijk arbeid laat verrichten die niet over een legale status beschikt. Dit betreft werknemers met een nationaliteit van een land van buiten de Europese Unie (EU) dan wel de Europese Economische Ruimte1. Deze werknemers hebben in voorkomende gevallen geen geldige verblijfstitel voor het verrichten van arbeid in Nederland en/of de werkgever beschikt niet over een geldige tewerkstellingsvergunning (TWV) krachtens de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). De Wav richt zich tot de werkgever op wie de verantwoordelijkheid rust om de vereiste formaliteiten te regelen. Binnen de landen van de EU en de EER bestaat op grond van verdragen een vrij verkeer van personen, goederen en diensten, en is arbeid door onderdanen van verdragsstaten over en weer vrij toegestaan1. Overigens zijn ook Zwitserse onderdanen toegevoegd aan de categorie van ‘vrij verkeer van personen’ en is in hun geval geen TWV vereist.2 Uit een summiere peiling in de districten is overigens gebleken dat de aantallen ontslagaanvragen wegens illegale arbeid de laatste jaren relatief bescheiden zijn, anders dan in de jaren ’80 en ’90 van de vorige eeuw. Landelijk zal het thans om circa honderd aanvragen per jaar gaan. De invoering van de Wet op de identificatieplicht, medio 1994, zal hier niet vreemd aan zijn, evenals de aanzienlijk verscherpte controles en verzwaarde sancties op overtreding van het verbod. De vraag is hoe te handelen indien de werkgever op enig moment een ontslagaanvraag bij UWV indient met als ontslagmotief de illegaliteit van de werknemer en/of het ontbreken van een tewerkstellingsvergunning waar deze wettelijk vereist is. Dit hoofdstuk beoogt een uniforme beleidslijn voor de praktijk aan te geven. Aan de orde komen hiertoe achtereenvolgens: 1. 2. 3. 4.

Wettelijk kader Beleidsontwikkeling Praktijksituaties Samenvatting

1 EER: de EU inclusief Liechtenstein, Noorwegen en IJsland. N.B. De mogelijkheid bestaat dat ten aanzien van de onderdanen van de nieuwe EU-lidstaten een (tijdelijke) overgangsregeling wordt getroffen. Alsdan geldt nog een tijdelijke vergunningsplicht (zoals thans t.a.v. Bulgaarse en Roemeense onderdanen). 2 Trb 2000, 16 en 86; Stb. 2000, 432.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

30-1

ONTSLAG EN ILLEGALE WERKNEMER

1. Wettelijk kader − − −

Krachtens artikel 2 van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Op grond van de Wav en het Wetboek van Strafrecht kan aan een werkgever die een illegale werknemer tewerk stelt een bestuurlijke boete worden opgelegd of een strafrechtelijke sanctie. De Inspectie SZW (de voormalige Arbeidsinspectie) is belast met het toezicht op de naleving van deze regelgeving. 2. Beleidsontwikkeling

Blijkens een Richtlijn van de Directeur Generaal voor de Arbeidsvoorziening van 14 november 1979, Jura-216725, dienden de (toenmalige) Directeuren Gewestelijk Arbeidsbureau (GAB) een ontslagaanvraag op basis van illegale arbeid toe te staan. De ratio hiervan was dat de Directeur GAB geen medewerking mocht verlenen aan het in stand (laten) houden van een verboden, strafbare situatie, in casu het illegaal arbeid laten verrichten door een vreemdeling. Deze Richtlijn is om onduidelijke redenen nooit in het latere Ontslagbesluit (en het daaraan voorafgegane Delegatiebesluit) overgenomen. Evenwel is altijd door ambtenaren van het Ministerie van SZW gesteld dat de Richtlijn materieel nog steeds geldig is, daar met de invoering van het Delegatiebesluit en het Ontslagbesluit slechts ‘technische’ wijzigingen beoogd waren, en dus geen ommekeer in het beleid dienaangaande. 3. Praktijksituaties In de praktijk kunnen zich verschillende situaties voordoen bij illegale tewerkstelling, waarvan de meest voorkomende hieronder aan bod komen: a. De werkgever is bij indiensttreding niet bekend met de illegale status van de werknemer, ofwel de vreemdeling toonde valse documenten of bescheiden. b. De vreemdeling kan bij indiensttreding over een legale verblijfsstatus hebben beschikt, bijvoorbeeld vanwege verblijf bij Nederlandse partner; nadien kan hier verandering in zijn opgetreden, bijvoorbeeld door het afbreken van de relatie, waarmee ook de verblijfstitel is komen te vervallen. c. Anderzijds kan de werkgever wel op de hoogte zijn van de illegaliteit van de vreemdeling, en dus ook van het vereiste van een geldige verblijfsstatus en tewerkstellingsvergunning, maar niettemin toch tot tewerkstelling zijn overgaan. Ad a. Met de invoering van de Wet op de identificatieplicht op 1 juli 1994 heeft de werkgever de verplichting om de identiteit van de werknemer bij indienstneming te verifiëren. Daartoe is bijvoorbeeld vereist een paspoort; een rijbewijs volstaat niet, daar dit geen informatie verschaft inzake de nationaliteit van de houder. Het is mogelijk dat de werkgever deze verplichting niet kende, en zonder deze verificatie tot tewerkstelling is overgegaan. Mogelijk is de werkgever afgegaan op valse documenten of bescheiden van de vreemdeling. Vervolgens stelt hij op enig moment vast dat de werknemer illegaal is, en dat tewerkstelling om deze reden verboden is en strafbaar gesteld. De werkgever zal in dat geval onmiddellijk tot op non-actiefstelling van de vreemdeling moeten overgaan om aan deze verboden, strafbare tewerkstelling feitelijk een eind te maken. Indien er geen verwachting bestaat dat de arbeid van de vreemdeling alsnog gelegaliseerd zou kunnen worden, zal de werkgever in de regel een ontslagaanvraag indienen met als uitsluitend ontslagmotief de illegale status van de vreemdeling en het formeel beëindigen van een verboden situatie. Het Ontslagbesluit kent deze ontslaggrond niet, en voorziet ook niet met zoveel woorden in deze situatie. De Toelichting bij het Ontslagbesluit geeft evenmin helderheid. Daarom

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

30-2

ONTSLAG EN ILLEGALE WERKNEMER

zal doorgaans artikel 3:1 als aanknopingspunt kunnen gelden (de algemene ‘redelijkheid’). Ook wordt artikel 5:1 lid 3 wel gehanteerd (verwijtbaar handelen of nalaten). Indien blijkt van het overleggen van valse of vervalste documenten of bescheiden door de vreemdeling zou dit mogelijk een dringende reden kunnen opleveren in de zin van artikel 7:678 van het Burgerlijk Wetboek (ontslag op staande voet, gevolgd door ontslagaanvraag ‘voor zover rechtens vereist’3). Ook staat de ontbindingsprocedure via de kantonrechter open. Indien de werkgever overigens (kennelijk) te goeder trouw heeft gehandeld, is er in de regel geen aanleiding om een dergelijke ontslagaanvraag af te wijzen. Immers, door een afwijzing zou UWV als publiekrechtelijk bestuursorgaan verhinderen of bemoeilijken dat aan de illegaliteit een formeel en correct einde wordt gemaakt. Weliswaar is door de op non-actiefstelling reeds feitelijk een einde gemaakt aan de (voortgezette) illegale tewerkstelling. Dit neemt niet weg dat het wenselijk kan zijn om de arbeidsovereenkomst – die in principe rechtsgeldig gesloten was - ook formeel arbeidsrechtelijk te beëindigen. Het is immers een algemeen belang dat verboden, illegale en strafbare situaties zo snel mogelijk gestopt worden. Ad b. In deze situatie behoeft de werkgever van deze wijziging in de verblijfsstatus niet op de hoogte te zijn. Dit kan bijvoorbeeld eerst later blijken na een controle door de officiële instanties. De werkgever zal dan handelen conform het onder ad a. behandelde, dus onverwijlde op non-actiefstelling, gevolgd door een ontslagaanvraag. Deze aanvraag zal in principe gehonoreerd moeten worden, vanuit dezelfde overweging dat het onwenselijk is om een illegale, strafbare situatie te laten voortbestaan. Het laten voortduren van de arbeidsovereenkomst kan onder deze omstandigheden dan ook geen enkel aanwijsbaar doel meer dienen. Ad c. In deze gevallen handelt de werkgever in principe niet te goeder trouw, en kiest deze vanuit opportuniteitsoverwegingen voor illegale tewerkstelling. Veelal worden hierbij ook andere wettelijke voorschriften overtreden, zoals loonbelasting- en premieplicht, ontduiken van minimum- of cao-loon, werktijden, veiligheidsvoorschriften et cetera. Indien op enig moment een ontslagaanvraag wordt ingediend, is het de vraag of deze ook zonder meer kan worden toegestaan. Juist immers vanuit de niet bonafide beweegredenen en achtergronden lijkt het minder op zijn plaats om de werkgever te ‘belonen’ met een ontslagvergunning. Veelal heeft de werkgever, soms gedurende jaren, profijt getrokken uit de illegale tewerkstelling, en dan lijkt het niet passend om deze gang van zaken te besluiten met een, min of meer ‘automatische’ ontslagvergunning. Gelet echter op de ook in de andere situaties aanwezige illegale toestand zal de ontslagaanvraag in de regel toch moeten worden toegestaan. In hoeverre een vervolgens aangezegd ontslag al dan niet ‘kennelijk onredelijk’ is, zal de kantonrechter zonodig moeten beantwoorden. Daarbij is er immers ruimte voor een ‘redelijkheidsoordeel’, waarin de rechter alle omstandigheden van het geval kan meewegen en op basis daarvan een vergoeding naar billijkheid ten laste van de werkgever aan de werknemer toekennen. De jurisprudentie (goeddeels tot omstreeks 1996 aanwezig; nadien geen of nauwelijks gevallen gepubliceerd) laat in deze gevallen een gedifferentieerd beeld zien, waarbij het door de werkgever met de illegale arbeid genoten voordeel ten dele ook als vorm van compensatie bij de werknemer terecht kan komen. Dit uiteraard los van de sancties die autonoom door de bevoegde instanties kunnen worden toegepast. 4. Samenvatting Het blijkt dat de benadering van ontslagaanvragen op grond van illegaliteit weinig tot geen ruimte biedt voor nuancering. Ongeacht de gebleken situatie wordt min of meer ‘automatisch’ een ontslagvergunning verleend. Dit vanuit de overweging dat UWV niet mag meewerken aan het instandhouden van een illegale, verboden situatie.

Zie hoofdstuk 1: Toepassingsbereik BBA.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

30-3

ONTSLAG EN ILLEGALE WERKNEMER

De invoering van de Wet op de identificatieplicht in juli 1994 zal hebben bijgedragen aan een afname van aantallen ontslagaanvragen op grond van illegaliteit, evenals de toegenomen controle en de aanzienlijk verzwaarde strafsancties. De rechter kan ontslag – ook na verkregen ontslagvergunning – kennelijk onredelijk achten met toekenning van een billijke schadevergoeding ten behoeve van de werknemer. Hierbij betrekt de rechter overigens dat ook de illegale werknemer – soms jaren – zelf ook profijt heeft getrokken uit de illegale tewerkstelling, en mede debet is geweest aan het voortduren van deze verboden situatie. Het is uiteraard van belang dat de overwegingen in de ontslagbeschikking helder naar voren komen, waarbij ook de rol en de verantwoordelijkheid van de werkgever tot uitdrukking komen. Ten einde hier meer zicht op te krijgen, zal het in voorkomende gevallen noodzakelijk zijn om daarover bij de in behandelingname dan wel in de loop van de procedure gerichte vragen aan de werkgever voor te leggen. Te denken valt bijvoorbeeld aan de vraag of en zo ja, hoe de werkgever de identiteit van de werknemer/vreemdeling heeft geverifieerd, op welke wijze is gebleken van de illegale status, of de illegaliteit hersteld kan worden, enzovoort.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

30-4

ONTSLAG EN WERKNEMER IN DETENTIE

31. ONTSLAG EN WERKNEMER IN DETENTIE Inleiding Met enige regelmaat wenden werkgevers zich tot UWV met het verzoek om toestemming voor opzegging voor een werknemer die in hechtenis is genomen op verdenking van een strafbaar feit, dan wel in detentie verblijft vanwege een veroordeling daarvoor. De vraag is op welke grondslag dergelijke ontslagaanvragen getoetst dienen te worden en welke aspecten meewegen in de beslissing. Hierna komen achtereenvolgens aan bod: 1. 2. 3.

Toetsingskader Redelijkheid als toetsingsmaatstaf De af te wegen mogelijkheden en belangen a. Geen veroordeling, geen vrijheidsbeneming b. Geen veroordeling, wel vrijheidsbeneming c. Veroordeling en vrijheidsbeneming 4. CasuĂŻstiek a. Voorbeelden bij UWV b. Voorbeelden bij de rechter c. Ontzegging van de rijbevoegdheid 5. Procedurele aspecten 6. Stappenplan

Beleidsregels Ontslagtaak UWV â&#x20AC;&#x201C; versie september 2012

31-1

ONTSLAG EN WERKNEMER IN DETENTIE

Toetsingskader

Een ontslagaanvraag ex artikel 6 BBA voor een werknemer in detentie zal veelal kunnen worden gebaseerd op de in artikel 5:1 lid 3 (verwijtbaar handelen) en/of lid 4 (verstoorde arbeidsrelatie) van het Ontslagbesluit genoemde ontslaggronden. Deze ontslagmotieven verwijtbaar handelen of nalaten en verstoorde arbeidsrelatie zijn in dit verband “de kapstok” om de aanvraag aan op te hangen. Indien de werkgever één van de bovengenoemde motieven aanvoert, dan wordt de aanvraag conform de bijbehorende bepaling van §5 van het Ontslagbesluit getoetst. Indien de werkgever niet één van de in §5 van het Ontslagbesluit neergelegde specifieke ontslaggronden aanvoert, danwel het aangevoerde feitencomplex niet tot (één van) deze ontslagmotieven te herleiden valt, kan de algemene redelijkheid als toetsingsmaatstaf van artikel 3:1 van het Ontslagbesluit uitkomst bieden. Dit laatste zal ook het geval zijn als de werkgever slechts aanvoert dat zijn werknemer in detentie verkeert en de werkgever om die reden ontslag aanvraagt. 2.

Redelijkheid als toetsingsmaatstaf

In het kader van bovenstaande problematiek besteedt dit hoofdstuk aandacht aan de algemene redelijkheidstoets van artikel 3:1 van het Ontslagbesluit. Deze houdt in dat UWV beoordeelt of het voorgenomen ontslag redelijk is, in aanmerking nemende alle mogelijkheden en belangen van de betrokken werkgever en werknemer. 3.

De af te wegen mogelijkheden en belangen

Het komt voor dat werkgevers slechts aangeven dat de werknemer ‘in aanraking is geweest met Justitie’. Van belang is op welke wijze dit is gebeurd. Dit dient nader te worden onderzocht. Hierin is een drietal stadia te onderscheiden: a.

Geen veroordeling, geen vrijheidsbeneming

In het eerste stadium wordt de werknemer verdacht van een strafbaar feit. Veroordeling en vrijheidsbeneming van de werknemer hebben (nog) niet plaatsgevonden. In dit geval zal ontslag niet snel voor de hand liggen. Zolang de werknemer strafrechtelijk (nog) niet is veroordeeld, geldt hij immers als onschuldig. Ook arbeidsrechtelijk gezien moet de werknemer in dat geval voor ‘onschuldig’ worden gehouden. Maar er zijn omstandigheden die wellicht toch tot opzegging van de arbeidsovereenkomst kunnen leiden. De werkgever moet in dat geval aannemelijk maken waarom de werknemer door bijvoorbeeld verdenking van een strafbaar feit niet meer kan samenwerken met zijn collega’s. Een ander voorbeeld kan zijn dat het (vermeende) strafbaar feit samenhang vertoont, dan wel geassocieerd wordt met de organisatie, het bedrijf of de klanten van het bedrijf. Dan wordt mogelijk op grond van het redelijkheidscriterium geoordeeld dat van de werkgever niet gevergd kan worden de dienstbetrekking langer in stand te houden. Denk bijvoorbeeld aan een medewerker in de jeugdzorg die wordt verdacht van bezit en of productie van kinderpornografie of een boekhouder die wordt verdacht van fraude. Wellicht is te overwegen de medewerker op non actief te stellen, zolang hij nog slechts verdachte is, en er nog geen zekerheid is of hij het strafbaar feit ook gepleegd heeft en veroordeeld zal worden. b.

Geen veroordeling, wel vrijheidsbeneming

In het tweede stadium heeft er (nog) geen veroordeling plaatsgevonden, maar is wel sprake van vrijheidsbeneming (verhoor, voorarrest, inverzekeringstelling e.d.). De werknemer is daardoor niet in staat om op zijn werk te verschijnen. De vraag is of de werkgever in deze situatie het loon moet doorbetalen. Indien de oorzaak van de vrijheidsbeneming in de risicosfeer van de werknemer ligt, zal werkgever in beginsel daartoe niet gehouden zijn. Of dit ook kan leiden tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst door middel van ontslagaanvraag bij UWV valt te bezien. Alle omstandigheden van het geval dienen meegenomen te worden in de beoordeling. Doorgaans is meer vereist dan de enkele verdenking van het plegen van een strafbaar feit en de daarmee samenhangende vrijheidsbeneming.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

31-2

ONTSLAG EN WERKNEMER IN DETENTIE

Twee voorbeelden ter illustratie waarbij de kantonrechter niet overging tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Het eerste geval betrof een werknemer in voorlopige hechtenis wegens verdenking van een strafbaar feit, en die door zijn werkgever (HEMA) op staande voet was ontslagen wegens onwettige afwezigheid. De werkgever verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor zover vereist. De kantonrechter oordeelde ontbinding niet gerechtvaardigd. Werknemer had steeds goed gefunctioneerd en het feit waarvan hij verdacht werd, stond in geen enkele relatie tot zijn functie. Voorts was schuld (nog) niet bewezen. Hoewel de werkgever onvoldoende geïnformeerd was over de afwezigheid van de werknemer, wist hij wel dat deze verband hield met justitiële verdenkingen. Tenslotte was onvoldoende gebleken dat van een zodanige vertrouwenscrisis sprake was dat niet langer gevergd kon worden het dienstverband te laten voortbestaan. De kantonrechter wees het verzoek derhalve af.1 Het tweede geval betrof een vrachtwagenchauffeur die verdacht werd van een strafbaar feit, namelijk doorrijden na het veroorzaken van een verkeersongeval. Hij had weliswaar de schade aan zijn werkgever gemeld, maar niet de ware toedracht van het ongeval. De werknemer werd verhoord op verdenking van een strafbaar feit. Werkgever verzocht ontbinding van de arbeidsovereenkomst, omdat de chauffeur zich onverantwoord had gedragen en het vertrouwen was geschonden. De kantonrechter wees het verzoek af en oordeelde dat werknemer niet was veroordeeld en het nog onzeker was of hij schuldig zou worden bevonden. Het niet direct melden van de ware toedracht rechtvaardigde daarnaast niet de conclusie dat van een algeheel verlies aan vertrouwen sprake was. Voorts wees de kantonrechter op andere mogelijke oplossingen die werkgever had kunnen kiezen alvorens over te gaan tot ontslag, daarbij met name rekening houdend met de jeugdige leeftijd van de werknemer.2 Desondanks kunnen er altijd omstandigheden zijn (zoals genoemd bij het eerste stadium geen veroordeling geen vrijheidsbeneming) waardoor UWV juist toch toestemming verleent om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. c.

Veroordeling en vrijheidsbeneming

In het derde stadium is sprake van veroordeling en vrijheidsbeneming. De werknemer is veroordeeld tot gevangenisstraf. Ook in dit stadium worden zowel ontbindingsverzoeken bij de kantonrechter als ontslagaanvragen bij UWV niet zonder meer toegewezen. Zie hiervoor de voorbeelden in het onderdeel casuïstiek, hierna onder punt 4. De afwezigheid van een werknemer kan variëren van enkele uren in verband met een aanhouding, tot meer dan honderd dagen in verband met voorlopige hechtenis, of nog langer bij strafrechtelijke veroordeling. De drie verschillende stadia zijn relevant bij de toetsing op redelijkheid en de afweging van belangen van partijen. Naarmate het strafproces verder gevorderd is (bijvoorbeeld veroordeling en gevangenisstraf), behoeft dit nog niet automatisch toestemming voor ontslag te betekenen, zoals hierna duidelijk zal worden. UWV neemt in het kader van de beoordeling van het concrete geval alle relevante omstandigheden in aanmerking, zoals: -

De zwaarte van het strafbaar feit (“lichte” overtreding of “zwaar” misdrijf) en de lengte van de straf (in relatie tot de beschikbaarheid van de werknemer om te werken), de mogelijkheid voor de werkgever van tijdelijke vervanging van de werknemer. De gevolgen voor de werkgever, in het bijzonder de kosten en risico’s die de tijdelijke afwezigheid van de werknemer met zich meebrengt voor werkgever (extra kosten voor tijdelijke vervanging, risico klantenverlies etc.) tegenover de gevolgen voor de werknemer. De relatie strafbaar feit tot de te verrichten werkzaamheden. De gevolgen van de veroordeling voor de functievervulling of werkkring. Het is daarbij onder meer van belang of al dan niet sprake is van een gevoelige, voor de onderneming gezichtsbepalende functie, waarbij acceptatie door alle geledingen van de organisatie is

Ktr. Utrecht, 25 november 1997, JAR 1998/24. Ktr. Rotterdam, 3 mei 1988, Prg 1990, 3194. Zie ook E. Verhulp en W.A. Zondag, Disfunctioneren en wangedrag van werknemers, Kluwer 2003, p. 203. 2

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

31-3

ONTSLAG EN WERKNEMER IN DETENTIE vereist. Aan de omstandigheid dat het strafbaar feit morele verontwaardiging bij collega’s heeft opgewekt, behoeft geen doorslaggevend gewicht te worden toegekend.3 De duur van het dienstverband. De leeftijd en arbeidsmarktpositie van betrokkene. De omvang van de onderneming en daarmee de eventuele ruimte voor herplaatsing van betrokkene.

Casuïstiek

Een aantal voorbeelden verduidelijkt de afweging van verschillende belangen en bovengenoemde factoren bij een toetsing op redelijkheid van een ontslagaanvraag. a.

Voorbeelden bij UWV

De RDA wees destijds een ontslagaanvraag af waarbij de werknemer wegens verkrachting tot één jaar cel was veroordeeld en na dat jaar mógelijk niet meer door collega´s zou worden geaccepteerd. De motivering daarbij was dat het mógelijk niet accepteren van collega´s bij terugkeer van de werknemer in zijn functie, in alle redelijkheid onvoldoende reden was voor ontslag. Bovendien kon de werknemer eventueel op een andere werkplek worden ingezet waar zijn achtergrond niet bekend was. Een werknemer bij een elektriciteitsbedrijf had door zijn functie vrije toegang tot woningen van klanten. Hij werd strafrechtelijk veroordeeld wegens medeplichtigheid aan diefstal en heling van klokken, videoapparatuur en andere kostbaarheden. De werkgever diende hierop een ontslagaanvraag in omdat de vertrouwensband zodanig was geschonden, dat niet gevergd kon worden de werknemer nog langer in dienst te houden. De werknemer leverde in zijn functie een risico op voor de klanten van de werkgever, omdat hij makkelijk poolshoogte kon nemen bij potentiële slachtoffers. Werknemer voerde in zijn verweer aan dat er geen reden voor ontslag was, omdat het causaal verband tussen zijn functie en de veroordeling niet was aangetoond. Hier werd wel een toestemming verleend.4 Soms kan ook aansluiting worden gezocht bij criteria uit de jurisprudentie. Ook bij de rechter vindt een redelijkheidstoetsing plaats. De navolgende criteria worden gehanteerd:

de aard van het misdrijf en de aard van de werkzaamheden zijn aan elkaar verwant; de werknemer heeft het strafbare feit bekend; de collega´s van de werknemer zijn heftig geëmotioneerd door de situatie en willen niet meer met hem samenwerken; de goede naam van het bedrijf is door de handelwijze van de werknemer aangetast; de werknemer heeft een beperkt arbeidsverleden bij de werkgever en bovendien was zijn functioneren al langer aan kritiek onderhevig; de werknemer heeft een ‘papieren’ dienstverband (hij is arbeidsongeschikt).5

Voorbeelden bij de rechter

Een werknemer was tot twee jaar gevangenisstraf veroordeeld wegens een geweldsdelict in de privé-sfeer. Een aantal maanden vóór zijn vrijlating diende de werkgever een ontbindingsverzoek in bij de kantonrechter. Deze wees het verzoek af. De rechter was van oordeel dat de werknemer dubbel gestraft werd voor een gedraging die geheel buiten het bedrijf van de werkgever stond. De kantonrechter oordeelde dat het niet van belang was dat de werknemer zijn werkelijke reden voor afwezigheid in eerste instantie niet kenbaar had gemaakt. Ook vond de rechter niet van doorslaggevend belang dat de afwezigheid van de werknemer bij de werkgever tot organisatorische problemen had geleid. De kantonrechter was verder van mening dat niet was gebleken dat de werknemer na het uitzitten van zijn straf niet meer zou kunnen functioneren binnen het bedrijf.6 In een andere zaak oordeelde de kantonrechter te Utrecht juist tegenovergesteld. Een werknemer van de NS werd in 1995 tot drie jaar onvoorwaardelijke gevangenisstraf veroordeeld. Kort daarna diende zijn werkgever een ontbindingsverzoek in. De kantonrechter wees het verzoek toe op grond dat de werknemer geruime tijd zijn werkzaamheden niet meer zou kunnen verrichten. 3 4 5 6

Zie hiervoor bijvoorbeeld CRvB, 1 maart 1990, TAR 1990, 103. Zie E.C.M. van den Boom, De ontslagpraktijk van het arbeidsbureau, Kluwer 1992, p.146-147. Zie E. Verhulp en W.A. Zondag, Disfunctioneren en wangedrag van werknemers, Kluwer 2003, p. 206. Ktr. Harderwijk 30 juli 1987, Prg. 1987.2767.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

31-4

ONTSLAG EN WERKNEMER IN DETENTIE c.

Ontzegging van de rijbevoegdheid

Onderstaande voorbeelden betreffen ten slotte een bijkomende straf die ten aanzien van de functie-uitoefening, zodanig beperkend kan werken dat in bijzondere omstandigheden de werkgever ontslag aanvraagt. Ook in deze gevallen kan de redelijkheidstoets van artikel 3:1 van het Ontslagbesluit een uitkomst bieden. In onderstaande situaties is de werknemer niet in staat om zijn arbeid te verrichten als gevolg van ‘ontzegging van de rijbevoegdheid’. Een herhaalde veroordeling wegens rijden onder invloed of intrekking van het rijbewijs kan toestemming tot ontslag opleveren, maar dat is niet zozeer afhankelijk van het strafbare feit zelf als wel van de omstandigheden van het geval. Het spreekt voor zich dat rijden onder invloed van alcohol en ontzegging van de rijbevoegdheid bij een taxi-, bus- of vrachtwagenchauffeur of een vertegenwoordiger, voor een werkgever zwaarder weegt dan bij de werknemer die uitsluitend kantoorwerk verricht. Anderzijds worden ook de belangen van de werknemer meegewogen. Bij ontzegging van de rijbevoegdheid kan de chauffeur feitelijk zijn werkzaamheden niet meer verrichten. Indien deze belemmering echter van korte duur is en werkgever genoeg mogelijkheden heeft om vervanging te regelen, zal UWV niet snel toestemming verlenen voor ontslag. Deze beslissing is mede afhankelijk van de lengte van het dienstverband. De vraag is of die beslissing anders ligt wanneer de chauffeur of vertegenwoordiger te hard rijdt tijdens het verrichten van zijn werkzaamheden en daardoor een hoge boete krijgt en ontzegging van de rijbevoegdheid? Waarschijnlijk niet.7 Ook dan wegen alle omstandigheden van het geval mee. Denk bijvoorbeeld aan de chauffeur die wegens bedrijfsbelangen door zijn werkgever wordt aangezet tot hoge snelheden (bijvoorbeeld een koerier, een ambulance e.d.). Of wanneer de planning van een transportbedrijf zodanig scherp is dat de vrachtwagenchauffeur bijna gedwongen wordt het Rijtijdenbesluit te overtreden. In die gevallen zal een ontslagvergunning in principe niet snel worden afgegeven. 5.

Procedurele aspecten

Soms voert de werkgever als ontslagreden aan dat de werknemer in hechtenis zit en dat niet bekend is waar hij op dat moment verblijft. Van de werkgever mag redelijkerwijs worden verwacht zich maximaal in te spannen om het detentieadres van de werknemer te achterhalen. Dit adres is voor UWV essentieel teneinde de werknemer in de gelegenheid te stellen om verweer tegen de ontslagaanvraag te voeren. Indien werkgever aannemelijk heeft gemaakt dat hij zich voldoende heeft ingespannen om het adres te achterhalen, zonder het gewenste resultaat, zal UWV zelf op onderzoek gaan. Daartoe kan UWV een verzoek richten aan het Ministerie van Justitie. Artikel 54 Wet SUWI schept deze bevoegdheid. Dit moet ook als zodanig worden vermeld in het schriftelijke verzoek aan het Ministerie van Justitie. 6.

Stappenplan

Voert werkgever als reden voor ontslag aan dat de werknemer in detentie verblijft? Voert de werkgever één van de specifieke ontslaggronden van artikel 5:1 van Ontslagbesluit aan? Zo ja, kan de aanvraag op de betreffende bepaling worden afgehandeld? Zo nee, dan kan de algemene redelijkheidstoets van artikel 3:1 van het Ontslagbesluit uitkomst bieden. Alle mogelijkheden en belangen op grond van de redelijkheid worden meegewogen. UWV dient met alle omstandigheden van het geval rekening te houden, zoals: 1.

In welk stadium van veroordeling en vrijheidsbeneming bevindt de werknemer zich? (stadium 1, 2 of 3)

Zie E. Verhulp en W.A. Zondag, ´Disfunctioneren en wangedrag van werknemers´, Kluwer 2003, p. 207.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

31-5

ONTSLAG EN WERKNEMER IN DETENTIE 2. 3. 4.

5. 6. 7. 8.

De zwaarte van het strafbare feit (“lichte” overtreding of “zwaar” misdrijf) en de lengte van de straf in relatie tot de beschikbaarheid van de werknemer en de mogelijkheid voor de werkgever van tijdelijke vervanging van de werknemer. De relatie strafbaar feit tot de te verrichten werkzaamheden. Vond het voorval in de privésfeer plaats of heeft het te maken met de functie van werknemer? De gevolgen van de veroordeling voor de functievervulling of werkkring. Het is daarbij onder meer van belang te weten of al dan niet sprake is van een gevoelige of voor de onderneming gezichtsbepalende functie, waarbij acceptatie door alle geledingen van de organisatie is vereist. Aan de omstandigheid dat het strafbare feit morele verontwaardiging bij collega’s heeft opgewekt, behoeft geen doorslaggevend gewicht te worden gegeven. De gevolgen voor de werkgever, in het bijzonder de kosten en risico’s die de tijdelijke afwezigheid van de werknemer met zich meebrengt voor werkgever (extra kosten voor tijdelijke vervanging, risico klantenverlies etc.) tegenover de gevolgen voor de werknemer. De duur van het dienstverband. De leeftijd en arbeidsmarktpositie van betrokkene. De omvang van de onderneming en daarmee de eventuele ruimte voor herplaatsing van betrokkene elders binnen de onderneming.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

31-6

ONTSLAG EN LEEFTIJD

32. ONTSLAG EN LEEFTIJD Inleiding Met enige regelmaat ontvangt UWV ontslagaanvragen waarin de werkgever als ontslagreden aanvoert dat de werknemer een bepaalde leeftijd bereikt zodat het dienstverband redelijkerwijs dient te eindigen. De vraag is dan of de betreffende leeftijdsgrens als grond voor ontslag terecht wordt aangevoerd en hoe UWV deze ontslagaanvraag dient te toetsen. Vaak gaat het dan over een werknemer die de AOW gerechtigde leeftijd bereikt. Het is tegenwoordig niet meer onomstreden dat het dienstverband dan automatisch.eindigt. UWV ontvangt ook ontslagaanvragen omdat de werknemer een andere dan de AOW-gerechtigde leeftijd bereikt. Een voorbeeld daarvan is het zogenaamde functioneel leeftijdsontslag bij zware beroepen. Dit hoofdstuk bevat hierover het uitvoeringsbeleid. Daartoe komen de volgende punten aan de orde: 1.

Juridisch kader a. Ontslagreden b. EG Richtlijn c. Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid d. Jurisprudentie Beleid UWV a. Toetsingsmaatstaf b. Ontslag wegens leeftijd c. Ontslag bij AOW-gerechtigde leeftijd d. Geen uitleg partij-afspraak Samenvatting

Beleidsregels Ontslagtaak UWV â&#x20AC;&#x201C; versie september 2012

32-1

ONTSLAG EN LEEFTIJD

1. a.

Juridisch kader

Ontslagreden

Verzoeken om toestemming voor opzegging van de arbeidsverhouding op grond van het bereiken van een bepaalde leeftijd zijn niet terug te voeren op een van de uitgewerkte gronden in het Ontslagbesluit. UWV zal dergelijke verzoeken daarom beoordelen aan de hand van de algemene redelijkheidstoets als bedoeld in artikel 3:1 Ontslagbesluit. De wetgeving en jurisprudentie op het gebied van de gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid zijn daarbij van belang. b.

EG richtlijn

De EG-richtlijn 2000/78/EG van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep bepaalt dat elke vorm van directe of indirecte discriminatie op grond van (bijvoorbeeld) leeftijd ongeoorloofd is (art.2). Wel wordt de lidstaten in de Richtlijn een afwijkingsmogelijkheid geboden door het noemen van rechtvaardigingsgronden (art.6). "De lidstaten kunnen bepalen dat verschillen in behandeling op grond van leeftijd geen discriminatie vormen, indien zij in het kader van de nationale wetgeving objectief en redelijk worden gerechtvaardigd door een legitiem doel (…) en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn". Met andere woorden, er is een opening om aan te nemen dat het bereiken van een bepaalde leeftijd wel degelijk als objectieve rechtvaardigingsgrond kan dienen voor ontslag. Volgens jurisprudentie van het Europese Hof moet een rechtvaardigingsgrond steeds goed onderbouwd zijn en niet te algemeen generaliserend1. Er moet zijn voldaan aan de eisen van legitimiteit2, proportionaliteit3 en subsidiariteit4. c.

Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid

De EG-richtlijn over gelijke behandeling in arbeid en beroep is uitgewerkt in de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid5 (WGBL). Artikel 7 van deze Nederlandse wet bevat drie uitzonderingen op het algemene verbod van het maken van onderscheid op grond van leeftijd bij de arbeid. Op grond van lid 1 van dit artikel geldt het verbod van onderscheid niet: a. als het gebaseerd is op werkgelegenheid- of arbeidsmarktbeleid dat bij of krachtens wet is vastgesteld; b. bij pensioenontslag wegens het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd of van een bij of krachtens wet voorgestelde of tussen partijen overeengekomen hogere leeftijd; en c. als het onderscheid anderszins objectief gerechtvaardigd is door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. d.

Jurisprudentie

De rechter heeft zich verscheidene malen uitgelaten over ontslag op grond van leeftijd. Een bekend voorbeeld is de KNVB, die scheidsrechters van 47 jaar en ouder wilde ontslaan. Of KLM, die samen met de vakbond VNV verdedigt dat piloten bij het bereiken van de leeftijd van 56 jaar met pensioenontslag gaan. Ook Holland Casino’s is van mening dat werknemers niet te lang door mogen werken en stelt de leeftijdsgrens op 62 jaar. UWV sprak in verband met personeelsinkrimping met de vakbonden af dat ex-USZO-medewerkers al op 61-jarige leeftijd met pensioen gaan. De rechter diende steeds na te gaan of het leeftijdontslag door een objectieve rechtvaardigingsgrond kon worden gerechtvaardigd. In het geval van de scheidsrechter voert de werkgever als objectieve rechtvaardiging voor ontslag aan, dat oudere scheidsrechters eerder blessures oplopen en meer tijd nodig hebben voor herstel dan jongere, en daardoor minder goed inzetbaar zijn (legitiem doel). Het hof oordeelt dat het hanteren van de leeftijdsgrenzen voor werknemers in de gegeven omstandigheden disproportioneel is. Voorts overweegt het hof dat de reden voor leeftijdsontslag objectief meetbaar is; het is immers relatief eenvoudig om scheidsrechters periodiek te laten deelnemen aan een medische keuring of de cooper- of shuttletest (subsidiariteitsbeginsel). Met het wegvallen van de objectieve grond voor 1 2 3 4 5

HvJ EG 13 juli 1989, 171/88 (Rinner-Kühn). Het gestelde doel moet legitiem zijn. De lasten mogen niet onevenredig zwaar zijn, gezien de doelen die het besluit wil dienen. Het met het besluit nagestreefde doel kan niet op een andere wijze bereikt worden. Wet van 17 december 2003, Stb. 2004, 30.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

32-2

ONTSLAG EN LEEFTIJD onderscheid op grond van leeftijd, vervalt de rechtvaardiging voor de aanname dat de arbeidsovereenkomst wordt geacht te eindigen.6 Bij Holland Casino’s oordeelt de rechter als volgt. In de toepasselijke cao is de leeftijdsgrens van 62 jaar opgenomen (waarvan in sommige gevallen met instemming van beide partijen mag worden afgeweken). Uittreding is dus overeengekomen en de rechter acht dit niet discriminatoir. Het onderscheid naar leeftijd is objectief gerechtvaardigd vanwege doorstroming van het personeel, terugdringing langdurig ziekteverzuim en instroom in de WAO.7 KLM en vakbond VNV willen dat verkeersvliegers bij het bereiken van de leeftijd van 56 jaar (of op 60-jarige leeftijd in geval van verminderde productie) met pensioen gaan. Dit is in de cao vastgelegd. De Hoge Raad acht het bereiken van een regelmatige en voorspelbare doorstroming van verkeersvliegers tussen de rangen, kostenbeheersing en een evenwichtige personeelsopbouw legitieme doelen. Het handhaven van een pensioenleeftijd van 56 jaar vormt daartoe, volgens de Hoge Raad, een passend middel. Het middel is ook noodzakelijk, althans er is geen minder bezwaarlijk middel waarmee dezelfde doeleinden kunnen worden gerealiseerd (subsidiariteit). Er is ook geen onevenredigheid tussen middel en doel (proportionaliteit), aldus de Hoge Raad.8 UWV voert aan dat het vervroegd pensioenontslag van ex-USZO-medewerkers wordt gerechtvaardigd door de wens een noodzakelijke personeelsinkrimping op sociaal aanvaardbare wijze te kunnen doorvoeren. Het hof vindt dat de door UWV in de cao getroffen regeling niet kan worden gerechtvaardigd door nationaal arbeidsmarktbeleid, nu dat juist uitgaat van het bevorderen van langer doorwerken door werknemers. Ook doet zich niet een situatie voor die op één lijn gesteld kon worden met het loopbaanbeleid voor bijvoorbeeld piloten, reeds omdat daar sprake is van een voor alle piloten gelijkelijk geldende uittreedleeftijd (legitiem doel). Ook de financiële gevolgen van vervroegd pensioenontslag zijn voor de werknemer in kwestie te ernstig (proportionaliteit). Gevolg: het leeftijdsonderscheid met andere UWV’ers is niet toegestaan.9 In de voorbeelden als hierboven aangehaald, worden willekeurige leeftijdsgrenzen aangevoerd, namelijk 47, 56, 61 en 62 jaar. Maar hoe zit het met de AOW-gerechtigde leeftijd? Over deze leeftijdsgrens heeft de Hoge Raad in meerdere uitspraken bevestigd dat het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd een objectieve rechtvaardiging is voor leeftijdsontslag, omdat: leeftijd een objectief criterium is zonder aanziens des persoons (dan hoeft per persoon niet te worden vastgesteld of hij of zij nog wel voldoet); daarvoor een groot maatschappelijk draagvlak bestaat (het is legitiem om aansluiting te zoeken bij sociale zekerheidswetgeving); er dan ruimte komt voor participatie van jongeren op de arbeidsmarkt.10 2. a.

Beleid UWV

Toetsingsmaatstaf

Verzoeken om toestemming voor opzegging op grond van leeftijd zijn niet terug te voeren op een van de uitgewerkte gronden in het Ontslagbesluit. UWV zal dergelijke verzoeken daarom beoordelen aan de hand van de algemene redelijkheidstoets als bedoeld in artikel 3:1 Ontslagbesluit. In het kader van deze toets dient gekeken te worden naar: de mogelijkheden en belangen van werkgever; de mogelijkheden en belangen van werknemer; andere belangen. Laatstgenoemde andere belangen kunnen alleen een rol spelen voor zover ze in 'deze ministeriële regeling' (Ontslagbesluit) zijn neergelegd. Het Ontslagbesluit noemt als voorbeeld het arbeidsmarktbelang. b.

Ontslag wegens leeftijd

UWV houdt bij de onder artikel 3:1 Ontslagbesluit genoemde belangenafweging rekening met de bepalingen van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid en de jurisprudentie. UWV stelt zich daarom op het standpunt dat ontslag van een werknemer wegens het bereiken van een 6

Hof Amsterdam van 13 januari 2000, JAR 2000/42. Hof Amsterdam van 3 april 2003, JAR 2003/126. 8 HR 13 juli 2012, LJN: BW3367. 9 Hof ’s-Gravenhage van 4 augustus 2009, 105.007.714/01, LJN BJ4895, JAR 2009/231. 10 Zie bijvoorbeeld HR van 13 januari 1995, NJ 1995, 430 en HR van 1 november 2002, JAR 2002/279. 7

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

32-3

ONTSLAG EN LEEFTIJD bepaalde leeftijd een direct onderscheid op grond van leeftijd oplevert en dus in beginsel niet redelijk is, tenzij voldaan is aan een van de uitzonderingen van artikel 7 van de WGBL. Conform lid 1 onder c van artikel 7 WGBL kan de werkgever aanvoeren dat er een rechtvaardigingsgrond is voor de ongelijke behandeling op grond van leeftijd. Daartoe zal moeten blijken dat het te bereiken doel legitiem is en dat het middel van leeftijdsontslag passend (proportionaliteit) en noodzakelijk (subsidiariteit) is om dit doel te bereiken. Pas als de rechtvaardigingsgrond aannemelijk is gemaakt, is ontslag op grond van leeftijd redelijk te achten en kan een ontslagvergunning verleend worden. Hieruit blijkt dat leeftijdsontslag absoluut geen vanzelfsprekendheid is. c.

Ontslag bij AOW-gerechtigde leeftijd

Artikel 7 lid 1 onder b van de WGBL staat toe dat een arbeidsverhouding wordt beëindigd wegens het enkele feit dat de werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd bereikt.11 Gelet daarop stelt UWV zich bij de belangenafweging op grond van artikel 3:1 Ontslagbesluit op het standpunt dat het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd een algemene rechtvaardigingsgrond is voor ontslag. Als de werkgever een ontslagaanvraag indient omdat de werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd bereikt, verleent UWV toestemming de arbeidsverhouding op te zeggen. Gesteld dat de werkgever een ontslagaanvraag indient omdat de werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd bereikt, en tijdens de procedure blijkt dat de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd met de bedoeling om daarna een nieuw, tijdelijk contract met de werknemer te kunnen aangaan, dan verleent UWV geen toestemming. De rechtvaardiging voor het beleid van UWV bij het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd is onder meer gelegen in het arbeidsmarktbeleid: de werknemer die AOW-gerechtigd wordt, maakt ruimte voor arbeidsparticipatie van een jongere op de arbeidsmarkt. Als echter blijkt dat de werknemer nu juist geen ruimte maakt voor een jongere en het oogmerk van de ontslagaanvraag is om de werknemer daarna een ander, tijdelijk contract aan te bieden, is daaraan niet voldaan. Als de werkgever de ontslagaanvraag pas indient nadat de werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt, dan wordt hij geacht zijn recht op een beroep op deze rechtvaardigingsgrond te hebben verwerkt en wordt geen ontslagvergunning verleend.12 Opzegging vanwege een leeftijd onder of boven de AOW-gerechtigde leeftijd valt niet onder de uitzondering van artikel 7 lid 1 onder b. Mogelijk kan wel toestemming verleend worden als voldaan is aan de criteria van art. 7 lid 1 onder c van de WGBL. Werkgever dient dit dan aannemelijk te maken. d.

Geen uitleg partij-afspraak

Soms is niet duidelijk of een arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt als de werknemer een bepaalde leeftijd bereikt ook al is dat binnen de onderneming bestendig gebruik of bij cao of individuele arbeidsovereenkomst overeengekomen. UWV doet in die gevallen geen uitspraak over de rechtsvraag of een ontslagvergunning nodig is. Dat is aan de civiele rechter voorbehouden. UWV kan wel altijd een aanvraag 'voor zover rechtens vereist' in behandeling nemen.13 Kortom: mogelijk eindigt een overeenkomst bij het bereiken van een bepaalde leeftijd van rechtswege. Het is aan de werkgever om de afweging te maken of hij een ontslagaanvraag (voor zover rechtens vereist) nodig heeft. UWV treedt niet in de uitleg van overeenkomsten. 3.

Samenvatting

Handelwijze: 1. 2.

Behandel een ontslagaanvraag op grond van leeftijd aan de hand van artikel 3:1 Ontslagbesluit, onder verwijzing naar (de argumenten uit) de wet (WGBL) en jurisprudentie; Ga na of het onderscheid op grond van leeftijd objectief gerechtvaardigd is. Heeft de werkgever een legitiem doel voor het onderscheid? Is het voorgenomen leeftijdsontslag een passend middel (proportionalteit) en noodzakelijk (subsidiariteit) om dit doel te bereiken? Zo ja, dan kan een ontslagvergunning worden verleend.

Dat ontslag bij de AOW-gerechtigde leeftijd niet in strijd is met de Europese richtlijn, is op 12 oktober 2010 door het Hof van Justitie EU opnieuw bevestigd in het arrest Rosenbladt/Oellerking GmbH. 12 Van verwerking is sprake als de ontslagaanvraag wordt ingediend op de dag volgend op de dag waarop de werknemer AOW gerechtigd is geworden en daarna. 13 Zie ook §2 van hoofdstuk 1: Toepassingsbereik BBA.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

32-4

ONTSLAG EN LEEFTIJD 3. 4. 5.

Het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd is een geldige reden voor ontslag, mits werkgever de ontslagaanvraag indient uiterlijk op de dag waarop de werknemer de AOWgerechtigde leeftijd heeft bereikt. UWV verleent geen ontslagvergunning bij het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd als blijkt dat de werknemer geen ruimte maakt voor arbeidsparticipatie van een jongere op de arbeidsmarkt. Doe geen uitspraak of een ontslagvergunning nodig is voor leeftijdsontslag in een concrete situatie; neem de ontslagaanvraag, eventueel voor zover rechtens vereist, in behandeling.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV â&#x20AC;&#x201C; versie september 2012

32-5

DESKUNDIGENADVIES

33. DESKUNDIGENADVIES Inleiding Als een werkgever een ontslagaanvraag indient heeft UWV de bevoegdheid om in voorkomende gevallen een deskundigenadvies bij de besluitvorming te betrekken. Hierbij kan onderscheid worden gemaakt tussen een extern en een intern deskundigenadvies. Als aannemelijk is dat de aangevoerde ontslaggrond verband houdt met de arbeidsomstandigheden, kan UWV de Inspectie SZW (de voormalige Arbeidsinspectie) vragen om een onderzoek in te stellen. In dat geval is sprake van een extern deskundigenadvies van de Inspectie SZW aan UWV. Dit hoofdstuk gaat alleen in op het (interne) deskundigenadvies van de divisie UWV Sociaal Medische Zaken aan de divisie UWV WERKbedrijf ingeval bij ontslagaanvragen sociaal-medische en/of arbeidskundige aspecten een rol spelen. Teneinde te bevorderen dat UWV op een uniforme wijze invulling geeft aan haar discretionaire bevoegdheid tot het inwinnen van een deskundigenadvies, heeft zij uitvoeringsbeleid ontwikkeld. Dit hoofdstuk beantwoordt de vraag wanneer UWV een deskundigenadvies nodig acht bij de besluitvorming. Achtereenvolgens zal worden ingegaan op de rol en strekking van het deskundigenadvies, het uitvoeringsbeleid per ontslaggrond (wanneer wel/geen deskundigenadvies nodig?) en enkele procedurele aspecten die een rol spelen bij het inwinnen van advies. De volgende punten komen hierbij aan de orde: 1. 2. 3.

Juridisch kader Deskundigen Beleid per ontslagreden a. Langdurige arbeidsongeschiktheid b. Veelvuldig ziekteverzuim c. Verwijtbaar niet meewerken aan re-integratie d. Bedrijfseconomische redenen e. Disfunctioneren Procedurele aspecten aanvraag deskundigenadvies a. Moment aanvraag deskundigenadvies b. Handelwijze bij uitblijven deskundigenadvies c. Eventuele reactietermijn partijen d. Gelijktijdig bezwaar en beroep bij UWV Samenvatting

Beleidsregels Ontslagtaak UWV â&#x20AC;&#x201C; versie september 2012

33-1

DESKUNDIGENADVIES

Juridisch kader

De juridische grondslag voor de deskundigenadvisering bij de uitvoering van de ontslagtaak wordt gevonden in de Algemene wet bestuursrecht (Awb), in het bijzonder in het in artikel 3:2 van deze wet neergelegde zorgvuldigheidsbeginsel. Laatstgenoemd artikel verplicht het bestuursorgaan tot een zorgvuldige voorbereiding van het te nemen besluit. Alle benodigde kennis moet worden vergaard omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen (de verplichting tot een actieve en adequate informatieverwerving). Of die onderzoeksplicht in een concreet geval meebrengt dat een deskundigenadvies nodig is, zal afhangen van de specifieke omstandigheden. De werkgever en/of de arbeidsongeschikte of arbeidsgehandicapte werknemer kunnen er belang bij hebben dat een deskundigenadvies wordt betrokken bij het besluit of ontslag van de werknemer redelijk is te achten. In de gevallen dat dit belang kenbaar is, zal UWV in het kader van een zorgvuldig onderzoek ambtshalve een deskundigenadvies inwinnen. 2.

Deskundigen

Bij een ontslagaanvraag kan UWV WERKbedrijf bij de divisie Sociaal Medische Zaken een deskundigenadvies inwinnen. De aard van het deskundigenadvies is niet altijd hetzelfde. Deze is afhankelijk van de reden van de ontslagaanvraag. Zo spitst het advies bij een bedrijfseconomische ontslagaanvraag voor een arbeidsgehandicapte werknemer zich toe op de aanwezigheid van herplaatsingsmogelijkheden, al dan niet door middel van scholing. Bij een ontslagaanvraag in verband met disfunctioneren van een arbeidsgehandicapte werknemer wordt onderzocht of het disfunctioneren een mogelijk verband heeft met ziekte of gebreken. De deskundigen die een rol spelen bij het advies zijn de arbeidsdeskundige en de verzekeringsarts. Zij zijn werkzaam bij de divisie Sociaal Medische Zaken. Adviesaanvragen worden bij UWV primair behandeld door de arbeidsdeskundige. De arbeidsdeskundige onderzoekt welke arbeid voor de werknemer passend is in relatie tot zijn beperkingen. Zo nodig wordt de verzekeringsarts ingeschakeld. Als de werknemer bekend is bij UWV, gebeurt de advisering in beginsel op basis van stukken (dossieronderzoek). De informatie die voor het advies door de arbeidsdeskundige verzameld moet worden is afhankelijk van de ontslagreden. De arbeidsdeskundige maakt gebruik van het dossier van de werknemer dat uit de volgende onderdelen kan bestaan zoals: het reintegratieverslag, de beoordeling van het re-integratieverslag door UWV, de arbeidsdeskundige rapportage, het deskundigenoordeel, etc. De arbeidsdeskundige kan de werknemer uitnodigen voor een gesprek. Een uitnodiging kan achterwege blijven als hij over voldoende recente gegevens van desbetreffende werknemer beschikt. In dat geval benadert de arbeidsdeskundige de werknemer telefonisch om te informeren of er sinds de recente datum nog wijzigingen zijn opgetreden in de situatie van de werknemer die relevant zijn voor het advies. Naar aanleiding van het contact met de werknemer kan de arbeidsdeskundige onderkennen of er aanleiding is tot verzekeringsgeneeskundig onderzoek. Als de verzekeringsgeneeskundige gegevens niet actueel zijn, is dit voor de arbeidsdeskundige een indicatie om de verzekeringsarts in te schakelen voor onderzoek. De verzekeringsarts doet de medische beoordeling. Hij onderzoekt de beperkingen in relatie tot het functioneren en in hoeverre binnen 26 weken na de adviesaanvraag een afname van de beperkingen is te verwachten. De verzekeringsarts kan zonodig contact opnemen met de bedrijfsarts voor nadere informatie. Zorgvuldige totstandkoming deskundigenadvies Het deskundigenadvies weegt bij de belangenafweging door UWV zeer zwaar, maar is niet bindend. Op UWV rust de verplichting om onder afweging van alle aspecten die door werkgever en werknemer aan de orde zijn gesteld, met inachtneming van het advies een beslissing te nemen. Het zorgvuldigheidsbeginsel vereist dat UWV zich ervan dient te vergewissen of het deskundigenonderzoek op zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden. Als er twijfel bestaat over hetgeen vermeld staat in het advies (bijvoorbeeld omdat het advies niet gebaseerd is op actuele gegevens of het advies onvoldoende informatie geeft), ligt het in de rede om dienaangaande contact op te nemen met de behandelend arbeidsdeskundige, zodat deze in staat wordt gesteld zijn advies aan te vullen, nader toe te lichten en/of zonodig aan te passen.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV â&#x20AC;&#x201C; versie september 2012

33-2

DESKUNDIGENADVIES 3.

Beleid per ontslagreden

Uitgangspunt is dat een deskundigenadvies wordt ingewonnen indien dit voor een zorgvuldige besluitvorming noodzakelijk is. Hierbij wordt nadrukkelijk opgemerkt dat het niet de bedoeling is dat UWV bij een gebrekkige onderbouwing van de ontslagaanvraag een deskundigenadvies vraagt. Werkgever dient eerst ‘zijn huiswerk te doen’ voordat hij een aanvraag indient. Bij een gebrekkige onderbouwing van de aanvraag zal UWV de werkgever om nadere informatie verzoeken alvorens de aanvraag in behandeling te nemen. Laat de werkgever na om de aanvraag deugdelijk te onderbouwen dan kàn de consequentie zijn dat de aanvraag niet in behandeling wordt genomen. UWV acht een deskundigenadvies te allen tijde noodzakelijk als sprake is van de ontslagreden ‘veelvuldig ziekteverzuim’, als bij een ontslag wegens ‘disfunctioneren’ een werknemer met een arbeidshandicap is betrokken, dan wel als het ontslag gebaseerd is op ‘verwijtbaar niet meewerken aan re-integratie’ voor zover niet anderszins reeds een recent en adequaat oordeel van UWV beschikbaar is. Bij ontslagaanvragen vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid en ontslagaanvragen vanwege bedrijfseconomische redenen waarbij een werknemer met een arbeidshandicap is betrokken, wordt alleen een deskundigenadvies ingewonnen als UWV dit voor een zorgvuldige besluitvorming op de ontslagaanvraag noodzakelijk acht. UWV acht een deskundigenadvies in ieder geval noodzakelijk, indien geen of onvoldoende inzicht bestaat in de re-integratiemogelijkheden van de werknemer. Dit kan het geval zijn wanneer blijkt dat de zogenaamde poortwachtertoets1 (nog) niet is uitgevoerd. Ook in andere situaties waarin UWV dit voor een zorgvuldige besluitvorming noodzakelijk acht, kan een deskundigenadvies worden gevraagd. Dit kan bijvoorbeeld aan de orde zijn als een werknemer op grond van onwettig verzuim (een vorm van verwijtbaar handelen) voor ontslag wordt voorgedragen. a.

Langdurige arbeidsongeschiktheid

Bij een ontslagaanvraag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid2 moet de werkgever aannemelijk maken dat de werknemer arbeidsongeschikt is, dat niet aannemelijk is dat werknemer binnen 26 weken zal herstellen, èn dat er binnen de onderneming redelijkerwijs geen mogelijkheden zijn (ook niet door middel van scholing) om de werknemer binnen 26 weken te herplaatsen in een aangepaste of andere passende functie. In een dergelijk geval zal UWV een deskundigenadvies inwinnen. UWV kan hiervan afzien in de volgende situaties. 1.

Als de werkgever met redenen omkleed stelt dat binnen 26 weken geen herstel valt te verwachten en er binnen 26 weken redelijkerwijs geen mogelijkheden zijn (ook niet door middel van scholing) om de werknemer binnen de onderneming te herplaatsen in een aangepaste of andere passende functie, èn werknemer hiertegen geen relevant verweer voert dan wel het door werkgever gestelde erkent. Met redenen omkleed De werkgever is verplicht de ontslagaanvraag zo goed mogelijk te onderbouwen en ter ondersteuning van de aanvraag zoveel mogelijk relevante en actuele stukken mee te sturen met betrekking tot het re-integratietraject waar hij als werkgever (met name aan het einde van het tweede ziektejaar) in redelijkheid over kan beschikken. Voorbeelden van dergelijke stukken zijn het re-integratieverslag of een deel daarvan, zoals de probleemanalyse, het plan van aanpak, de eerstejaarsevaluatie, de eindevaluatie en het actueel oordeel van de bedrijfsarts. De werkgever kan de aanvraag mede onderbouwen door middel van overige schriftelijke rapportages en relevante correspondentie van de bedrijfsarts of UWV (bijvoorbeeld een deskundigenoordeel) en van eventueel ingeschakelde re-integratiebedrijven.3 Verder dient de werkgever bijvoorbeeld een overzicht te overleggen van alle (te verwachten) vacatures binnen de onderneming tot en met het niveau van de laatste functie van werknemer.

Wanneer een werknemer langdurig arbeidsongeschikt is, kan hij een uitkering aanvragen op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA). Bij de beoordeling van deze aanvraag wordt onder meer nagegaan of werknemer en werkgever zich voldoende hebben ingespannen voor re-integratie. Dit is de poortwachtertoets. Daarbij wordt ook bekeken of de werkgever beschikt over passende arbeid voor zijn werknemer en of hij de werknemer die passende arbeid heeft aangeboden. 2 Zie hoofdstuk 28: Langdurige arbeidsongeschiktheid. 3 Zie hoofdstuk 28, paragraaf 5.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

33-3

DESKUNDIGENADVIES De werkgever dient aan te geven waarom de vacante functie(s) niet passend is/zijn, dan wel aan te geven waarom het passend maken van de vacante functie(s), eventueel door middel van scholing, in redelijkheid niet van hem kan worden gevergd. De werkgever kan de aanvraag mede onderbouwen door middel van overige schriftelijke rapportages en relevante correspondentie van de bedrijfsarts, UWV (bijvoorbeeld een deskundigenoordeel) en/of van eventueel ingeschakelde re-integratiebedrijven. De gegevens moeten wel actueel zijn, dat wil zeggen in beginsel niet ouder dan drie maanden, en adequate informatie verschaffen over de herstelprognose en de herplaatsingsinspanningen van de werkgever, al dan niet gekoppeld aan scholing. Relevant verweer Bij het verzoek om verweer vraagt UWV expliciet aan de werknemer om met redenen omkleed aan te geven of herstel of herplaatsing in een passende functie, indien mogelijk door middel van scholing, binnen 26 weken te verwachten valt en zo ja, welke functies dat betreft. Voor zover de werknemer zich tegen het ontslag wenst te verweren, wordt derhalve van hem verwacht dat hij dit verweer zo goed mogelijk onderbouwt. De enkele stelling van werknemer, inhoudende dat hij binnen 26 weken zal herstellen zónder dat deze onderbouwd wordt (bijvoorbeeld door een verklaring van zijn behandelend arts), zal UWV als onvoldoende beschouwen. Alsdan zal worden afgezien van het vragen van deskundigenadvies. 2.

Als de werknemer ‘geen duurzaam benutbare mogelijkheden’ heeft en er geen herstel binnen 26 weken verwacht wordt òf als de werknemer recht heeft op een uitkering op grond van de Regeling Inkomensvoorziening volledig en duurzaam arbeidsongeschikten (IVA). Geen duurzaam benutbare mogelijkheden Het is mogelijk dat de betrokken werknemer nog onder het regime van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) valt, en dat in het kader van die beoordeling is vastgesteld dat er bij hem ‘geen duurzaam benutbare mogelijkheden’ tot het verrichten van arbeid aanwezig zijn. In dat geval is herstel binnen 26 weken doorgaans niet te verwachten. UWV zal zowel de werkgever als de werknemer vragen om reeds aanwezige verzekeringsgeneeskundige en arbeidsdeskundige rapportages, al dan niet via de arbodienst/bedrijfsarts, te overleggen. IVA-uitkering Als betrokkene onder het regiem van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA) valt kan sprake zijn van recht op een IVA-uitkering. De IVA-uitkering is er voor verzekerden die volgens UWV 20% of minder restverdiencapaciteit hebben en gezien de prognose in de toekomst een geringe kans hebben om weer arbeidsgeschikt te worden. Deze toestand is dus van blijvende aard. Voorwaarde voor recht op een IVA-uitkering is dat betrokkene de wachttijd dan wel in specifieke gevallen de verkorte wachttijd heeft doorlopen en volledig en duurzaam arbeidsongeschikt is. Heeft betrokkene recht op een IVA-uitkering dan staat hiermee vast dat binnen 26 weken geen herstel dan wel re-integratie zal plaatsvinden.

Veelvuldig ziekteverzuim

Bij een ontslagaanvraag wegens veelvuldig ziekteverzuim4 moet de werkgever aannemelijk maken dat de werknemer veelvuldig wegens ziekte verzuimt, dat het veelvuldige ziekteverzuim geen verband houdt met de arbeidsomstandigheden, dat niet aannemelijk is dat werknemer binnen 26 weken weer normaal inzetbaar zal zijn, dat de gevolgen van het veelvuldige ziekteverzuim (qua verstoring van het productieproces en/of belasting van de collega’s van werknemer) zodanig zijn dat in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsverhouding te laten voortduren, èn dat er binnen de onderneming redelijkerwijs geen mogelijkheden zijn (ook niet door middel van scholing) om de werknemer binnen 26 weken te herplaatsen in een aangepaste of andere passende functie. In een dergelijk geval zal UWV te allen tijde een deskundigenadvies inwinnen. Een deskundigenadvies is nodig omdat bij deze ontslaggrond dusdanig veel medische- en arbeidskundige aspecten een rol spelen dat UWV het voor het nemen van een verantwoorde beslissing nodig acht gebruik te maken van de expertise op het terrein van arbeidsongeschiktheid die bij haar divisie Sociaal Medische Zaken aanwezig is. Temeer daar werknemer bij deze ontslagreden doorgaans niet bekend is bij UWV en er derhalve nog geen rapportages van UWV op dit punt aanwezig zijn.

Zie hoofdstuk 29: Veelvuldig ziekteverzuim.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

33-4

DESKUNDIGENADVIES c.

Verwijtbaar niet meewerken aan re-integratie

Bij een ontslagaanvraag wegens verwijtbaar niet meewerken aan re-integratie5 moet de werkgever aannemelijk maken dat de werknemer zonder deugdelijke grond weigert medewerking te verlenen aan re-integratie en dat - gelet op deze weigering - van werkgever in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsverhouding te laten voortduren. In een dergelijk geval zal UWV te allen tijde een deskundigenadvies inwinnen, tenzij reeds een recent en adequaat deskundigenoordeel van UWV beschikbaar is. Met de invoering van de Wet verbetering poortwachter is de in artikel 5:1 lid 3 van het Ontslagbesluit neergelegde ontslaggrond ‘verwijtbaar handelen of nalaten’ uitgebreid met een subcategorie, te weten ‘het verwijtbaar niet meewerken aan re-integratie’. Als de werknemer zonder deugdelijke grond weigert medewerking te verlenen aan re-integratie, is het opzegverbod tijdens ziekte niet van toepassing (artikel 7:670b lid 3 BW). Gelet op deze forse consequentie (doorbreking van het opzegverbod waardoor de werknemer tijdens ziekte kan worden ontslagen) èn de door het kabinet ten tijde van de parlementaire behandeling van de Wet verbetering poortwachter gedane toezegging om CWI (thans UWV) te verplichten een deskundigenadvies bij de besluitvorming te betrekken, zal UWV bij deze ontslaggrond te allen tijde een deskundigenadvies inwinnen. Is echter reeds een oordeel van UWV in de vorm van een deskundigenoordeel voorhanden, dan behoeft niet nogmaals een deskundigenadvies te worden aangevraagd. Voorwaarde is wel dat het beschikbare deskundigenoordeel van recente datum èn adequaat is, d.w.z. dat het deskundigenoordeel ziet op hetgeen nu tussen partijen in het geding is. d.

Bedrijfseconomische redenen

Bij een ontslagaanvraag om bedrijfseconomisch redenen waarbij een werknemer met een arbeidshandicap6 als bedoeld in artikel 4:4 lid 2 Ontslagbesluit is betrokken, moet de werkgever aannemelijk maken dat hij binnen zijn onderneming redelijkerwijs niet de mogelijkheid heeft (ook niet door middel van scholing) de werknemer binnen 26 weken te herplaatsen in een aangepaste of andere passende functie. In een dergelijk geval zal UWV op het punt van de herplaatsingsmogelijkheid een deskundigenadvies inwinnen7, tenzij sprake is van een van de volgende situaties: 1.

Als sprake is van een algehele bedrijfssluiting Als alle vestigingen van de onderneming worden gesloten, en er om die reden een ontslagaanvraag wegens bedrijfseconomische redenen wordt ingediend, heeft het vragen van een deskundigenadvies omtrent de herplaatsingsmogelijkheden voor de arbeidsgehandicapte werknemer geen toegevoegde waarde. Op dat moment staat immers vast dat er binnen de gehele onderneming geen enkele mogelijkheid meer is de werknemer te herplaatsen in een aangepaste dan wel andere passende functie.

Als de werkgever met redenen omkleed stelt dat hij binnen zijn onderneming redelijkerwijs geen mogelijkheid heeft de werknemer binnen 26 weken (al dan niet door middel van scholing) te herplaatsen; èn werknemer deze stelling in verweer niet of onvoldoende weerlegt, dan wel het door werkgever gestelde erkent Met redenen omkleed De werkgever zal moeten aangeven waarop hij zijn stelling baseert, inhoudende dat er binnen 26 weken, ook niet na eventuele scholing, binnen zijn bedrijf redelijkerwijs geen mogelijkheden zijn de werknemer met een arbeidshandicap te herplaatsen. Hiertoe zal hij zoveel mogelijk stukken moeten overleggen waaruit zulks blijkt. Hij dient bijvoorbeeld een overzicht te overleggen van de vacante functies binnen zijn bedrijf tot en met het niveau waarop werknemer laatstelijk werkzaam is geweest. Hierbij dient hij aan te geven waarom de vacante functie(s) niet passend is/zijn voor de werknemer met een arbeidshandicap, dan wel aan te geven waarom het passend maken van de vacante functie(s), eventueel door middel van scholing, in redelijkheid niet van hem kan worden gevergd.

Zie §6 van hoofdstuk 26: Verwijtbaar handelen of nalaten. Zie hoofdstuk 20, Herplaatsing. 7 Overigens kan UWV in het kader van een zorgvuldige besluitvorming ook een deskundigenadvies noodzakelijke achten als werknemer wel lichamelijke beperkingen heeft, maar niet voldoet aan de definitie ‘werknemer met een arbeidshandicap’. Zie ook HR 21 mei 2010, JAR 2010/163. 6

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

33-5

DESKUNDIGENADVIES Relevant verweer Voorzover de werknemer tegen de ontslagaanvraag verweer wenst te voeren, zal deze met redenen omkleed aan moeten geven waarom er zijns inziens, al dan niet door middel van scholing, binnen het bedrijf wél mogelijkheden zijn tot herplaatsing in een aangepaste dan wel andere passende functie. De enkele stelling van werknemer, inhoudende dat er zijns inziens herplaatsingsmogelijkheden zijn, zónder dat deze mogelijkheden nader door hem worden geduid/onderbouwd, zal UWV als onvoldoende beschouwen. Van de werknemer mag in redelijkheid worden verwacht dat hij in zijn verweer concrete vacante functies duidt en daarbij aangeeft waarom deze functie(s) passend is/zijn. Ingeval er geen relevant verweer door de werknemer wordt gevoerd, zal worden afgezien van het vragen van deskundigenadvies. Uiteraard kan hiervan ook worden afgezien als de werknemer het door werkgever in de ontslagaanvraag gestelde erkent. e.

Disfunctioneren

Bij een ontslagaanvraag wegens disfunctioneren8 moet de werkgever onder meer aannemelijk maken dat het onvoldoende functioneren geen verband houdt met ziekte of gebreken van de werknemer (artikel 5:1 lid 1 onder b Ontslagbesluit). Om dit te kunnen vaststellen kan een deskundigenadvies noodzakelijk zijn. 1.

Werknemer met arbeidshandicap: altijd advies inwinnen Als het een werknemer met een arbeidshandicap betreft als bedoeld in artikel 4:4 lid 2 Ontslagbesluit dan acht UWV het voor een zorgvuldige besluitvorming noodzakelijk dat een deskundigenadvies wordt aangevraagd. De reden hiervan is dat bij een werknemer met een arbeidshandicap, juist vanwege diens belemmeringen bij het verrichten van arbeid, de kans groter is dat het onvoldoende functioneren voortvloeit uit ziekte of gebreken. De vaststelling of het disfunctioneren al dan niet voortvloeit uit ziekte of gebreken dient hier dan ook extra zorgvuldig plaats te vinden en wel door een deskundige op dit gebied.

Werknemer zonder arbeidshandicap: alleen advies inwinnen als de relatie met ziekte of gebreken onduidelijk blijft Is géén sprake van een werknemer met een arbeidshandicap dan zal UWV alleen een deskundigenadvies vragen in die gevallen waarin de relatie tussen het disfunctioneren en ziekte of gebreken onduidelijk blijft (bijvoorbeeld in het geval werkgever en werknemer hierover van mening (blijven) verschillen) en deze onduidelijkheid niet door werkgever en/of werknemer kan worden weggenomen. 4.

Procedurele aspecten aanvraag deskundigenadvies

Moment aanvraag deskundigenadvies

UWV dient binnen een vastgestelde termijn te beslissen op een ontslagaanvraag. In de wetenschap dat het adviestraject doorgaans zes weken vergt, zal UWV de divisie Sociaal Medische Zaken dan ook om een arbeidsmedisch advies verzoeken zodra duidelijk wordt dat daartoe een concrete aanleiding bestaat. Deze duidelijkheid ontstaat in de regel na de ontvangst van het (eerste) verweer van de werknemer. De basisstandpunten van partijen met betrekking tot een mogelijke herplaatsing zijn dan bekend en de arbeidsdeskundige kan op basis daarvan zijn onderzoek starten. b.

Handelwijze bij uitblijven deskundigenadvies

Een ontslagaanvraag waarbij een deskundigenadvies wordt ingewonnen, kent een langere behandeltermijn. Er kan spanning ontstaan tussen het (uit oogpunt van behoorlijk bestuur) binnen redelijke termijn afhandelen van een ontslagaanvraag en het (uit zorgvuldigheidsoverwegingen) afwachten van het gevraagde deskundigenadvies. Daarover kan het volgende worden opgemerkt. Heeft UWV het eenmaal noodzakelijk geacht een deskundigenadvies in te winnen en derhalve een verzoek daartoe ingediend bij de divisie Sociaal Medische Zaken, dan kan enkel en alleen het verstrijken van de termijn waarbinnen dit advies moet worden afgegeven (zes weken) niet ertoe leiden dat bij nader inzien wordt afgezien van een advies. Met andere woorden, is eenmaal een deskundigenadvies gevraagd dan zal UWV in verband met de zorgvuldige voorbereiding van de ontslagbeschikking zoals bedoeld in artikel 3:2 Awb het advies dienen af te wachten. Zorgvuldigheid prevaleert in voorkomende gevallen boven tijdigheid. Het bovenstaande laat 8

Zie hoofdstuk 25: Disfunctioneren.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

33-6

DESKUNDIGENADVIES evenwel onverlet dat, als lopende de adviesaanvraagprocedure vanuit partijen een niet van UWV afkomstige arbeidsmedisch advies/rapportage wordt overgelegd waarmee de openstaande vragen op andere wijze worden beantwoord, UWV kan besluiten dit in de plaats te stellen van het interne deskundigenadvies. Wel dient UWV zich ervan te vergewissen dat deze rapportage op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen. c.

Eventuele reactietermijn partijen

In die gevallen waarin UWV een deskundigenadvies vraagt, wordt het advies in beginsel ter kennisneming aan partijen toegezonden. Wanneer echter het deskundigenadvies duidelijk afwijkt van gegevens die de werkgever heeft verstrekt (artikel 4:7 Awb) dan wel het deskundigenadvies steunt op gegevens die niet door de werknemer zélf zijn verstrekt/hoefden te worden verstrekt (artikel 4:8 Awb), is UWV gehouden het advies voor reactie aan partijen voor te leggen alvorens – in lijn met het advies – op de ontslagaanvraag te beslissen. Werkgever en werknemer ontvangen een afschrift van het integrale advies van de deskundige. d.

Gelijktijdig bezwaar en beroep bij UWV

Het komt voor dat gelijktijdig met de arbeidsmedische advisering van UWV een bezwaar- of beroepsprocedure van de werknemer bij UWV aanhangig is aangaande de uitkeringsgevolgen van zijn arbeidsongeschiktheidsbeoordeling. Bij ontvangst van het deskundigenadvies mag UWV afgaan op de stand van zaken van dat moment en beslissen aan de hand van het advies. Is echter sprake van gerede twijfel en wordt de beslissing op de bezwaar- of beroepsprocedure binnen afzienbare termijn verwacht, dan kan UWV besluiten deze af te wachten alvorens de beslissing op de ontslagaanvraag te nemen. 5.

Samenvatting

UWV behoeft niet in alle gevallen waarin voor een arbeidsongeschikte of arbeidsgehandicapte werknemer toestemming voor ontslag wordt gevraagd, een intern deskundigenadvies bij de divisie Sociaal Medische Zaken aan te vragen. Een deskundigenadvies zal worden ingewonnen wanneer UWV dit voor een zorgvuldige besluitvorming noodzakelijk acht. Dit verschilt per ontslaggrond. a.

Langdurige arbeidsongeschiktheid

Altijd deskundigenadvies inwinnen, tenzij: werkgever met redenen omkleed aanvoert dat binnen 26 weken geen herstel te verwachten valt en hij redelijkerwijs geen mogelijkheid heeft de werknemer binnen 26 weken (al dan niet door middel van scholing) te herplaatsen èn werknemer hiertegen geen relevant verweer voert, dan wel het door werkgever gestelde erkent; betrokken werknemer geen duurzaam benutbare mogelijkheden heeft en er geen herstel binnen 26 weken verwacht wordt of werknemer recht heeft op een IVA-uitkering. b.

Veelvuldig ziekteverzuim

Altijd deskundigenadvies inwinnen. c.

Verwijtbaar niet meewerken aan re-integratie

Altijd deskundigenadvies inwinnen, tenzij een recent en adequaat deskundigenoordeel (second opinion) van UWV beschikbaar is. d.

Bedrijfseconomische redenen

Als werknemer een werknemer met een arbeidshandicap is: altijd deskundigenadvies inwinnen, tenzij: sprake is van algehele bedrijfssluiting; werkgever met redenen omkleed aanvoert dat hij redelijkerwijs geen mogelijkheid heeft de werknemer binnen 26 weken (al dan niet door middel van scholing) te herplaatsen èn werknemer hiertegen geen relevant verweer voert, dan wel het door werkgever gestelde erkent. e.

Disfunctioneren

Als werknemer een werknemer met een arbeidshandicap is: altijd deskundigenadvies inwinnen. Als werknemer een werknemer is zonder een arbeidshandicap: alleen deskundigenadvies inwinnen als de relatie tussen gestelde disfunctioneren met ziekte of gebreken onduidelijk blijft.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV – versie september 2012

33-7

DESKUNDIGENADVIES

Deskundigen advies gevraagd? Als er een deskundigenadvies gevraagd is, moet te allen tijde de uitkomst ervan worden afgewacht, tenzij vanuit partijen een niet van UWV afkomstig arbeidsmedisch advies/rapportage wordt overgelegd waarmee de openstaande vragen op andere wijze worden beantwoord.

Beleidsregels Ontslagtaak UWV â&#x20AC;&#x201C; versie september 2012

33-8

JAR 2011/279 HvJ EU, 15-09-2011, C-155/10 Loon tijdens vakantie, Recht op loon over taken behorende tot arbeidsovereenkomst, Geen vergoeding van incidentele of bijkomende kosten Aflevering 2011 afl. 15 College Hof van Justitie EU Datum 15 september 2011 Rolnummer C-155/10 Rechter(s) mr. Tizzano mr. Kasel mr. Borg Barthet mr. Levits mr. Berger Partijen Williams e.a., tegen British Airways plc. Noot mr. H.J. Funke Trefwoorden Loon tijdens vakantie, Recht op loon over taken behorende tot arbeidsovereenkomst, Geen vergoeding van incidentele of bijkomende kosten Regelgeving Richtlijn 2003/88/EG - 7 » Samenvatting De piloten zijn allen in dienst van de werkgever, een luchtvaartmaatschappij. Hun vigerende arbeidsvoorwaarden zijn vastgelegd in een memorandum van overeenstemming (MOA) d.d. 1 april 2005. Volgens het MOA bestaat het salaris van de piloten uit drie componenten. De eerste component is een vast jaarlijks bedrag. De tweede en derde component zijn premies die variëren naargelang de tijd die vliegend wordt doorgebracht, in welk geval de premie wordt berekend op basis van 10 GBP per gepland vlieguur en de duur van de afwezigheid van de standplaats, in welk geval de premie 2,73 GBP per uur bedraagt. Krachtens het MOA wordt de hoogte van het vakantieloon berekend op basis van alleen de eerste component van het salaris. De piloten stellen dat het vakantieloon gebaseerd moet zijn op het gehele salaris, dus met inbegrip van de premies. De Supreme Court of the United Kingdom heeft prejudiciële vragen voorgelegd aan het Europese Hof. Het hof overweegt dat Richtlijnen 2000/79 en 2003/88 dezelfde strekking hebben en dat uit de bewoordingen van clausule 3 van de Europese Overeenkomst volgt dat zij dezelfde inhoud heeft als art. 7 van Richtlijn 2003/88. De jurisprudentie van het hof ten aanzien van art. 7 is ook van toepassing op clausule 3. De bewoordingen van art. 7 bevatten geen aanwijzingen ten aanzien van de beloning waarop een werknemer recht heeft gedurende zijn jaarlijkse vakantie. In eerdere jurisprudentie heeft het hof reeds geoordeeld dat de werknemer voor deze rustperiode zijn normale loon dient te ontvangen. Elke last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de taak die de werknemer is opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst en waarvoor hij een financiële vergoeding ontvangt, zoals, in het geval van lijnpiloten, de tijd die zij vliegend doorbrengen, wordt gerekend tot de globale beloning en moet noodzakelijkerwijs deel uitmaken van het bedrag waarop de werknemer recht heeft gedurende zijn jaarlijkse vakantie. Daarentegen dienen de componenten van het globale loon van de werknemer die alleen strekken tot vergoeding van occasionele of bijkomende kosten die worden gemaakt bij de uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst, zoals kosten verbonden met de tijd die piloten buiten de standplaats moeten doorbrengen, niet in aanmerking te worden genomen voor de berekening van het te betalen bedrag aan vakantieloon. Het is aan de nationale rechter om te beoordelen van wat voor componenten sprake is. Uit eerdere jurisprudentie volgt dat alle componenten die met het personeels- en beroepsstatuut van de lijnpiloot samenhangen gedurende de jaarlijkse vakantie met behoud van loon van bedoelde werknemer behouden moeten blijven. Tot slot geldt dat Richtlijn 2003/88 en de Europese Overeenkomst minimumbescherming geven.

218

NB. Ook in Gassmayr en Parviainen («JAR» 2010/200 en 201) maakte het HvJ EU onderscheid tussen meer persoonsgebonden looncomponenten, zoals voortvloeiend uit het personeels- en beroepsstatuut. Het hof geeft nu een verdere specificatie van het loonbegrip in Richtlijn 2003/88/EG. beslissing/besluit » Uitspraak 1. Het verzoek om een prejudiciële beslissing heeft betrekking op de uitlegging van artikel 7 van richtlijn 2003/88/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (PB L 299, blz. 9) en van clausule 3 van de overeenkomst die is opgenomen in de bijlage bij richtlijn 2000/79/EG van de Raad van 27 november 2000 inzake de inwerkingstelling van de Europese Overeenkomst betreffende de organisatie van de arbeidstijd van mobiel personeel in de burgerluchtvaart gesloten door de Association of European Airlines (AEA), de European Transport Workers’ Federation (ETF), de European Cockpit Association (ECA), de European Regions Airline Association (ERA) en de International Air Carrier Association (IACA) (PB L 302, blz. 57; hierna: “Europese Overeenkomst”). 2. Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen een aantal werknemers, Williams e.a., en hun werkgever British Airways plc (hierna: “British Airways”), over de beloning die zij gedurende hun jaarlijkse vakantie met behoud van loon ontvangen. Toepasselijke bepalingen Recht van de Unie 3. Artikel 7 van richtlijn 2003/88, “Jaarlijkse vakantie”, voorziet in het volgende: “1. De lidstaten treffen de nodige maatregelen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie. 2. De minimumperiode van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon kan niet door een financiële vergoeding worden vervangen, behalve in geval van beëindiging van het dienstverband.” 4. Clausule 3 van de Europese Overeenkomst bepaalt het volgende: “1. Mobiel personeel in de burgerluchtvaart heeft recht op een betaald verlof van minstens vier weken per jaar, overeenkomstig de voorwaarden voor het recht op en het toekennen van een dergelijk verlof krachtens de nationale wetgeving en/of praktijk. 2. De minimumperiode van betaald verlof mag niet worden vervangen door een geldelijke vergoeding, behalve bij beëindiging van de arbeidsverhouding.” Nationaal recht 5. De verordening inzake de burgerluchtvaart (arbeidstijd) van 2004 [Civil Aviation (Working Time) Regulations 2004 (Statutory Instruments 2004 nr. 756)] bepaalt het volgende: “4.1. Een lid van de bemanning heeft recht op een betaald verlof van minstens vier weken per jaar of van een evenredig deel daarvan indien de duur van het dienstverband minder dan één jaar bedraagt.

219

2. Het verlof waarop het bemanningslid op grond van deze regeling recht heeft: a. kan in gedeelten worden opgenomen; b. kan niet door een geldelijke vergoeding worden vervangen, behalve in geval van beëindiging van het dienstverband van het bemanningslid.” 6. Volgens de bewoordingen van artikel 9 van deze verordening moet iedere werkgever ervoor zorgen dat: “[...] in de loop van een maand a. geen van de personen die bij hem in dienst zijn, tijdens arbeidstijd als bemanningslid werkzaam is indien hij/zij in de periode van twaalf maanden eindigend aan het einde van de aan de betrokken maand voorafgaande maand, een bloktijd van bij elkaar meer dan 900 vlieguren heeft gemaakt, en b. geen van de bij hem in dienst zijnde bemanningsleden een totale jaarlijkse arbeidstijd van meer dan 2 000 uren heeft gemaakt in de periode van twaalf maanden eindigend aan het einde van de aan de betrokken maand voorafgaande maand”. Hoofdgeding en prejudiciële vragen 7. Williams e.a. (hierna: “piloten”) zijn piloten in dienst van British Airways plc. Hun arbeidsvoorwaarden worden vastgesteld in onderhandelingen tussen British Airways en de pilotenvakbond British Air Line Pilots Association. De vigerende arbeidsvoorwaarden zijn vastgelegd in een memorandum van overeenstemming (Memorandum of Agreement) van 1 april 2005 (hierna: “MOA”). 8. Volgens het MOA bestaat het salaris van piloten uit drie componenten. De eerste component is een vast jaarlijks bedrag. De tweede en de derde component zijn premies die variëren naargelang van de tijd die vliegend wordt doorgebracht, in welk geval de premie wordt berekend op basis van 10 GBP per gepland vlieguur, en de duur van de afwezigheid van de standplaats, in welk geval de premie 2,73 GBP per uur bedraagt. De premie voor de tijd die vliegend wordt doorgebracht is salaris en uit dien hoofde volledig belastbaar, terwijl in het geval van de premie voor de duur van afwezigheid van de standplaats, 82% daarvan wordt beschouwd als kostenvergoeding, zodat slechts 18% ervan als salaris en daarmee als belastbaar wordt aangemerkt. 9. De tijd die een piloot vliegend doorbrengt, hangt af van de routes die hem worden toegewezen en van de vluchtschema’s. Volgens de Supreme Court of the United Kingdom komt deze in de regel neer op ongeveer vijftien dagen per maand. 10. Krachtens het MOA wordt de hoogte van het vakantieloon berekend op basis van de eerste component van het salaris, dat wil zeggen het vaste jaarlijkse bedrag. 11. De piloten betogen dat het vakantieloon volgens het recht van de Unie gebaseerd moet zijn op het gehele salaris, dus met inbegrip van de premies. 12. Het Employment Tribunal en het Employment Appeal Tribunal zijn hen hierin gevolgd. De Court of Appeal (England and Wales) (Civil Division) heeft de tegenovergestelde visie van British Airways aanvaard, met het oordeel dat enkel het vaste jaarlijkse bedrag het salaris vormde. 13. De verwijzende rechter heeft twijfels over de strekking van het begrip “jaarlijkse vakantie met behoud van loon” en de ruimte die er op het vlak van de nationale wetgeving en/of praktijk wordt gelaten om “de voorwaarden voor het recht op dergelijke vakantie en de toekenning ervan” vast te leggen.

220

14. Om deze redenen heeft de Supreme Court of the United Kingdom besloten de behandeling van de zaak te schorsen en de volgende prejudiciële vragen voor te leggen aan het Hof: “1. Gelet op a) de artikelen 7 van richtlijn 93/104/EG [van de Raad van 23 november 1993 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (PB L 307, blz. 18), zoals gewijzigd bij richtlijn 2000/34/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 juni 2000 (PB L 195, blz. 41)] en van richtlijn 2003/88 [...] en b) clausule 3 van de Europese Overeenkomst [...]: a. in hoeverre, zo al, definieert of stelt het Europese recht eisen met betrekking tot de aard en/of de hoogte van de betalingen die moeten worden verricht voor periodes van jaarlijkse vakantie met behoud van loon; en b. in hoeverre, zo al, kunnen de lidstaten vaststellen hoe dergelijke betalingen moeten worden berekend? 2. Is hiervoor in het bijzonder voldoende dat de betaling die krachtens nationaal recht en/of nationale praktijk en/of krachtens collectieve arbeidsovereenkomsten en/of individuele overeenkomsten tussen werkgevers en werknemers wordt verricht, de betrokken werknemer in staat stelt en aanzet om zijn of haar jaarlijkse vakantie op te nemen en in de volste zin des woords te genieten, zodat er geen redelijke kans bestaat dat de werknemer dat niet zal doen? 3. Of is het noodzakelijk dat het betrokken loon a. precies overeen komt met, dan wel b. in grote lijnen vergelijkbaar is met het ‘normale’ loon van de werknemer? 4. Voor het geval de derde vraag, sub a of b, bevestigend wordt beantwoord, is de relevante vergelijkingsmaatstaf dan a. het loon dat de werknemer gedurende die specifieke vakantieperiode zou hebben verdiend indien hij of zij geen vakantie had opgenomen maar zou hebben gewerkt, of b. het loon dat hij of zij heeft verdiend gedurende een ander tijdvak waarin hij of zij heeft gewerkt, en zo ja, welk tijdvak? 5. Hoe moet een ‘normaal’ of ‘vergelijkbaar’ loon worden vastgesteld in een geval waarin a. de bezoldiging van een werknemer, wanneer hij of zij werkt, wordt aangevuld indien en in de mate waarin hij of zij een bepaalde activiteit verricht; b. er een jaarlijkse of andere limiet geldt voor de omvang waarin of de tijd gedurende welke de werknemer die activiteit mag uitoefenen, en die limiet reeds is, of bijna is, overschreden op de tijdstippen waarop het jaarlijks verlof wordt opgenomen, en de werknemer deze activiteit dus niet had mogen verrichten indien hij/zij geen vakantie had gehad, maar had gewerkt?” Beantwoording van de prejudiciële vragen 15. Met zijn vragen, die tezamen dienen te worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of en zo ja welke aanwijzingen uit artikel 7 van richtlijn 2003/88 en clausule 3 van de Europese Overeenkomst kunnen worden afgeleid ten aanzien van de beloning waarop een lijnpiloot gedurende zijn jaarlijkse verlof recht heeft.

221

16. Om te beginnen moet worden opgemerkt dat de richtlijnen 2000/79 en 2003/88 dezelfde strekking hebben tot organisatie van de arbeidstijd door hieraan met het oog op de veiligheid en de gezondheid van de werknemers bepaalde grenzen te stellen en dat uit de bewoordingen van clausule 3 van de Europese Overeenkomst volgt dat zij dezelfde inhoud heeft als artikel 7 van richtlijn 2003/88. Hieruit volgt, zoals de advocaat-generaal in punt 43 van haar conclusie heeft opgemerkt, dat de beginselen die het Hof tot dusver in zijn rechtspraak heeft ontwikkeld in het kader van de uitlegging van dat laatste artikel, overeenkomstig kunnen worden toegepast op clausule 3 van de Europese Overeenkomst. Artikel 7 van richtlijn 2003/88 moet worden uitgelegd in het licht van de bewoordingen ervan en de daardoor nagestreefde doelstelling. 17. De bewoordingen van artikel 7 van richtlijn 2003/88 bevatten geen aanwijzingen ten aanzien van de beloning waarop een werknemer recht heeft gedurende zijn jaarlijkse vakantie. In de rechtspraak is er evenwel aan herinnerd dat uit de formulering van lid 1 van dit artikel, een bepaling waarvan ingevolge deze richtlijn niet kan worden afgeweken, volgt dat alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon wordt toegekend van ten minste vier weken en dat dit recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon moet worden beschouwd als een bijzonder belangrijk beginsel van communautair sociaal recht (zie arrest van 20 januari 2009, Schultz-Hoff e.a., C-350/06 en C-520/06, Jurispr. blz. I-179, punten 22 en 54 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 18. Het recht op een dergelijke periode van vakantie met behoud van loon is overigens uitdrukkelijk neergelegd in artikel 31, lid 2, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, waaraan artikel 6, lid 1, VEU dezelfde juridische waarde toekent als de Verdragen. 19. In die context heeft het Hof reeds de gelegenheid gehad te preciseren dat de woorden “jaarlijkse vakantie met behoud van loon” in artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 betekenen dat het loon gedurende de “jaarlijkse vakantie” in de zin van die richtlijn moet worden doorbetaald en dat, met andere woorden, de werknemer voor deze rustperiode zijn normale loon dient te ontvangen (zie arrest van 16 maart 2006, Robinson-Steele e.a., C-131/04 en C-257/04, Jurispr. blz. I-2531, punt 50, en arrest Schultz-Hoff e.a., reeds aangehaald, punt 58). 20. Het vereiste van betaling van vakantieloon heeft tot doel, de werknemer tijdens de jaarlijkse vakantie in een situatie te brengen die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens de gewerkte periodes (zie reeds aangehaalde arresten Robinson-Steele e.a., punt 58, en Schultz-Hoff e.a., punt 60). 21. Zoals de advocaat-generaal in punt 90 van haar conclusie heeft gepreciseerd, volgt uit een en ander dat het vakantieloon in beginsel dient overeen te stemmen met het gebruikelijke arbeidsloon van de werknemer. Hieruit volgt ook dat een als vakantieloon betaalde financiële vergoeding die nog net zo hoog is dat geen redelijke kans bestaat dat de werknemer zijn jaarlijkse vakantie niet opneemt, niet aan de Unierechtelijke eisen voldoet. 22. Wanneer de door de werknemer ontvangen beloning bestaat uit verschillende componenten, moet bij de bepaling van wat het gebruikelijke loon is, en derhalve bij de bepaling van het bedrag waarop deze werknemer recht heeft gedurende zijn jaarlijkse vakantie, een specifieke analyse worden uitgevoerd. Dit is het geval bij het salaris van een lijnpiloot die deel uitmaakt van het vliegend personeel van een luchtvaartmaatschappij, dat bestaat uit een vast jaarlijks bedrag en variabele premies afhankelijk van de tijd die vliegend is doorgebracht en de duur van afwezigheid van de standplaats. 23. Dienaangaande moet worden vastgesteld dat, ofschoon de structuur van het gebruikelijke loon van een werknemer als zodanig valt onder de bepalingen en de

222

gebruiken van het recht van de lidstaten, zij geen weerslag mag hebben op het in punt 19 van onderhavig arrest genoemde recht van de werknemer om gedurende zijn periode van rust en ontspanning vergelijkbare economische omstandigheden te genieten als die rond de verrichting van zijn arbeid. 24. Elke last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst en waarvoor hij een financiële vergoeding ontvangt, wordt gerekend tot de globale beloning van de werknemer, zoals, in het geval van lijnpiloten, de tijd die zij vliegend doorbrengen, die noodzakelijkerwijs deel moet uitmaken van het bedrag waarop de werknemer recht heeft gedurende zijn jaarlijkse vakantie. 25. Daarentegen dienen de componenten van het globale loon van de werknemer die alleen strekken tot vergoeding van occasionele of bijkomende kosten die worden gemaakt bij uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst, zoals kosten verbonden met de tijd die piloten buiten de standplaats moeten doorbrengen, niet in aanmerking worden genomen voor de berekening van het te betalen bedrag aan vakantieloon. 26. Het staat aan de nationale rechter om te beoordelen of er een intrinsiek verband bestaat tussen de verschillende componenten van het globale loon van de werknemer en de uitvoering van de taken die hem zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst. Deze beoordeling dient betrekking te hebben op een gemiddelde over een representatief geachte periode en plaats te vinden in het licht van het in de rechtspraak ontwikkelde beginsel dat richtlijn 2003/88 het recht op jaarlijkse vakantie en het recht op betaling uit hoofde daarvan behandelt als twee aspecten van één recht (zie reeds aangehaalde arresten Robinson-Steele e.a., punt 58, en Schultz-Hoff, punt 60). 27. Na deze precisering moet eraan worden herinnerd dat het Hof reeds heeft geoordeeld dat een werkneemster die werkte als hoofd van het cabinepersoneel en die, wegens haar zwangerschap, tijdelijk op de grond tewerk was gesteld, gedurende haar tijd op de grond niet alleen recht had op het behoud van haar basisloon, maar ook de componenten of premies die met haar professionele statuut als werknemer samenhingen. De premies die zij ontving uit hoofde van haar hoedanigheid van hiërarchische meerdere, haar anciënniteit en haar beroepskwalificaties moesten dus behouden blijven (zie in die zin arrest van 1 juli 2010, Parviainen, C-471/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 73). Deze rechtspraak is ook van toepassing op een zwangere werkneemster die van werk is vrijgesteld (arrest van 1 juli 2010, Gassmayr, C-194/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 65). 28. Hieruit volgt dat naast de in punt 24 van onderhavig arrest genoemde componenten van het globale loon, ook alle componenten die met het personeels- en beroepsstatuut van de lijnpiloot samenhangen, gedurende de jaarlijkse vakantie met behoud van loon van bedoelde werknemer behouden moeten blijven. 29. Tot slot moet nog worden gepreciseerd dat zowel richtlijn 2003/88 als de Europese Overeenkomst slechts voorzien in een minimumbescherming met betrekking tot het recht op een inkomen voor werkneemsters en werknemers die met jaarlijks verlof zijn. 30. Ook belet geen enkele bepaling van het recht van de Unie de lidstaten of in voorkomend geval de sociale partners om verder te gaan dan de bij de Unieregelgeving aan de werknemer gewaarborgde minimumbescherming en te voorzien in het behoud van alle componenten van het globale loon waarop deze recht heeft gedurende zijn periode van arbeid (zie in die zin arrest Parviainen, reeds aangehaald, punt 63). 31. Gelet op een en ander moet op de gestelde vragen worden geantwoord dat artikel 7 van richtlijn 2003/88 en clausule 3 van de Europese Overeenkomst aldus moeten worden

223

uitgelegd dat een lijnpiloot tijdens zijn jaarlijkse vakantie niet alleen recht heeft op behoud van zijn basissalaris maar ook op alle componenten die intrinsiek samenhangen met de taken die hem in zijn arbeidsovereenkomst zijn opgedragen en waarvoor hij in het kader van zijn globale beloning een financiële vergoeding ontvangt en voorts ook alle componenten die samenhangen met het personeels- en beroepsstatuut van de lijnpiloot. Het staat aan de nationale rechter om te beoordelen of de diverse componenten waaruit de globale beloning van die werknemer bestaat, aan deze criteria voldoen. Kosten 32. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking. Het Hof (Eerste kamer) verklaart voor recht Artikel 7 van richtlijn 2003/88/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd en clausule 3 van de overeenkomst die is opgenomen in de bijlage bij richtlijn 2000/79/EG van de Raad van 27 november 2000 inzake de inwerkingstelling van de Europese Overeenkomst betreffende de organisatie van de arbeidstijd van mobiel personeel in de burgerluchtvaart gesloten door de Association of European Airlines (AEA), de European Transport Workers’ Federation (ETF), de European Cockpit Association (ECA), de European Regions Airline Association (ERA) en de International Air Carrier Association (IACA), moeten aldus worden uitgelegd dat een lijnpiloot tijdens zijn jaarlijkse vakantie niet alleen recht heeft op behoud van zijn basissalaris maar ook op alle componenten die intrinsiek samenhangen met de taken die hem in zijn arbeidsovereenkomst zijn opgedragen en waarvoor hij in het kader van zijn globale beloning een financiële vergoeding ontvangt en voorts ook alle componenten die samenhangen met het personeels- en beroepsstatuut van de lijnpiloot. Het staat aan de nationale rechter om te beoordelen of de diverse componenten waaruit de globale beloning van die werknemer bestaat, aan deze criteria voldoen. » Noot Artikel 7:639 lid 1 BW bepaalt dat een werknemer gedurende zijn vakantie recht op loon behoudt. De HR heeft reeds verscheidende malen uitgemaakt (zie onder andere NJ 1954/242 en NJ 2001/635) dat onder loon dient te worden verstaan de vergoeding die de werkgever aan de werknemer verschuldigd is ter zake de bedongen arbeid. Dus niet alleen het vaste loon en de vakantiebijslag vallen onder het loonbegrip. Ook toeslagen kunnen onder het loonbegrip vallen. Zo heeft de kantonrechter te Den Haag bijvoorbeeld geoordeeld dat een “zaterdagtoeslag” eveneens valt onder het loonbegrip van artikel 7:639 lid 1 BW (zie Prg. 2007/96). Dit echter alleen indien de werknemer vrij neemt op een zaterdag waarop hij, indien hij geen vrij zou hebben genomen, verplicht was te werken. De uitspraak van het Hof van Justitie van 15 september 2011 over de uitleg van het loonbegrip in artikel 7 van Richtlijn 2003/88 is mijns inziens in lijn met de uitleg van het loonbegrip in artikel 7:639 BW. Mede door de slechte Nederlandse vertaling van het in het Engels gewezen arrest wordt dit echter niet meteen duidelijk. Aangeraden wordt daarom het arrest in het Engels te lezen of de Engelse samenvatting daarvan in EELC 2011-3. Om de vraag tot welk loon een werknemer tijdens vakantie gerechtigd is naar Euro-pees recht te kunnen beantwoorden kijkt het Hof van Justitie eerst naar de tekst van artikel 7 van Richtlijn 2003/88. Dit artikel bepaalt dat de lidstaten de nodige maatre-gelen zullen treffen opdat alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van tenminste vier werken wordt toegekend. Omdat uit de tekst van dit artikel niet blijkt wat onder loon dient te worden verstaan, grijpt het Hof van Justitie terug op eerder gewezen uitspraken. Uit de arresten Robinson/Steele («JAR» 2006/84) en Schultz/Hoff («JAR» 2009/58) blijkt

224

dat de verplichting tot het betalen van loon tijdens de vakantie tot doel heeft de werknemer tijdens de jaarlijkse vakantie in een situatie te brengen die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens gewerkte periodes. Hieruit volgt dat het vakantieloon in beginsel dient overeen te stemmen met het gebruikelijke loon van de werknemer. Een werknemer dient volgens het Hof van Justitie dan ook tijdens zijn vakantie vergelijkbare economische omstandigheden te genieten als dat het geval is gedurende de uitoefening van zijn werkzaamheden. Indien een werknemer een beloning ontvangt die uit verschillende componenten bestaat, zal volgens het Hof van Justitie een analyse dienen plaats te vinden om het bedrag te kunnen berekenen waarop de werknemer recht heeft tijdens zijn jaarlijkse vakantie. Daarbij heeft te gelden dat elk component van de totale beloning van de werknemer dat intrinsiek samenhangt met de taken die de werknemer op grond van zijn arbeidsovereenkomst dient te verrichten, dient te worden meegenomen in de berekening. De componenten van de totale beloning van de werknemer die alleen strekken tot vergoeding van incidentele of bijkomende kosten die door de werknemer worden gemaakt bij de uitvoering van zijn werkzaamheden worden volgens het Hof van Justitie echter niet meegenomen in de berekening. Onduidelijk is wat precies wordt bedoeld met een vergoeding voor incidentele of bijkomende kosten. In het arrest wordt alleen gesproken over een vergoeding van de kosten verbonden met de tijd die een piloot buiten zijn standplaats moet doorbrengen. Ik ga er echter van uit dat alle vergoedingen die alleen dienen ter compensatie van kosten buiten beschouwing dienen te worden gelaten bij de berekening van het vakantieloon. Niet valt in te zien waarom een werknemer tijdens zijn vakantie gerechtigd zou moeten zijn tot een kostenvergoeding als de betreffende kosten tijdens zijn vakantie niet worden gemaakt. Het maakt daarbij niet uit of het gaat om een vergoeding voor incidentele en/of bijkomende kosten of niet. Er is immers, om met de worden van het Hof van Justitie te spreken, zowel tijdens de vakantie als daarbuiten sprake van vergelijkbare economische omstandigheden. Uit het arrest van het Hof van Justitie blijkt dat tijdens vakantie, naast de componen-ten van de totale beloning die intrinsiek samenhangen met de taken van de werkne-mer, ook toeslagen dienen te worden doorbetaald die samenhangen met de per-soonlijke en professionele status van de werknemer. Als voorbeelden worden ge-noemd toeslagen waartoe een werknemer gerechtigd is op grond van hiĂŤrarchie, anciĂŤnniteit en beroepskwalificaties. Het is aan de nationale rechter om te beoordelen of er een intrinsiek verband bestaat tussen de verschillende componenten van de totale beloning van de werknemer en de door de werknemer uit hoofde van zijn arbeidsovereenkomst te verrichten werkzaamheden. Deze beoordeling dient volgens het Hof van Justitie plaats te vinden op basis van een gemiddelde, over een representatief geachte periode. Wat met een representatieve periode wordt bedoeld, wordt in het midden gelaten. Het ligt echter voor de hand dat, bij sterk wisselende inkomenscomponenten, van een gemiddelde over een langere periode dient te worden uitgegaan. Gezien de tekst van het arrest dient alleen bij de hiervoor bedoelde beoordeling van een gemiddelde te worden uitgegaan en zullen bij de berekening van het vakantieloon zelf gemiddelden geen rol spelen. De werknemer die dus bijvoorbeeld gemiddeld 50% van de tijd dat hij werkt recht heeft op een bepaald inkomenscomponent zal tijdens zijn vakantie niet zonder meer gerechtigd zijn tot 50% van dit component. Hij zal namelijk alleen aanspraak kunnen maken op het betreffende component als hij het component zou hebben ontvangen indien hij geen vakantie zou hebben opgenomen. De kantonrechter te Den Haag is in de hierboven reeds aangehaald uitspraak tot een zelfde conclusie gekomen. Samenvattend kan worden geconcludeerd dat onder het loonbegrip in artikel 7 van Richtlijn 2003/88 wordt verstaan alle componenten van de totale beloning van de werknemer die intrinsiek samenhangen met de werkzaamheden van de werknemer die

225

hij uit hoofde van zijn arbeidsovereenkomst verricht, vermeerderd met alle toe-slagen die samenhangen met de persoonlijke en professionele status van de werk-nemer. Zowel deze componenten als toeslagen kunnen worden gezien als vergoe-dingen die de werkgever verschuldigd is aan de werknemer ter zake de verrichte arbeid en vallen derhalve ook onder het loonbegrip in artikel 7:639 lid 1 BW. Tevens kan worden vastgesteld dat onder het loonbegrip in artikel 7:639 net als het loonbe-grip in artikel 7 van Richtlijn 2003/88 geen kostenvergoedingen vallen. Een kosten-vergoeding dient immers niet als vergoeding voor de bedongen arbeid maar ter ver-goeding van gemaakte kosten. Het komt mij dan ook voor dat het loonbegrip in arti-kel 7 van Richtlijn 2003/88 volledig in lijn is met het loonbegrip in artikel 7:639 BW. mr. H.J. Funke,

226

LJN: BX1486,Sector kanton Rechtbank Amsterdam , 1282166 CV EXPL 11-30207 Datum uitspraak: 29-06-2012 Datum publicatie: 13-07-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Kern: de waarde van structureel toegekende bonussen, die een vergoeding vormen voor door de werknemer verrichte opgedragen taken, alsmede de waarde van het werkgeversdeel pensioenpremie, dient bij de vaststelling van de waarde van uit te betalen niet-opgenomen vakantiedagen te worden meegenomen, cf EU HvJ Williams/British Airways, JAR 2011/279. Het achterhouden van informatie tbv de procedure hierover levert geen schending van het geheimhoudings- of teruggavebeding op. Vindplaats(en): JAR 2012, 195 m. nt. mr. H.J. Funke PJ 2013, 30 m. nt. Mr. S.H. Kuiper RAR 2012, 137 Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Sector Kanton Locatie Amsterdam Rolnummer: 1282166 CV EXPL 11-30207 Vonnis van: 29 juni 2012 F.no.: 646 Vonnis van de kantonrechter Inzake [eiser in conventie] wonende te Capelle aan den IJssel eiser in conventie, gedaagde in reconventie nader te noemen [eiser in conventie] gemachtigde: mr. P.M. Klinckhamers tegen DE BESLOTEN VENNOOTSCHAP COMPUWARE B.V. gevestigd te Amsterdam gedaagde in conventie, eiseres in reconventie nader te noemen Compuware gemachtigde: mr. A. Stege VERDERE VERLOOP VAN DE PROCEDURE Op 28 oktober 2011 is een instructievonnis gewezen. Ter uitvoering daarvan heeft op 9 januari 2012 een comparitie van partijen plaatsgevonden. [eiser in conventie] is in persoon verschenen bijgestaan door zijn gemachtigde. Compuware is verschenen vertegenwoordigd door de heer [naam], de heer [naam] en de heer [naam], en bijgestaan door haar gemachtigde. Vervolgens is er doorgeprocedeerd. [eiser in conventie] heeft een conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in

227

reconventie genomen. Daarop heeft Compuware een conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie genomen, waarna [eiser in conventie] een conclusie van dupliek in reconventie, tevens akte uitlating producties in conventie heeft genomen. De zaak staat thans weer voor vonnis. GRONDEN VAN DE BESLISSING 1. De feiten Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat vast: 1.1. [eiser in conventie] is van 1 februari 2005 tot 1 mei 2011 op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst geweest van Compuware. 1.2. Bij het einde van zijn dienstverband had hij 628,67 niet-opgenomen vakantieuren. Compuware heeft hiervoor een uitkering betaald, gebaseerd op de hoogte van het vaste salaris alsmede de vakantietoeslag daarover. Compuware heeft de waarde van de aan [eiser in conventie] uitgekeerde bonussen alsmede het werkgeversdeel pensioenpremie bij deze bepaling niet meegerekend. 1.3. [eiser in conventie] viel bij Compuware onder het F11 EMEA Products Definitions & Plan Provisions (PDPP) en het F11 EMEA Compensation Plan (CP). Het PDPP bepaalt onder andere: “No Sale will be credited to the Participant following the Participant’s last day worked”. 1.4. Op grond van de arbeidsovereenkomst is [eiser in conventie] verplicht bij het einde van het dienstverband alle aan Compuware toebehorende materialen, documenten en in welke vorm dan ook gekopieerde informatie onmiddellijk aan Compuware terug te geven (art. 15), alsmede mag hij op geen enkele wijze mededeling doen aangaande de zaken van Compuware of aan haar gelieerde ondernemingen (art. 16), op straffe van een boete van € 20.000,-. Vordering en verweer in conventie en reconventie 2. [eiser in conventie] vordert in conventie betaling door Compuware van (i) € 59.067,50 bruto, vermeerderd met 50% wettelijke verhoging en wettelijke rente vanaf 24 juni 2011, in verband met de restant uitbetaling van niet-genoten vakantiedagen, (ii) € 7.031,35 bruto, vermeerderd met 50% wettelijke verhoging en wettelijke rente vanaf 24 juni 2011, in verband met niet uitbetaalde commissie, (iii) 1.785,- aan buitengerechtelijke kosten alsmede (iv) veroordeling van Compuware in de proceskosten. 3. Compuware verzet zich tegen de vorderingen in conventie en verzoekt deze af te wijzen met veroordeling van [eiser in conventie] in de proceskosten. 4. Compuware vordert in reconventie (i) veroordeling van [eiser in conventie] tot betaling van € 20.000,- wegens schending van het geheimhoudingsbeding en van het verbod tot inleveren van alle informatie van Compuware die hij nog in zijn bezit heeft; (ii) [eiser in conventie] te veroordelen tot het doen van een volledige opgave aan Compuware van alle informatie van Compuware die hij nog in zijn bezit heeft, (iii) [eiser in conventie] te veroordelen tot teruggave aan Compuware van alle informatie van Compuware die hij nog in zijn bezit heeft, en (iv) veroordeling van [eiser in conventie] tot betaling van € 20.000,- indien zou blijken dat [eiser in conventie] geen volledige opgave heeft gedaan en/of informatie zou hebben achtergehouden, een en ander met veroordeling van [eiser in conventie] in de proceskosten. 5. [eiser in conventie] verweert zich tegen de vorderingen in reconventie en verzoekt deze af te wijzen met veroordeling van Compuware in de proceskosten. Beoordeling

228

Vakantiedagen 1. Tussen partijen staat vast dat [eiser in conventie] per einde dienstverband in 2011 recht had op 628,67 uren aan niet-genoten vakantiedagen. Partijen verschillen van mening over de hoogte van het loon ter zake van deze niet-genoten vakantiedagen. Compuware is van mening dat hierbij alleen het vaste salaris alsmede de vakantietoeslag hierover (op jaarbasis resp. € 111.594,96 en € 8.927,59 bruto) dient te worden meegenomen. Het aldus berekende bedrag ad € 36.427,37 bruto is ook aan [eiser in conventie] betaald. [eiser in conventie] is van mening dat daarbij tevens de waarde van de in 2010 genoten Commissie (€ 176.128,45 bruto) dient te worden betrokken, alsmede het werkgeversdeel aan pensioenpremie (€ 9.578,64). 2. Als meest vergaande verweer voert Compuware aan dat de vordering van [eiser in conventie] is verjaard, mede aangezien [eiser in conventie] bij zijn vorige werkgever in 2005 de bonus ook niet uitbetaald kreeg bij de vaststelling van de waarde van de nietgenoten vakantiedagen en bij de betaling door Compuware aan hem van vakantietoeslag al vanaf aanvang dienstverband geen rekening is gehouden met bonussen. Nog daargelaten dat Compuware zijn beroep op verjaring niet voor alle weren heeft aangevoerd, faalt het beroep op verjaring. Pas bij het einde van het dienstverband met Compuware ontstond het recht op uitbetaling van de niet-genoten vakantiedagen. Niet valt in te zien op grond waarvan de hierop gerichte vordering van [eiser in conventie], welke in 2011 is ingesteld, verjaard zou zijn. 3. [eiser in conventie] voert voor zijn standpunt, dat voor de bepaling van de waarde van niet-genoten vakantiedagen ook bijkomende beloningsbestanddelen als een bonus en het werkgeversdeel van de pensioenpremie dienen te worden meegenomen, de volgende argumenten aan: a. De Hoge Raad hanteert een ruime uitleg van het begrip beloning, waar het gaat om de vaststelling van de waarde van vakantiedagen (o.a. op 26 januari 1990, NJ 1990, 499); b. Ook het internationale recht, waaronder het EU-recht en het ILO, hanteren een ruime uitleg van het begrip beloning, zie onder andere het EU Hof van Justitie Williams/British Airways van 15 september 2011 (JAR 2011/279) en de conclusie van AG Trstenjak daarbij. c. Deze rechtspraak gaat er van uit dat tijdens het genieten van vakantie de normale, volledige beloning dient plaats te vinden. d. De rechtspraak gaat er ook van uit dat bij afkoop van niet-genoten dagen de werknemer niet in een financiële nadeliger positie mag komen te verkeren dan in geval van het daadwerkelijk genieten van vakantie. e. Voor de vaststelling van de hoogte van de bonus dient gekeken te worden naar de laatstgenoten reguliere bonus. 4. Compuware voert voor haar standpunt, dat voor de bepaling van de waarde van nietgenoten vakantiedagen bijkomende beloningsbestanddelen als een bonus en het werkgeversdeel van de pensioenpremie niet dienen te worden meegenomen, de volgende argumenten aan: a. Het EU Hof van Justitie, noch de Hoge Raad, heeft ooit expliciet overwogen dat een bonus dient te worden meegeteld bij de vaststelling van de waarde van de uit te keren vakantiedagen. b. Het is in Nederland ongebruikelijk om bonussen aldus mee te tellen. c. Er is zelfs een gebruik om dat niet te doen. Bij Compuware is de bonus nooit meegeteld. [eiser in conventie] heeft er als leidinggevende aan meegewerkt dat aan zijn ondergeschikten uitbetaling van vakantiedagen plaatsvond zonder meetelling van de bonus. d. In een aantal CAO’s, niet betrekking hebbend op Compuware, is de mogelijkheid van inkoop van vakantiedagen geregeld. De werknemer kan daar vakantiedagen kopen tegen

229

een waarde gelijk aan het vaste salaris vermeerderd met slechts vakantietoeslag. Wanneer bij de inkoop van vakantiedagen niet hoeft te worden betaald voor een bonusaspect, is het niet aanvaardbaar dat daar bij verkoop wel aanspraak op zou bestaan. 5. Het recht op doorbetaalde vakantie is een grondrecht, hetgeen onder andere tot uitdrukking komt in artikel 31 lid 2 van het EU Handvest, dat “iedere werknemer recht heeft op een beperking van de maximumarbeidsduur en op dagelijkse en wekelijkse rusttijden, alsmede op een jaarlijkse vakantie met behoud van loon”. Het EU Hof van Justitie heeft onder andere in het arrest Robinson-Steele bepaald dat het recht op doorbetaalde vakantie “een bijzonder belangrijk beginsel van sociaal recht” van de Unie vormt. Aan dit grondrecht is verder uitvoering gegeven in richtlijn 2003/88. 6. Het recht op doorbetaalde vakantie is in Nederland dwingend recht in die zin dat van de bepalingen 7:634 tot en met 643 BW niet ten nadele van de werknemer kan worden afgeweken, tenzij zulks expliciet is bepaald. Meer in het bijzonder kan van de artikelen 7:639 en 641 BW niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken. 7. Artikel 31 van het Handvest en richtlijn 2003/88 laten zich niet expliciet uit over de hoogte van het tijdens de vakantie door te betalen loon. Volgens het EU Hof van Justitie in Robinson-Steele dient de werknemer tijdens zijn vakantie zijn normale loon te ontvangen. Hierin wijkt doorbetaling tijdens vakantie af van die tijdens een zwangerschapsverlof, aangezien de aanspraak op doorbetaling tijdens zwangerschapsverlof gebaseerd is op richtlijn 92/85, welke richtlijn slechts spreekt over “een” bezoldiging, en niet over “de” bezoldiging. Tijdens het genieten van vakantie dient daarom het normale loon te worden doorbetaald, en de uitbetaling van niet-genoten vakantiedagen dient daaraan te zijn gelijkgesteld. 8. In haar conclusie voor de zaak Williams/British Airways besteedt Advocaat-Generaal Trstenjak expliciet aandacht aan de zogenaamde complexe loonstructuren. In deze zaak claimde piloot Williams meetelling in de vakantiedagen-uitbetaling van zowel een toeslag voor vlieguren, als ook een toeslag voor afwezigheid van standplaats. Die eerste toeslag werd door de Engelse fiscus geheel als belastbaar loon aangemerkt; de tweede toeslag voor slechts 12% en voor het overige als een onbelaste onkostenvergoeding. Trstenjak bepleit een ruime uitleg van het loonbegrip, overeenkomstig art. 7 lid 1 van het IAOVerdrag nr. 132, en concludeert dat de werknemer recht heeft op een vakantieloon dat overeenkomt met het gemiddelde loon, welk gemiddelde loon op basis van een voldoende representatief tijdvak dient te worden berekend. Hiertoe overweegt Trstenjak (ov. 77) dat in beginsel alle bijkomende bestanddelen als premies, toeslagen, toelagen, voordelen of gratificaties dienen te worden meegeteld, tenzij sprake is van een kostenvergoeding (ov. 78). De mee te nemen looncomponenten dienen ook een systematisch karakter te hebben (ov. 86). 9. Het EU Hof volgt in Williams/British Airways de conclusie van Trstenjak (ov. 90) dat het vakantieloon in beginsel dient overeen te stemmen met het gebruikelijke arbeidsloon van de werknemer (ov. 21 Hof). Tot dat loon behoort volgens het Hof elke last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst en waarvoor hij een financiële vergoeding ontvangt. 10. Het is volgens het EU Hof aan de nationale rechter om uit te maken of er een intrinsiek verband bestaat tussen de verschillende componenten van het globale loon van de werknemer en de uitvoering van de taken die hem zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst (ov. 26). Deze beoordeling dient betrekking te hebben op een gemiddelde over een representatief geachte periode. Nu het Hof zich ten dezen duidelijk heeft uitgesproken en aan de nationale rechter ruimte heeft gegeven ter invulling van de door het Hof geformuleerde criteria bestaat geen aanleiding pre-judiciële vragen te stellen, zoals Compuware heeft bepleit.

230

11. [eiser in conventie] heeft, zoals Compuware onweersproken heeft gesteld, gedurende zijn dienstverband substantiële bonussen ontvangen: in 2005 € 29.725,bruto, in 2006 € 55.200,- bruto, in 2007 € 117.900,- bruto, in 2008 € 146.246,- bruto; in 2009 € 105.159,- bruto en in 2010 € 176.128,- bruto. De hoogte van de aan [eiser in conventie] toe te kennen vergoeding is, naar tijdens de comparitie is gesteld en niet weersproken, afhankelijk van zowel zijn eigen als van zijn teamprestatie. De teamprestatie wordt echter beïnvloed door de inspanningen van [eiser in conventie] als leidinggevende. Compuware stelde in dat verband dat [eiser in conventie] “boven op zijn team zat”. Aldus staat voldoende vast dat de bonus een vergoeding vormt voor de uitvoering van de aan [eiser in conventie] opgevoerde taken. De bonus wordt bovendien systematisch verstrekt. Daarmee is voldaan aan het criterium dat er een intrinsiek verband aanwezig dient te zijn tussen de beloning en de opgedragen werkzaamheden. De bonus dient daarom op enigerlei wijze te worden meegenomen bij de vaststelling van het vakantieloon. 12. Het EU Hof overweegt expliciet dat de vaststelling betrekking dient te hebben op een gemiddelde over een voldoende representatieve periode. [eiser in conventie] stelt dat uitsluitend naar 2010 gekeken moet worden. Volgens hem moet worden uitgegaan van het laatstverdiende loon, maar 2011 geeft volgens hem geen goed beeld omdat hij toen al vertrok. Compuware stelt in dit verband dat gekeken moet worden naar de jaren 2005 tot en met 2010. Compuware stelt verder dat, indien [eiser in conventie] in 2011 precies het aantal van de openstaande vakantiedagen langer in dienst zou zijn gebleven, hij over 2011 geen bonus zou hebben gekregen. Compuware heeft dat laatste standpunt verder niet onderbouwd. Met het oog op het bepalen van een voldoende representatieve periode dient 2011 naar het oordeel van de kantonrechter niet te worden meegenomen, nu dit een gebroken jaar betreft gedurende welke [eiser in conventie] maar in beperkte zin werkzaamheden heeft verricht. Nu de hoogte van de bonussen in de periode 2005 tot en met 2010 sterk fluctueerde, is er aanleiding de referteperiode langer te nemen dan door [eiser in conventie] bepleit. De door Compuware bepleite referteperiode is daarbij niet zonder meer niet-representatief te achten. Van deze referteperiode zal daarom worden uitgegaan. Dat betekent dat zal worden uitgegaan van een gemiddelde bonus van € 105.059,- bruto per jaar. 13. [eiser in conventie] vordert verder meetelling van de werkgeversbijdrage pensioenpremie voor de vaststelling van de waarde van de niet-opgenomen vakantiedagen. Compuware heeft niet bestreden dat deze werkgeversbijdrage € 9.578,64 bedraagt. Compuware heeft zich er aanvankelijk op beroepen dat de Hoge Raad het werkgeversdeel van de pensioenpremie niet tot ‘het loon’ rekent. Compuware heeft de reactie daarop van [eiser in conventie], dat de werknemer bij uitbetaling van vakantiedagen niet in een nadeliger positie mag komen te verkeren, dan bij in dienst blijven en het opnemen van die vakantiedagen, niet gemotiveerd weersproken. Het staat vast dat Compuware voor [eiser in conventie], indien hij gedurende de betreffende vakantiedagen in dienst zou zijn gebleven, gedurende die periode werkgeversbijdrage pensioenpremie had betaald. Dat betekent dat de waarde van deze werkgeverspremie ook onderdeel vormt van de waarde van de niet-opgenomen vakantiedagen. 14. Voor de vaststelling van de waarde van de uit te betalen vakantiedagen heeft Compuware ten onrechte € 105.059,- bruto alsmede € 9.578,64 buiten beschouwing gelaten, derhalve in totaal € 114.637,64 bruto. Uitgaande van 261 werkdagen per jaar is dat € 439,22 bruto per dag. Partijen gaan uit van een 8-urige werkdag. 628,67 vakantieuren betekent 78,58 dagen, hetgeen correspondeert met een nog te betalen bedrag aan niet-opgenomen vakantiedagen van € 34.514,27 bruto. Dit bedrag zal aan [eiser in conventie] ten laste van Compuware worden toegewezen. 15. Nu in redelijkheid verschil van mening mogelijk was over de hoogte van de waarde van de niet-opgenomen vakantiedagen, is er aanleiding de wettelijke verhoging ex art.

231

7:625 BW te beperken tot 10%. De wettelijke rente over de toegewezen hoofdsom wordt toegewezen vanaf 24 juni 2011. Niet uitbetaalde bonus 16. Compuware kent een bonusregeling, op grond waarvan bepaalde werknemers recht hebben op commissie in verband met transacties. Deze regeling is neergelegd in het F11 EMEA Products Definitions & Plan Provisions (PDPP) en het F11 EMEA Compensation Plan (CP). 17. [eiser in conventie] heeft een bonus ontvangen in verband met met NetDialog International gesloten transacties, welke transacties gesloten waren ten behoeve van de eindafnemers ASML en UWV. De transacties met NetDialog waren gesloten voorafgaand aan het einde van het dienstverband met [eiser in conventie]. De volledige betaling door NetDialog heeft pas plaatsgevonden na het einde van het dienstverband. Compuware heeft slechts een gedeelte van de omzet van de transacties betrokken bij de aan [eiser in conventie] uitbetaalde bonus, omdat Compuware de transactie de kwalificatie ‘cash receipt basis’ had gegeven. Dat betekent dat die transactie voor de bonusbetaling niet volledig wordt ingeboekt op basis van de waarde van de gehele transactie, doch pas zodra de transactie is betaald. Aanleiding daarvoor was, naar zeggen van Compuware, het betaalgedrag van NetDialog. Aan [eiser in conventie] is het na zijn vertrek uitbetaalde gedeelte van de transactie niet als bonus uitgekeerd, omdat PDPP en CP als voorwaarde stellen dat de werknemer op het moment van bonusbetaling nog in dienst dient te zijn, aldus Compuware. 18. Compuware heeft gesteld, en zulks is door [eiser in conventie] niet gemotiveerd weersproken, dat de wijze van uitbetaling van de bonus aan [eiser in conventie], overeenkomt met de binnen Compuware gebruikelijke gang van zaken. Dat staat derhalve vast. Compuware heeft bovendien onweersproken gesteld dat, in verband met de internationale beursnotering van het bedrijf, eenmaal ingevoerde transacties, niet meer ongedaan kunnen worden gemaakt. 19. De wijze waarop en de voorwaarden waaronder een werkgever aan een werknemer bonussen toekent, is een kwestie van regelend recht. Nu vaststaat dat Compuware tegenover [eiser in conventie] de bonussen heeft betaald op een wijze zoals door het bedrijf gebruikelijk uitvoering wordt gegeven aan PDPP en CP, en niet gebleken is dat deze wijze van uitvoering onverenigbaar is met de tekst van het PDPP en CP, dan wel anderszins tot een uitkomst leidt die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, acht de kantonrechter onvoldoende grond aanwezig voor de vordering van [eiser in conventie] tot toekenning van een aanvullende bonusbetaling. Schending geheimhoudingbeding 20. Compuware vordert van [eiser in conventie] € 20.000,- boete, omdat [eiser in conventie] het geheimhoudingsbeding heeft geschonden, door informatie aangaande de rechtsverhouding tussen Compuware en NetDialog niet bij het einde van het dienstverband bij Compuware in te leveren, doch daarentegen in de onderhavige procedure te gebruiken. 21. Niet is gebleken dat [eiser in conventie] de door hem behouden informatie aangaande NetDialog voor iets anders heeft gebruikt dan ten behoeve van de onderhavige procedure. Weliswaar had [eiser in conventie] er goed aan gedaan aan Compuware te melden dat hij die informatie onder zich hield ten behoeve van deze procedure, in welk geval naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake was van materiële overtreding van het geheimhoudings- en teruggavebeding. Het niet expliciet melden door [eiser in conventie] is niet zodanig, dat daarmee geoordeeld kan worden dat sprake is van een overtreding van het geheimhoudings- en teruggavebeding die

232

verbeuring van de daarop gestelde boete rechtvaardigt. De kantonrechter is met [eiser in conventie] van oordeel dat retournering van de op de transactie met NetDialog betrekking hebbende gegevens pas van [eiser in conventie] verlangd kan worden wanneer het onderhavige geschil definitief is geëindigd. [eiser in conventie] heeft zich daartoe ook bereid verklaard. De vordering van Compuware ter zake wordt daarom afgewezen. 22. [eiser in conventie] heeft buitengerechtelijke kosten gemaakt, welke voor vergoeding in aanmerking komen, tot het maximaal binnen de sector Kanton redelijk geachte bedrag. 23. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal Compuware in de kosten van de procedure in conventie en reconventie worden veroordeeld. Beslissing De kantonrechter: In conventie: I. veroordeelt Compuware tot betaling aan [eiser in conventie] van: - € 34.514,27 bruto aan hoofdsom ter zake van de restantbetaling voor niet-opgenomen vakantiedagen, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 24 juni 2011 tot aan de voldoening, alsmede € 3.451,43 aan wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW; - € 1.190,- aan buitengerechtelijke incassokosten;; II. veroordeelt de Compuware in de kosten van het geding tot op heden begroot op: -griffierecht: € 426,00 -kosten dagvaarding: € 90,81 -salaris gemachtigde: € 1.200,00 -------------Totaal: € 1.716,81 één en ander, voor zover verschuldigd, inclusief BTW, III. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; IV. wijst af het meer of anders gevorderde. In reconventie: V. wijst de vorderingen af; VI. veroordeelt de Compuware in de kosten van het geding aan de zijde van [eiser in conventie] gevallen, tot heden begroot op € 600,- aan salaris van de gemachtigde. Aldus gewezen door mr. G.C. Boot, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 juni 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.

233

Aanscherping handhaving sanctiebeleid (Stb. 2012/462, kamerstuk 33.207) Parlementaire behandeling: Kamerstukken II 2011-2012, 33 207. Handelingen II 2011-2012, nr. 101, item 12, nr. 104, item 15, nr. 105, item 80. Kamerstukken I 2011-2012, 33 207 (A, B, C, D, ...). Handelingen I 2012-2013, nr. 1, item 3 en 7, nr. 2, item 4. MEMORIE VAN TOELICHTING WET van 4 oktober 2012, Stb. 2012, 462, tot wijziging van de wetgeving op het beleidsterrein van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid in het kader van de harmonisatie en aanscherping van de sanctiemogelijkheden ter versterking van de naleving en handhaving en bestrijding van misbruik en fraude (Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving). Inwerkingtreding: 1 januari 2013 (Stb. 2012, 498). WIJ BEATRIX, bij de gratie Gods, Koningin der Nederlanden, Prinses van OranjeNassau, enz. enz. enz. Allen die deze zullen zien of horen lezen, saluut! doen te weten: Alzo Wij in overweging genomen hebben, dat het gewenst is in het kader van de harmonisatie en aanscherping van de sanctiemogelijkheden ter versterking van de naleving en handhaving en de bestrijding van misbruik en fraude de wetgeving op het beleidsterrein van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid te wijzigen; Zo is het dat Wij, de Afdeling advisering van de Raad van State gehoord, en met gemeen overleg der Staten-Generaal, hebben goedgevonden en verstaan, gelijk Wij goedvinden en verstaan bij deze: HOOFDSTUK I Werknemersverzekeringen Art. I. De Toeslagenwet wordt als volgt gewijzigd: A. [MvT] Artikel 14a komt te luiden: Art. 14a. -1. Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen legt een bestuurlijke boete op van ten hoogste het benadelingsbedrag wegens het niet of niet behoorlijk nakomen door degene die aanspraak maakt op een toeslag, zijn echtgenoot of zijn wettelijke vertegenwoordiger van de verplichting, bedoeld in artikel 12. De bestuurlijke boete is niet lager dan de boete die op grond van het derde lid zou worden opgelegd indien er geen sprake was van een benadelingsbedrag. -2. In dit artikel wordt onder benadelingsbedrag verstaan het brutobedrag dat als gevolg van het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting, bedoeld in artikel 12, ten onrechte of tot een te hoog bedrag aan toeslag is ontvangen. -3. Indien het niet of niet behoorlijk nakomen door degene die aanspraak maakt op een toeslag, zijn echtgenoot of zijn wettelijke vertegenwoordiger van de verplichting, bedoeld in artikel 12, niet heeft geleid tot een benadelingsbedrag, legt het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen een bestuurlijke boete op van ten hoogste het bedrag van de tweede categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht. -4. Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen kan afzien van het opleggen van een bestuurlijke boete als bedoeld in het derde lid en volstaan met het geven van een schriftelijke waarschuwing wegens het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting, bedoeld in artikel 12, tenzij het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting plaatsvindt binnen een periode van twee jaar te rekenen vanaf de datum

234

waarop eerder aan degene die aanspraak maakt op een toeslag, zijn echtgenoot of zijn wettelijke vertegenwoordiger een zodanige waarschuwing is gegeven. -5. Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen legt een bestuurlijke boete op wegens het niet of niet behoorlijk nakomen door degene die aanspraak maakt op een toeslag, zijn echtgenoot of zijn wettelijke vertegenwoordiger van de verplichting, bedoeld in artikel 12, als gevolg waarvan ten onrechte of tot een te hoog bedrag aan toeslag is ontvangen, van ten hoogste 150% van het benadelingsbedrag indien binnen een tijdvak van vijf jaar voorafgaand aan de dag van het begaan van de overtreding een eerdere bestuurlijke boete of strafrechtelijke sanctie is opgelegd wegens een eerdere overtreding, bestaande uit eenzelfde gedraging, die onherroepelijk is geworden. -6. Onder eenzelfde gedraging als bedoeld in het vijfde lid wordt verstaan het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting, bedoeld in de artikelen 12 van deze wet, 25 van de Werkloosheidswet, 70, eerste en tweede lid, van de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen, 12, eerste lid, van de Wet inkomensvoorziening oudere werklozen, 80 van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering, 2:7, eerste lid, of 3:74 van de Wet werk en arbeidsondersteuning jonggehandicapten, 27, eerste lid, van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, 31, eerste lid,Âš of 49 van de Ziektewet, als gevolg waarvan ten onrechte of tot een te hoog bedrag aan uitkering, inkomensvoorziening, ziekengeld of toeslag is verleend. -7. In afwijking van het vijfde lid is het in dat lid genoemde tijdvak van vijf jaar tien jaar indien wegens de eerdere overtreding, bedoeld in het vijfde lid, degene die aanspraak maakt op een toeslag, zijn echtgenoot of zijn wettelijke vertegenwoordiger is gestraft met een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. -8. Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen kan: a. de bestuurlijke boete verlagen indien sprake is van verminderde verwijtbaarheid; b. afzien van het opleggen van een bestuurlijke boete indien daarvoor dringende redenen aanwezig zijn. -9. Degene aan wie een bestuurlijke boete is opgelegd, is verplicht desgevraagd aan het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen de inlichtingen te verstrekken die voor de tenuitvoerlegging van de bestuurlijke boete van belang zijn. -10. Bij algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld over de hoogte van de bestuurlijke boete. -11. Bij ministeriĂŤle regeling kunnen regels worden gesteld met betrekking tot de wijze van tenuitvoerlegging van de beschikking waarbij de bestuurlijke boete is opgelegd. -12. In afwijking van artikel 8:69 van de Algemene wet bestuursrecht kan de rechter in beroep of hoger beroep het bedrag waarop de bestuurlijke boete is vastgesteld ook ten nadele van de degene die aanspraak maakt op een toeslag, zijn echtgenoot of zijn wettelijke vertegenwoordiger wijzigen. B. [MvT] De artikelen 14c en 14f vervallen. C. [MvT] In artikel 14g, vierde lid, aanhef, wordt "vierde lid" vervangen door: negende lid. D. [MvT] Na artikel 14g wordt een artikel ingevoegd, luidende: Art. 14h. -1. Bij de verrekening, bedoeld in artikel 14g, eerste lid, wordt de bestuurlijke boete, bedoeld in artikel 14a, vijfde lid, door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, in afwijking van artikel 4:93, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht, verrekend gedurende een tijdvak van ten hoogste vijf jaar vanaf het moment van de dagtekening waarop de bestuurlijke boete is opgelegd. -2. Artikel 14g, eerste lid, en het eerste lid zijn van overeenkomstige toepassing op de verrekening van de bestuurlijke boete wegens eenzelfde gedraging als bedoeld in artikel 14a, zesde lid, indien en voor zover op het moment van verrekening, bedoeld in het eerste lid, de bestuurlijke boete door de overtreder niet is betaald.

235

-3. Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen kan op verzoek van de overtreder besluiten het eerste en tweede lid niet of niet meer toe te passen indien, gelet op bijzondere omstandigheden, dringende redenen daartoe noodzaken. -4. De voorgaande leden laten de verrekening van de bestuurlijke boete op grond van artikel 14g, eerste lid, na het tijdvak, bedoeld in het eerste lid, onverlet. -5. Indien als gevolg van de verrekening, bedoeld in het eerste en tweede lid, algemene bijstand op grond van de Wet werk en bijstand wordt toegekend, wordt bij de verrekening een bij ministeriĂŤle regeling bepaald deel van de toeslag op grond van deze wet vrijgelaten in verband met zorgkosten, woonkosten en de kosten van kinderen. Het vrij te laten deel van de toeslag kan afhankelijk worden gesteld van de leefsituatie. E. [MvT] In artikel 20 wordt na het tweede lid, onder vernummering van het derde tot en met zesde lid tot vierde tot en met zevende lid, een lid ingevoegd luidende: -3. De in het tweede lid, onderdeel a, b en c, genoemde termijn is tien jaar indien de terugvordering het gevolg is van het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting, bedoeld in artikel 12. 1. Volgens de redactie dient ", 31, eerste lid" te worden vervangen door: of 31, eerste lid. Art. II. De Werkloosheidswet wordt als volgt gewijzigd: A. [MvT] Artikel 27a komt te luiden: Art. 27a. -1. Het UWV legt een bestuurlijke boete op van ten hoogste het benadelingsbedrag wegens het niet of niet behoorlijk nakomen door de werknemer van de verplichting, bedoeld in artikel 25. De bestuurlijke boete is niet lager dan de boete die op grond van het derde lid zou worden opgelegd indien er geen sprake was van een benadelingsbedrag. -2. In dit artikel wordt onder benadelingsbedrag verstaan het brutobedrag dat als gevolg van het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting, bedoeld in artikel 25, ten onrechte of tot een te hoog bedrag aan uitkering is ontvangen. -3. Indien het niet of niet behoorlijk nakomen door de werknemer van de verplichting, bedoeld in artikel 25, niet heeft geleid tot een benadelingsbedrag, legt het UWV een bestuurlijke boete op van ten hoogste het bedrag van de tweede categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht. -4. Het UWV kan afzien van het opleggen van een bestuurlijke boete als bedoeld in het derde lid en volstaan met het geven van een schriftelijke waarschuwing wegens het niet of niet behoorlijk nakomen door de werknemer van de verplichting, bedoeld in artikel 25, tenzij het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting plaatsvindt binnen een periode van twee jaar te rekenen vanaf de datum waarop eerder aan de werknemer een zodanige waarschuwing is gegeven. -5. Het UWV legt een bestuurlijke boete op wegens het niet of niet behoorlijk nakomen door de werknemer van de verplichting, bedoeld in artikel 25, als gevolg waarvan ten onrechte of tot een te hoog bedrag aan uitkering is ontvangen, van ten hoogste 150% van het benadelingsbedrag indien binnen een tijdvak van vijf jaar voorafgaand aan de dag van het begaan van de overtreding een eerdere bestuurlijke boete of strafrechtelijke sanctie is opgelegd wegens een eerdere overtreding, bestaande uit eenzelfde gedraging, die onherroepelijk is geworden. -6. Onder eenzelfde gedraging als bedoeld in het vijfde lid wordt verstaan het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting, bedoeld in de artikelen 25 van deze wet, 12 van de Toeslagenwet, 12, eerste lid, van de Wet inkomensvoorziening oudere werklozen, 80 van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering, 27, eerste lid, van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, 31, eerste lid,Âš of 49 van de Ziektewet, als gevolg waarvan ten onrechte of tot een te hoog bedrag aan uitkering, ziekengeld of toeslag is verleend.

236

-7. In afwijking van het vijfde lid is het in dat lid genoemde tijdvak van vijf jaar tien jaar indien wegens de eerdere overtreding, bedoeld in het vijfde lid, de werknemer is gestraft met een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. -8. Het UWV kan: a. de bestuurlijke boete verlagen indien sprake is van verminderde verwijtbaarheid; b. afzien van het opleggen van een bestuurlijke boete indien daarvoor dringende redenen aanwezig zijn. -9. Degene aan wie een bestuurlijke boete is opgelegd, is verplicht desgevraagd aan het UWV de inlichtingen te verstrekken die voor de tenuitvoerlegging van de bestuurlijke boete van belang zijn. -10. Bij algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld over de hoogte van de bestuurlijke boete. -11. Bij ministeriĂŤle regeling kunnen regels worden gesteld met betrekking tot de wijze van tenuitvoerlegging van de beschikking waarbij de bestuurlijke boete is opgelegd. -12. In afwijking van artikel 8:69 van de Algemene wet bestuursrecht kan de rechter in beroep of hoger beroep het bedrag waarop de bestuurlijke boete is vastgesteld ook ten nadele van de werknemer wijzigen. B. [MvT] De artikelen 27c en 27f vervallen. C. [MvT] In artikel 27g, vierde lid, wordt "artikel 27a, vierde lid" vervangen door: artikel 27a, negende lid. D. [MvT] Onder vernummering van artikel 27h tot artikel 27i wordt na artikel 27g een artikel ingevoegd, luidende: Art. 27h. -1. Bij de verrekening, bedoeld in artikel 27g, eerste lid, wordt de bestuurlijke boete, bedoeld in artikel 27a, vijfde lid, door het UWV, in afwijking van artikel 4:93, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht, verrekend gedurende een tijdvak van ten hoogste vijf jaar vanaf het moment van de dagtekening waarop de bestuurlijke boete is opgelegd. -2. Artikel 27g, eerste lid, en het eerste lid zijn van overeenkomstige toepassing op de verrekening van de bestuurlijke boete wegens eenzelfde gedraging als bedoeld in artikel 27a, zesde lid, indien en voor zover op het moment van verrekening, bedoeld in het eerste lid, de bestuurlijke boete door de overtreder niet is betaald. -3. Het UWV kan op verzoek van de overtreder besluiten het eerste en tweede lid niet of niet meer toe te passen indien, gelet op bijzondere omstandigheden, dringende redenen daartoe noodzaken. -4. De voorgaande leden laten de verrekening van de bestuurlijke boete op grond van artikel 27g, eerste lid, na het tijdvak, bedoeld in het eerste lid, onverlet. -5. Indien als gevolg van de verrekening, bedoeld in het eerste en tweede lid, algemene bijstand op grond van de Wet werk en bijstand wordt toegekend, wordt bij de verrekening een bij ministeriĂŤle regeling bepaald deel van de uitkering op grond van deze wet vrijgelaten in verband met zorgkosten, woonkosten en de kosten van kinderen. Het vrij te laten deel van de uitkering kan afhankelijk worden gesteld van de leefsituatie. E. [MvT] In artikel 36 wordt na het tweede lid, onder vernummering van het derde tot en met zesde lid tot vierde tot en met zevende lid, een lid ingevoegd luidende: -3. De in het tweede lid, onderdeel a, b en c, genoemde termijn is tien jaar indien de terugvordering het gevolg is van het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting, bedoeld in artikel 25. 1. Volgens de redactie dient ", 31, eerste lid" te worden vervangen door: of 31, eerste lid. Art. III. De Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen wordt als volgt gewijzigd: A. [MvT]

237

Artikel 48 komt te luiden: Art. 48. Bestuurlijke boete bij niet-nakoming inlichtingenverplichting -1. Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen legt een bestuurlijke boete op van ten hoogste het benadelingsbedrag wegens het niet of niet behoorlijk nakomen door de verzekerde of zijn wettelijke vertegenwoordiger van de verplichting, bedoeld in artikel 70. De bestuurlijke boete is niet lager dan de boete die op grond van het derde lid zou worden opgelegd indien er geen sprake was van een benadelingsbedrag. -2. In dit artikel wordt onder benadelingsbedrag verstaan het brutobedrag dat als gevolg van het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting, bedoeld in artikel 70, ten onrechte of tot een te hoog bedrag aan uitkering is ontvangen. -3. Indien het niet of niet behoorlijk nakomen door de verzekerde of zijn wettelijke vertegenwoordiger van de verplichting, bedoeld in artikel 70, niet heeft geleid tot een benadelingsbedrag, legt het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen een bestuurlijke boete op van ten hoogste het bedrag van de tweede categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht. -4. Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen kan afzien van het opleggen van een bestuurlijke boete als bedoeld in het derde lid en volstaan met het geven van een schriftelijke waarschuwing wegens het niet of niet behoorlijk nakomen door de verzekerde of zijn wettelijke vertegenwoordiger van de verplichting, bedoeld in artikel 70, tenzij het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting plaatsvindt binnen een periode van twee jaar te rekenen vanaf de datum waarop eerder aan de verzekerde of zijn wettelijke vertegenwoordiger een zodanige waarschuwing is gegeven. -5. Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen legt een bestuurlijke boete op wegens het niet of niet behoorlijk nakomen door de verzekerde of zijn wettelijke vertegenwoordiger van de verplichting, bedoeld in artikel 70, als gevolg waarvan ten onrechte of tot een te hoog bedrag aan uitkering is ontvangen, van ten hoogste 150% van het benadelingsbedrag indien binnen een tijdvak van vijf jaar voorafgaand aan de dag van het begaan van de overtreding een eerdere bestuurlijke boete of strafrechtelijke sanctie is opgelegd wegens een eerdere overtreding, bestaande uit eenzelfde gedraging, die onherroepelijk is geworden. -6. Onder eenzelfde gedraging als bedoeld in het vijfde lid wordt verstaan het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting, bedoeld in de artikelen 70 van deze wet of 12 van de Toeslagenwet, als gevolg waarvan ten onrechte of tot een te hoog bedrag aan arbeidsongeschiktheidsuitkering of toeslag is verleend. -7. In afwijking van het vijfde lid is het in dat lid genoemde tijdvak van vijf jaar tien jaar indien wegens de eerdere overtreding, bedoeld in het vijfde lid, de verzekerde of zijn wettelijke vertegenwoordiger is gestraft met een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. -8. Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen kan: a. de bestuurlijke boete verlagen indien sprake is van verminderde verwijtbaarheid; b. afzien van het opleggen van een bestuurlijke boete indien daarvoor dringende redenen aanwezig zijn. -9. Degene aan wie een bestuurlijke boete is opgelegd, is verplicht desgevraagd aan het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen de inlichtingen te verstrekken die voor de tenuitvoerlegging van de bestuurlijke boete van belang zijn. -10. Bij algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld over de hoogte van de bestuurlijke boete. -11. Bij ministeriĂŤle regeling kunnen regels worden gesteld met betrekking tot de wijze van tenuitvoerlegging van de beschikking waarbij de bestuurlijke boete is opgelegd. -12. In afwijking van artikel 8:69 van de Algemene wet bestuursrecht kan de rechter in beroep of hoger beroep het bedrag waarop de bestuurlijke boete is vastgesteld ook ten nadele van de verzekerde of zijn wettelijke vertegenwoordiger wijzigen. B. [MvT] De artikelen 50 en 53 vervallen. C. [MvT] In artikel 54, vierde lid, wordt "artikel 48, vierde lid" vervangen door: artikel 48, negende lid. D. [MvT]

238

Onder vernummering van artikel 54a tot artikel 54b wordt na artikel 54 een artikel met opschrift ingevoegd, luidende: Art. 54a. Verrekening bestuurlijke boete bij recidive -1. Bij de verrekening, bedoeld in artikel 54, eerste lid, wordt de bestuurlijke boete, bedoeld in artikel 48, vijfde lid, door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, in afwijking van artikel 4:93, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht, verrekend gedurende een tijdvak van ten hoogste vijf jaar vanaf het moment van de dagtekening waarop de bestuurlijke boete is opgelegd. -2. Artikel 54, eerste lid, en het eerste lid zijn van overeenkomstige toepassing op de verrekening van de bestuurlijke boete wegens eenzelfde gedraging als bedoeld in artikel 48, zesde lid, indien en voor zover op het moment van verrekening, bedoeld in het eerste lid, de bestuurlijke boete door de overtreder niet is betaald. -3. Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen kan op verzoek van de overtreder besluiten het eerste en tweede lid niet of niet meer toe te passen indien, gelet op bijzondere omstandigheden, dringende redenen daartoe noodzaken. -4. De voorgaande leden laten de verrekening van de bestuurlijke boete op grond van artikel 54, eerste lid, na het tijdvak, bedoeld in het eerste lid, onverlet. -5. Indien als gevolg van de verrekening, bedoeld in het eerste en tweede lid, algemene bijstand op grond van de Wet werk en bijstand wordt toegekend, wordt bij de verrekening een bij ministeriĂŤle regeling bepaald deel van de uitkering op grond van deze wet vrijgelaten in verband met zorgkosten, woonkosten en de kosten van kinderen. Het vrij te laten deel van de uitkering kan afhankelijk worden gesteld van de leefsituatie. E. [MvT] In artikel 63 wordt na het tweede lid, onder vernummering van het derde tot en met zesde lid tot vierde tot en met zevende lid, een lid ingevoegd luidende: -3. De in het tweede lid, onderdeel a, b en c, genoemde termijn is tien jaar indien de terugvordering het gevolg is van het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting, bedoeld in artikel 70. Art. IV. De Wet inkomensvoorziening oudere werklozen wordt als volgt gewijzigd: A. [MvT] Artikel 21 komt te luiden: Art. 21. Boete bij niet nakomen verplichtingen -1. Het UWV legt een bestuurlijke boete op van ten hoogste het benadelingsbedrag wegens het niet of niet behoorlijk nakomen door de aanvrager of de uitkeringsgerechtigde van de verplichting, bedoeld in artikel 12, eerste lid. De bestuurlijke boete is niet lager dan de boete die op grond van het derde lid zou worden opgelegd indien er geen sprake was van een benadelingsbedrag. -2. In dit artikel wordt onder benadelingsbedrag verstaan het brutobedrag dat als gevolg van het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting, bedoeld in artikel 12, eerste lid, ten onrechte of tot een te hoog bedrag aan uitkering is ontvangen. -3. Indien het niet of niet behoorlijk nakomen door de aanvrager of de uitkeringsgerechtigde van de verplichting, bedoeld in artikel 12, eerste lid, niet heeft geleid tot een benadelingsbedrag, legt het UWV een bestuurlijke boete op van ten hoogste het bedrag van de tweede categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht. -4. Het UWV kan afzien van het opleggen van een bestuurlijke boete als bedoeld in het derde lid en volstaan met het geven van een schriftelijke waarschuwing wegens het niet of niet behoorlijk nakomen door de aanvrager of de uitkeringsgerechtigde van de verplichting, bedoeld in artikel 12, eerste lid, tenzij het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting plaatsvindt binnen een periode van twee jaar te rekenen vanaf de datum waarop eerder aan de werknemer een zodanige waarschuwing is gegeven. -5. Het UWV legt een bestuurlijke boete op wegens het niet of niet behoorlijk nakomen door de aanvrager of de uitkeringsgerechtigde van de verplichting, bedoeld in artikel 12, eerste lid, als gevolg waarvan ten onrechte of tot een te hoog bedrag aan uitkering is ontvangen, van ten hoogste 150% van het benadelingsbedrag indien binnen een tijdvak

239

van vijf jaar voorafgaand aan de dag van het begaan van de overtreding een eerdere bestuurlijke boete of strafrechtelijke sanctie is opgelegd wegens een eerdere overtreding, bestaande uit eenzelfde gedraging, die onherroepelijk is geworden. -6. Onder eenzelfde gedraging als bedoeld in het vijfde lid wordt verstaan het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting, bedoeld in de artikelen 12, eerste lid, van deze wet, 12 van de Toeslagenwet, 25 van de Werkloosheidswet, 80 van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering, 27, eerste lid, van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, 31, eerste lid,Âš of 49 van de Ziektewet, als gevolg waarvan ten onrechte of tot een te hoog bedrag aan uitkering, ziekengeld of toeslag is verleend. -7. In afwijking van het vijfde lid is het in dat lid genoemde tijdvak van vijf jaar tien jaar indien wegens de eerdere overtreding, bedoeld in het vijfde lid, de aanvrager of de uitkeringsgerechtigde is gestraft met een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. -8. Het UWV kan: a. de bestuurlijke boete verlagen indien sprake is van verminderde verwijtbaarheid; b. afzien van het opleggen van een bestuurlijke boete indien daarvoor dringende redenen aanwezig zijn. -9. Degene aan wie een bestuurlijke boete is opgelegd, is verplicht desgevraagd aan het UWV de inlichtingen te verstrekken die voor de tenuitvoerlegging van de bestuurlijke boete van belang zijn. -10. Bij algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld over de hoogte van de bestuurlijke boete. -11. Bij ministeriĂŤle regeling kunnen regels worden gesteld met betrekking tot de wijze van tenuitvoerlegging van de beschikking waarbij de bestuurlijke boete is opgelegd. -12. In afwijking van artikel 8:69 van de Algemene wet bestuursrecht kan de rechter in beroep of hoger beroep het bedrag waarop de bestuurlijke boete is vastgesteld ook ten nadele van de aanvrager of de uitkeringsgerechtigde wijzigen. B. [MvT] Artikel 23 vervalt. C. [MvT] In artikel 24, vierde lid, wordt "artikel 21, vierde lid" vervangen door: artikel 21, negende lid. D. [MvT] Na artikel 24 wordt een artikel met opschrift ingevoegd, luidende: Art. 24a. Verrekening bestuurlijke boete bij recidive -1. Bij de verrekening, bedoeld in artikel 24, eerste lid, wordt de bestuurlijke boete, bedoeld in artikel 21, vijfde lid, door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, in afwijking van artikel 4:93, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht, verrekend gedurende een tijdvak van ten hoogste vijf jaar vanaf het moment van de dagtekening waarop de bestuurlijke boete is opgelegd. -2. Artikel 24, eerste lid, en het eerste lid zijn van overeenkomstige toepassing op de verrekening van de bestuurlijke boete wegens eenzelfde gedraging als bedoeld in artikel 21, zesde lid, indien en voor zover op het moment van verrekening, bedoeld in het eerste lid, de bestuurlijke boete door de overtreder niet is betaald. -3. Het UWV kan op verzoek van de overtreder besluiten het eerste en tweede lid niet of niet meer toe te passen indien, gelet op bijzondere omstandigheden, dringende redenen daartoe noodzaken. -4. De voorgaande leden laten de verrekening van de bestuurlijke boete op grond van artikel 24, eerste lid, na het tijdvak, bedoeld in het eerste lid, onverlet. -5. Indien als gevolg van de verrekening, bedoeld in het eerste en tweede lid, algemene bijstand op grond van de Wet werk en bijstand wordt toegekend, wordt bij de verrekening een bij ministeriĂŤle regeling bepaald deel van de uitkering op grond van deze wet vrijgelaten in verband met zorgkosten, woonkosten en de kosten van kinderen. Het vrij te laten deel van de uitkering kan afhankelijk worden gesteld van de leefsituatie. E. [MvT] In artikel 35 wordt na het eerste lid, onder vernummering van het tweede tot en met vierde lid tot derde tot en met vijfde lid, een lid ingevoegd luidende:

240

-2. De in het eerste lid, onderdeel a, b en c, genoemde termijn is tien jaar indien de terugvordering het gevolg is van het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting, bedoeld in artikel 12, eerste lid. 1. Volgens de redactie dient ", 31, eerste lid" te worden vervangen door: of 31, eerste lid. Art. V. De Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering wordt als volgt gewijzigd: A. [MvT] Artikel 29a komt te luiden: Art. 29a. -1. Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen legt een bestuurlijke boete op van ten hoogste het benadelingsbedrag wegens het niet of niet behoorlijk nakomen door de belanghebbende of zijn wettelijke vertegenwoordiger van de verplichtingen, bedoeld in artikel 80. De bestuurlijke boete is niet lager dan de boete die op grond van het derde lid zou worden opgelegd indien er geen sprake was van een benadelingsbedrag. -2. In dit artikel wordt onder benadelingsbedrag verstaan het brutobedrag dat als gevolg van het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting, bedoeld in artikel 80, ten onrechte of tot een te hoog bedrag aan uitkering is ontvangen. -3. Indien het niet of niet behoorlijk nakomen door de belanghebbende of diens wettelijke vertegenwoordiger van de verplichting, bedoeld in artikel 80, niet heeft geleid tot een benadelingsbedrag, legt het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen een bestuurlijke boete op van ten hoogste het bedrag van de tweede categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht. -4. Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen kan afzien van het opleggen van een bestuurlijke boete als bedoeld in het derde lid en volstaan met het geven van een schriftelijke waarschuwing wegens het niet of niet behoorlijk nakomen door de belanghebbende of diens wettelijke vertegenwoordiger van de verplichting, bedoeld in artikel 80, tenzij het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting plaatsvindt binnen een periode van twee jaar te rekenen vanaf de datum waarop eerder aan de werknemer een zodanige waarschuwing is gegeven. -5. Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen legt een bestuurlijke boete op wegens het niet of niet behoorlijk nakomen door de belanghebbende of zijn wettelijke vertegenwoordiger van de verplichtingen, bedoeld in artikel 80, als gevolg waarvan ten onrechte of tot een te hoog bedrag aan uitkering is ontvangen, van ten hoogste 150% van het benadelingsbedrag indien binnen een tijdvak van vijf jaar voorafgaand aan de dag van het begaan van de overtreding een eerdere bestuurlijke boete of strafrechtelijke sanctie is opgelegd wegens een eerdere overtreding, bestaande uit eenzelfde gedraging, die onherroepelijk is geworden. -6. Onder eenzelfde gedraging als bedoeld in het vijfde lid wordt verstaan het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting, bedoeld in de artikelen 80 van deze wet, 25 van de Werkloosheidswet, 12 van de Toeslagenwet, 12, eerste lid, van de Wet inkomensvoorziening oudere werklozen, 31, eerste lid,ยน of 49 van de Ziektewet, als gevolg waarvan ten onrechte of tot een te hoog bedrag aan uitkering, ziekengeld of toeslag is verleend. -7. In afwijking van het vijfde lid is het in dat lid genoemde tijdvak van vijf jaar tien jaar indien wegens de eerdere overtreding, bedoeld in het vijfde lid, de belanghebbende of zijn wettelijke vertegenwoordiger is gestraft met een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. -8. Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen kan: a. de bestuurlijke boete verlagen indien sprake is van verminderde verwijtbaarheid; b. afzien van het opleggen van een bestuurlijke boete indien daarvoor dringende redenen aanwezig zijn. -9. Degene aan wie een bestuurlijke boete is opgelegd, is verplicht desgevraagd aan het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen de inlichtingen te verstrekken die voor de tenuitvoerlegging van de bestuurlijke boete van belang zijn.

241

-10. Bij algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld over de hoogte van de bestuurlijke boete. -11. Bij ministeriĂŤle regeling kunnen regels worden gesteld met betrekking tot de wijze van tenuitvoerlegging van de beschikking waarbij de bestuurlijk boete is opgelegd. -12. In afwijking van artikel 8:69 van de Algemene wet bestuursrecht kan de rechter in beroep of hoger beroep het bedrag waarop de bestuurlijk boete is vastgesteld ook ten nadele van de belanghebbende of diens wettelijke vertegenwoordiger wijzigen. B. [MvT] De artikelen 29c en 29f vervallen. C. [MvT] In artikel 29g, vierde lid, wordt "artikel 29a, vierde lid" vervangen door: artikel 29a, negende lid. D. [MvT] Onder vernummering van artikel 29h tot artikel 29i wordt na artikel 29g een artikel ingevoegd, luidende: Art. 29h. -1. Bij de verrekening, bedoeld in artikel 29g, eerste lid, wordt de bestuurlijke boete, bedoeld in artikel 29a, vijfde lid, door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, in afwijking van artikel 4:93, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht, verrekend gedurende een tijdvak van ten hoogste vijf jaar vanaf het moment van de dagtekening waarop de bestuurlijke boete is opgelegd. -2. Artikel 29g, eerste lid, en het eerste lid zijn van overeenkomstige toepassing op de verrekening van de bestuurlijke boete wegens eenzelfde gedraging als bedoeld in artikel 29a, zesde lid, indien en voor zover op het moment van verrekening, bedoeld in het eerste lid, de bestuurlijke boete door de overtreder niet is betaald. -3. Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen kan op verzoek van de overtreder besluiten het eerste en tweede lid niet of niet meer toe te passen indien, gelet op bijzondere omstandigheden, dringende redenen daartoe noodzaken. -4. De voorgaande leden laten de verrekening van de bestuurlijke boete op grond van artikel 29g, eerste lid, na het tijdvak, bedoeld in het eerste lid, onverlet. -5. Indien als gevolg van de verrekening, bedoeld in het eerste en tweede lid, algemene bijstand op grond van de Wet werk en bijstand wordt toegekend, wordt bij de verrekening een bij ministeriĂŤle regeling bepaald deel van de uitkering op grond van deze wet vrijgelaten in verband met zorgkosten, woonkosten en de kosten van kinderen. Het vrij te laten deel van de uitkering kan afhankelijk worden gesteld van de leefsituatie. E. [MvT] In artikel 57 wordt na het tweede lid, onder vernummering van het derde tot en met zesde lid tot vierde tot en met zevende lid, een lid ingevoegd luidende: -3. De in het tweede lid, onderdeel a, b en c, genoemde termijn is tien jaar indien de terugvordering het gevolg is van het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting, bedoeld in artikel 80. 1. Volgens de redactie dient ", 31, eerste lid" te worden vervangen door: of 31, eerste lid. Art. VI. De Wet werk en arbeidsondersteuning jonggehandicapten wordt als volgt gewijzigd: A. [MvT] In artikel 2:59 wordt na het tweede lid, onder vernummering van het derde tot en met zesde lid tot vierde tot en met zevende lid, een lid ingevoegd, luidende: -3. De in het tweede lid, onderdeel a, b en c, genoemde termijn is tien jaar indien de terugvordering het gevolg is van het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting, bedoeld in artikel 2:7, eerste lid. B. [MvT] Aan artikel 2:60 wordt een lid toegevoegd, luidende: -3. Artikel 3:44 is van overeenkomstige toepassing. C. [MvT]

242

Artikel 2:69 komt te luiden: Art. 2:69. Bestuurlijke boete bij niet-naleving inlichtingenverplichting -1. Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen legt een bestuurlijke boete op van ten hoogste het benadelingsbedrag wegens het niet of niet behoorlijk nakomen door de jonggehandicapte of zijn wettelijke vertegenwoordiger van de verplichting, bedoeld in artikel 2:7, eerste lid. De bestuurlijke boete is niet lager dan de boete die op grond van het derde lid zou worden opgelegd indien er geen sprake was van een benadelingsbedrag. -2. In dit artikel wordt onder benadelingsbedrag verstaan het brutobedrag dat als gevolg van het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting, bedoeld in artikel 2:7, eerste lid, ten onrechte of tot een te hoog bedrag aan inkomensvoorziening is ontvangen. -3. Indien het niet of niet behoorlijk nakomen door de jonggehandicapte of zijn wettelijke vertegenwoordiger van de verplichting, bedoeld in artikel 2:7, eerste lid, niet heeft geleid tot een benadelingsbedrag of indien een werkgever als bedoeld in artikel 2:7, zevende lid, de verplichting, bedoeld in artikel 2:7, zevende lid, niet of niet behoorlijk nakomt, legt het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen een bestuurlijke boete op van ten hoogste het bedrag van de tweede categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht. -4. Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen kan afzien van het opleggen van een bestuurlijke boete als bedoeld in het derde lid en volstaan met het geven van een schriftelijke waarschuwing wegens het niet of niet behoorlijk nakomen door de jonggehandicapte of zijn wettelijke vertegenwoordiger van de verplichting, bedoeld in artikel 2:7, eerste lid, tenzij het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting plaatsvindt binnen een periode van twee jaar te rekenen vanaf de datum waarop eerder aan de jonggehandicapte of zijn wettelijke vertegenwoordiger een zodanige waarschuwing is gegeven. -5. Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen legt een bestuurlijke boete op wegens het niet of niet behoorlijk nakomen door de jonggehandicapte of zijn wettelijke vertegenwoordiger van de verplichting, bedoeld in artikel 2:7, eerste lid, als gevolg waarvan ten onrechte of tot een te hoog bedrag aan inkomensvoorziening is ontvangen, van ten hoogste 150% van het benadelingsbedrag indien binnen een tijdvak van vijf jaar voorafgaand aan de dag van het begaan van de overtreding een eerdere bestuurlijke boete of strafrechtelijke sanctie is opgelegd wegens een eerdere overtreding, bestaande uit eenzelfde gedraging, die onherroepelijk is geworden. -6. Onder eenzelfde gedraging als bedoeld in het vijfde lid wordt verstaan het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting, bedoeld in artikel 2:7, eerste lid, of artikel 12 van de Toeslagenwet, als gevolg waarvan ten onrechte of tot een te hoog bedrag aan inkomensvoorziening of toeslag is verleend. -7. In afwijking van het vijfde lid is het in dat lid genoemde tijdvak van vijf jaar tien jaar indien wegens de eerdere overtreding, bedoeld in het vijfde lid, de jonggehandicapte of zijn wettelijke vertegenwoordiger is gestraft met een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. -8. Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen kan: a. de bestuurlijke boete verlagen indien sprake is van verminderde verwijtbaarheid; b. afzien van het opleggen van een bestuurlijke boete indien daarvoor dringende redenen aanwezig zijn. -9. Degene aan wie een bestuurlijke boete is opgelegd, is verplicht desgevraagd aan het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen de inlichtingen te verstrekken die voor de tenuitvoerlegging van de bestuurlijke boete van belang zijn. -10. Bij algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld over de hoogte van de bestuurlijke boete. -11. Bij ministeriĂŤle regeling kunnen regels worden gesteld met betrekking tot de wijze van tenuitvoerlegging van de beschikking waarbij de bestuurlijke boete is opgelegd. -12. In afwijking van artikel 8:69 van de Algemene wet bestuursrecht kan de rechter in beroep of hoger beroep het bedrag waarop de bestuurlijke boete is vastgesteld ook ten nadele van de jonggehandicapte of zijn wettelijke vertegenwoordiger wijzigen. -13. De artikelen 3:43 tot en met 3:44a zijn van overeenkomstige toepassing op een bestuurlijke boete die op grond van dit artikel is opgelegd.

243

D. [MvT] Artikel 3:40 komt te luiden: Art. 3:40. Bestuurlijke boete bij niet-naleving inlichtingenverplichting -1. Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen legt een bestuurlijke boete op van ten hoogste het benadelingsbedrag wegens het niet of niet behoorlijk nakomen door de jonggehandicapte of zijn wettelijke vertegenwoordiger van de verplichting, bedoeld in artikel 3:74. De bestuurlijke boete is niet lager dan de boete die op grond van het derde lid zou worden opgelegd indien er geen sprake was van een benadelingsbedrag. -2. In dit artikel wordt onder benadelingsbedrag verstaan het brutobedrag dat als gevolg van het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting, bedoeld in artikel 3:74, ten onrechte of tot een te hoog bedrag aan uitkering is ontvangen. -3. Indien het niet of niet behoorlijk nakomen door de jonggehandicapte of zijn wettelijke vertegenwoordiger van de verplichting, bedoeld in artikel 3:74, niet heeft geleid tot een benadelingsbedrag of indien een werkgever als bedoeld in artikel 3:74, derde lid, de verplichting, bedoeld in artikel 3:74, derde lid, niet of niet behoorlijk nakomt, legt het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen een bestuurlijke boete op van ten hoogste het bedrag van de tweede categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht. -4. Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen kan afzien van het opleggen van een bestuurlijke boete als bedoeld in het derde lid en volstaan met het geven van een schriftelijke waarschuwing wegens het niet of niet behoorlijk nakomen door de jonggehandicapte of zijn wettelijke vertegenwoordiger van de verplichting, bedoeld in artikel 3:74, tenzij het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting plaatsvindt binnen een periode van twee jaar te rekenen vanaf de datum waarop eerder aan de jonggehandicapte of zijn wettelijke vertegenwoordiger een zodanige waarschuwing is gegeven. -5. Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen legt een bestuurlijke boete op wegens het niet of niet behoorlijk nakomen door de jonggehandicapte of zijn wettelijke vertegenwoordiger van de verplichting, bedoeld in artikel 3:74, als gevolg waarvan ten onrechte of tot een te hoog bedrag aan uitkering is ontvangen, van ten hoogste 150% van het benadelingsbedrag indien binnen een tijdvak van vijf jaar voorafgaand aan de dag van het begaan van de overtreding een eerdere bestuurlijke boete of strafrechtelijke sanctie is opgelegd wegens een eerdere overtreding, bestaande uit eenzelfde gedraging, die onherroepelijk is geworden. -6. Onder eenzelfde gedraging als bedoeld in het vijfde lid wordt verstaan het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting, bedoeld in artikel 3:74 of artikel 12 van de Toeslagenwet, als gevolg waarvan ten onrechte of tot een te hoog bedrag aan arbeidsongeschiktheidsuitkering of toeslag is verleend. -7. In afwijking van het vijfde lid is het in dat lid genoemde tijdvak van vijf jaar tien jaar indien wegens de eerdere overtreding, bedoeld in het vijfde lid, de jonggehandicapte of zijn wettelijke vertegenwoordiger is gestraft met een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. -8. Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen kan: a. de bestuurlijke boete verlagen indien sprake is van verminderde verwijtbaarheid; b. afzien van het opleggen van een bestuurlijke boete indien daarvoor dringende redenen aanwezig zijn. -9. Degene aan wie een bestuurlijke boete is opgelegd, is verplicht desgevraagd aan het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen de inlichtingen te verstrekken die voor de tenuitvoerlegging van de bestuurlijke boete van belang zijn. -10. Bij algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld over de hoogte van de bestuurlijke boete. -11. Bij ministeriĂŤle regeling kunnen regels worden gesteld met betrekking tot de wijze van tenuitvoerlegging van de beschikking waarbij de bestuurlijke boete is opgelegd. -12. In afwijking van artikel 8:69 van de Algemene wet bestuursrecht kan de rechter in beroep of hoger beroep het bedrag waarop de bestuurlijke boete is vastgesteld ook ten nadele van de jonggehandicapte of zijn wettelijke vertegenwoordiger wijzigen. E. [MvT] De artikelen 3:41 en 3:42 vervallen.

244

F. [MvT] In artikel 3:43, vierde lid, wordt "artikel 3:40, vierde lid" vervangen door: artikel 3:40, negende lid. G. [MvT] Onder vernummering van artikel 3:44 tot artikel 3:44a wordt na artikel 3:43 een artikel met opschrift ingevoegd, luidende: Art. 3:44. Verrekening bestuurlijke boete bij recidive -1. Bij de verrekening, bedoeld in artikel 3:43, eerste lid, wordt de bestuurlijke boete, bedoeld in artikel 3:40, vijfde lid, door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, in afwijking van artikel 4:93, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht, verrekend gedurende een tijdvak van ten hoogste vijf jaar vanaf het moment van de dagtekening waarop de bestuurlijke boete is opgelegd. -2. Artikel 3:43, eerste lid, en het eerste lid zijn van overeenkomstige toepassing op de verrekening van de bestuurlijke boete wegens eenzelfde gedraging als bedoeld in artikel 3:40, zesde lid, indien en voor zover op het moment van verrekening, bedoeld in het eerste lid, de bestuurlijke boete door de overtreder niet is betaald. -3. Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen kan op verzoek van de overtreder besluiten het eerste en tweede lid niet of niet meer toe te passen indien, gelet op bijzondere omstandigheden, dringende redenen daartoe noodzaken. -4. De voorgaande leden laten de verrekening van de bestuurlijke boete op grond van artikel 3:43, eerste lid, na het tijdvak, bedoeld in het eerste lid, onverlet. -5. Indien als gevolg van de verrekening, bedoeld in het eerste en tweede lid, algemene bijstand op grond van de Wet werk en bijstand wordt toegekend, wordt bij de verrekening een bij ministeriĂŤle regeling bepaald deel van de uitkering op grond van deze wet vrijgelaten in verband met zorgkosten, woonkosten en de kosten van kinderen. Het vrij te laten deel van de uitkering kan afhankelijk worden gesteld van de leefsituatie. H. [MvT] In artikel 3:56 wordt na het tweede lid, onder vernummering van het derde tot en met zesde lid tot vierde tot en met zevende lid, een lid ingevoegd luidende: -3. De in het tweede lid, onderdeel a, b en c, genoemde termijn is tien jaar indien de terugvordering het gevolg is van het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting, bedoeld in artikel 3:74.

Art. VII. De Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen wordt als volgt gewijzigd: A. [MvT] Artikel 77 wordt als volgt gewijzigd: 1. In het eerste lid wordt na "wet" ingevoegd: alsmede hetgeen anderszins. 2. Na het tweede lid wordt, onder vernummering van het derde tot en met zesde lid tot vierde tot en met zevende lid, een lid ingevoegd luidende: -3. De in het tweede lid, onderdeel a, b en c, genoemde termijn is tien jaar indien de terugvordering het gevolg is van het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting, bedoeld in artikel 27, eerste lid. B. [MvT] Artikel 91 komt te luiden: Art. 91. Boete bij niet-nakoming inlichtingenverplichting -1. Het UWV legt een bestuurlijke boete op van ten hoogste het benadelingsbedrag wegens het niet of niet behoorlijk nakomen door de verzekerde of zijn wettelijke vertegenwoordiger van de verplichting, bedoeld in artikel 27, eerste lid. De bestuurlijke boete is niet lager dan de boete die op grond van het derde lid zou worden opgelegd indien er geen sprake was van een benadelingsbedrag. -2. In dit artikel wordt onder benadelingsbedrag verstaan het brutobedrag dat als gevolg van het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting, bedoeld in artikel 27, eerste lid, ten onrechte of tot een te hoog bedrag aan uitkering is ontvangen.

245

-3. Indien het niet of niet behoorlijk nakomen door de verzekerde of zijn wettelijke vertegenwoordiger van de verplichting, bedoeld in artikel 27, eerste lid, niet heeft geleid tot een benadelingsbedrag of indien een werkgever of een persoon als bedoeld in artikel 27, achtste lid, de verplichtingen op grond van artikel 27, achtste lid, niet of niet behoorlijk nakomt, legt het UWV een bestuurlijke boete op van ten hoogste het bedrag van de tweede categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht. -4. Het UWV kan afzien van het opleggen van een bestuurlijke boete als bedoeld in het derde lid en volstaan met het geven van een schriftelijke waarschuwing wegens het niet of niet behoorlijk nakomen door de verzekerde of zijn wettelijke vertegenwoordiger van de verplichting, bedoeld in artikel 27, eerste lid, tenzij het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting plaatsvindt binnen een periode van twee jaar te rekenen vanaf de datum waarop eerder aan hem een zodanige waarschuwing is gegeven. -5. Het UWV legt een bestuurlijke boete op wegens het niet of niet behoorlijk nakomen door de verzekerde of zijn wettelijke vertegenwoordiger van de verplichting, bedoeld in artikel 27, eerste lid, als gevolg waarvan ten onrechte of tot een te hoog bedrag aan uitkering is ontvangen, van ten hoogste 150% van het benadelingsbedrag indien binnen een tijdvak van vijf jaar voorafgaand aan de dag van het begaan van de overtreding een eerdere bestuurlijke boete of strafrechtelijke sanctie is opgelegd wegens een eerdere overtreding, bestaande uit eenzelfde gedraging, die onherroepelijk is geworden. -6. Onder eenzelfde gedraging als bedoeld in het vijfde lid wordt verstaan het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting, bedoeld in de artikelen 27, eerste lid, van deze wet, 25 van de Werkloosheidswet, 12 van de Toeslagenwet, 12, eerste lid, van de Wet inkomensvoorziening oudere werklozen, 80 van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering of 31, eerste lid, of 49 van de Ziektewet, als gevolg waarvan ten onrechte of tot een te hoog bedrag aan uitkering, ziekengeld of toeslag is verleend. -7. In afwijking van het vijfde lid is het in dat lid genoemde tijdvak van vijf jaar tien jaar indien wegens de eerdere overtreding, bedoeld in het vijfde lid, de verzekerde of zijn wettelijke vertegenwoordiger is gestraft met een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. -8. Het UWV kan: a. de bestuurlijke boete verlagen indien sprake is van verminderde verwijtbaarheid; b. afzien van het opleggen van een bestuurlijke boete indien daarvoor dringende redenen aanwezig zijn. -9. Degene aan wie een bestuurlijke boete is opgelegd, is verplicht desgevraagd aan het UWV de inlichtingen te verstrekken die voor de tenuitvoerlegging van de bestuurlijke boete van belang zijn. -10. Bij algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld over de hoogte van de bestuurlijke boete. -11. Bij ministeriĂŤle regeling kunnen regels worden gesteld met betrekking tot de wijze van tenuitvoerlegging van de beschikking waarbij de bestuurlijke boete is opgelegd. -12. In afwijking van artikel 8:69 van de Algemene wet bestuursrecht kan de rechter in beroep of hoger beroep het bedrag waarop de bestuurlijke boete is vastgesteld ook ten nadele van de verzekerde of zijn wettelijke vertegenwoordiger wijzigen. C. [MvT] De artikelen 93 en 118 vervallen. D. [MvT] In artikel 96, vierde lid, wordt "artikel 91, vierde lid" vervangen door: artikel 91, negende lid. E. [MvT] Onder vernummering van artikel 97 tot artikel 97a wordt na artikel 96 een artikel met opschrift ingevoegd, luidende: Art. 97. Verrekening bestuurlijke boete bij recidive -1. Bij de verrekening, bedoeld in artikel 96, eerste lid, wordt de bestuurlijke boete, bedoeld in artikel 91, vijfde lid, door het UWV, in afwijking van artikel 4:93, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht, verrekend gedurende een tijdvak van ten hoogste vijf jaar vanaf het moment van de dagtekening waarop de bestuurlijke boete is opgelegd.

246

-2. Artikel 96, eerste lid, en het eerste lid zijn van overeenkomstige toepassing op de verrekening van de bestuurlijke boete wegens eenzelfde gedraging als bedoeld in artikel 91, zesde lid, indien en voor zover op het moment van verrekening, bedoeld in het eerste lid, de bestuurlijke boete door de overtreder niet is betaald. -3. Het UWV kan op verzoek van de overtreder besluiten het eerste en tweede lid niet of niet meer toe te passen indien, gelet op bijzondere omstandigheden, dringende redenen daartoe noodzaken. -4. De voorgaande leden laten de verrekening van de bestuurlijke boete op grond van artikel 96, eerste lid, na het tijdvak, bedoeld in het eerste lid, onverlet. -5. Indien als gevolg van de verrekening, bedoeld in het eerste en tweede lid, algemene bijstand op grond van de Wet werk en bijstand wordt toegekend, wordt bij de verrekening een bij ministeriĂŤle regeling bepaald deel van de uitkering op grond van deze wet vrijgelaten in verband met zorgkosten, woonkosten en de kosten van kinderen. Het vrij te laten deel van de uitkering kan afhankelijk worden gesteld van de leefsituatie. Art. VIII. De Ziektewet wordt als volgt gewijzigd: A. [MvT] In artikel 33 wordt na het tweede lid, onder vernummering van het derde tot en met zesde lid tot vierde tot en met zevende lid, een lid ingevoegd luidende: -3. De in het tweede lid, onderdeel a, b en c, genoemde termijn is tien jaar indien de terugvordering het gevolg is van het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting, bedoeld in de artikelen 31, eerste lid, of 49. B. De laatste zin van de artikelen 38, derde lid, 38a, achtste lid en 63c komt te luiden: De artikelen 45a, achtste tot en met elfde lid, en 45g, vierde lid, zijn van overeenkomstige toepassing. C. [MvT] Artikel 45a komt te luiden: Art. 45a. -1. Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen legt een bestuurlijke boete op van ten hoogste het benadelingsbedrag wegens het niet of niet behoorlijk nakomen door de verzekerde van de verplichting, bedoeld in de artikelen 31, eerste lid, of 49. De bestuurlijke boete is niet lager dan de boete die op grond van het derde lid zou worden opgelegd indien er geen sprake was van een benadelingsbedrag. -2. In dit artikel wordt onder benadelingsbedrag verstaan het brutobedrag dat als gevolg van het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting, bedoeld in de artikelen 31, eerste lid of 49, ten onrechte of tot een te hoog bedrag aan ziekengeld is ontvangen. -3. Indien het niet of niet behoorlijk nakomen door de verzekerde van de verplichting, bedoeld in de artikelen 31, eerste lid of 49, niet heeft geleid tot een benadelingsbedrag, legt het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen een bestuurlijke boete op van ten hoogste het bedrag van de tweede categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht. -4. Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen kan afzien van het opleggen van een bestuurlijke boete als bedoeld in het derde lid en volstaan met het geven van een schriftelijke waarschuwing ter zake van het niet of niet behoorlijk nakomen door de verzekerde van de verplichting, bedoeld in de artikelen 31, eerste lid of 49, tenzij het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting plaatsvindt binnen een periode van twee jaar te rekenen vanaf de datum waarop eerder aan de verzekerde een zodanige waarschuwing is gegeven. -5. Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen legt een bestuurlijke boete op wegens het niet of niet behoorlijk nakomen door de verzekerde van de verplichting, bedoeld in de artikelen 31, eerste lid, of 49, als gevolg waarvan ten onrechte of tot een te hoog bedrag aan ziekengeld is ontvangen, van ten hoogste 150% van het benadelingsbedrag indien binnen een tijdvak van vijf jaar voorafgaand aan de dag van het begaan van de overtreding een eerdere bestuurlijke boete of strafrechtelijke sanctie

247

is opgelegd wegens een eerdere overtreding, bestaande uit eenzelfde gedraging, die onherroepelijk is geworden. -6. Onder eenzelfde gedraging als bedoeld in het vijfde lid wordt verstaan het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting, bedoeld in de artikelen 31, eerste lid, of 49 van deze wet, 12 van de Toeslagenwet, 25 van de Werkloosheidswet, 12, eerste lid, van de Wet inkomensvoorziening oudere werklozen, 80 van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering of 27, eerste lid, van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, als gevolg waarvan ten onrechte of tot een te hoog bedrag aan uitkering, ziekengeld of toeslag is verleend. -7. In afwijking van het vijfde lid is het in dat lid genoemde tijdvak van vijf jaar tien jaar indien wegens de eerdere overtreding, bedoeld in het vijfde lid, de verzekerde is gestraft met een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. -8. Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen kan: a. de bestuurlijke boete verlagen indien sprake is van verminderde verwijtbaarheid; b. afzien van het opleggen van een bestuurlijke boete indien daarvoor dringende redenen aanwezig zijn. -9. Degene aan wie een bestuurlijke boete is opgelegd, is verplicht desgevraagd aan het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen de inlichtingen te verstrekken die voor de tenuitvoerlegging van de bestuurlijke boete van belang zijn. -10. Bij algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld over de hoogte van de bestuurlijke boete. -11. Bij ministeriĂŤle regeling kunnen regels worden gesteld met betrekking tot de wijze van tenuitvoerlegging van de beschikking waarbij de bestuurlijke boete is opgelegd. -12. In afwijking van artikel 8:69 van de Algemene wet bestuursrecht kan de rechter in beroep of hoger beroep het bedrag waarop de bestuurlijke boete is vastgesteld ook ten nadele van de verzekerde wijzigen. -13. Er wordt geen bestuurlijke boete opgelegd indien voor dezelfde gedraging een bestuurlijke boete als bedoeld in artikel 27a van de Werkloosheidswet wordt opgelegd. D. [MvT] De artikelen 45c en 45f vervallen. E. [MvT] In artikel 45g, vierde lid, wordt "artikel 45a, vierde lid" vervangen door: artikel 45a, negende lid. F. [MvT] Onder vernummering van de artikelen 45h en 45i tot de artikelen 45i en 45j wordt na artikel 45g een artikel ingevoegd, luidende: Art. 45h. -1. Bij de verrekening, bedoeld in artikel 45g, eerste lid, wordt de bestuurlijke boete, bedoeld in artikel 45a, vijfde lid, door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, in afwijking van artikel 4:93, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht, verrekend gedurende een tijdvak van ten hoogste vijf jaar vanaf het moment van de dagtekening waarop de bestuurlijke boete is opgelegd. -2. Artikel 45g, eerste lid, en het eerste lid zijn van overeenkomstige toepassing op de verrekening van de bestuurlijke boete wegens eenzelfde gedraging als bedoeld in artikel 45a, zesde lid, indien en voor zover op het moment van verrekening, bedoeld in het eerste lid, de bestuurlijke boete door de overtreder niet is betaald. -3. Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen kan op verzoek van de overtreder besluiten het eerste en tweede lid niet of niet meer toe te passen indien, gelet op bijzondere omstandigheden, dringende redenen daartoe noodzaken. -4. De voorgaande leden laten de verrekening van de bestuurlijke boete op grond van artikel 45g, eerste lid, na het tijdvak, bedoeld in het eerste lid, onverlet. -5. Indien als gevolg van de verrekening, bedoeld in het eerste en tweede lid, algemene bijstand op grond van de Wet werk en bijstand wordt toegekend, wordt bij de verrekening een bij ministeriĂŤle regeling bepaald deel van de uitkering op grond van deze wet vrijgelaten in verband met zorgkosten, woonkosten en de kosten van kinderen. Het vrij te laten deel van de uitkering kan afhankelijk worden gesteld van de leefsituatie.

248

HOOFDSTUK II Volksverzekeringen Art. IX. De Algemene Kinderbijslagwet wordt als volgt gewijzigd: A. [MvT] Artikel 17a komt te luiden: Art. 17a. -1. De Sociale verzekeringsbank legt een bestuurlijke boete op van ten hoogste het benadelingsbedrag wegens het niet of niet behoorlijk nakomen door de verzekerde, of de persoon aan wie op grond van artikel 21 kinderbijslag wordt betaald, van de verplichting, bedoeld in artikel 15. De bestuurlijke boete is niet lager dan de boete die op grond van het derde lid zou worden opgelegd indien er geen sprake was van een benadelingsbedrag. -2. In dit artikel wordt onder benadelingsbedrag verstaan het brutobedrag dat als gevolg van het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting, bedoeld in artikel 15, ten onrechte of tot een te hoog bedrag aan kinderbijslag is verleend. -3. Indien het niet of niet behoorlijk nakomen door de verzekerde, of de persoon aan wie op grond van artikel 21 kinderbijslag wordt betaald, van de verplichting, bedoeld in artikel 15, niet heeft geleid tot een benadelingsbedrag, legt de Sociale verzekeringsbank een bestuurlijke boete op van ten hoogste het bedrag van de tweede categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht. -4. De Sociale verzekeringsbank kan afzien van het opleggen van een bestuurlijke boete als bedoeld in het derde lid en volstaan met het geven van een schriftelijke waarschuwing wegens het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting, bedoeld in artikel 15, tenzij het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting plaatsvindt binnen een periode van twee jaar te rekenen vanaf de datum waarop eerder aan de verzekerde, of aan de persoon aan wie op grond van artikel 21 kinderbijslag wordt betaald, een zodanige waarschuwing is gegeven. -5. De Sociale verzekeringsbank legt een bestuurlijke boete op wegens het niet of niet behoorlijk nakomen door de verzekerde, of de persoon aan wie op grond van artikel 21 kinderbijslag wordt betaald, van de verplichting, bedoeld in artikel 15, als gevolg waarvan ten onrechte of tot een te hoog bedrag aan kinderbijslag is ontvangen, van ten hoogste 150% van het benadelingsbedrag indien binnen een tijdvak van vijf jaar voorafgaand aan de dag van het begaan van de overtreding een eerdere bestuurlijke boete of strafrechtelijke sanctie is opgelegd wegens een eerdere overtreding, bestaande uit eenzelfde gedraging, die onherroepelijk is geworden. -6. In afwijking van het vijfde lid is het in dat lid genoemde tijdvak van vijf jaar tien jaar indien wegens de eerdere overtreding, bedoeld in het vijfde lid, de verzekerde, of de persoon aan wie op grond van artikel 21 kinderbijslag wordt betaald, is gestraft met een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. -7. De Sociale verzekeringsbank kan: a. de bestuurlijke boete verlagen indien sprake is van verminderde verwijtbaarheid; b. afzien van het opleggen van een bestuurlijke boete indien daarvoor dringende redenen aanwezig zijn. -8. Degene aan wie een bestuurlijke boete is opgelegd, is verplicht desgevraagd aan de Sociale verzekeringsbank de inlichtingen te verstrekken die voor de tenuitvoerlegging van de bestuurlijke boete van belang zijn. -9. Bij algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld over de hoogte van de bestuurlijke boete. -10. In afwijking van artikel 8:69 van de Algemene wet bestuursrecht kan de rechter in beroep of hoger beroep het bedrag waarop de bestuurlijke boete is vastgesteld ook ten nadele van de verzekerde, dan wel de persoon aan wie op grond van artikel 21 kinderbijslag wordt betaald, wijzigen. B. [MvT]

249

Artikel 17f vervalt. C. [MvT] In artikel 17g, vierde lid, aanhef, wordt "vierde lid" vervangen door: achtste lid. D. [MvT] Na artikel 17g wordt een artikel ingevoegd, luidende: Art. 17h. -1. Bij de verrekening, bedoeld in artikel 17g, eerste lid, wordt de bestuurlijke boete, bedoeld in artikel 17a, vijfde lid, door Sociale verzekeringsbank, in afwijking van artikel 4:93, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht, verrekend gedurende een tijdvak van ten hoogste vijf jaar vanaf het moment van de dagtekening waarop de bestuurlijke boete is opgelegd. -2. Artikel 17g, eerste lid, en het eerste lid zijn van overeenkomstige toepassing op de verrekening van de bestuurlijke boete, bedoeld in artikel 17a, eerste lid, indien en voor zover op het moment van verrekening, bedoeld in het eerste lid, de bestuurlijke boete door de overtreder niet is betaald. -3. De Sociale verzekeringsbank kan op verzoek van degene aan wie de bestuurlijke boete is opgelegd, besluiten het eerste en tweede lid niet of niet meer toe te passen indien, gelet op bijzondere omstandigheden, dringende redenen daartoe noodzaken. -4. De voorgaande leden laten de verrekening van de bestuurlijke boete op grond van artikel 17g, eerste, na het tijdvak, bedoeld in het eerste lid, onverlet. -5. Indien als gevolg van de verrekening, bedoeld in het eerste en tweede lid, algemene bijstand op grond van de Wet werk en bijstand wordt toegekend, wordt bij de verrekening een bij ministeriĂŤle regeling bepaald deel van de kinderbijslag op grond van deze wet vrijgelaten in verband met zorgkosten, woonkosten en de kosten van kinderen. Het vrij te laten deel van de kinderbijslag kan afhankelijk worden gesteld van de leefsituatie. E. [MvT] In artikel 24 wordt na het tweede lid, onder vernummering van het derde tot en met zesde lid tot vierde tot en met zevende lid, een lid ingevoegd luidende: -3. De in het tweede lid, onderdeel a, b en c, genoemde termijn is tien jaar indien de terugvordering het gevolg is van het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting, bedoeld in artikel 15. Art. X. De Algemene nabestaandenwet wordt als volgt gewijzigd: A. [MvT] Artikel 39 komt te luiden: Art. 39. -1. De Sociale verzekeringsbank legt een bestuurlijke boete op van ten hoogste het benadelingsbedrag wegens het niet of niet behoorlijk nakomen door de nabestaande, het ouderloos kind of zijn wettelijke vertegenwoordiger van de verplichting, bedoeld in artikel 35. De bestuurlijke boete is niet lager dan de boete die op grond van het derde lid zou worden opgelegd indien er geen sprake was van een benadelingsbedrag. -2. In dit artikel wordt onder benadelingsbedrag verstaan het brutobedrag dat als gevolg van het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting, bedoeld in artikel 35, ten onrechte of tot een te hoog bedrag aan nabestaandenuitkering, halfwezenuitkering of wezenuitkering is verleend. -3. Indien het niet of niet behoorlijk nakomen door de nabestaande, het ouderloos kind of zijn wettelijke vertegenwoordiger van de verplichting, bedoeld in artikel 35, niet heeft geleid tot een benadelingsbedrag, legt de Sociale verzekeringsbank een bestuurlijke boete op van ten hoogste het bedrag van de tweede categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht. -4. De Sociale verzekeringsbank kan afzien van het opleggen van een bestuurlijke boete als bedoeld in het derde lid en volstaan met het geven van een schriftelijke waarschuwing wegens het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting, bedoeld in artikel 35, tenzij het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting plaatsvindt

250

binnen een periode van twee jaar te rekenen vanaf de datum waarop eerder aan de nabestaande, het ouderloos kind of zijn wettelijke vertegenwoordiger een zodanige waarschuwing is gegeven. -5. De Sociale verzekeringsbank legt een bestuurlijke boete op wegens het niet of niet behoorlijk nakomen door de nabestaande, het ouderloos kind of zijn wettelijke vertegenwoordiger van de verplichting, bedoeld in artikel 35, als gevolg waarvan ten onrechte of tot een te hoog bedrag aan nabestaandenuitkering, halfwezenuitkering of wezenuitkering is ontvangen, van ten hoogste 150% van het benadelingsbedrag indien binnen een tijdvak van vijf jaar voorafgaand aan de dag van het begaan van de overtreding een eerdere bestuurlijke boete of strafrechtelijke sanctie is opgelegd wegens een eerdere overtreding, bestaande uit eenzelfde gedraging, die onherroepelijk is geworden. -6. In afwijking van het vijfde lid is het in dat lid genoemde tijdvak van vijf jaar tien jaar indien wegens de eerdere overtreding, bedoeld in het vijfde lid, de nabestaande, het ouderloos kind of zijn wettelijke vertegenwoordiger is gestraft met een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. -7. De Sociale verzekeringsbank kan: a. de bestuurlijke boete verlagen indien sprake is van verminderde verwijtbaarheid; b. afzien van het opleggen van een bestuurlijke boete indien daarvoor dringende redenen aanwezig zijn. -8. Degene aan wie een bestuurlijke boete is opgelegd, is verplicht desgevraagd aan de Sociale verzekeringsbank de inlichtingen te verstrekken die voor de tenuitvoerlegging van de bestuurlijke boete van belang zijn. -9. Bij algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld over de hoogte van de bestuurlijke boete. -10. In afwijking van artikel 8:69 van de Algemene wet bestuursrecht kan de rechter in beroep of hoger beroep het bedrag waarop de bestuurlijke boete is vastgesteld ook ten nadele van de nabestaande, het ouderloos kind of zijn wettelijke vertegenwoordiger wijzigen. B. [MvT] Artikel 44 vervalt. C. [MvT] In artikel 45, vierde lid, aanhef, wordt "vierde lid" vervangen door: achtste lid. D. [MvT] Na artikel 45 wordt een artikel ingevoegd, luidende: Art. 45a. -1. Bij de verrekening, bedoeld in artikel 45, eerste lid, wordt de bestuurlijke boete, bedoeld in artikel 39, vijfde lid, door Sociale verzekeringsbank, in afwijking van artikel 4:93, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht, verrekend gedurende een tijdvak van ten hoogste vijf jaar vanaf het moment van de dagtekening waarop de bestuurlijke boete is opgelegd. -2. Artikel 45, eerste lid, en het eerste lid zijn van overeenkomstige toepassing op de verrekening van de bestuurlijke boete, bedoeld in artikel 39, eerste lid, indien en voor zover op het moment van verrekening, bedoeld in het eerste lid, de bestuurlijke boete door de overtreder niet is betaald. -3. De Sociale verzekeringsbank kan op verzoek van degene aan wie de bestuurlijke boete is opgelegd, besluiten het eerste en tweede lid niet of niet meer toe te passen indien, gelet op bijzondere omstandigheden, dringende redenen daartoe noodzaken. -4. De voorgaande leden laten de verrekening van de bestuurlijke boete op grond van artikel 45, eerste lid, na het tijdvak, bedoeld in het eerste lid, onverlet. -5. Indien als gevolg van de verrekening, bedoeld in het eerste en tweede lid, algemene bijstand op grond van de Wet werk en bijstand wordt toegekend, wordt bij de verrekening een bij ministeriĂŤle regeling bepaald deel van de uitkering op grond van deze wet vrijgelaten in verband met zorgkosten, woonkosten en de kosten van kinderen. Het vrij te laten deel van de uitkering kan afhankelijk worden gesteld van de leefsituatie. E. [MvT]

251

In artikel 53 wordt na het tweede lid, onder vernummering van het derde tot en met zesde lid tot vierde tot en met zevende lid, een lid ingevoegd, luidende: -3. De in het tweede lid, onderdeel a, b en c, genoemde termijn is tien jaar indien de terugvordering het gevolg is van het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting, bedoeld in artikel 35. Art. XI. De Algemene Ouderdomswet wordt als volgt gewijzigd: A. [MvT] Artikel 17c komt te luiden: Art. 17c. -1. De Sociale verzekeringsbank legt een bestuurlijke boete op van ten hoogste het benadelingsbedrag wegens het niet of niet behoorlijk nakomen door de pensioengerechtigde, zijn echtgenoot of zijn wettelijke vertegenwoordiger van de verplichting, bedoeld in artikel 49. De bestuurlijke boete is niet lager dan de boete die op grond van het derde lid zou worden opgelegd indien er geen sprake was van een benadelingsbedrag. -2. In dit artikel wordt onder benadelingsbedrag verstaan het brutobedrag dat als gevolg van het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting, bedoeld in artikel 49, ten onrechte of tot een te hoog bedrag aan ouderdomspensioen is verleend. -3. Indien het niet of niet behoorlijk nakomen door de pensioengerechtigde, zijn echtgenoot of zijn wettelijke vertegenwoordiger van de verplichting, bedoeld in artikel 49, niet heeft geleid tot een benadelingsbedrag, legt de Sociale verzekeringsbank een bestuurlijke boete op van ten hoogste het bedrag van de tweede categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht. -4. De Sociale verzekeringsbank kan afzien van het opleggen van een bestuurlijke boete als bedoeld in het derde lid en volstaan met het geven van een schriftelijke waarschuwing wegens het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting, bedoeld in artikel 49, tenzij het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting plaatsvindt binnen een periode van twee jaar te rekenen vanaf de datum waarop eerder aan de pensioengerechtigde, zijn echtgenoot of zijn wettelijke vertegenwoordiger, een zodanige waarschuwing is gegeven. -5. De Sociale verzekeringsbank legt een bestuurlijke boete op wegens het niet of niet behoorlijk nakomen door de pensioengerechtigde, zijn echtgenoot of zijn wettelijke vertegenwoordiger van de verplichting, bedoeld in artikel 49, als gevolg waarvan ten onrechte of tot een te hoog bedrag aan ouderdomspensioen is ontvangen, van ten hoogste 150% van het benadelingsbedrag indien binnen een tijdvak van vijf jaar voorafgaand aan de dag van het begaan van de overtreding een eerdere bestuurlijke boete of strafrechtelijke sanctie is opgelegd wegens een eerdere overtreding, bestaande uit eenzelfde gedraging, die onherroepelijk is geworden. -6. Onder eenzelfde gedraging als bedoeld in het vijfde lid wordt verstaan het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting, bedoeld in de artikelen 49 van deze wet of 35 van de Algemene nabestaandenwet, als gevolg waarvan ten onrechte of tot een te hoog bedrag aan ouderdomspensioen, nabestaandenuitkering, halfwezenuitkering of wezenuitkering is verleend. -7. In afwijking van het vijfde lid is het in dat lid genoemde tijdvak van vijf jaar tien jaar indien wegens de eerdere overtreding, bedoeld in het vijfde lid, de pensioengerechtigde, zijn echtgenoot of zijn wettelijke vertegenwoordiger is gestraft met een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. -8. De Sociale verzekeringsbank kan: a. de bestuurlijke boete verlagen indien sprake is van verminderde verwijtbaarheid; b. afzien van het opleggen van een bestuurlijke boete indien daarvoor dringende redenen aanwezig zijn. -9. Degene aan wie een bestuurlijke boete is opgelegd, is verplicht desgevraagd aan de Sociale verzekeringsbank de inlichtingen te verstrekken die voor de tenuitvoerlegging van de bestuurlijke boete van belang zijn.

252

-10. Bij algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld over de hoogte van de bestuurlijke boete. -11. In afwijking van artikel 8:69 van de Algemene wet bestuursrecht kan de rechter in beroep of hoger beroep het bedrag waarop de bestuurlijke boete is vastgesteld ook ten nadele van de pensioengerechtigde, zijn echtgenoot of zijn wettelijke vertegenwoordiger wijzigen. B. [MvT] Artikel 17h vervalt. C. [MvT] In artikel 17i, vierde lid, aanhef, wordt "vierde lid" vervangen door: negende lid. D. [MvT] Na artikel 17i wordt een artikel ingevoegd, luidende: Art. 17j. -1. Bij de verrekening, bedoeld in artikel 17i, eerste lid, wordt de bestuurlijke boete, bedoeld in artikel 17c, vijfde lid, door Sociale verzekeringsbank, in afwijking van artikel 4:93, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht, verrekend gedurende een tijdvak van ten hoogste vijf jaar vanaf het moment van de dagtekening waarop de bestuurlijke boete is opgelegd. -2. Artikel 17i, eerste lid, en het eerste lid zijn van overeenkomstige toepassing op de verrekening van de bestuurlijke boete wegens eenzelfde gedraging als bedoeld in artikel 17c, zesde lid, indien en voor zover op het moment van verrekening, bedoeld in het eerste lid, de bestuurlijke boete door de overtreder niet is betaald. -3. De Sociale verzekeringsbank kan op verzoek van degene aan wie de bestuurlijke boete is opgelegd, besluiten het eerste en tweede lid niet of niet meer toe te passen indien, gelet op bijzondere omstandigheden, dringende redenen daartoe noodzaken. -4. De voorgaande leden laten de verrekening van de bestuurlijke boete op grond van artikel 17i, eerste lid, na het tijdvak, bedoeld in het eerste lid, onverlet. -5. Indien als gevolg van de verrekening, bedoeld in het eerste en tweede lid, algemene bijstand op grond van de Wet werk en bijstand wordt toegekend, wordt bij de verrekening een bij ministeriĂŤle regeling bepaald deel van het ouderdomspensioen op grond van deze wet vrijgelaten in verband met zorgkosten, woonkosten en de kosten van kinderen. Het vrij te laten deel van het ouderdomspensioen kan afhankelijk worden gesteld van de leefsituatie. E. [MvT] In artikel 24 wordt na het tweede lid, onder vernummering van het derde tot en met zesde lid tot vierde tot en met zevende lid, een lid ingevoegd luidende: -3. De in het tweede lid, onderdeel a, b en c, genoemde termijn is tien jaar indien de terugvordering het gevolg is van het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting, bedoeld in artikel 49. HOOFDSTUK III Sociale voorzieningen Art. XII. [MvT] De Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkloze werknemers wordt als volgt gewijzigd: A. [MvT] In artikel 20, tweede lid, wordt "van een verplichting als bedoeld in artikel 13 of in artikel 30c, tweede en derde lid, van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen," vervangen door: van een verplichting als bedoeld in artikel 13, tweede en vierde lid,. B. [MvT] Na artikel 20 wordt een artikel ingevoegd, luidende: Art. 20a. -1. Het college legt een bestuurlijke boete op van ten hoogste het benadelingsbedrag wegens het niet of niet behoorlijk nakomen door de belanghebbende van de verplichting,

253

bedoeld in artikel 13, eerste lid, of de verplichtingen, bedoeld in artikel 30c, tweede en derde lid, van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen. De bestuurlijke boete is niet lager dan de boete die op grond van het derde lid zou worden opgelegd indien er geen sprake was van een benadelingsbedrag. -2. In dit artikel wordt onder benadelingsbedrag verstaan het brutobedrag dat als gevolg van het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting, bedoeld in artikel 13, eerste lid, of de verplichtingen, bedoeld in artikel 30c, tweede en derde lid, van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen, ten onrechte of tot een te hoog bedrag aan uitkering is ontvangen. -3. Indien het niet of niet behoorlijk nakomen door de belanghebbende van een verplichting als bedoeld in artikel 13, eerste lid, of de verplichtingen, bedoeld in artikel 30c, tweede en derde lid, van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen, niet heeft geleid tot een benadelingsbedrag, legt het college een bestuurlijke boete op van ten hoogste het bedrag van de tweede categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht. -4. Het college kan afzien van het opleggen van een bestuurlijke boete als bedoeld in het derde lid en volstaan met het geven van een schriftelijke waarschuwing wegens het niet of niet behoorlijk nakomen door de belanghebbende van een verplichting als bedoeld in artikel 13, eerste lid, of de verplichtingen, bedoeld in artikel 30c, tweede en derde lid, van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen, tenzij het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichtingen plaatsvindt binnen een periode van twee jaar te rekenen vanaf de datum waarop eerder aan de belanghebbende een zodanige waarschuwing is gegeven. -5. Het college legt een bestuurlijke boete op wegens het niet of niet behoorlijk nakomen door de belanghebbende van de verplichting, bedoeld in artikel 13, eerste lid, of de verplichtingen, bedoeld in artikel 30c, tweede en derde lid, van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen, als gevolg waarvan ten onrechte of tot een te hoog bedrag aan uitkering is ontvangen, van ten hoogste 150% van het benadelingsbedrag indien binnen een tijdvak van vijf jaar voorafgaand aan de dag van het begaan van de overtreding een eerdere bestuurlijke boete of strafrechtelijke sanctie is opgelegd wegens een eerdere overtreding, bestaande uit eenzelfde gedraging, die onherroepelijk is geworden. -6. In afwijking van het vijfde lid is het in dat lid genoemde tijdvak van vijf jaar tien jaar indien wegens de eerdere overtreding, bedoeld in het vijfde lid, de belanghebbende is gestraft met een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. -7. Het college kan: a. de bestuurlijke boete verlagen indien sprake is van verminderde verwijtbaarheid; b. afzien van het opleggen van een bestuurlijke boete indien daarvoor dringende redenen aanwezig zijn. -8. Degene aan wie een bestuurlijke boete is opgelegd, is verplicht desgevraagd aan het college de inlichtingen te verstrekken die voor de tenuitvoerlegging van de bestuurlijke boete van belang zijn. -9. Bij algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld over de hoogte van de bestuurlijke boete. -10. Bij ministeriĂŤle regeling kunnen regels worden gesteld met betrekking tot de wijze van tenuitvoerlegging van de beschikking waarbij de bestuurlijke boete is opgelegd. -11. In afwijking van artikel 8:69 van de Algemene wet bestuursrecht kan de rechter in beroep of hoger beroep het bedrag waarop de bestuurlijke boete is vastgesteld ook ten nadele van de belanghebbende wijzigen. C. [MvT] Artikel 25 wordt als volgt gewijzigd: 1. Onder vernummering van het eerste tot en met het vierde lid tot het tweede tot en met het vijfde lid wordt een lid ingevoegd, luidende: -1. Het college van de gemeente die de uitkering heeft verleend, vordert de uitkering terug voor zover de uitkering ten onrechte of tot een te hoog bedrag is ontvangen als gevolg van het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting, bedoeld in artikel 13,

254

eerste lid, of de verplichtingen, bedoeld in artikel 30c, tweede en derde lid, van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen. 2. In het tweede lid (nieuw) wordt "ten onrechte" vervangen door: , anders dan in het eerste lid, ten onrechte. 3. Er worden twee leden toegevoegd, luidende: -6. In afwijking van het eerste lid kan het college besluiten van terugvordering of van verdere terugvordering als bedoeld in het eerste lid af te zien indien de persoon van wie de uitkering wordt teruggevorderd: a. gedurende tien jaar volledig aan zijn betalingsverplichtingen heeft voldaan; b. gedurende tien jaar niet volledig aan zijn betalingsverplichtingen heeft voldaan, maar het achterstallige bedrag over die periode, vermeerderd met de daarover verschuldigde wettelijke rente en de op de invordering betrekking hebbende kosten, alsnog heeft betaald; c. gedurende tien jaar geen betalingen heeft verricht en niet aannemelijk is dat hij deze op enig moment zal gaan verrichten; of d. een bedrag overeenkomend met ten minste 50% van de restsom in ĂŠĂŠn keer aflost. -7. Indien daarvoor dringende redenen aanwezig zijn, kan het college besluiten geheel of gedeeltelijk van terugvordering als bedoeld in het eerste lid af te zien. D. [MvT] Artikel 28 wordt als volgt gewijzigd: 1. In het eerste lid wordt "bedoeld in artikel 25, eerste en tweede lid," vervangen door: bedoeld in artikel 25, eerste, tweede en derde lid,. 2. Onder vernummering van het tweede tot en met vijfde lid tot derde tot en met zesde lid wordt na het eerste lid een lid ingevoegd, luidende: -2. Indien degene van wie de uitkering op grond van artikel 25, eerste lid, wordt teruggevorderd dan wel verplicht is tot betaling van een bestuurlijke boete als bedoeld in artikel 20a algemene bijstand op grond van de Wet werk en bijstand of een uitkering op grond van de Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte gewezen zelfstandigen of het Besluit bijstandverlening zelfstandigen 2004 ontvangt, verrekent het college die uitkering en bestuurlijke boete met die algemene bijstand of uitkering. 3. In het derde lid (nieuw) wordt "van wie de uitkering" vervangen door: van wie de uitkering op grond van artikel 25, tweede of derde lid,. 4. Het vierde lid (nieuw) komt te luiden: -4. Indien degene van wie de uitkering wordt teruggevorderd dan wel verplicht is tot betaling van een bestuurlijke boete als bedoeld in artikel 20a een uitkering of algemene bijstand ontvangt van een andere gemeente dan de gemeente waarvan het college de uitkering terugvordert of de bestuurlijke boete heeft opgelegd, dan wel een uitkering of inkomensvoorziening ontvangt op grond van de Werkloosheidswet, de Ziektewet, de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen, de Wet werk en arbeidsondersteuning jonggehandicapten, de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering, de Wet arbeidsongeschiktheidsvoorziening militairen, de Wet arbeid en zorg, de Wet inkomensvoorziening oudere werklozen, de Toeslagenwet, de Algemene Ouderdomswet of de Algemene nabestaandenwet, betaalt dat college, het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, onderscheidenlijk de Sociale verzekeringsbank, het bedrag van de terugvordering of de bestuurlijke boete, zonder dat daarvoor een machtiging nodig is van de belanghebbende, op verzoek aan het college dat besluit tot terugvordering of de bestuurlijke boete heeft opgelegd. 5. In het zesde lid (nieuw) wordt in de aanhef "de verplichting, bedoeld in artikel 27" vervangen door "de verplichtingen, bedoeld in de artikelen 20a, achtste lid, en 27" en wordt in onderdeel b na "kosten van bijstand" Âš ingevoegd: en de bestuurlijke boete. E. Na artikel 28 worden twee artikelen ingevoegd, luidende: Art. 29. [MvT] -1. Bij de verrekening, bedoeld in artikel 28, tweede lid, wordt de bestuurlijke boete, bedoeld in artikel 20a, vijfde lid, door het college, in afwijking van artikel 4:93, vierde lid,

255

van de Algemene wet bestuursrecht, verrekend gedurende een tijdvak van ten hoogste vijf jaar vanaf het moment van de dagtekening waarop de bestuurlijke boete is opgelegd. -2. Het college kan op verzoek van de belanghebbende besluiten het eerste lid niet of niet meer toe te passen indien, gelet op bijzondere omstandigheden, dringende redenen daartoe noodzaken. -3. Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing bij de betaling, bedoeld in artikel 28, vierde lid, van de bestuurlijke boete, bedoeld in artikel 20a, vijfde lid, door een andere gemeente dan de gemeente waarvan het college de bestuurlijke boete heeft opgelegd, met dien verstande dat het college van die andere gemeente de bevoegdheid heeft op verzoek van de belanghebbende bij de verrekening de beslagvrije voet in acht te nemen indien, gelet op bijzondere omstandigheden, dringende redenen daartoe noodzaken. -4. Artikel 28, tweede lid, en het eerste tot en met derde lid zijn van overeenkomstige toepassing op de verrekening van de bestuurlijke boete, bedoeld in artikel 20a, eerste lid, indien en voor zover op het moment van verrekening, bedoeld in het eerste lid, de bestuurlijke boete door de overtreder niet is betaald. -5. De voorgaande leden laten de verrekening van de bestuurlijke boete op grond van artikel 28, tweede en vierde lid, na het tijdvak, bedoeld in het eerste lid, onverlet. -6. Indien als gevolg van de verrekening, bedoeld in het eerste en vierde lid, algemene bijstand op grond van de Wet werk en bijstand wordt toegekend, wordt bij de verrekening een bij ministeriĂŤle regeling bepaald deel van de uitkering op grond van deze wet vrijgelaten in verband met zorgkosten, woonkosten en de kosten van kinderen. Het vrij te laten deel van de uitkering kan afhankelijk worden gesteld van de leefsituatie. Art. 29a. [MvT] Door het college wordt geen medewerking verleend aan een schuldregeling indien een vordering is ontstaan door het niet of niet behoorlijke nakomen door de belanghebbende van de verplichting, bedoeld in artikel 13, eerste lid, of de verplichtingen, bedoeld in artikel 30c, tweede en derde lid, van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen, en hiervoor een bestuurlijke boete is opgelegd, dan wel met betrekking tot het niet of niet behoorlijk nakomen van die verplichtingen aangifte is gedaan op grond van het Wetboek van Strafrecht. 1. Volgens de redactie dient "kosten van bijstand" te worden vervangen door: van de onverschuldigd betaalde uitkering. Art. XIII. [MvT] De Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte gewezen zelfstandigen wordt als volgt gewijzigd: A. [MvT] In artikel 20, eerste lid, wordt "van een verplichting als bedoeld in artikel 13," vervangen door: van een verplichting als bedoeld in artikel 13, tweede en vierde lid,. B. [MvT] Na artikel 20 wordt een artikel ingevoegd, luidende: Art. 20a. -1. Het college legt een bestuurlijke boete op van ten hoogste het benadelingsbedrag wegens het niet of niet behoorlijk nakomen door de belanghebbende van de verplichting, bedoeld in artikel 13, eerste lid. De bestuurlijke boete is niet lager dan de boete die op grond van het derde lid zou worden opgelegd indien er geen sprake was van een benadelingsbedrag. -2. In dit artikel wordt onder benadelingsbedrag verstaan het brutobedrag dat als gevolg van het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting, bedoeld in artikel 13, eerste lid, ten onrechte of tot een te hoog bedrag aan uitkering is ontvangen. -3. Indien het niet of niet behoorlijk nakomen door de belanghebbende van een verplichting als bedoeld in artikel 13, eerste lid, niet heeft geleid tot een benadelingsbedrag, legt het college een bestuurlijke boete op van ten hoogste het bedrag van de tweede categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht.

256

-4. Het college kan afzien van het opleggen van een bestuurlijke boete als bedoeld in het derde lid en volstaan met het geven van een schriftelijke waarschuwing wegens het niet of niet behoorlijk nakomen door de belanghebbende van een verplichting als bedoeld in artikel 13, eerste lid, tenzij het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichtingen plaatsvindt binnen een periode van twee jaar te rekenen vanaf de datum waarop eerder aan de belanghebbende een zodanige waarschuwing is gegeven. -5. Het college legt een bestuurlijke boete op wegens het niet of niet behoorlijk nakomen door de belanghebbende van de verplichting, bedoeld in artikel 13, eerste lid, als gevolg waarvan ten onrechte of tot een te hoog bedrag aan uitkering is ontvangen, van ten hoogste 150% van het benadelingsbedrag indien binnen een tijdvak van vijf jaar voorafgaand aan de dag van het begaan van de overtreding een eerdere bestuurlijke boete of strafrechtelijke sanctie is opgelegd wegens een eerdere overtreding, bestaande uit eenzelfde gedraging, die onherroepelijk is geworden. -6. In afwijking van het vijfde lid is het in dat lid genoemde tijdvak van vijf jaar tien jaar indien wegens de eerdere overtreding, bedoeld in het vijfde lid, de belanghebbende is gestraft met een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. -7. Het college kan: a. de bestuurlijke boete verlagen indien sprake is van verminderde verwijtbaarheid; b. afzien van het opleggen van een bestuurlijke boete indien daarvoor dringende redenen aanwezig zijn. -8. Degene aan wie een bestuurlijke boete is opgelegd, is verplicht desgevraagd aan het college de inlichtingen te verstrekken die voor de tenuitvoerlegging van de bestuurlijke boete van belang zijn. -9. Bij algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld over de hoogte van de bestuurlijke boete. -10. Bij ministeriĂŤle regeling kunnen regels worden gesteld met betrekking tot de wijze van tenuitvoerlegging van de beschikking waarbij de bestuurlijke boete is opgelegd. -11. In afwijking van artikel 8:69 van de Algemene wet bestuursrecht kan de rechter in beroep of hoger beroep het bedrag waarop de bestuurlijke boete is vastgesteld ook ten nadele van de belanghebbende wijzigen. C. [MvT] Artikel 25 wordt als volgt gewijzigd: 1. Onder vernummering van het eerste tot en met het vierde lid tot het tweede tot en met het vijfde lid wordt een lid ingevoegd, luidende: -1. Het college van de gemeente die de uitkering heeft verleend, vordert de uitkering terug voor zover de uitkering ten onrechte of tot een te hoog bedrag is ontvangen als gevolg van het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting, bedoeld in artikel 13, eerste lid. 2. In het tweede lid (nieuw) wordt "ten onrechte" vervangen door: , anders dan in het eerste lid, ten onrechte. 3. Er worden twee leden toegevoegd, luidende: -6. In afwijking van het eerste lid kan het college besluiten van terugvordering of van verdere terugvordering als bedoeld in het eerste lid af te zien indien de persoon van wie de uitkering wordt teruggevorderd: a. gedurende tien jaar volledig aan zijn betalingsverplichtingen heeft voldaan; b. gedurende tien jaar niet volledig aan zijn betalingsverplichtingen heeft voldaan, maar het achterstallige bedrag over die periode, vermeerderd met de daarover verschuldigde wettelijke rente en de op de invordering betrekking hebbende kosten, alsnog heeft betaald; c. gedurende tien jaar geen betalingen heeft verricht en niet aannemelijk is dat hij deze op enig moment zal gaan verrichten; of d. een bedrag overeenkomend met ten minste 50% van de restsom in ĂŠĂŠn keer aflost. -7. Indien daarvoor dringende redenen aanwezig zijn, kan het college besluiten geheel of gedeeltelijk van terugvordering als bedoeld in het eerste lid af te zien. D. [MvT] Artikel 28 wordt als volgt gewijzigd:

257

1. In het eerste lid wordt "bedoeld in artikel 25, eerste en tweede lid," vervangen door: bedoeld in artikel 25, eerste, tweede en derde lid,. 2. Onder vernummering van het tweede tot en met vijfde lid tot derde tot en met zesde lid wordt na het eerste lid een lid ingevoegd, luidende: -2. Indien degene van wie de uitkering op grond van artikel 25, eerste lid, wordt teruggevorderd dan wel verplicht is tot betaling van een bestuurlijke boete als bedoeld in artikel 20a algemene bijstand op grond van de Wet werk en bijstand of een uitkering op grond van de Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkloze werknemers of het Besluit bijstandverlening zelfstandigen 2004 ontvangt, verrekent het college die uitkering en bestuurlijke boete met die algemene bijstand of uitkering. 3. In het derde lid (nieuw) wordt "van wie de uitkering" vervangen door: van wie de uitkering op grond van artikel 25, tweede of derde lid,. 4. Het vierde lid (nieuw) komt te luiden: -4. Indien degene van wie de uitkering wordt teruggevorderd dan wel verplicht is tot betaling van een bestuurlijke boete als bedoeld in artikel 20a een uitkering of algemene bijstand ontvangt van een andere gemeente dan de gemeente waarvan het college de uitkering terugvordert of de bestuurlijke boete heeft opgelegd, dan wel een uitkering of inkomensvoorziening ontvangt op grond van de Werkloosheidswet, de Ziektewet, de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen, de Wet werk en arbeidsondersteuning jonggehandicapten, de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering, de Wet arbeidsongeschiktheidsvoorziening militairen, de Wet arbeid en zorg, de Wet inkomensvoorziening oudere werklozen, de Toeslagenwet, de Algemene Ouderdomswet of de Algemene nabestaandenwet, betaalt dat college, het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, onderscheidenlijk de Sociale verzekeringsbank, het bedrag van de terugvordering of de bestuurlijke boete, zonder dat daarvoor een machtiging nodig is van de belanghebbende, op verzoek aan het college dat besluit tot terugvordering of de bestuurlijke boete heeft opgelegd. 5. In het zesde lid (nieuw) wordt in de aanhef "de verplichting, bedoeld in artikel 27" vervangen door "de verplichtingen, bedoeld in de artikelen 20a, achtste lid, en 27" en wordt in onderdeel b na "kosten van bijstand" Âš ingevoegd: en de bestuurlijke boete. E. Na artikel 28 worden twee artikelen ingevoegd, luidende: Art. 29. [MvT] -1. Bij de verrekening, bedoeld in artikel 28, tweede lid, wordt de bestuurlijke boete, bedoeld in artikel 20a, vijfde lid, door het college, in afwijking van artikel 4:93, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht, verrekend gedurende een tijdvak van ten hoogste vijf jaar vanaf het moment van de dagtekening waarop de bestuurlijke boete is opgelegd. -2. Het college kan op verzoek van de belanghebbende besluiten het eerste lid niet of niet meer toe te passen indien, gelet op bijzondere omstandigheden, dringende redenen daartoe noodzaken. -3. Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing bij de betaling, bedoeld in artikel 28, vierde lid, van de bestuurlijke boete, bedoeld in artikel 20a, vijfde lid, door een andere gemeente dan de gemeente waarvan het college de bestuurlijke boete heeft opgelegd, met dien verstande dat het college van die andere gemeente de bevoegdheid heeft op verzoek van de belanghebbende bij de verrekening de beslagvrije voet in acht te nemen indien, gelet op bijzondere omstandigheden, dringende redenen daartoe noodzaken. -4. Artikel 28, tweede lid, en het eerste tot en met derde lid zijn van overeenkomstige toepassing op de verrekening van de bestuurlijke boete, bedoeld in artikel 20a, eerste lid, indien en voor zover op het moment van verrekening, bedoeld in het eerste lid, de bestuurlijke boete door de overtreder niet is betaald. -5. De voorgaande leden laten de verrekening van de bestuurlijke boete op grond van artikel 28, tweede en vierde lid, na het tijdvak, bedoeld in het eerste lid, onverlet. -6. Indien als gevolg van de verrekening, bedoeld in het eerste en vierde lid, algemene bijstand op grond van de Wet werk en bijstand wordt toegekend, wordt bij de verrekening een bij ministeriĂŤle regeling bepaald deel van de uitkering op grond van deze

258

wet vrijgelaten in verband met zorgkosten, woonkosten en de kosten van kinderen. Het vrij te laten deel van de uitkering kan afhankelijk worden gesteld van de leefsituatie. Art. 29a. [MvT] Door het college wordt geen medewerking verleend aan een schuldregeling indien een vordering is ontstaan door het niet of niet behoorlijke nakomen door de belanghebbende van de verplichting, bedoeld in artikel 13, eerste lid, en hiervoor een bestuurlijke boete is opgelegd, dan wel met betrekking tot het niet of niet behoorlijk nakomen van die verplichtingen aangifte is gedaan op grond van het Wetboek van Strafrecht. 1. Volgens de redactie dient "kosten van bijstand" te worden vervangen door: van de onverschuldigd betaalde uitkering. Art. XIV. [MvT] De Wet werk en bijstand wordt als volgt gewijzigd: aA. In artikel 8, eerste lid, wordt, onder vervanging van de punt door een puntkomma aan het slot van onderdeel h, een onderdeel ingevoegd, luidende: i. de uitoefening van de bevoegdheid tot verrekening als bedoeld in artikel 60b. A. [MvT] In artikel 18, tweede lid, wordt "uit deze wet dan wel artikel 30c, tweede en derde lid, van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen," vervangen door: uit deze wet, met uitzondering van artikel 17, eerste lid,. B. [MvT] Na artikel 18 wordt een artikel met opschrift ingevoegd, luidende: Art. 18a. Bestuurlijke boete -1. Het college legt een bestuurlijke boete op van ten hoogste het benadelingsbedrag wegens het niet of niet behoorlijk nakomen door de belanghebbende van de verplichting, bedoeld in artikel 17, eerste lid, of de verplichtingen, bedoeld in artikel 30c, tweede en derde lid, van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen. De bestuurlijke boete is niet lager dan de boete die op grond van het derde lid zou worden opgelegd indien er geen sprake was van een benadelingsbedrag. -2. In dit artikel wordt onder benadelingsbedrag verstaan het bedrag dat als gevolg van het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting, bedoeld in artikel 17, eerste lid, of de verplichtingen, bedoeld in artikel 30c, tweede en derde lid, van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen, ten onrechte of tot een te hoog bedrag aan bijstand is ontvangen. -3. Indien het niet of niet behoorlijk nakomen door de belanghebbende van een verplichting als bedoeld in artikel 17, eerste lid, of de verplichtingen, bedoeld in artikel 30c, tweede en derde lid, van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen, niet heeft geleid tot een benadelingsbedrag, legt het college een bestuurlijke boete op van ten hoogste het bedrag van de tweede categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht. -4. Het college kan afzien van het opleggen van een bestuurlijke boete als bedoeld in het derde lid en volstaan met het geven van een schriftelijke waarschuwing wegens het niet of niet behoorlijk nakomen door de belanghebbende van een verplichting als bedoeld in artikel 17, eerste lid, of de verplichtingen, bedoeld in artikel 30c, tweede en derde lid, van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen, tenzij het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichtingen plaatsvindt binnen een periode van twee jaar te rekenen vanaf de datum waarop eerder aan de belanghebbende een zodanige waarschuwing is gegeven. -5. Het college legt een bestuurlijke boete op wegens het niet of niet behoorlijk nakomen door de belanghebbende van de verplichting, bedoeld in artikel 17, eerste lid, of de verplichtingen, bedoeld in artikel 30c, tweede en derde lid, van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen, als gevolg waarvan ten onrechte of tot een te hoog bedrag aan bijstand is ontvangen, van ten hoogste 150% van het benadelingsbedrag indien binnen een tijdvak van vijf jaar voorafgaand aan de dag van het begaan van de overtreding een eerdere bestuurlijke boete of strafrechtelijke sanctie

259

is opgelegd wegens een eerdere overtreding, bestaande uit eenzelfde gedraging, die onherroepelijk is geworden. -6. In afwijking van het vijfde lid is het in dat lid genoemde tijdvak van vijf jaar tien jaar indien wegens de eerdere overtreding, bedoeld in het vijfde lid, de belanghebbende is gestraft met een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. -7. Het college kan: a. de bestuurlijke boete verlagen indien sprake is van verminderde verwijtbaarheid; b. afzien van het opleggen van een bestuurlijke boete indien daarvoor dringende redenen aanwezig zijn. -8. Degene aan wie een bestuurlijke boete is opgelegd, is verplicht desgevraagd aan het college de inlichtingen te verstrekken die voor de tenuitvoerlegging van de bestuurlijke boete van belang zijn. -9. Bij algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld over de hoogte van de bestuurlijke boete. -10. Bij ministeriële regeling kunnen regels worden gesteld met betrekking tot de wijze van tenuitvoerlegging van de beschikking waarbij de bestuurlijke boete is opgelegd. -11. In afwijking van artikel 8:69 van de Algemene wet bestuursrecht kan de rechter in beroep of hoger beroep het bedrag waarop de bestuurlijke boete is vastgesteld ook ten nadele van de belanghebbende wijzigen. Ba. Aan artikel 31, tweede lid, wordt, onder vervanging van de punt aan het slot van onderdeel w ¹ door een puntkomma, een onderdeel toegevoegd, luidende: x.¹ het vrijgelaten deel van de toeslag, uitkering, kinderbijslag of ouderdomspensioen op grond van de artikelen 14h, vijfde lid, van de Toeslagenwet, 27h, vijfde lid, van de Werkloosheidswet, 54a, vijfde lid, van de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen, 24a, vijfde lid, van de Wet inkomensvoorziening oudere werklozen, 29h, vijfde lid, van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering, 3:44, vijfde lid, van de Wet werk en arbeidsondersteuning jonggehandicapten, 97, vijfde lid, van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, 45h, vijfde lid, van de Ziektewet, 17h, vijfde lid, van de Algemene Kinderbijslagwet, 45a, vijfde lid, van de Algemene nabestaandenwet, 17j, vijfde lid, van de Algemene Ouderdomswet, 29, zesde lid, van de Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkloze werknemers, en ² 29, zesde lid, van de Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte gewezen zelfstandigen. C. [MvT] Aan artikel 41 wordt een lid toegevoegd, luidende: -10. In de aanvraag verleent belanghebbende het college een machtiging om onderzoek in te stellen naar de juistheid en volledigheid van de verstrekte gegevens en zo nodig naar andere gegevens die noodzakelijk zijn voor de verlening dan wel de voortzetting van bijstand. D. [MvT] In artikel 47b wordt "58, eerste, derde en vierde lid, 60, tweede tot en met vijfde" vervangen door "58, eerste, tweede, vierde, vijfde, zevende en achtste lid, 60, eerste tot en met zesde" en wordt in numerieke volgorde ingevoegd: , 60c. E. [MvT] In artikel 47c, tweede lid, wordt "uit deze wet" vervangen door: uit deze wet, met uitzondering van artikel 17, eerste lid,. F. [MvT] Na artikel 47f wordt een artikel met opschrift ingevoegd, luidende: Art. 47g. Bestuurlijke boete -1. De Sociale verzekeringsbank legt een bestuurlijke boete op van ten hoogste het benadelingsbedrag wegens het niet of niet behoorlijk nakomen door de belanghebbende van de verplichting, bedoeld in artikel 17, eerste lid. De bestuurlijke boete is niet lager dan de boete die op grond van het derde lid zou worden opgelegd indien er geen sprake was van een benadelingsbedrag.

260

-2. In dit artikel wordt onder benadelingsbedrag verstaan het bedrag dat als gevolg van het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting, bedoeld in artikel 17, eerste lid, ten onrechte of tot een te hoog bedrag aan bijstand is ontvangen. -3. Indien het niet of niet behoorlijk nakomen door de belanghebbende van een verplichting als bedoeld in artikel 17, eerste lid, niet heeft geleid tot een benadelingsbedrag, legt de Sociale verzekeringsbank een bestuurlijke boete op van ten hoogste het bedrag van de tweede categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht. -4. De Sociale verzekeringsbank kan afzien van het opleggen van een bestuurlijke boete als bedoeld in het derde lid en volstaan met het geven van een schriftelijke waarschuwing wegens het niet of niet behoorlijk nakomen door de belanghebbende van een verplichting als bedoeld in artikel 17, eerste lid, tenzij het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting plaatsvindt binnen een periode van twee jaar te rekenen vanaf de datum waarop eerder aan de belanghebbende een zodanige waarschuwing is gegeven. -5. De Sociale verzekeringsbank legt een bestuurlijke boete op wegens het niet of niet behoorlijk nakomen door de belanghebbende van de verplichting, bedoeld in artikel 17, eerste lid, als gevolg waarvan ten onrechte of tot een te hoog bedrag aan bijstand is ontvangen, van ten hoogste 150% van het benadelingsbedrag indien binnen een tijdvak van vijf jaar voorafgaand aan de dag van constatering van de overtreding een eerdere overtreding, bestaande uit eenzelfde gedraging, is geconstateerd en de bestuurlijke boete of strafrechtelijke sanctie wegens de eerdere overtreding onherroepelijk is geworden. -6. In afwijking van het vijfde lid is het in dat lid genoemde tijdvak van vijf jaar tien jaar indien wegens de eerdere overtreding, bedoeld in het vijfde lid, de belanghebbende is gestraft met een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. -7. De Sociale verzekeringsbank kan: a. de bestuurlijke boete verlagen indien sprake is van verminderde verwijtbaarheid; b. afzien van het opleggen van een bestuurlijke boete indien daarvoor dringende redenen aanwezig zijn. -8. Degene aan wie een bestuurlijke boete is opgelegd, is verplicht desgevraagd aan de Sociale verzekeringsbank de inlichtingen te verstrekken die voor de tenuitvoerlegging van de bestuurlijke boete van belang zijn. -9. Bij algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld over de hoogte van de bestuurlijke boete. -10. Bij ministeriĂŤle regeling kunnen regels worden gesteld met betrekking tot de wijze van tenuitvoerlegging van de beschikking waarbij de bestuurlijke boete is opgelegd. -11. In afwijking van artikel 8:69 van de Algemene wet bestuursrecht kan de rechter in beroep of hoger beroep het bedrag waarop de bestuurlijke boete is vastgesteld ook ten nadele van de belanghebbende wijzigen. G. [MvT] Artikel 58 wordt als volgt gewijzigd: 1. Het opschrift komt te luiden: Terugvordering. 2. Onder vernummering van het eerste tot en met het vijfde lid tot het tweede tot en met het zesde lid wordt een lid ingevoegd, luidende: -1. Het college van de gemeente die de bijstand heeft verleend, vordert de kosten van bijstand terug voor zover de bijstand ten onrechte of tot een te hoog bedrag is ontvangen als gevolg van het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting, bedoeld in artikel 17, eerste lid, of de verplichtingen, bedoeld in artikel 30c, tweede en derde lid, van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen. 2. In het tweede lid, onderdeel a, (nieuw) wordt "ten onrechte" vervangen door: anders dan in het eerste lid, ten onrechte. 3. In het zesde lid (nieuw) wordt "eerste lid, onderdeel e" vervangen door: tweede lid, onderdeel e. 4. Er worden twee leden toegevoegd, luidende:

261

-7. In afwijking van het eerste lid kan het college besluiten van terugvordering of van verdere terugvordering als bedoeld in het eerste lid af te zien indien de persoon van wie de kosten van bijstand worden teruggevorderd: a. gedurende tien jaar volledig aan zijn betalingsverplichtingen heeft voldaan; b. gedurende tien jaar niet volledig aan zijn betalingsverplichtingen heeft voldaan, maar het achterstallige bedrag over die periode, vermeerderd met de daarover verschuldigde wettelijke rente en de op de invordering betrekking hebbende kosten, alsnog heeft betaald; c. gedurende tien jaar geen betalingen heeft verricht en niet aannemelijk is dat hij deze op enig moment zal gaan verrichten; of d. een bedrag overeenkomend met ten minste 50% van de restsom in ĂŠĂŠn keer aflost. -8. Indien daarvoor dringende redenen aanwezig zijn, kan het college besluiten geheel of gedeeltelijk van terugvordering af te zien. H. [MvT] Artikel 60 wordt als volgt gewijzigd: 1. Het opschrift komt te luiden: Besluit tot terugvordering en betaling bestuurlijke boete. 2. In het derde lid wordt "de artikelen 58 en 59" vervangen door: de artikelen 58, met uitzondering van het eerste lid, en 59. 3. Onder vernummering van het vierde tot en met zesde lid tot vijfde tot en met zevende lid wordt na het derde lid een lid ingevoegd, luidende: -4. Indien de persoon van wie kosten van bijstand als bedoeld in artikel 58, eerste lid, worden teruggevorderd dan wel verplicht is tot betaling van een bestuurlijke boete algemene bijstand of een uitkering op grond van de Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkloze werknemers of de Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte gewezen zelfstandigen ontvangt, verrekent het college die kosten en bestuurlijke boete met die algemene bijstand of uitkering. 4. In het zesde lid (nieuw) wordt in de aanhef "zijn verplichting, bedoeld in het eerste lid" vervangen door "de verplichtingen, bedoeld in het eerste lid en de artikelen 18a, achtste lid, en 47g, achtste lid" en wordt in onderdeel b na "kosten van bijstand" ingevoegd: en de bestuurlijke boete. I. [MvT] Artikel 60a wordt als volgt gewijzigd: 1. In het eerste, tweede en derde lid wordt "worden teruggevorderd" vervangen door: worden teruggevorderd dan wel die verplicht is tot betaling van een bestuurlijke boete. 2. In het eerste lid wordt "kosten van bijstand terugvordert, betaalt" vervangen door: kosten van bijstand terugvordert of de bestuurlijke boete heeft opgelegd, betaalt. 3. In het eerste, tweede en derde lid wordt "het bedrag van de terugvordering" vervangen door: het bedrag van de terugvordering of de bestuurlijke boete. 4. Aan het eerste, tweede en derde lid wordt toegevoegd: of de bestuurlijke boete heeft opgelegd. 5. In het vierde lid wordt "worden teruggevorderd" vervangen door: worden teruggevorderd dan wel een bestuurlijke boete is opgelegd. J. Na artikel 60a worden twee artikelen met opschrift ingevoegd, luidende: Art. 60b. Verrekening bestuurlijke boete bij recidive [MvT] -1. Bij de verrekening, bedoeld in artikel 60, vierde lid, kan de bestuurlijke boete, bedoeld in de artikelen 18a, vijfde lid, en 47g, vijfde lid, door het college onderscheidenlijk de Sociale verzekeringsbank, in afwijking van artikel 4:93, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht, verrekend worden gedurende een tijdvak van ten hoogste drie maanden vanaf het moment van de dagtekening waarop de bestuurlijke boete is opgelegd. -2. Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing bij de betaling, bedoeld in artikel 60a, eerste lid, van de bestuurlijke boete, bedoeld in de artikelen 18a, vijfde lid, en 47g, vijfde lid, met dien verstande dat het college van die andere gemeente, bedoeld in artikel 60a, eerste lid, onderscheidenlijk de Sociale verzekeringsbank de bevoegdheid heeft op verzoek van de belanghebbende bij de verrekening de beslagvrije voet, bedoeld in de

262

artikelen 475c tot en met 475e van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, toe te passen. -3. Artikel 60, vierde lid, en het eerste en tweede lid zijn van overeenkomstige toepassing op de verrekening van de bestuurlijke boete, bedoeld in de artikelen 18a, eerste lid, en 47g, eerste lid, indien en voor zover op het moment van verrekening, bedoeld in het eerste lid, de bestuurlijke boete door de overtreder niet is betaald. -4. De voorgaande leden laten de verrekening van de bestuurlijke boete op grond van de artikelen 60, vierde lid, en 60a, eerste lid, na het tijdvak, bedoeld in het eerste lid, onverlet. Art. 60c. Geen schuldregeling bij overtreding informatieverplichtingen [MvT] Door het college wordt geen medewerking verleend aan een schuldregeling indien een vordering is ontstaan door het niet of niet behoorlijke nakomen door de belanghebbende van de verplichting, bedoeld in artikel 17, eerste lid, of de verplichtingen, bedoeld in artikel 30c, tweede en derde lid, van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen, en hiervoor een bestuurlijke boete is opgelegd, dan wel met betrekking tot het niet of niet behoorlijk nakomen van die verplichtingen aangifte is gedaan op grond van het Wetboek van Strafrecht. K. In artikel 62i wordt "De artikelen 58, vierde lid, en 60, eerste en vierde tot en met zesde" vervangen door: De artikelen 58, vijfde lid, en 60, eerste en vijfde tot en met zevende lid. 1. Volgens de redactie dient "onderdeel w" te worden vervangen door "onderdeel v" en dient de aanduiding "x." te worden vervangen door: w. 2. Volgens de redactie dient ", en" te worden vervangen door: of. HOOFDSTUK IV Arbeidswetten Art. XV. De Arbeidsomstandighedenwet wordt als volgt gewijzigd: A. [MvT] Artikel 6, derde lid, komt te luiden: -3. Het niet naleven van de bij of krachtens het eerste lid, tweede volzin, gestelde regels wordt aangemerkt als strafbaar feit voor zover dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur is bepaald. B. [MvT] Artikel 10, tweede lid, vervalt, alsmede de aanduiding "-1." voor het eerste lid. C. [MvT] Artikel 15a wordt als volgt gewijzigd: 1. Onder verlettering van de onderdelen d tot en met g tot e tot en met h wordt na onderdeel c een onderdeel ingevoegd, luidende: d. een bevel als bedoeld in artikel 28a, tweede lid;. 2. De onderdelen e en f (nieuw) komen te luiden: e. een beschikking tot oplegging van een last onder bestuursdwang of tot oplegging van een last onder dwangsom als bedoeld in artikel 28b; f. een verzoek om ontheffing als bedoeld in artikel 30, tweede lid;. D. [MvT] Artikel 16, elfde lid, komt te luiden: -11. Het niet naleven van de in het tiende lid bedoelde voorschriften en verboden kan worden aangemerkt als strafbaar feit. E. [MvT] Artikel 28, zevende lid, vervalt. F. [MvT]

263

Onder vernummering van artikel 28a tot 28b wordt na artikel 28 een artikel met opschrift ingevoegd, luidende: Art. 28a. Bevel stillegging van werk in verband met recidive -1. Een daartoe door Onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar kan, nadat een overtreding van een voorschrift of verbod bij of krachtens deze wet is geconstateerd die bestuurlijk beboetbaar is gesteld of op grond van de Wet op de economische delicten strafbaar is gesteld, aan de werkgever een schriftelijke waarschuwing geven dat bij herhaling van de overtreding of bij een latere overtreding van eenzelfde in de waarschuwing aangegeven wettelijke verplichting of verbod of bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aan te wijzen soortgelijke verplichtingen of verboden, door hem een bevel kan worden opgelegd dat door hem aangewezen werkzaamheden voor ten hoogste drie maanden worden gestaakt dan wel niet mogen worden aangevangen. De artikelen 24, tweede lid, en 27, vierde lid, zijn van overeenkomstige toepassing. -2. Indien een waarschuwing als bedoeld in het eerste lid is gegeven en herhaling van de overtreding of een latere overtreding als bedoeld in het eerste lid is geconstateerd, kan door de ambtenaar, bedoeld in het eerste lid, aan de werkgever bij beschikking een bevel als bedoeld in het eerste lid worden opgelegd dat wordt opgevolgd met ingang van het in de beschikking aangeven tijdstip. Deze beschikking wordt niet gegeven zolang wegens de eerste overtreding, bedoeld in het eerste lid, nog niet een bestuurlijke boete is opgelegd of een proces-verbaal is opgemaakt. -3. De constatering van de overtreding, bedoeld in het eerste of tweede lid, wordt vastgelegd in een boeterapport of proces-verbaal. -4. De waarschuwing, bedoeld in het eerste lid, vervalt indien na de dagtekening van de waarschuwing vijf jaren zijn verstreken. Artikel 5:34, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht is van overeenkomstige toepassing. -5. De ambtenaar, bedoeld in het eerste lid, is bevoegd met betrekking tot het bevel, bedoeld in het tweede lid, de nodige maatregelen te treffen, de nodige aanwijzingen te geven en de hulp van de sterke arm in te roepen. -6. Ieder wie zulks aangaat, is verplicht zich te gedragen overeenkomstig een bevel als bedoeld in het tweede lid en een maatregel of aanwijzing als bedoeld in het vijfde lid. -7. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld met betrekking tot het eerste en tweede lid. G. [MvT] In artikel 28b (nieuw) wordt "aangewezen toezichthouder" vervangen door "door Onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar", wordt "en artikel 28, eerste lid" vervangen door "28, eerste lid, en 28a, tweede lid," en wordt de volgende zin toegevoegd: Artikel 24, tweede lid, is van overeenkomstige toepassing. H. [MvT] In artikel 31, tweede lid, wordt "de artikelen 24, eerste lid, en 34, eerste lid," vervangen door: de artikelen 24, eerste lid, 28a, eerste lid, 28b en 34, eerste lid,. I. [MvT] Artikel 32, tweede lid, vervalt, alsmede de aanduiding "-1." voor het eerste lid. J. [MvT] Artikel 33 wordt als volgt gewijzigd: 1. In het eerste lid wordt in numerieke volgorde ingevoegd: 6, eerste lid, eerste volzin, 10. 2. In het eerste en tweede lid vervalt de tweede volzin. 3. In het tweede lid wordt "artikel 16, tiende lid" vervangen door "de artikelen 6, eerste lid, tweede volzin, en 16, tiende lid" en wordt "dat artikellid" vervangen door: die artikelleden. 3. Het derde en vijfde lid vervallen. 4. Het vierde lid wordt vernummerd tot derde lid en komt als volgt te luiden: -3. Geen bestuurlijke boete kan worden opgelegd ter zake van bij of krachtens deze wet strafbaar gestelde feiten of ter zake van deze wet in de Wet op de economische delicten strafbaar gestelde feiten, met uitzondering van de strafbare feiten, bedoeld in artikel 6,

264

derde lid, van deze wet en artikel 1, onder 1ยบ, van de Wet op de economische delicten ten aanzien van artikel 6, eerste lid, eerste volzin. K. [MvT] Artikel 34, derde tot en met zesde lid, komt te luiden: -3. De bestuurlijke boete die voor een overtreding kan worden opgelegd, bedraagt ten hoogste het bedrag van de vijfde categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht. -4. De bestuurlijke boete die voor een overtreding van artikel 6, eerste lid, of voor het niet naleven van een voorschrift of verbod bij of krachtens de algemene maatregel van bestuur, bedoeld in artikel 6, eerste lid, voor zover aangemerkt als overtreding, kan worden opgelegd, bedraagt ten hoogste het bedrag van de zesde categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht. -5. Onverminderd het derde en vierde lid verhoogt de op grond van het eerste lid aangewezen ambtenaar de op te leggen bestuurlijke boete met 100% van het boetebedrag, vastgesteld op grond van het tiende lid, indien binnen een tijdvak van vijf jaar voorafgaand aan de dag van constatering van de overtreding een eerdere overtreding, bestaande uit het niet naleven van eenzelfde wettelijke verplichting of verbod of het niet naleven van bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aan te wijzen soortgelijke verplichtingen en verboden, is geconstateerd en de bestuurlijke boete wegens de eerdere overtreding onherroepelijk is geworden. -6. De verhoging van de bestuurlijke boete, bedoeld in het vijfde lid, bedraagt 200% indien zowel de overtreding als de eerdere overtreding, bedoeld in dat lid, bij of krachtens algemene maatregel van bestuur zijn aangewezen als ernstige overtredingen. -7. Onverminderd het derde en vierde lid verhoogt de op grond van het eerste lid aangewezen ambtenaar de op te leggen bestuurlijke boete met 200% van het boetebedrag, vastgesteld op grond van het tiende lid, indien binnen een tijdvak van vijf jaar voorafgaand aan de dag van constatering van de overtreding tweemaal een eerdere overtreding, bestaande uit het niet naleven van eenzelfde wettelijke verplichting of verbod of het niet naleven van bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aan te wijzen soortgelijke verplichtingen en verboden, is geconstateerd en de bestuurlijke boetes wegens de eerdere overtredingen onherroepelijk zijn geworden. -8. Voor de toepassing van het vijfde en zevende lid wordt met een onherroepelijke bestuurlijke boete gelijkgesteld een onherroepelijke strafrechtelijke sanctie wegens een overtreding als bedoeld in artikel 6, derde lid. -9. In afwijking van het vijfde en zevende lid is het tijdvak van vijf jaar in die leden tien jaar indien de onherroepelijke boetes, bedoeld in die leden, zijn opgelegd wegens bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aangewezen ernstige overtredingen. -10. Onze Minister stelt beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld. Artikel 5:53 van de Algemene wet bestuursrecht is van toepassing indien een artikel gesteld bij of krachtens deze wet op grond waarvan een bestuurlijke boete kan worden opgelegd, niet is nageleefd. -11. In afwijking van artikel 8:69 van de Algemene wet bestuursrecht kan de rechter in beroep of hoger beroep de hoogte van de boete ook ten nadele van de belanghebbende wijzigen. L. [MvT] Artikel 42 vervalt. Art. XVI. De Arbeidstijdenwet wordt als volgt gewijzigd: A. [MvT] In artikel 7:2, tweede lid, wordt "8:1, eerste lid, en 10:5, eerste lid" vervangen door: 8:1, eerste lid, 8:3a, eerste lid, en 10:5, eerste lid. B. [MvT] In artikel 8:2, tweede lid, wordt "overtredingen en misdrijven in de zin van artikel 2, derde lid, van de Wet op de economische delicten" vervangen door: zijn aangemerkt als economische delicten als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wet op de economische delicten.

265

C. [MvT] Artikel 8:3, tweede lid, vervalt, alsmede de aanduiding "-1." voor het eerste lid. D. [MvT] In paragraaf 8.2 wordt na artikel 8:3 een artikel met opschrift ingevoegd, luidende: Art. 8:3a. Bevel tot staken van de arbeid in verband met recidive -1. Een daartoe door Onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar kan, nadat een overtreding van een voorschrift of verbod bij of krachtens deze wet is geconstateerd die bestuurlijk beboetbaar is gesteld of op grond van de Wet op de economische delicten strafbaar is gesteld, aan de werkgever een schriftelijke waarschuwing geven dat bij herhaling van de overtreding of bij een latere overtreding van eenzelfde in de waarschuwing aangegeven wettelijke verplichting of verbod of bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aan te wijzen soortgelijke verplichtingen of verboden, door hem een bevel kan worden opgelegd dat door hem aangewezen werkzaamheden voor ten hoogste drie maanden worden gestaakt dan wel niet mogen worden aangevangen. Artikel 8:1, tweede lid, is van overeenkomstige toepassing. -2. Indien een waarschuwing als bedoeld in het eerste lid is gegeven en herhaling van de overtreding of een latere overtreding als bedoeld in het eerste lid is geconstateerd, kan door de ambtenaar, bedoeld in het eerste lid, aan de werkgever bij beschikking een bevel als bedoeld in het eerste lid worden opgelegd dat wordt opgevolgd met ingang van het in de beschikking aangeven tijdstip. Deze beschikking wordt niet gegeven zolang wegens de eerste overtreding, bedoeld in het eerste lid, nog niet een bestuurlijke boete is opgelegd of een proces-verbaal is opgemaakt. -3. De constatering van de overtreding, bedoeld in het eerste of tweede lid, wordt vastgelegd in een boeterapport of proces-verbaal. -4. De waarschuwing, bedoeld in het eerste lid, vervalt indien na de dagtekening van de waarschuwing vijf jaren zijn verstreken. Artikel 5:34, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht is van overeenkomstige toepassing. -5. De ambtenaar, bedoeld in het eerste lid, is bevoegd met betrekking tot het bevel, bedoeld in het tweede lid, met inbegrip van de oplegging van een last onder bestuursdwang, de nodige maatregelen te treffen, de nodige aanwijzingen te geven en de hulp van de sterke arm in te roepen. -6. Ieder wie zulks aangaat, is verplicht zich te gedragen overeenkomstig een bevel als bedoeld in het tweede lid en een maatregel of aanwijzing als bedoeld in het vijfde lid. -7. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld met betrekking tot het eerste en tweede lid. E. [MvT] In artikel 8:4 wordt "overtreding of misdrijf in de zin van artikel 2, derde lid," vervangen door: economische delict als bedoeld in artikel 2, eerste lid,. F. [MvT] In artikel 10:6 wordt "artikel 11:3, eerste tot en met derde lid," vervangen door: artikel 11:3. G. [MvT] Artikel 10:7 wordt als volgt gewijzigd: 1. Het eerste en tweede lid komen te luiden: -1. De bestuurlijke boete die voor een overtreding kan worden opgelegd, bedraagt ten hoogste het bedrag van de vijfde categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht. -2. Onverminderd het eerste lid verhoogt de op grond van artikel 10:5, eerste of tweede lid, aangewezen ambtenaar de op te leggen bestuurlijke boete met 100% van het boetebedrag, vastgesteld op grond van het zesde lid, indien binnen een tijdvak van vijf jaar voorafgaand aan de dag van constatering van de overtreding een eerdere overtreding, bestaande uit het niet naleven van eenzelfde wettelijke verplichting of verbod of het niet naleven van bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aan te wijzen soortgelijke verplichtingen en verboden, is geconstateerd en de bestuurlijke boete wegens de eerdere overtreding onherroepelijk is geworden. 2. Onder vernummering van het derde en vierde lid tot zesde en zevende lid worden drie leden ingevoegd, luidende:

266

-3. De verhoging van de bestuurlijke boete, bedoeld in het tweede lid, bedraagt 200% indien zowel de overtreding als de eerdere overtreding, bedoeld in dat lid, bij of krachtens algemene maatregel van bestuur zijn aangewezen als ernstige overtredingen. -4. Onverminderd het eerste lid verhoogt de op grond van artikel 10:5, eerste of tweede lid, aangewezen ambtenaar de op te leggen bestuurlijke boete met 200% van het boetebedrag, vastgesteld op grond van het zesde lid, indien binnen een tijdvak van vijf jaar voorafgaand aan de dag van constatering van de overtreding tweemaal een eerdere overtreding, bestaande uit het niet naleven van eenzelfde wettelijke verplichting of verbod of het niet naleven van bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aan te wijzen soortgelijke verplichtingen en verboden, is geconstateerd en de bestuurlijke boetes wegens de eerdere overtredingen onherroepelijk zijn geworden. -5. In afwijking van het tweede en vierde lid is het tijdvak van vijf jaar in die leden tien jaar indien de onherroepelijke boetes, bedoeld in die leden, zijn opgelegd wegens bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aangewezen ernstige overtredingen. H. [MvT] In artikel 10:15, eerste lid, aanhef, wordt "artikel 10:7, eerste en derde lid" vervangen door: artikel 10:7, eerste en zesde lid. I. [MvT] Artikel 11:3, eerste en vierde lid, vervallen, onder vernummering van het tweede en derde lid tot eerste en tweede lid. Art. XVII. De Wet arbeid vreemdelingen wordt als volgt gewijzigd: A. In artikel 17 vervalt "of van een strafbaar feit als bedoeld in artikel 19c". B. [MvT + bis] Na artikel 17a worden twee artikelen ingevoegd, luidende: Art. 17b. [MvT + bis] -1. Een daartoe door Onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar kan, nadat een overtreding van een voorschrift of verbod bij of krachtens deze wet is geconstateerd die bestuurlijk beboetbaar is gesteld, aan de werkgever een schriftelijke waarschuwing geven dat bij herhaling van de overtreding of bij een latere overtreding van eenzelfde in de waarschuwing aangegeven wettelijke verplichting of verbod of bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aan te wijzen soortgelijke verplichtingen of verboden, door hem een bevel kan worden opgelegd dat door hem aangewezen werkzaamheden voor ten hoogste drie maanden worden gestaakt dan wel niet mogen worden aangevangen. -2. Indien een waarschuwing als bedoeld in het eerste lid is gegeven en herhaling van de overtreding of een latere overtreding als bedoeld in het eerste lid is geconstateerd, kan door de ambtenaar, bedoeld in het eerste lid, aan de werkgever bij beschikking een bevel als bedoeld in het eerste lid worden opgelegd dat wordt opgevolgd met ingang van het in de beschikking aangeven tijdstip. Deze beschikking wordt niet gegeven zolang wegens de eerste overtreding, bedoeld in het eerste lid, nog niet een bestuurlijke boete is opgelegd. -3. De constatering van de overtreding, bedoeld in het eerste of tweede lid, wordt vastgelegd in een boeterapport. -4. De waarschuwing, bedoeld in het eerste lid, vervalt indien na de dagtekening van de waarschuwing vijf jaren zijn verstreken. Artikel 5:34, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht is van overeenkomstige toepassing. -5. De ambtenaar, bedoeld in het eerste lid, is bevoegd met betrekking tot het bevel, bedoeld in het tweede lid, met inbegrip van de oplegging van een last onder bestuursdwang, de nodige maatregelen te treffen, de nodige aanwijzingen te geven en de hulp van de sterke arm in te roepen. -6. Ieder wie zulks aangaat, is verplicht zich te gedragen overeenkomstig een bevel als bedoeld in het tweede lid en een maatregel of aanwijzing als bedoeld in het vijfde lid. -7. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld met betrekking tot het eerste en tweede lid. Art. 17d.ยน [MvT + bis]

267

Een beschikking op grond van deze wet van een ambtenaar als bedoeld in artikel 17b, eerste lid, wordt genomen namens Onze Minister. C. [MvT] De artikelen 19b en 19c vervallen. D. [MvT] Artikel 19d wordt als volgt gewijzigd: 1. Het eerste en tweede lid komen te luiden: -1. De bestuurlijke boete die voor een overtreding kan worden opgelegd, bedraagt ten hoogste het bedrag van de vijfde categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht. -2. Onverminderd het eerste lid verhoogt de op grond van artikel 19a, eerste lid, aangewezen ambtenaar de op te leggen bestuurlijke boete met 100% van het boetebedrag, vastgesteld op grond van het zesde lid, indien binnen een tijdvak van vijf jaar voorafgaand aan de dag van constatering van de overtreding een eerdere overtreding, bestaande uit het niet naleven van eenzelfde wettelijke verplichting of verbod of het niet naleven van bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aan te wijzen soortgelijke verplichtingen en verboden, is geconstateerd en de bestuurlijke boete wegens de eerdere overtreding onherroepelijk is geworden. 2. Onder vernummering van het derde en vierde lid tot zesde en zevende lid worden drie leden ingevoegd, luidende: -3. De verhoging van de bestuurlijke boete, bedoeld in het tweede lid, bedraagt 200% indien zowel de overtreding als de eerdere overtreding, bedoeld in dat lid, bij of krachtens algemene maatregel van bestuur zijn aangewezen als ernstige overtredingen. -4. Onverminderd het eerste lid verhoogt de op grond van artikel 19a, eerste lid, aangewezen ambtenaar de op te leggen bestuurlijke boete met 200% van het boetebedrag, vastgesteld op grond van het zesde lid, indien binnen een tijdvak van vijf jaar voorafgaand aan de dag van constatering van de overtreding tweemaal een eerdere overtreding, bestaande uit het niet naleven van eenzelfde wettelijke verplichting of verbod of het niet naleven van bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aan te wijzen soortgelijke verplichtingen en verboden, is geconstateerd en de bestuurlijke boetes wegens de eerdere overtredingen onherroepelijk zijn geworden. -5. In afwijking van het tweede en vierde lid is het tijdvak van vijf jaar in die leden tien jaar indien de onherroepelijke boetes, bedoeld in die leden, zijn opgelegd wegens bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aangewezen ernstige overtredingen. 1. Volgens de redactie dient "17d" te worden vervangen door: 17c. Art. XVIII. De Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag wordt als volgt gewijzigd: A. [MvT] Artikel 18c, derde lid, vervalt. B. [MvT] Artikel 18f wordt als volgt gewijzigd: 1. Het eerste en tweede lid komen te luiden: -1. De bestuurlijke boete die voor een overtreding kan worden opgelegd, bedraagt ten hoogste het bedrag van de vijfde categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht. -2. Onverminderd het eerste lid verhoogt de op grond van artikel 18c, eerste lid, aangewezen ambtenaar de op te leggen bestuurlijke boete met 100% van het boetebedrag, vastgesteld op grond van het zesde lid, indien binnen een tijdvak van vijf jaar voorafgaand aan de dag van constatering van de overtreding een eerdere overtreding, bestaande uit het niet naleven van eenzelfde wettelijke verplichting of het niet naleven van bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aan te wijzen soortgelijke verplichtingen, is geconstateerd en de bestuurlijke boete wegens de eerdere overtreding onherroepelijk is geworden. 2. Onder vernummering van het derde en vierde lid tot zesde en zevende lid worden drie leden ingevoegd, luidende:

268

-3. De verhoging van de bestuurlijke boete, bedoeld in het tweede lid, bedraagt 200% indien zowel de overtreding als de eerdere overtreding, bedoeld in dat lid, bij of krachtens algemene maatregel van bestuur zijn aangewezen als ernstige overtredingen. -4. Onverminderd het eerste lid verhoogt de op grond van artikel 18c, eerste lid, aangewezen ambtenaar de op te leggen bestuurlijke boete met 200% van het boetebedrag, vastgesteld op grond van het zesde lid, indien binnen een tijdvak van vijf jaar voorafgaand aan de dag van constatering van de overtreding tweemaal een eerdere overtreding, bestaande uit het niet naleven van eenzelfde wettelijke verplichting of het niet naleven van bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aan te wijzen soortgelijke verplichtingen, is geconstateerd en de bestuurlijke boetes wegens de eerdere overtredingen onherroepelijk zijn geworden. -5. In afwijking van het tweede en vierde lid is het tijdvak van vijf jaar in die leden tien jaar indien de onherroepelijke boetes, bedoeld in die leden, zijn opgelegd wegens bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aangewezen ernstige overtredingen. C. [MvT] In hoofdstuk 4 wordt na artikel 18h een paragraaf ingevoegd, luidende: ยง 2a. Stillegging van werkzaamheden Art. 18i. -1. Een daartoe door Onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar kan, nadat een overtreding van een voorschrift bij of krachtens deze wet is geconstateerd die bestuurlijk beboetbaar is gesteld, aan de werkgever een schriftelijke waarschuwing geven dat bij herhaling van de overtreding of bij een latere overtreding van eenzelfde in de waarschuwing aangegeven wettelijke verplichting of het niet naleven van bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aan te wijzen soortgelijke verplichtingen, door hem een bevel kan worden opgelegd dat door hem aangewezen werkzaamheden voor ten hoogste drie maanden worden gestaakt dan wel niet mogen worden aangevangen. Artikel 18a, tweede lid, is van overeenkomstige toepassing. -2. Indien een waarschuwing als bedoeld in het eerste lid is gegeven en herhaling van de overtreding of een latere overtreding als bedoeld in het eerste lid is geconstateerd, kan door de ambtenaar, bedoeld in het eerste lid, aan de werkgever bij beschikking een bevel als bedoeld in het eerste lid worden opgelegd dat wordt opgevolgd met ingang van het in de beschikking aangeven tijdstip. Deze beschikking wordt niet gegeven zolang wegens de eerste overtreding, bedoeld in het eerste lid, nog niet een bestuurlijke boete is opgelegd. -3. De constatering van de overtreding, bedoeld in het eerste of tweede lid, wordt vastgelegd in een boeterapport. -4. De waarschuwing, bedoeld in het eerste lid, vervalt indien na de dagtekening van de waarschuwing vijf jaren zijn verstreken. Artikel 5:34, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht is van overeenkomstige toepassing. -5. De ambtenaar, bedoeld in het eerste lid, is bevoegd met betrekking tot het bevel, bedoeld in het tweede lid, met inbegrip van de oplegging van een last onder bestuursdwang, de nodige maatregelen te treffen, de nodige aanwijzingen te geven en de hulp van de sterke arm in te roepen. -6. Ieder wie zulks aangaat, is verplicht zich te gedragen overeenkomstig een bevel als bedoeld in het tweede lid en een maatregel of aanwijzing als bedoeld in het vijfde lid. -7. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld met betrekking tot het eerste en tweede lid. E.ยน [MvT] In artikel 18q wordt "18e, eerste lid, en 18n, eerste lid" vervangen door: 18c, eerste lid, 18i, eerste lid, en 18n, eerste lid. 1. Volgens de redactie dient onderdeel E te worden verletterd tot onderdeel D. Art. XIX. Indien het bij koninklijke boodschap van 2 september 2011 ingediende voorstel van wet tot wijziging van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs in verband met de invoering van een registratieplicht voor intermediairs die arbeidskrachten ter beschikking stellen, alsmede in verband met het verstrekken door de rijksbelastingdienst en de

269

Arbeidsinspectie van gegevens over de naleving van bepaalde wetten aan certificerende instellingen (Wet registratieplicht intermediairs die arbeidskrachten ter beschikking stellen) (Kamerstukken 32 872) tot wet is of wordt verheven en in werking treedt, wordt de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs als volgt gewijzigd: A. [MvT] Artikel 18, derde lid, vervalt. B. [MvT] Artikel 19 wordt als volgt gewijzigd: 1. Het eerste tot en met derde lid komen te luiden: -1. De bestuurlijke boete die voor een overtreding kan worden opgelegd, bedraagt ten hoogste het bedrag van de vijfde categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht. -2. Onverminderd het eerste lid verhoogt de op grond van artikel 18, eerste lid, aangewezen ambtenaar de op te leggen bestuurlijke boete met 100% van het boetebedrag, vastgesteld op grond van het zesde lid, indien binnen een tijdvak van vijf jaar voorafgaand aan de dag van constatering van de overtreding een eerdere overtreding, bestaande uit het niet naleven van eenzelfde wettelijke verplichting of verbod of het niet naleven van bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aan te wijzen soortgelijke verplichtingen en verboden, is geconstateerd en de bestuurlijke boete wegens de eerdere overtreding onherroepelijk is geworden. -3. De verhoging van de bestuurlijke boete, bedoeld in het tweede lid, bedraagt 200% indien zowel de overtreding als de eerdere overtreding, bedoeld in dat lid, bij of krachtens algemene maatregel van bestuur zijn aangewezen als ernstige overtredingen. 2. Onder vernummering van het vierde en vijfde lid tot zesde en zevende lid worden twee leden ingevoegd, luidende: -4. Onverminderd het eerste lid verhoogt de op grond van artikel 18, eerste lid, aangewezen ambtenaar de op te leggen bestuurlijke boete met 200% van het boetebedrag, vastgesteld op grond van het zesde lid, indien binnen een tijdvak van vijf jaar voorafgaand aan de dag van constatering van de overtreding tweemaal een eerdere overtreding, bestaande uit het niet naleven van eenzelfde wettelijke verplichting of verbod of het niet naleven van bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aan te wijzen soortgelijke verplichtingen en verboden, is geconstateerd en de bestuurlijke boetes wegens de eerdere overtredingen onherroepelijk zijn geworden. -5. In afwijking van het tweede en vierde lid is het tijdvak van vijf jaar in die leden tien jaar indien de onherroepelijke boetes, bedoeld in die leden, zijn opgelegd wegens bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aangewezen ernstige overtredingen. C. [MvT + bis] In hoofdstuk 5 worden na artikel 21 twee artikelen met opschrift ingevoegd, luidende: Art. 22. Bevel stillegging van werk in verband met recidive [MvT + bis] -1. Een daartoe door Onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar kan, nadat een overtreding van een voorschrift of verbod bij of krachtens deze wet is geconstateerd die bestuurlijk beboetbaar is gesteld, aan de overtreder een schriftelijke waarschuwing geven dat bij herhaling van de overtreding of bij een latere overtreding van eenzelfde in de waarschuwing aangegeven wettelijke verplichting of verbod of bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aan te wijzen soortgelijke verplichtingen of verboden, door hem een bevel kan worden opgelegd dat door hem aangewezen werkzaamheden voor ten hoogste drie maanden worden gestaakt dan wel niet mogen worden aangevangen. -2. Indien een waarschuwing als bedoeld in het eerste lid is gegeven en herhaling van de overtreding of een latere overtreding als bedoeld in het eerste lid is geconstateerd, kan door de ambtenaar, bedoeld in het eerste lid, aan de overtreder bij beschikking een bevel als bedoeld in het eerste lid worden opgelegd dat wordt opgevolgd met ingang van het in de beschikking aangeven tijdstip. Deze beschikking wordt niet gegeven zolang wegens de eerste overtreding, bedoeld in het eerste lid, nog niet een bestuurlijke boete is opgelegd of een proces-verbaal is opgemaakt. -3. De constatering van de overtreding, bedoeld in het eerste of tweede lid, wordt vastgelegd in een boeterapport.

270

-4. De waarschuwing, bedoeld in het eerste lid, vervalt indien na de dagtekening van de waarschuwing vijf jaren zijn verstreken. Artikel 5:34, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht is van overeenkomstige toepassing. -5. De ambtenaar, bedoeld in het eerste lid, is bevoegd met betrekking tot het bevel, bedoeld in het tweede lid, met inbegrip van de oplegging van een last onder bestuursdwang, de nodige maatregelen te treffen, de nodige aanwijzingen te geven en de hulp van de sterke arm in te roepen. -6. Ieder wie zulks aangaat, is verplicht zich te gedragen overeenkomstig een bevel als bedoeld in het tweede lid en een maatregel of aanwijzing als bedoeld in het vijfde lid. -7. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld met betrekking tot het eerste en tweede lid. Art. 23. Mandaat [MvT + bis] Een beschikking op grond van deze wet van een ambtenaar als bedoeld in de artikelen 18, derde lid, en 22, eerste lid, wordt genomen namens Onze Minister. Art. XX. Artikel 1 van de Wet op de economische delicten wordt als volgt gewijzigd: A. [MvT] In onderdeel 1 worden in de alfabetische rangschikking de volgende zinsneden ingevoegd: de Arbeidsomstandighedenwet, de artikelen 6, eerste lid, eerste volzin, 28, zesde lid, 28a, zesde lid, 32, en - voor zover aangewezen als strafbare feiten - de artikelen 6, eerste lid, tweede volzin, en 16, tiende lid; de Arbeidstijdenwet, de artikelen 8:3, eerste lid, 8:3a, zesde lid, en een niet naleven als bedoeld in artikel 11:3; de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs, artikel 22, zesde lid; de Wet arbeid vreemdelingen, artikel 17b, zesde lid; de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag, artikel 18g, zesde lid;. B. [MvT] In onderdeel 3 vervallen de volgende zinsneden: de Arbeidstijdenwet, de artikelen 8:3, eerste lid, en een niet naleven als bedoeld in artikel 11:3, eerste tot en met derde lid; de Arbeidsomstandighedenwet, de artikelen 6, eerste lid, eerste volzin, 10, 28, zesde lid, 32, en de handeling of het nalaten, bedoeld in artikel 33, derde lid alsmede - voor zover aangewezen als strafbare feiten - de artikelen 6, eerste lid, tweede volzin, en 16, tiende lid. C. [MvT] In onderdeel 4 vervalt de zinsnede "de Wet arbeid vreemdelingen, artikel 19c;". HOOFDSTUK V Overige wijzigingen Art. XXI. [MvT] De Wet arbeid en zorg wordt als volgt gewijzigd: A. [MvT] Artikel 3.16, eerste lid, onderdeel o, komt te luiden: o. ter zake van bestuurlijke boetes: de artikelen 45a, 45g en 45h;. B. [MvT] Artikel 3.27, eerste lid, onderdeel m, komt te luiden: m. ter zake van bestuurlijke boetes: de artikelen 48, 54 en 54a;. Art. XXII. Wet veiligheidsregio's [MvT] Artikel 64, tweede lid, tweede zin, van de Wet veiligheidsregio's komt te luiden: De boete is niet hoger dan de geldboete, bedoeld in het eerste lid.

271

Art. XXIII. Samenloop met eerdere inwerkingtreding Invoeringswet Wet werken naar vermogen [MvT] Indien het bij koninklijke boodschap van 1 februari 2012 ingediende voorstel van wet tot wijziging van de Wet werk en bijstand, de Wet sociale werkvoorziening, de Wet werk en arbeidsondersteuning jonggehandicapten en enige andere wetten gericht op bevordering deelname aan de arbeidsmarkt voor mensen met arbeidsvermogen en harmonisatie van deze regelingen (Invoeringswet Wet werken naar vermogen) (Kamerstukken 33 161) tot wet is of wordt verheven en de artikelen I, onderdeel M, en III, onderdeel B en W, van die wet eerder in werking zijn getreden of treden dan de artikelen I, VI, XII en XIII van deze wet, wordt deze wet als volgt gewijzigd: 1. In artikel I, onderdeel A, wordt ten aanzien van artikel 14a, zesde lid, "Wet werk en arbeidsondersteuning jonggehandicapten" vervangen door: Wet arbeidsongeschiktheidsvoorziening jonggehandicapten. 2. De aanhef van artikel VI komt te luiden: De Wet arbeidsongeschiktheidsvoorziening jonggehandicapten wordt als volgt gewijzigd:. 3. In artikel XII, onderdeel D, wordt ten aanzien van artikel 28, tweede lid, "Wet werk en bijstand" vervangen door: Wet werken naar vermogen. 4. In artikel XII, onderdeel D, wordt ten aanzien van artikel 28, vierde lid, "Wet werk en arbeidsondersteuning jonggehandicapten" vervangen door: Wet arbeidsongeschiktheidsvoorziening jonggehandicapten. 5. In artikel XIII, onderdeel D, wordt ten aanzien van artikel 28, tweede lid, "Wet werk en bijstand" vervangen door: Wet werken naar vermogen. 6. In artikel XIII, onderdeel D, wordt ten aanzien van artikel 28, vierde lid, "Wet werk en arbeidsondersteuning jonggehandicapten" vervangen door: Wet arbeidsongeschiktheidsvoorziening jonggehandicapten. 7. De aanhef van artikel XIV komt te luiden: De Wet werken naar vermogen wordt als volgt gewijzigd:. 8.ยน In artikel 1a:13, eerste lid, onderdeel d, van de Wet arbeidsongeschiktheidsvoorziening jonggehandicapten wordt "3:40, 3:41, 3:42 en 3:43" vervangen door: 3:40, 3:43 en 3:44. 1. Volgens de redactie dient onderdeel 8 te vervallen; zie artikel XXIV, onder 2. Art. XXIV. Samenloop met latere inwerkingtreding Invoeringswet Wet werken naar vermogen [MvT] Indien het bij Koninklijke boodschap van 1 februari 2012 ingediende voorstel van wet tot wijziging van de Wet werk en bijstand, de Wet sociale werkvoorziening, de Wet werk en arbeidsondersteuning jonggehandicapten en enige andere wetten gericht op bevordering deelname aan de arbeidsmarkt voor mensen met arbeidsvermogen en harmonisatie van deze regelingen (Invoeringswet Wet werken naar vermogen) (Kamerstukken 33 161) tot wet is of wordt verheven en de artikelen I, onderdeel M, en III, onderdeel B en W, van die wet later in werking treden dan de artikelen I, VI, XII en XIII van de onderhavige wet, wordt nadat de artikelen I, onderdeel M, en III, onderdeel B en W, van die wet in werking zijn getreden: 1. in artikel 14a, zesde lid, van de Toeslagenwet "Wet werk en arbeidsondersteuning jonggehandicapten" vervangen door: Wet arbeidsongeschiktheidsvoorziening jonggehandicapten. 2. in artikel 1a:13, eerste lid, onderdeel d, van de Wet arbeidsongeschiktheidsvoorziening jonggehandicapten "3:40, 3:41, 3:42 en 3:43" vervangen door: 3:40, 3:43 en 3:44. 3. in artikel 28, tweede lid, van de Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijke arbeidsongeschikte werkloze werknemers "Wet werk en bijstand" vervangen door: Wet werken naar vermogen. 4. in artikel 28, vierde lid, van de Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijke arbeidsongeschikte werkloze werknemers "Wet werk en arbeidsondersteuning

272

jonggehandicapten" vervangen door: Wet arbeidsongeschiktheidsvoorziening jonggehandicapten. 5. in artikel 28, tweede lid, van de Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijke arbeidsongeschikte gewezen zelfstandigen "Wet werk en bijstand" vervangen door: Wet werken naar vermogen. 6. in artikel 28, vierde lid, van de Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijke arbeidsongeschikte gewezen zelfstandigen "Wet werk en arbeidsondersteuning jonggehandicapten" vervangen door: Wet arbeidsongeschiktheidsvoorziening jonggehandicapten. HOOFDSTUK VI Slotbepalingen Art. XXV. Overgangsrecht [MvT] -1. Ten aanzien van beboetbare overtredingen en strafbare feiten voorzien bij of krachtens de wetten die bij deze wet zijn gewijzigd en die zijn begaan uiterlijk op de dag vóór de dag waarop deze wet of het desbetreffende onderdeel daarvan in werking is getreden, blijft het recht, met inachtneming van het tweede lid, van toepassing zoals dat gold op die dag. -2. Ten aanzien van beboetbare overtredingen voorzien bij of krachtens de wetten die bij deze wet zijn gewijzigd en die zijn begaan uiterlijk op de dag vóór de dag waarop deze wet of het desbetreffende onderdeel daarvan in werking is getreden en voortduren op de dag waarop deze wet of het desbetreffende onderdeel daarvan in werking is getreden, blijft het recht van toepassing zoals dat gold op de dag vóór de dag waarop deze wet of het desbetreffende onderdeel daarvan in werking is getreden, mits uiterlijk op de dertigste dag na de dag waarop deze wet of het desbetreffende onderdeel daarvan in werking is getreden de overtreding is opgeheven of geconstateerd. -3. Bij de toepassing van de artikelen XII, onderdeel B, ten aanzien van artikel 20a van de Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkloze werknemers, XIII, onderdeel B, ten aanzien van artikel 20a van de Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte gewezen zelfstandigen en XIV, onderdeel B en F, ten aanzien van de artikelen 18a en 47g van de Wet werk en bijstand is het eerste en tweede lid van overeenkomstige toepassing. -4. Indien bij deze wet aan beboetbare overtredingen en strafbare feiten of aan de sanctionering hiervan rechtsgevolgen zijn verbonden of hieraan bevoegdheden worden ontleend, worden hierbij alleen: a. beboetbare overtredingen en strafbare feiten betrokken die zijn begaan met ingang van de dag waarop deze wet of het desbetreffende onderdeel daarvan in werking is getreden, en de overtredingen, bedoeld in het tweede lid, die voortduren na de dertigste dag waarop deze wet of het desbetreffende onderdeel daarvan in werking is getreden; b. sancties betrokken die zijn opgelegd voor beboetbare overtredingen of strafbare feiten als bedoeld in onderdeel a. -5. In afwijking van het vierde lid worden bij de toepassing van de artikelen XV, onderdeel J, ten aanzien van artikel 34, vijfde, zevende en negende lid, van de Arbeidsomstandighedenwet, XVI, onderdeel G, ten aanzien van artikel 10:7, tweede, vierde en vijfde lid, van de Arbeidstijdenwet, XVII, onderdeel D, ten aanzien van artikel 19d, tweede, vierde en vijfde lid, van de Wet arbeid vreemdelingen, XVIII, onderdeel B, ten aanzien van artikel 18f, tweede, vierde en vijfde lid, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag en XIX, onderdeel B, ten aanzien van artikel 19, tweede, vierde en vijfde lid, van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs overtredingen betrokken die vóór de dag van inwerkingtreding van het desbetreffende onderdeel, maar niet eerder dan twee jaar vóór die dag, zijn geconstateerd. -6. De artikelen I, onderdeel E, ten aanzien van artikel 20 van de Toeslagenwet, II, onderdeel E, ten aanzien van artikel 36 van de Werkloosheidswet, III, onderdeel E, ten aanzien van artikel 63 van de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen, IV,

273

onderdeel E, ten aanzien van artikel 35 van de Wet inkomensvoorziening oudere werklozen, V, onderdeel E, ten aanzien van artikel 57 van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering, VI, onderdeel H, ten aanzien van artikel 3:56 van de Wet werk en arbeidsondersteuning jonggehandicapten, VII, onderdeel A, ten aanzien van artikel 77, derde lid, van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, VIII, onderdeel A, ten aanzien van artikel 33 van de Ziektewet, IX, onderdeel E, ten aanzien van artikel 24 van de Algemene Kinderbijslagwet, X, onderdeel E, ten aanzien van artikel 53 van de Algemene nabestaandenwet, XI, onderdeel E, ten aanzien van artikel 24 van de Algemene Ouderdomswet, XII, onderdeel C, ten aanzien van artikel 25, en onderdeel E, ten aanzien van artikel 29a van de Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkloze werknemers, XIII, onderdeel C, ten aanzien van artikel 25 en onderdeel E, ten aanzien van artikel 29a van de Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte gewezen zelfstandigen en XIV, onderdeel G, ten aanzien van artikel 58, en onderdeel J, ten aanzien van artikel 60c van de Wet werk en bijstand zijn niet van toepassing ten aanzien van vorderingen die zijn ontstaan uiterlijk op de dag vóór de dag van inwerkingtreding van deze artikelen en met betrekking tot deze vorderingen blijft het recht van toepassing zoals dat gold op die dag. Art. XXVI. Inwerkingtreding De artikelen van deze wet treden in werking op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip, dat voor de verschillende artikelen of onderdelen daarvan verschillend kan worden vastgesteld.¹ 1. Bij Besluit van 11 oktober 2012, Stb. 2012, 498, is het tijdstip van inwerkingtreding bepaald op 1 januari 2013, red. Art. XXVII. Citeertitel Deze wet wordt aangehaald als: Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZWwetgeving Lasten en bevelen dat deze in het Staatsblad zal worden geplaatst en dat alle ministereis, autoriteiten, colleges en ambtenaren die zulks aangaat, aan de nauwkeurige uitvoering de hand zullen houden. Gegeven te ’s-Gravenhage, 4 oktober 2012 BEATRIX De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, H.G.J. Kamp De Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, P. de Krom Uitgegeven de twaalfde oktober 2012 De Minister van Veiligheid en Justitie, I.W. Opstelten

274

275

conclusie van dupliek in reconventie, tevens akte uitlating producties in conventie heeft genomen. De zaak staat thans weer voor vonnis. GRONDEN VAN DE BESLISSING 1. De feiten Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat vast: 1.1. [eiser in conventie] is van 1 februari 2005 tot 1 mei 2011 op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst geweest van Compuware. 1.2. Bij het einde van zijn dienstverband had hij 628,67 niet-opgenomen vakantieuren. Compuware heeft hiervoor een uitkering betaald, gebaseerd op de hoogte van het vaste salaris alsmede de vakantietoeslag daarover. Compuware heeft de waarde van de aan [eiser in conventie] uitgekeerde bonussen alsmede het werkgeversdeel pensioenpremie bij deze bepaling niet meegerekend. 1.3. [eiser in conventie] viel bij Compuware onder het F11 EMEA Products Definitions & Plan Provisions (PDPP) en het F11 EMEA Compensation Plan (CP). Het PDPP bepaalt onder andere: “No Sale will be credited to the Participant following the Participant’s last day worked”. 1.4. Op grond van de arbeidsovereenkomst is [eiser in conventie] verplicht bij het einde van het dienstverband alle aan Compuware toebehorende materialen, documenten en in welke vorm dan ook gekopieerde informatie onmiddellijk aan Compuware terug te geven (art. 15), alsmede mag hij op geen enkele wijze mededeling doen aangaande de zaken van Compuware of aan haar gelieerde ondernemingen (art. 16), op straffe van een boete van € 20.000,-. Vordering en verweer in conventie en reconventie 2. [eiser in conventie] vordert in conventie betaling door Compuware van (i) € 59.067,50 bruto, vermeerderd met 50% wettelijke verhoging en wettelijke rente vanaf 24 juni 2011, in verband met de restant uitbetaling van niet-genoten vakantiedagen, (ii) € 7.031,35 bruto, vermeerderd met 50% wettelijke verhoging en wettelijke rente vanaf 24 juni 2011, in verband met niet uitbetaalde commissie, (iii) 1.785,- aan buitengerechtelijke kosten alsmede (iv) veroordeling van Compuware in de proceskosten. 3. Compuware verzet zich tegen de vorderingen in conventie en verzoekt deze af te wijzen met veroordeling van [eiser in conventie] in de proceskosten. 4. Compuware vordert in reconventie (i) veroordeling van [eiser in conventie] tot betaling van € 20.000,- wegens schending van het geheimhoudingsbeding en van het verbod tot inleveren van alle informatie van Compuware die hij nog in zijn bezit heeft; (ii) [eiser in conventie] te veroordelen tot het doen van een volledige opgave aan Compuware van alle informatie van Compuware die hij nog in zijn bezit heeft, (iii) [eiser in conventie] te veroordelen tot teruggave aan Compuware van alle informatie van Compuware die hij nog in zijn bezit heeft, en (iv) veroordeling van [eiser in conventie] tot betaling van € 20.000,- indien zou blijken dat [eiser in conventie] geen volledige opgave heeft gedaan en/of informatie zou hebben achtergehouden, een en ander met veroordeling van [eiser in conventie] in de proceskosten. 5. [eiser in conventie] verweert zich tegen de vorderingen in reconventie en verzoekt deze af te wijzen met veroordeling van Compuware in de proceskosten. Beoordeling Vakantiedagen

276

1. Tussen partijen staat vast dat [eiser in conventie] per einde dienstverband in 2011 recht had op 628,67 uren aan niet-genoten vakantiedagen. Partijen verschillen van mening over de hoogte van het loon ter zake van deze niet-genoten vakantiedagen. Compuware is van mening dat hierbij alleen het vaste salaris alsmede de vakantietoeslag hierover (op jaarbasis resp. € 111.594,96 en € 8.927,59 bruto) dient te worden meegenomen. Het aldus berekende bedrag ad € 36.427,37 bruto is ook aan [eiser in conventie] betaald. [eiser in conventie] is van mening dat daarbij tevens de waarde van de in 2010 genoten Commissie (€ 176.128,45 bruto) dient te worden betrokken, alsmede het werkgeversdeel aan pensioenpremie (€ 9.578,64). 2. Als meest vergaande verweer voert Compuware aan dat de vordering van [eiser in conventie] is verjaard, mede aangezien [eiser in conventie] bij zijn vorige werkgever in 2005 de bonus ook niet uitbetaald kreeg bij de vaststelling van de waarde van de nietgenoten vakantiedagen en bij de betaling door Compuware aan hem van vakantietoeslag al vanaf aanvang dienstverband geen rekening is gehouden met bonussen. Nog daargelaten dat Compuware zijn beroep op verjaring niet voor alle weren heeft aangevoerd, faalt het beroep op verjaring. Pas bij het einde van het dienstverband met Compuware ontstond het recht op uitbetaling van de niet-genoten vakantiedagen. Niet valt in te zien op grond waarvan de hierop gerichte vordering van [eiser in conventie], welke in 2011 is ingesteld, verjaard zou zijn. 3. [eiser in conventie] voert voor zijn standpunt, dat voor de bepaling van de waarde van niet-genoten vakantiedagen ook bijkomende beloningsbestanddelen als een bonus en het werkgeversdeel van de pensioenpremie dienen te worden meegenomen, de volgende argumenten aan: a. De Hoge Raad hanteert een ruime uitleg van het begrip beloning, waar het gaat om de vaststelling van de waarde van vakantiedagen (o.a. op 26 januari 1990, NJ 1990, 499); b. Ook het internationale recht, waaronder het EU-recht en het ILO, hanteren een ruime uitleg van het begrip beloning, zie onder andere het EU Hof van Justitie Williams/British Airways van 15 september 2011 (JAR 2011/279) en de conclusie van AG Trstenjak daarbij. c. Deze rechtspraak gaat er van uit dat tijdens het genieten van vakantie de normale, volledige beloning dient plaats te vinden. d. De rechtspraak gaat er ook van uit dat bij afkoop van niet-genoten dagen de werknemer niet in een financiële nadeliger positie mag komen te verkeren dan in geval van het daadwerkelijk genieten van vakantie. e. Voor de vaststelling van de hoogte van de bonus dient gekeken te worden naar de laatstgenoten reguliere bonus. 4. Compuware voert voor haar standpunt, dat voor de bepaling van de waarde van nietgenoten vakantiedagen bijkomende beloningsbestanddelen als een bonus en het werkgeversdeel van de pensioenpremie niet dienen te worden meegenomen, de volgende argumenten aan: a. Het EU Hof van Justitie, noch de Hoge Raad, heeft ooit expliciet overwogen dat een bonus dient te worden meegeteld bij de vaststelling van de waarde van de uit te keren vakantiedagen. b. Het is in Nederland ongebruikelijk om bonussen aldus mee te tellen. c. Er is zelfs een gebruik om dat niet te doen. Bij Compuware is de bonus nooit meegeteld. [eiser in conventie] heeft er als leidinggevende aan meegewerkt dat aan zijn ondergeschikten uitbetaling van vakantiedagen plaatsvond zonder meetelling van de bonus. d. In een aantal CAO’s, niet betrekking hebbend op Compuware, is de mogelijkheid van inkoop van vakantiedagen geregeld. De werknemer kan daar vakantiedagen kopen tegen een waarde gelijk aan het vaste salaris vermeerderd met slechts vakantietoeslag. Wanneer bij de inkoop van vakantiedagen niet hoeft te worden betaald voor een

277

bonusaspect, is het niet aanvaardbaar dat daar bij verkoop wel aanspraak op zou bestaan. 5. Het recht op doorbetaalde vakantie is een grondrecht, hetgeen onder andere tot uitdrukking komt in artikel 31 lid 2 van het EU Handvest, dat “iedere werknemer recht heeft op een beperking van de maximumarbeidsduur en op dagelijkse en wekelijkse rusttijden, alsmede op een jaarlijkse vakantie met behoud van loon”. Het EU Hof van Justitie heeft onder andere in het arrest Robinson-Steele bepaald dat het recht op doorbetaalde vakantie “een bijzonder belangrijk beginsel van sociaal recht” van de Unie vormt. Aan dit grondrecht is verder uitvoering gegeven in richtlijn 2003/88. 6. Het recht op doorbetaalde vakantie is in Nederland dwingend recht in die zin dat van de bepalingen 7:634 tot en met 643 BW niet ten nadele van de werknemer kan worden afgeweken, tenzij zulks expliciet is bepaald. Meer in het bijzonder kan van de artikelen 7:639 en 641 BW niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken. 7. Artikel 31 van het Handvest en richtlijn 2003/88 laten zich niet expliciet uit over de hoogte van het tijdens de vakantie door te betalen loon. Volgens het EU Hof van Justitie in Robinson-Steele dient de werknemer tijdens zijn vakantie zijn normale loon te ontvangen. Hierin wijkt doorbetaling tijdens vakantie af van die tijdens een zwangerschapsverlof, aangezien de aanspraak op doorbetaling tijdens zwangerschapsverlof gebaseerd is op richtlijn 92/85, welke richtlijn slechts spreekt over “een” bezoldiging, en niet over “de” bezoldiging. Tijdens het genieten van vakantie dient daarom het normale loon te worden doorbetaald, en de uitbetaling van niet-genoten vakantiedagen dient daaraan te zijn gelijkgesteld. 8. In haar conclusie voor de zaak Williams/British Airways besteedt Advocaat-Generaal Trstenjak expliciet aandacht aan de zogenaamde complexe loonstructuren. In deze zaak claimde piloot Williams meetelling in de vakantiedagen-uitbetaling van zowel een toeslag voor vlieguren, als ook een toeslag voor afwezigheid van standplaats. Die eerste toeslag werd door de Engelse fiscus geheel als belastbaar loon aangemerkt; de tweede toeslag voor slechts 12% en voor het overige als een onbelaste onkostenvergoeding. Trstenjak bepleit een ruime uitleg van het loonbegrip, overeenkomstig art. 7 lid 1 van het IAOVerdrag nr. 132, en concludeert dat de werknemer recht heeft op een vakantieloon dat overeenkomt met het gemiddelde loon, welk gemiddelde loon op basis van een voldoende representatief tijdvak dient te worden berekend. Hiertoe overweegt Trstenjak (ov. 77) dat in beginsel alle bijkomende bestanddelen als premies, toeslagen, toelagen, voordelen of gratificaties dienen te worden meegeteld, tenzij sprake is van een kostenvergoeding (ov. 78). De mee te nemen looncomponenten dienen ook een systematisch karakter te hebben (ov. 86). 9. Het EU Hof volgt in Williams/British Airways de conclusie van Trstenjak (ov. 90) dat het vakantieloon in beginsel dient overeen te stemmen met het gebruikelijke arbeidsloon van de werknemer (ov. 21 Hof). Tot dat loon behoort volgens het Hof elke last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst en waarvoor hij een financiële vergoeding ontvangt. 10. Het is volgens het EU Hof aan de nationale rechter om uit te maken of er een intrinsiek verband bestaat tussen de verschillende componenten van het globale loon van de werknemer en de uitvoering van de taken die hem zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst (ov. 26). Deze beoordeling dient betrekking te hebben op een gemiddelde over een representatief geachte periode. Nu het Hof zich ten dezen duidelijk heeft uitgesproken en aan de nationale rechter ruimte heeft gegeven ter invulling van de door het Hof geformuleerde criteria bestaat geen aanleiding pre-judiciële vragen te stellen, zoals Compuware heeft bepleit.

278

279

280

In reconventie: V. wijst de vorderingen af; VI. veroordeelt de Compuware in de kosten van het geding aan de zijde van [eiser in conventie] gevallen, tot heden begroot op € 600,- aan salaris van de gemachtigde. Aldus gewezen door mr. G.C. Boot, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 juni 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.

281

NJ 1990, 499 Instantie: Hoge Raad Datum: 26 januari 1990 Magistraten: Snijders, Hermans, Bloembergen, Roelvink, Davids, Asser Zaaknr: 13739 Conclusie: LJN: AD1017 Noot: P.A. Stein Roepnaam: Wetingang: BW art. 1637w; BW art. 1639w; BW art. 1638ii Essentie Ontslag. Vergoeding immateriele schade in ontbindingsprocedure ex art. 1639w BW en latere vordering tot vergoeding immateriele schade wegens wanprestatie (art. 1637w BW). ‘Loon’ in art. 1638ii lid 1 BW. Samenvatting Een ingevolge art. 1639w lid 8 verleende vergoeding is mede toegekend ter vergoeding van immateriele schade gelegen ten gevolge van handelingen van de werkgever. Die handelingen worden in een vervolgens op grond van art. 1637w ingestelde rechtsvordering ten grondslag gelegd aan een eis tot schadevergoeding wegens wanprestatie van de werkgever. Zulks sluit de toewijsbaarheid van laatstbedoelde vordering niet uit. Wel is bij het vaststellen van het bedrag van de schadevergoeding ingevolge art. 1637w de rechter vrij rekening te houden met naar aanleiding van de betrokken handelingen van de werkgever reeds krachtens art. 1639w toegekende vergoeding, waarbij ook, voor zover kenbaar, de overwegingen die aan deze toekenning ten grondslag hebben gelegen, van belang kunnen zijn. In art. 1638ii lid 1 wordt met ‘loon’ bedoeld het gehele tussen werkgever en werknemer overeengekomen loon. Partij(en) Jan Waldemar Schreuder, te Zaandijk, gem. Zaanstad, eiser tot cassatie, adv. Mr. R.A.A. Duk, tegen 1. Algemene Import Boekhandel Nilsson en Lamm BV, 2. Allert de Lange BV, te Amsterdam, verweersters in cassatie, adv. Mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt. Voorgaande uitspraak Kantonrechter: 1 Eiser is van 1 febr. 1966 tot 15 jan. 1985 bij gedaagden, die zustervennootschappen zijn, in dienst geweest. Zijn functie was vanaf 15 juni 1977 tot na te noemen gebeurtenissen financieeladministratief directeur, niet zijnde statutair directeur. De toenmalige statutair directeur van gedaagden, tevens grootaandeelhouder, Y.J. Hoekstra, hield zich niet met de feitelijke leiding van het bedrijf bezig. Deze was in handen van eiser en een tweetal mededirecteuren van hem. Eiser had algehele procuratie voor gedaagden. (…) 4 Met ingang van 8 aug. 1984 is tot algemeen statutair directeur van gedaagde benoemd en met de algehele leiding van de bedrijven belast de van buitenaf aangetrokken G.A. Beyering. (…) 11

282

Op 19 okt. 1984 hebben gedaagden de Ktr. te Hilversum — eisers arbeid werd verricht te Weesp — verzocht de arbeidsovereenkomst met hem op grond van gewichtige redenen te ontbinden. Tijdens de mondelinge behandeling, op 6 nov. 1984, hebben zij zich beroepen op een ongedateerde verslaggeving omtrent het functioneren van eiser van de hand van een van zijn mededirecteuren, R.D. de Ruiter. Daarin wordt eiser betiteld als 'een machtswellusteling', 'niet meer dan een boekhouder' en 'iemand die zich bezighoudt met het stapje voor stapje veroveren van stukjes macht, dat hem koste wat kost naar de hoogste top moest brengen'. 12 Op 7 nov. 1984 bij het terughalen van zijn dienstauto, waarvan hij ook in prive gebruik mocht maken, treft eiser in een garage, waar de auto ter reparatie was, een aan hem gerichte brief d.d. 7 nov. 1984 van Beijering aan, waarin hem wordt verzocht de auto in te leveren. Als p.s. staat in deze brief: 'Bij toeval bleek dat de betreffende auto zich vandaag bij autobedrijf Mafait bevond. Ter vereenvoudiging van de procedure hebben we de auto maar meteen laten ophalen.' De auto was verdwenen. 13 Bij beschikking d.d. 21 dec. 1984 heeft de Ktr. te Hilversum de arbeidsovereenkomst tussen pp. met ingang van 15 jan. 1985 ontbonden. Daarbij is aan eiser ten laste van gedaagden een vergoeding toegekend van ƒ 690 000. Ten aanzien van ƒ 140 000 van dit bedrag is de navolgende bestemming gegeven: 'bijdrage in de schade terzake van de pensioenbreuk en smartegeld.' Daartoe heeft de Ktr. in een tussenbeschikking d.d. 21 nov. 1984 het volgende overwogen: 'Onder de door pp. geschetste omstandigheden is de Ktr. bij de behandeling van het verzoek tot ontbinding der arbeidsovereenkomst, ondanks het gemotiveerde verweer van gerekwestreerde, tot het oordeel gekomen, dat deze arbeidsverhouding tussen pp. dermate is verstoord, dat deze dient te worden ontbonden (zulks zonder, dat ook maar enigszins is komen vast te staan, waardoor in feite de bedoelde verstoring der arbeidsverhouding is veroorzaakt en/of aan wiens schuld zulks zou zijn te wijten); Het is reeel de dienstbetrekking met ingang van 15 jan. 1985 te laten eindigen en om vervolgens aan gerekwestreerde — gelet op zijn huidige leeftijd, de tijd, die de dienstbetrekking heeft geduurd en de kans, die gerekwestreerde heeft op het verkrijgen van soortgelijk werk — een vergoeding toe te kennen van een bedrag ad ƒ 690 000, waarvan een bedrag ad ƒ 140 000 bestemd is als bijdrage in de schade terzake van pensioenbreuk en smartegeld;.' De vergoeding is inmiddels op een door pp. nader overeengekomen wijze aan eiser betaald. (enz.) Rechtbank: In principaal beroep: 7. Met de eerste vijf grieven richt Nilsson en Lamm zich tegen de toewijzing door de Ktr. van een bedrag van ƒ 90 000 bruto terzake van schadevergoeding als bedoeld in art. 1637w BW en tegen de aan die toewijzing ten grondslag liggende rechtsoverwegingen. Deze grieven komen voor gezamenlijke bespreking in aanmerking. 8. Gezien hetgeen over en weer door pp. is aangevoerd, dient de Rb. allereerst te beslissen of en in hoeverre de omstandigheid dat de Ktr. te Hilversum in zijn beschikking van 21 dec. 1984, strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen pp., aan Schreuder ten laste van Nilsson en Lamm een vergoeding toekende van 'smartegeld', op de onderhavige vordering van Schreuder tot vergoeding van immateriele schade van invloed is. 9.

283

In hoger beroep heeft Nilsson en Lamm haar algemene stelling dat Schreuder in deze procedure in zijn vordering tot toekenning van immateriele schade niet kan worden ontvangen omdat hem door de Ktr. ter gelegenheid van de ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst reeds immateriele schade was toegekend, niet gehandhaafd. Zij is echter erop blijven wijzen dat Schreuder zijn klachten over de wijze waarop hij door Nilsson en Lamm is behandeld in de laatste maanden van zijn dienstverband, in het bijzonder de maanden juli t/m september 1984, reeds in de ontbindingsprocedure naar voren heeft gebracht, dat het hem in die procedure toegekende smartegeld mede ter vergoeding strekt van de als gevolg van die behandeling door Schreuder geleden immateriele schade en dat hij daarvoor niet ten tweeden male vergoeding kan vorderen. Daartegenover heeft Schreuder aangevoerd dat hij in deze procedure voor het eerst vergoeding vordert van de 'niet op geld waardeerbare schade' die hij leed doordat Nilsson en Lamm zich tegenover hem in meer dan een opzicht niet heeft gedragen zoals een goed werkgever betaamt en dat de toewijzing door de Ktr. te Hilversum van smartegeld daarbuiten staat. De Ktr. tenslotte overwoog dat de toekenning aan Schreuder van smartegeld in de ontbindingsprocedure 'uitsluitend betrekking kan hebben' op de schade als gevolg van verlies van Schreuders baan. 10. De Rb. is van oordeel dat Schreuder zijn vordering tot vergoeding van niet op geld waardeerbare schade als bedoeld in art. 1637w BW weliswaar kan instellen ook al was hem ter gelegenheid van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst al smartegeld toegekend, doch dat hem alleen nog een vergoeding kan worden toegekend voor die aantasting van zijn persoon waarvoor hem niet reeds een vergoeding in de ontbindingsprocedure is verleend. 11. Anders dan de Ktr. is de Rb. van oordeel dat niet gezegd kan worden dat de aan Schreuder toegekende vergoeding in het kader van de ontbindingsprocedure uitsluitend strekte tot vergoeding van de schade die Schreuder lijdt als gevolg van het verlies van zijn betrekking. De beide in die procedure gegeven beschikkingen geven daarvoor ook geen enkel aanknopingspunt, terwijl de Ktr. bij de toekenning van een vergoeding kon letten op alle omstandigheden van het geval en ook geenszins gehouden was om zich alleen tot die schade te beperken. De Ktr. te Hilversum moet, gezien de inhoud van het verweerschrift van Schreuder in de ontbindingsprocedure veeleer geacht worden ook de daarin (in de punten 35 t/m 46) vervatte grieven van Schreuder over de wijze waarop Nilsson en Lamm hem in de laatste maanden van zijn dienstverband en met name in de maanden juni t/m september van het jaar 1984 heeft behandeld, bij zijn toekenning van een vergoeding aan Schreuder van smartegeld te hebben betrokken. Deze grieven, die Schreuder in de onderhavige procedure (p. 3–8 van zijn inleidend verzoekschrift) vrijwel woordelijk herhaalt, kunnen derhalve thans niet weer tot toekenning van een vergoeding leiden. 12. Schreuder baseerde zijn vordering echter ook nog op twee andere handelingen van Nilsson en Lamm waarin zij zich — volgens hem — niet als een goed werkgever jegens hem gedroeg. Allereerst beklaagt Schreuder zich over de inhoud van het door Nilsson en Lamm in de ontbindingsprocedure overgelegde stuk van de hand van haar directeur De Ruiter. De Rb. deelt echter de mening van de Ktr. dat Nilsson en Lamm, door in de ontbindingsprocedure een dergelijk stuk over te leggen — wat er verder ook van de inhoud zij —, niet in strijd handelde met haar verplichting om zich tegenover Schreuder als een goed werkgever te gedragen. (…) In incidenteel beroep: (…) 19 Voorts bestrijdt Schreuder met deze grief het door de Ktr. bij de berekening van de hem toekomende uitkering in geld voor niet genoten vakantiedagen gehanteerde dagloon van

284

ƒ 273. Schreuder stelt dat het dagloon moet worden vastgesteld op ƒ 466,55, zijnde 1/260 x ƒ 121 305,40 (zijn door Nilsson en Lamm bij memorie van grieven opgegeven totale jaarinkomen). 20 Het loon als bedoeld in art. 1638ii lid 1 BW betreft echter slechts het maandelijks verschuldigde vaste loon, zonder emolumenten en vergoedingen. Naar vaststaat bedroeg het loon van Schreuder ƒ 5934 bruto per maand. Het loon per dag bedraagt derhalve 3 x ƒ 5934 : 65 = ƒ 273,88. Voor een afronding van dit bedrag op ƒ 273, als door de Ktr. toegepast, is geen grond, zodat deze grief ook in zoverre terecht opkomt tegen deze beslissing van de Ktr. (…) 23 In principaal en incidenteel beroep: (…) Waar pp. in beide instanties over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten als volgt worden verrekend. (enz.) Cassatiemiddelen: I. Schending van het recht, in het bijzonder van de artikelen 1637w en 1639w BW dan wel verzuim van vormen, waarvan het niet in acht nemen grond voor vernietiging vormt, doordat de Rb. heeft overwogen als, in het bijzonder, in r.o. 8, 9, 10 en 11 van het vonnis a quo is neergelegd en, mede op grond daarvan, heeft beslist als in het dictum van dat vonnis weergegeven, ten onrechte en in strijd met het recht in verband met het navolgende, voor zoveel nodig in samenhang beschouwd. Schreuder vordert in de onderhavige procedure (o.m.) ex art. 1637w BW vergoeding van door hem geleden immateriele schade groot ƒ 100 000 netto. Aan de onderhavige procedure is een procedure ex art. 1639w BW voorafgegaan, waarin de Ktr. te Hilversum de tussen pp. bestaande dienstbetrekking heeft ontbonden onder toekenning van een vergoeding van ƒ 690 000 aan Schreuder, waarvan ƒ 140 000 is aangemerkt als 'bijdrage in de schade terzake van de pensioenbreuk en smartegeld'. In dit verband is van belang dat, nadat zijdens NL bij conclusie van antwoord in conventie in prima onder 4 was gesteld dat, teneinde voor Schreuder geen pensioenbreuk te laten ontstaan, een bedrag van ƒ 111 000 voor afstorting van de nog verschuldigde premies nodig was, zijdens Schreuder bij conclusie van repliek in conventie houdende vermeerdering van eis, tevens conclusie van antwoord in reconventie (onderaan p. 3 en bovenaan p. 4) is gesteld dat de schade wegens pensioenbreuk alleen al meer bedraagt dan het bedrag van ƒ 140 000 dat de Ktr. te Hilversum heeft toegekend; NL is vervolgens op dit punt niet meer teruggekomen. De Rb. heeft op dit punt, in r.o. 10, overwogen dat aan Schreuder '... alleen nog een vergoeding kan worden toegekend voor die aantasting van zijn persoon waarvoor hem niet reeds een vergoeding in de ontbindingsprocedure is verleend ...' en dat zulks niet het geval was voor de door haar in r.o. 11 bedoelde aantasting(en) van de persoon van Schreuder, nu deze door hem in het kader van zijn verweer tegen het ontbindingsverzoek van NL al naar voren waren gebracht, en de Ktr. 'veeleer geacht (moet) worden' een en ander 'bij zijn toekenning van een vergoeding aan Schreuder van smartegeld te hebben betrokken'. 1. Het aldus door de Rb. gegeven oordeel is rechtens onjuist, nu aan de toewijsbaarheid van een vordering ex art. 1637w BW, niet, en zeker niet steeds en zonder meer, in de weg staat dat in een (eerdere) procedure ex art. 1639w BW aan de betrokken werknemer reeds een bedrag bij wijze van smartegeld in het kader van de vergoeding uit hoofde van lid 8 van dat artikel is toegekend, ook niet indien bij die toekenning handelingen van de werkgever als waarop de vordering ex art. 1637w betrekking heeft, (mede-)bepalend zijn geweest. 2.

285

Het aldus door de Rb. gegeven oordeel is daarenboven, in ieder geval zonder nadere motivering, niet, althans onvoldoende begrijpelijk, met name: niet genoegzaam, gemotiveerd, nu van de kant van Schreuder, bijv. bij memorie van antwoord in het principaal appel onder 18 t/m 21, is benadrukt — kort gezegd — dat, voor zover aan hem in de ontbindingsprocedure mede smartegeld is toegekend, het bedrag daarvan niet strekt tot vergoeding van de niet op geld te waarderen schade waarom het in deze procedure gaat, en in de betrokken beschikking (overgelegd als produktie 1 bij de conclusie van antwoord in conventie van NL) op dit punt niet meer is overwogen dan dat de arbeidsverhouding tussen pp. verstoord is — zonder vaststelling omtrent de schuldvraag — en dat het '... reeel (is) ... aan (Schreuder) — gelet op zijn huidige leeftijd, de tijd die de dienstbetrekking heeft geduurd en de kans, die (Schreuder) heeft op het verkrijgen van soortgelijk werk — een vergoeding toe te kennen van een bedrag ad ƒ 960 000, waarvan een bedrag ad ƒ 140 000 bestemd is als bijdrage in de schade terzake van pensioenbreuk en smartegeld;' in het licht van welk een en ander de Rb. — tenminste — nader had moeten aangeven waarop zij haar uitleg van de betrokken beschikking baseert, nu het (enige) door de Rb. genoemde argument — 'gezien de inhoud van het verweerschrift van Schreuder in de ontbindingsprocedure ...' — als zodanig onvoldoende is als motivering voor de conclusie die zij daaraan verbindt en met name geen (voldoende) inzicht geeft in de gedachtengang op grond waarvan zij tot haar uitleg van die beschikking gekomen is, waarbij met name van belang is dat in de geciteerde overweging uit de beschikking iedere verwijzing naar de betrokken stellingen van Schreuder ontbreekt. 3. Het aldus door de Rb. gegeven oordeel is bovendien, althans: in ieder geval, rechtens onjuist, omdat, voor zover in een procedure als de onderhavige al wel rekening zou mogen worden gehouden met in een eerdere ontbindingsprocedure toegekend smartegeld, een vordering als die van Schreuder in ieder geval toewijsbaar blijft, voor zover het op grond van art. 1637w BW toewijsbare bedrag het in verband met dezelfde feiten bij de ontbinding als onderdeel van de toegeschatte vergoeding naar billijkheid reeds toegekende bedrag aan smartegeld overtreft, en de Rb. derhalve in ieder geval, hetgeen zij heeft nagelaten, had moeten vaststellen enerzijds welk bedrag op de in deze procedure gehanteerde grondslag in beginsel, met name: geabstraheerd van de eerdere toekenning van smartegeld, toewijsbaar is en anderzijds welk bedrag in verband met die zelfde schade geacht moet worden reeds in de ontbindingsprocedure, als onderdeel van de vergoeding, te zijn toegekend. Zulks klemt temeer in het onderhavige geval, gelet op hetgeen in de processtukken over en weer over de hoogte van de uit het ontslag van Schreuder voor hem voortvloeiende pensioenschade is gesteld (zie de verwijzingen naar die stellingen in de inleiding van dit middel). 4. Het oordeel van de Rb. is rechtens onjuist, omdat daarin wordt miskend dat aan een beschikking ex art. 1639w in een procedure als de onderhavige geen gezag van gewijsde (of daarmee gelijk te stellen betekenis) toekomt en een daarin vervatte beslissing over smartegeld daarom toewijzing van een vordering als die van Schreuder niet blokkeert, ook niet voor zover deze vordering op eenzelfde feiten is gebaseerd. II. Schending van het recht, in het bijzonder van de art. 1637w en 1638z BW, dan wel verzuim van vormen, waarvan het niet in acht nemen grond voor vernietiging vormt, doordat de Rb. heeft overwogen als, in het bijzonder, in r.o. 12 van het vonnis a quo is neergelegd en, mede op grond daarvan, heeft beslist als in het dictum van dat vonnis weergegeven; ten onrechte en in strijd met het recht in verband met het navolgende. Schreuder heeft zijn vordering ex art. 1637w BW mede gebaseerd op 'de inhoud van het door (NL) in de ontbindingsprocedure overgelegde stuk van de hand van haar directeur De Ruiter'; zie voor redenen waarom dat stuk door Schreuder werd gewraakt met op p. 9, eerste en tweede volle alinea, van het inleidend verzoekschrift in deze procedure gestelde, waarin de inhoud van dat stuk wordt gekwalificeerd als 'het door een

286

werkgever grovelijk beledigen van een werknemer, althans het gedogen dat dergelijke handelingen door een zijner ondergeschikten worden gepleegd'. De Rb. oordeelt op dit punt dat NL '... door in de ontbindingsprocedure een dergelijk stuk over te leggen wat er verder ook van de inhoud zij — niet in strijd handelde met (art. 1638z BW)' (cursivering toegevoegd; R.D.). Dit oordeel is rechtens onjuist, omdat voor de beantwoording van de vraag of in strijd met art. 1638z BW gehandeld is, ook in een context als die waarom het hier gaat (kort gezegd: het overleggen van een stuk in een procedure ex art. 1639w ter onderbouwing van de eigen stellingen), de inhoud van het betrokken stuk er wel degelijk toe doet, althans: kan doen, met name: voor de beslissing van belang kan zijn of in feite, zoals door Schreuder gesteld, sprake was van grovelijk beledigen (resp. het gedogen daarvan). Schreuder wijst er voor de goede orde op dat zijnerzijds (onweersproken) is gesteld dat hij ten gevolge van bovenbedoelde handeling psychische schade heeft geleden, waardoor hij blijvend arbeidsongeschikt is geraakt. III. Schending van het recht, in het bijzonder van art. 1638ii lid 1 BW, dan wel verzuim van vormen, waarvan het niet in acht nemen grond voor vernietiging vormt, doordat de Rb. heeft overwogen als in r.o. 20 van het vonnis a quo is neergelegd, met name dat het daar genoemde loon '... slechts betreft het maandelijks verschuldigde vaste loon, zonder emolumenten en vergoedingen ...' en mede op grond daarvan heeft beslist als in het dictum van dat vonnis weergegeven, ten onrechte, omdat niet alleen dat 'vaste' loon, maar ook andere inkomensbestanddelen bij de berekening van de vergoeding in kwestie behoren te worden betrokken. (Het gaat te dezen, blijkens het door NL bij memorie van grieven onder 3 gestelde — waarop Schreuder zich heeft beroepen — om 'salaris, vakantiebijslag, gratificatie en tantieme', waarbij niet alleen dat salaris, maar ook die andere componenten tot het voor de toepassing van art. 1638ii BW relevante loon behoren, althans kunnen behoren.) Zelfs indien het bovenstaande niet zou opgaan, dan nog is het vonnis a quo op dit punt onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd. Zoals uit r.o. 14 van het vonnis a quo blijkt heeft NL besloten met ingang van 1 jan. 1985 minimaal 80% van het gemiddeld over de jaren 1980 t/m 1984 uitbetaalde tantieme als vast bestanddeel in het salaris in te bouwen. De arbeidsovereenkomst tussen NL en Schreuder is met ingang van 15 jan. 1985, derhalve na die 'inbouw', ontbonden. Bij de berekening welke de Rb. hanteert en waarbij het loon per dag op ƒ 273,88 (bruto) wordt gesteld — zie r.o. 20 van het vonnis a quo —, is echter, blijkens de in de processtukken aangegeven berekening van dat bedrag, met die 'inbouw' geen rekening gehouden. (Bij conclusie van repliek in conventie houdende vermeerdering van eis, tevens conclusie van antwoord in reconventie onder 10 heeft Schreuder aangegeven dat met de inbouw van het tantieme per 1 jan. 1985 een bedrag van ƒ 128,62 bruto per dag gemoeid is; NL heeft de juistheid van de desbetreffende berekening niet bestreden.) In elk geval had de Rb. in het licht van een en ander niet mogen nalaten te motiveren waarom zij in dit geval die inbouw buiten beschouwing liet. IV Schending van het recht, in het bijzonder van de art. 56 en 250 e.v. Rv, doordat de Rb. heeft overwogen als in r.o. 23, laatste alinea, van het vonnis a quo weergegeven en op grond daarvan heeft beslist omtrent de (proces-)kosten als in het dictum van dat vonnis weergegeven; ten onrechte in verband met het navolgende. Door NL is in eerste aanleg een vordering in reconventie ingesteld, welke door de Ktr. aan NL is ontzegd. Bij het vonnis a quo is NL niet-ontvankelijk in haar hoger beroep verklaard tegen het vonnis van de Ktr. 'voor zover in reconventie gewezen'. De Rb. heeft desalniettemin, oordelend dat '... pp. in beide instanties over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld ...' de kosten in (conventie en) reconventie gecompenseerd 'aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt'. De Rb. miskent aldus dat compensatie van de kosten in conventie met die in reconventie niet geoorloofd is, ook niet wanneer de ene partij in conventie en de andere in

287

reconventie in het ongelijk is gesteld, laat staan indien, zoals hier, de ene partij — NL — in conventie ten dele en in reconventie geheel in het ongelijk is gesteld. De Rb. had dan ook, een afzonderlijke beslissing over de kosten in conventie en reconventie gevend, NL in de kosten van het geding in reconventie behoren te veroordelen. (Nu in prima NL in conventie en reconventie tezamen in de kosten was veroordeeld, had het in de rede gelegen dat de Rb. het van die kostenveroordeling aan de reconventie toe te rekenen deel had 'afgesplitst'.) Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Met een op 15 mei 1985 gedateerd verzoekschrift heeft eiser tot cassatie — verder te noemen Schreuder — zich gewend tot de Ktr. te Amsterdam met verzoek verweersters in cassatie — verder te noemen Nilsson en Lamm — te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 100 000 netto terzake van schadevergoeding als bedoeld in art. 1637w BW, ƒ 10 500 bruto terzake van tantieme over 1983, ƒ 18 844,50 bruto terzake van vergoeding voor niet genoten vakantiedagen ƒ 14 109,81 netto terzake van schadevergoeding wegens gemis van een bedrijfsauto, ƒ 224,45 netto voor telefoonkosten, ƒ 100 netto terzake van een nieuwjaarsuitkering en ƒ 674,22 netto aan achterstallig salaris, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente. Nadat Nilsson en Lamm tegen de vorderingen verweer had gevoerd en in reconventie de veroordeling van Schreuder tot betaling van een bedrag van ƒ 3714 had gevorderd, en nadat Schreuder zijn eis had vermeerderd met de bedragen van ƒ 41 800 bruto en ƒ 1286,20 bruto terzake van tantieme over resp. 1984 en de periode 1 tot 15 jan. 1985, heeft de Ktr. bij vonnis van 25 juli 1986 in conventie Nilsson en Lamm veroordeeld om aan Schreuder te betalen de somma van ƒ 144 918,20 bruto en ƒ 998,67 netto, te vermeerderen met de wettelijke rente, onder afwijzing van het meer gevorderde, en in reconventie aan Nilsson en Lamm haar vorderingen ontzegd. Tegen dit vonnis heeft Nilsson en Lamm hoger beroep ingesteld bij de Rb. te Amsterdam, waarna Schreuder incidenteel hoger beroep heeft ingesteld. Bij vonnis van 10 febr. 1988 heeft de Rb. Nilsson en Lamm niet-ontvankelijk verklaard in haar beroep tegen het vonnis van de Ktr., voor zover in reconventie gewezen, voorts het vonnis, voor zover in conventie gewezen alsook met betrekking tot de daarin vervatte, in conventie en reconventie te zamen uitgesproken kostenveroordeling vernietigd, en opnieuw beslissende Nilsson en Lamm veroordeeld om aan Schreuder te betalen ƒ 67 520 bruto en ƒ 1498,67 netto, te vermeerderen met de wettelijke rente, voorts de kosten van het geding in beide instanties verrekend aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt, en het meer of anders gevorderde afgewezen. (…) 3. Beoordeling van de middelen 3.1.1. De onderdelen 1 en 3 van middel I richten rechtsklachten tegen het oordeel van de Rb. (r.o. 10) dat aan Schreuder alleen nog een vergoeding van niet op geld waardeerbare schade als bedoeld in art. 1637w BW kan worden toegekend 'voor die aantasting van zijn persoon' waarvoor hem niet reeds een vergoeding op de voet van art. 1639w lid 8 is verleend in de eerder, bij de Ktr. te Hilversum, gevoerde ontbindingsprocedure. De klachten treffen doel. Ook indien, zoals naar het oordeel van de Rb. hier het geval is, een ingevolge art. 1639w lid 8 verleende vergoeding mede is toegekend ter vergoeding van immateriele schade geleden tengevolge van handelingen van de werkgever welke in een vervolgens op grond van art. 1637w ingestelde rechtsvordering ten grondslag worden gelegd aan een eis tot schadevergoeding wegens — kort gezegd — wanprestatie van de werkgever, sluit zulks de toewijsbaarheid van laatstbedoelde vordering niet uit. Dit volgt uit het verschil in rechtskarakter tussen enerzijds de discretionaire vaststelling van een vergoeding bij ontbinding wegens verandering van omstandigheden als bedoeld in art. 1639w lid 8, anderzijds de begroting van de niet op geld waardeerbare schade veroorzaakt door rechtens op vergoeding aanspraak gevende wanprestatie van de werkgever als bedoeld in art. 1637w.

288

Wel staat het de rechter die in een dergelijk geval naar billijkheid het bedrag van de schadevergoeding ingevolge art. 1637w vaststelt, vrij daarbij rekening te houden met de vergoeding welke naar aanleiding van de betrokken handelingen van de werkgever reeds krachtens art. 1639w lid 8 is toegekend, waarbij ook, voor zover kenbaar, de overwegingen die aan deze toekenning ten grondslag hebben gelegen, van belang zullen kunnen zijn. 3.1.2. Ook de in onderdeel 2 van middel I vervatte motiveringsklacht slaagt. In de beschikking van de Ktr. te Hilversum is uitdrukkelijk overwogen dat op geen enkele wijze is komen vast te staan waardoor in feite de door de Ktr. geconstateerde verstoring der arbeidsverhouding is veroorzaakt 'en/of aan wiens schuld zulks zou zijn te verwijten'. In het licht hiervan valt zonder nadere redengeving niet te begrijpen hoe de Rb. in haar r.o. 11 uit die beschikking heeft kunnen afleiden dat het door de Ktr. als 'bijdrage in de schade terzake van pensioenbreuk en smartegeld' toegekende bedrag van Ć&#x2019; 140 000 mede strekte tot vergoeding van schade voortvloeiende uit de handelingen van Nilsson en Lamm welke in de onderhavige procedure ten grondslag zijn gelegd aan de eis tot schadevergoeding ingevolge art. 1637w. Met name kan niet als een toereikende motivering worden beschouwd de verwijzing naar de omstandigheid dat Schreuder in zijn verweerschrift tegen het ontbindingsverzoek grieven over het optreden van Nilsson en Lamm heeft geuit welke door hem in de onderhavige procedure zijn herhaald: uit niets blijkt immers dat de Ktr. te Hilversum van de feitelijke juistheid van die grieven zou zijn uitgegaan. 3.1.3. Onderdeel 4 van het middel wordt tevergeefs voorgesteld omdat het de gedachtengang van de Rb. miskent. De Rb. heeft niet geoordeeld dat de beschikking van de Ktr. te Hilversum in de onderhavige procedure gezag van gewijsde heeft, doch dat schade waarvoor reeds een vergoeding is toegekend niet opnieuw voor vergoeding in aanmerking komt. 3.2. Middel II kan niet tot cassatie leiden omdat het berust op een verkeerde lezing van r.o. 12 van het bestreden vonnis. De Rb. heeft met de in het onderdeel aangehaalde tussenzin niet bedoeld dat de inhoud van het door Nilsson en Lamm overgelegde stuk zonder belang is voor de beantwoording van de vraag of Nilsson en Lamm in strijd met art. 1638z heeft gehandeld door het stuk in de ontbindingsprocedure in het geding te brengen, doch slechts tot uitdrukking gebracht dat de juistheid van die inhoud in het midden werd gelaten. 3.3. Middel III komt terecht op tegen het oordeel van de Rb. (r.o. 20) dat het loon bedoeld in art. 1638ii lid 1 slechts 'het maandelijks verschuldigde vaste loon, zonder emolumenten en vergoedingen' betreft. In art. 1638ii lid 1 wordt met 'loon' bedoeld het gehele tussen werkgever en werknemer overeengekomen loon. Deze bepaling heeft blijkens de wetsgeschiedenis immers ten doel de werknemer in staat te stellen bij zijn nieuwe werkgever zoveel dagen verlof zonder behoud van loon op te nemen als waarover de uitkering in deze bepaling is berekend (Bijl. Hand. II 1962â&#x20AC;&#x201C;1963, 7168, nr. 3, p. 7 l.k. bovenaan); hiermee zou niet stroken van een beperkter loonbegrip uit te gaan dan bij de toepassing van art. 1638hh (vakantie met behoud van loon). 3.4. Middel IV klaagt erover dat de Rb. niet alleen de kosten van het geding in conventie maar ook die van het geding in reconventie heeft gecompenseerd. De klacht is gegrond. Het vonnis van de Rb. en de overige stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat Nilsson en Lamm in reconventie de in het ongelijk gestelde partij is, zodat zij in de kosten van het geding in reconventie moet worden veroordeeld. 4. Beslissing De HR:

289

vernietigt het vonnis van de Rb. te Amsterdam van 10 febr. 1988; verwijst de zaak naar het Hof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Nilsson en Lamm in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Schreuder begroot op ƒ 872,85 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris. Conclusie A-G Mr. Asser (…) 2 Bespreking van de cassatiemiddelen 2.1 Middel I klaagt over de afwijzing van het grootste deel van de vordering terzake van immateriele schadevergoeding ex art. 1637w BW. 2.2 De vraag die al in eerste aanleg door Nilsson en Lamm was opgeworpen en door haar bevestigend beantwoord, was of de hier gestelde immateriele schade niet reeds in de ontbindingsprocedure door de Hilversumse Ktr. was vergoed met het wegens 'pensioenbreuk en smartegeld' toegekende bedrag van ƒ 140 000. 2.3 De Amsterdamse Ktr. oordeelde over dat verweer: 'Met eiser wordt hierover geoordeeld, dat zulks niet het geval is, omdat de vergoeding, bedoeld in art. 1639w BW, uitsluitend betrekking kan hebben op de schade, desnoods in immateriele zin, die de werknemer lijden zal als gevolg van het verlies van die betrekking. Ten deze gaat het echter om schade, die mogelijkerwijs is geleden als gevolg van handelingen van de werkgever tijdens het dienstverband.' 2.4 Hiertegen richtte zich de eerste appelgrief (en mede de vijfde) van Nilsson en Lamm. Ter toelichting daarvan werd o.m. betoogd — kort gezegd — dat Schreuder bij zijn verweerschrift in de ontbindingsprocedure (Dit verweerschrift is in dit geding door Nilsson en Lamm geproduceerd bij antwoord/eis in eerste aanleg.) 'breed heeft doen uitmeten hoe slecht hij zich wel tijdens het dienstverband behandeld voelde', dat 'valt aan te nemen' dat de door de Ktr. toegekende vergoeding 'mede strekt als genoegdoening voor de beweerdelijk slechte behandeling' van Schreuder, en dat als de Ktr. 'goeddeels oordelend over hetzelfde feitencomplex wederom een vergoeding voor deze beweerdelijk slechte behandeling gaat toekennen' Schreuder in feite een 'appelmogelijkheid' voor zichzelf schept, wat de wetgever niet heeft gewild. 2.5 Met betrekking tot dit verweer heeft de Rb. in r.o. 10 en 11 overwogen: '10. De Rb. is van oordeel dat Schreuder zijn vordering tot vergoeding van niet op geld waardeerbare schade als bedoeld in art. 1637w BW weliswaar kan instellen ook al was hem ter gelegenheid van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst al smartegeld toegekend, doch dat hem alleen nog een vergoeding kan worden toegekend voor die aantasting van zijn persoon waarvoor hem niet reeds een vergoeding in de ontbindingsprocedure is verleend. 11. Anders dan de Ktr. is de Rb. van oordeel dat niet gezegd kan worden dat de aan Schreuder toegekende vergoeding in het kader van de ontbindingsprocedure uitsluitend strekte tot vergoeding van de schade die Schreuder lijdt als gevolg van het verlies van zijn betrekking. De beide in die procedure gegeven beschikkingen geven daarvoor ook geen enkel aanknopingspunt, terwijl de Ktr. bij de toekenning van een vergoeding kon letten op alle omstandigheden van het geval en ook geenszins gehouden was om zich alleen tot die schade te beperken. De Ktr. te Hilversum moet, gezien de inhoud van het verweerschrift van Schreuder in de ontbindingsprocedure veeleer ook geacht worden ook de daarin (in de punten 35 t/m 46) vervatte grieven van Schreuder over de wijze waarop Nilsson en Lamm hem in de laatste maanden van zijn dienstverband en met name in de

290

maanden juni t/m september van het jaar 1984 heeft behandeld, bij zijn toekenning van een vergoeding aan Schreuder van smartegeld te hebben betrokken. Deze grieven, die Schreuder in de onderhavige procedure (p. 3â&#x20AC;&#x201C;8 van zijn inleidend verzoekschrift) vrijwel woordelijk herhaalt, kunnen derhalve thans niet weer tot toekenning van een vergoeding leiden.' 2.6 Het middel betoogt (kort samengevat) dat dit oordeel onjuist is, omdat aan de toewijsbaarheid van een vordering ex art. 1637w BW niet (steeds en zonder meer) in de weg staat dat in een eerdere art. 1639w-procedure reeds een bedrag aan smartegeld is toegekend, ook niet als daarbij hetzelfde feitencomplex als waarop de art. 1637wvordering is gebaseerd, (mede bepalend is geweest) (onderdeel 1), dat het oordeel onvoldoende gemotiveerd en onbegrijpelijk is in het licht van wat de Ktr. in de ontbindingsprocedure had overwogen ten aanzien van de vergoeding (onderdeel 2), dat de vordering op grond van art. 1637w in elk geval toewijsbaar blijft voor zover zij uitgaat boven wat al in de art. 1639w-procedure in verband met dezelfde feiten aan smartegeld is toegekend en de Rb. daarom niet had mogen nalaten vast te stellen wat aldus per saldo eventueel nog toewijsbaar is uit hoofde van de onderhavige vordering (onderdeel 3), en tenslotte dat de Rb. heeft miskend dat aan een beschikking ex art. 1639w in een procedure als de onderhavige geen gezag van gewijsde (of daarmee gelijk te stellen betekenis) toekomt (onderdeel 4). 2.7 Laat ik eerst een paar opmerkingen maken over de reikwijdte van art. 1639w lid 8 BW, mede in verband met vorderingen als de onderhavige. (Zie hierover thans in het algemeen J.J. Groen, Rechterlijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst, diss. Nijmegen 1989, nr. 3.3.2, p. 72 e.v. met een bespreking van verdere literatuur en van rechtspraak.) Die bepaling staat de rechter toe bij inwilliging van het ontbindingsverzoek wegens veranderingen in de omstandigheden, 'zo hem dat met het oog op de omstandigheden van het geval billijk voorkomt' aan een van de pp. ten laste van de wederpartij een vergoeding toe te kennen. 2.8 Uit de wetsgeschiedenis, literatuur en rechtspraak, zoals door Groen in zijn dissertatie over art. 1639w BW besproken, komt geen duidelijk beeld van het karakter van deze vergoeding (schadevergoeding of iets anders) naar voren, maar zijn conclusie â&#x20AC;&#x201D; ik vat haar samen â&#x20AC;&#x201D; dat de wetgever de rechter de bevoegdheid heeft gegeven om in volle vrijheid te handelen, dat de vergoeding een eigen karakter heeft, de rechter slechts het criterium van billijkheid heeft aan te leggen en dat de vergoeding mede een vergoeding van materiele en immateriele schade kan omvatten (Zie p. 77.), kan men, meen ik, wel onderschrijven. 2.9 Het lijkt me dan ook dat de rechter in de vergoeding mede mag verdisconteren leed dat de werknemer die de ontbinding treft, heeft ondervonden van de kant van de werkgever in verband met de beeindiging van de arbeidsverhouding. Een ontbindingsverzoek komt meestal niet uit de lucht vallen en wordt vaak voorafgaan door een aantal gebeurtenissen in die verhouding die deze (verder) verstoren. Die omstandigheden kan de Ktr., oordelend over de toekenning van een vergoeding als de onderhavige, mede in beschouwing nemen. 2.10 Van andere aard dan de vergoeding van art. 1639w BW is de schadevergoeding die gevorderd kan worden op grond van art. 1637w BW. Hier komt voor vergoeding in aanmerking immateriele schade (Aldus HR 13 febr. 1925, NJ 1925, 257, p. 265 r.k.) die de andere partij wegens doleuze of culpoze wanprestatie heeft geleden. Dat is niet noodzakelijkerwijze hetzelfde als de 'verandering in de omstandigheden' uit art. 1639w lid 2 en 8 BW. Heeft de Ktr. in een 1639w-procedure op die grond de arbeidsovereenkomst ontbonden en daarbij een vergoeding toegekend, dan behoeft dit nog niet te zijn gebeurd op grond van gedragingen die onder de omschrijving van art. 1637w BW vallen. 2.11

291

De partij tegen wie een onbindingsverzoek ex art. 1639w BW aanhangig is kan in die procedure niet een vordering instellen op grond van art. 1637w BW, alleen al omdat de procedures niet gelijksoortig zijn. (Aldus ten aanzien van de verhouding tussen art. 1639w en de vordering tot schadevergoeding ex art. 1639o lid 3 G.J. Scholten in zijn noot onder HR 28 april 1967, 260 en ook HR 13 mei 1988, NJ 1989, 72 (m.nt. WHH).) Maar die partij kan natuurlijk wel hetzelfde feitencomplex aan de orde stellen om op die manier te proberen een (hogere) vergoeding als bedoeld in art. 1639w lid 8 te verkrijgen, voor het geval het tot een ontbinding mocht komen. Dat de Ktr. daarmee geen rekening zou mogen houden zie ik niet in, al heeft Uw Raad (NJ 1967, 260.) uitgemaakt dat de Ktr. in een art. 1639w-procedure geen beslissing mag geven over schadeplichtigheid als gevolg van opzet of schuld in de zin van art. 1639o lid 3 of 1637w BW. Met andere woorden: met het feitencomplex mag rekening worden gehouden, maar geen oordeel mag worden gegeven ten aanzien van aansprakelijkheid voor schade op grond van de in art. 1637w gegeven kwalificaties. 2.12 Dit is geen louter woordenspel, omdat die kwalificaties niet alleen een bijzondere aansprakelijkheid scheppen maar ook van invloed kunnen zijn op de waardering van de schade. Het kan heel wel zijn dat hetzelfde feitencomplex, bezien in het licht van art. 1637w BW, tot een andere uitkomst leidt dan wanneer het wordt betrokken bij de vaststelling van een vergoeding in het kader van de ontbinding ex art. 1639w BW. 2.13 Met de invoering van de Boeken 3–6 NBW zal art. 1637w BW overigens vervallen (Zie ontwerp-Invoeringswet (zevende gedeelte), wetsontwerp 17896, art. II, losbl. ed. NBW (blauwe Kluwer), Invoeringswet Boeken 3–6, p. 86. Zie daarover o.m. Asser/De Leede, 1988, nr. 349; losbl. Arbeidsovereenkomst, art. 1637w, aant. 3; Zonderland, de arbeidsovereenkomst, 1975, p. 109.); voor vergoeding van immateriele schade als gevolg van wanprestatie is men dan aangewezen op art. 6:106 (60109011) NBW, mits natuurlijk is voldaan aan de in die bepaling gestelde — strengere — eisen. 2.14 Nu heeft de Rb. weliswaar vastgesteld dat hetzelfde, aan de onderhavige 1637wvordering ten grondslag gelegde feitencomplex, in de 1639w-procedure als verweer is gevoerd en daartegen wordt in cassatie niet opgekomen. Maar als ik het desbetreffende verweerschrift van Schreuder er, met name in het door de Rb. genoemde gedeelte, op na lees, dan blijkt daaruit dat dit feitencomplex daar wordt aangevoerd ter staving van de stelling dat de voor het verzoek aangevoerde redenen 'vals', 'ondeugdelijk' zijn. (Zie onder nr. 45, p. 20: 'Uit het vorenstaande blijkt, dat de voor dit verzoek aangevoerde redenen vals zijn', en onder nr. 46, p. 21, waar wordt gezegd: 'Als iets uit het vorenstaande blijkt, dan is het wel dat het ten aanzien van verweerder gevoerde (personeels)beleid als wanbeleid dient te worden gekwalificeerd. Een 52-jarige financieeladministratief directeur met een dienstverband van ruim 18 jaar is, zonder deudelijke grond, op de meest onheuse wijze de wacht aangezegd'.) In dit verweerschrift maakt Schreuder, subs., aanspraak op een vergoeding van de schade die hij als gevolg van de voortijdige beeindiging van de arbeidsovereenkomst zou lijden, berekend op ruim ƒ 1,3 miljoen wegens inkomstenderving en ƒ 5 ton wegens pensioenschade. (Zie nr. 47 e.v., p. 21 e.v. van het verweerschrift.) Hij noemt niet in het bijzonder immateriele schade die hij zou hebben geleden als gevolg van het onderhavige feitencomplex en al helemaal niet dat dit feitencomplex culpoze of opzettelijke wanprestatie van Nilsson en Lamm inhoudt. 2.15 De Rb. heeft, als ik het goed zie, in de toekenning door de Ktr. in de 1639w-procedure van 'smartegeld' (mede) begrepen geacht een vergoeding van immateriele schade die Schreuder heeft geleden als gevolg van de wijze waarop Nilsson en Lamm hem heeft behandeld in de laatste maanden van zijn dienstverband. Daarbij is de Rb. er kennelijk (veronderstellenderwijze) van uitgegaan dat de gestelde wanprestatie van Nilsson en Lamm jegens Schreuder vaststond. In ieder geval moet daarvan in cassatie worden uitgegaan bij de beoordeling van de thans besproken overwegingen, nu de Rb. zich daarover niet uitspreekt. 2.16

292

Het probleem nu is niet alleen dat het 'lumpsum'-karakter van de door Ktr. in de 1639wzaak toegekende vergoeding voor 'pensioenbreuk en smartegeld' een behoorlijk zicht ontneemt op de waardering van met name de samenstelling en hoogte van de 'smartegeld'-component, zodat bij gebreke van een nadere aanduiding door de Rb., haar vonnis niet duidelijk maakt waarop zij de vergoeding, als in het onderhavige geding gevorderd, met toepassing van art. 1637w BW heeft gewaardeerd. Maar ook staat vast (Zie hierboven onder 1.1.5.) dat de Hilversumse Ktr. zich uitdrukkelijk heeft onthouden van een oordeel met name over de vraag waardoor in feite de verstoring van de arbeidsverhouding is veroorzaakt en aan wiens schuld dit zou zijn te wijten. Dat kan moeilijk anders worden opgevat dan dat deze Ktr. zich in elk geval, en terecht, geen oordeel heeft gevormd over de vraag of Nilsson en Lamm zich jegens Schreuder heeft schuldig gemaakt aan wanprestatie, laat staan of deze culpoos of opzettelijk was, zodat ook niet valt aan te nemen dat hij de voor een vergoeding ex art. 1637w BW geldende criteria heeft toegepast. 2.17 Het komt mij dan ook voor dat het vonnis onvoldoende inzicht geeft in de door de Rb. gevolgde gedachtengang. Is zij ervan uitgegaan dat de Ktr. in het toegekende 'smartegeld' een vergoeding heeft begrepen ter zake van immateriele schade als gevolg van culpoze of opzettelijke wanprestatie van Nilsson en Lamm, dan is onbegrijpelijk op grond waarvan zij tot die uitleg van de betrokken beschikking is gekomen, nu, zoals moge blijken uit wat ik zojuist heb opgemerkt, noch de tekst van de beschikking noch de overige gedingstukken voor die uitleg steun bieden. Mocht zij hebben geoordeeld dat de Hilversumse Ktr. geen oordeel heeft uitgesproken over de vraag of Nilsson en Lamm wanprestatie, als in art. 1637w BW bedoeld, kan worden verweten, dan is, mede gelet op de ten opzichte van elkaar verschillende criteria die gelden bij toepassing van art. 1639w lid 8 en art. 1637w BW, niet zonder nadere redengeving duidelijk, op grond waarvan naar haar oordeel in het door de Ktr. niet nader gespecificeerde 'smartegeld' de thans gestelde immateriele schade als gevolg van de in art. 1637w BW bedoelde wanprestatie van Nilsson en Lamm jegens Schreuder is vergoed. Aldus kan met name niet worden beoordeeld of de Rb. is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting ten aanzien van art. 1637w BW. 2.18 In zoverre slaagt dus naar mijn oordeel middel I, zodat ik een verdere bespreking van de afzonderlijke onderdelen achterwege zal kunnen laten. 2.19 Toch wil ik nog iets zeggen naar aanleiding van onderdeel 4 van het middel dat betoogt dat de Rb. miskent 'dat aan een beschikking ex art. 1639w BW in een procedure als de onderhavige geen gezag van gewijsde (of daarmee gelijk te stellen betekenis) toekomt', zodat een daarin vervatte beslissing over smartegeld toewijzing van de onderhavige vordering niet tegenhoudt. 2.20 De Rb. heeft, naar ik meen, geoordeeld dat schadevergoeding die thans wordt gevorderd reeds is toegewezen door de Ktr. in de ontbindingsprocedure. In zoverre heeft zij aan die toewijzing 'gezag van gewijsde' toegekend (Zie over het gezag van gewijsde (art. 1954 oud BW en art. 67 Rv) o.m. Veegens, Het gezag van gewijsde, Studiepocket, 1972; Gras, Vraagstukken rond het leerstuk van het gezag van gewijsde in het burgerlijk geding, in: NJB 1985, p. 899–902; losbl. Burg. Rechtsvordering (Jansen), art. 67; Rutgers c.s., Parl. Geschiedenis nieuw bewijsrecht, 1988, p. 412 (m.v.t.). Zie voor deze problematiek en art. 1639w-beschikkingen met name de conclusie OM (Mr. Ten Kate), nr. 28 e.v. voor en de noot van Heemskerk onder HR 27 jan. 1989, NJ 1989, 588, beide met verdere gegevens.). Op zichzelf mocht dat, als ik er voor het moment veronderstellenderwijze van uitga dat haar uitgangspunt, dat sprake was van toewijzing van een vergoeding terzake van dezelfde schade, juist was. 2.21 Eenzelfde vordering zal, indien zij reeds bij gewijsde is toegewezen niet opnieuw kunnen worden ingesteld, omdat daartoe in het algemeen voldoende belang zal ontbreken. Een bijzonder belang — bijv. het verbinden van dwangmiddelen aan de veroordeling — kan

293

echter het herhaald instellen van een vordering rechtvaardigen (Zie hierover de conclusie OM (Mr. Ten Kate), p. 1917 l.k., voor HR 22 mei 1981, NJ 1983, 609, het in de vorige noot genoemde opstel van Gras met verdere literatuur en ook nog de conclusie OM (Mr. Biegman-Hartogh) onder 3–5, voor HR 27 mei 1983, NJ 1983, 600.) 2.22 Hieraan staat de uitspraak van Uw Raad van 3 dec. 1982, NJ 1983, 182, die in de schriftelijke toelichting op het middel wordt genoemd, niet in de weg. Weliswaar zijn pp. aan vaststellingen en oordelen in de ontbindingsbeschikking in een latere procedure niet gebonden en heeft deze dus in zoverre geen gezag van gewijsde, maar de veroordeling tot betaling van de vergoeding zelf heeft tussen pp. bindende kracht, zolang die beschikking niet teniet is gedaan door het aanwenden van een rechtsmiddel (voorzover dat overigens kan). Dit betekent dat als de Rb. terecht van oordeel zou zijn dat de bij de ontbindingsbeschikking toegekende vergoeding betrekking heeft op schade waarvan in een procedure voor de Rb. vergoeding wordt gevorderd, zij op die grond de vordering geheel of gedeeltelijk zou kunnen afwijzen. 2.23 Middel II klaagt over r.o. 12 van het vonnis van de Rb. Daar verwerpt de Rb. de stelling van Schreuder dat Nilsson en Lamm jegens hem niet hebben gehandeld als een goed werkgever door in de ontbindingsprocedure een stuk van de hand van haar directeur De Ruiter over te leggen. De Rb. overwoog: 'De Rb. deelt echter de mening van de Ktr. dat Nilsson en Lamm, door in de ontbindingsprocedure een dergelijk stuk over te leggen — wat er verder ook van de inhoud zij —, niet in strijd handelde met haar verplichting om zich tegenover Schreuder als een goed werkgever te gedragen.' 2.24 Het komt mij voor dat het middel de hier door mij gecursiveerde zin verkeerd leest en dus feitelijke grondslag mist. De Rb. brengt tot uitdrukking dat wat er verder ook van de inhoud van het gewraakte stuk zij, die inhoud in elk geval niet van dien aard is dat Nilsson en Lamm in strijd met haar verplichtingen uit art. 1638z BW handelde door dat stuk in de ontbindingsprocedure over te leggen. In zoverre heeft de Rb. dus de inhoud van het stuk bij haar oordeel betrokken. 2.25 Middel III keert zich tegen r.o. 20, waar de Rb. beslist dat het loon als bedoeld in art. 1638ii lid 1 BW — voor de berekening van wat de werknemer wegens hem bij het einde van de dienstbetrekking toekomende vakantie — slechts betreft het maandelijks verschuldigde vaste loon, zonder emolumenten en vergoedingen. Het middel betoogt dat bij de berekening van de vergoeding van niet-genoten vakantiedagen niet alleen dat 'vaste' loon, maar ook andere inkomensbestanddelen behoren te worden betrokken. I.c. zou het gaan om vakantiebijslag, gratificatie en tantieme. 2.26 Art. 1638ii BW is in de wet gekomen bij de Wet van 14 juli 1966, Stb. 290. Uit de m.v.t. (Bijl. Hand. II 1962–1963, 7168, nr. 3, p. 7 l.k. bovenaan.) blijkt dat deze bepaling (lid 1, toen het enige lid) ten doel heeft om de werknemer in staat te stellen bij zijn nieuwe werkgever zoveel dagen verlof zonder behoud van loon op te nemen, als waarover de uitkering in deze bepaling is berekend (art. 1638jj BW). Reeds hieruit volgt dat met 'loon' in deze bepaling bedoeld is het gehele bedongen loon als bedoeld in art. 1637a BW (Zie over die bepaling HR 18 dec. 1953, NJ 1954, 242 (m.nt. PhANH). Ik heb noch literatuur noch rechtspraak gevonden over het onderhavige punt.) waarop de werknemer gedurende vakantie tijdens het dienstverband dat geeindigd is, aanspraak zou hebben gehad, dus het loon dat wordt genoemd in art. 1638hh (In deze zin ook Asser/De Leede, nr. 309.) en dat de werkgever verschuldigd was alsof arbeid werd verricht (Zie Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, 1987, p. 96.). Elk bestanddeel van dat loon behoort, naar mijn mening, dus betrokken te worden bij de berekening van deze uitkering. Voor een beperking zoals door de Rb. toegepast heb ik in ieder geval nergens steun gevonden. Het lijkt me verder niet voor redelijke twijfel vatbaar dat tot dat bedongen loon behoren de bedongen tantieme, die ook evenredig naar gewerkte dagen of 'verdiende' vakantiedagen kan worden vastgesteld (Aldus ten aanzien van het naar

294

tijdsruimte vastgestelde loon (art. 1638a BW) Asser/De Leede, nr. 323, p. 220; Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, p. 61.), de vakantiebijslag en de gratificatie (Aldus Asser/De Leede, nr.323, p. 219.). 2.27 Op grond hiervan slaagt eveneens dit middel, zodat ik op de subsidiaire stelling in de laatste alinea daarvan niet behoef in te gaan. Overigens komt mij het daar betoogde juist voor omdat het mij redelijk lijkt dat bij toepassing van art. 1638ii BW, gelet op de hierboven genoemde samenhang met art. 1638jj BW, wordt uitgegaan van het voor het einde van het dienstverband laatstelijk geldende loon. 2.28 Tenslotte keert zich middel IV, waaromtrent Nilsson en Lamm zich aan het oordeel van Uw Raad heeft gerefereerd, met een rechtsklacht tegen de beslissing van de Rb. inzake de gedingkosten in de reconventie. 2.29 Voorzover het middel berust op de stelling dat de Rb. ten onrechte de kosten in conventie heeft gecompenseerd met die in reconventie, mist het feitelijke grondslag, omdat de Rb. dit m.i. niet heeft gedaan. De Rb. heeft door de kostenveroordeling in het vonnis a quo in haar geheel te vernietigen en te volstaan met het compenseren van de kosten 'van het geding in beide instanties' niet alleen de kosten in conventie gecompenseerd maar ook die in reconventie. 2.30 Uit de beslissing in reconventie van de Ktr. en de niet-ontvankelijkverklaring van Nilsson en Lamm in haar hoger beroep tegen het vonnis in reconventie kan ik eerlijk gezegd moeilijk anders afleiden dan dat Nilsson en Lamm zowel in eerste aanleg als in appel in reconventie de in het ongelijk gestelde partij was, terwijl ik daarentegen nergens uit kan opmaken dat ook in de reconventie pp. op enige punten over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zoals de Rb. in r.o. 23 kennelijk alleen met betrekking tot de conventie overweegt. Daarom berust de kostencompensatie in reconventie niet op de wet en had Nilsson en Lamm als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de reconventie moeten worden veroordeeld. Daarover klaagt het middel in elk geval terecht. Weliswaar staat de vraag of, en zo ja op welke wijze, de kosten zullen worden gecompenseerd indien pp. over en weer op enige punten in het ongelijk zijn gesteld, ter vrije beoordeling van de rechter die over de feiten oordeelt en kan de beslissing over die vraag in cassatie dus niet op haar juistheid worden getoetst (HR 22 jan. 1988, NJ 1988, 415; zie verder o.m. HR 15 okt. 1982, NJ 1983, 328, p. 1041 l.k. met betrekking tot de onderdelen A en D.), maar wel ter toetsing staat of zich wel het geval voordoet dat pp. over en weer op enige punten in het ongelijk zijn gesteld, aangezien art. 56 lid 1 de rechter voorschrijft de in het ongelijk gestelde partij in de kosten te verwijzen (Vgl. HR 16 jan. 1987, NJ 1987, 912 (m.nt. EAAL), onder 3.7: compensatie van gedingkosten in de feitelijke instanties is alleen mogelijk in de in art. 56 lid 1 Rv genoemde gevallen. Zie verder losbl. Burg. Rechtsvordering (Jansen), art. 56, aant. 6 bij noot 4; Haardt, diss., p. 57; Van Rossem/Cleveringa, art. 56, aant. 5; Star Busmann/Rutten/Ariens, nr. 403. Zie over met name de verhouding tussen conventie en reconventie: Heemskerk, De eis in reconventie, diss. 1972, nr. 89, p. 188.) 2.31 Op grond van het voorgaande bereik ik de volgende conclusie. 3 Conclusie Deze strekt tot vernietiging van het vonnis van de Rb. te Amsterdam van 10 febr. 1988 en tot verwijzing van de zaak naar het Hof te Amsterdam. Noot Auteur: P.A. Stein Vergoeding van immateriele schade na ontbinding van de arbeidsovereenkomst Is door de Ktr. de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van verandering van omstandigheden uitgesproken dan kan door hem tevens aan een van de pp. ten laste van de andere een vergoeding worden toegekend, â&#x20AC;&#x2DC;zo hem dat met het oog op de

295

omstandigheden billijk voorkomt’ (lid 8 van art. 1639w BW). In het onderhavige geval heeft de Ktr. ter gelegenheid van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen (waartoe, zoals valt te lezen in lid 2 van het artikel ook verandering van omstandigheden behoort) een schadevergoeding aan de werknemer toegekend ten bedrage van ƒ 690 000; daarbij was een bijdrage voor pensioenbreuk en smartegeld ten bedrage van ƒ 140 000 inbegrepen. De werknemer stelde, na dit bedrag te hebben ontvangen, een nieuwe eis in tegen zijn voormalige werkgever. Nu verlangde hij op de voet van het bepaalde in art. 1637w o.m. een bedrag van ƒ 100 000 ‘als vergoeding van immateriele schade’. De gedaagde werkgever voerde aan dat een dergelijke eis hoort af te stuiten op het feit dat de werknemer al terzake van smartegeld een vergoeding had ontvangen. De HR besliste dat de ontvankelijkheid van de nieuwe eis niet kan worden ontzenuwd met een beroep op vaststelling van smartegeld in de beschikking tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst krachtens art. 1639w. De grondslag van de nieuwe eis is een andere dan die waarop de beschikking van de Ktr. ter gelegenheid van de ontbinding heeft berust. In art. 1637w wordt bepaald dat indien een der pp. bij een arbeidsovereenkomst opzettelijk of door schuld in strijd heeft gehandeld met een van haar verplichtingen en de dientengevolge door de wederpartij geleden schade ‘niet op geld waardeerbaar’ is, door de rechter naar billijkheid een som gelds als schadevergoeding zal worden vastgesteld. De vaststelling van een vergoeding voor immateriele schade in een beschikking cfm. art. 1639w berust daarentegen niet op opzettelijk of door schuld teweeggebrachte wanprestatie, zoals voor de toepassing van art. 1637w is vereist. Aan het eisen van een vergoeding terzake van opzet of schuld staat de toekenning van smartegeld ter gelegenheid van de ontbindingsprocedure niet in de weg. Men heeft hier te maken met twee verschillende vergoedingen. Terwijl bij die ex art. 1639w lid 8 het bezwarende karakter van het verlies van de dienstbetrekking de ondertoon vormt, — en daartoe kan ook een vergoeding van immateriele schade worden gerekend — gaat het in art. 1637w om wanprestatie. Zo kan een werknemer emotioneel getroffen worden door het eindigen van zijn dienstbetrekking, doch gedurende zijn werkzaamheden tevens van een onheuse bejegening van de werkgever te lijden hebben gehad. Laatstbedoelde schadefactor kan bij de vergoeding ex art. 1639w lid 8 niet meegerekend worden, bij die ex art. 1637w daarentegen wel. Men zie daaromtrent HR 28 april 1967, NJ 1967, 260. Hoewel er sprake is van twee verschillende vergoedingen, zal het niet zelden gebeuren dat bij de toekenning van de vergoeding cfm. art. 1639w BW mede rekening wordt gehouden met factoren, die tot de materie van art. 1637w behoren. Daarom besliste de HR (r.o. 3.1.1, derde alinea) dat het de rechter die te oordelen heeft over de vergoeding cfm. art.1637w, vrijstaat om rekening te houden met de al eerder krachtens art. 1639w toegekende vergoeding, indien deze elementen bevat als bedoeld in art. 1637w. Of dat zo is, zal overigens niet altijd evident zijn, omdat de vergoeding cfm. lid 8 van art. 1639w dikwijls in een bedrag wordt vastgesteld, zonder dat herkenbaar is in hoeverre bepaalde componenten daarvoor van belang zijn geweest; een moeilijkheid overigens, waarmee ook door de HR met de bewoordingen ‘voor zover herkenbaar’ in de aangehaalde overweging rekening is gehouden. PAS

296

LJN: BX3135, Gerechtshof Amsterdam , 200.079.956/01 Datum uitspraak: 03-07-2012 Datum publicatie: 31-07-2012 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Werknemer wil hogere schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag dan kantonrechter op grond van gevolgencriterium heeft toegewezen. Geen valse of voorgewende reden. Geen reden tot toekenning van hogere vergoeding op grond van gevolgencriterium. Vordering wegens niet genoten vakantiedagen ten onrechte op grond van art. 6:248 lid 2 BW afgewezen en alsnog toewijsbaar. Vindplaats(en): JAR 2012, 238 Rechtspraak.nl Uitspraak zaaknummer 200.079.956/01 3 juli 2012 GERECHTSHOF TE AMSTERDAM EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: [ APPELLANT ], wonend te [ E ], gemeente [ E ]-[ M ], APPELLANT, advocaat: mr. J.W. Stam te Utrecht, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid IJMOND TRANSPORT GROEP B.V., gevestigd te Beverwijk, GEĂ?NTIMEERDE, advocaat: mr. J.F.M. Verheij te Amsterdam. Partijen worden hierna [ Appellant ] en IJTG genoemd. 1. Het verloop van het geding in hoger beroep [ Appellant ] is bij exploot van 31 december 2010 in hoger beroep gekomen van het vonnis van 24 november 2010 van de rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Haarlem (verder: de kantonrechter), onder zaak- en rolnummer 466881/CV EXPL 10-6405 gewezen tussen hem als eiser en IJTG als gedaagde. [ Appellant ] heeft bij memorie drie grieven aangevoerd, bewijs aangeboden, een productie overgelegd en geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, zijn vorderingen alsnog volledig zal toewijzen en IJTG zal veroordelen tot betaling van de kosten van het geding in beide instanties, met wettelijke rente. IJTG heeft bij memorie de grieven bestreden, bewijs aangeboden, een productie overgelegd en geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest,

297

zakelijk, het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met verwijzing van [ Appellant ] in de kosten van – naar het hof begrijpt – het hoger beroep, met wettelijke rente en nakosten. Partijen hebben hun zaak ter zitting van 10 mei 2012 doen bepleiten door hun hiervoor genoemde advocaten, de advocaat van [ Appellant ] aan de hand van aan het hof overgelegde pleitaantekeningen. [ Appellant ] heeft bij die gelegenheid nog stukken in het geding gebracht. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd. 2. De feiten De kantonrechter heeft onder het kopje “De feiten”, onder a tot en met l, een aantal feiten als tussen partijen vaststaand opgesomd. Omdat deze feiten niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan. 3. De beoordeling in hoger beroep 3.1. In deze zaak gaat het – kort gezegd - om het volgende. (a) [ Appellant ] (geboren op [ geboortedatum ]) is op 15 april 1996 in dienst getreden van IJTG. Er is geen schriftelijke arbeidsovereenkomst. [ Appellant ] was in Moelingen (België) werkzaam als acquisiteur en commercieel manager bij een rond zijn indiensttreding opgerichte dochtervennootschap van IJTG, IJmond Transport Belgium S.A. (hierna: IJTB), dit laatstelijk tegen een salaris van € 6.496,67 bruto per maand exclusief vakantietoeslag en emolumenten. [ Appellant ] deed vanaf maart 2003 ook de planning van het vrachtverkeer. (b) In oktober 2006 is [ Appellant ] uitgevallen als gevolg van tremors in zijn handen. Begin 2008 heeft [ Appellant ] zijn werk hervat, maar van december 2008 tot 9 oktober 2009 was hij wederom arbeidsongeschikt. Eind 2008 hebben partijen gesproken over een mogelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst maar zijn daarover niet tot overeenstemming gekomen. (c) Naar aanleiding van een daartoe door haar op 9 oktober 2009 gedane aanvraag heeft UWV Werkbedrijf IJTG op 8 december 2009 een ontslagvergunning voor [ Appellant ] verleend op grond van bedrijfseconomische omstandigheden, bestaande uit het staken van de activiteiten van IJTB. Bij brief van 17 december 2009 heeft IJTG de arbeidsovereenkomst met [ Appellant ] opgezegd tegen 28 februari 2010. Zij heeft geen financiële voorziening voor [ Appellant ] getroffen. 3.2. In de eerste aanleg van dit geding vorderde [ Appellant ], na wijziging van eis, een verklaring voor recht dat de door IJTG gedane opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is, alsmede een in goede justitie te bepalen schadevergoeding te dier zake. Tevens vorderde [ Appellant ] wegens niet genoten vakantiedagen de betaling van IJTG van een bedrag van € 38.425,56, te vermeerderen met € 9.606,39 wegens (25%) wettelijke verhoging en met wettelijke rente. Na verweer van IJTG heeft de kantonrechter bij het bestreden vonnis de gevraagde verklaring voor recht gegeven en IJTG veroordeeld tot de betaling aan [ Appellant ] van een schadevergoeding (wegens kennelijk onredelijk ontslag) ter grootte van € 65.000,= bruto. Onder afwijzing van het meer of anders gevorderde verwees de kantonrechter IJTG in de proceskosten. Vermelding verdient, met het oog op de bespreking van de grieven, dat de kantonrechter de stelling van [ Appellant ] dat de opgegeven ontslagreden (bedrijfseconomische omstandigheden) vals of voorgewend was, heeft verworpen en de vordering heeft toegewezen op de subsidiaire grondslag, te weten, dat de gevolgen van het ontslag voor [ Appellant ] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van IJTG bij de opzegging (het zogeheten gevolgencriterium). 3.3. Nu de kantonrechter heeft geoordeeld dat het ontslag ken-nelijk onredelijk is, beoogt [ Appellant ] met de grieven 1 en 2 (uitsluitend) dat hem te dier zake een hogere

298

schadevergoeding wordt toegekend dan € 65.000,= bruto. Voorts staat, omdat IJTG geen incidenteel hoger beroep heeft ingesteld, rechtens vast dat het ontslag kennelijk onredelijk is en dat [ Appellant ] te dier zake tenminste een schadevergoeding van € 65.000,= toekomt. 3.4.1. Grief 1 houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft verworpen de stelling van [ Appellant ] dat de hem gegeven ontslagreden vals of voorgewend is. [ Appellant ] betoogt, kort samengevat, dat de resultaten van IJTB kunstmatig laag werden gehouden doordat ze werden geboekt op het conto van IJTG, alsmede, dat IJTB niet is opgeheven en haar activiteiten niet zijn gestaakt maar zijn verplaatst naar het (op een paar kilometer afstand van Moelingen gelegen) woonadres van [ P ] te [ plaatsnaam ], die – naar op zichzelf vaststaat – als planner voor IJTB werkzaam was en later bij IJTB is gaan werken dan [ Appellant ]. Volgens [ Appellant ] wilde IJTG hem in werkelijkheid ontslaan vanwege zijn ziekte en een conflict tussen hem en IJTG, met name haar statutair directeur [ directeur ] [ directeur ], welk conflict zijn oorsprong vindt in het feit dat [ Appellant ] na zijn eerste ziekteperiode, dus begin 2008, [ directeur ] te kennen heeft gegeven niet langer 80 uur per week te willen werken en zijn vakantiedagen te willen opnemen. 3.4.2. De – (in ieder geval) bij gelegenheid van de pleidooien door IJTG betwiste stelling van [ Appellant ] dat de winsten uit de onderneming van IJTB werden geboekt op IJTG, meer concreet, dat de financiële cijfers van IJTB kunstmatig laag werden gehouden door winsten af te romen op hoge fictieve kostenposten ten gunste van IJTG en dat daarmee de cijfers van IJTB geen goed beeld geven, is door [ Appellant ] onvoldoende feitelijk toegelicht, zodat het hof daaraan voorbijgaat en aan bewijslevering te dier zake niet toekomt. Bovendien heeft [ Appellant ] niet aangevoerd dat onjuist is het oordeel van de kantonrechter dat deze stelling, indien juist, “niet afdoende” is voor het aannemen van de gestelde valse of voorgewende reden. 3.4.3. Bij memorie van antwoord heeft IJTG een brief van 10 maart 2011 overgelegd van mr. Ivo Budé, volgens diens briefhoofd “advocaat-vereffenaar”, aan [ directeur ]. Volgens deze brief is IJTB bij vonnis van 24 januari 2011 van de rechtbank van koophandel van Tongeren (België) “in vereffening gesteld” en werd mr. Budé aangesteld als vereffenaar. In de brief verzoekt mr. Budé [ directeur ] hem in het bezit te stellen van de volledige boekhouding en een groot aantal andere stukken van IJTB, een volgens mr. Budé aan IJTB toebehorend voertuig met boorddocumenten af te geven en een afspraak te maken “teneinde de omstandigheden en de te volgen procedures bij de vereffening van (lees:) IJTB te bespreken”. Hoewel nadien nog aan het woord geweest, heeft [ Appellant ] bestaan en inhoud van deze brief niet betwist, reden waarom het hof aanneemt dat IJTB daadwerkelijk wordt vereffend. Voor zover [ Appellant ] stelt dat IJTB niet formeel zal worden opgeheven, wordt die stelling dus als ongegrond verworpen. De stelling van [ Appellant ] dat de vereffening van IJTB uitsluitend plaatsvindt omwille van de onderhavige procedure en dat het ervoor moet worden gehouden dat die vereffening ten tijde van het ontslag door IJTG niet werkelijk werd beoogd, mist elke onderbouwing en wordt dan ook verworpen. 3.4.4. De enkele omstandigheden dat IJTG voor [ P ] geen ontslagvergunning heeft aangevraagd en dat [ P ] - ten aanzien van wie IJTG bij memorie van antwoord (sub 12) onweersproken heeft gesteld dat hij thans in dienst is van IJmond Transport Forwarding B.V. - vanuit zijn woning te Eijsden werkzaamheden verricht die in het verleden (ook) door IJTB werden gedaan is onvoldoende om aan te nemen dat, zoals [ Appellant ] heeft gesteld, de activiteiten van IJTB zijn blijven voortbestaan. Uit de door [ Appellant ] in eerste aanleg overgelegde producties 31 tot en met 34 moge (hooguit) blijken dat IJTG zich mede op de Belgische markt richt en dat [ P ] in dat kader werkzaamheden verricht, die stukken bieden onvoldoende steun aan de stelling van [ Appellant ] dat de activiteiten van IJTB niet zijn gestaakt maar zijn verplaatst naar Eijsden. Bij dit alles dient te worden bedacht dat het IJTG als ondernemer in beginsel vrijstaat de inrichting van haar

299

onderneming te bepalen, waaronder begrepen het al dan niet aanhouden (door middel van een dochtervennootschap) van een vestiging in België. [ Appellant ] heeft onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld die, indien juist, leiden tot de conclusie dat IJTG van deze bevoegdheid een oneigenlijk gebruik heeft gemaakt in die zin dat de vestiging in België slechts is opgeheven om [ Appellant ] te kunnen ontslaan. 3.4.5. Al met al oordeelt het hof dat de primaire stelling van [ Appellant ], te weten, dat de door IJTG aan het ontslag ten grondslag gelegde bedrijfseconomische omstandigheden een valse of voorgewende reden is en dat in feite het onder 3.4.1 bedoelde arbeidsconflict de reden van het [ Appellant ] gegeven ontslag is, niet is komen vast te staan en dat [ Appellant ] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld die tot een andere conclusie nopen. Om die reden worden de bewijsaanbiedingen van [ Appellant ], voor zover op deze grondslag betrekking hebbend, als niet ter zake dienend van de hand gewezen. 3.4.6. Omdat i) [ Appellant ] bij memorie van grieven, sub 52, terecht heeft opgemerkt dat op zichzelf juist is het oordeel van de kantonrechter (in overweging 6 van het bestreden vonnis) dat het afspiegelingsbeginsel niet aan de orde is bij een staking van bedrijfsactiviteiten en ii) ten aanzien van IJTB, als in het bovenstaande is geoordeeld, van een dergelijke staking moet worden uitgegaan, behoeven de stelling van [ Appellant ] over een onjuiste afspiegeling door IJTG geen bespreking meer. Deze zijn er immers alle op gebaseerd dat IJTB haar bedrijfsactiviteiten niet heeft gestaakt. 3.4.7. De slotsom is dat grief 1 faalt. 3.5.1. Grief 2 houdt in dat de kantonrechter bij de beoordeling van de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is op grond van het gevolgencriterium ten onrechte een aantal door [ Appellant ] gestelde en hierna te bespreken omstandigheden niet heeft meegewogen waardoor – zo begrijpt het hof – aan [ Appellant ] een te lage ontslagvergoeding is toegekend. 3.5.2. Vooropgesteld wordt dat [ Appellant ] (terecht) geen grief heeft gericht tegen de door de kantonrechter te dezen gehanteerde maatstaf en de daarbij door haar van belang geachte omstandigheden, zoals in overweging 7 van het bestreden vonnis is neergelegd. 3.5.3. [ Appellant ] betoogt allereerst dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de functie van [ P ] (die net als [ Appellant ] bij IJTB werkzaam was maar niet is ontslagen) niet als een voor [ Appellant ] passende functie kan worden aangemerkt, aangezien die qua aard en (salaris)niveau te veel afwijkt van die van commercieel manager. Het betoog van [ Appellant ] komt erop neer dat hij met gemak de door [ P ] uitgevoerde logistieke taken kan vervullen, omdat hij dergelijke taken ook voor IJTG verrichtte. [ Appellant ] heeft echter niet weersproken de stelling van IJTG (conclusie van antwoord, sub 20) dat [ P ] niet ingezet kan worden als acquisiteur en/of commercieel manager. Terecht heeft de kantonrechter dan ook geoordeeld dat de functie van [ P ] qua aard en niveau te veel afwijkt van die van commercieel manager. [ Appellant ] heeft bovendien niet gemotiveerd betoogd dat en waarom onjuist is het oordeel van de kantonrechter, zakelijk, dat er ook een te groot verschil was in salarisniveau. Met de kantonrechter is het hof dan ook van oordeel dat de functie van [ P ] niet passend was voor [ Appellant ]. 3.5.4. Aan de stelling van [ Appellant ] dat IJTG in 2007, tijdens zijn eerste ziekteperiode, onvoldoende heeft gedaan om hem te re-integreren gaat het hof voorbij, omdat vaststaat dat [ Appellant ] daarna weer geruime tijd, namelijk bijna een jaar, zijn gebruikelijke werkzaamheden heeft verricht.

300

3.5.5. Het hof onderschrijft, voorts, het oordeel van de kantonrechter (in overweging 11 van het bestreden vonnis) dat de kans om een andere functie voor [ Appellant ] te vinden ten tijde van het ontslag waarschijnlijk beperkt was (alleen al) omdat hij zich kort tevoren weer had ziek gemeld. Hieraan doet niet af dat het er – zoals [ Appellant ] stelt op dat moment nog niet naar uitzag dat hij tot zijn pensioen arbeidsongeschikt zou zijn. 3.5.6. De stelling van [ Appellant ] dat er – anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld – een causaal verband is tussen het harde werken en de tremors is door [ Appellant ] in het geheel niet feitelijk onderbouwd, ook niet met door hem overgelegde stukken. Om die reden wordt het aanbod van [ Appellant ] dat oorzakelijk verband te bewijzen door het horen van deskundigen, waaronder zijn behandelend arts, van de hand gewezen. Overigens is de door [ Appellant ] gestelde mate van zijn harde werken door IJTG betwist. 3.5.7. Ten slotte heeft [ Appellant ] aangevoerd dat de kantonrechter er ten onrechte van is uitgegaan, zakelijk, dat [ Appellant ] in de toekomst nog inkomsten zou kunnen genereren uit zijn onderneming, Wivatrans. Hij miskent daarbij echter dat het op zijn eigen weg had gelegen het tegendeel aannemelijk te maken, bijvoorbeeld door het overleggen van jaarstukken waaruit blijkt dat hij geen (noemenswaardige) inkomsten uit deze onderneming (meer) geniet. Ook het oordeel van de kantonrechter, dat het niet kunnen genereren van inkomsten uit Wivatrans ten gevolge van de lichamelijke beperkingen van [ Appellant ] een omstandigheid is die in diens risicosfeer ligt, acht het hof juist. [ Appellant ] heeft immers, zoals onder 3.5.5 overwogen, zelf gesteld dat ten tijde van zijn ontslag niet te voorzien was dat hij tot zijn pensioen volledig arbeidsongeschikt zou zijn. Daarom lag het ten tijde van het ontslag in de rede dat [ Appellant ] nog inkomsten uit Wivatrans zou genereren. 3.5.8. De slotsom is dat ook grief 2 faalt. 3.6. Vanwege het falen van de grieven 1 en 2 bestaat er geen aanleiding [ Appellant ] een hogere schadevergoeding vanwege het kennelijk onredelijk gegeven ontslag toe te kennen dan de kantonrechter heeft gedaan. Het bewijsaanbod van [ Appellant ], voor zover op deze vordering betrekking hebbend en in het voorgaande nog niet besproken, wordt als niet ter zake dienend althans als te algemeen en te vaag van de hand gewezen. 3.7.1. Grief 3 houdt in dat de kantonrechter de vordering wegens 100 niet genoten vakantiedagen ad € 38.425,56 bruto, vermeerderd met 25% wettelijke verhoging en met wettelijke rente, ten onrechte heeft afgewezen. 3.7.2. Tussen partijen staat vast dat [ Appellant ] jaarlijks recht had op 25 vakantiedagen, dat IJTG het bijhouden van diens vakantiedagen geheel aan [ Appellant ] overliet en er niet op heeft toegezien dat [ Appellant ] vakantie opnam, alsmede, dat IJTG [ Appellant ] zowel in 2002 als bij gelegenheid van het einde van de arbeidsovereenkomst vakantiedagen heeft uitbetaald, de laatste keer 25 dagen. Partijen twisten erover of het [ Appellant ] in zijn functie van commercieel manager geheel vrijstond vakantie op te nemen wanneer hij dat wilde en of [ Appellant ] de door hem gestelde 100 vakantiedagen al dan niet heeft opgenomen. 3.7.3. De kantonrechter heeft laatstgenoemd een en ander in het midden gelaten, omdat zij van oordeel was dat de in art. 6:248 lid 2 BW bedoelde maatstaven van redelijkheid en billijkheid zich tegen toewijzing van de vordering verzetten. Hiertoe heeft zij, kort gezegd, overwogen dat [ Appellant ] er naar eigen zeggen bewust voor heeft gekozen nooit vakantie op te nemen. 3.7.4. Het hof is van oordeel dat de enkele – op zichzelf niet ter discussie staande omstandigheid dat [ Appellant ] er bewust voor heeft gekozen geen vakantie op te nemen er niet toe kan leiden dat de eventuele toepasselijkheid van een wettelijke of

301

contractuele regel op grond waarvan IJTG [ Appellant ] diens vakantiedagen heeft uit te betalen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat IJTG er niet op heeft toegezien dat [ Appellant ] daadwerkelijk vakantie opnam en dat zij [ Appellant ] in 2002 niet genoten vakantiedagen heeft uitbetaald. Bij deze stand van zaken behoefde [ Appellant ] er niet op bedacht te zijn dat niet genoten vakantiedagen niet zouden behoeven te worden uitbetaald. 3.7.5. Op zichzelf heeft de kantonrechter met juistheid overwogen dat op [ Appellant ] de bewijslast ten aanzien van de door hem gestelde niet opgenomen vakantiedagen rust. Dit wordt niet anders doordat IJTG [ Appellant ] diens vakantiedagen liet bijhouden en er niet op heeft toegezien dat [ Appellant ] daadwerkelijk vakantie opnam. Echter, in het licht van deze omstandigheden, waarvoor zij als werkgeefster van [ Appellant ] verantwoordelijk is, heeft IJTG onvoldoende gemotiveerd betwist dat [ Appellant ] nog 100 vakantiedagen tegoed had. Zij heeft slechts aangevoerd dat [ Appellant ] op kantoor niet altijd aan het werk was, maar daar ook veel privézaken regelde en regelmatig voor Wivatrans bezig was. Echter, ook als dit waar is ([ Appellant ] betwist een en ander), is dit verweer te weinig concreet en kan niet zonder meer geoordeeld worden dat [ Appellant ] alsdan vakantie heeft opgenomen. 3.7.6. Het hof acht de onderhavige vordering cijfermatig onvoldoende gemotiveerd betwist, ook al kan IJTG worden toege-geven dat [ Appellant ] de vordering niet heeft gespecificeerd. Hiertoe overweegt het hof dat IJTG niet heeft aangegeven met welk bedrag in haar visie de vergoeding van 100 niet opgenomen vakantiedagen gemoeid zou zijn. Bovendien heeft [ Appellant ] bij gelegenheid van de pleidooien aangegeven op welke wijze hij tot dit bedrag is gekomen en heeft IJTG toen op dat punt de stellingen van [ Appellant ] onvoldoende gemotiveerd betwist. Anders dan IJTG toen nog wel heeft betoogd, dient de uitkering ter zake van niet opgenomen vakantiedagen te worden berekend op basis van het laatstverdiende loon, zoals [ Appellant ] heeft gedaan. 3.7.7. Het bewijsaanbod van IJTG, dat [ Appellant ] “zijn vakantie (...) heeft genoten, dan wel kan worden geacht deze te hebben genoten”, wordt als te vaag van de hand gewezen. 3.7.8. Omdat het hof het begrijpelijk vindt dat IJTG in de omstandigheid dat [ Appellant ] er bewust voor heeft gekozen nooit vakantie op te nemen aanleiding heeft gezien tegen deze vordering verweer te voeren – hetgeen overigens ook wordt bevestigd door het feit dat de kantonrechter IJTG op dit punt gelijk heeft gegeven -, zal het de wettelijke verhoging matigen tot nihil. 3.7.9. Omdat [ Appellant ] in zijn petitum in hoger beroep geen ingangsdatum van de wettelijke rente noemt en vordert dat IJTG wordt veroordeeld tot betaling van het gevorderde bedrag binnen een week na betekening van het arrest, zal het hof de wettelijke rente vanaf het moment van het verstrijken van die termijn toewijzen. 3.7.10. De conclusie is dat de grief gedeeltelijk succes heeft en gedeeltelijk faalt. 4. Slotsom 4.1. De grieven 1 en 2 falen. Grief 3 slaagt in zoverre dat het hof de vordering ad € 38.425,56 bruto wegens 100 door [ Appellant ] niet genoten vakantiedagen – onder vernietiging van het bestreden vonnis in zoverre - alsnog zal toewijzen, met de wettelijke rente als voormeld. De grief faalt, voor zover [ Appellant ] over de vergoeding wegens niet genoten vakantiedagen 25% wettelijke verhoging vordert. 4.2. Omdat partijen in hoger beroep over en weer ten dele in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de kosten van deze instantie tussen hen compenseren als na te melden.

302

5. Beslissing Het hof: vernietigt het bestreden vonnis, doch uitsluitend voor zover daarbij het meer of anders gevorderde is afgewezen, en, in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt IJTG om binnen een week na betekening van dit arrest aan [ Appellant ] te betalen een bedrag van â&#x201A;Ź 38.425,56 (achtendertigduizendvierhonderdvijfentwintig euro en 56 cent) bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf dat moment; bekrachtigt het bestreden vonnis, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, voor het overige; verklaart dit arrest ten aanzien van voornoemde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af; compenseert de proceskosten van het hoger beroep aldus dat partijen ieder de eigen kosten dragen. Dit arrest is gewezen door mrs. C. Uriot, R.J.M. Smit en D.J. van der Kwaak, en is in het openbaar uitgesproken op 3 juli 2012 door de rolraadsheer.

303

ARREST VAN HET HOF (Grote kamer) 20 januari 2009 (*) „Arbeidsvoorwaarden – Organisatie van arbeidstijd – Richtlijn 2003/88/EG – Recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon – Ziekteverlof – Jaarlijkse vakantie samenvallend met ziekteverlof – Vergoeding voor aan eind van overeenkomst wegens ziekte niet opgenomen jaarlijkse vakantie met behoud van loon” In de gevoegde zaken C‑350/06 en C‑520/06, betreffende verzoeken om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 234 EG, ingediend door het Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Duitsland) (C‑350/06) en het House of Lords (Verenigd Koninkrijk) (C‑520/06), bij beslissingen van 2 augustus en 13 december 2006, bij het Hof binnengekomen op 21 augustus respectievelijk 20 december 2006, in de procedures Gerhard Schultz-Hoff (C‑350/06) tegen Deutsche Rentenversicherung Bund, en Stringer e.a. (C‑520/06) tegen Her Majesty’s Revenue and Customs, wijst HET HOF VAN JUSTITIE (Grote kamer), samengesteld als volgt: V. Skouris, president, P. Jann, C. W. A. Timmermans, A. Rosas, K. Lenaerts en A. Ó Caoimh, kamerpresidenten, K. Schiemann, J. Makarczyk, P. Kūris, E. Juhász, G. Arestis, E. Levits (rapporteur) en L. Bay Larsen, rechters, advocaat-generaal: V. Trstenjak, griffier: J. Swedenborg, administrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 20 november 2007, gelet op de opmerkingen van: – Deutsche Rentenversicherung Bund, vertegenwoordigd door J. Littig, Rechtsanwalt, – Stringer e.a., vertegenwoordigd door C. Jeans, QC, en M. Ford, barrister, geïnstrueerd door V. Phillips, solicitor, – de Duitse regering, vertegenwoordigd door M. Lumma en C. Blaschke als gemachtigden,

304

– de regering van het Verenigd Koninkrijk, vertegenwoordigd door Z. BryanstonCross als gemachtigde, bijgestaan door T. Ward, barrister, –

de Belgische regering, vertegenwoordigd door L. Van den Broeck als gemachtigde,

–

de Tsjechische regering, vertegenwoordigd door T. Boček als gemachtigde,

– de Italiaanse regering, vertegenwoordigd door I. M. Braguglia als gemachtigde, bijgestaan door W. Ferrante, avvocato dello Stato, –

de Nederlandse regering, vertegenwoordigd door C. Wissels als gemachtigde,

–

de Poolse regering, vertegenwoordigd door E. Ośniecka-Tamecka als gemachtigde,

–

de Sloveense regering, vertegenwoordigd door M. Remic als gemachtigde,

– de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door M. van Beek als gemachtigde, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 24 januari 2008, het navolgende Arrest 1 De verzoeken om een prejudiciële beslissing betreffen de uitlegging van artikel 7 van richtlijn 2003/88/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (PB L 299, blz. 9). 2 Deze verzoeken zijn ingediend in het kader van twee gedingen, één tussen G. Schultz-Hoff en zijn voormalige werkgever Deutsche Rentenversicherung Bund (hierna: „DRB”), en één tussen enkele werknemers, waarvan sommige ontslagen, en hun werkgever of voormalige werkgever Her Majesty’s Revenue and Customs, over de vraag of een wegens ziekteverlof afwezige werknemer recht heeft om tijdens dat ziekteverlof jaarlijkse vakantie met behoud van loon te nemen, en of, en zo ja in hoeverre, een werknemer die wegens ziekteverlof afwezig is tijdens de gehele dan wel een deel van de duur van de referentieperiode en/of van een overdrachtsperiode, recht heeft op een financiële vergoeding voor de jaarlijkse vakantie met behoud van loon die niet is opgenomen aan het einde van de arbeidsverhouding. Toepasselijke bepalingen 3

Artikel 1 van richtlijn 2003/88 bepaalt het volgende:

„Doel en toepassingsgebied 1. Deze richtlijn bepaalt minimumvoorschriften inzake veiligheid en gezondheid op het gebied van de organisatie van de arbeidstijd. 2.

Deze richtlijn is van toepassing op:

de [...] minimale jaarlijkse vakantie [...]

[...]” 4

Artikel 7 van deze richtlijn is geformuleerd als volgt:

305

„Jaarlijkse vakantie 1. De lidstaten treffen de nodige maatregelen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie. 2. De minimumperiode van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon kan niet door een financiële vergoeding worden vervangen, behalve in geval van beëindiging van het dienstverband.” 5 Artikel 17 van richtlijn 2003/88 bepaalt dat de lidstaten van enkele bepalingen van deze richtlijn kunnen afwijken. Ten aanzien van artikel 7 van deze richtlijn is afwijking niet toegestaan. Hoofdgedingen en prejudiciële vragen Zaak C‑520/06 6

Verzoekers in de hoofdgedingen kunnen in twee groepen worden verdeeld.

7 De eerste wordt gevormd door een werkneemster die sinds meerdere maanden van haar werk afwezig is wegens ziekteverlof van onbepaalde duur. In de loop van dit ziekteverlof heeft zij haar werkgever meegedeeld, van plan te zijn om in de twee maanden volgend op haar verzoek een aantal dagen van haar jaarlijkse vakantie met behoud van loon op te nemen. 8 De werknemers in de tweede groep waren vóór hun ontslag langdurig met ziekteverlof. Daar zij hun jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet hadden opgenomen in de referentieperiode, de enige periode waarin de jaarlijkse vakantie met behoud van loon naar Brits recht kan worden opgenomen, vorderden zij een vergoeding. 9 De werknemers in beide categorieën zagen hun vorderingen toegewezen door het Employment Tribunal. Het Employment Appeal Tribunal verwierp de beroepen van de werkgever, maar stond hoger beroep bij de Court of Appeal (England and Wales) (Civil Division) toe. Deze wees de vorderingen van de werkgever toe. 10 Verzoekers in de hoofdgedingen voorzagen zich bij het House of Lords, dat de behandeling van de zaak heeft geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen heeft gesteld: „1) Moet artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 [...] aldus worden begrepen dat een werknemer die voor onbepaalde tijd met ziekteverlof is, het recht heeft om i) een toekomstig tijdvak aan te wijzen als jaarlijkse vakantie met behoud van loon en ii) jaarlijkse vakantie met behoud van loon te nemen, in beide gevallen gedurende een tijdvak dat anders ziekteverlof zou zijn? 2) Bevat artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88/EG, voor het geval dat een lidstaat gebruik maakt van zijn bevoegdheid op grond van artikel 7, lid 2, om de minimumperiode van jaarlijkse vakantie met behoud van loon te vervangen door een financiële vergoeding bij de beëindiging van het dienstverband wanneer een werknemer gedurende het referentiejaar waarin het dienstverband wordt beëindigd, of een deel daarvan, afwezig is geweest wegens ziekteverlof, eisen of criteria voor de betaling of berekening van de financiële vergoeding?” Zaak C‑350/06

306

11 Verzoeker in het hoofdgeding Schultz-Hoff was sinds 1 april 1971 in dienst bij DRB. Vanaf 1995 was Schultz-Hoff, als erkend ernstig gehandicapte, afwisselend arbeidsgeschikt en arbeidsongeschikt. In 2004 was hij lichamelijk arbeidsgeschikt tot begin september. Vervolgens was hij ononderbroken met ziekteverlof tot 30 september 2005, de datum waarop zijn arbeidsovereenkomst eindigde. 12 Bij brief van 13 mei 2005 verzocht Schultz-Hoff DRB om hem vanaf 1 juni 2005 de jaarlijkse vakantie met behoud van loon te verlenen over het kalenderjaar 2004, de referentieperiode. Op 25 mei 2005 werd het verzoek afgewezen op grond dat de bevoegde medische dienst eerst moest vaststellen dat de belanghebbende arbeidsgeschikt was. In september 2005 stelde DRB de arbeidsongeschiktheid van Schultz-Hoff vast en kende hem als ouderdomspensioenverzekeraar een pensioen voor onbepaalde tijd toe met terugwerkende kracht tot 1 maart 2005. 13 Schultz-Hoff vorderde voor het Arbeitsgericht Düsseldorf vergoeding van de niet‑ opgenomen jaarlijkse vakantie met behoud van loon over de kalenderjaren 2004 en 2005, de referentieperioden. 14 DRB stelt dat de arbeidsongeschiktheid van belanghebbende thans nog voortduurt, dus langer dan de overdrachtsperiode die volgens § 7, lid 3, van de federale wet inzake vakanties (Bundesurlaubsgesetz) van 8 januari 1963, in de in het hoofdgeding toepasselijke versie, wordt toegekend aan de werknemer die zijn jaarlijkse vakantie niet heeft kunnen nemen om dringende redenen verband houdend met de onderneming of de persoon van de werknemer. Bijgevolg was naar Duits recht het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon vervallen en had Schultz-Hoff geen recht op financiële vergoeding van de niet opgenomen jaarlijkse vakantie met behoud van loon. 15 Het Arbeitsgericht Düsseldorf verwierp het beroep van Schultz-Hoff en deze stelde hoger beroep in bij het Landesarbeitsgericht Düsseldorf. 16 De verwijzende rechter zet uiteen dat volgens de relevante nationale bepalingen, zoals uitgelegd door het Bundesarbeitsgericht, het recht van de werknemer op een financiële vergoeding voor niet opgenomen jaarlijkse vakantie met behoud van loon, vervalt aan het eind van het betrokken kalenderjaar en uiterlijk aan het einde van een overdrachtsperiode die, tenzij bij collectieve overeenkomst ten gunste van de werknemer anders is bepaald, drie maanden bedraagt. Is de werknemer arbeidsongeschikt geweest tot het einde van deze overdrachtsperiode, dan hoeft de niet opgenomen jaarlijkse vakanties met behoud van loon niet te worden gecompenseerd door middel van een financiële vergoeding bij het einde van de arbeidsverhouding. 17 Het Landesarbeitsgericht Düsseldorf, dat betwijfelde of artikel 7 van richtlijn 2003/88 deze rechtspraak van het Bundesarbeitsgericht toeliet, heeft de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld: „1) Moet artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 [...] aldus worden uitgelegd, dat een werknemer in ieder geval recht heeft op een jaarlijkse vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken en dat vakantie die een werknemer wegens ziekte niet heeft opgenomen in het vakantiejaar, later mag worden opgenomen, of kunnen nationale wetten en/of gebruiken bepalen dat het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon vervalt wanneer de werknemer in het vakantiejaar vóór de vakantietoekenning wegens ziekte arbeidsongeschikt wordt en niet opnieuw arbeidsgeschikt wordt vóór het einde van het vakantiejaar respectievelijk het tijdvak van overdracht dat wettelijk is vastgelegd of collectief of individueel is overeengekomen? 2) Moet artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88 aldus worden uitgelegd, dat een werknemer bij beëindiging van het dienstverband in ieder geval recht heeft op een financiële vergoeding ter vervanging van verkregen en niet opgenomen vakantie

307

(uitbetaling van vakantie), of kunnen nationale wetten en/of gebruiken bepalen dat een werknemer geen recht heeft op uitbetaling van vakantie wanneer hij tot aan het einde van het vakantiejaar respectievelijk het daaraanvolgende tijdvak van overdracht wegens ziekte arbeidsongeschikt is en/of wanneer hij na beëindiging van het dienstverband een uitkering wegens verminderde verdiencapaciteit of invaliditeit ontvangt? 3)

Indien de eerste en de tweede vraag bevestigend worden beantwoord:

Moet artikel 7 van richtlijn 2003/88 aldus worden uitgelegd, dat het recht op jaarlijkse vakantie of op financiële vergoeding veronderstelt dat de werknemer daadwerkelijk heeft gewerkt in het vakantiejaar, of ontstaat het recht ook bij gerechtvaardigde afwezigheid (wegens ziekte) of niet-gerechtvaardigde afwezigheid in het volledige vakantiejaar?” 18 Gezien de verknochtheid van de twee zaken, welke tijdens de mondelinge behandeling werd bevestigd, moeten zij worden gevoegd voor het arrest. Beantwoording van de prejudiciële vragen 19 Vooraf moet worden opgemerkt dat de in geding zijnde ziekteverloven niet langer hebben geduurd dan de naar het respectieve nationale recht in beide zaken geldende referentieperioden voor de jaarlijkse vakantie met behoud van loon. Het recht om jaarlijkse vakantie met behoud van loon te nemen tijdens een periode van ziekteverlof 20 Met zijn eerste vraag in zaak C‑520/06 wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen, of artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 aldus moet worden uitgelegd dat het in de weg staat aan nationale bepalingen of gebruiken volgens welke een werknemer met ziekteverlof geen recht heeft om jaarlijkse vakantie met behoud van loon op te nemen in een periode die binnen een periode van ziekteverlof valt. 21 Alle regeringen en de Commissie van de Europese Gemeenschappen zijn in hun opmerkingen van mening dat deze vraag ontkennend dient te worden beantwoord. 22 Volgens vaste rechtspraak moet het recht van elke werknemer op jaarlijkse vakantie met behoud van loon worden beschouwd als een bijzonder belangrijk beginsel van communautair sociaal recht, waarvan niet mag worden afgeweken en waaraan de bevoegde nationale autoriteiten slechts uitvoering mogen geven binnen de grenzen die uitdrukkelijk zijn aangegeven in richtlijn 93/104/EG van de Raad van 23 november 1993 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (PB L 307, blz. 18) (zie arresten van 26 juni 2001, BECTU, C‑173/99, Jurispr. blz. I‑4881, punt 43; 18 maart 2004, Merino Gómez, C‑342/01, Jurispr. blz. I‑2605, punt 29, en 16 maart 2006, Robinson-Steele e.a., C‑131/04 en C‑257/04, Jurispr. blz. I‑2531, punt 48). 23 De werknemer moet in normale omstandigheden in het belang van een doeltreffende bescherming van zijn veiligheid en gezondheid daadwerkelijke rust kunnen genieten, aangezien krachtens artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88 het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon alleen in geval van beëindiging van het dienstverband kan worden vervangen door een financiële vergoeding (zie in die zin arresten BECTU, punt 44, en Merino Gómez, punt 30). 24 Artikel 7 van richtlijn 2003/88 behoort voorts niet tot de bepalingen waarvan de richtlijn uitdrukkelijk bepaalt dat ervan mag worden afgeweken. 25 Vaststaat dat het doel van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon is, de werknemer in staat te stellen uit te rusten en over een periode van ontspanning en

308

vrije tijd te beschikken. Daarin verschilt het van het doel van het recht op ziekteverlof. Dat laatste wordt de werknemer toegekend om te kunnen herstellen van een ziekte. 26 Zoals het Hof eerder heeft geoordeeld kan een door het gemeenschapsrecht gegarandeerd verlof niet afdoen aan het recht om een ander door dit recht gewaarborgd verlof te nemen (zie arrest Merino Gómez, punten 32 en 33; arresten van 14 april 2005, Commissie/Luxemburg, C‑519/03, Jurispr. blz. I‑3067, punt 33, en 20 september 2007, Kiiski, C‑116/06, Jurispr. blz. I‑7643, punt 56). Met name in het arrest Merino Gómez verklaarde het Hof dat artikel 7, lid 1, van richtlijn 93/104 aldus moet worden uitgelegd dat, wanneer het zwangerschapsverlof van een werkneemster samenvalt met de in een collectieve regeling vastgelegde periode van de jaarlijkse vakantie voor het gehele personeel, niet is voldaan aan de eisen van de richtlijn inzake de jaarlijkse vakantie met behoud van loon. 27 Anders dan het recht op zwangerschapsverlof of het recht op ouderschapsverlof, aan de orde in de rechtspraak genoemd in het vorige punt, zijn het recht op ziekteverlof en de wijze waarop daarvan gebruik kan worden gemaakt echter thans niet geregeld in het gemeenschapsrecht. Voorts werd de uitlegging van artikel 7, lid 1, van richtlijn 93/104 in de zaak die leidde tot het arrest Merino Gómez ingegeven door de noodzaak om, in verband met de andere in die zaak in geding zijnde communautaire richtlijnen, de aan de arbeidsovereenkomst van een werkneemster in geval van zwangerschapsverlof verbonden rechten te garanderen. 28 Wat het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon betreft, is het blijkens de bewoordingen van richtlijn 2003/88 en de rechtspraak van het Hof aan de lidstaten om in hun nationale recht de voorwaarden voor de uitoefening en de tenuitvoerlegging van dit recht vast te leggen door de concrete omstandigheden te bepalen waarin werknemers gebruik mogen maken van dit recht, zonder dat zij echter het ontstaan zelf van dit rechtstreeks uit deze richtlijn voortvloeiende recht van enigerlei voorwaarde afhankelijk mogen stellen (zie in die zin arrest BECTU, punt 53). 29 Hieruit volgt derhalve in de eerste plaats dat artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 in beginsel niet in de weg staat aan nationale bepalingen of gebruiken volgens welke een werknemer geen recht heeft om jaarlijkse vakantie met behoud van loon op te nemen tijdens een periode van ziekteverlof, mits die werknemer evenwel de mogelijkheid heeft om in een andere periode gebruik te maken van het hem door de richtlijn verleende recht. 30 Volgens de rechtspraak van het Hof doet het positieve effect van dit verlof op de veiligheid en de gezondheid van de werknemer zich immers ten volle gevoelen wanneer dit verlof in het daartoe voorziene jaar, te weten het lopende jaar, wordt genomen, maar boet deze rusttijd niet aan belang in wanneer hij in een volgende periode wordt genomen (arrest van 6 april 2006, Federatie Nederlandse Vakbeweging, C‑124/05, Jurispr. blz. I‑ 3423, punt 30). 31 In de tweede plaats staat richtlijn 2003/88 ook niet in de weg aan nationale bepalingen of gebruiken volgens welke een werknemer die met ziekteverlof is, zijn jaarlijkse vakantie met behoud van loon mag opnemen in een dergelijke periode. 32 Gelet op het voorgaande moet op de eerste vraag in zaak C‑520/06 worden geantwoord dat artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 aldus moet worden uitgelegd dat het niet in de weg staat aan nationale bepalingen of gebruiken volgens welke een werknemer met ziekteverlof geen recht heeft om jaarlijkse vakantie met behoud van loon op te nemen tijdens een periode van ziekteverlof. Het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon in geval van een ziekteverlof tijdens de gehele referentieperiode of een deel ervan, wanneer de arbeidsongeschiktheid

309

voortduurt tot het einde van die periode en/of van een naar nationaal recht vastgestelde overdrachtsperiode 33 Met de eerste en, subsidiair, de derde vraag in zaak C‑350/06, voor zover deze betrekking heeft op het recht op vakantie en niet op de financiële vergoeding van niet opgenomen jaarlijkse vakantie, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 aldus moet worden uitgelegd dat het in de weg staat aan nationale bepalingen of gebruiken volgens welke het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon vervalt aan het einde van de referentieperiode en/of van een naar nationaal recht vastgestelde overdrachtsperiode, ook wanneer de werknemer met ziekteverlof is geweest tijdens de gehele referentieperiode of een deel ervan en zijn arbeidsongeschiktheid heeft voortgeduurd tot het einde van zijn arbeidsverhouding. 34 Zoals met name door de Duitse regering ter terechtzitting is opgemerkt, refererend aan punt 53 van het arrest BECTU, volgt uit artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 dat de toepassingsmodaliteiten van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon in de verschillende lidstaten worden beheerst door nationale wettelijke regelingen en/of gebruiken. De Duitse regering concludeert daaruit dat de kwestie van de overdracht van het verlof, en dus de aanwijzing van een periode waarin een werknemer die zijn jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet heeft kunnen opnemen in de referentieperiode, dit jaarlijkse verlof alsnog kan opnemen, behoort tot de voorwaarden voor de uitoefening en de tenuitvoerlegging van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon en dus wordt beheerst door de nationale wettelijke regelingen en/of gebruiken. 35 Deze conclusie kan in principe worden onderschreven, maar zij kent zekere grenzen. 36 Derhalve moet worden nagegaan welke grenzen aan dit principe moeten worden gesteld in de specifieke omstandigheden van zaak C‑350/06. – Ziekteverlof gedurende de gehele referentieperiode, voortdurend tot het einde van die periode en/of een overdrachtsperiode 37 Om te beginnen is in richtlijn 2003/88 volgens punt 6 van de considerans rekening gehouden met de beginselen van de Internationale Arbeidsorganisatie ter zake van de organisatie van de arbeidstijd. 38 Artikel 5, lid 4, van verdrag nr. 132 van de Internationale Arbeidsorganisatie van 24 juni 1970 over de jaarlijkse vakantie met behoud van loon (geherformuleerd) bepaalt dat „[...] arbeidsverzuim om redenen die los staan van de wil van de betrokken werknemer, zoals bijvoorbeeld ziekte [...], als arbeidstijd moet worden aangemerkt”. 39 Wat in de eerste plaats de bepalingen inzake de minimumrusttijden in afdeling II van richtlijn 2003/88 betreft, deze gelden meestal voor „alle werknemers”, zoals in het bijzonder artikel 7, lid 1, van de richtlijn voor het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon (arrest BECTU, punt 46). 40 Voorts maakt richtlijn 2003/88 met betrekking tot dit laatste recht geen onderscheid tussen werknemers die wegens ziekteverlof van korte of lange duur in de referentieperiode hun arbeid verzuimen, en werknemers die in genoemde periode wel hebben gewerkt. 41 Hieruit volgt dat, ten aanzien van werknemers met een naar behoren voorgeschreven ziekteverlof, voor het door richtlijn 2003/88 zelf aan alle werknemers verleende recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon (arrest BECTU, punten 52 en

310

53) niet door een lidstaat als voorwaarde kan worden gesteld dat tijdens de door die lidstaat vastgestelde referentieperiode daadwerkelijk is gewerkt. 42 Een nationale bepaling waarbij voor jaarlijkse vakantie die aan het einde van de referentieperiode niet is opgenomen een overdrachtsperiode wordt gecreĂŤerd, heeft in beginsel ten doel, de werknemer die zijn jaarlijkse vakantie niet heeft kunnen opnemen, de mogelijkheid te geven om die vakantie alsnog op te nemen. De vaststelling van een dergelijke periode behoort tot de voorwaarden voor de uitoefening en de tenuitvoerlegging van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon, en valt dus in beginsel binnen de bevoegdheid van de lidstaten. 43 Hieruit volgt dat artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 in beginsel niet in de weg staat aan een nationale wettelijke regeling die voorwaarden voor de uitoefening van het uitdrukkelijk door deze richtlijn verleende recht op jaarlijkse vakantie stelt, zelfs met inbegrip van het verlies van dit recht aan het einde van een referentieperiode of een overdrachtsperiode, mits de werknemer wiens recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon verloren gaat, daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om van het hem door de richtlijn verleende recht gebruik te maken. 44 Geconstateerd moet worden dat een werknemer die, zoals verzoeker in het hoofdgeding in zaak Câ&#x20AC;&#x2018;350/06 met betrekking tot 2005, met ziekteverlof is tijdens de gehele referentieperiode en tot na de in het nationale recht vastgestelde overdrachtsperiode, geen enkele periode meer heeft waarin hij zijn jaarlijkse vakantie met behoud van loon kan opnemen. 45 Wanneer in de specifieke omstandigheden van arbeidsongeschiktheid als beschreven in het vorige punt, werd aanvaard dat de relevante nationale bepalingen, met name die tot vaststelling van een overdrachtsperiode, kunnen voorzien in het verval van het recht van de werknemer op de door artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 gegarandeerde jaarlijkse vakantie met behoud van loon, zonder dat de werknemer daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om van het hem door de richtlijn verleende recht gebruik te maken, zou dit betekenen dat die bepalingen inbreuk maken op het rechtstreeks door artikel 7 van de richtlijn aan alle werknemers verleende sociale recht. 46 Het Hof heeft wel aanvaard dat de lidstaten in hun interne regeling de voorwaarden voor de uitoefening en de tenuitvoerlegging van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon mogen vastleggen, het heeft echter gepreciseerd dat zij het ontstaan zelf van dit rechtstreeks uit richtlijn 93/104 voortvloeiende recht niet van enigerlei voorwaarde afhankelijk mogen stellen (zie in die zin arrest BECTU, punt 53). 47 In diezelfde rechtspraak heeft het Hof benadrukt dat de noodzakelijke uitvoeringsâ&#x20AC;&#x2018; en toepassingsmodaliteiten voor de tenuitvoerlegging van de voorschriften van richtlijn 93/104 bepaalde verschillen kunnen bevatten op het punt van de voorwaarden voor de uitoefening van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon, maar dat deze richtlijn de lidstaten niet toestaat het ontstaan van een uitdrukkelijk aan alle werknemers toegekend recht als zodanig uit te sluiten (arrest BECTU, punt 55). 48 Hieruit volgt dat, indien volgens de in de voorgaande punten aangehaalde rechtspraak het aan de werknemer door artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 gegarandeerde recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet mag worden ondergraven door nationale bepalingen die het ontstaan van dit recht uitsluiten, niet kan worden aanvaard dat dit anders kan zijn met betrekking tot nationale bepalingen volgens welke dit recht vervalt in het geval van een werknemer die tijdens de gehele referentieperiode en/of tot een overdrachtsperiode met ziekteverlof is geweest, zoals Schultz-Hoff, en niet in staat om van zijn recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon gebruik te maken. Evenmin als in de omstandigheden van de zaak die heeft geleid tot het arrest BECTU, waarin het Hof verklaarde dat de lidstaten het ontstaan van het

311

recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet mogen uitsluiten, mogen de lidstaten immers in een situatie als die van Schultz-Hoff bepalen dat dit recht vervalt. 49 Uit het voorgaande volgt dat artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 aldus moet worden uitgelegd dat het in de weg staat aan nationale bepalingen of gebruiken volgens welke het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon vervalt aan het einde van de referentieperiode en/of van een naar nationaal recht vastgestelde overdrachtsperiode, ook wanneer de werknemer met ziekteverlof is geweest tijdens de gehele referentieperiode en zijn arbeidsongeschiktheid heeft voortgeduurd tot het einde van zijn arbeidsverhouding, waardoor hij geen gebruik heeft kunnen maken van zijn recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon. – Ziekteverlof tijdens een deel van de referentieperiode en voortdurend aan het einde van die periode en/of van een overdrachtsperiode 50 Gelet op de overwegingen in de punten 37 tot en met 49 van dit arrest moet voor het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon van een werknemer die, zoals Schultz-Hoff met betrekking tot 2004, gedurende een deel van de referentieperiode heeft gewerkt alvorens met ziekteverlof te gaan, dezelfde conclusie worden getrokken als in punt 49 van dit arrest. 51 Elke werknemer die geen periode van jaarlijkse vakantie met behoud van loon heeft kunnen opnemen vanwege een langdurig ziekteverlof, verkeert immers in dezelfde situatie als beschreven in punt 44 van dit arrest, daar het intreden van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte onvoorzienbaar is. 52 Gelet op al hetgeen voorafgaat, moet op de eerste en de derde vraag in zaak C‑ 350/06, voor zover deze laatste betrekking heeft op het recht op vakantie en niet op de financiële vergoeding van niet opgenomen jaarlijkse vakantie, worden geantwoord dat artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 aldus moet worden uitgelegd dat het in de weg staat aan nationale bepalingen of gebruiken volgens welke het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon vervalt aan het einde van de referentieperiode en/of van een naar nationaal recht vastgestelde overdrachtsperiode, ook wanneer de werknemer tijdens de gehele referentieperiode of een deel ervan met ziekteverlof is geweest en zijn arbeidsongeschiktheid heeft voortgeduurd tot het einde van zijn arbeidsverhouding, waardoor hij geen gebruik heeft kunnen maken van zijn recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon. Het recht op een financiële vergoeding aan het einde van de arbeidsverhouding voor jaarlijkse vakantie met behoud van loon die in de referentieperiode en/of een overdrachtsperiode niet is opgenomen wegens arbeidsongeschiktheid tijdens de gehele referentie‑ en/of overdrachtsperiode dan wel een deel ervan 53 Met de eerste en, subsidiair, de derde vraag in zaak C‑350/06, voor zover deze betrekking heeft op de financiële vergoeding voor niet opgenomen jaarlijkse vakantie, alsmede met de tweede vraag in zaak C‑520/06 wensen de verwijzende rechters in wezen te vernemen of artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88 aldus moet worden uitgelegd dat het in de weg staat aan nationale bepalingen of gebruiken volgens welke aan het einde van de arbeidsverhouding geen financiële vergoeding wegens niet opgenomen jaarlijkse vakantie met behoud van loon wordt betaald, wanneer de werknemer gedurende de gehele referentieperiode en/of overdrachtsperiode dan wel een deel ervan met ziekteverlof is geweest. In geval van bevestigende beantwoording van deze vraag wil de verwijzende rechter in zaak C‑520/06 vernemen volgens welke criteria de financiële vergoeding moet worden berekend. 54 In dit verband moet er allereerst aan worden herinnerd dat, zoals reeds blijkt uit de formulering van artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88, een bepaling waarvan ingevolge

312

deze richtlijn niet kan worden afgeweken, alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon wordt toegekend van ten minste vier weken. Dit recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon, dat volgens de in punt 22 van dit arrest genoemde rechtspraak moet worden beschouwd als een bijzonder belangrijk beginsel van communautair sociaal recht, wordt dus toegekend aan alle werknemers, ongeacht hun gezondheidstoestand. 55 Voorts, zoals uit punt 52 van dit arrest volgt, vervalt het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet aan het einde van de referentieperiode en/of van een naar nationaal recht vastgestelde overdrachtsperiode, wanneer de werknemer met ziekteverlof is geweest tijdens de gehele referentieperiode of een deel ervan en niet daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om van dit hem door richtlijn 2003/88 verleende recht gebruik te maken. 56 Wanneer de arbeidsverhouding eindigt, is daadwerkelijk opnemen van jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet langer mogelijk. Om te voorkomen dat de werknemer daardoor van dit recht, zelfs in de vorm van een financiële vergoeding, verstoken blijft, bepaalt artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88 dat de werknemer recht heeft op een financiële vergoeding. 57 Richtlijn 2003/88 bevat geen bepaling waarin uitdrukkelijk wordt geregeld op welke manier de financiële vergoeding ter vervanging van een of meer minimumperioden van jaarlijkse vakantie met behoud van loon in geval van beëindiging van de arbeidsverhouding moet worden berekend. 58 Volgens de rechtspraak van het Hof betekenen de woorden „jaarlijks[e] [...] vakantie met behoud van loon” in artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 echter dat het loon gedurende de jaarlijkse vakantie in de zin van de richtlijn moet worden doorbetaald en dat, met andere woorden, de werknemer voor deze rustperiode zijn normale loon dient te ontvangen (zie arrest Robinson-Steele e.a., punt 50). 59 Bij de vaststelling van de financiële vergoeding van artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88 moeten de lidstaten erop toezien dat in de nationale uitvoeringsbepalingen de uit de richtlijn zelf voortvloeiende grenzen in acht worden genomen. 60 Volgens de rechtspraak van het Hof behandelt richtlijn 2003/88 het recht op jaarlijkse vakantie en het recht op betaling uit hoofde daarvan als twee aspecten van één recht. Het vereiste van betaling van vakantieloon heeft tot doel, de werknemer tijdens de jaarlijkse vakantie in een situatie te brengen die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens de gewerkte periodes (zie arrest Robinson-Steele e.a., punt 58). 61 Hieruit volgt dat voor een werknemer die, om redenen losstaand van zijn wil, niet in staat is geweest om vóór het einde van zijn arbeidsverhouding gebruik te maken van zijn recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon, de financiële vergoeding waarop hij recht heeft, aldus moet worden berekend dat die werknemer in een situatie wordt gebracht die vergelijkbaar is met die waarin hij zou hebben verkeerd wanneer hij tijdens zijn arbeidsverhouding van dit recht gebruik had gemaakt. Het normale salaris van de werknemer, te weten het salaris dat moet worden doorbetaald tijdens de rustperiode overeenkomend met de jaarlijkse vakantie met behoud van loon, is dus eveneens bepalend voor de berekening van de financiële vergoeding van aan het einde van de arbeidsverhouding niet opgenomen jaarlijkse vakantie. 62 Gezien al het voorgaande moet op de tweede en de derde vraag in zaak C‑350/06, voor zover deze laatste betrekking heeft op de financiële vergoeding van aan het einde van de arbeidsverhouding niet opgenomen jaarlijkse vakantie, alsmede op de tweede vraag in zaak C‑520/06 worden geantwoord dat artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88 aldus moet worden uitgelegd dat het in de weg staat aan nationale bepalingen of

313

gebruiken volgens welke aan het einde van de arbeidsverhouding geen financiële vergoeding wegens niet opgenomen jaarlijkse vakantie met behoud van loon wordt betaald aan de werknemer die tijdens de gehele referentieperiode en/of overdrachtsperiode dan wel een deel ervan met ziekteverlof is geweest, waardoor hij geen gebruik heeft kunnen maken van zijn recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon. Voor de berekening van deze financiële vergoeding is het normale salaris van de werknemer, te weten het salaris dat moet worden doorbetaald tijdens de rustperiode overeenkomend met de jaarlijkse vakantie met behoud van loon, eveneens bepalend. Kosten 63 Ten aanzien van de partijen in de hoofdgedingen is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instanties over de kosten hebben te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking. Het Hof van Justitie (Grote kamer) verklaart voor recht: 1) Artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd moet aldus worden uitgelegd dat het niet in de weg staat aan nationale bepalingen of gebruiken volgens welke een werknemer met ziekteverlof geen recht heeft om jaarlijkse vakantie met behoud van loon op te nemen tijdens een periode van ziekteverlof. 2) Artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 moet aldus worden uitgelegd dat het in de weg staat aan nationale bepalingen of gebruiken volgens welke het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon vervalt aan het einde van de referentieperiode en/of van een naar nationaal recht vastgestelde overdrachtsperiode, ook wanneer de werknemer tijdens de gehele referentieperiode of een deel ervan met ziekteverlof is geweest en zijn arbeidsongeschiktheid heeft voortgeduurd tot het einde van zijn arbeidsverhouding, waardoor hij geen gebruik heeft kunnen maken van zijn recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon. 3) Artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88 moet aldus worden uitgelegd dat het in de weg staat aan nationale bepalingen of gebruiken volgens welke aan het einde van de arbeidsverhouding geen financiële vergoeding wegens niet opgenomen jaarlijkse vakantie met behoud van loon wordt betaald aan de werknemer die tijdens de gehele referentieperiode en/of overdrachtsperiode dan wel een deel ervan met ziekteverlof is geweest, waardoor hij geen gebruik heeft kunnen maken van zijn recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon. Voor de berekening van de financiële vergoeding is het normale salaris van de werknemer, te weten het salaris dat moet worden doorbetaald tijdens de rustperiode overeenkomend met de jaarlijkse vakantie met behoud van loon, eveneens bepalend.

314

ARREST VAN HET HOF (Eerste kamer) 15 september 2011 (*) „Arbeidsvoorwaarden – Richtlijn 2003/88/EG – Organisatie van arbeidstijd – Recht op jaarlijkse vakantie – Lijnpiloten” In zaak C‑155/10, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door de Supreme Court of the United Kingdom, voorheen House of Lords (Verenigd Koninkrijk), bij beslissing van 24 maart 2010, ingekomen bij het Hof op 2 april 2010, in de procedure Williams e.a. tegen British Airways plc, wijst HET HOF (Eerste kamer), samengesteld als volgt: A. Tizzano, kamerpresident, J.‑J. Kasel, A. Borg Barthet, E. Levits (rapporteur) en M. Berger, rechters, advocaat-generaal: V. Trstenjak, griffier: L. Hewlett, hoofdadministrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 14 april 2011, gelet op de opmerkingen van: –

Williams e.a., vertegenwoordigd door J. McNeill, QC, en M. Ford, barrister,

–

British Airways plc, vertegenwoordigd door C. Jeans en A. Short, QC,

– de Deense regering, vertegenwoordigd door V. Pasternak Jørgensen en C. Vang als gemachtigden, – de Europese Commissie, vertegenwoordigd door M. van Beek en N. Yerrell als gemachtigden, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 16 juni 2011, het navolgende Arrest 1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing heeft betrekking op de uitlegging van artikel 7 van richtlijn 2003/88/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (PB L 299, blz. 9) en van clausule 3 van de overeenkomst die is opgenomen in de bijlage bij richtlijn 2000/79/EG van de Raad van 27 november 2000 inzake de inwerkingstelling van de Europese Overeenkomst betreffende de organisatie van de arbeidstijd van mobiel

315

personeel in de burgerluchtvaart gesloten door de Association of European Airlines (AEA), de European Transport Workers’ Federation (ETF), de European Cockpit Association (ECA), de European Regions Airline Association (ERA) en de International Air Carrier Association (IACA) (PB L 302, blz. 57; hierna: „Europese Overeenkomst”). 2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen een aantal werknemers, Williams e.a., en hun werkgever British Airways plc (hierna: „British Airways”), over de beloning die zij gedurende hun jaarlijkse vakantie met behoud van loon ontvangen. Toepasselijke bepalingen Recht van de Unie 3

Artikel 7 van richtlijn 2003/88, „Jaarlijkse vakantie”, voorziet in het volgende:

„1. De lidstaten treffen de nodige maatregelen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie. 2. De minimumperiode van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon kan niet door een financiële vergoeding worden vervangen, behalve in geval van beëindiging van het dienstverband.” 4

Clausule 3 van de Europese Overeenkomst bepaalt het volgende:

„1. Mobiel personeel in de burgerluchtvaart heeft recht op een betaald verlof van minstens vier weken per jaar, overeenkomstig de voorwaarden voor het recht op en het toekennen van een dergelijk verlof krachtens de nationale wetgeving en/of praktijk. 2. De minimumperiode van betaald verlof mag niet worden vervangen door een geldelijke vergoeding, behalve bij beëindiging van de arbeidsverhouding.” Nationaal recht 5 De verordening inzake de burgerluchtvaart (arbeidstijd) van 2004 [Civil Aviation (Working Time) Regulations 2004 (Statutory Instruments 2004 nr. 756)] bepaalt het volgende: „4. (1) Een lid van de bemanning heeft recht op een betaald verlof van minstens vier weken per jaar of van een evenredig deel daarvan indien de duur van het dienstverband minder dan één jaar bedraagt. (2) Het verlof waarop het bemanningslid op grond van deze regeling recht heeft: (a)

kan in gedeelten worden opgenomen;

(b) kan niet door een geldelijke vergoeding worden vervangen, behalve in geval van beëindiging van het dienstverband van het bemanningslid.” 6 Volgens de bewoordingen van artikel 9 van deze verordening moet iedere werkgever ervoor zorgen dat: „[...] in de loop van een maand

316

(a) geen van de personen die bij hem in dienst zijn, tijdens arbeidstijd als bemanningslid werkzaam is indien hij/zij in de periode van twaalf maanden eindigend aan het einde van de aan de betrokken maand voorafgaande maand, een bloktijd van bij elkaar meer dan 900 vlieguren heeft gemaakt, en (b) geen van de bij hem in dienst zijnde bemanningsleden een totale jaarlijkse arbeidstijd van meer dan 2 000 uren heeft gemaakt in de periode van twaalf maanden eindigend aan het einde van de aan de betrokken maand voorafgaande maand”. Hoofdgeding en prejudiciële vragen 7 Williams e.a. (hierna: „piloten”) zijn piloten in dienst van British Airways plc. Hun arbeidsvoorwaarden worden vastgesteld in onderhandelingen tussen British Airways en de pilotenvakbond British Air Line Pilots Association. De vigerende arbeidsvoorwaarden zijn vastgelegd in een memorandum van overeenstemming (Memorandum of Agreement) van 1 april 2005 (hierna: „MOA”). 8 Volgens het MOA bestaat het salaris van piloten uit drie componenten. De eerste component is een vast jaarlijks bedrag. De tweede en de derde component zijn premies die variëren naargelang van de tijd die vliegend wordt doorgebracht, in welk geval de premie wordt berekend op basis van 10 GBP per gepland vlieguur, en de duur van de afwezigheid van de standplaats, in welk geval de premie 2,73 GBP per uur bedraagt. De premie voor de tijd die vliegend wordt doorgebracht is salaris en uit dien hoofde volledig belastbaar, terwijl in het geval van de premie voor de duur van afwezigheid van de standplaats, 82 % daarvan wordt beschouwd als kostenvergoeding, zodat slechts 18 % ervan als salaris en daarmee als belastbaar wordt aangemerkt. 9 De tijd die een piloot vliegend doorbrengt, hangt af van de routes die hem worden toegewezen en van de vluchtschema’s. Volgens de Supreme Court of the United Kingdom komt deze in de regel neer op ongeveer vijftien dagen per maand. 10 Krachtens het MOA wordt de hoogte van het vakantieloon berekend op basis van de eerste component van het salaris, dat wil zeggen het vaste jaarlijkse bedrag. 11 De piloten betogen dat het vakantieloon volgens het recht van de Unie gebaseerd moet zijn op het gehele salaris, dus met inbegrip van de premies. 12 Het Employment Tribunal en het Employment Appeal Tribunal zijn hen hierin gevolgd. De Court of Appeal (England and Wales) (Civil Division) heeft de tegenovergestelde visie van British Airways aanvaard, met het oordeel dat enkel het vaste jaarlijkse bedrag het salaris vormde. 13 De verwijzende rechter heeft twijfels over de strekking van het begrip „jaarlijkse vakantie met behoud van loon” en de ruimte die er op het vlak van de nationale wetgeving en/of praktijk wordt gelaten om „de voorwaarden voor het recht op dergelijke vakantie en de toekenning ervan” vast te leggen. 14 Om deze redenen heeft de Supreme Court of the United Kingdom besloten de behandeling van de zaak te schorsen en de volgende prejudiciële vragen voor te leggen aan het Hof: „1) Gelet op a) de artikelen 7 van richtlijn 93/104/EG [van de Raad van 23 november 1993 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (PB L 307, blz. 18), zoals gewijzigd bij richtlijn 2000/34/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 juni 2000 (PB L 195, blz. 41)] en van richtlijn 2003/88 [...] en b) clausule 3 van de Europese Overeenkomst [...]:

317

a) in hoeverre, zo al, definieert of stelt het Europese recht eisen met betrekking tot de aard en/of de hoogte van de betalingen die moeten worden verricht voor periodes van jaarlijkse vakantie met behoud van loon; en b) in hoeverre, zo al, kunnen de lidstaten vaststellen hoe dergelijke betalingen moeten worden berekend? 2) Is hiervoor in het bijzonder voldoende dat de betaling die krachtens nationaal recht en/of nationale praktijk en/of krachtens collectieve arbeidsovereenkomsten en/of individuele overeenkomsten tussen werkgevers en werknemers wordt verricht, de betrokken werknemer in staat stelt en aanzet om zijn of haar jaarlijkse vakantie op te nemen en in de volste zin des woords te genieten, zodat er geen redelijke kans bestaat dat de werknemer dat niet zal doen? 3)

Of is het noodzakelijk dat het betrokken loon

precies overeen komt met, dan wel

in grote lijnen vergelijkbaar is met

het ‚normale’ loon van de werknemer? 4) Voor het geval de derde vraag, sub a of b, bevestigend wordt beantwoord, is de relevante vergelijkingsmaatstaf dan a) het loon dat de werknemer gedurende die specifieke vakantieperiode zou hebben verdiend indien hij of zij geen vakantie had opgenomen maar zou hebben gewerkt, of b) het loon dat hij of zij heeft verdiend gedurende een ander tijdvak waarin hij of zij heeft gewerkt, en zo ja, welk tijdvak? 5) Hoe moet een ‚normaal’ of ‚vergelijkbaar’ loon worden vastgesteld in een geval waarin a) de bezoldiging van een werknemer, wanneer hij of zij werkt, wordt aangevuld indien en in de mate waarin hij of zij een bepaalde activiteit verricht; b) er een jaarlijkse of andere limiet geldt voor de omvang waarin of de tijd gedurende welke de werknemer die activiteit mag uitoefenen, en die limiet reeds is, of bijna is, overschreden op de tijdstippen waarop het jaarlijks verlof wordt opgenomen, en de werknemer deze activiteit dus niet had mogen verrichten indien hij/zij geen vakantie had gehad, maar had gewerkt?” Beantwoording van de prejudiciële vragen 15 Met zijn vragen, die tezamen dienen te worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of en zo ja welke aanwijzingen uit artikel 7 van richtlijn 2003/88 en clausule 3 van de Europese Overeenkomst kunnen worden afgeleid ten aanzien van de beloning waarop een lijnpiloot gedurende zijn jaarlijkse verlof recht heeft. 16 Om te beginnen moet worden opgemerkt dat de richtlijnen 2000/79 en 2003/88 dezelfde strekking hebben tot organisatie van de arbeidstijd door hieraan met het oog op de veiligheid en de gezondheid van de werknemers bepaalde grenzen te stellen en dat uit de bewoordingen van clausule 3 van de Europese Overeenkomst volgt dat zij dezelfde inhoud heeft als artikel 7 van richtlijn 2003/88. Hieruit volgt, zoals de advocaat-generaal in punt 43 van haar conclusie heeft opgemerkt, dat de beginselen die het Hof tot dusver in zijn rechtspraak heeft ontwikkeld in het kader van de uitlegging van dat laatste artikel,

318

overeenkomstig kunnen worden toegepast op clausule 3 van de Europese Overeenkomst. Artikel 7 van richtlijn 2003/88 moet worden uitgelegd in het licht van de bewoordingen ervan en de daardoor nagestreefde doelstelling. 17 De bewoordingen van artikel 7 van richtlijn 2003/88 bevatten geen aanwijzingen ten aanzien van de beloning waarop een werknemer recht heeft gedurende zijn jaarlijkse vakantie. In de rechtspraak is er evenwel aan herinnerd dat uit de formulering van lid 1 van dit artikel, een bepaling waarvan ingevolge deze richtlijn niet kan worden afgeweken, volgt dat alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon wordt toegekend van ten minste vier weken en dat dit recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon moet worden beschouwd als een bijzonder belangrijk beginsel van communautair sociaal recht (zie arrest van 20 januari 2009, Schultz-Hoff e.a., C‑350/06 en C‑520/06, Jurispr. blz. I‑179, punten 22 en 54 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 18 Het recht op een dergelijke periode van vakantie met behoud van loon is overigens uitdrukkelijk neergelegd in artikel 31, lid 2, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, waaraan artikel 6, lid 1, VEU dezelfde juridische waarde toekent als de Verdragen. 19 In die context heeft het Hof reeds de gelegenheid gehad te preciseren dat de woorden „jaarlijkse vakantie met behoud van loon” in artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 betekenen dat het loon gedurende de „jaarlijkse vakantie” in de zin van die richtlijn moet worden doorbetaald en dat, met andere woorden, de werknemer voor deze rustperiode zijn normale loon dient te ontvangen (zie arrest van 16 maart 2006, Robinson-Steele e.a., C‑131/04 en C‑257/04, Jurispr. blz. I‑2531, punt 50, en arrest Schultz-Hoff e.a., reeds aangehaald, punt 58). 20 Het vereiste van betaling van vakantieloon heeft tot doel, de werknemer tijdens de jaarlijkse vakantie in een situatie te brengen die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens de gewerkte periodes (zie reeds aangehaalde arresten Robinson-Steele e.a., punt 58, en Schultz-Hoff e.a., punt 60). 21 Zoals de advocaat-generaal in punt 90 van haar conclusie heeft gepreciseerd, volgt uit een en ander dat het vakantieloon in beginsel dient overeen te stemmen met het gebruikelijke arbeidsloon van de werknemer. Hieruit volgt ook dat een als vakantieloon betaalde financiële vergoeding die nog net zo hoog is dat geen redelijke kans bestaat dat de werknemer zijn jaarlijkse vakantie niet opneemt, niet aan de Unierechtelijke eisen voldoet. 22 Wanneer de door de werknemer ontvangen beloning bestaat uit verschillende componenten, moet bij de bepaling van wat het gebruikelijke loon is, en derhalve bij de bepaling van het bedrag waarop deze werknemer recht heeft gedurende zijn jaarlijkse vakantie, een specifieke analyse worden uitgevoerd. Dit is het geval bij het salaris van een lijnpiloot die deel uitmaakt van het vliegend personeel van een luchtvaartmaatschappij, dat bestaat uit een vast jaarlijks bedrag en variabele premies afhankelijk van de tijd die vliegend is doorgebracht en de duur van afwezigheid van de standplaats. 23 Dienaangaande moet worden vastgesteld dat, ofschoon de structuur van het gebruikelijke loon van een werknemer als zodanig valt onder de bepalingen en de gebruiken van het recht van de lidstaten, zij geen weerslag mag hebben op het in punt 19 van onderhavig arrest genoemde recht van de werknemer om gedurende zijn periode van rust en ontspanning vergelijkbare economische omstandigheden te genieten als die rond de verrichting van zijn arbeid. 24 Elke last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst en waarvoor hij een financiële

319

vergoeding ontvangt, wordt gerekend tot de globale beloning van de werknemer, zoals, in het geval van lijnpiloten, de tijd die zij vliegend doorbrengen, die noodzakelijkerwijs deel moet uitmaken van het bedrag waarop de werknemer recht heeft gedurende zijn jaarlijkse vakantie. 25 Daarentegen dienen de componenten van het globale loon van de werknemer die alleen strekken tot vergoeding van occasionele of bijkomende kosten die worden gemaakt bij uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst, zoals kosten verbonden met de tijd die piloten buiten de standplaats moeten doorbrengen, niet in aanmerking worden genomen voor de berekening van het te betalen bedrag aan vakantieloon. 26 Het staat aan de nationale rechter om te beoordelen of er een intrinsiek verband bestaat tussen de verschillende componenten van het globale loon van de werknemer en de uitvoering van de taken die hem zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst. Deze beoordeling dient betrekking te hebben op een gemiddelde over een representatief geachte periode en plaats te vinden in het licht van het in de rechtspraak ontwikkelde beginsel dat richtlijn 2003/88 het recht op jaarlijkse vakantie en het recht op betaling uit hoofde daarvan behandelt als twee aspecten van één recht (zie reeds aangehaalde arresten Robinson-Steele e.a., punt 58, en Schultz-Hoff, punt 60). 27 Na deze precisering moet eraan worden herinnerd dat het Hof reeds heeft geoordeeld dat een werkneemster die werkte als hoofd van het cabinepersoneel en die, wegens haar zwangerschap, tijdelijk op de grond tewerk was gesteld, gedurende haar tijd op de grond niet alleen recht had op het behoud van haar basisloon, maar ook de componenten of premies die met haar professionele statuut als werknemer samenhingen. De premies die zij ontving uit hoofde van haar hoedanigheid van hiërarchische meerdere, haar anciënniteit en haar beroepskwalificaties moesten dus behouden blijven (zie in die zin arrest van 1 juli 2010, Parviainen, C‑471/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 73). Deze rechtspraak is ook van toepassing op een zwangere werkneemster die van werk is vrijgesteld (arrest van 1 juli 2010, Gassmayr, C‑194/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 65). 28 Hieruit volgt dat naast de in punt 24 van onderhavig arrest genoemde componenten van het globale loon, ook alle componenten die met het personeels‑ en beroepsstatuut van de lijnpiloot samenhangen, gedurende de jaarlijkse vakantie met behoud van loon van bedoelde werknemer behouden moeten blijven. 29 Tot slot moet nog worden gepreciseerd dat zowel richtlijn 2003/88 als de Europese Overeenkomst slechts voorzien in een minimumbescherming met betrekking tot het recht op een inkomen voor werkneemsters en werknemers die met jaarlijks verlof zijn. 30 Ook belet geen enkele bepaling van het recht van de Unie de lidstaten of in voorkomend geval de sociale partners om verder te gaan dan de bij de Unieregelgeving aan de werknemer gewaarborgde minimumbescherming en te voorzien in het behoud van alle componenten van het globale loon waarop deze recht heeft gedurende zijn periode van arbeid (zie in die zin arrest Parviainen, reeds aangehaald, punt 63). 31 Gelet op een en ander moet op de gestelde vragen worden geantwoord dat artikel 7 van richtlijn 2003/88 en clausule 3 van de Europese Overeenkomst aldus moeten worden uitgelegd dat een lijnpiloot tijdens zijn jaarlijkse vakantie niet alleen recht heeft op behoud van zijn basissalaris maar ook op alle componenten die intrinsiek samenhangen met de taken die hem in zijn arbeidsovereenkomst zijn opgedragen en waarvoor hij in het kader van zijn globale beloning een financiële vergoeding ontvangt en voorts ook alle componenten die samenhangen met het personeels‑ en beroepsstatuut van de lijnpiloot. Het staat aan de nationale rechter om te beoordelen of de diverse

320

componenten waaruit de globale beloning van die werknemer bestaat, aan deze criteria voldoen. Kosten 32 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking. Het Hof (Eerste kamer) verklaart voor recht: Artikel 7 van richtlijn 2003/88/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd en clausule 3 van de overeenkomst die is opgenomen in de bijlage bij richtlijn 2000/79/EG van de Raad van 27 november 2000 inzake de inwerkingstelling van de Europese Overeenkomst betreffende de organisatie van de arbeidstijd van mobiel personeel in de burgerluchtvaart gesloten door de Association of European Airlines (AEA), de European Transport Workers’ Federation (ETF), de European Cockpit Association (ECA), de European Regions Airline Association (ERA) en de International Air Carrier Association (IACA), moeten aldus worden uitgelegd dat een lijnpiloot tijdens zijn jaarlijkse vakantie niet alleen recht heeft op behoud van zijn basissalaris maar ook op alle componenten die intrinsiek samenhangen met de taken die hem in zijn arbeidsovereenkomst zijn opgedragen en waarvoor hij in het kader van zijn globale beloning een financiële vergoeding ontvangt en voorts ook alle componenten die samenhangen met het personeels‑ en beroepsstatuut van de lijnpiloot. Het staat aan de nationale rechter om te beoordelen of de diverse componenten waaruit de globale beloning van die werknemer bestaat, aan deze criteria voldoen.

321

JAR 1993/24 Kantonrechter Rotterdam, 16-12-1992, 11.849/92/HA-1 Einde contract voor bepaalde tijd, Vergoeding voor niet genoten vakantiedagen berekenen over gehele loon inclusief vakantiebijslag en 13e maand Aflevering 1993 afl. 02 College Kantongerecht Rotterdam Datum 16 december 1992 Rolnummer 11.849/92/HA-1 Rechter(s) Mr. Veling Partijen Simon Johannes Noorlander, wonende te Rotterdam, te dezer zake domicilie kiezende te Rotterdam ten kantore van Mr P.S. van Minnen (FNV), eiser bij exploot van dagvaarding d.d. 3 september 1992, verschenen bij Rolwaro BV, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Druck Nederland BV, gevestigd en kantoorhoudende te Barendrecht, gedaagde bij gemeld exploot, verschenen bij Rolwaro BV voor Mr S.A. Tan (Nauta Dutilh). Trefwoorden Einde contract voor bepaalde tijd, Vergoeding voor niet genoten vakantiedagen berekenen over gehele loon inclusief vakantiebijslag en 13e maand Regelgeving BW Boek 7A - 1639e BW Boek 7A - 1638ii Âť Samenvatting Eiser heeft met gedaagde een schriftelijke arbeidsovereenkomst gesloten voor een periode van 9 maanden, te weten vanaf 1 juli 1991 tot en met 31 maart 1992. Eiser is echter reeds op 27 mei 1991 met zijn werkzaamheden begonnen. Bij brief van 6 januari 1992 heeft gedaagde eiser laten weten dat de arbeidsovereenkomst na 31 maart 1992 niet zal worden verlengd. Eiser betoogt thans dat, nu hij reeds op 27 mei 1991 is begonnen, de overeenkomst eindigde op 27 februari 1992. Omdat gedaagde toen de overeenkomst niet beĂŤindigd heeft, zou deze nog steeds doorlopen. Verder stelt eiser onder meer dat hij nog een dertiende maanduitkering te vorderen heeft en een vergoeding wegens 11 niet genoten vakantiedagen. Gedaagde zou deze laatste vergoeding over een te laag dagloon berekend hebben. De kantonrechter verwerpt de stellingen van eiser over het doorlopen van het contract na 31 maart 1992. Dat partijen, anders dan in de arbeidsovereenkomst is vermeld, naderhand een eerdere aanvangstijd zijn overeengekomen, betekent niet dat zij ten aanzien van het eindtijdstip een andere datum dan 31 maart 1992 in gedachten hebben gehad. Wat betreft de dertiende maand overweegt de kantonrechter dat een redelijke uitleg van de bepaling die daar betrekking op heeft, is dat bij een goed bedrijfsresultaat altijd een dertiende maand wordt uitgekeerd, maar dat deze uitkering hoger kan zijn afhankelijk van de getoonde inzet en capaciteit van de werknemer. Nu eiser doordat hij vanaf 4 oktober ziek is geweest betrekkelijk weinig inzet heeft gehad, is het redelijk zijn uitkering te beperken tot een dertiende maand alleen. Tenslotte dient gedaagde op de voet van HR, NJ 1990, 499 de vergoeding voor niet genoten vakantiedagen ex art. 1638ii BW te berekenen over het gehele tussen partijen overeengekomen loon, derhalve met inbegrip van vakantiebijslag en dertiende maand. Ook de wettelijke verhoging dient over dit totaalbedrag berekend te worden. beslissing/besluit Âť Uitspraak 2. De vaststaande feiten In deze zaak staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet of niet voldoende betwist, alsmede op grond van de in zoverre niet betwiste inhoud der overgelegde producties, het navolgende vast:

322

2.1 Tussen partijen is een schriftelijke arbeidsovereenkomst gesloten waarvan artikel 2 als volgt luidt: 'Deze arbeidsovereenkomst wordt aangegaan voor bepaalde tijd en wel voor een periode van 9 maanden, ingaande 1 juli 1991 en derhalve van rechtswege eindigende op 31 maart 1992, tenzij werkgeefster, dit naar haar uitsluitende oordeel, deze periode of een gedeelte van deze periode schriftelijk verlengt. Werkgeefster bepaalt uiterlijk 1 maand voor het verstrijken van de periode der dienstbetrekking (dus uiterlijk voor 29 februari 1992) of deze overeenkomst wordt omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd'. Boven het arbeidscontract staat de zin: 'Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, te weten 9 maanden'. 2.2 Eiser is feitelijk op 27 mei 1991 met zijn werkzaamheden aangevangen. 2.3 Op 4 oktober 1991 meldde eiser zich arbeidsongeschikt wat hij is gebleven tot en met 31 maart 1992. 2.4 Bij aangetekende brief van 6 januari 1992 heeft gedaagde eiser het volgende geschreven: 'Hierbij delen wij U mede dat bovengenoemde arbeidsovereenkomst na expiratiedatum, zijnde 31 maart 1992, niet zal worden voortgezet'. 2.5 Het salaris van eiser bedroeg per maand ƒ5.800,= te vermeerderen met vakantietoeslag van 8% per jaar, 25 vakantiedagen per jaar met behoud van salaris. Daarnevens bepaalt artikel 5 van de arbeidsovereenkomst: 'Werknemer heeft recht op een eindejaarsuitkering, zijnde minimaal een volledige 13e maand bij goed bedrijfsresultaat, afhankelijk van getoonde inzet en capaciteit, zulks uitsluitend ter beoordeling van werkgeefster'. 3. De stellingen van partijen 3.1 Blijkens de dagvaarding stelt eiser zich op het volgende standpunt: Aangezien eiser met zijn werkzaamheden op 27 mei 1991 is begonnen en tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor 9 maanden is gesloten zou het dienstverband dus per 27 februari 1992 zijn geëindigd, ware het niet dat het dienstverband na die datum is gecontinueerd. Gedaagde heeft het dienstverband ingaande 1 april 1992 willen beëindigen. Dat ontslag is nietig bij gebreke van toestemming van de Regionaal directeur Arbeidsvoorziening. Bovendien was eiser op dat moment arbeidsongeschikt. De nietigheid is tijdig ingeroepen. 3.2 Namens eiser is tijdens de comparitie van partijen nog aangevoerd, dat er mogelijk ook twee dienstverbanden voor bepaalde tijd zijn gesloten, te weten één van 27 mei 1991 tot en met 30 juni 1991 en één van 1 juli 1991 tot en met 31 maart 1992 en dat, als dat zo is, het tweede dienstverband voor bepaalde tijd dan ook ingevolge artikel 7A:1639f lid 3 BW eerst door opzegging kan eindigen en niet van rechtswege eindigt. Ook zo bezien zou het dienstverband nog voortduren. 3.3 Eiser stelt voorts dat hij nog te vorderen heeft: Vakantietoeslag over de periode 1 juli 1991 tot 1 april 1992, zijnde een bedrag groot ƒ4.176,= bruto;

323

De pro rata 13e maanduitkering ten bedrage van ƒ4.881,65 bruto; Een vergoeding wegens 11 niet-genoten vakantiedagen groot ƒ3.425,62 bruto. 4. Het verweer van gedaagde 4.1 Gedaagde stelt ten verwere ten aanzien van de duur van het dienstverband: Weliswaar zijn partijen een arbeidsovereenkomst aangegaan voor de duur van 9 maanden ingaande 1 juli 1991 tot en met 31 maart 1992, maar in onderling overleg is eiser eerder met zijn werkzaamheden begonnen. De arbeidsovereenkomst is reeds in april 1991 gesloten. Eiser was echter gebonden aan een lange opzegtermijn en kon in beginsel niet eerder dan 1 juli 1991 beginnen. Vandaar dat 1 juli is overeengekomen. Toen bleek echter, dat eiser nog vakantiedagen tegoed had en in onderling overleg is hij toen eerder, te weten op 27 mei met het werk begonnen. Dat heeft echter niets veranderd aan het eindtijdstip van de arbeidsovereenkomst, te weten 31 maart 1992. Zou eiser een andere opvatting zijn toegedaan geweest dan zou het op zijn weg hebben gelegen gedaagde na haar brief van 6 januari 1992 op het volgens hem bestaande misverstand te wijzen. Dat heeft hij niet gedaan en gedaagde mocht dan ook aannemen dat het dienstverband van rechtswege op 31 maart 1992 zou eindigen. 4.2 Ten aanzien van de reeds betaalde bedragen stelt gedaagde het volgende: Aan haar verplichting tot betaling van vakantiebijslag heeft zij voldaan middels overmaking van een bedrag groot ƒ3.252,26, berekend naar salaris en suppleties. Tevens heeft gedaagde aan eiser betaald een vergoeding ter zake van ƒ11,25 niet genoten vakantiedagen, groot ƒ2.988,55 bruto. De dertiende maand is gedaagde niet verschuldigd want ingevolge de arbeidsovereenkomst is deze afhankelijk van de bedrijfsresultaten en de inzet van de werknemer, zulks ter uitsluitende beoordeling van de werkgever en die daarnaast afhankelijk is van het bestaan van een feitelijk dienstverband per 31 december van enig jaar. Daarvan was hier geen sprake, aldus gedaagde. 5. De reactie van eiser Eiser reageert op het verweer van gedaagde, wat de cijfers betreft als volgt: 5.1 De vakantiebijslag heeft hij eerst ontvangen drie weken na de dagvaarding. Gedaagde heeft dit bedrag dus in ieder geval te laat betaald. 5.2 Ook de vergoeding voor niet genoten vakantiedagen heeft gedaagde te laat betaald. Bovendien is gedaagde bij de berekening daarvan uit gegaan van een te laag dagloon. Zij heeft kennelijk gehanteerd een dagloon van ƒ265,65. Rekening houdende echter met het arrest van de Hoge Raad d.d. 26 januari 1990, NJ 1990 499, had gedaagde moeten uitgaan van een dagloon van ƒ311.42. 5.3 Het standpunt van gedaagde ten aanzien van de dertiende maand wordt tenslotte door eiser gemotiveerd bestreden. 6. De beoordeling van het geschil 6.1 Ten aanzien van de duur van het dienstverband: De kantonrechter komt de redenering van eiser nogal gekunsteld voor. Wat partijen hebben beoogd is kennelijk een dienstverband dat tot 31 maart 1992 zou duren. Het enkele feit, dat in de schriftelijke arbeidsovereenkomst uitdrukkelijk wordt gesproken van een dienstverband van 9 maanden terwijl de feitelijke werkzaamheden toch op 27 mei 1991 een aanvang hebben gevonden laat zich in dat verband licht verklaren doordat partijen aanvankelijk als aanvangstijdstip 1 juli 1991 zijn overeengekomen en, daarvan

324

uitgaande, bij een einddatum van 31 mei 1992 op negen maanden zijn gekomen. Dat partijen naderhand in onderling overleg een eerdere aanvangstijd zijn overeengekomen betekent niet, dat zij ten aanzien van het eindtijdstip een andere datum dan 31 maart 1992 in gedachten hebben gehad. De (juiste) beslissing van het gerechtshof Den Bosch d.d. 16 april 1991, NJ 1991, 812 staat aan dat oordeel niet in de weg. Immers kan een proeftijd nooit langer dan twee maanden duren maar kunnen verschillende dienstverbanden voor bepaalde tijd in duur variĂŤren. Deze stelling van eiser wordt dan ook verworpen. De stelling van eiser dat ook rekening moet worden gehouden met twee dienstverbanden voor bepaalde tijd wordt evenzo door de kantonrechter verworpen. Uit niets blijkt, dat dat inderdaad de bedoeling van partijen is geweest. Tenslotte wordt ook de stelling van eiser verworpen, dat het dienstverband maar 9 maanden kon duren en dus, omdat het werk feitelijk op 27 mei 1991 is aangevangen, op 27 februari 1992 is geĂŤindigd en daarna is voortgezet. Eiser was sedert 4 oktober 1991 ziek. Uit de brief van gedaagde d.d. 6 januari 1992 kan niet anders worden afgeleid, dan dat gedaagde beoogde het voor bepaalde tijd gesloten dienstverband na ommekomst van de overeengekomen bepaalde tijd niet voort te zetten. Ook indien zou moeten worden aangenomen dat het dienstverband voor bepaalde tijd op 27 februari 1992 zou eindigen, is voldoende tijdig meegedeeld dat het niet zou worden voortgezet. 6.2 Ten aanzien van de achterstallige vakantiebijslag c.a. Vaststaat, dat de verschuldigde vakantiebijslag eerst is betaald in september 1992, wat in ieder geval zoveel te laat is dat ingevolge artikel 7A:1638q BW gedaagde daarom de wettelijke verhoging verschuldigd is. 6.3 Ten aanzien van de dertiende maand: De arbeidsovereenkomst bevat de bepaling: 'Werknemer heeft recht op een eindejaarsuitkering, zijnde minimaal een volledige 13e maand bij goed bedrijfsresultaat, afhankelijk van de getoonde inzet en kapaciteit, zulks uitsluitend ter beoordeling van de werkgever' 6.4 Een redelijke uitlegging van deze bepaling is dat bij een goed bedrijfsresultaat altijd een eindejaarsuitkering ter grootte van een dertiende maand wordt uitgekeerd maar dat die uitkering afhankelijk van de getoonde inzet en 'kapaciteit' van de werknemer ook hoger kan zijn. Door gedaagde is niet gesteld dat het bedrijfsresultaat over het bewuste tijdvak niet goed is geweest (in dat geval zou geen van de werknemers een eindejaarsuitkering hebben gekregen, maar ook dat is niet gesteld), terwijl eiser door zijn ziekte maar betrekkelijk weinig inzet heeft gehad, weshalve het redelijk is de eindejaarsuitkering in dit geval te beperken tot een dertiende maand. Voor zover gedaagde heeft bedoeld te betogen dat de beslissing omtrent het recht op een dertiende maand geheel bij de werkgever lag, moet dat standpunt worden verworpen, nu dat niet strookt met de strekking van de hiervoor geciteerde bepaling. Het voorgaande moet tot de slotsom leiden dat gedaagde recht heeft op een pro rata bedrag ter zake van dertiende maand, gelijk door hem gevorderd ad Ć&#x2019;4.881,65, vermeerderd met de wettelijke verhoging. 6.5 Onjuist, immers in strijd met HR NJ 1990, 499, is de opvatting van gedaagde dat de vergoeding ex art. 7A:1638ii zou moeten worden berekend naar het 'kale' salaris van eiser. Voor de berekening van bedoelde vergoeding moet worden uitgegaan van het gehele tussen partijen overeengekomen loon, derhalve met inbegrip van vakantiebijslag

325

en dertiende maand. Dat betekent dat, gelijk eiser terecht betoogt, de vergoeding ex art. 7A:1638ii BW had moeten worden berekend uitgaande van een dagloon van (265,55 + 8% + (5800/260)), wat een dagloon van ƒ309,10 oplevert. Gedaagde heeft terzake aan eiser betaald: ƒ2.988,55; hij had moeten betalen: 11,25 x 309,10 = ƒ3.477,38, zodat nog resteert te betalen terzake van vergoeding wegens niet genoten vakantiedagen: ƒ488,83. De wettelijke verhoging is gedaagde verschuldigd over het totaalbedrag van ƒ3.477,38, althans over het netto-equivalent daarvan. 6.6 De wettelijke verhoging zal in alle gevallen met het oog op de omstandigheden van het geval worden beperkt tot 20%. 6.7 De wettelijke rente is gevorderd vanaf de datum der ingebrekestelling, doch welke datum dat is heeft eiser niet medegedeeld. Daarom zal de wettelijke rente ingaande de dag der dagvaarding worden toegewezen. 6.8 De proceskosten zullen worden gecompenseerd, nu geen van beide partijen geheel in het ongelijk is gesteld. 7. De beslissing De Kantonrechter, Veroordeelt gedaagde om tegen bewijs van kwijting aan eiser te betalen a een bedrag gelijk aan het netto-equivalent van ƒ488,83 bruto; b 20% wettelijke verhoging over netto-equivalent van ƒ3.477,38; c Het netto-equivalent van ƒ4.881,65 bruto; d 20% wettelijke verhoging over dit netto-equivalent; e De wettelijke rente over de hiervoor toegekende bedragen vanaf 3 september 1992 tot de dag der algehele voldoening. Compenseert de proceskosten des dat ieder partij de hare drage. Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en ontzegt het meer of anders gevorderde.

326

LJN: BC3999,Sector kanton Rechtbank Utrecht , 483913 CS EXPL 06-3677 Datum uitspraak: 10-10-2007 Datum publicatie: 14-03-2008 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Zaak met diverse arbeidsrechtelijke rechtsvragen: - Bajingsleer (r.o. 6); - beoordeling toepasselijkheid artikel 6 lid 2 EVO en 7 lid 2 EVO; - beoordeling artikel 7:628 lid 3 BW; - vragen over toepassing van het recht van de UK aan het Internationaal Juridisch Instituut (IJI) in Den Haag; - berekening van commissiecomponent bij uitbetaling niet-genoten vakantiedagen; omvang referteperiode en loon in de zin van artikel 7:641 BW. Vindplaats(en): JAR 2008, 29 RAR 2008, 72 Rechtspraak.nl Uitspraak RECHTBANK UTRECHT Sector kanton Locatie Utrecht zaaknummer: 483913 CS EXPL 06-3677 AC vonnis d.d. 10 oktober 2007 inzake [NAAM EISENDE PARTIJ], [woonplaats], verder ook te noemen [naam eisende partij], eisende partij, gemachtigde: mr. J. van der Pijl, tegen: VERITY BENELUX B.V., gevestigd te De Meern, verder ook te noemen Verity, gedaagde partij, gemachtigde: mr. J.A. de Roos. Verloop van de procedure [naam eisende partij] heeft een vordering ingesteld. Verity heeft geantwoord op de vordering. [naam eisende partij] heeft voor repliek en Verity heeft voor dupliek geconcludeerd. Nadien heeft Verity een akte aanvullende productie ingediend. [naam eisende partij] heeft gereageerd in een akte uitlating producties. Hierna is uitspraak bepaald. De vaststaande feiten 1. De kantonrechter gaat uit van de volgende vaststaande feiten. 1.1. [naam eisende partij] is per 1 juli 1990 in dienst getreden bij Verity Inc., een Amerikaanse leverancier van zoektechnologie. De activiteiten van Verity Inc., waaronder

327

ook de arbeidsovereenkomst met [naam eisende partij], zijn vervolgens ingebracht in haar dochtervennootschap Verity. 1.2. [naam eisende partij] is op basis van een Assignment Agreement tussen Verity, Verity GB en [naam eisende partij] vanaf 1 april 2003 voor een periode van vijf jaar gedetacheerd bij de Engelse zustervennootschap van Verity, Verity GB Ltd. (hierna: Verity GB). Voor het fiscale jaar 2006, ingaande 1 juni 2005, gold bij Verity GB een Incentive Compensation Plan (hierna: het Plan), op basis waarvan [naam eisende partij] commissie ontving. 1.3. Op 29 december 2005 is Verity Inc. met haar dochtervennootschappen overgenomen door Autonomy, een Britse zoekmachineleverancier (hierna eveneens: Verity). [naam eisende partij] is per genoemde datum op non actief gesteld, in afwachting van een besluit omtrent zijn positie. Nadien is door Verity besloten de arbeidsplaats van [naam eisende partij] te doen vervallen. Aan hem is een andere functie aangeboden die door [naam eisende partij] als niet passend van de hand is gewezen. 1.4. De arbeidsovereenkomst tussen partijen is bij beschikking van de kantonrechter te Utrecht ontbonden per 23 juni 2006. De kantonrechter was met [naam eisende partij] van oordeel dat de aangeboden functie niet als passend kon worden aangemerkt. Zij heeft [naam eisende partij] een vergoeding toegekend op basis van de neutrale kantonrechtersformule, waarbij is uitgegaan van een laatstgenoten loon van € 45.076,= bruto per maand inclusief vakantietoeslag en overige structurele looncomponenten. 1.5. Verity heeft vanaf 29 december 2005 aan [naam eisende partij] het basissalaris van € 20.000,= bruto per maand doorbetaald, alsmede de autovergoeding en bedragen aan commissie over de maanden januari en februari 2006. Op 23 juni 2006 heeft Verity een eindafrekening aan [naam eisende partij] doen toekomen, waarin onder meer bedragen aan commissie zijn begrepen vanaf maart 2006. De eindafrekening is toegelicht in een faxbrief van gelijke datum. Daarin is onder meer vermeld: “(…) Commissions have been calculated as set forth in the Verity GB Incentive Compensation Plan for FY 2006. Commissions have also now been paid for the period during which no commission plan was agreed, as Mr [naam eisende partij]’s position has now been clarified. (…)” 1.6. In de eindafrekening is voorts begrepen een uitbetaling voor 102 niet-genoten vakantiedagen, berekend op basis van het basissalaris van [naam eisende partij]. De vordering en het verweer 2. [naam eisende partij] vordert, samengevat, dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Verity zal veroordelen tot betaling aan hem van: a. het restant van het aan hem toekomend loon, ten bedrage van € 63.827,= bruto; b. het restant van de vergoeding wegens niet opgenomen vakantiedagen, ten bedrage van € 128.665,93 bruto; c. de wettelijke verhoging wegens te late betaling ex artikel 7:625 BW over het sub a en b gevorderde; d. de wettelijke rente over de sub a tot en met c gevorderde bedragen vanaf de datum waarop enige betaling verschuldigd is geworden tot het moment van betaling; alsmede Verity zal veroordelen: e. om hem een correcte eindafrekening te verschaffen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,= per dag of gedeelte daarvan dat Verity daarmee in gebreke blijft; f. in de kosten van de procedure. 3. Verity heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering. De stellingen van partijen over en weer komen, voor zover voor de beoordeling van belang, hierna aan de orde. De beoordeling

328

4. De vordering van [naam eisende partij] bestaat uit twee onderdelen: een vordering terzake van achterstallig loon, bestaande uit commissies en een vordering terzake de uitbetaling van niet opgenomen vakantiedagen. Beide onderdelen worden hierna afzonderlijk behandeld.

I Achterstallig loon 5. [naam eisende partij] stelt zich op het standpunt dat zijn non-actiefstelling in de periode van 29 december 2005 tot 23 juni 2006 voor rekening en risico van Verity behoort te komen. Voor de berekening van hetgeen hem over deze periode toekomt moet volgens [naam eisende partij] worden uitgegaan van het gemiddelde bruto maandsalaris als door de kantonrechter in de ontbindingsbeschikking vastgesteld. Door dit na te laten heeft Verity aan commissie een bedrag van â&#x201A;Ź 63.827,= bruto te weinig aan [naam eisende partij] uitbetaald. Ter onderbouwing van deze stelling voert [naam eisende partij] aan: primair: dat vanaf 29 december 2005 het Plan niet meer gold. De daarin opgenomen rechtskeuze voor het recht van het Verenigd Koninkrijk is derhalve evenmin van toepassing, zodat naar Nederlands recht moet worden beoordeeld of [naam eisende partij] gedurende zijn non actiefstelling aanspraak heeft op zijn volledige salaris. Op grond van een analoge toepassing van artikel 7:618 BW en op grond van artikel 7:628 BW is dat het geval; subsidiair: dat ook als het Plan na 29 december 2005 is blijven gelden, Nederlands recht van toepassing is omdat op grond van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (hierna: EVO-Verdrag of EVO) de rechtskeuze voor het recht van het Verenigd Koninkrijk opzij wordt gezet; meer subsidiair: dat, in het geval het recht van het Verenigd Koninkrijk op de uitbetaling van de bonus van toepassing is, ook naar dat recht de commissie, zoals gevorderd, verschuldigd is, hetgeen door een onafhankelijke deskundige kan worden vastgesteld. 6. Verity voert als primair verweer dat [naam eisende partij] in zijn vordering niet ontvankelijk is. De Bajingsleer en het Tulkenscriterium (NJ 1999,644) staan eraan in de weg dat [naam eisende partij], nadat de kantonrechter in de ontbindingsprocedure een vergoeding naar billijkheid heeft vastgesteld, een additionele vergoeding op basis van de redelijkheid en billijkheid vordert. De kantonrechter verwerpt dit verweer. Het geschil tussen partijen betreft een vordering van achterstallig loon, derhalve een vordering tot nakoming van de (vermeende) verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst. Het geschil draait om de berekeningswijze van dat loon, meer specifiek van de component commissie. De vordering is derhalve geheel anders van karakter dan de vergoeding op de voet van artikel 7:685 BW. Dat de redelijkheid en billijkheid een argument zijn in het kader van die wijze van berekening, maakt de vordering nog niet tot een vordering van een additionele vergoeding naar billijkheid als bedoeld in de Bajings- en Tulkensarresten. 7. De kantonrechter komt derhalve toe aan een inhoudelijke beoordeling van dit onderdeel van de vordering. Zij stelt daarbij voorop dat [naam eisende partij] terecht aanvoert dat op grond van het arrest van de Hoge Raad van 21 maart 2003 (JAR 2003, 91) de nonactiefstelling voor rekening en risico van Verity komt. Uit het arrest kan worden afgeleid dat Verity gehouden was om [naam eisende partij] gedurende zijn nonactiefstelling door te betalen. De verplichting tot doorbetaling geldt niet alleen het basissalaris maar ook de autovergoeding en de commissie. Verity merkt op haar beurt terecht op dat zij dat ook gedaan heeft. Het geschil spitst zich louter toe op de vraag of Verity de aan [naam eisende partij] toekomende commissie op juiste wijze heeft vastgesteld en/of berekend. Het antwoord op die vraag kan, anders dan [naam eisende partij] meent, niet worden afgeleid uit voornoemd arrest van 21 maart 2003. Nog

329

daargelaten de bijzondere internationale aspecten van deze zaak, als hierna te behandelen, zijn in voornoemd arrest geen overwegingen gewijd aan de wijze waarop de aan de werknemer toekomende commissie moet worden vastgesteld. de primaire stelling: het Plan gold niet meer 8. Het verweer van Verity tegen de primaire stelling van [naam eisende partij] slaagt. Verity heeft de context uiteengezet van de onder 1.5. geciteerde zin uit haar faxbrief van 23 juni 2006, te weten dat aan de in het voorjaar van 2006 aan [naam eisende partij] aangeboden functie een ander commissieplan zou worden gekoppeld. Dat nieuwe commissieplan is er niet gekomen, omdat [naam eisende partij] de functie van de hand wees. Daarop heeft Verity alsnog uitbetaald op basis van het Plan. Deze uitleg sluit aan bij het feit dat Verity in de maanden januari en februari 2006, toen [naam eisende partij] al op non actief was gesteld, gewoon commissie volgens het Plan heeft uitbetaald. Mede gelet op voornoemde uitleg, waar [naam eisende partij] geen andere tegenover heeft gesteld, is de enkele, uit haar context gehaalde opmerking in genoemde faxbrief onvoldoende om daar een beëindiging van het Plan op te baseren. Ook overigens is niet (afdoende) onderbouwd dat het Plan door Verity zou zijn vervangen, gewijzigd of beëindigd als bedoeld in artikel 2.0 van het Plan, terwijl evenmin is gesteld of gebleken dat in het Plan is voorzien in een bepaling dat het “van rechtswege” komt te vervallen of dat het zijn gelding verliest in geval van overname, inactiviteit of een andere daarmee vergelijkbare situatie. De kantonrechter gaat derhalve uit van de toepasselijkheid van het Plan tot de datum van einde dienstverband. de subsidiaire stelling: ook bij toepasselijkheid Plan is Nederlands recht van toepassing 9. De subsidiaire stelling van [naam eisende partij] kan niet worden gevolgd. Uitgangspunt van het EVO is partijautonomie: de rechtskeuze van partijen wordt gerespecteerd tenzij sprake is van dwingende bepalingen in de zin van - voor zover hier van belang - artikel 6 of artikel 7 EVO. [naam eisende partij] beroept zich op de artikelen 6 lid 2 en 7 lid 2 EVO. Volledigheidshalve overweegt de kantonrechter dat (inderdaad) artikel 6 lid 1 hier niet van toepassing is. Op grond van dit artikellid kan een rechtskeuze in individuele arbeidsovereenkomsten er niet toe leiden dat de werknemer de bescherming verliest van de dwingende bepalingen van het objectief toepasselijke recht. In dit geval is geen sprake van rechtskeuze in de arbeidsovereenkomst tussen partijen, maar in een afzonderlijk commissieplan van aanzienlijk latere datum, waarin een andere vennootschap dan die waar [naam eisende partij] in dienst is, verplichtingen jegens hem is aangegaan. Artikel 7 lid 1, dat ziet op voorrangsregels uit derde landen, is evenmin van belang. 10. Artikel 6 lid 2 EVO bepaalt, kort weergegeven, dat de arbeidsovereenkomst bij gebreke van een rechtskeuze wordt beheerst door het recht van het land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht, of het recht van het vestigingsland van de werkgever. Op grond van dit laatste stelt [naam eisende partij] dat Nederlands recht op de arbeidsverhouding van toepassing is. Artikel 6 lid 2 EVO is naar het oordeel van de kantonrechter echter niet van toepassing. [naam eisende partij] gaat er in zijn redenering ten onrechte aan voorbij dat het in deze procedure niet gaat om een beoordeling van het recht dat op de arbeidsovereenkomst van toepassing is, maar op het recht dat geldt met betrekking tot de toepassing van het Plan. [naam eisende partij] schuift beide gemakshalve ineen, maar gaat eraan voorbij dat de arbeidsovereenkomst en het Plan door een afzonderlijk regime worden beheerst (en kunnen worden beheerst, zie ook het in RAR 2005, 91 gepubliceerde vonnis van 21 juli 2005 van de kantonrechter te Amsterdam). Immers, sprake is van een afzonderlijk commissieplan, vastgesteld jaren na de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst tussen partijen, gekoppeld aan een

330

bepaalde functie en geldend voor een specifiek fiscaal jaar, waarin een andere vennootschap dan die waar [naam eisende partij] in dienst is verplichtingen jegens hem is aangegaan. De arbeidsovereenkomst is, anders dan het Plan, gesloten nog vóór de inwerkingtreding van het EVO per 1 september 1991. Het feit dat in de arbeidsovereenkomst - waarvan niet ter discussie staat dat deze naar Nederlands recht moet worden beoordeeld - geen rechtskeuze is vermeld leidt niet via deze omweg ertoe dat het Plan, waarin uitdrukkelijk wél een rechtskeuze is gedaan, zou moeten worden beoordeeld als ware er geen rechtskeuze gemaakt. Opvallend is bovendien dat in de onder 1.2. genoemde Assignment Agreement tussen Verity, Verity GB en [naam eisende partij] uitdrukkelijk voor Nederlands recht is gekozen, terwijl in het Plan uitdrukkelijk een rechtskeuze is vermeld voor het recht van het Verenigd Koninkrijk. Daaruit leidt de kantonrechter eens te meer af dat in het Plan welbewust is gekozen voor toepasselijkheid van het recht van het Verenigd Koninkrijk. 11. Op grond van artikel 7 lid 2 EVO kan een rechtskeuze niet derogeren aan bijzonder dwingende regels (voorrangsregels) van het land waar de bevoegde rechter zich bevindt. Volgens [naam eisende partij] moet de aan hem toekomende commissie worden vastgesteld door een analoge toepassing van de artikelen 7:618 en 7:628 lid 3 BW. Laatstgenoemd artikellid is van driekwart dwingend recht en moet worden aangemerkt als een dwingende bepaling in de zin van artikel 7 lid 2 EVO, aldus [naam eisende partij]. 12. Artikel 7:618 BW is naar het oordeel van de kantonrechter niet analoog van toepassing. Genoemd artikel is geschreven voor de situatie waarin geen loon is vastgesteld. Dat is hier niet aan de orde, nu het commissieplan geldt naast een concreet vastgesteld basisloon. Artikel 7:628 lid 3 BW ziet op de situatie waarin het bedrag van het loon afhankelijk is van de uitkomsten van de te verrichten arbeid en niet van andere elementen dan de arbeidsprestatie van de werknemer (HR 31 oktober 1941, NJ 1942,198). De commissie van [naam eisende partij] was weliswaar deels afhankelijk van zijn eigen arbeid, maar werd mede gegenereerd door verkoopactiviteiten van een groot aantal andere medewerkers van Verity. In zoverre is geen sprake van (een zuivere) toepasselijkheid van artikel 7:628 lid 3 BW. 13. Voorrangsregels als bedoeld in artikel 7 lid 2 EVO zien met name op voorschriften die in privaatrechtelijke rechtsverhoudingen ingrijpen ter bescherming van publieke belangen, zoals bepalingen ter regulering van de arbeidsmarkt en regels terzake de veiligheid. Of zoals het Hof van Justitie in het arrest Arblade (HvJ 23 november 1999, Centric-369/96 en Centric-376/96) overwoog: “bepalingen aan de inachtneming waarvan zoveel belang wordt gehecht voor de handhaving van de politieke, sociale of economische organisatie van de betrokken lidstaat, dat zij moeten worden nageleefd door een ieder die zich op het nationale grondgebied van deze lidstaat bevindt en voor elke daarin gesitueerde rechtsbetrekking”. De vraag of driekwart dwingend recht moet of kan worden beschouwd als bijzonder dwingende bepalingen in de zin van artikel 7 lid 2 EVO is niet volledig uitgekristalliseerd. In de literatuur zijn argumenten voor en tegen dit standpunt te vinden. De kantonrechter kan zich voorstellen dat in gevallen waarin sprake is van zuivere toepasselijkheid van artikel 7:628 lid 3 BW, derhalve in die gevallen waarin werknemers voor hun salaris afhankelijk zijn van de uitkomsten van de te verrichten arbeid, aangenomen kan worden dat in de toepassing van genoemde bepaling een publiek belang schuilt en deze als voorrangsregel als bedoeld in artikel 7 lid 2 EVO kan worden aangemerkt. In de hier aan de orde zijnde kwestie, waar artikel 7:628 lid 3 BW slechts beperkt van toepassing is, dringt dat belang zich niet op. Immers, commissiebedragen vallen weliswaar onder het loonbegrip maar zijn, uitgekeerd náást een basisloon, van een ander gewicht dan dat basisloon zelf. Dit is niet anders indien de uitbetaalde commissie substantiële bedragen betreft die, zoals hier, van vergelijkbare omvang zijn als het basisloon. Dat de commissie van een andere orde is dan het basisloon wordt in het hier aan de orde zijnde geval nog eens benadrukt door het feit dat de commissie niet als arbeidsvoorwaarde in de

331

arbeidsovereenkomst is opgenomen, maar voortvloeit uit een afzonderlijk commissieplan, toegekend door een andere vennootschap voor (telkens) de duur van één boekjaar, terwijl het Plan is doorspekt met discretionaire bevoegdheden van de desbetreffende vennootschap, waaronder de bevoegdheid het Plan te vervangen, te wijzigen of te beëindigen. 14. Gelet op het voorgaande komt de kantonrechter tot de slotsom dat een inbreuk op de gemaakte rechtskeuze via artikel 7 lid 2 EVO niet aan de orde is. Partijen zijn gebonden aan de in het Plan gemaakte rechtskeuze voor het recht van het Verenigd Koninkrijk. de meer subsidiaire stelling: beoordeling naar het recht van het Verenigd Koninkrijk 15. [naam eisende partij] stelt dat ook naar het recht van het Verenigd Koninkrijk de commissie, zoals gevorderd, verschuldigd is. Een onafhankelijke deskundige, als zodanig of als getuige, zal dit naar zijn mening kunnen vaststellen. 16. Verity meent dat - ook naar het recht van het Verenigd Koninkrijk - aan alle verplichtingen jegens [naam eisende partij] is voldaan en heeft, ter onderbouwing van die stelling, een advies overgelegd van Mr. David Andrews (hierna: Andrews), in diens eigen woorden “a Junior Partner and UK employment law specialist at WilmerHale”. Inhoudelijk luidt het advies van Andrews, samengevat, dat het aan [naam eisende partij] verleende “garden leave” onder de gegeven omstandigheden naar Engels recht heel gebruikelijk is. Gedurende dit verlof heeft [naam eisende partij] aanspraak op zijn basissalaris en op, samengevat, de commissie die voortvloeit uit de bepalingen van het Plan. Voor verdergaande aanspraken zouden aparte afspraken vereist zijn, waarvan Andrews niet is gebleken. Verity wijst erop dat [naam eisende partij] de uiteenzetting van Andrews over het recht van het Verenigd Koninkrijk niet gemotiveerd heeft betwist en verbindt daaraan de conclusie dat dit advies voor juist moet worden gehouden. 17. De kantonrechter overweegt dat het algemene leerstuk omtrent stelplicht en bewijslast, waar Verity aan refereert, zich niet uitstrekt tot de uitleg van buitenlands recht. [naam eisende partij] beroept zich op het recht en de kantonrechter heeft dat toe te passen. Niet vereist is dat [naam eisende partij] gemotiveerd uiteenzet hoe zijn vordering naar het recht van het Verenigd Koninkrijk moet worden beoordeeld, noch dat hij specifiek ingaat op de inhoud van het advies van Andrews. Ook kan en zal de kantonrechter niet zonder meer afgaan op het advies van Andrews, nu [naam eisende partij] terecht opmerkt dat deze door Verity is ingehuurd en reeds daarom niet als onafhankelijk en onpartijdig kan worden gezien. Wel acht de kantonrechter het juist het advies van Andrews te doen betrekken in na te noemen onafhankelijke voorlichting aan de rechter omtrent de toepassing van het recht van het Verenigd Koninkrijk. 18. De kantonrechter is, gelet op het voorgaande, voornemens om vragen omtrent de toepassing van het recht van het Verenigd Koninkrijk te stellen aan het Internationaal Juridisch Instituut te ’s-Gravenhage (hierna: het IJI), waarbij het volledige procesdossier aan het IJI ter beschikking wordt gesteld. De kantonrechter is voornemens het IJI de volgende vragen te stellen: 1) Kan [naam eisende partij] naar het recht van het Verenigd Koninkrijk aanspraak maken op uitbetaling van commissie gedurende zijn nonactiefstelling van 29 december 2005 tot 23 juni 2006? 2) Zo ja, hoe moet naar het recht van het Verenigd Koninkrijk deze commissie worden vastgesteld en berekend? Kan in dit verband het advies van Andrews, dat namens Verity is overgelegd als productie 5 bij de conclusie van antwoord, onder de gegeven omstandigheden als juist worden beschouwd? Heeft u omtrent dit advies nog opmerkingen of toevoegingen?

332

3) heeft u overigens nog opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang kunnen zijn? 19. Alvorens zij voornoemde vragen aan het IJI voorlegt, verwijst de kantonrechter de zaak naar de rol teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich bij akte erover uit te laten of zij nog opmerkingen of aanvullingen hebben op de voorgestelde vragen. II Uitbetaling niet genoten vakantiedagen 20. Met betrekking tot het tweede deel van zijn vordering stelt [naam eisende partij] zich op het standpunt dat Verity 102 niet opgenomen vakantiedagen dient uit te betalen op basis van zijn volledige salaris inclusief emolumenten en vergoedingen. Voor de berekening daarvan gaat [naam eisende partij] uit van het gemiddelde bruto maandsalaris zoals de kantonrechter dit in de ontbindingsbeschikking heeft vastgesteld. Nu Verity de uitbetaling van de 102 niet genoten vakantiedagen heeft gebaseerd op louter het basissalaris van [naam eisende partij], heeft zij volgens laatstgenoemde een bedrag van € 128.665,93 bruto te weinig aan hem uitbetaald. 21. Verity voert primair als verweer dat zij de openstaande vakantiedagen heeft uitbetaald op basis van haar daartoe geldende reglement, dat onder eindverantwoordelijkheid van [naam eisende partij] is ingevoerd. Gelet op het arrest van 11 maart 2004 van het gerechtshof te Amsterdam (JAR 2004, 181) kan [naam eisende partij] zich, wanneer het om hemzelf gaat, niet op de ongeldigheid van dat beleid beroepen. Bovendien heeft het door Verity ingeschakelde Nederlandse salarisadministratiekantoor haar geadviseerd de uitbetaling te verrichten als zij gedaan heeft. 22. Het primaire verweer faalt. Het antwoord op de vraag of het door Verity gestelde beleid al dan niet wordt gevoerd en of [naam eisende partij] daarvoor al dan niet eindverantwoordelijk was - onderwerpen waar partijen over twisten - kan daarbij in het midden blijven. De vergelijking met het geval berecht in voornoemd arrest van het gerechtshof gaat naar het oordeel van de kantonrechter niet op. In genoemd geval ging het om een regeling in de personeelsgids van de werkgever betreffende het meenemen van een beperkt aantal vakantiedagen van het ene naar het volgende kalenderjaar. Het gerechtshof heeft bij zijn beoordeling expliciet als uitgangspunt genomen dat de desbetreffende regeling niet strijdig is met de dwingende bepaling van artikel 7:641 BW en juist recht doet aan het bepaalde in artikel 7:640 BW. In het onderhavige geval is het door Verity gestelde beleid wél in strijd met artikel 7:641 BW. Met “loon” in de zin van dit artikel wordt immers bedoeld het gehele tussen werkgever en werknemer overeengekomen loon (Hoge Raad 26 januari 1990, NJ 1990, 499, Nilsson/Lamm). De autovergoeding en commissies moeten daarin derhalve worden meegenomen: artikel 7:641 BW is van dwingend recht. Eventueel door Verity gevoerd beleid om de uitbetaling tot het basissalaris te beperken, kan [naam eisende partij] derhalve niet worden tegengeworpen, ook niet als hij daarvoor eindverantwoordelijk zou zijn geweest. Een eventueel onjuist advies van een Nederlands salarisadministratiekantoor, als door Verity nog aangevoerd, doet evenmin af aan de verplichtingen van Verity jegens [naam eisende partij]. 23. Het subsidiaire verweer van Verity slaagt wel, zij het ten dele. Verity voert terecht aan dat voor de berekening van het loon in het kader van artikel 7:641 BW niet zonder meer kan worden aangeknoopt bij het loonbegrip in het kader van de berekening van de ontbindingsvergoeding. De berekening van een gemiddelde commissie over een referteperiode van drie jaar moge passend zijn bij de berekening van de B-factor uit de kantonrechtersformule, maar sluit niet aan bij het doel van artikel 7:641 BW. Die bepaling heeft immers ten doel de werknemer in staat te stellen bij zijn nieuwe werkgever zoveel dagen verlof zonder behoud van loon op te nemen als waarover de uitkering in deze bepaling is berekend. Dit blijkt uit de wetsgeschiedenis (Bijl. Hand. II

333

1962-1963, 7168, nr. 3, p. 7 links bovenaan) en is ook door de Hoge Raad van gewicht geacht in voornoemd arrest Nilsson/Lamm. Een en ander klemt temeer nu in de hoogte van de commissie een (licht) dalende lijn zichtbaar is. Voor alle duidelijkheid zij tot slot nog vermeld dat de kantonrechter bij haar berekening in het onderhavige verband niet gebonden is aan de vaststelling van het bruto maandsalaris in het kader van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. 24. Gegeven het voorgaande dient de vraag te worden beantwoord wat wél een juiste referteperiode is voor de berekening van commissie in het kader van artikel 7:641 BW. Hiervoor bestaat geen norm. Verity stelt dat de meest reële optie is aan te knopen bij de commissie die [naam eisende partij] verdiend zou hebben over de eerste 102 dagen ná datum einde dienstverband. De kantonrechter verwerpt deze stelling, reeds omdat een dergelijke aanpak haaks staat op het uitgangspunt dat een eindafrekening plaatsvindt bij het einde van het dienstverband. [naam eisende partij] is nadien niet meer bij de organisatie van Verity betrokken en behoeft zich niet meer te verdiepen in de resultaten van die organisatie. [naam eisende partij] bepleit op zijn beurt dat de referteperiode wordt bepaald teruggerekend vanaf de datum van op non-actiefstelling, nu hij nadien geen invloed meer heeft kunnen doen gelden en bovendien door de overname sprake was van een roerige, afwijkende periode. De kantonrechter acht dit geen doorslaggevende argumenten. Zij overweegt dat de referteperiode in beginsel zo dicht mogelijk tegen het einde van het dienstverband behoort te liggen, omdat daarmee het meest getrouw wordt aangeknoopt bij wat de werknemer moet toekomen om aan het hiervoor geciteerde doel van artikel 7:641 BW te beantwoorden. Dit kan wellicht anders zijn wanneer de werknemer door de nonactiefstelling in het geheel geen commissie meer heeft ontvangen, maar dat is hier niet aan de orde. In confesso is dat de commissie van [naam eisende partij] mede werd gegenereerd door verkoopactiviteiten van een groot aantal andere medewerkers van Verity. [naam eisende partij] heeft bovendien geen actie ondernomen om in rechte opheffing van de non-actiefstelling af te dwingen. Verder is juist dat een overname doorgaans een rommelige tijd inluidt, maar dat was niet anders geweest wanneer [naam eisende partij] niet op non-actief had gestaan. Bovendien heeft Verity onbetwist gesteld dat [naam eisende partij] op andere wijze ook voordeel van de overname heeft gehad, namelijk door de waardestijging van door hem inmiddels uitgeoefende optierechten. 25. Op grond van hetgeen in de vorige alinea is overwogen, zal de referteperiode worden vastgesteld teruggerekend vanaf de datum van het einde van het dienstverband. Met betrekking tot de lengte van deze periode overweegt de kantonrechter dat, reeds door de afwezigheid van [naam eisende partij], het laatste half jaar voor datum einde dienstverband niet geheel representatief is geweest voor de gemiddelde commissie en voorts dat [naam eisende partij] onweersproken heeft gesteld dat bij Verity verschil bestaat tussen de resultaten in de eerste en in de tweede helft van het boekjaar. Per saldo acht de kantonrechter juist om als referteperiode voor de berekening van de gemiddelde commissie vast te stellen een periode van één jaar, teruggerekend vanaf de datum van einde van het dienstverband. Dat in het verleden hogere commissies zijn behaald dan in de hier bedoelde periode, als door [naam eisende partij] opgemerkt, doet aan de juistheid van deze referteperiode niet af. Immers, deze periode doet recht aan de in de alinea’s 23 en 24 genoemde criteria dat de periode kort voor einde dienstverband ligt en de hoogte van de commissie aansluit bij recent behaalde commissies. 26. Partijen hebben diverse bedragen genoemd van gemiddelde commissies over de door hen voorgestane referteperioden, maar hebben zich niet uitgelaten over de gemiddelde commissie berekend over genoemde referteperiode van één jaar, teruggerekend vanaf de datum van einde van het dienstverband.

334

Partijen worden in de gelegenheid gesteld zich ook hieromtrent bij akte uit te laten. [naam eisende partij] zal als eisende partij als eerste daartoe in de gelegenheid worden gesteld. 27. De kantonrechter houdt voor het overige iedere beslissing aan. Beslissing De kantonrechter: verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 7 november 2007 te 9.30 uur, waar [naam eisende partij] in de gelegenheid zal zijn zich schriftelijk uit te laten omtrent hetgeen in de rechtsoverwegingen 19 en 26 van dit vonnis is vermeld; Verity zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld daarop te reageren; houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.R. Creutzberg, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 oktober 2007.

335

Prg. 2007, 46: Opzegging tardief. Indien franhcheovereenkomst een opzeggingstermijn van 13 maanden heeft en de daarmee verbonden huurovereenkomst 1... Instantie: Kantonrechter Assen Datum: Magistraten: Mr. B. van den Bosch Zaaknr: 184210\CVEXPL06-2204 Conclusie: LJN: BA3045 Noot: Roepnaam: Wetingang: BW art. 3:43; BW art. 6:162

11 december 2006

Essentie Huurrecht/Vermogensrecht. Indien franchiseovereenkomst een opzeggingtermijn van 13 maanden heeft en de daarmee onlosmakelijke huurovereenkomst een termijn van 12 maanden met welke termijn dient dan te worden opgezegd? Met de termijn van 13 maanden, omdat anders de huurovereenkomst eindigt en de franchiseovereenkomst nog een maand doorloopt, hetgeen partijen niet hebben bedoeld. Opzegging tardief. Samenvatting Mitra vordert verklaring voor recht dat de franchise-/huurovereenkomst is beëindigd, omdat deze is opgezegd, daar Mitra het gehuurde dringend nodig heeft voor eigen gebruik; zij wenst een eigen filiaal te vestigen in het gehuurde daar de omzet van de franchisenemer met 50% is gedaald. De Boer stelt dat Mitra zich niet heeft gehouden aan de opzegbepalingen en vordert op zijn beurt voortzetting van de exploitatie, omdat hij zijn brood moet verdienen in het gehuurde. Volgens de kantonrechter heeft de franchiseovereenkomst een opzegtermijn van 13 maanden en de huurovereenkomst een opzegtermijn van 12 maanden. Beide overeenkomsten zijn onlosmakelijk met elkaar verbonden, zodat Mitra te laat de franchiseovereenkomst heeft opgezegd, waardoor beide overeenkomsten voortduren. Voor convertering van de onrechtmatige opzegging in een rechtsgeldige is geen plaats, omdat de franchiseovereenkomst dan nog een maand langer loopt. De Boer wordt in reconventie niet-ontvankelijk verklaard omdat toewijzing van zijn vordering niets zal toevoegen aan hetgeen partijen al contractueel hebben bepaald. Partij(en) Mitra C.V., te Doetinchem, eisende partij in conventie, gedaagde partij in reconventie, gemachtigde mr. P.J. van Steen, tegen G.J. de Boer, te Westerbork, gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie, gemachtigde mr. H.G.J.E. Plagge. Uitspraak Mitra C.V., te Doetinchem, eisende partij in conventie, gedaagde partij in reconventie, gemachtigde mr. P.J. van Steen, tegen: G.J. de Boer, te Westerbork, gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie, gemachtigde mr. H.G.J.E. Plagge. Uniek vonnis. Heel wat franchise‑/huurovereenkomsten bevatten gelijksoortige clausules als die van Mitra/De Boer, omdat franchisegevers het zekere voor het onzekere willen nemen en om die reden de opzeggingstermijn in de franchiseovereenkomst iets langer houden, zodat zij eerst de huur opzeggen en dan de franchiseovereenkomst. In feite dienen de opzegtermijnen even lang te zijn en dient de franchise‑/huurovereenkomst tegelijk te worden opgezegd. Ingewikkelder wordt het om de franchiseovereenkomst en huurovereenkomst onlosmakelijk met elkaar gebonden te achten, omdat het huurrecht veel dwingendrechtelijke bepalingen kent wat de opzegging betreft en de

336

franchiseovereenkomst niet. Zo is het mogelijk de franchiseovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden, indien de franchisenemer zich niet aan de formule-eisen houdt. Het is ondenkbaar en in strijd met de wet dat om die reden een huurovereenkomst kan worden beëindigd. Desalniettemin sneuvelen franchise‑ /huurovereenkomsten om die eenvoudige redenen, hetgeen niet de bedoeling van de wetgever is geweest. Het zou beter zijn, dat kantonrechters de huur‑ en franchiseovereenkomst van elkaar loskoppelen of de dwingendrechtelijke bepalingen van het huurrecht laten prevaleren. AJJ (…) 2. De feiten Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken het volgende vast. (De rechtsvoorganger van) Mitra is ingaande 1 april 1997 als huurder een huurovereenkomst aangegaan met firma Koopmans Supermarkt v.o.f. als verhuurder met betrekking tot de winkelruimte gelegen op de begane grond ter grootte van ongeveer 200 ㎡ zich bevindend in het perceel G. Van Weezelplein 14 te Westerbork. De overeenkomst is aangegaan voor de duur van 10 jaar met telkens een optie voor vijf jaar. Mitra heeft voormelde winkelruimte ingaande 1 april 1997 (onder)verhuurd aan v.o.f. De Boer voor de duur van 10 jaar. Bepaald is onder meer dat de termijn van de huurovereenkomst telkens met vijf jaar wordt verlengd behoudens opzegging met een opzegtermijn van tenminste 12 maanden. Mitra is gelijktijdig met die huurovereenkomst met de v.o.f. De Boer een franchiseovereenkomst aangegaan met een looptijd van vijf jaar. In die overeenkomst is onder meer bepaald dat die telkens met vijf jaar wordt verlengd behoudens opzegging met een termijn van tenminste 13 maanden. De Boer heeft ingang van 1 juli 2000 de exploitatie van de Mitra-slijterij aIs eenmanszaak voortgezet. Mitra heeft bij brief van 31 maart 2006, betekend bij deurwaardersexploit van dezelfde datum, de franchiseovereenkomst en de huurovereenkomst met De Boer tegen 1 april 2007 opgezegd wegens dringend eigen gebruik. De Boer heeft Mitra bij brief van 24 april 2006 aangegeven niet met de opzegging in te kunnen stemmen. 3. De vordering van Mitra in conventie Mitra vordert te verklaren voor recht dat de franchiseovereenkomst op 1 april 2007 geëindigd is en subsidiair die overeenkomst per die datum te ontbinden en voorts, primair op grond van dringend eigen gebruik, subsidiair op grond van het feit dat bij afweging van de wederzijdse belangen die van Mitra dienen te prevaleren, het tijdstip waarop de tussen partijen gesloten (onder‑)huurovereenkomst zal eindigen, vast te stellen op 1 april 2007, althans op een in goede justitie te bepalen andere datum met veroordeling van De Boer in de kosten. Zij stelt daartoe, kort gezegd, dat zij zich als gevolg van een halvering van de afname sedert 2001 van Mitra-producten en diensten door De Boer genoodzaakt ziet de franchiseovereenkomst en de daarmee onlosmakelijk verbonden huurovereenkomst per 1 april 2007 te beëindigen en de winkelruimte als eigen filiaal te exploiteren om afzet en inkomsten van eigen producten te vergroten. Zij vermoedt dat haar rechtsvoorgangster voor de opzegging van de franchiseovereenkomst een ruimere termijn heeft genomen omdat indien de franchisenemer de franchiseovereenkomst zou opzeggen, de franchisegever wellicht geen mogelijkheid meer zou hebben de huurovereenkomst op te zeggen. Indien de opzegging ongeldig wordt geacht, dient die door de rechter op grond van het bepaalde in artikel 3:42 BW te worden geconverteerd in een rechtsgeldige opzegging. Dat zou dan betekenen dat de franchiseovereenkomst nog maximaal een maand langer doorloopt dan de huurovereenkomst. Mitra zou er alsdan geen bezwaar tegen hebben dat de huurovereenkomst tegen 1 mei 2007 eindigt. Het verweer van De Boer in conventie De Boer voert verweer dat voorzover relevant, bij de onderstaande beoordeling aan de orde komt. De vordering van De Boer in reconventie

337

De Boer vordert in reconventie, kort gezegd, te verklaren voor recht dat de franchiseovereenkomst en de huurovereenkomst voortduren tot 1 april 2012 met daarna telkens verlenging van vijf jaar tenzij opzegging heeft plaatsgehad conform het gestelde in die overeenkomsten. De Boer heeft belang bij die vorderingen. Hij dient in de gelegenheid te zijn zijn brood en de investeringen (terug) te verdienen. Het verweer van Mitra in reconventie Mitra voert verweer dat voorzover relevant, bij de onderstaande beoordeling aan de orde komt. 4. Beoordeling in conventie 4.1 De Boer beroept zich er allereerst op dat Mitra zich bij de opzegging niet gehouden heeft aan de contractuele opzeggingsbepaling van de franchiseovereenkomst. Gelet op de onlosmakelijke samenhang met de huurovereenkomst heeft dan ook de opzegging van de huurovereenkomst geen effect, aldus De Boer. 4.2 Overwogen wordt als volgt. In de huurovereenkomst is zowel in de aanhef sub a als in artikel 1.1 opgenomen dat die overeenkomst onverbrekelijk is verbonden met de tussen partijen aangegane franchiseovereenkomst. In de huurovereenkomst is in artikel 2.3 voorts bepaald dat beëindiging van de franchiseovereenkomst en de huurovereenkomst slechts gelijktijdig kunnen geschieden. In de franchiseovereenkomst is in artikel 18.3 ondermeer bepaald dat opzegging van de franchiseovereenkomst automatisch opzegging van de huurovereenkomst betekent en in artikel 19.3 van de franchiseovereenkomst is vermeld dat ontbinding of beëindiging van de franchiseovereenkomst automatisch ontbinding c.q. beëindiging van de huurovereenkomst inhoudt. 4.3 Tussen partijen is in confesso dat ter zake van de franchiseovereenkomst een opzegtermijn van tenminste 13 maanden en ter zake van de huurovereenkomst een opzegtermijn van tenminste 12 maanden in acht genomen dient te worden. Had Mitra derhalve rechtsgeldig en tijdig door opzegging tegen 1 april 2007 de franchiseovereenkomst willen doen eindigen dan had uiterlijk op 28 februari 2006 die opzegging op de voorgeschreven wijze aan De Boer bekend moeten zijn gemaakt. Dat is echter eerst op 31 maart 2006 en derhalve te laat geschied. 4.4 Voor conversie op de voet van artikel 3:42 BW bestaat in casu geen grond nu partijen in de franchiseovereenkomst, net als in de huurovereenkomst, op voorhand de rechtsgevolgen hebben geregeld voor het geval geen tijdige, op de voorgeschreven wijze opzegging plaatsvindt. Ingevolge het bepaalde in artikel 18 eerste lid van de franchiseovereenkomst wordt de overeenkomst dan met een tijdvak van vijf jaar verlengd. 4.5 Gelet op de onverbrekelijke samenhang tussen de overeenkomsten zoals partijen die contractueel hebben vastgelegd en overigens gelet op de betekenis die zijn in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan voormelde bepalingen uit die overeenkomsten mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, heeft het vorenstaande voor de huurovereenkomst eveneens als gevolg dat ook die met vijf jaar wordt verlengd nu die beëindiging immers slechts gelijktijdig plaatsvinden met de voortdurende franchiseovereenkomst. 4.6 Nu Mitra buiten de voor de opzegging gehanteerde gronden ook geen andere gronden en/of feiten en omstandigheden heeft gesteld die ontbinding van de overeenkomst zouden kunnen rechtvaardigen, dienen de vorderingen van Mitra op voormelde gronden te worden afgewezen. De kantonrechter komt dan ook niet toe aan die naar voren gebrachte gronden voor dringend eigen gebruik en het daartegen door De Boer gevoerde verweer. De vordering en reconventie

338

De Boer heeft primair gesteld dat die vorderingen overbodig is omdat met een afwijzing van de vorderingen in conventie de overeenkomsten automatisch conform het geen is overeengekomen voortduren. Overwogen wordt dat dat standpunt van Mitra wordt onderschreven. Met de afwijzing van de vorderingen in conventie worden de overeenkomsten voortgezet voor een duur en op een wijze als in die overeenkomsten is bepaald. Toewijzing van de vordering in reconventie zou niets toevoegen aan hetgeen partijen al contractueel hebben bepaald en overigens zijn door De Boer geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat hij na afwijzing van de vorderingen in conventie desondanks belang heeft bij de gevraagde verklaring voor recht. De Boer wordt in die vorderingen bij ontbreken van een voldoende rechtens relevant belang niet ontvankelijk verklaard. 5. Proceskosten Mitra wordt in conventie als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten veroordeeld (salaris gemachtigde â&#x201A;Ź 600; red.). De kantonrechter ziet, gelet op de samenvallende stellingen, in reconventie aanleiding voor compensatie van de proceskosten des dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.

339

LJN: BQ4133, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HD 200.031.655 T Datum uitspraak: 03-05-2011 Datum publicatie: 11-05-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Uitleg CAO i.v.m. uitbetaling ADV-uren en vakantie-uren, mede i.v.m. inruil van deze uren in het kader van fiets- en pc-privé-regelingen Vindplaats(en): Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer HD 200.031.655 arrest van de achtste kamer van 3 mei 2011 in de zaak van FNV BONDGENOTEN, gevestigd te [vestigingsplaats], appellante advocaat: mr. M.J.M. Postma, tegen: DAF TRUCKS N.V., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde advocaat: mr. E.J. Henrichs op het bij exploot van dagvaarding van 12 februari 2009 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven gewezen vonnis van 13 november 2008 tussen appellante – FNV Bondgenoten - als eiseres en geïntimeerde - DAF - als gedaagde. 1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 552879/rolnr. 2468/08) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 2. Het geding in hoger beroep 2.1. Bij memorie van grieven heeft FNV Bondgenoten acht grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing alsnog van haar vorderingen in eerste aanleg. 2.2. Bij memorie van antwoord heeft DAF de grieven bestreden. 2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 3. De gronden van het hoger beroep De grieven houden in dat de kantonrechter de vorderingen van FNV Bondgenoten ten onrechte heeft afgewezen. Met de grieven is het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd.

340

4. De beoordeling 4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. - DAF houdt zich bezig met o.a. de ontwikkeling en de productie van vrachtwagens. DAF heeft meer dan 3.000 werknemers in dienst. DAF valt onder de werkingssfeer van de CAO in de metaal- en elektrotechnische industrie (de “Collectieve Arbeidsovereenkomst in de metalektro”). Deze CAO is afgesloten tussen onder meer FNV Bondgenoten enerzijds en de Vereniging FME-CWM, waarvan DAF lid is, anderzijds. In deze procedure zijn overgelegd de CAO 2004-2007 (hierna: CAO I), geldend voor het tijdvak 1 juli 2004 tot en met 31 oktober 2007 en de CAO 2007-2010 (hierna: CAO II), geldend voor het tijdvak 1 november 2007 tot en met 31 januari 2010 (prod. 1 en 2 inl dagv). Inmiddels is ook de CAO 2010-2011 afgesloten voor de periode 1 februari 2010 tot en met 30 april 2011 (hierna: CAO III). Bepalingen van deze CAO’s zijn in verschillende periodes algemeen verbindend verklaard. - DAF heeft Fietsregelingen vastgesteld, waaronder de Fietsregeling van 13 oktober 2003. Laatstgenoemde Fietsregeling houdt in dat tegen afstanddoening van vrije uren een zgn. Fietspakket (fiets c.a.) door DAF wordt verstrekt. Die Fietsregeling is onderwerp van geschil geweest in het vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven van 13 juli 2006. - Op basis van de na het vonnis van 13 juli 2006 vastgestelde Fietsregeling, versie 2007.01, geldend van 1 juni 2007 tot en met 31 december 2009 (prod. 6 inl dagv), kon aan de DAF-medewerker die aan een aantal voorwaarden voldoet door DAF een zgn. fietspakket (fiets c.a.) in eigendom verstrekt worden, waarbij de medewerker afstand doet van openstaande vrije uren ter hoogte van het totaalbedrag van het fietspakket. Artikel 4 van die regeling bepaalt: “Voor zover nodig wordt achtereenvolgens afstand gedaan van: - vakantie-uren die over waren uit het vorige kalenderjaar; - vakantie-uren van het lopende kalenderjaar, die uitgaan boven het wettelijke minimum; - ADV-uren die over waren uit het vorige kalenderjaar. Bij de berekening van het aantal uren is de waarde van een vakantie- en ADV-uur de kale 100% uurverdienste. Een eventuele ploegentoeslag of andere toeslag maakt daarvan geen onderdeel uit en de waarde daarvan wordt dus niet betrokken bij de berekening van het aantal uren waarvan afstand wordt gedaan. Een eventuele toeslag over ingeleverde vakantie- en ADV-uren vervalt daardoor bij deelname aan de fietsregeling.” De hiervoor in de uitspraak van 13 juli 2006 genoemde Fietsregeling bevatte niet de laatste hiervoor weergegeven drie volzinnen over de kale 100% uurverdienste, de ploegentoeslag en het verval daarvan. Deze zinnen zijn naar aanleiding van de laatstgenoemde uitspraak aan de Fietsregeling 2007.01 toegevoegd. - FNV Bondgenoten heeft in eerste aanleg, na wijziging van haar eis, kort weergegeven gevorderd: - een verklaring voor recht dat DAF gehouden is de huidige en gewezen werknemers van wie de vakantie-uren en de roostervrije uren zijn uitbetaald (1a), of voor de aanschaf van een fiets of computer zijn gebruikt (1b) het te weinig betaalde (de ploegentoeslag) uit te betalen; - veroordeling van DAF om bij de bepaling van de waarde van de vakantie- en roostervrije uren als die (2a) in geld worden uitbetaald of (2b) in geld worden omgezet om er een fiets of een computer van aan te schaffen, rekening te houden met de ploegentoeslag; - een verklaring voor recht (3) dat de Fietsregeling 2007.01 nietig is wegens strijd met de CAO; - veroordeling van DAF (4a en 4b) om de eerder bedoelde werknemers het te weinig betaalde alsnog uit te betalen, dit op straffe van een dwangsom van € 1.000,= voor iedere dag dat DAF dat nalaat nadat veertien dagen na betekening van dit vonnis verstreken zijn;

341

- veroordeling van DAF om in het vervolg bij de bepaling van de waarde van uit te betalen (4c) dan wel voor de aanschaf van een fiets of computer in geld om te zetten (4d) vakantie-uren en roostervrije uren rekening te houden met de ploegentoeslag, dit op straffe van een dwangsom van € 1.000,= per keer; - een verbod aan DAF (5) om met werknemers overeenkomsten op grond van die Fietsregeling te sluiten waarbij de waarde van de in te zetten vakantie-uren en roostervrije uren wordt bepaald zonder rekening te houden met de ploegentoeslag, dit op straffe van een dwangsom van € 1.000,= per overtreding; - veroordeling van DAF (6a en 6b) tot betaling aan FNV van twee maal een bedrag van € 5.000,= als bedoeld in de artikelen 15 en 16 Wet CAO en vergoeding van buitengerechtelijke kosten. - De kantonrechter heeft bij vonnis waarvan beroep FNV Bondgenoten niet-ontvankelijk verklaard in de onderdelen 1b, 2b, 3, 4b en 5. Daartoe heeft de kantonrechter overwogen dat het beroep op niet-ontvankelijkheid slaagt voor zover de vorderingen van FNV Bondgenoten betrekking hebben op de Fietsregeling (en andere regelingen op dezelfde grondslag), omdat blijkens de stellingen van partijen die regeling ten aanzien van het geschilpunt van de urenwaardering niet afwijkt van het fietsplan dat in het vonnis van 13 juli 2006 aan de orde was. De onderdelen 1a, 2a, 4a en 4c heeft de kantonrechter afgewezen omdat de artikelen 7:634, 640 en 641 BW daarvoor geen steun bieden. Ditzelfde geldt voor de artikelen 3.1 en 5.2 van de CAO. Daardoor was er ook geen grond onderdeel 6 toe te wijzen. 4.2. Kern van het geschil Beide partijen beschouwen als de kern van het geschil de waardebepaling van ADV-uren en (bovenwettelijke) vakantie-uren. Dient de ploegentoeslag daarbij betrokken te worden of niet? Daarbij zijn de volgende situaties te onderscheiden: Gaat het om a. uitbetaling in geld van, of b. aanschaf van een fiets of computer in ruil voor 1. ADV-uren en/of 2. (bovenwettelijke) vakantie-uren A. tijdens dienstverband of B. bij einde dienstverband? Schematisch weergegeven zijn de volgende combinaties mogelijk. A. Tijdens dienstverband: a. uitkering in geld, of b. fiets/computer, in ruil voor 1. ADV-uren of 2. (bovenwettelijke) vakantie-uren B. Bij einde dienstverband: a. uitkering in geld, in ruil voor 1. ADV-uren of 2. vakantie-uren. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. 4.3.ADV-uren, uitkering in geld tijdens en na einde dienstverband. In het navolgende zal de uitkering in geld van opgebouwde ADV-uren tijdens en na einde arbeidsovereenkomst bezien worden (A.a.1. en B.a.1). Voor zover in het navolgende wordt gesproken van “CAO” worden daaronder de hiervoor genoemde CAO’s bedoeld en zijn de daaruit aan te halen bepalingen, tenzij anders vermeld, gelijkluidend. 4.3.1.Het gaat om de uitleg die gegeven moet worden aan de diverse bepalingen in de CAO. Doorslaggevend zijn in beginsel de bewoordingen en eventueel de daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst. Het komt daarbij niet aan op de bedoelingen van partijen bij de CAO, voor zover die niet uit de CAO-bepalingen en de toelichting kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de CAO en de toelichting zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties

342

zouden leiden. Indien de bedoeling van de partijen bij de CAO naar objectieve maatstaven volgt uit de CAO-bepalingen en eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting kenbaar is, kan ook daaraan bij de uitleg betekenis worden toegekend. 4.3.2.Partijen twisten over de vraag welke definitie uit de CAO op opgebouwde ADV-uren van toepassing is. De term ADV-uren komt in de CAO niet voor. Naar het oordeel van het hof worden - met inachtneming van de hiervoor bedoelde maatstaf – met ‘meeruren’ als gedefinieerd in artikel 1.1.14 van de CAO (‘Meeruren’: de gewerkte uren die de werknemer in opdracht van de werkgever heeft gewerkt boven de BJA (Basis Jaarlijkse Arbeidsduur, hof) (onder meer) ADV-uren bedoeld. Daarbij is van belang dat partijen het er over eens zijn, dat ADV-uren worden opgebouwd doordat een werknemer meer werkt dan de BJA (cvr 2.6 en mva 14). Beide partijen verwijzen naar de “Informatiebundel personeel”, regeling flexibele werktijden, van kracht op grond van tussen DAF en de vakorganisaties gesloten overeenkomsten (cvr prod. 9), waarin onder “Opbouw ADV” staat vermeld; “Als in een dienst langer wordt gewerkt dan 7,2 uur, wordt ADV opgebouwd”. 7,2 uur is daarbij kennelijk afgeleid van de 36-urige werkweek. De stelling van FNV Bondgenoten dat ADV-uren de vrije roosteruren zijn van artikel 1.1.13 van de CAO (‘vrije roosteruren’: uren waarop de werkgever de werknemer binnen het dienstrooster vrijstelt van dienst) moet gezien het vorenstaande niet aannemelijk worden beschouwd. Artikel 3.1. lid 2 van de CAO, dat handelt over de verlaging van het aantal roostervrije uren door de werkgever en de bijbehorende verhoging van het salaris, is dan evenmin van toepassing. 4.3.3.In artikel 4.14 lid 2 van de CAO is de vergoeding van (onder meer) meeruren tijdens dienstverband als volgt geregeld: “In overleg tussen werkgever en werknemer kan de aanspraak van de werknemer (…) worden vervangen door een aanspraak van de werknemer op vergoeding van de uurverdienste per meeruur (…). In overleg tussen werkgever en werknemer kan de aanspraak van de werknemer op vergoeding geheel of gedeeltelijk worden aangewend in het kader van een tussen werkgever en ’s Rijks belastingdienst aangegane regeling welke regeling ten voordele van de werknemer strekt”. In voormelde “Informatiebundel personeel” regeling flexibele werktijden is bepaald dat eenmaal per jaar per 31 december het ADV-saldo wordt verrekend, waarbij uren tussen +45 uur en +93,6 uur worden bijgeschreven als vakantie of (deels) gespaard voor vroegpensioen of (deels) uitbetaald, naar keuze van de medewerker. Ook is daarin bepaald dat een positief ADV-saldo bij einde dienstverband wordt uitbetaald tegen uursalaris. DAF heeft opgemerkt dat zij op grond van de CAO niet verplicht is om bij einde dienstverband de niet-genoten ADV-uren uit te betalen. In het midden kan blijven of dit juist is, nu uit de zojuist aangehaalde regeling flexibele werktijden, waarnaar FNV Bondgenoten ook in dit verband uitdrukkelijk en onbetwist door DAF heeft verwezen (cvr 4.3, mvg 3.3.3), blijkt dat DAF zich daartoe wel heeft verplicht. In artikel 14.4 lid 2 van de CAO is bepaald dat het bij (de bepaling van de hoogte van) een uitkering in geld met betrekking tot de opgebouwde ADV-uren tijdens dienstverband gaat om de uurverdienste. Er zijn geen gronden om aan te nemen dat met het in de regeling flexibele werktijden genoemde ‘uursalaris’ niet hetzelfde bedoeld zou zijn als ‘uurverdienste’, mede gelet op het feit dat “uurverdienste” in de CAO is afgeleid van het begrip “salaris” in de CAO, zie hierna in 4.3.4. Daarvoor is verder van belang dat DAF heeft betoogd dat de vraag of afkoop plaatsvindt tijdens of bij einde dienstverband niet ter zake doet (cvd 20) voor, naar het hof begrijpt, de hoogte van de uitkering in geld. 4.3.4.Het komt bij de uitkering in geld van de ADV-uren dus aan op de vraag wat onder “uurverdienste” verstaan moet worden. Daarvoor dient, zoals ook partijen hebben gedaan, gekeken te worden naar de definities van artikel 1.1.19 t/m 1.1.21 en 1.1.23 t/m 1.1.25 van de CAO. Partijen zijn het er kennelijk over eens dat artikel 1.1.22 geen rol speelt (cvr 7.5 en cvd 28). Deze bepalingen luiden als volgt: “19. “Salaris”: het tussen werkgever en werknemer overeengekomen periodiek te betalen bedrag als vaste beloning voor de werkzaamheden in de door werknemer uitgeoefende functie.

343

20. “Jaarsalaris”: het tussen werkgever en werknemer overeengekomen periodiek te betalen salaris berekend op jaarbasis. 21. “Oververdienste”: hetgeen een werknemer eventueel uit hoofde van een beloningssysteem per periode verdient boven zijn voor dezelfde periode overeengekomen salaris. [CAO II en III bevatten daarbij ook nog de volgende bepaling: “Hieronder vallen derhalve niet vakantietoeslag, winstdeling, gratificatie, en andere eindejaarsuitkeringen, alsmede overwerk- , ploegen-, arbeidsomstandigheden- en andere inconveniëntentoeslagen”.] 23. “Jaarverdienste”: het jaarsalaris vermeerderd met de vaste oververdienste, of in geval van fluctuerende oververdienste de gemiddelde oververdienste van de werknemer in het laatst verstreken kalenderjaar. De jaarverdienste heeft betrekking op het in het kalenderjaar door de werknemer te werken aantal uren, de in lid 7 van dit artikel bedoelde feestdagen, alsmede de voor hem geldende vrije roosteruren en vakantie. 24.” Maandverdienste”: het twaalfde deel van de jaarverdienste. 25. “Uurverdienste”: 0,58% van de maandverdienste.” FNV Bondgenoten stelt zich op het standpunt dat onder salaris (19), waarvan via jaarsalaris (20), jaarverdienste (23) en maandverdienste (24) de uurverdienste (25) is afgeleid, de ploegentoeslag begrepen moet worden. De ploegentoeslag valt aan individuele uren toe te rekenen, waarbij FNV Bondgenoten verwijst naar de “Informatiebundel personeel regeling ploegendienst” (prod. 20 cvr). DAF stelt zich op het standpunt dat uit de CAO-definitie van “salaris” (19. hiervoor) volgt dat ploegentoeslag daar geen deel van uitmaakt, omdat blijkens de definitie de beloning is gekoppeld aan de functie van de werknemer en niet aan de tijdstippen (ploegendienst of niet) waarop die functie wordt uitgeoefend. Verder is de beloning van ploegendiensten volgens DAF niet vast, zoals volgens de definitie is vereist, en wordt ploegendienst evenmin overeengekomen. Naar het oordeel van het hof valt niet in te zien dat ploegentoeslag voor het regelmatig werken in ploegen geen overeengekomen, vast onderdeel van het loon uitmaakt. Blijkens de definitie van “salaris” is het salaris niet gekoppeld aan de functie, maar aan de werkzaamheden in de door de werknemer uitgeoefende functie. Verder geldt dat gelet op de hiervoor in 4.3.1. vermelde maatstaf acht kan worden geslagen op de gehele tekst van de CAO. De definitie van ploegendienst staat vermeld in artikel 1.1.17 van de CAO: “het verrichten van arbeid in een systeem waarin de werktijden van twee of meer groepen werknemers op elkaar aansluiten of uitsluitend ten behoeve van het overdragen van de werkzaamheden elkaar in geringe mate overlappen. Hierbij zal door de betrokken werknemer in regelmaat (bijvoorbeeld wekelijks) gedurende een langere termijn van dienst worden gewisseld”. Artikel 3.8 (CAO I) of 3.9 (CAO II en III) van de CAO en de voormelde “regeling ploegendienst” vermelden dat eerst moet worden overlegd met de vakverenigingen, althans de OR, als een ploegendienst wordt ingesteld en dat, wanneer dat is gebeurd, de medewerkers verplicht zijn om in ploegendienst te werken. De ploegentoeslagen zijn per dienst in de regeling vastgelegd. Ook is bepaald dat “een vaste toeslag ook wordt betaald over vakantie- en ADV-dagen”. In onderlinge samenhang beschouwd moet het ervoor gehouden worden dat in “salaris” en derhalve ook in “uurverdienste” de ploegentoeslag is begrepen. Dit kan ook worden afgeleid uit artikel 5.2 lid 1 van de CAO (“ De werknemer behoudt gedurende de vakantie aanspraak op zijn salaris”). Dit artikel handelt weliswaar over vakantie, maar in deze bepaling wordt de term “salaris” gebruikt. Partijen zijn het er in dat verband over eens dat onder “salaris” loon inclusief ploegentoeslag moet worden begrepen. 4.4. (Bovenwettelijke) vakantie-uren, uitkering in geld tijdens en na einde dienstverband. Vaststaat als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist dat DAF geen gebruik maakt van de mogelijkheid om bovenwettelijke vakantie-uren te vervangen door een uitkering in geld tijdens het dienstverband. Situatie A.a.2. kan zich dus niet voordoen. FNV Bondgenoten heeft derhalve geen belang bij een beslissing op dit onderdeel. Met betrekking tot de uitkering van (bovenwettelijke) vakantie- uren na einde dienstverband geldt het volgende.

344

4.4.1.De CAO bepaalt in artikel 2.3 (CAO I) of 2.4 (CAO II en III) dat bij het einde van het dienstverband de te veel of te weinig genoten vakantiedagen worden verrekend in tijd dan wel in geld. Partijen zijn het er – kennelijk – over eens dat de CAO geen bepaling bevat op welke wijze deze uitkering in geld moet worden berekend. Zij gaan beiden te rade bij artikel 7: 641 lid 1 BW (“Een werknemer die bij het einde van de arbeidsovereenkomst nog aanspraak op vakantie heeft, heeft recht op een uitkering in geld tot een bedrag van het loon over een tijdvak overeenkomend met de aanspraak (…)”. Beide partijen verwijzen naar het arrest HR 26 januari 1990, NJ 1990, 449, LJN AD1017. Volgens FNV Bondgenoten moet daaruit worden afgeleid dat onder “loon” alle emolumenten en vergoedingen en dus ook ploegentoeslag moet worden verstaan (cva 6.4). Volgens DAF is dat niet het geval, omdat ploegentoeslag niet/nooit behoort tot het bedongen of overeengekomen loon. DAF heeft onbestreden gesteld dat in de gehele metaalsector sinds jaar en dag geen ploegentoeslag over vakantiedagen wordt uitbetaald bij einde dienstverband en dat FNV Bondgenoten daarvan op de hoogte is (cvd 30, mva 29). 4.4.2.Het hof overweegt als volgt. In genoemd arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat in artikel 1638ii lid 1 BW [thans artikel 7: 641 lid 1 BW] met “ loon” wordt bedoeld het gehele tussen werkgever en werknemer overeengekomen loon. Deze bepaling heeft blijkens de wetsgeschiedenis ten doel, aldus de Hoge Raad, om de werknemer in staat te stellen bij zijn nieuwe werkgever zoveel verlof zonder behoud van loon op te nemen, als waarover de uitkering in deze bepaling is berekend. Hieruit volgt dat met “ loon” in (thans) artikel 7:641 lid 1 BW is bedoeld het gehele bedongen loon als bedoeld in artikel 7:610 BW waarop de werknemer gedurende vakantie tijdens het dienstverband dat geëindigd is, aanspraak zou hebben gehad, dus het loon dat wordt genoemd in (thans) artikel 7: 639 lid 1 BW (De werknemer behoudt gedurende zijn vakantie recht op loon.). Ook DAF meent dat in dat geval onder loon de ploegentoeslag begrepen is (zie hierna onder 4.5.4. m.b.t. artikel 5.2 lid 1 van de CAO). Het hof kan DAF niet volgen in haar stelling dat (vaste) ploegentoeslag niet en zelfs nooit behoort tot het overeengekomen loon. Ploegentoeslag staat immers noodzakelijkerwijs tegenover de overeengekomen, verrichte arbeid. Ploegentoeslag is per definitie onderdeel van het overeengekomen loon, omdat het de overeengekomen tegenprestatie vormt voor verrichte arbeid. Verwezen zij nog naar HR 6 maart 1998, LJN ZC2606, waaruit volgt dat het begrip loon alle vergoedingen voor in loondienst verrichte werkzaamheden omvat. De vorderingen van FNV Bondgenoten zijn voor zover betrekking hebbend op situatie B.a.2 toewijsbaar. 4.5.Fietsregeling en pc-priveregeling (tijdens dienstverband). FNV Bondgenoten heeft in haar petitum de Fietsregeling van 13 oktober 2003 niet expliciet uitgesloten. Volgens de niet betwiste stelling van FNV Bondgenoten is in deze procedure bedoelde Fietsregeling van 13 oktober 2003 geen onderwerp van geschil, omdat daarover reeds is beslist bij vonnis van 13 juli 2006 (cvr 3.3). Gelet op die stelling gaat het hof ervan uit dat het petitum zo gelezen dient te worden, dat dat niet ziet op de Fietsregeling van 13 oktober 2003. Het gaat volgens FNV Bondgenoten thans om een fietsregeling van het jaar 2000, een fietsregeling van rond de jaarwisseling 2006/2007 en de Fietsregeling 2007.01, die gold van 1 juni 2007 tot en met 31 december 2009. Alleen in de Fietsregeling 2007.01 is de bepaling omtrent de 100% kale uurverdienste c.a. opgenomen. Daarnaast zijn er volgens FNV Bondgenoten pc-privé-regelingen geweest rond de jaarwisseling 1996-1997, in 2001, in 2004 en in 2007. Een en ander is door DAF niet betwist, met uitzondering van de opmerking dat de pc-privé-regelingen door de afschaffing van regeringswege bij DAF zijn afgelopen op 31 augustus 2004 (cva 5). Nu FNV Bondgenoten daarop niet meer heeft gereageerd, gaat het hof ervan uit dat van een pc-privé-regeling in 2007 geen sprake is geweest. Het hof beschikt uitsluitend over de Fietsregeling 2007.01 en de bijbehorende toelichting. Andere versies van de Fietsregeling en de pc-privé-regelingen zijn niet overgelegd. 4.5.1.Gezag van gewijsde. In het in r.o. 4.1 genoemde vonnis van 13 juli 2006 heeft de kantonrechter onder meer het volgende overwogen:

345

“6. (…) zelfs als wordt uitgegaan van de juistheid van het standpunt van eiseres [FNV Bondgenoten, hof], kan dat niet leiden tot toewijzing van haar vordering om voor recht te verklaren dat in de berekening van de in te leveren ADV-uren de ploegentoeslag dient te worden opgenomen. Zoals gedaagde [DAF, hof] terecht heeft opgemerkt is de Fietsregeling [d.d. 13 oktober 2003, hof] een eenzijdig door gedaagde vastgestelde regeling, waar haar werknemers op vrijwillige basis aan kunnen deelnemen. De inhoud van die regeling kan niet door de kantonrechter worden vastgesteld. Dat zou anders zijn indien in die regeling bij de bepaling van welke uren ingeleverd dienen te worden (en tegen welke waarde), zou zijn verwezen naar de relevante CAO-bepalingen (de opbouw e.d. van die uren c.q. de waarde in geld van die uren), want als dat zo zou zijn, bepaalt de CAO hoe verrekening van uren dient plaats te vinden en uitleg van die CAObepalingen bepaalt dan hoe de Fietsregeling (ook door gedaagde) dient te worden geïnterpreteerd en in ieder geval dient te worden toegepast. Een verwijzing naar de CAO heeft de kantonrechter niet in de regeling aangetroffen. (…) 8.1. Wel is toewijsbaar de vordering ertoe strekkende dat de ingehouden ADV-uren dienen te worden gerestitueerd. Met eiseres is de kantonrechter van oordeel dat gedaagde zich niet als een goed werkgeefster gedraagt (…) door verschil te maken tussen de ADV-urenwaardering van werknemers die aan het fietsenplan deelnemen en van werknemers die dat niet doen. 8.2. (…) Waar het (nu) om gaat is dat niet valt in te zien dat en waarom gedaagde kan bepalen dat de opgebouwde ploegentoeslag door deelname aan het fietsplan geheel komt te vervallen. De feitelijke situatie is daardoor dat de werknemer, alleen door de deelname aan het fietsplan, niet betaald krijgt voor de werkzaamheden in ploegendienst en dit terwijl [in, toev. Hof] de regeling “ploegendienst” (…) staat wie in ploegendiensten moeten werken en welke toeslag betaald wordt. Die toeslag zal gedaagde dienen te betalen, fietsplan of niet, want nergens in de regeling is te lezen dat de toeslag aan gedaagde vervalt indien de werknemer met ploegentoeslag deelneemt aan het fietsplan. (…)”. DAF heeft zich in dit kader beroepen op het gezag van gewijsde dit vonnis voor wat betreft rechtsoverweging 6. Volgens DAF staat daarmee tussen partijen vast dat de CAO geen rol speelt bij de uitleg van de Fietsregeling en dat de Fietsregeling een eenzijdig door DAF vastgestelde regeling is waaraan werknemers op vrijwillige basis kunnen deelnemen. FNV Bondgenoten kan DAF niet dwingen de Fietsregeling aan te passen. 4.5.1.1.FNV Bondgenoten heeft daartegenover gesteld dat het beroep op gezag van gewijsde niet opgaat, omdat het in casu gaat om andere regelingen dan die van 13 oktober 2003. 4.5.1.2.Beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, hebben in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht (artikel 236 lid 1 Rv). Het hof is van oordeel dat het beroep op gezag van gewijsde moet worden afgewezen, nu het in dit geding om andere regelingen handelt dan de regeling die onderwerp was van het vonnis van 13 juli 2006 (zie 4.5.). Daarom kan niet gezegd worden dat in de onderhavige procedure dezelfde rechtsbetrekking tussen partijen in geschil is. Grief 1 slaagt derhalve. 4.5.2.Artikel 5.2 van de CAO luidt: “lid 1 De werknemer behoudt gedurende de vakantie aanspraak op salaris (…) lid 3 Zolang de dienstbetrekking duurt mag het recht op vakantie slechts worden vervangen door een uitkering in geld voorzover dit recht het in artikel 7:634 BW bedoelde minimum te boven gaat. In overleg tussen werkgever en werknemer kan de uitkering in geld geheel of gedeeltelijk worden aangewend in het kader van een tussen werkgever en ’s Rijks belastingdienst aangegane regeling welke regeling ten voordele van werknemer strekt.”). Artikel 4.8 lid 3 van de CAO [CAO II en III, artikel 4.7 lid 3 in CAO I, hof] luidt:“Het loon over de verzuimde uren is begrepen in de doorbetaling van de maandverdienste in de volgende gevallen (…) artikel 4.14 – compenserende vrije roostertijd; artikel 5.4, 5 en 6 [artikel 5.4 en 5.5 in CAO III) – extra vakantie.

346

(…) Bij arbeid in regelmatige ploegendienst wordt de gemiddelde ploegentoeslag per uur, berekend over de drie voorafgaande maanden, over de verzuimde uren doorbetaald.” Volgens FNV Bondgenoten volgt uit voormelde artikelen dat tijdens de vakantie het loon inclusief ploegentoeslag doorbetaald wordt en dat ook in het geval dat vakantie-uren worden ingeruild in het kader van een Fietsregeling of een pc-prive-regeling uitgegaan moet worden van loon inclusief ploegentoeslag. Daarnaast heeft FNV Bondgenoten voor wat betreft de ADV-uren een beroep gedaan op artikel 7: 611 BW (goed werkgeverschap). Er is volgens FNV Bondgenoten geen goede reden te bedenken waarom deelname aan een Fietsregeling leidt tot verval van ploegentoeslag. Daarmee wordt aan de werknemer een voordeel ontnomen dat hij heeft verdiend, nl. de ploegentoeslag over de door hem verdiende ADV-uren. 4.5.3.DAF heeft daartegenin gebracht dat de Fietsregeling 2007.01 een eenzijdig door DAF vastgestelde regeling is, waaraan werknemers op vrijwillige basis kunnen deelnemen. FNV Bondgenoten kan DAF dan ook niet dwingen om die Fietsregeling aan te passen. De door de kantonrechter in het vonnis van 13 juli 2006 gevolgde redenering dat DAF zich niet als goed werkgever heeft gedragen door verschil te maken tussen de ADVurenwaardering van werknemers die niet aan de Fietsregeling deelnemen en van werknemers die dat wel doen, omdat nergens in de regeling is te lezen dat de toeslag vervalt indien de werknemer met ploegentoeslag deelneemt aan de fietsregeling, gaat volgens DAF niet op voor de Fietsregeling 2007.01, gezien de toevoeging in artikel 4 van die regeling (zie 4.1.). 4.5.4.Het hof oordeelt als volgt. De op artikel 5.2. lid 3 van de CAO gebaseerde Fiets- en pc-privé-regelingen zijn tussen DAF en de belastingdienst ten voordele van de werknemer aangegane regelingen. De werknemers konden/kunnen daar op hun verzoek aan deelnemen. De Fietsregeling 2007.01 bevat de regeling dat bij de berekening van de in te leveren ADV- en vakantie-uren de ploegentoeslag niet wordt betrokken en dat daar afstand van wordt gedaan. Het standpunt van DAF dat het haar vrij staat (ondanks het bepaalde in de eerste alinea van 4.5.2. genoemde artikelen) een dergelijke regeling te hanteren, is op zich juist. De Fietsregeling bevat namelijk geen verwijzing naar de CAO. Van nietigheid van die regeling wegens strijd met de CAO (vordering 3) kan dan ook geen sprake zijn en van een verbod om overeenkomsten te sluiten in het kader van de Fietsregeling 2007.01 (vordering 5) evenmin. Het standpunt van FNV Bondgenoten, dat de Fietsregeling 2007.01 in strijd is met artikel 7:611 BW (goed werkgeverschap), onderschrijft het hof evenwel. Niet valt in te zien dat werknemers, die recht hebben op vakantie-uren en (inverdiende) ADV-uren met een waarde inclusief ploegentoeslag, deze ploegentoeslag prijs zouden moeten geven indien zij deze uren niet opnemen of laten uitbetalen, maar inruilen voor een fiets c.a. Dit klemt temeer nu daardoor een ongerechtvaardigd onderscheid ontstaat tussen werknemers die niet en werknemers die wel in ploegendienst werken. Laatstgenoemde werknemers dienen immers, indien wordt uitgegaan van een aantal uren, gewaardeerd tegen de kale 100% uurverdienste, op grond van de Fietsregeling 2007.01 feitelijk meer waarde prijs te geven in ruil voor een fiets c.a. dan werknemers die niet in ploegendienst werken, nu een gedeelte van die waarde, te weten de ploegentoeslag, vervalt. Het hof is daarom van oordeel dat de werknemers die in ploegendienst werken of hebben gewerkt bij DAF en die deelgenomen hebben of (zullen) deelnemen aan de Fietsregeling 2007.01, de niet meeberekende ploegentoeslag over de ingeleverde of in te leveren vakantie- en ADVuren alsnog bij wege van schadevergoeding dienen te ontvangen. Voor wat betreft de overige Fietsregelingen en pc-privéregelingen als hiervoor in 4.5. vermeld (waarbij de Fietsregeling van 13 oktober 2003 buiten beschouwing wordt gelaten, zie 4.5.) gaat het hof ervan uit dat – nu niet anders is gesteld of gebleken deze voor wat betreft de waardering van de ADV- en vakantie-uren overeenkomen met Fietsregeling 2007.01, derhalve de 100% kale uurverdienste zonder ploegentoeslag. Deze regelingen zijn gelet op hetgeen hiervoor omtrent de Fietsregeling 2007.01 is overwogen evenzeer in strijd met het beginsel van goed werkgeverschap.

347

4.6. De vorderingen van FNV Bondgenoten bestrijken gezien de formulering van het petitum een zeer ruime periode, die niet wordt gedekt door de perioden waarvoor de in dit arrest besproken CAO’s van toepassing waren/zijn. Het hof zijn geen aanknopingspunten bekend op grond waarvan ervan uitgegaan moet worden dat - voor zover bij het door FNV Bondgenoten gevorderde eerdere CAO’s zijn betrokken die van toepassing waren in de periode voorafgaande aan de periode waarin de CAO’s I, II en III van toepassing waren/zijn - er in die eerdere CAO’s sprake is van (andere) bepalingen die zouden moeten leiden tot een andersluidend oordeel dan hiervoor weergegeven met inachtneming van de in dit arrest besproken CAO’s. Voor zover evenwel naar de mening van (één van) partijen eerdere (algemeen verbindend verklaarde bepalingen van) CAO’s zouden moeten leiden tot een andersluidend oordeel, dient die partij er voor te zorgen dat die CAO’s, bij voorkeur in de vorm van de oorspronkelijke CAO-boekjes, worden gedeponeerd bij het hof en dat in een akte gedetailleerd en gemotiveerd wordt aangegeven om welke bepalingen in welke CAO het gaat en wat daarvan volgens die partij de consequentie is ten aanzien van hetgeen in dit arrest is overwogen. 4.7. Het hof overweegt voorshands, dat – voor zover naar aanleiding van het overwogene in 4.6. geen nadere gezichtspunten door partijen naar voren zullen worden gebracht die nopen tot een ander oordeel - de vorderingen van FNV Bondgenoten onder 1a, 1b, 2a, 2b, 4a, 4b, 4c en 4d grotendeels toewijsbaar zijn met inachtneming van met name 4.4. (geen belang bij beslissing over situatie A.a.2.), 4.5. (geen pc-privé-regeling in 2007) en 4.5.4. (uitbetaling ploegentoeslag bij wijze van schadevergoeding) op de wijze als in het eindarrest zal worden weergegeven. Bij de veroordelingen op grond van 4 a en 4b zal het hof evenwel geen dwangsom opleggen, nu die vorderingen te onbepaald zijn om daarop de sanctie van een dwangsom te stellen. Aan DAF zal in redelijkheid de tijd moeten worden gegund om te onderzoeken om welke gevallen het hier gaat. Voor wat betreft de vorderingen 4c en 4d geldt dat het hof eveneens geen dwangsom zal opleggen nu er geen reden is om te veronderstellen dat DAF zich niet aan de veroordelingen zal houden. De vorderingen 3 en 5 zullen worden afgewezen. Vordering 6a en vordering 6b zullen worden toegewezen. FNV Bondgenoten heeft onbetwist betoogd dat zij schade heeft geleden door deze procedure (cvr 8.4.). Voorts heeft FNV Bondgenoten voldoende aannemelijk gemaakt (zie de in cvr 9 genoemde brieven) dat zij redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte anders dan ter instructie van de zaak heeft gemaakt zodat ook die vordering toewijsbaar is. DAF zal als de in in eerste aanleg en in hoger beroep als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. 4.8. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 5. De uitspraak Het hof: stelt partijen, DAF als eerste, in de gelegenheid om (bij voorkeur) CAO-boekjes ter griffie te deponeren en een akte te nemen als bedoeld in r.o. 4.6.; verwijst daartoe de zaak naar de rol van 31 mei 2011 voor akte a/z DAF; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, E.A.G.M. Waaijers en Th.L.J. Bod en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 mei 2011.

348

LJN: BX6449,Sector kanton Rechtbank Utrecht , 820669 UE VERZ 12-653 JJML Datum uitspraak: 30-08-2012 Datum publicatie: 05-09-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: steekwoorden: ontslagvergoeding ex 7:685 BW en de wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector (WNB) Vindplaats(en): JAR 2012, 254 m. nt. mr. I. Janssen PRG 2012, 286 Rechtspraak.nl Uitspraak RECHTBANK UTRECHT sector handel en kanton kantonrechter locatie Utrecht zaaknummer: 820669 UE VERZ 12-653 JJML beschikking d.d. 30 augustus 2012 inzake [verzoeker], wonende te [woonplaats], verder ook te noemen [verzoeker], verzoekende partij, gemachtigde: mr. R.L.J. van der Meer, tegen: de stichting Stichting Mitros, gevestigd te Utrecht, verder ook te noemen Mitros, verwerende partij, gemachtigde: mr. O.R. Siemelink. Het verloop van de procedure [verzoeker] heeft op 21 juni 2012 een verzoekschrift ingediend. Mitros heeft geen verweerschrift ingediend. Het verzoek is ter zitting van 17 augustus 2012 behandeld. Daarvan is aantekening gehouden opgemaakt. Hierna is uitspraak bepaald. De motivering 1. [verzoeker], geboren op [1962], is op 1 mei 1994 in dienst van (de rechtsvoorganger van) [verzoeker] getreden. Zij is thans (niet statutair) directeur (van de werkmaatschappij Mitros Wonen van de woningbouwcorporatie Mitros te Utrecht).

349

Het laatstgenoten brutoloon bedraagt € 10.214,74 per maand, inclusief vakantiebijslag en exclusief overige emolumenten.

2. Verzocht wordt ontbinding van de arbeidsovereenkomst vanwege gewichtige redenen. Ten gevolge van een besluit van Mitros om de functie van [verzoeker] uit beleidsmatige overwegingen te laten vallen, als gevolg van wijzigingen in de bestuurdersstructuur, is er voor [verzoeker] geen werk meer. Een alternatieve passende functie is haar niet geboden. Het staat vast dat het ook door de werkgever voorziene einde van de arbeidsovereenkomst niets van doen heeft met disfunctioneren. Integendeel: tussen partijen is geen enkele discussie over de omstandigheid dat het functioneren van [verzoeker] altijd (zeer) goed is geweest. [verzoeker] is van mening dat haar een vergoeding toekomt conform de kantonrechtersformule met factor C = 1. Die aanspraak bestaat reeds op grond van het feit dat er sprake is van omstandigheden die vallen in de risicosfeer van Mitros. [verzoeker] heeft nog geen andere functie gevonden, en zelfs nog geen tijd gehad om naar een andere functie te zoeken, en de vraag is of zijn functie met een zelfde salarisniveau zal vinden. Een factor C = 1 zou neerkomen op een bedrag van € 194.080,-. 3. Mitros heeft geen verweerschrift ingediend. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling is door haar aangevoerd dat zij de door [verzoeker] gevraagde vergoeding niet passend vindt, omdat de toekenning van forse ontslagvergoedingen in de publieke sector binnen de samenleving in het algemeen en de woningcorporatiessector in het bijzonder nauwelijks meer is te verdedigen. Mitros heeft zich altijd voorgestaan op een verantwoordelijk beleid, waarbij op een zo zorgvuldig mogelijke wijze wordt omgegaan met haar toevertrouwde maatschappelijke middelen en waarbij good governance hoog in het vaandel staat en in alle facetten van de bedrijfsvoering wordt uitgedragen. Een forse ontslagvergoeding ligt dan ook uiterst gevoelig. Daarnaast stelt Mitros vast dat het wetsvoorstel normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector zijn schaduw vooruit werpt. In deze wet geldt een maximum van € 75.000,-. Mitros voert aan te worstelen met de beperkingen van het wetsvoorstel enerzijds en de waardering voor het werk van [verzoeker] anderzijds. Een oplossing voor deze worsteling kan zijn de door Mitros voorgestelde vergoeding van € 190.000,- in drie delen uit te betalen. Een derde deel wordt toegekend bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst, een derde wordt betaald indien [verzoeker] zes maanden na beëindiging van de arbeidsovereenkomst nog gebruik maakt van de WW en het laatste deel wordt uitbetaald als [verzoeker] na 12 maanden na beëindiging van de arbeidsovereenkomst nog gebruik moet maken van de WW. 4. De kantonrechter komt tot het volgende oordeel. 4.1. Aan de voorgenomen beëindiging van haar dienstverband heeft [verzoeker] op geen enkele wijze, laat staan verwijtbaar, bijgedragen. Derhalve is sprake van een zogenoemd bedrijfseconomisch ontslag. Deze ligt - ook hier - geheel in de risicosfeer van de werkgever. Derhalve is voldoende aannemelijk dat de ontbinding dient plaats te vinden vanwege de aanwezigheid van gewichtige redenen, maar tevens dat de vergoeding gebaseerd dient te zijn op de C factor waarbij C = 1.

350

4.2. Mitros heeft aangevoerd dat deze vergoeding, mede gelet op het maatschappelijk debat, te hoog is. De kantonrechter overweegt daarover het volgende. 4.2.1. Artikel 1.1 aanhef en onder b. van de op 6 december 2011 door de Tweede Kamer aangenomen wet Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector (32.600) (verder ook WNB) verstaat onder een topfunctionaris onder andere (sub 4 en 5) de leden van de hoogste uitvoerende en toezichthoudende organen van de rechtspersoon als bedoeld in artikel 1.2, onderdelen f, g en h, of artikelen 1.3, 1.4, of 1.5 alsmede de hoogste onderschikte of de leden van de groep hoogste onderschikten aan dat orgaan en degenen of degenen belast met de dagelijkse leiding. 4.2.2. Artikel 3.7 lid 1 van de WNB kent de bepaling dat partijen geen uitkeringen overeenkomen wegens beëindiging van het dienstverband die gezamenlijk meer bedragen dan de som van de beloning en de voorzieningen ten behoeve van beloningen betaalbaar op termijn over de 12 maanden voorafgaand aan de beëindiging van het dienstverband, tot ten hoogste € 75.000,-. 4.2.3. Hoewel de wet nog niet in werking is getreden, werpt zij wel haar schaduw vooruit: art. 7 lid 5 bepaalt immers dat ingeval van een beëindigingsuitkering waarbij het dienstverband is geëindigd voorafgaand aan de inwerkingtreding van de wet, de verantwoordelijke (ex art 1.1 onder a ) de gegevens (waaronder de hoogte) over een overeengekomen en betaalde beëindigingsuitkering vermeldt, indien het totaal van de uitkering(en) meer bedraagt dan de maximale bezoldiging. 4.3. De kantonrechter is van oordeel dat een vooruitlopen op de WNB geïndiceerd is. Daar zijn twee redenen voor. 4.3.1. De eerste luidt dat artikel 7.3. leden 1 tot en met 10 WNB een uitgebreide regeling kennen van de overgang van de oude situatie naar de nieuwe situatie onder de nieuwe wetgeving. Daaronder valt de bepaling in lid 10 van artikel 7.3. Dat bepaalt dat voor de toepassing van artikel 7.3. buiten beschouwing blijft iedere wijziging in de bezoldiging of de duur van het dienstverband die wordt overeengekomen tussen het tijdstip van de aanvaarding van deze wet door de Tweede Kamer der Staten-Generaal en het tijdstip waarop deze wet inwerking treedt. Daaruit zou geconcludeerd kunnen worden dat de overgang daadwerkelijk iets te betekenen heeft, nu een geheel nieuw beloningsregiem wordt geïntroduceerd, maar tegelijkertijd dat het vooruitwerpen van de schaduw uitdrukkelijk door de regering is bedoeld. 4.3.2. De tweede reden bestaat hieruit dat uit het, op 11 mei 2012 vastgestelde, verslag van een schriftelijk overleg kan worden opgemaakt dat de Eerste Kamer der StatenGeneraal (de vaste commissie voor Binnenlandse Zaken en de Hoge Colleges van Staat/Algemene Zaken en Huis der Koningin waaraan het voorbereidend onderzoek toevertrouwd is) heeft geconstateerd dat het wetsvoorstel gedurende de behandeling door de Tweede Kamer aanzienlijk is gewijzigd door aanname van een achttal amendementen en vier nota's van wijziging (waaronder een die geheel gewijd is aan het overgangsrecht, 32 600, nr 170 en een waarmee de woningbouwcorporaties onder de wet worden gebracht, amendement Ortega-Martijn, nr. 20) en dat het daarom gewenst is dat de Raad van State (Afdeling advisering) zich weer buigt (op grond van artikel 21 a van de Wet op de Raad van State) over het wetsontwerp dan wel met name de aangenomen amendementen en de nota's van wijziging. De Raad heeft zich erover gebogen (brief waarnemend vicepresident van de RvSt d.d. 9 mei 2012) en is naar het oordeel van de kantonrechter zo kritisch ten aanzien van de uitbreiding tot private rechtspersonen dat er niet zonder meer van mag worden uitgegaan dat de wet ongewijzigd in werking treedt. Daarom heeft de minister in de memorie van antwoord

351

d.d. 16 juli 2012 (Eerste Kamer, vergaderingen 2011-2012, 32 600 F., bladzijde 4) aangekondigd dat hij ter zake van de zogenaamde ANBI's (te weten, kort gezegd, de goede doelen) een reparatiewet aan het voorbereiden is. De ANBI's uit de Bijlage bij het wetsvoorstel worden geschrapt (maar niet de overige private rechtspersonen, waaronder de woningbouwcorporaties). Daarmee lijkt de angel uit de al door de Tweede Kamer aangenomen wet. 4.3.3. De kantonrechter kan derhalve anticiperend interpreteren. En de woningbouwcorporaties gaan hoogstwaarschijnlijk onder de WNB vallen. 4.4. Op grond van de uitleg die de Minister van binnenlandse zaken en koninkrijksrelaties in de op 16 juli 2012 ontvangen memorie van antwoord aan de Eerste Kamer op bladzijde 15 heeft gegeven over het begrip “topfunctionaris” mag worden aangenomen dat de functie van niet statutair directeur Mitros Wonen, die directeur is van een werkmaatschappij, niet onder het begrip topfunctionaris in de zin van de WNB valt. Het moet immers gaan om onder(ge)schikten die mede leidinggeven aan de hele organisatie. Dat is in het onderhavige geval onvoldoende aannemelijk geworden. Aan de hand van het door de Minister gegeven voorbeeld van de decaan (aan de universiteit of hogeschool), die uitsluitend leiding geeft aan een onderdeel van de universiteit of hogeschool, kan tot de conclusie worden gekomen dat de directeur van de werkmaatschappij Mitros Wonen, ook al is het een van de belangrijkste werkmaatschappijen binnen de woningcorporatie Mitros, niet als een topfunctionaris zal worden aangemerkt. Dat zal anders zijn voor de drie leden van de raad van bestuur. 4.5. Mitros heeft nog een voorstel gedaan om de kantonrechter te bewegen gebruik te maken van de hem in artikel 7:685 lid 8 BW gegeven mogelijkheid toe te staan dat de vergoeding op door de kantonrechter te bepalen wijze in termijnen wordt betaald. Nu dat voorstel is gedaan in het raam van de moeite die Mitros had met het betalen van een in haar ogen te hoge vergoeding in verband met het maatschappelijk debat over te hoge vergoedingen, en hierboven is geoordeeld dat die redengeving in dit geval niet slaagt, is er geen reden om de vergoeding in termijnen te laten betalen. 4.6. Derhalve kan worden beslist als volgt. De ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal worden uitgesproken. De vergoeding wordt gebaseerd op C=1. A en B staan vast. De kantonrechter ziet termen de proceskosten geheel te compenseren in die zin dat elk der partijen de eigen kosten draagt. De beslissing De kantonrechter: ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 oktober 2012; kent aan [verzoeker] ten laste van Mitros een vergoeding toe van € 194.080,- bruto en veroordeelt Mitros tot betaling (in één keer) van deze vergoeding aan [verzoeker]; compenseert de proceskosten in die zin, dat partijen de eigen kosten dragen; Deze beschikking is gegeven door mr. J.J.M. de Laat, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 augustus 2012.

352

LJN: BY8165,Voorzieningenrechter Rechtbank 's-Gravenhage , C/09/432271 / KG ZA 12-1349 Datum uitspraak: 11-01-2013 Datum publicatie: 11-01-2013 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Voorlopige voorziening Inhoudsindicatie: Sinds 1 januari 2013 mogen zorgbestuurders hooguit 130 procent van een ministerssalaris verdienen, dit is geregeld in de Wet Normering Topinkomens. De zorgbestuurders eisten dat de rechter zou beslissen dat deze Wet buiten toepassing zou worden gelaten. De rechter heeft deze vordering afgewezen. Vindplaats(en): Rechtspraak.nl Uitspraak RECHTBANK DEN HAAG Team Handel – voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: C/09/432271 / KG ZA 12-1349 Vonnis in kort geding van 11 januari 2013 in de zaak van de vereniging NVZD vereniging van bestuurders in de zorg, gevestigd te Utrecht, eiseres, advocaat mr. M.T.H. de Gaay Fortman te Amsterdam, tegen: de publiekrechtelijke rechtspersoon de Staat der Nederlanden (Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties), zetelend te Den Haag, gedaagde, advocaat mr. S. van Heukelom-Verhage te Den Haag. Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘NVZD’ en ‘de Staat’. 1. De feiten Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 20 december 2012 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 1.1. De Tweede Kamer heeft in 2005 een motie aangenomen waarin het kabinet wordt opgeroepen om voorstellen te doen voor een normering van de salarisniveaus in de semipublieke sector. Naar aanleiding daarvan heeft de Commissie Dijkstal onderzoek gedaan naar de mogelijkheden tot normering van topinkomens in de semipublieke sector. In het advies “Normeren en waarderen” van september 2007 concludeert de Commissie Dijkstal dat voor zorginstellingen en zorgverzekeraars kan worden volstaan met een sectorale bezoldigingscode. De commissie overweegt in dat verband:

353

“De zorgen welzijnssector wordt voor het grootste gedeelte bekostigd door middel van premiegeld en voor een klein deel uit belastingen. De uitvoering is bij private instellingen belegd. De instellingen bepalen zelf de arbeidsvoorwaarden en de hoogte van de bezoldiging. De minister heeft geen specifiek instrument om de toplonen te beïnvloeden. Alle deelsectoren met uitzondering van Jeugdzorg worden grotendeels bekostigd uit private middelen. (...) In principe heeft marktwerking, waarbij bekostiging uit private middelen plaatsvindt, haar intrede in deze sector gedaan. Vanwege het aanwezige publieke belang acht de commissie een code op zijn plaats.” 1.2. NVZD en de Nederlandse Vereniging van Toezichthouders in Zorginstellingen (NVTZ) hebben in 2009 gezamenlijk een beloningscode voor bestuurders in de zorg opgesteld (hierna: ‘BBZ’). 1.3. Op 13 november 2012 heeft de Eerste Kamer de Wet normering van bezoldiging van topfunctionarissen in de publieke en semipublieke sector (WNT) aangenomen. De WNT bevat drie regimes voor het reguleren van beloningen, te weten (1) een maximale bezoldigingsnorm of WNT-norm (ook wel “Balkenendenorm”, namelijk 130% van een ministersalaris) voor publieke en daaraan nauw verwante instellingen, (2) een sectorale bezoldigingsnorm voor aangewezen semipublieke instellingen die verder van de publieke sector afstaan, die wordt overeengekomen tussen de betrokken minister en de sector en (3) een openbaarmakingsplicht voor specifiek aangewezen semipublieke instellingen. 1.4. In het oorspronkelijke wetsvoorstel van de WNT werden zorginstellingen gereguleerd onder het tweede, sectorale regime. Tijdens de parlementaire behandeling in de Tweede Kamer zijn verschillende voorstellen ingediend die de reikwijdte van de WNT ten aanzien van de zorginstellingen hebben gewijzigd. Het uiteindelijke (aangenomen) wetsvoorstel reguleert zorginstellingen onder het eerste regime, waarvoor een maximale beloningsnorm geldt. 1.5. Bij brief van 27 november 2012 heeft de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport aan de voorzitter van NVTZ bericht: “In de afgelopen maanden is er met u overlegd hoe de BBZ in te passen in de nieuwe werkelijkheid van de WNT. Dat heeft nog niet geleid tot een eenduidig voorstel van uw kant dat ik kan gebruiken om een regeling met gedifferentieerde normen vast te stellen als bedoeld in artikel 2.7 WNT. Gelet op de korte nog resterende tijd tot de inwerkingtreding van de WNT heb ik daarom besloten om voor 2013 geen gebruik te maken van artikel 2.7. Dat wil zeggen dat voor de zorginstellingen in 2013 alleen het wettelijk maximum van de WNT-norm zal gaan gelden en dat de deelnormen zullen zijn gebaseerd op de BBZ voor zover die onder de WNT-norm blijven.” 1.6.

De WNT is per 1 januari 2013 in werking getreden.

2. Het geschil 2.1. NVZD vordert – zakelijk weergegeven – de Staat te bevelen om de WNT per 1 januari 2013 buiten toepassing te laten voor zover de maximale bezoldigingsnorm zoals daarin opgenomen ziet op de in artikel 5 van de Wet Toelating Zorginstellingen bedoelde zorginstellingen, waaronder begrepen academische ziekenhuizen. 2.2. Daartoe voert NVZD het volgende aan. Zorginstellingen zijn geen publieke of daaraan nauw verwante instellingen en dienen dan ook niet gereguleerd te worden onder

354

het eerste regime van de WNT. De toepassing van de WNT is in strijd met bepalingen van Internationale en Europese verdragen voor zover de zorginstellingen worden gereguleerd in het eerste regime. Allereerst maakt het reguleren van topinkomens een inbreuk op het eigendomsrecht en de gebruiksrechten van dat eigendom als bedoeld in artikel 1 van het Eerste Protocol (EP) bij het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens (EVRM). Niet alleen gaat een deel van het eigendom van de topfunctionaris (de beloning) verloren, ook kan de zorginstelling niet langer vrijelijk beschikken over haar eigendom (haar gelden). Deze inbreuk op het eigendomsrecht staat niet in verhouding tot het te dienen belang. Het probleem is zeer beperkt. De WNT dient immers geen kostenbesparend doel. Er wordt een maatschappelijk verantwoord beloningsniveau beoogd. Door de invoering van de BBZ is van een dergelijk niveau al sprake. De beloning van ruim 84% van alle bestuurders in de zorg zit al onder de Balkenendenorm. Daar komt nog bij dat het hanteren van één maximale bezoldigingsnorm zelfs een tegengesteld effect heeft op de beperking van excessieve beloningen. Anders dan de BBZ maakt de WNT immers geen onderscheid tussen de omvang van de zorginstellingen en het ervaringsniveau van de topfunctionarissen. Dat kan ertoe leiden dat bestuurders die onder het regime van de BBZ onder de Balkenendenorm zitten, onder de WNT op de Balkenendenorm zitten. Met de regulering van zorginstellingen in het tweede regime van de WNT had de minister gekozen voor de minst ingrijpende maatregel als compromis tussen de inbreuk op het eigendomsrecht en de wens excessieve beloningen te beperken. Met de keus voor het eerste regime is de inbreuk op het eigendomsrecht van zorginstellingen en de daar werkzame topfunctionarissen vergroot, terwijl daar elke noodzaak voor ontbreekt en het publieke belang meer is gebaat bij de gedifferentieerde beloningscode. Het verdergaand reguleren van zorginstellingen dan strikt noodzakelijk is disproportioneel. Voorts bepaalt artikel 14 EVRM dat gelijke gevallen gelijk behandeld moeten worden. De WNT maakt niet langer onderscheid tussen publieke instellingen en private instellingen met een publieke taak. Zorginstellingen zijn geen publiekrechtelijke of daaraan nauw verwante instellingen waarop het eerste regime volgens het oorspronkelijke wetsvoorstel ziet, zodat zorginstellingen niet tot dat regime kunnen behoren. Daarnaast worden zorgverzekeraars, die een vergelijkbare publieke taak hebben, wel onder het tweede regime gereguleerd. Door dit onderscheid is de WNT in strijd met het verbod op willekeur. Het reguleren van de beloning van topbestuurders in de BBZ kan gelijkgesteld worden aan het collectief onderhandelen over arbeidsvoorwaarden voor (gewone) medewerkers van instellingen. Het opleggen van een wettelijk vastgestelde norm voor bestuurders van privaatrechtelijke zorginstellingen zonder dat de instellingen of bestuurders als collectief inspraak hebben, is in strijd met het recht op collectief onderhandelen en de vrijheid van vakvereniging zoals is vastgelegd in artikel 11 EVRM en artikel 12 van het Handvest van de grondrechten van de EU (hierna: ‘het Handvest’). Gelet op het voorgaande is de WNT voor wat betreft de maximale regulering van zorginstellingen onrechtmatig in de zin van artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek en onmiskenbaar onverbindend en dient dat deel buiten toepassing te blijven. 2.3. De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 3. De beoordeling van het geschil 3.1. NVZD legt aan haar vordering ten grondslag dat de Staat onrechtmatig jegens haar handelt. Daarmee is in zoverre de bevoegdheid van de burgerlijke rechter tot kennisneming van de vordering gegeven. NVZD is ook ontvankelijk in haar vordering, aangezien voor haar geen andere rechtsgang openstaat voor het bereiken van hetgeen zij met haar vordering beoogt. Voor wat betreft NVZD is eveneens voldaan aan de eisen van artikel 3:305a van het Burgerlijk Wetboek. De Staat heeft dat ook niet betwist. NVZD is ook in dat opzicht ontvankelijk in haar vordering.

355

3.2. De Staat heeft allereerst het spoedeisend belang aan de zijde van NVZD betwist. De voorzieningenrechter is – los van een inhoudelijke beoordeling van de standpunten over en weer – evenwel van oordeel dat NVZD haar spoedeisend belang bij het gevorderde voldoende aannemelijk heeft gemaakt, stellende dat met een wet die in werking treedt op 1 januari 2013 een inbreuk wordt gemaakt op haar rechten zoals gewaarborgd door Europese verdragen. 3.3. Vooropgesteld wordt dat de vordering zich richt tegen de Staat als wetgever en strekt tot het buiten toepassing doen verklaren van een deel van een wet in formele zin. De burgerlijke rechter kan (onderdelen van) een wet in formele zin in kort geding slechts buiten toepassing verklaren indien en voor zover deze onmiskenbaar onverbindend is wegens strijd met eenieder verbindende bepalingen van verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties. Dit criterium vloeit voort uit artikel 94 van de Grondwet en vaste jurisprudentie (vgl. HR 1 juli 1983, NJ 1984, 360) en wijst op grote terughoudendheid, te meer nu in een kortgedingprocedure als de onderhavige slechts een voorlopig oordeel kan worden gegeven. De in acht te nemen terughoudendheid vindt haar grondslag in de op de Grondwet berustende verdeling van bevoegdheden van de verschillende staatsorganen – de scheiding der machten. Wetten in formele zin worden vastgesteld door de wetgever. Het is bij uitstek de taak van de wetgever om alle in het geding zijnde argumenten en belangen tegen elkaar af te wegen, waarbij aan hem een grote mate van beleidsvrijheid toekomt. Bij die afweging is voor derden zoals de Raad van State slechts een adviserende rol weggelegd. Er is dan ook geen plaats voor een eigen “volle” toetsing door de burgerlijke rechter. 3.4. NVZD stelt allereerst dat de zorginstellingen, als privaatrechtelijke rechtspersonen, niet behoren te worden gecategoriseerd onder het eerste regime van de WNT. Die stelling wordt gepasseerd. Vaststaat immers dat zorginstellingen zijn belast met een zekere publieke functie. In hoeverre een instelling als meer publiek of meer privaat dient te worden beschouwd, is afhankelijk van de weging van verschillende factoren. Die weging is in beginsel voorbehouden aan de wetgever en kan in deze kortgedingprocedure slechts marginaal worden getoetst. Enkel in geval van evidente onredelijke keuzes van de wetgever is plaats voor ingrijpen. Daar is in onderhavig geschil geen sprake van, aangezien de Staat de keuze voor regulering onder het eerste regime voldoende heeft gemotiveerd. De Staat heeft daarbij verwezen naar de omstandigheden dat zorginstellingen het publieke belang dienen en afhankelijk zijn van publieke middelen voor hun bekostiging. Dat een adviescommissie en de Raad van State anders hebben geadviseerd, maakt de keuze van de wetgever nog niet evident onredelijk. 3.5. NVZD stelt voorts dat toepassing van de WNT een ongerechtvaardigde inbreuk met zich brengt op het eigendomsrecht zoals dat door artikel 1 EP wordt gewaarborgd. Artikel 1 EP luidt in de officiële Nederlandse vertaling: “Iedere natuurlijke of rechtspersoon heeft recht op het ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en de algemene beginselen van internationaal recht. De voorgaande bepalingen tasten echter op geen enkele wijze het recht aan, dat een Staat heeft om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren.” 3.6. Voor de vraag of sprake is van een schending van artikel 1 EP is in de eerste plaats van belang of de aanspraak op salaris een eigendom is als bedoeld in dat artikel. Die vraag wordt bevestigend beantwoord. Blijkens vaste jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens worden rechten en belangen die een vermogenswaarde vertegenwoordigen immers beschouwd als eigendom in de zin van artikel 1 EP, mits dat recht of belang met voldoende zekerheid vaststaat. Nu aan de salariëring arbeidsovereenkomsten of aanstellingsbesluiten ten grondslag liggen, is aan genoemd

356

vereiste voldaan. Nu niet in geschil is dat, ten minste enkele, bestuurders in de zorg op grond van hun arbeidsovereenkomst of aanstellingsbesluit thans recht hebben op een beloning die boven de Balkenendenorm uitstijgt en de WNT bewerkstelligt dat een deel van die beloning wordt ontnomen, is voorts sprake van een inmenging in het eigendomsrecht. De voorzieningenrechter is evenwel met de Staat van oordeel dat ten aanzien van bestuurders waarvoor er thans nog geen aanspraak bestaat op een bezoldiging boven de Balkenendenorm geen sprake is van eigendom dat op grond van artikel 1 EP wordt beschermd. Het is immers constante jurisprudentie dat de enkele hoop op of verwachting van toekomstig inkomen niet voldoende is voor de toepasselijkheid van artikel 1 EP (EHRM 19 oktober 2000, Ambruosi t. Italië, RJD 2000). De vraag of met de invoering van de WNT tevens een inbreuk wordt gemaakt op eigendomsrechten van de zorginstellingen kan in het kader van dit geschil buiten beschouwing worden gelaten, nu NVZD enkel de bestuurders vertegenwoordigt. 3.7. Vervolgens dient te worden beoordeeld of de inmenging in het eigendomsrecht gerechtvaardigd is. Daarvoor is van belang of de inmenging i) bij wet is voorzien, ii) een gerechtvaardigd algemeen belang dient en iii) proportioneel is. 3.8. Vaststaat dat de maximering van topinkomens bij formele wet, namelijk de WNT, is voorzien. Voorts volgt uit jurisprudentie van het EHRM dat alleen in evidente gevallen kan worden aangenomen dat een maatregel niet in het algemeen belang is. De voorzieningenrechter acht het gerechtvaardigd algemeen belang hier voldoende aanwezig, nu de Staat heeft aangevoerd met de WNT te beogen de beloningen van de bestuurders in de zorg tot een maatschappelijk aanvaardbaar niveau te reduceren. NVZD heeft ook expliciet aangegeven het belang tot het beperken van excessieve beloningen van topfunctionarissen die deels worden bekostigd uit publieke middelen te onderschrijven. NVZD stelt evenwel dat de door de Staat gekozen maatregel, namelijk het opleggen van het eerste regime van de WNT aan zorginstellingen, disproportioneel is. Voor de beoordeling van die stelling dient te worden bezien of er een rechtvaardig evenwicht, een “fair balance”, bestaat tussen de eisen van het algemene belang en de bescherming van de fundamentele rechten van het individu. Een inmenging mag geen onevenredige last (“excessive burden”) op de betrokkene leggen. Anders dan de Staat kennelijk betoogt, is de omstandigheid dat de normering onder het eerste regime van de WNT slechts voor een klein deel van de (bij NVZD aangesloten) bestuurders in de zorg gevolgen heeft, niet van belang in het kader van de vraag of sprake is van een onevenredige last. In de proportionaliteitstoetsing dienen blijkens voorgaande criteria immers de belangen van individuele betrokkenen te worden meegewogen. Het aantal betrokkenen speelt daarbij geen rol. 3.9. NVZD stelt dat de omstandigheid dat een groot deel van de bestuurders in de zorg al een beloning ontvangt die de Balkenendenorm niet te boven gaat, juist meebrengt dat er geen noodzaak bestond voor de inmenging zoals die door de WNT is gerealiseerd. Van belang is echter dat aan de wetgever een ruime beoordelingsvrijheid (“margin of appreciation”) toekomt bij de keuzen die hem uit het oogpunt van algemeen belang nodig of gewenst voorkomen. Deze vrijheid om (politieke) keuzen te maken, beperkt de vrijheid van de rechter in zijn toetsing van de noodzaak van de voorgenomen of gerealiseerde inmenging van de zijde van de wetgever. NVZD heeft niet betwist dat de norm zoals die geldt onder het eerste regime van de WNT een maatschappelijk aanvaarde maximale salarishoogte behelst, noch dat er bestuurders zijn waarvan de bezoldiging boven die norm uitstijgt. Dat brengt naar het oordeel van de voorzieningenrechter met zich dat het probleem waarvoor de Staat met de WNT een oplossing heeft willen bieden niet zo gering is, dat ingrijpen hoe dan ook niet gerechtvaardigd is. 3.10. Daarbij komt dat voor de bestuurders in de zorg die thans door de WNT worden getroffen, in een overgangsregeling is voorzien. Die overgangsregeling behelst een overgangstermijn van vier jaar voor bestaande beloningen, waarna de beloning in drie

357

jaar tijd moet worden afgebouwd tot het niveau dat de WNT voorschrijft. Nu de Staat onweersproken heeft aangevoerd dat bestuurders in de zorg hun functie in de regel niet meer dan vier jaar bekleden, wordt met deze overgangsregeling naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende tegemoetgekomen aan de belangen van die bestuurders. Een en ander leidt ertoe dat niet geconcludeerd kan worden dat invoering van de WNT in haar huidige vorm in strijd is met de eisen van proportionaliteit. 3.11. Ook de stelling van NVZD dat minder ingrijpende maatregelen dan de categorisering onder het eerste regime van de WNT volstaan voor het bereiken van de gewenste doelen, slaagt niet. NVZD heeft immers, zoals reeds overwogen, niet betwist dat bezoldigingen die de Balkenendenorm overstijgen in de algemene maatschappelijke opvatting als excessief worden beschouwd. Het beperken van excessieve beloningen bij zorginstellingen, het beoogde doel, kan dan ook enkel worden bereikt door handhaving van die norm zoals voorgeschreven in het eerste regime van de WNT. Daarbij komt dat toepassing van het eerste regime van de WNT de invoering van gedifferentieerde normen daarnaast onverlet laat. Dat de gedifferentieerde normen van de BBZ binnen de kaders van de WNT gehandhaafd kunnen blijven, blijkt ook uit de brief van de betrokken minister, zoals geciteerd onder 1.5. Dat maakt de verwachting van NVZD ongegrond dat de WNT – in tegenstelling tot het doel daarvan – juist een opdrijvend effect zal hebben van de salarissen. 3.12. NVZD stelt voorts dat toepassing van de WNT in strijd is met het gelijkheidsbeginsel van artikel 14 EVRM. Daarbij verwijst zij naar de zorgverzekeraars die, anders dan de zorginstellingen, wel onder het tweede regime zijn gereguleerd. Volgens NVZD wordt er een ongeoorloofd onderscheid gemaakt tussen zorginstellingen en zorgverzekeraars. Aangezien de WNT, zoals hiervoor overwogen, ingrijpt in de eigendomsrechten van betrokkenen, dient het beroep van NVZD op het gelijkheidsbeginsel – anders dan de Staat primair betoogt – inhoudelijk te worden behandeld. De essentie van het gelijkheidsbeginsel is dat de Staat bij het treffen of uitvoeren van wettelijke regelingen of voorzieningen gelijke gevallen niet ongelijk mag behandelen zonder dat daar een objectieve en redelijke rechtvaardigingsgrond voor bestaat. De Staat heeft aangevoerd dat zorgverzekeraars, anders dan zorginstellingen, niet onder het eerste regime van de WNT worden gereguleerd omdat zij – in tegenstelling tot zorginstellingen – opereren op een markt waar serieuze concurrentie bestaat over het marktaandeel en aanvullende verzekeringen aanbieden die buiten het semipublieke domein vallen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de Staat hiermee voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zorginstellingen en zorgverzekeraars niet als gelijke gevallen dienen te worden beschouwd, zodat schending van het gelijkheidsbeginsel niet kan worden aangenomen. 3.13. NVZD stelt tot slot dat de WNT in strijd is met het recht op collectief onderhandelen en de vrijheid van vakvereniging zoals is vastgelegd in de artikelen 11 EVRM en 12 van het Handvest. Het beroep op artikel 12 van het Handvest wordt verworpen omdat dit artikel gezien het bepaalde in artikel 51 van het Handvest geen eenieder verbindende bepaling betreft zoals bedoeld in artikel 94 van de Grondwet. Artikel 11 EVRM waarborgt het recht op vergadering en vereniging. Niet valt in te zien dat dit recht door toepassing van de WNT op enige wijze wordt beperkt. Het artikel bevat geen plicht voor de Staat tot onderhandeling met betrokkenen alvorens een wet in formele zin wordt vastgesteld. Aangezien NVZD haar andersluidende standpunt niet nader heeft onderbouwd, zal dat eveneens worden gepasseerd. In dit kader wordt nog opgemerkt dat, anders dan NVZD kennelijk meent, de door haar gewenste formalisering van de BBZ hoe dan ook niet vanuit de sector kan worden afgedwongen. Ook indien een sector wordt gereguleerd onder het tweede regime van de WNT kan die sector immers enkel een voorstel doen voor de te hanteren sectorale bezoldigingsnorm.

358

3.14. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering van NVZD zal worden afgewezen. NVZD zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. 4. De beslissing De voorzieningenrechter: - wijst het gevorderde af; - veroordeelt NVZD in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.391,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 575,-- aan griffierecht. Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 11 januari 2013. Hvd

359

Tijdschrift Recht en Arbeid, Over het ingrijpen in beloningen Vindplaats: TRA 2012/13 Bijgewerkt tot: 23-02-2012 Auteur: Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus[1] Over het ingrijpen in beloningen Samenvatting De afgelopen paar jaar is de discussie over (top)beloningen uitgemond in steeds meer wetsvoorstellen die op een of andere manier diezelfde beloningen aan banden proberen te leggen. Deze bijdrage beoogt aan te geven op welke rechten de wetgeving over (top)beloningen ingrijpt, en plaatst enkele kritische kanttekeningen bij de door de wetgever gehanteerde argumentatie voor dat ingrijpen. Ten slotte komt aan de orde of wetgeving wel een geëigend middel is voor het realiseren van verantwoord beloningsbeleid aan de top. 1.Inleiding De beloning van hoge en hogere functionarissen in de publieke en private sector is in de afgelopen tien jaar onderwerp geweest van uitgebreide maatschappelijke en politieke discussie. Dat resulteerde in adviescommissies, gedragscodes — in diverse sectoren — en wetsvoorstellen. In die gedragscodes en wetsvoorstellen was de beloning soms slechts een onderdeel van de daarin gereguleerde onderwerpen, maar kreeg het als onderwerp toch vaak de meeste aandacht in de openbare discussie, veel meer dan onderwerpen als risicomanagement of deskundigheidsvereisten voor commissarissen. Zo worden de bestuurders in de publieke en semipublieke sectoren opgeroepen hun salarissen te matigen en moeten de bezoldigingen die uitstijgen boven het ministersalaris op grond van de Wet openbaarmaking uit publieke middelen gefinancierde topinkomens (Wopt) openbaar worden gemaakt. Met een wetsvoorstel dat op 19 januari 2011 aan de Tweede Kamer is gezonden en inmiddels is aangenomen door de Tweede Kamer,[2] wordt invulling gegeven aan het normeren danwel maximeren van de inkomens van topfunctionarissen in de publieke en semipublieke sector. Een ander voorbeeld zijn de gedetailleerde richtlijnen voor beloningen in de financiële sector waarmee de Committee of European Bank Supervisors (CEBS) en vervolgens op nationaal niveau De Nederlandsche Bank (DNB) een jaar geleden kwamen.[3] De bemoeienis van de overheid met de vrije beloningsvorming betekent hoe dan ook een directe ingreep in de contractsvrijheid tussen (overheids)werkgever en werknemer c.q. ambtenaar.[4] In dit artikel zal ik de contouren schetsen van de bescherming tegen inbreuken op contractsvrijheid in de relatie tussen werkgever en werknemer, daarbij het autonomiebeginsel als startpunt nemend. Daarna bespreek ik in het licht van die bescherming van contractsvrijheid enkele thema's uit de beloningsdiscussie van de afgelopen jaren. Ik beperk mij daarbij vanwege de schrijfruimte tot de volgende onderwerpen: het ingrijpen in beloningsafspraken in algemene zin, het met terugwerkende kracht ingrijpen in bestaande contracten, het algemene voor topfunctionarissen in de (semi)publieke sector beoogde beloningsplafond, en ten slotte de zogenoemde bijstelling en de claw back van bonussen, waarbij in het eerste geval toegekende (variabele) beloning kan worden teruggevorderd en in het tweede geval verschuldigde beloningen kunnen worden achtergehouden c.q. vastgezet. 2Het autonomiebeginsel: de erkenning van het fundamentele recht op zelfbeschikking Iedere (rechts)persoon heeft in het maatschappelijk verkeer recht op een autonome uitoefening van zijn bevoegdheden. Het autonomiebeginsel in het civiele rechtsverkeer kan worden gedefinieerd als: de erkenning van het fundamentele recht op zelfbeschikking.[5] Deze autonomie vindt haar oorsprong in een algemeen persoonlijkheidsrecht, dat aan de rechtsorde en de meest wezenlijke rechtsbeginselen als geheel ten grondslag ligt[6] en daarmee de tegenstelling tussen publiek- en privaatrecht overschrijdt[7] — een gedachte die de Hoge Raad in 1994 heeft overgenomen.[8] De overheid heeft in de maatschappij zoals die door ons is vormgegeven, een ordenende rol. Dat wil zeggen dat de overheid als wetgevende/uitvoerende/rechtsprekende macht de autonome uitoefening van rechten en bevoegdheden mag inperken. Juist wanneer

360

sprake is van ingrijpen door de overheid in erkende bevoegdheden van de persoon, komt die autonomie in het geding. De rechter zal, wanneer rechtsbeginselen of daarop gebaseerde grondrechten in het geding zijn, de belangen uiterst behoedzaam wegen en slechts een beperking van het rechtsbeginsel accepteren op grond van een passende belangenafweging in het concrete geval. Beperkingen op de autonome uitoefening van rechten en bevoegdheden kunnen niet zover gaan dat daarmee het zelfbeschikkingsrecht volledig verdwijnt. In hoeverre zodanige inperkingen dan wel geoorloofd zijn, zal in hoofdzaak afhangen van het (maatschappelijk) belang dat gediend is bij de ordening die de overheid met de inperkende maatregelen beoogt te realiseren. Dat betekent twee dingen. Allereerst, de mate waarin wettelijke regeling en/of overheidsmaatregelen gelegitimeerd ingrijpen in de autonomie van bijvoorbeeld woningcorporaties met betrekking tot (top)beloningen hangt af van het in het geding zijnde concrete maatschappelijke belang. Ten tweede hangt het af van de aannemelijkheid dat die wettelijke regelingen c.q. maatregelen ook echt de gewenste ordening tot stand kunnen brengen. 3.Het eigendomsrecht ex art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM De hierboven beschreven autonomie is de grondslag voor alle fundamentele rechten en daarmee ook voor het eigendomsrecht. Hoewel de bescherming van eigendom gemeengoed is in veel constituties, konden de partijen het bij de totstandkoming van het EVRM niet eens worden over een bepaling omtrent het eigendomsrecht. Daarin slaagde men na moeizame onderhandelingen pas later, waarna het eigendomsartikel in het Eerste Protocol bij het EVRM (EP) terecht is gekomen. Het EP moet worden geacht deel uit te maken van het EVRM zelf. De tekst van art. 1 EP EVRM luidt in de officiële Nederlandse vertaling als volgt: “Iedere natuurlijke of rechtspersoon heeft recht op het ongestoorde genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en de algemene beginselen van internationaal recht. De voorgaande bepalingen tasten echter op geen enkele wijze het recht aan, dat een Staat heeft om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt, het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of onder betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren.” Het EHRM beschouwt rechten en belangen die een vermogenswaarde vertegenwoordigen[9] als eigendom in de zin van art. 1 EP.[10] Het eigendomsbegrip van art. 1 EP heeft een breed bereik en omvat bijvoorbeeld ook zekerheidsrechten, intellectuele eigendomsrechten en het recht van erfpacht.[11] Aldus strekt het zich uit tot de zelfstandige en ongehinderde uitoefening door een persoon van zijn bestaande c.q. lopende rechten en verplichtingen, met andere woorden: zijn bestaande vermogensrechten, waaronder zijn contractposities. Een belangrijke beperking op het brede bereik van het eigendomsrecht is echter de eis dat het recht of belang met voldoende zekerheid moet vaststaan.[12] Volgens vaste jurisprudentie is de enkele hoop op of verwachting van toekomstig inkomen niet voldoende voor toepasselijkheid van art. 1 EP. Dit artikel houdt in die zin geen recht in om eigendom te verwerven. Het moet in de woorden van het Hof t.a.p. gaan om: “assets, including claims, in respect of which the applicant can argue that he has at least a legitimate expectation of obtaining effective enjoyment of a property right.” De meest vergaande inbreuk op het eigendomsrecht is de ontneming van eigendom. Er moet dan sprake zijn van een eigendomsoverdracht in juridische dan wel in feitelijke zin, zodanig dat het recht om te beschikken over het eigendom verloren gaat. Een minder vergaande inbreuk wordt gevormd door de regulering van eigendom, waarbij gedacht kan worden aan beperkingen van gebruiksmogelijkheden.[13] Het Hof heeft een uitgebreide jurisprudentie ontwikkeld over de vraag of inbreuken op het eigendomsrecht al dan niet gerechtvaardigd en daarmee rechtmatig zijn. Indien eenmaal is vastgesteld dat er een inbreuk op het eigendomsrecht bestaat, beziet het Hof volgens een vast algemeen toetsingskader of deze kan worden gerechtvaardigd. 1. In de eerste plaats gaat het Hof na of de inbreuk bij wet is voorzien, hetgeen ook betekent dat de inbreuk niet in strijd mag komen met het rechtszekerheidsbeginsel noch

361

met het verbod van willekeur. De nationale rechtsbasis voor de inbreuk moet voldoende precies, toegankelijk en voorzienbaar zijn. 2. Daarna wordt bezien of de inbreuk een gerechtvaardigd algemeen belang dient, hetgeen in de rechtspraak meestal wordt aangenomen: in het kader van de toetsing of is voldaan aan de voorwaarden die gelden voor rechtmatige inbreuk op het eigendomsrecht van art. 1 EP genieten verdragsstaten in het algemeen een ruimere margin of appreciation oftewel beoordelingsvrijheid. De overheid komt vrijheid toe om in het algemeen belang, in het bijzonder met het oog op sociale en economische doelstellingen, bepaald beleid te voeren waarbij inbreuk plaats kan vinden in eigendomsrechten. Hierbij valt onder meer te denken aan maatregelen op het gebied van de controle van de woningmarkt, belastingheffing, ruimtelijke ordening en grondpolitiek. Volgens het Hof zijn nationale autoriteiten vanwege hun directe kennis van de samenleving in beginsel beter geëquipeerd dan de Straatsburgse organen om te beoordelen wat in het algemeen belang is. Gelet hierop zal het Hof het oordeel van de nationale autoriteiten wat in het algemeen belang is dan ook in beginsel accepteren, tenzij deze beoordeling kennelijk zonder enige redelijke grond is. Het Hof zal in ieder geval wel nagaan of er een belangenafweging op nationaal niveau heeft plaatsgevonden. Alleen in evidente gevallen neemt het Hof aan dat de maatregel niet in het algemeen belang is. 3. Voorts is het de vraag of de inbreuk proportioneel is, dat wil zeggen of er een fair balance c.q. rechtvaardig evenwicht is tussen de eisen van het algemeen belang en de bescherming van de fundamentele rechten van het individu, waarbij behalve het optreden van de staat ook het gedrag van de klager een rol kan spelen. Dit betekent dat een inbreuk in het algemeen belang moet plaatsvinden en geen onevenredige last (excessive burden) op de betrokkene mag leggen. Het Hof gaat in het kader van de toets aan dit criterium na of, en zo ja in welke mate, er schadevergoeding is geboden voor de ondervonden last. Naarmate de inbreuk een groter negatief gevolg heeft, dient — zo blijkt uit de jurisprudentie — ruimere compensatie te worden geboden voor het creëren van een fair balance. Voor een geslaagd beroep op art. 1 EP moet het gaan om een aan een verdragsstaat toerekenbare schending van het eigendomsrecht. Indien aan een van de hiervoor genoemde rechtvaardigingsvereisten niet wordt voldaan, is sprake van strijd met art. 1 EP. Indien bestuur, wetgever en rechter toch buiten de grens van het EVRM treden, schendt Nederland zijn verdragsverplichtingen, waarvoor het volkenrechtelijk aansprakelijk is. 4.Hoe verhoudt ingrijpen door de overheid in beloningsafspraken zich tot het eigendomsrecht van art. 1 EP? Het is allereerst aan de werkgever zelf om te beslissen op welke wijze hij met de ter beschikking staande middelen de eigen organisatie bestuurt. Dat geldt ook voor de mogelijkheid om te komen tot het aanstellen van de meest geschikte bestuurder en de vaststelling van het bij de kwalificaties van deze bestuurder behorende arbeidsvoorwaardenpakket. Dit financiële zelfbeschikkingsrecht van werkgevers zie ik als een (afgeleide van) het eigendomsrecht in de zin van art. 1 EP. Mutatis mutandis geldt hetzelfde voor het individu dat op bepaalde voorwaarden een arbeidsovereenkomst aangaat of een aanstelling aanvaardt. Er is bij veel van de op ingrijpen in beloningen gerichte maatregelen sprake van het beperken van de gebruiksmogelijkheden van de eigendom zonder dat het beschikkingsrecht daarover (geheel) verloren gaat.[14] Bij al die maatregelen zal volgens het vaste toetsingskader van het EHRM zoals beschreven in par. 3 onder 1-3 moeten worden bezien of deze inbreuk kan worden gerechtvaardigd. Algemeen belang Daarbij is mijns inziens een centrale rol weggelegd voor de toets of de inbreuk een gerechtvaardigd algemeen belang dient. Wat het algemeen belang precies inhoudt is niet altijd eenduidig aan te geven. Zo kent het wetsvoorstel Normering Bezoldiging Topfunctionarissen (wetsvoorstel NBT) de volgende doelstelling:

362

“De inzet van het Kabinet is om de topbezoldigingen in de publieke en semipublieke sector te normeren en te maximeren. Het Kabinet is van mening dat organisaties die een publieke taak hebben en die bekostigd worden met publiek geld, hun bestuurders ordentelijk behoren te betalen. Ordentelijk betekent: evenwichtig, maatschappelijk verantwoord en niet exorbitant.” Het Kabinet geeft geen uitleg waarom een bepaalde ordening in het algemeen belang is en het geeft al helemaal niet aan welke factoren nu bepalen wanneer sprake is van maatschappelijk verantwoord belonen. Moet bijvoorbeeld vooral gezorgd worden voor het binnenhalen van de beste bestuurders? En wat is de maatstaf voor evenwichtigheid? Wat onder het algemeen belang moet worden verstaan is niet gelijk aan de politieke c.q. maatschappelijke meerderheidsopvattingen op enig moment. Het algemeen belang is een grootste gemene deler van instituties, opvattingen en fundamentele rechtsbeginselen. Juist waar wijziging van de grondwet twee verschillend samengestelde, opeenvolgende Tweede Kamers vereist, mag men aan een inbreuk van de overheid op een fundamenteel recht — de contractsvrijheid —, wanneer die plaatsvindt met een beroep op het algemeen belang, de eis stellen dat dat algemeen belang niet zozeer gefundeerd wordt op bestaande maatschappelijke onrust, maar op de ratio achter die maatschappelijke onrust. Ontbreekt die ratio, dan is er geen plicht in relatie tot inperking van het fundamentele recht — er is dan naar mijn oordeel geen sprake van een daadwerkelijk maatschappelijk belang. Wetgeving, die beoogt in te grijpen in de totstandkoming van individuele beloningsafspraken respectievelijk reeds tot stand gekomen individuele beloningsafspraken, moet naar mijn oordeel terug te voeren zijn op rationele maatschappelijke wensen tot ingrijpen. Terzijde merk ik op dat het gegeven dat de staat door middel van deelname c.q. garanties bepaalde financiële instellingen heeft gered, geen op zichzelf staande ratio oplevert voor het ingrijpen in individuele beloningsafspraken door middel van wettelijke regelingen. Hier worden twee zaken door elkaar gehaald. De staat zou in het kader van het tot stand komen van die deelnames en/of garanties hebben moeten bedingen dat er een door hem gewenst beloningsbeleid zou komen. Indien en voor zover de staat dat niet heeft gedaan, is de staat gewoon aandeelhouder/garantor en levert die positie van de staat geen ratio op om via een wettelijke regeling alsnog achteraf dat gewenste beloningsbeleid af te dwingen. De staat zal moeten aantonen dat er een zelfstandige ratio bestaat voor het ingrijpen in de betreffende beloningsregeling. Hoe ingewikkeld het formuleren van het algemeen belang is blijkt uit de discussie die ontstond over de betekenis van het begrip ‘publiek belang’ in het kader van het afbakenen van het bereik van het wetsvoorstel NBT. Bij de parlementaire behandeling zei de regering het volgende:[15] “De regering acht met de criteria 'wettelijke taak' en 'publiek belang' goede criteria naast 'inkomsten uit publieke middelen' te hebben gevonden om te kunnen bepalen of een instelling tot de semipublieke sector moet worden gerekend. Daarbij vormt het criterium commerciële dienstverlening een contraindicatie. Met de vier genoemde criteria kan een uitspraak worden gedaan over de mate waarin een instelling in de sfeer van de overheid is getrokken of er juist op afstand van staat.” Toch wees de Raad van State er reeds in het begin van het wetgevingstraject op dat het criterium te vaag is, zodat de Raad de toegevoegde waarde van dit criterium niet inzag:[16] “Dit criterium is niet eenduidig en multi-interpretabel. Het publieke belang kan immers op zeer uiteenlopende wijzen worden gediend. Het lijkt in ieder geval niet zinvol het criterium 'zelfstandig' te hanteren, maar het [criterium] gelet op de doelstelling van het voorstel, te bezien in het licht van het genieten van een financieel gunstige of gegarandeerde positie als gevolg van overheidshandelen. Ook dan blijft het toepassen van dit criterium echter buitengewoon moeizaam. De toegevoegde waarde van dit criterium is niet duidelijk.” Overigens is in zowel de CEBS als de RBB van DNB mijns inziens wel duidelijk aangegeven dat en waarin die rationalisatie voor financiële instellingen bestaat. Bij de regels voor die categorie instellingen ligt veel nadruk op beloningssystemen die sound and effective risk management realiseren. Maar de daaromheen geformuleerde

363

uitgangspunten zijn breed toepasbaar als beginselen voor een ‘evenwichtig, maatschappelijk verantwoord en niet exorbitant’ beloningsbeleid in bedrijven en in de (semi)publieke sector. Er moet, zo werkt de RBB een en ander nader uit, sprake zijn van een beloningsbeleid dat is afgestemd op de bedrijfsomvang en -organisatie, aard van de activiteiten, strategie, waarden en langetermijnbelangen, hetgeen in wezen de normen zijn die ook terugkeren in de Nederlandse Corporate Governance Code (par. 12). Het is enigszins merkwaardig dat de Nederlandse wetgever daar bij het wetsontwerp NBT niet één op één bij heeft aangehaakt.[17] Het beloningsplafond; de Balkenendenorm Wanneer wij in Nederland spreken over een vast beloningsplafond hebben we het over de Balkenendenorm.[18] Die norm voldoet in diverse opzichten niet als algemene rechtsregel voor het aftoppen van beloningen. Het is in de eerste plaats een algemene lat, die er bijvoorbeeld toe leidt dat een directeur van een grote woningcorporatie hetzelfde maximum salaris heeft als een van een veel kleinere woningcorporatie: ongeacht of (een van) beiden dat maximum gaa(t)/(n) bereiken, werkt het in relatieve zin reeds verkeerd uit, waarmee strijd met het gelijkheidsbeginsel ontstaat. Ten tweede is de functie van minister-president een politieke functie en geen bestendige carrièrefunctie. Het met de premier of een minister gelijkstellen van iemand die een functie bekleedt waarin die laatste persoonlijke aansprakelijkheden kan oplopen en wiens wachtgeld c.q. WW ook nog eens een verwijtbaarheidstoets kent, is ook om die reden strijdig met het gelijkheidsbeginsel. Overigens voorkomt de Balkenendenorm geen ontwijkconstructie. Zoals in de Volkskrant van zaterdag 19 november 2011 was te lezen, wordt een bepaalde tv-presentratrice voor het gedeelte van haar salaris dat boven de Balkenendenorm uitsteekt kennelijk betaald c.q. ‘gesuppleerd’ door de omroepvereniging. Daarnaast blijft het voor functionarissen mogelijk om door middel van facturatie via bijvoorbeeld een eigen productie-BV-constructie in elk geval tijdelijk boven de norm uit te gaan. Een interessant punt bij dit alles is dat in de uitwerking in het wetsvoorstel NBT de bezoldigingmaxima niet voor alle anderen dan de topfunctionarissen gelden, hetgeen tot vreemde scheve verhoudingen in organisaties kan leiden en zeker tot inconsistente loongebouwen. Het middel van één bezoldigingsmaximum draagt een afbreukrisico in zich voor de (sub)sector omdat het voor werkgevers in sommige gevallen niet meer mogelijk zal zijn om de juiste bestuurder op de juiste plek voor de verschillende organisaties aan te trekken. Omdat er voor beloningsdifferentiatie tussen bestuurders van uiteenlopende organisaties minder ruimte overblijft, zullen kwaliteitsverschillen minder goed tot uitdrukking kunnen worden gebracht. Dat betekent dat men niet altijd meer de mensen met het juiste zwaarteprofiel zal kunnen aantrekken voor meer complexe corporaties; het betekent paradoxaal genoeg ook dat de transparantie naar derden afneemt. Juist door iedereen over de kam van dezelfde al dan niet sectoraal toegespitste Balkenendenorm te scheren worden kwalitatieve verschillen in kundigheid en ervaring en in de loop der tijd ook in daadwerkelijk functioneren steeds minder zichtbaar. Hiermee sorteert het opleggen van het bezoldigingsmaximum een tegengesteld effect waarmee de kwaliteit van de dienstverlening c.q. uitvoering in de (semi)publieke sector uiteindelijk kan worden aangetast.[19] De meeste van de genoemde nadelen kleven overigens ook het nog steeds voorliggende wetsvoorstel inzake de wettelijke maximering van ontslagvergoedingen aan — een regeling waar juist de doelgroep van hogere inkomens op eenvoudige wijze aan zal kunnen ontkomen door contractueel de kantonrechtersformule — of in elk geval buitentoepassingverklaring van het wettelijk maximum te bedingen. Het wetsvoorstel NBT en ingrijpen door de wetgever in (top)beloningen In een uitgebreide bespreking van het wetsvoorstel NBT in de Jacobs-bundel laat Houwerzijl zien dat het eerder genoemde wetsvoorstel NBT inmiddels wel de nodige nuanceringen kent.[20] Toch nemen die verbeteringen nog steeds niet mijn hiervoor geformuleerde kritiek weg. Ook bouwt het wetsvoorstel ook na verbetering vooral voort op het uitgangspunt van sec ingrijpen in en maximeren van beloningen, en biedt het in

364

tegenstelling tot de regelingen van de financiële toezichthouders geen verplicht te hanteren normstelsel voor vaststelling en verantwoording achteraf van (top)beloningen. Daarmee haalt het wetsvoorstel NBT al dan niet onbedoeld juist verantwoordelijkheid weg bij toezichthouders in de (semi)publieke sector, in plaats van de invulling van dat toezicht zwaarder te maken. Verder leidt de verdergaande differentiatie en de mogelijkheid tot ingrijpen tot op instellingsniveau mijns inziens alleen maar tot het uitoefenen van een veel te directe invloed van de overheid op de loonvorming bij instellingen, zoals ook Houwerzijl (Houwerzijl 2011) observeert: het wetsvoorstel NBT ‘…balanceert hier op de grens tussen ‘slechts’ het vaststellen van de financiële maxima voor de loonvorming en het concreet (mee)regelen van deze arbeidsvoorwaarde’. 5.Het ingrijpen in bestaande beloningsafspraken tussen werkgever en werknemer De afgelopen tijd zijn er enkele voorstellen gedaan om ook in bestaande arbeidsovereenkomsten — soms zelfs met terugwerkende kracht — in te grijpen.[21] Door zodanig ingrijpen wordt naar mijn opvatting in strijd gehandeld met het beginsel van rechtszekerheid en het verbod van willekeur.[22] Allereerst wordt door de wetgever geen specifiek argument aangevoerd waarom in bestaande contracten ingegrepen dient te worden, anders dan dat de overheid vreest dat bepaalde topfunctionarissen zonder overgangsregeling tot hun pensioen een bezoldiging kunnen ontvangen hoger dan op grond van het wetsvoorstel zou zijn toegestaan. Met andere woorden alle topfunctionarissen die onder het wetsvoorstel vallen dienen gelijk te worden getrokken. Dit argument gaat alleen al niet op, nu deze gevallen per definitie niet gelijk zijn. Topfunctionarissen die een nieuwe arbeidsovereenkomst aangaan, weten vanaf het begin waar zij aan beginnen en gaan akkoord met de dienstbetrekking onder die specifieke voorwaarden. Topfunctionarissen met bestaande arbeidsovereenkomsten zijn daarentegen in een eerder stadium onder andere voorwaarden en op basis van andere veronderstellingen akkoord gegaan met de arbeidsovereenkomst. Dit is in strijd met zowel de rechtszekerheid als het verbod op willekeur. Als gevolg van het aangaan van de arbeidsovereenkomst heeft de werknemer — onder andere — op basis van die overeenkomst een bestaan opgebouwd. Dit werkt door in zaken als de levensstandaard, de verdeling van zorgtaken met de partner, de verwachtingen omtrent het pensioen — maar ook zoiets als de hoogte van de aangegane schulden waarbij men met name moet denken aan de hypotheek. De rechtszekerheid gebiedt dan dat de werknemer die bestaansopbouw kan realiseren gedurende het dienstverband. Op het moment dat de overheid, oftewel een derde die geen contractspartij is bij de overeenkomst, inbreekt in deze arbeidsovereenkomst vervalt deze rechtszekerheid en het behoud van eigendom. Het is niet duidelijk welk algemeen belang de overheid tracht te dienen door middel van de inbreuk op bestaande contracten. In een advies van de Universiteit Leiden[23] ten behoeve van het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties over de vraag in hoeverre onmiddellijke werking van het wetsvoorstel NBT rechtmatig zou zijn, worden als redenen genoemd — kort gezegd — het voeren van een op sociale rechtvaardigheid gerichte inkomenspolitiek, een goed beheer van de openbare middelen, het behoud van het vertrouwen van de burgers in de staat en het inspelen op maatschappelijke opvattingen. Los van het feit dat de laatste twee argumenten hetzelfde betekenen, houden zij als gezegd geen ratio in. De eerste twee argumenten zijn op zichzelf legitiem, maar voor de vraag waartoe een en ander zou moeten leiden in het licht van beloningsbeleid inhoudsloos. Wanneer wij de stelling zouden volgen dat het algemeen belang om in te grijpen in bestaande arbeidsovereenkomsten, volgt uit — bijvoorbeeld — de gelijkheid die wordt gecreëerd tussen de topfunctionarissen (en de onrust die wordt voorkomen), dan is dat allereerst onjuist omdat als gezegd topfunctionarissen met een bestaand contract en topfunctionarissen met een nieuw contract geen gelijke gevallen zijn. Bovendien is daarmee nog steeds niet aangetoond ter diening van welk belang dat op (deze) termijn dient te gebeuren en niet op een natuurlijke wijze kan verlopen.

365

De Raad van State merkte destijds ten aanzien van het wetsvoorstel NBT (dus exclusief de nota van wijziging) op dat er cijfers ontbraken en dat daarom niet overtuigend was gemotiveerd dat de aanvullende wettelijke regeling noodzakelijk was.[24] Nu er zeker geen duidelijk gerechtvaardigd algemeen belang is aangetoond waaruit volgt waarom per direct ingegrepen moet worden in bestaande arbeidsovereenkomsten, is het een kwestie van gissen of dit ‘algemene belang’ in evenwicht is met de bescherming van het individu. Dit geldt te meer nu er ingegrepen wordt in onder andere de contractsvrijheid en de rechtszekerheid van de individuele werknemer door in te grijpen in de reeds geldende arbeidsovereenkomst. Voor een werknemer die dezelfde prestatie levert, vervalt een deel van de arbeidsvoorwaarden die al jaren tegenover deze prestatie heeft gestaan na vijf jaar. In abstracte termen wordt de proportionaliteit steeds minder c.q. kleiner nu de noemer — het algemeen belang — gelijk blijft en de teller — de bescherming van het individu — steeds kleiner wordt. Het wijzigen van de arbeidsovereenkomst De overheid legt door het wetsvoorstel de werkgever op in te grijpen in bestaande arbeidsovereenkomsten. Het wijzigen van de arbeidsovereenkomst op grond van de wet kan plaatsvinden op grond van het goed werkgever- en werknemerschap alsmede op basis van de redelijkheid en billijkheid. Op grond van art. 7:611 BW hebben de werkgever en werknemer over en weer de verplichting om als goed werknemer c.q. werkgever te handelen. In dit kader heeft de Hoge Raad in het Stoof/Mammoet-arrest en in het Taxi Hofman-arrest[25] het volgende overwogen: “Op redelijke voorstellen van de werkgever, verbandhoudende met gewijzigde omstandigheden op het werk, in het algemeen positief behoort in te gaan en dergelijke voorstellen alleen mag afwijzen wanneer aanvaarding ervan redelijkerwijs niet van hem worden gevergd. Zulks wordt niet anders, indien het zou gaan om gewijzigde omstandigheden die in de sfeer van de werkgever liggen.” De werkgever zal zich er wellicht op willen beroepen dat sprake is van gewijzigde omstandigheden nadat de wet is gewijzigd. Dit is echter, zeker waar het om bestaande contracten gaat, niet voldoende. De werkgever zal moeten nagaan of aanvaarding hiervan in het licht van de omstandigheden — zoals hierboven omschreven — in redelijkheid kan worden gevergd van de werknemer. Dit is bepaald geen lichte toets, zoals valt af te leiden uit de uitspraak van Hof Amsterdam in één van de ABN AMROzaken;[26] daarin oordeelde het hof dat zelfs de optelsom van kredietcrisis, staatsinterventie en maatschappelijke kritiek er niet toe konden leiden dat de werknemer ongewijzigde instandhouding daarvan niet mocht verwachten. Over de uitkomst van die optelsom kan ook anders worden gedacht. Maar de overheid heeft hoe dan ook geen vrijbrief om in te grijpen in civiele rechtsverhoudingen. Wanneer de werkgever desondanks een wetswijziging, die niet voldoet aan de criteria van het EHRM volgt, kan dit er onder omstandigheden toe leiden dat de werkgever schadeplichtig wordt jegens de werknemer wanneer de werkgever de gevolgen van die nieuwe wet voor bestaande contracten volledig of in hoofdzaak op de werknemer afwentelt door onder het mom van gewijzigde omstandigheden, eenzijdig de arbeidsvoorwaarden te wijzigen. Het ingrijpen in bestaande arbeidscontracten wordt niet gerechtvaardigd door een overgangstermijn. Daarvoor is meer vereist dan het voldoen aan de drie vereisten uit het Eerste Protocol in de jurisprudentie van het Hof. Hier speelt ook de Stoof/Mammoetjurisprudentie nog een rol tussen werkgever en werknemer. Mijns inziens is niet sprake van een redelijk voorstel van de zijde van de werkgever, eenzijdig de arbeidsvoorwaarden, en wel: de primaire arbeidsvoorwaarde van de beloning ten nadele van de werknemer te wijzigen. Het overgangsrecht is niet alleen, zoals ik hiervoor uiteen heb gezet, niet een op zichzelf staande rechtvaardiging. Het biedt de werknemer ook geen enkele vorm van schadeloosstelling of tenietdoening voor het feit dat een bestaande overeenkomst na enkele jaren eenzijdig in zijn nadeel wordt aangepast. Juist bij het ingrijpen in het loon is een dergelijke schadeloosstelling, al dan niet gedeeltelijk, vereist om het door de werkgever eenzijdig wijzigen als een redelijk voorstel te kunnen aanmerken. Dat betekent mijns inziens dat, wanneer de werkgever op grond van een

366

wettelijke regeling die hem voorschrijft om de beloning na een overgangsperiode van bijvoorbeeld vijf jaar eenzijdig te verlagen, zo een dergelijke verlaging niet reeds zou worden tegengehouden door het Hof, toch in ieder geval een schadeloosstelling van die werkgever zou vereisen. De werkgever kan zich daarbij niet verschuilen achter de wetgever, omdat die alleen het verlagen van de beloning voorschrijft. Wanneer de wetgever zo ver zou gaan om ook een verbod op schadeloosstelling voor het verlagen van beloningen in bestaande contracten uit te vaardigen, zou dat op zichzelf weer een ongeoorloofd ingrijpen in de contractsvrijheid zijn dat de driecriteriatest van het Eerste Protocol een Hof zou moeten passeren. Het ingrijpen in bestaande overeenkomsten door middel van bijstelling en claw back De nieuwe, aangepaste versie van de Corporate Governance Code (de CGC), die in werking trad vanaf het boekjaar beginnend op of na 1 januari 2010, bevatte een tweetal nieuwe best practice-bepalingen die het mogelijk maakten dat de raad van commissarissen een eerder uitbetaalde bonus kon terugvorderen en een in het vooruitzicht gestelde bonus alsnog voorafgaand aan uitbetaling kon bijstellen. In het najaar van 2010 werd een wetsvoorstel ingediend dat beoogt deze zogenoemde claw back te codificeren.[27] De kern van het wetsvoorstel bestaat uit twee elementen.[28] Allereerst bevat het voorstel de regel dat de raad van commissarissen de bevoegdheid heeft de hoogte van een bonus aan te passen tot een passende hoogte indien uitkering van de bonus naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Uit de toelichting blijkt evenwel dat de toets die hier plaatsvindt dezelfde is als die uit art. 6:248 lid 2 BW, zodat men zich kan afvragen wat dit ontwerpwetsartikel gaat toevoegen. Zeker waar de CGC reeds een aansporing aan commissarissen bevat in best-practicebepaling II.2.10 om bij te stellen waar nodig qua ‘billijkheidsonaanvaardbaarheid’. Bennaars en Vestering signaleren dit ook, waarop zij de suggestie doen het wetsvoorstel zo aan te passen dat de bijstelling van bonussen aan een volledige redelijkheidstoets wordt onderworpen. Maar ook daarvoor is mijns inziens geen wettelijke bepaling nodig — waarbij overigens die volle redelijkheidstoets altijd kan spelen in de sfeer van het Stoof/Mammoetcriterium. Het tweede kernelement behelst de zogenoemde claw back. De vennootschap is bevoegd een bonus geheel of gedeeltelijk terug te vorderen voor zover de uitkering heeft plaatsgevonden op basis van onjuiste informatie over het bereiken van de aan de bonus ten grondslag liggende doelen of over de omstandigheden waarvan de bonus afhankelijk was gesteld. Blom[29] wijst er terecht op dat het van belang is om de claw back te combineren met een zogenoemde hold back, dat wil zeggen een maatregel die ervoor zorgt dat de bonus gedurende enige tijd vast blijft staan bij de vennootschap om te zien of er achteraf geen nieuwe feiten boven komen die terugvordering rechtvaardigen. Al met al is de claw back uiteindelijk een specialis van dwaling en in extreme gevallen van bedrog. In die zin zijn voor een gerechtvaardigd beroep op de claw back niet de criteria van toepassing omtrent het ingrijpen in bestaande contracten en/of aanspraken. 6.Enkele slotopmerkingen over wetgeving en sectorale codes Het is zeer kwestieus of het ontwerp van de wet die nu voorligt op het gebied van maximering of inperking van beloningen inhoudelijk standhoudt in geval van een toetsing door het EHRM. Bovendien rijst de vraag of dit ontwerp van de wet wel iets toevoegt. Zo merkt de Raad van State over het wetsvoorstel NBT op dat er cijfers ontbreken en dat alleen al daarom niet overtuigend is gemotiveerd dat de aanvullende wetgeving noodzakelijk is. Daarbij overweegt de Raad van State: “Uit de toelichting bij het onderhavige voorstel wordt niet duidelijk in welke mate de problematiek van bovenmatige bezoldiging van topfunctionarissen zich in de praktijk voordoet. De toelichting geeft geen cijfermatige informatie over de hoogte van topinkomens, de mate waarin zich thans overschrijdingen van de gewenste normen voordoen en de ontwikkelingen van de afgelopen jaren naar aanleiding van de discussies over en de invoering van de Wopt. De Raad tekent daarbij aan dat in het voorstel wordt uitgegaan van een hogere salarisnorm dan het ministersalaris, dat de basis vormt voor

367

de Wopt, welk bedrag vervolgens wordt verhoogd met het werkgeversdeel van de werknemersverzekeringen en enkele forfaitaire bedragen als vergoeding voor bepaalde onkosten. De hogere norm betekent waarschijnlijk dat het aantal topfunctionarissen dat meer verdient dan de voorgestelde norm, beperkter is dan in de Wopt. Nu uit het genoemde evaluatierapport blijkt dat de Wopt goed lijkt te werken, dient naar het oordeel van de Raad in de toelichting overtuigend te worden gemotiveerd in hoeverre de stap naar aanvullende wetgeving noodzakelijk is.”[30] De Raad van State signaleert tevens dat voor bepaalde sectoren, zoals de woningcorporaties, extra wetgeving (het wetsvoorstel) niet noodzakelijk c.q. overbodig is:[31] “Ook in organisaties die verder van de overheid afstaan en die in het voorstel zijn opgenomen in de bijlagen behorend bij de artikelen 1.3 tot en met 1.5 zijn er mogelijkheden om invloed uit te oefenen op de beloning van topfunctionarissen. Die verantwoordelijkheid ligt bij die organisaties over het algemeen bij de Raad van Toezicht of de Raad van Commissarissen. Die raden zijn er in de eerste plaats voor verantwoordelijk om de hoogte van bezoldiging van topfunctionarissen te beoordelen, in verhouding tot de vereiste kwaliteit, en de te dragen verantwoordelijkheden en de omstandigheden waaronder een topfunctionaris moet werken. Een dergelijk maatwerk kan wetgeving niet bieden. Daarnaast wijst de Raad op de toegenomen zelfregulering waarin per sector invulling wordt gegeven aan een maatschappelijk verantwoorde normering in de context van sectorspecifieke omstandigheden. Zo kan worden gewezen op de onlangs tot stand gekomen nieuwe beloningscode voor bestuurders van woningcorporaties.” Zelfregulering door sectorcodes, met daaraangekoppelde openbare rapportage, heeft het voordeel dat veel meer toegespitst op de betreffende bedrijfstak kan worden gewerkt. Voor topfunctionarissen en bestuurders zou in het algemeen de best-practicebepaling II.2.2 uit de CGC moeten gelden, waarin is aangegeven dat de raad van commissarissen de hoogte en structuur van de bezoldiging van bestuurders mede vaststelt “…aan de hand van uitgevoerde scenarioanalyses en met inachtneming van de beloningsverhoudingen binnen de onderneming”. Zo komt voor rijksambtenaren de Balkenendenorm toch nog, zij het op een rationelere wijze, in het vizier. Belangrijker is dat de Raad van State de vinger precies op de zere plek legt: een wettelijke regeling kan niet het maatwerk bieden dat het op verantwoorde wijze en langs aanvaardbare hoogten aansturen van het beloningsbeleid vereist. Men drijft dan al snel af naar een wettelijke regeling op grove hoofdlijnen, die afgezien van de vraag naar de houdbaarheid ervan, het kind van de sectorale codes en daaruit voortvloeiende disciplinering met het badwater dreigt weg te gooien. Voetnoten Voetnoten [1] Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus is redacteur van dit tijdschrift. [2] Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector, Kamerstukken II 2010/11, 32 600. [3] CEBS, Guidelines on Remuneration Policies and practices (www.cebs.org/Publications); Regeling van de Nederlandsche bank van 16 december 2010, houdende regels met betrekking tot het beheerst beloningsbeleid van financiële ondernemingen (Regeling beheerst beloningsbeleid Wft 2011). [4] Zie voor een overzicht met analyse van de meeste regelingen J.H. Bennaars & P. Vestering, ‘Beperking van de bestuurdersbeloning in het regelwoud van vennootschapsrecht, arbeidsrecht en gedragscodes’, TAP 2010, juni 2010. [5] J.H. Nieuwenhuis, Drie beginselen van contractenrecht, Deventer: Kluwer 1979, p. 63. [6] P. Scholten, 'Rechtsbeginselen', in: Verzamelde geschriften, deel 1, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1980, p. 395 e.v. [7] A-G Koopmans in zijn Conclusie voorafgaand aan HR 15 april 1994, NJ 1994/608 (Valkenhorst). [8] HR 15 april 1994, NJ 1994/608 (Valkenhorst).

368

[9] In de zin van art. 1 EP ‘certain other rights and interests constituting assets'. [10] EHRM 23 februari 1995 (Gasus Dossier- und Fördertechnik/Nederland) en EHRM 13 december 2000 (Malhous/Tsjechische Republiek) [11] Zie bijv.: T. Barkhuysen, M.L. van Emmerik & B. Barentsen, Advies rechtmatigheid onmiddellijke werking inkomensnormen (semi)publieke sector in het licht van het eigendomsrecht van artikel 1 eerste protocol bij het EVRM. [12] EHRM 7 mei 2002 (Burdov/Rusland) en EHRM 28 september 2004 (Kopecký/Slowakije). [13] EHRM 19 december 1989. [14] EHRM 29 november 1991 (Pine Valley Developments Ltd./Ierland) en EHRM 19 december 1989 (Mellacher e.a./Oostenrijk). [15] Kamerstukken II 2010/11, 32 600, nr. 8, p. 9. [16] Kamerstukken II 2010/11, 32 600, nr. 4, p. 8. [17] Zie art. 3, 4 en 5 RBB. [18] Zie ook H. Uhlenbroek, ‘De Balkenendenorm; normering van topinkomens in de (semi)publieke sector’, ArbeidsRecht 2009/54; M.S. Houwerzijl, ‘Wettelijke verankering van de ‘Balkenendenorm’ nabij?, TRA 2011/33; F.B.J. Grapperhaus, ‘De premier als munteenheid voor topinkomens’, Ondernemingsrecht 2005/175. [19] In het bestek van dit artikel kan ik niet uitvoerig stilstaan bij het gegeven dat het wetsvoorstel in zijn huidige vorm ook nog strijdig is met de ILO-verdragen 87 en 98, waar minstgenomen een afwijking van het maximum bij cao mogelijk zou moeten zijn, zie hierover Houwerzijl, TRA 2011/33. [20] M.S. Houwerzijl, ‘Een wettelijk maximumloon voor topfunctionarissen in de (semi)publieke sector’, in: W. Plessen, H. van Drongelen & F. Hendrickx (red.), Sociaal recht: tussen behoud en vernieuwing (Jacobs-bundel), Zutphen: Uitgeverij Paris 2011, p. 357-377. Zij betoont zich een voorstander van de NBT, onder het motto: ‘het betere is de vijand van het goede’. [21] Zie onder meer het wetsvoorstel inzake de bevoegdheid van de raad van commissarissen om onterecht toegekende bonussen terug te vorderen, Kamerstukken II 2009/10, 32 512; zie ook het wetsvoorstel NBT, met name de regeling met betrekking tot het overgangsrecht, Kamerstukken II 2010/11, 32 600, nr. 3, par. 11. [22] Dit geldt dus niet voor arbeidsovereenkomsten aangegaan na indiening van het wetsvoorstel, maar voor inwerkingtreding van het wetsvoorstel. In dit verband verwijzen wij naar het advies ‘rechtmatigheid onmiddellijke werking inkomensnormen’, waarin wordt opgemerkt dat het vlak voor de inwerkingtreding in strijd met de inkomensnormen tot stand gekomen afspraken onder art. 1 EP mogelijk wel rechtmatig aangetast kunnen worden wanneer daarmee duidelijk en niet te goeder trouw wordt beoogd onder de werking van het nieuwe regime uit te komen. [23] T. Barkhuysen & M.L. van Emmerik, m.m.v. B. Barentsen, Advies rechtmatigheid onmiddellijke werking inkomensnormen (semi-)publieke sector in het licht van het eigendomsrecht van artikel 1 Eerste protocol bij het EVRM, bijlage bij de memorie van toelichting van wetsvoorstel 32 600, nr. 3. [24] Kamerstukken II 2010/11, 32 600, nr. 4, p. 3. [25] HR 11 juli 2008, JAR 2008/204; HR 26 juni 1998, JAR 1998/199. [26] Hof Amsterdam 28 september 2010, JAR 2010/270. [27] Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en de Wet op het financieel toezicht in verband met de bevoegdheid tot aanpassing en terugvordering van bonussen en winstdelingen van bestuurders en dagelijks beleidsbepalers, Kamerstukken II, 32 512, ingediend op 22 september 2010. [28] Omwille van de omvang van dit artikel bespreek ik verder niet de verplichting tot aanpassing van de bonus na een wisseling in zeggenschap, indien de redelijkheid en billijkheid at vereisen. Zie hierover in deze aflevering Holzer, TRA 2012/15, par. 2. [29] W.M. Blom, ‘Naar een beter bonusbeleid,’ ArbeidsRecht 2010/23. [30] Kamerstukken II 2010/11, 32 600, nr. 4, p. 3. [31] Kamerstukken II 2010/11, 32 600, nr. 4, par. 1 onder c.

369

ArbeidsRecht. Maandblad voor de praktijk, Wetsvoorstel WNT werpt haar schaduw vooruit Vindplaats: ArbeidsRecht 2012/36 Bijgewerkt tot: Auteur: Mr. M.C.T. Burgers[2] Wetsvoorstel WNT werpt haar schaduw vooruit

16-07-2012

Samenvatting Weinig wetsvoorstellen doen zo veel stof opwaaien als het Wetsvoorstel normering topinkomens (semi)publieke sector (WNT).[1] De wetgever probeert met dit wetsvoorstel de bezoldigingen van hoge functionarissen verdergaand aan banden te leggen door een bezoldigingsmaximering voor toekomstige én bestaande gevallen te introduceren. In dit artikel wordt ingegaan op een aantal belangrijke onderdelen en gevolgen van de WNT. Met sommige daarvan moet in de praktijk – vooruitlopend op inwerkingtreding – al rekening worden gehouden. Stand wetgevingsproces Op 6 december 2011 heeft de Tweede Kamer het Wetsvoorstel WNT – na diverse ingrijpende amendementen[3] – aangenomen. Het is de algemene verwachting dat ook de Eerste Kamer het wetsvoorstel zal aannemen. Het Wetsvoorstel WNT is de beoogd opvolger van de Wet openbaarmaking publieke topinkomens[4] (Wopt) en is op alle fronten ingrijpender voor wat betreft de bezoldigingsvrijheid en de publicatieverplichtingen dan de Wopt. Daarom zal de Wopt bij inwerkingtreding van de WNT komen te vervallen. Die inwerkingtreding is voorzien voor 1 januari 2013. Echter, door het overgangsrecht in het wetsvoorstel – door welk overgangsrecht slechts de vóór 6 december 2011 reeds bestaande gevallen worden gerespecteerd – dienen partijen er bij het maken van bezoldigingsafspraken nu al rekening mee te houden. Inhoud wetsvoorstel Het Wetsvoorstel WNT bevat verplichtingen omtrent bezoldiging, welke zijn onderverdeeld in drie regimes. Het eerste regime bevat een wettelijke bezoldigingsnormering en een openbaarmakingsverplichting van de individuele bezoldiging van topfunctionarissen. Het tweede regime bestaat uit een sectorale bezoldigingsnormering op basis van een ministerieel besluit en eveneens een openbaarmakingsverplichting van de individuele bezoldiging van topfunctionarissen. Het derde regime kent slechts de openbaarmakingsverplichting van de individuele bezoldiging van topfunctionarissen. Wettelijk bezoldigingsmaximum In het Wetsvoorstel WNT is voor de instellingen die onder regime 1 vallen een beloningsgrens opgenomen van € 187.340 bruto per jaar, te vermeerderen met de sociale verzekeringspremies. In aanvulling daarop mag de topfunctionaris slechts een maximale, belaste onkostenvergoeding van € 7559 bruto ontvangen[5] en mag aan beloningen betaalbaar op termijn maximaal € 28.767 worden toegekend. Op deze maximering is een systeem van communicerende vaten van toepassing: er is pas sprake van overschrijding van het bezoldigingsmaximum als de totale bezoldiging (exclusief sociale verzekeringspremies en onbelaste onkostenvergoedingen) meer bedraagt dan € 223.666 bruto. Voor interimmers (niet werkend op basis van aanstelling of arbeidsovereenkomst) gelden voorgaande maxima niet voor een maximale periode van zes maanden tijdens een achttienmaandsperiode. Daarnaast geldt voor topfunctionarissen een maximum voor contractuele ontslagvergoedingen van een jaarsalaris en met een maximum van € 75.000 bruto. Voorts zijn in het Wetsvoorstel WNT een winstdelingsverbod en bonusverbod opgenomen. De bezoldiging van toezichthouders van (semi)publiekrechtelijke instellingen mag per kalenderjaar niet meer bedragen dan 5% van het voor topfunctionarissen van die instelling geldende bezoldigingsmaximum (te weten het totaal van de hiervoor genoemde bestanddelen). Voor de voorzitter van het toezichthoudende orgaan geldt een maximum van 7,5%. Tot

370

slot is vermeldenswaardig dat bezoldigingsafspraken boven de WNT-maxima niet rechtsgeldig zullen zijn (dit betreft slechts het maximum-overstijgende deel van die bezoldigingsafspraak) en dat betalingen als onverschuldigd worden aangemerkt, voor zover deze de genoemde maxima overschrijden (kwijtscheldingsovereenkomsten ter zake zullen eveneens nietig zijn). De minister krijgt een eigen terugvorderingsbevoegdheid op grond waarvan hij in de plaats van de instelling kan treden indien die instelling haar terugvorderingsrecht van WNT-maxima overschrijdende bedragen niet gebruikt. Dat is dus een ‘claw back’-mogelijkheid. Ook krijgt de minister de bevoegdheid ten onrechte uitbetaalde bedragen bij de instelling zelf op te eisen en zelfs te verrekenen met vorderingen van de instelling op de minister. Het zal daarbij in de praktijk met name om subsidiegelden gaan. Door de minister opgeeiste bedragen vervallen aan de Staat. Indien de minister van deze mogelijkheid gebruikmaakt, wordt dat gepubliceerd in de Staatscourant. Sectorale bezoldigingsnorm[6] In het Wetsvoorstel WNT is voor de instellingen die onder regime 2 vallen opgenomen dat de minister jaarlijks in november een bedrag voor de maximale bezoldiging van topfunctionarissen vaststelt voor het daaropvolgende jaar. Partijen mogen niet een hogere bezoldiging overeenkomen op straffe van ongeldigheid. Ook voor dit regime 2 gelden het verbod op contractuele beëindigingsvergoedingen boven € 75.000, het bonusverbod, de maximale bezoldingsnorm voor toezichthouders (percentage van het door de minister vast te stellen bedrag) en de ‘claw back’-mogelijkheid van de minister. Openbaarmakingsverplichting Voor alle instellingen in de (semi)publieke sector geldt de openbaarmakingsverplichting. Die verplichting ziet op de bezoldiging van topfunctionarissen en de aan hen betaalde ontslagvergoedingen (onder vermelding van naam en toenaam). Zij ziet bovendien op de bezoldiging van niet-topfunctionarissen voor zover zij meer verdienen dan de WNTmaxima (vermelding geschiedt op anonieme basis). Ook aan niet-topfunctionarissen uitgekeerde ontslagvergoedingen die meer dan de maximale bezoldigingsgrens (€ 223.666 bruto) van de WNT-bedragen dienen anoniem te worden gepubliceerd. De openbaarmaking wordt gedaan in de jaarlijkse financiële verslaglegging. Kerndefinities Topfunctionaris Onder de definitie van topfunctionaris (een tamelijk diffuus begrip) wordt een waslijst aan functiehouders genoemd. Voor het gros van de (semi)publieke instellingen is topfunctionaris gedefinieerd als: “de leden van de hoogste uitvoerende en toezichthoudende organen van een rechtspersoon of instelling (…), alsmede de hoogste onderschikte of de leden van de groep hoogste onderschikten aan dat orgaan en degenen belast met de dagelijkse leiding”.[7] Dat is een brede definitie waar meer functionarissen onder lijken te vallen dan bestuurder en toezichthouder. Ook de bestuurs/managementlaag onder het bestuur zou eronder vallen en mogelijk ook afdelings/ondernemingsonderdeelhoofden. Voor bijvoorbeeld een groot ziekenhuis of een grote woningcorporatie zou dat kunnen betekenen dat de bezoldiging van vier groepen functionarissen[8] onder het bereik van de WNT komt te vallen. Blijkens de memorie van toelichting is het bereik van het begrip topfunctionaris desalniettemin beperkter dan degenen wier inkomen op grond van de Wopt openbaar wordt gemaakt.[9] Het heeft er de schijn van dat de wens te komen tot een zo breed mogelijk toepassingsbereik het op dit punt heeft gewonnen van de wens tot heldere wetgeving. Het is niet relevant of een arbeidsovereenkomst, aanstelling, managementovereenkomst of inleenconstructie tot stand is gekomen (behoudens de vrijstelling van maximaal zes maanden voor interimmers). Bezoldiging

371

Beloning en bezoldiging zijn twee verschillende begrippen in het Wetsvoorstel WNT. Bezoldiging is breder en omvat onder meer beloning. In het Wetsvoorstel WNT is voor invulling van het bezoldigingsbegrip aansluiting gezocht bij art. 2:383c lid 1 BW. In dat artikellid is de openbaarmaking in de jaarlijkse financiële verslaglegging geregeld van de bezoldiging van bestuurders van bepaalde vennootschappen. De Raad voor de Jaarverslaggeving stelt richtlijnen op over de uitleg van art. 2:383c lid 1 BW.[10] Volgens de richtlijnen van de Raad voor de Jaarverslaggeving vallen onder bezoldiging: 1. periodiek betaalde beloningen (bijv. salaris, vergoedingen in natura – waaronder terbeschikkingstelling van een auto of huisvesting – en voordelen uit laagrentende leningen); 2. beloningen betaalbaar op termijn (zoals pensioenlasten, sabbatical, jubileumuitkeringen en premies voor arbeidsongeschiktheidsverzekeringen, VUT en prepensioen); 3. uitkeringen bij beëindiging van het dienstverband; en 4. winstdelingen en bonusuitkeringen (waaronder optierechten en startbonus). Er volgt mijns inziens uit het voorgaande dat er geen materieel beloningselement is dat niet onder het bezoldigingsbegrip van de WNT valt. In het Wetsvoorstel WNT is voor de term bezoldiging echter een systematische uitzondering gemaakt voor de (contractuele) vertrekvergoeding. Voor uitkeringen wegens het beëindigen van een dienstverband is in het wetsvoorstel een zelfstandige maximering opgenomen. Contractuele non-activiteit Partijen mogen niet overeenkomen het dienstverband op een later tijdstip te beëindigen dan het tijdstip waarop de topfunctionaris zijn werkzaamheden staakt (ziekte en vakantie uitgezonderd). Dat houdt een verbod in een (betaalde) vrijstelling van werkzaamheden af te spreken. Gevolg is dat een (semi)publieke instelling in voorkomende gevallen zijn toevlucht zal moeten zoeken tot schorsing. Art. 1.6 lid 3 tweede zin Wetsvoorstel WNT geeft daar een bijzondere draai aan. Er staat dat bezoldigingen die zijn betaald over een periode waarin opgedragen taken niet meer zijn vervuld (dus vrijstelling en schorsing) onverschuldigd betaald zijn. Dat gaat regelrecht in tegen art. 7:628 BW waarin is bepaald dat indien een werknemer geen werkzaamheden verricht vanwege een reden die voor rekening van de werkgever komt, hij toch recht heeft op loon. Moet de WNT als lex specialis gelden ten opzichte van Boek 7 titel 10 BW? Of is bedoeld dat er in geval van schorsing feitelijk geen sprake meer is van ‘opgedragen taken’? In de memorie van toelichting is hier geen antwoord op te vinden. Ik houd het op een lex specialis. Overgangsrecht In art. 7.3 Wetsvoorstel is een uitvoerige en gecompliceerde regeling voor overgangsrecht opgenomen. Grosso modo komt het overgangsrecht erop neer dat bestaande bezoldigingsafspraken (inclusief contractuele beëindigingsvergoedingen) vier jaar gerespecteerd worden na inwerkingtreding van de WNT, gevolgd door een afbouw van het bovenmatige deel in vier stappen in drie jaar. In het overgangsrecht wordt onderscheid gemaakt op basis van het tijdstip van het maken van de bezoldigingsafspraak, tussen bezoldigingscomponenten en tussen topfunctionarissen en toezichthouders. Peildatum voor onder het overgangsrecht vallende bestaande gevallen is 6 december 2011: de dag waarop de Tweede Kamer het Wetsvoorstel WNT heeft aangenomen. Indien een dienstverband voor bepaalde tijd na die datum wordt verlengd of een (bestuurlijke) herbenoeming plaatsvindt, valt die verlenging of herbenoeming niet langer onder het overgangsrecht. Als er binnen een bestaand dienstverband na 6 december 2011 en voor inwerkingtreding van de WNT nieuwe bezoldigingsafspraken worden gemaakt die de WNT-grenzen overschrijden, dan zijn deze wijzigingen geldig tot de inwerkingtredingsdatum. Vanaf deze datum zijn die wijzigingen voor zover ze boven de WNT-normen liggen ongeldig.[11] Als tussen partijen al voor 6 december 2011 een bezoldiging gold boven de WNT-normen en indien zij na 6 december 2011 en voor de inwerkingsdatum een hogere bezoldiging hebben afgesproken, dan vallen partijen terug op de bezoldigingsafspraak zoals die voor 6 december 2011 gold en geldt daar het overgangsrecht voor. Het overgangsrecht zoals dat nu bij de Eerste Kamer in behandeling is, kent een aantal onbedoelde effecten. Dat is mogelijk deels als gevolg van slordigheden bij het aanpassen van het overgangsrecht door de derde nota van wijziging. Zo valt de contractuele

372

beëindigingsvergoeding niet onder art. 7.3 lid 10, waardoor afspraken gemaakt tot de inwerkingtredingsdatum onder het overgangsrecht vallen. Als eerdergenoemd is er vanwege de systematiek van de WNT voor gekozen de contractuele beëindigingsvergoeding een zelfstandig (en van bezoldiging gesepareerd) begrip te laten zijn en buiten het begrip bezoldiging te houden. Het wordt mede daarom in art. 7.3 lid 6 afzonderlijk gereguleerd. De meest verdedigbare uitleg van het Wetsvoorstel WNT op dit punt is derhalve dat afspraken over contractuele beëindigingsvergoedingen gemaakt tot (beoogd) 1 januari 2013 – ongeacht de hoogte ervan – onder het overgangsrecht zullen vallen. Verder is in het overgangsrecht niet voorzien in een specifieke regeling voor topfunctionarissen die na 6 december 2011, maar voor de datum van inwerkingtreding in dienst worden genomen. Volgens art. 7.3 lid 10 Wetsvoorstel vallen slechts wijzigingen in de bezoldiging (overeengekomen vanaf 6 december 2011) onder het overgangsrecht. Gevolg is dat (nagenoeg) gelijke gevallen ongelijk behandeld zullen worden, omdat een tussen 6 december 2011 en (beoogd) 1 januari 2013 gewijzigde bezoldiging in een bestaande arbeidsrelatie niet onder het overgangsrecht zal vallen voor zover die boven de WNT-norm ligt terwijl een identieke bezoldigingsafspraak in een nieuwe arbeidsrelatie gemaakt in dezelfde periode wel onder dat overgangsrecht valt. Mijns inziens is dat onderscheid toegestaan, maar het is wel opmerkelijk. Bestaande afspraken over contractuele beëindigingsvergoedingen, winstdelingen en bonusuitkeringen vallen volgens art. 7.3 leden 6, 7 en 8 slechts vier jaar (in plaats van vier plus drie jaar) onder het overgangsrecht.[12] Voor de bezoldiging van toezichthouders is in het overgangsrecht geen afbouwperiode opgenomen. Onduidelijk is of dat zo bedoeld is. Feit is wel dat dit in de praktijk minder gevolgen zal hebben, omdat toezichthouders over het algemeen voor een periode van enkele jaren zijn aangesteld. Die aanstellingen lopen in beginsel van rechtswege af en bij herbenoeming dienen deze aan de WNT-normen te voldoen. Uit de memorie van toelichting valt op te maken dat het de bedoeling is dat ook in hun geval geldt dat een bezoldigingsafspraak bij een herbenoeming (na 6 december 2011) niet onder het overgangsrecht valt. Gevolg daarvan is dat een bezoldiging(safspraak) die bij herbenoeming bovenmatig is deels ongeldig zal zijn vanaf (beoogd) 1 januari 2013. In matrixvorm is het overgangsrecht als volgt voor het wijzigen van bestaande situaties (uitgaande van inwerkingtreding WNT per 1 januari 2013): tot 6 december 2011 6 december 2011 tot 1 januari 2013 vanaf 1 januari 2013 loon geldig; overgangsrecht voor wat betreft bovenmatig gedeelte 4 + 3 jaar wijziging voor wat betreft bovenmatig deel ongeldig per 1 januari 2013; geen overgangsrecht ongeldig, betaling is onverschuldigd voor wat betreft bovenmatige deel bonus geldig; overgangsrecht voor wat betreft bovenmatig gedeelte 4 jaar wijziging voor wat betreft bovenmatig deel ongeldig per 1 januari 2013; geen overgangsrecht nietig ontslagvergoeding geldig; overgangsrecht voor wat betreft bovenmatig gedeelte 4 jaar geldig; overgangsrecht voor wat betreft bovenmatig gedeelte 4 jaar ongeldig, betaling is onverschuldigd voor wat betreft bovenmatige deel bezoldiging toezichthouder geldig; overgangsrecht onbeperkt wijziging voor wat betreft bovenmatig deel ongeldig per 1 januari 2013; geen overgangsrecht ongeldig, betaling is onverschuldigd voor wat betreft bovenmatige deel Voor nieuwe gevallen is de matrix als volgt: tot 6 december 2011 6 december 2011 tot 1 januari 2013 vanaf 1 januari 2013 bezoldiging topfunctionaris niet van toepassing geldig; overgangsrecht voor wat betreft bovenmatig gedeelte 4 + 3 jaar als hierboven (loon; bonus; ontslagvergoeding) bezoldiging toezichthouder niet van toepassing geldig; overgangsrecht onbeperkt ongeldig, betaling is onverschuldigd voor wat betreft bovenmatige deel Gevolgen (voor de praktijk) De bezoldigingsregels van het Wetsvoorstel WNT richten zich tot (de toezichthouder van) de (semi)publieke instelling en de topfunctionaris en verbieden bezoldigingsafspraken voor zover die de maxima overstijgen. Feitelijke uitkeringen boven die maxima zullen

373

volgens het wetsvoorstel onverschuldigd betaald zijn en blijven. Dit houdt in dat als de WNT wet wordt, een werkgever in voorkomende gevallen verplicht is – met inachtneming van het overgangsrecht – (eenzijdig) in te grijpen in tussen partijen geldende arbeidsvoorwaarden. Dat heeft een vermogensrechtelijke component en arbeidsrechtelijke component. Over de eerste component is advies gevraagd aan wetenschappers van de Universiteit Leiden.[13] Volgens de minister kan het overgangsrecht in de huidige vorm de toets aan art. 1 EP bij het EVRM waarschijnlijk doorstaan. Grapperhaus is daar minder optimistisch over.[14] De tweede component brengt met zich dat de (semi)publieke instelling een afweging zal moeten maken tussen het eerbiedigen van de bezoldigingsafspraken en het naleven van haar wettelijke verplichtingen. Dit ongeacht het risico dat de minister betalingen boven de WNT-maxima verhaalt op de instelling (al dan niet door subsidieverrekening) of de topfunctionaris. Die afweging wordt met name beheerst door art. 7:611 BW, art. 6:248 lid 2 BW en art. 6:258 BW en de Hoge Raad-jurisprudentie ter zake, zoals Taxi Hoffman en Stoof/Mammoet.[15] De te zijner tijd wettelijk verankerde maximering van bezoldiging zal een belangrijke factor in die afweging worden. Niet gezegd is dat zij (steeds) voldoende gewicht in de schaal zal leggen, waardoor een topfunctionaris gehouden zal zijn een vermindering van zijn arbeidsvoorwaarden te accepteren. De vergelijking met de wijziging van het ziektenkostenverzekeringsstelsel per 1 januari 2006 dringt zich op[16]. Die (wets)wijziging heeft tot eenzijdige wijzigingen van arbeidsvoorwaarden van veel werknemers geleid. De rechterlijke toetsen die daarover zijn gevraagd laten zien dat die eenzijdige wijzigingen door de bank genomen door werkgevers mochten worden doorgevoerd. Niet zelden zonder dat daar een aanvullende compensatie door de werkgever voor verschuldigd was.[17] Daarbij past echter wel de kanttekening dat het in het geval van de WNT gaat om de meest belangrijke arbeidsvoorwaarde: bezoldiging. Daardoor kan de parallel toch niet (helemaal) worden getrokken. In het wetsvoorstel zijn geen mogelijkheden en gronden voor uitzondering op de bezoldigingsmaxima opgenomen. Wel is in de memorie van toelichting expliciet opgenomen ‘dat partijen kunnen besluiten achteraf de eventuele onrechtmatigheid[18] van het ontslag en de vergoeding van de door die onrechtmatigheid geleden schade voor te leggen aan een rechter’.[19] Dit brengt met zich dat partijen weliswaar niet rechtsgeldig een salaris of contractuele ontslagvergoeding kunnen overeenkomen die boven de WNT-normen uitstijgen, maar dat zij wel in het kader van de beëindiging van de arbeidsrelatie de mogelijkheid hebben de rechter dergelijke beëindigingsvergoeding of schadevergoeding uit te laten spreken.[20] Voor topfunctionarissen zal het dus al snel kunnen lonen niet akkoord te gaan met enige beëindigingsregeling (met een maximale ontslagvergoeding van € 75.000 bruto) en de ontslagroute via de rechter af te wachten. Dat brengt niet alleen een verhoging van de druk op de rechterlijke macht met zich, ook zullen partijen meer kosten gaan maken en zullen beëindigingstrajecten een stuk langer kunnen gaan duren. Vraag is vervolgens wat het effect zou zijn van de nietige afspraak in een vaststellingsovereenkomst tot betaling van een ontslagvergoeding boven de WNTgrens en een aansluitende pro-formaontbindingsbeschikking van een rechter. De vergoeding is dan uitgesproken door een rechter, dus in beginsel onaantastbaar op grond van WNT-systematiek. De minister zou in een terugvorderingspoging mogelijk wel met succes kunnen betogen dat de verplichting tot betaling van de WNT-overstijgende beëindigingsvergoeding (ten minste ook) op grond van een overeenkomst is geschied en dus nietig is en onder zijn terugvorderingsbereik valt.[21] Een persoonlijk aansprakelijkheidsrisico wegens wanbeleid voor bestuurders/toezichthouders die de werkgever bij dergelijke afspraken vertegenwoordigen ligt dan bovendien op de loer. Het voorgaande wordt versterkt doordat in het Wetsvoorstel WNT een verbod rust op betaalde vrijstelling van werkzaamheden. Dit zal naar mijn verwachting bijdragen aan feitelijke onmogelijkheid een escalerende situatie met een zittende topfunctionaris te deescaleren, aangezien deze geen enkele stimulans zal ervaren thuis te gaan zitten in afwachting van afhandeling van gesprekken/onderhandelingen over zijn mogelijke ontslag.

374

Opvallend is voorts dat het voor wat betreft het gebruikmaken van het overgangsrecht, hollen of stilstaan is. Als partijen hun bestaande verhouding versneld in lijn wensen te brengen met de bezoldigingsmaxima van de WNT (bijv. al in het eerste jaar na inwerkingtreding willen partijen een bezolding van 150% van de maxima terugbrengen tot 125%), dan is dat naar de letter van het wetsvoorstel niet toegestaan. Dit zou namelijk een nieuwe bezoldigingsafspraak zijn met als gevolg dat die afspraak slechts geldig is voor zover de bezoldigingsgrenzen van de WNT niet zijn overschreden. Partijen dienen óf het moratorium en de afbouwregeling van het overgangsrecht, óf de reguliere WNT-norm toe te passen. Dat lijkt mij een onwenselijke uitkomst. Ik verwacht overigens niet dat als partijen een versnelde afbouwregeling van bezoldiging afspreken, dat de minister dan van zijn invorderingsbevoegdheid gebruik zal maken. Dit omdat partijen zich in dergelijk geval voorbeeldiger opstellen dan het WNT-overgangsrecht van hen vraagt. Afsluitende opmerkingen Met name door de fixatie van de bezoldigingssituatie per 6 december 2011 in het licht van het overgangsrecht heeft het Wetsvoorstel WNT nu al, vooruitlopend op wetgeving, effecten. In dat overgangsrecht zijn echter belangrijke slordigheden geslopen, waardoor er allerlei mazen in zitten. Zo kan in bestaande arbeidsrelaties tot de inwerkingtredingsdatum van het wetsvoorstel toch nog op geldige wijze een beëindigingsvergoeding boven de WNT-norm worden afgesproken die onder het overgangsrecht valt en kan in een nieuwe arbeidsrelatie – niet zijnde een verlenging – tot de inwerkingtredingsdatum ook een onder het overgangsrecht vallende bezoldiging worden overeengekomen. Een onbedoeld en ongewenst effect van het feit dat een rechter altijd een ontslagvergoeding boven het WNT-maximum mag toekennen is dat topfunctionarissen die geconfronteerd worden met een ontslagwens van hun werkgever weinig stimulans zullen ervaren een schikking te treffen. Wat heldere wetgeving had moeten (en kunnen) zijn is voer voor advocaten geworden. Voetnoten Voetnoten [1] Wetsvoorstel Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector, Kamerstukken II 2011/12, 32 600, A (6 december 2011). [2] Mr. M.C.T. Burgers is advocaat bij Van Doorne N.V. te Amsterdam. [3] Zo zijn onder andere belangrijke wijzigingen in het toepassingsbereik doorgevoerd waardoor bijv. de zorgsector – ondanks een sinds 2010 bestaande sectorale beloningscode (met getrapt systeem van beloningsmaxima) – in het strengste regime (1) met het wettelijke bezoldigingsplafond is geplaatst, is er een bonusverbod ingevoerd, is ook de bezoldiging van leden van toezichthoudende organen gemaximeerd en zijn diverse aanscherpingen van het overgangsrecht doorgevoerd. [4] Wet openbaarmaking uit publieke middelen gefinancierde topinkomens, Stb. 2006, 95. [5] Onbelaste vergoedingen zijn niet gemaximeerd, hetgeen niet onbegrijpelijk is. [6] Niet bedoeld worden de sectorale bezoldigingscodes, zoals bijv. in de zorg en woningcorporatiebranche. [7] Dit laatste criterium doet denken aan de definitie bestuurder in de WOR, maar is (in grammaticale zin) veel ruimer. Enige referte op dit punt in de memorie van toelichting aan de WOR ontbreekt. Het moet er dus voor gehouden worden dat topfunctionaris in de zin van de WNT een ruimer begrip is dan dat van bestuurder in de WOR. [8] Namelijk: leden RvT/RvC, leden RvB, leden MT en afdelingshoofden (bijv. oncologie of projectontwikkeling). [9] Uit art. 6 lid 1 Wopt: “(…) eenieder van wie de som van het belastbare loon en de voorzieningen ten behoeve van beloningen betaalbaar op termijn van zijn functie of functies het gemiddelde belastbare loon van Onze Ministers te boven is gegaan”. [10] Richtlijnen voor de jaarverslaggeving voor grote en middelgrote rechtspersonen. Gepubliceerd onder verantwoordelijkheid van de Raad voor de Jaarverslaggeving, Deventer 2010.

375

[11] Er wordt in het wetsvoorstel op dit punt – waarschijnlijk vanuit de rechtszekerheid en de werking terugwerkende kracht verbonden aan nietigheid – niet gesproken over nietigheid. [12] Er is reparatiewetgeving aangekondigd voor dit deel van het overgangsrecht, waardoor de afbouwperiode van drie jaar na de periode van vier jaar (ook) niet meer geldt voor de overeengekomen beëindigingsvergoeding. Wetsvoorstel Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector, Kamerstukken II 2011– 2012, 32 600, F (16 juli 2012). [13] T. Barkhuysen, M.L. van Emmerik met medewerking van B. Barentsen, Advies rechtmatigheid onmiddellijke werking inkomensnormen (semi-)publieke sector in het licht van het eigendomsrecht van art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM, Leiden 21 september 2009 (www.internetconsultatie.nl/wettopinkomens/document/29). [14] Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus, ‘Over het ingrijpen in beloningen’, TRA 2012/13. [15] HR 26 juni 1998, JAR 1998/199 en HR 11 juli 2008, JAR 2008/204. [16] Vgl. ook de invoering van de bijtelling voor het privégebruik van een leaseauto.. [17] Bijv. Ktr. Leiden 9 augustus 2006, JAR 2006/219, en Ktr. Utrecht 16 januari 2008, RAR 2008/48. [18] De wetgever bedoelt waarschijnlijk de schadeplichtigheid als gevolg van de kennelijke onredelijkheid van art. 7:681 BW. [19] Het woord achteraf lijkt onzorgvuldig te zijn gekozen, aangezien bijv. voor het ontslag van een stichtingsbestuurder of een topfunctionaris met een civielrechtelijke arbeidsovereenkomst (niet zijnde een BV/NV-bestuurder) een preventieve ontslagtoets geldt. [20] De WNT is op dit punt minder vergaand dan het Wetsvoorstel Maximering ontslagvergoedingen, dat de norm van een maximale vergoeding bij ontslag ook aan de ontbindingsrechter beoogde op te leggen. [21] Vgl. socialezekerheidsrechtelijke uitspraken van rechters waarin is geoordeeld dat beëindigingen van arbeidsovereenkomsten op grond van in vaststellingsovereenkomsten aanvullend bedongen pro-formaprocedures (ten behoeve van het ingangsmoment van een sociaal vangnetuitkering) werden geacht te zijn beëindigd door die overeenkomst en niet door de pro-formaontbinding, CRvB 10 augustus 2011, USZ 2011/282 en CRvB 21 september 2011, LJN BT2531.

376

Arbeidsrechtelijke gevolgen van de Wet Normering Topinkomens IN: ARBEIDSRECHT - WIJZIGING ARBEIDSVOORWAARDEN 19Jan2013 1. Inleiding Op 1 januari jl. is de Wet Normering Topinkomens (WNT) in werking getreden. Deze wet normeert het inkomen van (een categorie) werkers in de (semi) publieke sector. Afhankelijk van het regime waarin men werkzaam is, gelden specifieke regels omtrent de hoogte van het inkomen. Regime 1 kent als maximum inkomen 130% van de Balkenende-norm. Indien partijen een hogere bezoldiging dan deze wettelijke norm overeenkomen (voor bestaande gevallen geldt namelijk een overgangsrecht van 4 (+ onder omstandigheden 3) jaar), dan is het bovenwettelijke onverschuldigd betaald. De instelling kan op last van een dwangsom door de minister gedwongen worden het bovenwettelijke te verhalen op de werknemer, dan wel het bij de werknemer zelf te halen. Deze wet roept een aantal arbeidsrechtelijke vragen op. 2. Eenzijdige wijzigingsleer in beginsel niet van toepassing Zoals Beltzer ook al stelt in zijn AR Commentaar (www.ar-updates.nl) valt het wijzigen van bestaande afspraken inzake het loon niet onder het 613/611-regime. Immers, het wettelijke stelsel zorgt ervoor dat deze afspraken van rechtswege aan de wettelijke norm worden aangepast (in zekere zin naar het voorbeeld van artikel 12 WCAO, zij het dat er geen sprake is van nietigheid). We hoeven dus geen ingewikkelde discussies aan te gaan over de vraag of de instelling wel een zwaarwichtig belang heeft bij wijziging van de bestaande afspraken (ik denk overigens dat ze dat ook zonder de wettelijke constructie zouden hebben). Verschil met bijvoorbeeld bekende rechtspraak op het terrein van de invoering van de Zorgverzekeringswet of wijziging in fiscale wetgeving, is dat dergelijke wetswijzigingen de bestaande afspraken niet rechtsongeldig maakten, maar dat het in stand laten van bestaande afspraken veelal heel kostbaar werd voor de werkgever. De wens tot wijziging is dan een vraag die afgedaan moet worden onder het regime van 613/611 (eenzijdige wijzigingsleer). Dat is in dit geval dus niet aan de orde. 3. Eenzijdige wijzigingsleer wel relevant Toch is dit te makkelijk gezegd. Neem nu eens het volgende geval. Carel verdient meer dan de wettelijke norm. De instelling constateert dat Carel 10% moet inleveren wil hij aan de wettelijke norm gaan voldoen. Nu verdient Carel een goed salaris, maar heeft hij daarnaast nog tal van andere bezoldigingsafspraken die relevant zijn, zoals een dure leaseauto, bonusregeling, dienstwoning, bijstortingen en aanvullende pensioenen, kortingen op van alles en nog wat. De instelling zegt nu tegen Carel: ‘Sorry Carel, maar de bonusregeling ben je kwijt. Het mag niet meer in het kader van de WNT.’ Het klopt dat met het vallen van de bonusregeling Carel’s inkomen met 10% daalt. Maar als Carel zijn leaseauto (net chauffeur) inlevert, leidt dit ook tot een besparing van 10%. Mag de werkgever dan eenzijdig bepalen welk bezoldigingsonderdeel gekort wordt? Ik zou menen van niet. Sterker nog, dit raakt ten volste het wijzigingsleerstuk (en leidt waarschijnlijk ook tot medezeggenschapsvraagstukken). Ik vermoed dat we hier nog de nodige rechtspraak over gaan krijgen. 4. WNT als argument voor wijziging arbeidsvoorwaarden niet-topfunctionarissen? Een andere vraag die zich voordoet is of werkgevers de WNT mogen gebruiken als argument/aanleiding/excuus voor het downsizen van de lonen in hun gehele organisatie. Immers, als Carel 10% moet inleveren, dan moet toch ook de MT-laag onder Carel 10% inleveren en de laag daaronder ook weer. Anders wordt het evenwichtige loongebouw toch te erg verstoord? Dit zou althans de gedachte van een werkgever kunnen zijn. Ik kan mij er overigens ook wel iets bij voorstellen als bepaalde functielagen nu qua beloning heel dicht op elkaar komen zitten. Voor de werknemers die onder de werking van de WNT vallen, is er sinds 1 januari 2013 een wettelijk instrument. Voor de werknemers die er niet onder vallen (geen topfunctionaris zijn), zou de werkgever mogelijk een beroep willen doen op 613 dan wel 6:248/6:258 BW. Of dat succesvol zal zijn, is de vraag. Dan dringt zich de rechtspraak inzake invoering van de Zorgverzekeringswet en fiscale wijzigingen weer op en trekt de werkgever aan het kortste einde. De gemaakte afspraken zijn immers wel rechtsgeldig. En gemaakte

377

afspraken dienen in beginsel gerespecteerd te worden. Of instandhouding van het ‘evenwichtige loongebouw’ een zwaarwichtige omstandigheid is, is maar zeer de vraag. Aan de andere kant zou in het kader van solidariteit een zeker loonoffer toch gevergd kunnen worden van alle werknemers (vergelijk ook AR Updates 2013-41). Is het niet de (stiekeme) bedoeling van de wetgever de lonen te drukken in deze sectoren? 5. Tot besluit: de WNT voor iedereen? Ik denk dat weinig rechters de WNT een zwaarwichtige reden voor aanpassing van primaire arbeidsvoorwaarden zullen vinden. Wat ik eerder verwacht is dat de wetgever over een paar jaar (?) de WNT zal wijzigen in die zin dat het woordje ‘top’ bij topfunctionaris zal worden geschrapt. Dan vallen alle functionarissen in de semi-publieke sector onder de loongeleiding van de Staat. En ja, dat roept vragen op in het kader van ‘collectieve onderhandelingsvrijheid’ en ‘contractsvrijheid’. Het roept ook vragen op in hoeverre de WNT indruist tegen de Wet op de loonvorming. Maar zover is het nog niet. Voorlopig genieten de meeste topfunctionarissen overgangsrecht. Prof.mr. A.R. Houweling

378

JAR 1995/35 Hoge Raad 's-Gravenhage, 13-01-1995, 15.542 Proeftijdontslag 65-jarige werkneemster: geen leeftijdsdiscriminatie, Misbruik van recht of discriminatie wegens geslacht Aflevering 1995 afl. 02 College Hoge Raad Datum 13 januari 1995 Rolnummer 15.542 Rechter(s) Mr. Martens Mr. Korthals Altes Mr. Neleman Mr. Nieuwenhuis Mr. Swens-Donner Mr. A-G Koopmans Concluderend Partijen Olga Héloise Codfried te Utrecht, eiseres, advocaat: Mr T.H. Tanja-van den Broek, tegen ISS Servisystem BV te Amersfoort, verweerster, advocaat: voorheen Mr R.A. Dudok van Heel, thans Mr A. Harmse. Trefwoorden Proeftijdontslag 65-jarige werkneemster: geen leeftijdsdiscriminatie, Misbruik van recht of discriminatie wegens geslacht Regelgeving IVBPR - 26 BW Boek 3 - 13 BW Boek 7A - 1637ij; 1639n » Samenvatting ISS en C hebben op 17-7-1991 een arbeidsovereenkomst ondertekend op grond waarvan C voor onbepaalde tijd in dienst van ISS zou treden. In de arbeidsovereenkomst is de geboortedatum van C vermeld: 23-5-1926. Nadat werd geconstateerd dat C 65 jaar oud was, is de opdracht gegeven om C te ontslaan, omdat het in het bedrijf van ISS niet is toegestaan personen van 65 jaar en ouder in dienst te nemen. C is op 22-7-1991 wegens haar leeftijd ontslagen. C vordert schadevergoeding/een verklaring voor recht en legt aan deze vorderingen ten grondslag dat ISS zich jegens haar heeft schuldig gemaakt aan discriminatie wegens geslacht en zich niet heeft gedragen als van een goed werkgever mag worden verwacht. De Rechtbank heeft het beroep op discriminatie verworpen, maar aanvaard dat ISS bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst onvoldoende zorgvuldig jegens C had gehandeld. De vordering tot schadevergoeding heeft zij afgewezen; zij volstond met het uitspreken van een verklaring voor recht dat ISS zich niet heeft gedragen als een goed werkgever. Op het beroep in cassatie van C overweegt de HR: Uit de aard van de in art. 7A:1639n lid 1 BW aan ieder der partijen verleende bevoegdheid vloeit niet voort dat zij niet kan worden misbruikt. Van zodanig misbruik is sprake wanneer moet worden aangenomen dat de beëindiging berustte op discriminatie. Dienovereenkomstig heeft de Rechtbank de desbetreffende stellingen van C onderzocht. Deze stellingen evenwel onjuist bevindende, heeft zij terecht niet ook nog onderzocht of de beëindigingsbevoegdheid was gebezigd voor een ander doel dan waarvoor zij is verleend. De aard van de voormelde bevoegdheid sluit een dergelijk onderzoek uit. Niet uitgesloten is dat een ongelijke behandeling op grond van leeftijd in strijd is met art. 1 Grondwet en art. 26 IVBP. Na valt te gaan of voor het beëindigen van de dienstbetrekking op de enkele grond dat de werknemer de leeftijd van 65 jaar heeft bereikt, een redelijke en objectieve rechtvaardiging kan worden aangewezen.

379

Niet gezegd kan worden dat de regel dat een dienstbetrekking in het algemeen van rechtswege eindigt bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd, niet langer in overeenstemming is met de rechtsopvatting van brede lagen van de bevolking. Nochtans vormt zij in het kader van de vraag of het hanteren van leeftijdsgrenzen in arbeidsverhoudingen in beginsel geoorloofd is, onderwerp van parlementaire gedachtenwisseling. Een en ander noopt tot terughoudendheid. Bij deze stand van zaken kan niet worden gezegd dat de gangbare argumenten ter rechtvaardiging van ontslag wegens het bereiken van de 65-jarige leeftijd reeds thans niet langer kunnen dienen als een redelijke en objectieve rechtvaardiging van bedoelde ontslaggrond. De Rechtbank heeft bij haar onderzoek naar de stelling dat ISS zich heeft schuldig gemaakt aan (indirecte) discriminatie wegens geslacht, de juiste maatstaf aangelegd, immers onderzocht of aannemelijk is dat door het leeftijdsontslag op 65-jarige leeftijd naar verhouding meer vrouwen worden getroffen dan mannen. beslissing/besluit 禄 Uitspraak Rechtbank Utrecht 4 De vaststaande feiten in hoger beroep 4.1 ISS, vertegenwoordigd door haar objectleidster mevrouw Gleiser, en Codfried hebben op 17 juli 1991 een arbeidsovereenkomst getekend op grond waarvan Codfried met ingang van 22 juli 1991 voor onbepaalde tijd als schoonmaakster in dienst van ISS zou treden. In de kop van de op schrift gestelde arbeidsovereenkomst is de geboortedatum van Codfried, 23 mei 1926, vermeld. Voorts is onder punt 2 opgenomen: 'Bij aanvang van het dienstverband gelden de eerste twee maanden als proeftijd. Gedurende de proeftijd kan de arbeids-overeenkomst door iedere partij, zonder motivering en opzegtermijn, worden verbroken'. 4.2 De objectleidster heeft de ondertekende arbeids-overeenkomst doorgezonden naar het districtskantoor van ISS. Daar werd geconstateerd dat Codfried 65 jaar oud was. Vanuit het hoofdkantoor is vervolgens de opdracht gegeven om Codfried te ontslaan, omdat het in het bedrijf van ISS niet is toegestaan personen van 65-jaar en ouder in dienst te nemen. Ingevolge die opdracht heeft de objectleidster Codfried vanwege haar leeftijd ontslagen. 4.3 ISS heeft Codfried van 22 juli 1991 tot 16 augustus 1991 voor zich laten werken via een uitzendbureau. Op 13 augustus heeft ISS aan Codfried te kennen gegeven dat zij met ingang van 19 augustus 1991 niet meer op het werk hoefde te komen. Per 1 september 1991 heeft Codfried een andere baan gevonden. 5. De beoordeling van de grieven 5.1 Nu ISS zich op zichzelf niet heeft verzet tegen de wijziging van eis als bij dagvaarding in hoger beroep ingesteld zal de rechtbank recht doen op de eis zoals deze na de wijziging is komen te luiden. De grieven hebben de strekking het geschil in volle omvang aan het oordeel van de rechtbank te onderwerpen. Zij zullen hierna gezamenlijk worden beoordeeld. 5.2 Codfried legt aan haar vorderingen de volgende stellingen ten grondslag. Het ontslag is gegeven v贸贸r 22 juli 1991, derhalve voor aanvang van de proeftijd. De rechtspositie van Codfried voor aanvang van de proeftijd was niet gelijk aan de rechtspositie tijdens de proeftijd. Ook tijdens de proeftijd kon ISS Codfried niet te allen tijde op welke grond dan ook ontslaan. Een ontslag tijdens de proeftijd brengt schadeplichtigheid van ISS met zich

380

ingeval dit ontslag in strijd is met een discriminatieverbod of met het beginsel van goed werkgeverschap. Het ontslag van Codfried is in strijd met een discriminatieverbod, omdat sprake is van ongeoorloofde discriminatie wegens leeftijd, nu voor het ontslag van 65-jarigen geen geobjectiveerde rechtvaardiging aanwezig is, terwijl bovendien de regel dat 65-plussers niet meer in het arbeidsbestel, althans de schoonmaakbranche, mogen meedraaien meer vrouwen dan mannen treft, zodat ook sprake is van ongeoorloofde (indirecte) discriminatie van vrouwen. Het ontslag van Codfried is in strijd met goed werkgeverschap omdat de reden voor het ontslag gelegen is in de eigen nalatigheid van ISS, nu ISS bij het aangaan van het dienstverband reeds bekend was of kon zijn met de leeftijd van Codfried. ISS heeft bovendien misbruik van haar ontslagbevoegdheid gemaakt aangezien het ontslag is gegeven op een grond die buiten het doel van de proeftijd ligt, te weten partijen de gelegenheid bieden zich proefondervindelijk op de hoogte te stellen van elkaars hoedanigheden, en die bovendien in strijd is met een (inter)nationaal discriminatieverbod. Het onderhavige discriminatoire ontslag is in strijd met de openbare orde en/of de goede zeden. 5.3 ISS betoogt dat ontslag voor of tijdens de proeftijd nooit schadeplichtigheid met zich kan brengen. ISS bestrijdt dat be毛indiging van het dienstverband om de reden dat iemand ouder is dan 65 jaar discriminatie oplevert. ISS bestrijdt eveneens dat zij zich schuldig heeft gemaakt aan (indirecte) discriminatie van vrouwen. 5.4 Codfried heeft ter toelichting op haar onder 5.2, eerste liggende streepje, vermelde stelling aangevoerd dat zij op 17, 18, 19, 20 of 21 juli 1991, doch in ieder geval voor maandag 22 juli 1991 en derhalve voor de aanvang van de proeftijd is ontslagen. ISS heeft daartegen zowel in eerste aanleg als in hoger beroep als verweer gevoerd dat Codfried op 22 juli 1991 aan het werk is gegaan en dat zij op deze eerste dag, derhalve tijdens de proeftijd, is ontslagen. ISS heeft daartoe in eerste aanleg aangevoerd dat de objectleidster de op 17 juli 1991 ondertekende arbeidsovereenkomst naar het districtskantoor te Amersfoort heeft gestuurd, dat het districtskantoor de arbeidsovereenkomst heeft doorgestuurd naar het hoofdkantoor, afdeling Personeelszaken, dat deze afdeling de arbeidsovereenkomst op 22 juli 1991 heeft ontvangen en dat vanuit deze afdeling vervolgens de opdracht is gegeven Codfried te ontslaan. Het had op de weg van Codfried gelegen op deze gedetailleerde stellingname thans in hoger beroep gemotiveerd te reageren, hetgeen zij heeft nagelaten. Nu Codfried evenmin specifiek bewijs heeft aangeboden van haar stelling op dit punt, verwerpt de rechtbank die stelling van Codfried. In het hierna volgende wordt er vanuit gegaan dat Codfried op 22 juli 1991, derhalve tijdens de proeftijd, door ISS is ontslagen. Overigens zouden na te melden beslissingen niet anders luiden in het geval Codfried v贸贸r aanvang van de proeftijd zou zijn ontslagen. 5.5 Ingevolge het bepaalde in art. 7A:1639n BW was ISS gerechtigd de dienstbetrekking met Codfried zonder inachtneming van de voor opzegging geldende bepalingen te doen eindigen. Het ontslag van Codfried is dan ook geldig. 5.6 Het ontslag van Codfried is niet in strijd met een (internationaal) discriminatieverbod, noch met de openbare orde of de goede zeden. De keuze van ISS om geen werknemers in dienst te willen hebben die ouder zijn dan 65 jaar is, zoals ISS ook heeft aangevoerd, niet ongeoorloofd. Die keuze is niet direct of indirect in strijd met enige (inter)nationale discriminatiebepaling. Zij is ook niet in strijd met de openbare orde of de goede zeden, nu die keuze, naar van algemene bekendheid is, in onze maatschappij nog steeds op

381

brede steun kan rekenen. Dat er bij de rechtvaardigingsgronden voor die keuze, te weten het feit dat een 65-plusser voor zijn inkomen niet meer afhankelijk is van arbeid en de gedachte dat een 65-plusser plaats moet maken voor de jongere generatie, wellicht kanttekeningen zijn te plaatsen doet daar niet aan af. De rechtbank acht het ontslag van Codfried evenmin in strijd met het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen. Aan het betreffende betoog van Codfried ligt de stelling ten grondslag dat onderscheid naar 65-jarige leeftijd ongerechtvaardigd onderscheid naar het geslacht tot gevolg heeft. De rechtbank verwerpt die stelling. Niet aannemelijk is dat door het leeftijdsontslag op 65-jarige leeftijd meer vrouwen worden getroffen dan mannen. Evenmin is aannemelijk dat vrouwen daardoor ongerechtvaardigd veel zwaarder dan mannen worden getroffen. Codfried heeft ter toelichting op grief IV ook zelf aangevoerd dat de strekking van haar betoog is dat een ieder die dat wil de gelegenheid zou moeten krijgen om na het bereiken van de 65-jarige leeftijd door te werken. 5.7 ISS heeft naar het oordeel van de rechtbank wel in strijd met de beginselen van goed werkgeverschap gehandeld. Vast staat immers dat ISS de arbeidsovereenkomst met Codfried vanwege haar leeftijd heeft beëindigd, terwijl, naar uit 4.1 en 5.4 volgt, ISS al bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst wist hoe oud Codfried was. ISS heeft derhalve bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst onvoldoende zorgvuldig gehandeld jegens Codfried. De subsidiair gevorderde verklaring voor recht dat ISS zich niet heeft gedragen als van haar als goed werkgever had mogen worden verwacht is dan ook voor toewijzing vatbaar. 5.8 Zelfs indien er van zou moeten worden uitgegaan dat het toekennen van schadevergoeding met de wet zou zijn te rijmen, hetgeen op grond van het bepaalde in artikel 7A:1639n lid 2 BW minst genomen betwijfeld kan worden, dan nog is voor toekenning van schadevergoeding aan Codfried zoals primair gevorderd geen plaats. Codfried heeft weliswaar gesteld dat zij tengevolge van voormeld onzorgvuldig handelen van ISS materiële schade heeft geleden bestaande uit gederfd loon over de periode van 16 augustus tot 1 september 1991 en dat deze schade een bedrag van ƒ214,20 beloopt. Vast staat echter dat Codfried sinds 22 juli 1991 via een uitzendbureau heeft gewerkt. Gelet op het karakter van uitzendarbeid, waarbij Codfried geen enkele ontslagbescherming genoot, mocht van haar worden verwacht dat zij ter beperking van haar schade aanstonds naar ander vast werk zou uitzien. Nu Codfried niet heeft gesteld, noch is gebleken, dat zij sinds 22 juli 1991 tot aan 1 september 1991 tevergeefs naar ander vast werk heeft uitgezien, is de gevorderde schade niet voor toewijzing vatbaar. Codfried heeft niet gesteld dat zij andere materiële schade heeft geleden, terwijl de rechtbank ook geen immateriële schade kan toewijzen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft ISS zich immers niet schuldig gemaakt aan discriminatie, terwijl Codfried geen andere feiten of omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan geoordeeld zou kunnen worden dat zij door voormeld onzorgvuldig handelen van ISS is aangetast in haar persoon. 5.9 Uit het voorgaande volgt dat het vonnis van de kantonrechter niet in stand kan blijven en dat de rechtbank, opnieuw rechtdoende, de primaire vordering moet afwijzen en de subsidiaire vordering kan toewijzen. Nu beide partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld zal de rechtbank de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep compenseren in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt. Cassatiemiddel Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt, door te overwegen en op grond daarvan recht te doen als in het bestreden vonnis is geschied, zulks ten onrechte om één of meer van de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te lezen redenen. I 1. Door in r.o. 5.6 van het bestreden vonnis te oordelen dat het ontslag van Codfried niet in strijd is met een (internationaal) discriminatieverbod, noch met de

382

openbare orde of goede zeden, (onder meer) omdat de keuze om geen werknemers in dienst te willen hebben die ouder zijn dan 65 jaar in onze maatschappij nog steeds op brede steun kan rekenen, en daarbij te overwegen dat het feit dat er bij de voor die keuze aangevoerde rechtvaardigingsgronden wellicht kanttekeningen zijn te plaatsen daaraan niet afdoet, heeft de Rechtbank blijk gegeven van een onjuiste opvatting omtrent de inhoud en/of strekking van bedoeld discriminatieverbod en/of van de ten deze aan de orde zijnde normen van openbare orde en goede zeden. Codfried heeft terzake (onder meer) aangevoerd dat thans door een groot aantal gezaghebbende auteurs, alsook door de overheid, wordt erkend dat onderscheid op grond van leeftijd discriminatie oplevert wanneer het geen gerechtvaardigd doel dient, niet noodzakelijk is om dat doel te bereiken, of niet evenredig is aan dat doel. Voorts dat de rechtvaardigingsgronden die voor de gedwongen uittreding uit en/of het weren van de arbeidsmarkt van 65-plussers worden aangevoerd, te weten: a het feit dat een 65-plusser voor zijn inkomen niet langer afhankelijk is van arbeid; en b de gedachte dat 65-plussers plaats moeten maken voor de jongere generatie, ondeugdelijk zijn cq. onvoldoende gewicht hebben. Ook heeft Codfried gewezen op de opvattingen dienaangaande in het buitenland (zie bijvoorbeeld de memorie van grieven van Codfried, toelichting op grief III). 2. Althans heeft de Rechtbank, door te oordelen als hiervoor, onder I.1 vermeld, miskend dat, ook al zou juist zijn dat de keuze om geen werknemers in dienst te willen hebben die ouder zijn dan 65 jaar, in het algemeen geoorloofd is, (het resultaat van) die keuze in een concreet geval en met name in een geval als het onderhavige, dat zich (onder meer) kenmerkt door het feit dat: a ISS ter rechtvaardiging van het ontslag van Codfried heeft aangevoerd dat het werk in de schoonmaakbranche lichamelijk zwaar belastend is en dat veel werknemers tussen hun 50ste en 55ste jaar arbeidsongeschikt raken; b ten tijde van het ontslag vast stond dat Codfried volledig arbeidsgeschikt was; c Codfried slechts een gering aantal uren (10) per week zou gaan werken, wel degelijk ongeoorloofde discriminatie kan opleveren. Ten onrechte heeft de Rechtbank niet onderzocht of dit het geval was en/of de sub a-c genoemde omstandigheden niet in haar oordeel betrokken, althans ten onrechte heeft de Rechtbank haar (kennelijke) oordeel dienaangaande niet (naar behoren) gemotiveerd. II 1. Ten onrechte overweegt de Rechtbank in r.o. 5.6 van het bestreden vonnis dat niet aannemelijk is dat door het leeftijdsontslag op 65-jarige leeftijd meer vrouwen worden getroffen dan mannen en evenmin dat vrouwen daardoor ongerechtvaardigd veel zwaarder worden getroffen dan mannen, en verwerpt zij de stelling dat onderscheid naar 65-jarige leeftijd ongerechtvaardigd onderscheid naar geslacht tot gevolg heeft. Codfried heeft in dit verband gemotiveerd gesteld dat er meer vrouwelijke 65-plussers zijn dan mannelijke, alsook dat vrouwen, in verhouding tot mannen, gemiddeld op latere leeftijd aan een carriĂ¨re beginnen, respectievelijk herintreden en daardoor minder gelegenheid hebben om promotie te maken en/of dienstjaren opbouwen dan mannen, indien zij niet de kans krijgen om na hun 65ste door te werken. ISS heeft deze stellingen niet bestreden, zodat zij als vaststaand moeten worden aangemerkt. Derhalve is onbegrijpelijk waarom de Rechtbank niet aannemelijk acht dat door het leeftijdsontslag meer vrouwen worden getroffen dan mannen en/of dat vrouwen daardoor

383

ongerechtvaardigd veel zwaarder worden getroffen, althans had zij dit oordeel nader moeten motiveren. 2 Voor zover moet worden aangenomen dat het in dit onderdeel bestreden oordeel (mede) wordt gedragen door de overweging, aan het slot van r.o. 5.6, dat Codfried zelf ook heeft aangevoerd dat de strekking van haar betoog is dat een ieder die dat wil de gelegenheid zou moeten krijgen om na het bereiken van de 65-jarige leeftijd door te werken, is dit onbegrijpelijk, althans kan deze overweging niet tot dat oordeel bijdragen. Bedoeld betoog respondeerde op de overweging van de Kantonrechter dat art. 1637ij BW juist verhindert vrouwen beter te behandelen dan mannen. Codfried bracht daar tegen in dat zij helemaal niet heeft gesteld dat alleen vrouwen de kans zouden moeten krijgen na hun 65ste door te werken. De stelling dat een ieder, vrouw of man, die kans zou moeten krijgen draagt echter niet bij aan de conclusie dat het feit dat thans niemand aanspraak kan maken op doorwerken niet ongerechtvaardigd veel zwaarder uitwerkt ten aanzien van vrouwen. Voor zover de Rechtbank bedoeld betoog anders leest is dit onbegrijpelijk. 3 Voor zover moet worden aangenomen dat de Rechtbank wèl aannemelijk acht dat vrouwen, in verhouding tot mannen, zwaarder worden getroffen door het feit dat zij na hun 65ste van de arbeidsmarkt kunnen worden geweerd, doch -blijkens de woorden 'ongerechtvaardigd veel zwaarder'- van mening is dat er een bepaalde mate van onevenwichtigheid in de uitwerking van dat feit moet zijn, gaat zij uit van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de inhoud en/of strekking van het verbod van (indirecte) discriminatie wegens geslacht, althans geeft zij, mede door in het midden te laten om welke mate het dan moet gaan, onvoldoende inzicht in haar gedachtengang. III 1. Voor zover moet worden aangenomen dat de Rechtbank, in r.o. 5.7, alleen het aangaan van de arbeidsovereenkomst met Codfried onzorgvuldig acht en niet (ook) het ontslag, geeft zij blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Immers, wanneer de reden voor een ontslag is gelegen in de eigen nalatigheid van de werkgever terzake van feiten die hem bij het aangaan van het dienstverband reeds bekend waren of bekend konden zijn, is het ontslag (ook al is dit in de proeftijd gegeven) in strijd met het goed werkgeverschap en is de werkgever uit dien hoofde schadeplichtig. Voor deze opvatting is zowel in de jurisprudentie, als in de literatuur steun te vinden (zie ook de memorie van grieven, toelichting op grief I). 2. Voor zover moet worden aangenomen dat de Rechtbank de stellingen van Codfried op dit punt zò heeft gelezen dat zij (slechts) het aangaan van het dienstverband en niet (ook) het ontslag als in strijd met het beginsel van goed werkgeverschap aan de rechter ter beoordeling heeft voorgelegd, is dit onbegrijpelijk. IV 1. Ten onrechte gaat de Rechtbank in het geheel niet in op de stelling van Codfried dat ISS misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid om Codfried in de proeftijd te ontslaan, omdat de reden voor het ontslag los stond van de capaciteiten van Codfried (zie bijvoorbeeld grief I, onder c en grief II, onder b). Hiermee laat de Rechtbank ten onrechte één van de grondslagen van de vorderingen van Codfried onbesproken. 2. Voor zover moet worden aangenomen dat de Rechtbank de sub 1 bedoelde stelling (impliciet) verwerpt, is dit rechtens onjuist, althans had de Rechtbank haar oordeel moeten motiveren. Immers, de bevoegdheid van de werkgever om een werknemer in de proeftijd te ontslaan kan wel degelijk worden misbruikt, met name indien het ontslag geen enkel verband houdt met het doel van de proeftijd, zoals dat meermalen door de Hoge Raad is omschreven, te weten dat partijen de gelegenheid wordt geboden om, alvorens voor de toekomst gebonden te zijn, zich proefondervindelijk van elkaars hoedanigheden en van de geschiktheid van de werknemer op de hoogte te stellen (zie ook grief I, toelichting sub c). Nu vaststaat dat ISS Codfried uitsluitend heeft

384

ontslagen omdat zij 65 jaar bleek te zijn, levert het ontslag in het onderhavige geval inderdaad misbruik van bevoegdheid op. V Ten onrechte overweegt de Rechtbank in r.o. 5.8: 'Gelet op het karakter van uitzendarbeid, waarbij Codfried geen enkele ontslagbescherming genoot, mocht van haar worden verwacht dat zij ter beperking van haar schade aanstonds naar ander vast werk zou uitzien. Nu Codfried niet heeft gesteld, noch is gebleken, dat zij sinds 22 juli 1991 tot aan 1 september 1991 tevergeefs naar ander vast werk heeft uitgezien, is de gevorderde schade niet voor toewijzing vatbaar.' Zoals de rechtbank ook aangeeft, ziet deze overweging op de vordering tot vergoeding van de schade uit hoofde van gederfd loon over de periode 16 augustus 1991 tot 1 september 1991, ten belope van ƒ214, 20. Bedoelde overweging is onbegrijpelijk. Immers, vaststaat dat Codfried -op haar 65ste14 dagen na het eindigen van de uitzendarbeid ander, vast werk had. Dit feit getuigt van een vergaande inspanning zijdens Codfried. Het gaat niet aan dat de Rechtbank een 65jarige (die in de visie van de Rechtbank eigenlijk niet eens recht zou hebben op werk) verwijt dat zij veertien dagen werkloos is geweest. Voorts heeft Codfried, door gebruik te maken van het aanbod van ISS om nog vier weken via een uitzendbureau voor haar te werken, aan te nemen, haar schade juist tot een minimum beperkt. VI. Ten onrechte wijst de Rechtbank de vordering tot vergoeding van immateriële schade af op de grond dat ISS zich niet heeft schuldig gemaakt aan discriminatie. Voor de motivering van deze klacht zij verwezen naar de onderdelen I en II van het middel. Indien ten gevolge van één of meer van de in die onderdelen vervatte klachten zou komen vast te staan dat ISS zich wèl schuldig heeft gemaakt aan discriminatie, behoort ook het oordeel van de Rechtbank dat zij geen immateriële schade kan toewijzen te worden vernietigd. Conclusie Advocaat-Generaal (Mr Koopmans) 1 In deze ontslagzaak wordt gepoogd de Hoge Raad tot een uitspraak te bewegen over de vraag of ontslag wegens het bereiken van de 65-jarige leeftijd discriminerend is, en daarom in strijd met de wet. Het staat niet op voorhand vast dat deze poging zal lukken, nu moet worden aangenomen dat het ontslag gegeven is tijdens de proeftijd. 2 Eiseres tot cassatie, Olga Héloise Codfried, heeft in mei 1991 de leeftijd van 65 jaar bereikt. Op 17 juli 1991 heeft zij een overeenkomst getekend met een vertegenwoordiger van ISS Servicesystem B.V., thans verweerster in cassatie, om voor onbepaalde tijd als schoonmaakster in dienst te treden van ISS, en wel met ingang van 22 juli 1991. De arbeidsovereenkomst hield een proeftijdbeding in: gedurende de proeftijd van twee maanden zou de overeenkomst door elk van beide partijen beëindigd kunnen worden 'zonder motivering en opzegtermijn'. Na de ondertekening is de arbeidsovereenkomst doorgezonden naar het districtskantoor van ISS, waar geconstateerd werd dat Codfried 65 jaar oud was (dat bleek uit de kop van het contract). Het hoofdkantoor van ISS heeft vervolgens opdracht gegeven om Codfried te ontslaan, omdat het in het bedrijf van ISS niet toegestaan zou zijn personen van 65 jaar of ouder in dienst te nemen. Codfried is daarop ontslagen. Zie rb., r.o. 4.1-4.2. De rb. gaat er van uit dat het ontslag gegeven is op 22 juli 1991 (zie r.o. 5.4 i.f.), derhalve tijdens de proeftijd. Die vaststelling wordt in cassatie niet meer betwist.

385

3 Onderdeel IV van het cassatiemiddel voert aan dat geen beslissende betekenis toekomt aan de omstandigheid dat het ontslag tijdens de proeftijd is gegeven. ISS zou nl. misbruik hebben gemaakt van haar bevoegdheid om Codfried tijdens de proeftijd te ontslaan, nu de reden voor het ontslag geheel los stond van de capaciteiten van Codfried. In de arbeidsrechtelijke literatuur wordt vaak aangenomen dat de beslissing van de werkgever om de werknemer tijdens de proeftijd te ontslaan zich in het geheel niet leent voor rechterlijke toetsing. De motieven zouden er als het ware niet toe doen omdat elke partij zonder meer de overeenkomst met onmiddellijke ingang kan beĂŤindigen. Zie Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht (16e dr. 1993) p. 175; Asser-De Leede (6e dr. 1988) no. 399; T.W.J. Phaff, Naar een nieuw ontslagrecht (diss. Leiden 1986) no. 13.3. De maximum-termijn van twee maanden (zie art. 7A:1639n, lid 3, BW) zou zijn ingegeven door de gedachte dat een 'periode van willekeur' niet al te lang mag duren. De rechtspraak aarzelt om deze consequentie te aanvaarden. Zie bv. Ktg. Den Haag 15 nov. 1990 NJ 1991 no. 776; Ktg. Harderwijk 12 sept. 1990 NJ 1991 no. 144. Verg. ook Pres. Dordrecht 5 feb. 1987 KG 1987 no. 108; Ktg. Nijmegen 27 sept. 1985 en 25 juli 1986, Praktijkgids 1987 no. 2622, bekrachtigd Rb. Arnhem 24 dec. 1987 NJ 1988 no. 309; Ktg. Utrecht 21 sept. 1989 Rspr. Nemesis 1989 nr. 38. Die aarzeling lijkt mij ook wel gerechtvaardigd. De rechtsontwikkeling heeft er immers toe geleid dat meer en meer aangenomen moet worden dat van geen enkele bevoegdheid, hoe voorbehoudsloos ook in de wet geformuleerd, misbruik mag worden gemaakt. Men denke aan de jurisprudentie -ingezet met HR 8 apr. 1988 NJ 1989 no. 170- over de weigering van de moeder van een buitenechtelijk kind om de voor erkenning vereiste toestemming te geven: een 'absoluut', dwz. niet voor rechterlijke toetsing vatbaar, veto-recht wordt niet meer aanvaard. Zie thans ook art. 3:13 BW. 4 Volgens art. 3:13, lid 2, kan een bevoegdheid onder meer worden misbruikt 'door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend'. Wat i.c. van de kant van de werknemer wordt aangevoerd, valt onder deze laatste grond: de proeftijd dient ertoe de werkgever in staat te stellen na te gaan of de nieuwe werknemer voldoet aan de eisen waarvoor hij is aangesteld; als hij ontslagen wordt wegens het bereiken van een bepaalde leeftijd, is de ontslagbevoegdheid gebruikt tot een ander doel dan waartoe zij was verleend. Heeft de proeftijd wel zo'n beperkt doel? Daartegen pleit dat ook de werknemer de gelegenheid krijgt om zonder verdere omhaal zijn biezen te pakken. Beslissend lijkt dit mij echter niet: de proeftijd is vooral van belang voor de onderneming, die erdoor in staat wordt gesteld proefondervindelijk vast te stellen, en niet via getuigenissen van anderen, of de werknemer zijn arbeid aan kan. Zie HR 24 okt. 1986 NJ 1987 no. 293: het gaat er voor de werkgever om inzicht te verkrijgen in de hoedanigheden en geschiktheid van de werknemer. Zie ook HR 1 mei 1987 NJ 1988 no. 20; HR 13 sept. 1991 NJ 1992 no. 130. Daarom komt het mij voor dat ontslagen tijdens de proeftijd aantastbaar zijn als vast komt te staan dat de ontslagreden geen enkele band heeft met een objectieve beoordeling van hoedanigheden en geschiktheid van de werknemer. Dat zal met name het geval zijn wanneer de grond om tot het ontslag over te gaan door onze rechtsorde onder geen beding aanvaard wordt, bv. omdat hij een strafbare discriminatie oplevert in de zin van art. 429quater W.v.Sr. (leeftijdsdiscriminatie hoort daar overigens niet toe). Zie ook Losbl. Arbeidsovereenkomst, aantek. 15 bij art. 1639n. Terugvertaald naar de terminologie van art. 3:13, lid 3, betekent dit dat uit de 'aard' van de bevoegdheid om tijdens de proeftijd ontslag te geven niet voortvloeit dat die bevoegdheid niet misbruikt zou kunnen worden. Zie voorts G. Boot SR 1991 p. 40. Boot gaat misschien een stap verder dan hier verdedigd wordt, door in het algemeen ontslag tijdens de proeftijd toetsbaar te achten aan de goede trouw. Van de verdere literatuur noem ik nog L.H. van den Heuvel, De redelijkheidstoetsing van ontslagen (diss. Amsterdam 1983) hfdst. 9.

386

5 In het onderhavige geval zou men wellicht nog kunnen volhouden dat voor een onderneming als ISS de leeftijd tot de geschiktheidseisen behoort. Er zijn echter twee omstandigheden die dat onaannemelijk maken. De eerste is dat voor de leeftijd (een objectief gegeven) geen proeftijd nodig is, zeker niet wanneer de leeftijd, zoals i.c., van de aanvang af te goeder trouw is opgegeven. De tweede omstandigheid is dat ISS zelf de leeftijd kennelijk niet als een geschiktheidseis opvatte: na de ontslagdatum liet zij Codfried immers enkele weken via een uitzendbureau bij zich werken (zie rb., r.o. 4.3). Al met al neemt de rb. daarom ten onrechte aan (in r.o. 5.5) dat het ontslag van Codfried geldig was op de enkele grond dat het tijdens de proeftijd werd gegeven. Onderdeel IV van het middel wordt terecht voorgesteld. Dat betekent dat niet te ontkomen valt aan beantwoording van de vraag of ontslag van een werknemer wegens het bereiken van de 65-jarige leeftijd geoorloofd is; ook de rb. gaat overigens op die vraag in. Is ontslag op die grond rechtens in het algemeen aanvaardbaar, dan zal het ook geĂŤerbiedigd moeten worden wanneer het tijdens de proeftijd wordt gegeven. 6 Ik zal mij beperken tot de leeftijdsgrens van 65 jaar in het arbeidsrecht, dwz. tot de rol van de pensioenleeftijd, en niet in het algemeen de vraag bespreken of het maken van onderscheid naar leeftijd een niet toegelaten vorm van discriminatie is. Voor die beperking heb ik twee redenen. In de eerste plaats wordt het onderscheid tussen jeugdigen en niet-jeugdigen, anders dan dat tussen boven- en beneden-65-jarigen, uitdrukkelijk erkend in de Grondwet en in de internationale verdragen inzake bescherming van mensenrechten. Zie art. 7 lid 3, art. 33, art. 54 lid 1, art. 56 en art. 74 lid 1 Grondw.; art. 12 EVRM; art. 6 lid 5, art. 10 lid 2, art. 23 lid 2 en art. 24 IVBPR. En in de tweede plaats lijkt het mij aangewezen om op arbeidsrechtelijk terrein verschil te maken tussen verschillende vormen van onderscheid naar leeftijd. Ontslag bij het bereiken van de pensioenleeftijd heeft, sociaal gezien, een heel andere invloed, en ook andere consequenties, dan ongelijke behandeling van werknemers tussen ongeveer 18 en ongeveer 65 jaar op grond van hun leeftijd. In het laatste geval gaat het m.i. om een acuter sociaal probleem, bv. bij ongelijke salarisschalen voor hetzelfde werk op grond van leeftijd, bij promotiebeleid dat jongere werknemers bevoordeelt, of juist benadeelt, of bij afvloeiingsregelingen die voorrang geven aan werknemers van 50 of 55 jaar en ouder. Dit neemt niet weg dat verzet tegen de ontslagleeftijd van 65 jaar een betrekkelijk recent verschijnsel is, dat moeilijk los kan worden gezien van het opkomen van de gedachte van 'leeftijdsdiscriminatie'. Zie de overzichtsartikelen van A.T.J.M. Jacobs NJB 1984 p. 1317; I.P. Asscher-Vonk NJB 1990 p. 1749; C.A. Groenendijk AA 37 (1988) p. 615. 7 Tijdens de parlementaire behandeling van de Algemene wet gelijke behandeling is aandacht geschonken aan onderscheid op grond van leeftijd. Bij memorie van toelichting gaf de regering te kennen dat zij hier een belangrijk vraagstuk aanwezig achtte maar, gezien het veelvuldig voorkomen van leeftijdsgrenzen, nader onderzoek en verdere gedachtenwisseling, met name met de Stichting van de Arbeid, noodzakelijk vond. Zie mem. v. toel. (T.K., 1990-91, 22.014 nr. 3) p. 5. Op vragen van de Tweede Kamer werd geantwoord dat leeftijd niet een 'bij voorbaat verdacht criterium voor onderscheid' is. Uit een oogpunt van rechtszekerheid zou het leeftijdscriterium juist in vele gevallen een objectieve maatstaf kunnen vormen. Het wetsvoorstel zou zich er niet toe lenen de leeftijdseis als non-discriminatiegrond op te nemen, omdat dit neer zou komen op een categorisch verbod tot het maken van het onderscheid, behoudens in de wet aan te geven uitzonderingen. Daartoe zou een 'compleet beeld' vereist zijn van de gevallen waarin onderscheid naar leeftijd gerechtvaardigd zou zijn. Zie mem. v. antw. T.K. (22.014 nr. 5) p. 16 en p. 17-18. Naar aanleiding van nadere vragen uit de Tweede Kamer gaf de regering een tijdschema aan voor het door haar aangekondigde onderzoek; de resultaten daarvan zouden in de loop van 1993 aan de ministerraad worden voorgelegd met het oog op het kiezen van 'oplossingsrichtingen'. Zie nota n.a.v. het eindverslag (22.014 nr. 10) p. 7. Zie voorts nog mem. v. antw. E.K. (22.014 nr. 212c) p.

387

6. Onlangs is, naar aanleiding van op dit punt verricht onderzoek, aan de hand van een 'discussienota' advies gevraagd aan de Stichting van de Arbeid en aan het Centraal Bestuur voor de Arbeidsvoorziening. Zie T.K. 1991-92, 22.300 XV, nr. 22. Een copie van de discussienota heb ik in de bibliotheek gedeponeerd. Uit deze gang van zaken zou ik willen afleiden dat algemene rechterlijke uitspraken over leeftijdsdiscriminatie op dit moment het politieke besluitvormingsproces zouden kunnen doorkruisen. 8 Wat de rol van de pensioenleeftijd in ons wettelijk stelsel betreft valt op een tweetal aspecten te wijzen. In de eerste plaats is van belang dat de grondwet het bereiken van een bepaalde leeftijd als ontslaggrond erkent, en wel voor leden van de rechterlijke macht; zie art. 117 lid 2 Grondw. Die bepaling is opgenomen om buiten twijfel te stellen dat ook voor leden van de rechterlijke macht, hoewel voor het leven benoemd, een leeftijdsgrens geldt; in zo verre worden zij dus aan het gewone regime onderworpen. De tweede opmerking is dat onze pensioenwetgeving, arbeidswetgeving en socialeverzekeringswetgeving er over de gehele lijn van uit gaat dat men vĂ˛Ă˛r zijn 65e jaar in het arbeidsproces is, of moet worden, opgenomen, maar daarna een of andere vorm van pensioen geniet en uit het arbeidsproces is getreden (voor een enkel beroep zoals rechter ligt de grens op 70). Dat blijkt niet alleen uit de pensioenwetten zoals AOW en Alg. Burg. Pensioenwet, die de aanspraak op pensioen openen zodra de 65-jarige leeftijd is bereikt, maar ook, en misschien nog duidelijker, uit andere sociale wetten die bepaalde voordelen zoals de aanspraak op minimum-loon, op werkloosheidsuitkering of op arbeidsongeschiktheidsuitkering onthouden aan boven-65-jarigen. Zie art. 7 lid 1 Wet minimumloon en minimum vakantiebijslag; art. 3 lid 1 Werkloosheidsw.; art. 4 lid 1 AAW. Er is een heel web van wettelijke voorschriften waardoor de overgang van deelneming aan het arbeidsproces naar de pensioenperiode ('Ruhestand', zeggen onze Oosterburen) op de leeftijd van 65 jaar wordt gefixeerd. 9 Een inventarisatie van leeftijdscriteria in de sociale wetgeving is te vinden bij: Doup en Asscher-Vonk, Leeftijdscriteria in het arbeidsbestel (uitg. Ministerie Soc. Zk. en Werkgelegenh. 1991); A.M. Gerritsen, Onderscheid naar leeftijd in het arbeidsrecht (diss. Leiden 1994) hfdst. 24. Van Megen en Degeling, AA 37 (1988) p. 686 berichten dat in vele c.a.o.'s, o.a. de metaal-c.a.o.'s, de regel voorkomt dat het dienstverband eindigt bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. De jurisprudentie erkent de geldigheid van regels van deze aard. Zie HR 11 dec. 1964 NJ 1966 no. 465; HR 21 nov. 1986 NJ 1987 no. 351; Jacobs t.a.p. 10 De discussie over de vraag of de leeftijdsgrens van 65 discriminerend werkt, spitst zich in de literatuur vooral op twee onderwerpen toe: kan men, bij ontslag wegens pensioen op 65-jarige leeftijd, wel spreken van een of andere vorm van achterstelling, en zo ja, is er wel een vergelijking mogelijk met door de wet verboden vormen van achterstelling, zoals die wegens ras of geslacht? Op het eerste punt wordt wel betoogd dat veel werknemers de verplichte pensionering eerder als een bevrijding ervaren dan als een achterstelling. Zie Groenendijk t.a.p.; J. Mannoury NJB 1990 p. 1782. De vaste leeftijdsgrens bewerkstelligt dat het niet nodig is vast te stellen of de werknemer nog wel voldoet; het probleem van het klimmen der jaren is dikwijls dat men de eigen achteruitgang niet ziet. Bij afschaffing van vaste

388

grenzen zou vastgesteld moeten worden dat de werknemer op een gegeven moment zijn geschiktheid voor de arbeid heeft verloren; dat keert zich tenslotte tegen de werknemer, omdat deze dan in tal van gevallen de moedeloos makende tocht langs bedrijfsarts, verzekeringsarts en maatschappelijk werker zal moeten aanvangen. Dat het trekken van een vaste grens altijd een zekere mate van willekeur vertoont, zou daartegenover aanvaard moeten worden. Op het tweede punt valt te releveren dat verschil in behandeling wegens leeftijd, anders dan wegens ras of geslacht, niet een 'diffamerend etiket' aan de werknemer hecht. Zie A.W. Heringa, De toelaatbaarheid van leeftijdsonderscheid, in: Leeftijdscriteria in het arbeidsbestel (Sinzheimer cahiers 1, Alphen a.d. Rijn 1990) p. 53. Volgens H. van Maarseveen NJB 1985 p. 1430 is de behandeling van de oudere werknemer echter vergelijkbaar met vrouwendiscriminatie wegens 'de vermenging van vernederende bescherming en kwetsende kleinering'. Deze uitdrukking kan misschien wel betrekking hebben op de wijze waarop men in het sociaal verkeer ouderen tegemoet treedt, maar niet op de verplichte pensionering bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd. De 'afscheiden, recepties, ridderordes, libri amicorum en al wat er aan vast zit' (Mannoury t.a.p.) geven meestal geen beeld van vernedering of kleinering. 11 Het loslaten van de vaste leeftijdsgrens van 65 jaar zal ook economische consequenties kunnen hebben. Er kan een ander patroon ontstaan ten aanzien van vertrek wegens leeftijd, en dat zal gevolgen hebben voor de berekening van pensioenpremies en pensioenuitkeringen. Het is niet onmogelijk dat dit zal leiden tot een zekere economische druk op werknemers om na hun 65e de arbeid te blijven voortzetten. Dat lijkt mij een nadeel, dat zal moeten worden afgewogen tegen de voordelen die het verder doortrekken van de gelijkheidsgedachte op dit punt zou kunnen hebben. Ik ben er niet van overtuigd dat die afweging in het civiele geding eenvoudig te maken is. 12 Van de rechtspraak noem ik HR 6 juni 1990 BNB 1990/212, met commentaar Van Maarseveen NJB 1990 p. 1152 ('een arrest dat versuft'); RvB Roermond 29 aug. 1990 NJCM-Bull. 1991 p. 309, met nt. I.P. Asscher-Vonk; CRvB 4 nov. 1993 AB 1994 no. 213, met commentaar J. Leijten NJB 1994 p. 617. Terwijl de derde kamer van de Hoge Raad het summum aan beknoptheid heeft betracht, is de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep uitvoerig gemotiveerd. Op het beroep van een hoogleraar tegen het hem op 65-jarige leeftijd gegeven ontslag overwoog de Raad o.a.: 'De leeftijd (...) is ĂŠĂŠn van de criteria die algemeen in weten regelgeving worden gehanteerd en die niet tot de in art. 1 Grw en art. 26 IVBPR met name genoemde en bij voorbaat suspecte differentiatiecriteria behoren. De leeftijd dient in en buiten Nederland onder meer om het begin en het einde van de deelname aan het arbeidsproces te markeren, het eerste vooral uit een oogpunt van bescherming van jeugdigen, het laatste vanuit een samenstel van motieven. Bij het vaststellen van de pensioengerechtigde leeftijd hebben inzichten en wenselijkheden van verschillende aard een rol gespeeld, inzichten die betrekking hebben op het op gevorderde leeftijd afnemen van krachten en creativiteit, op het bevorderen van doorstroming en het tijdig zichtbaar maken daarvan, op het na een arbeidzaam leven verschaffen van een niet arbeidsgebonden inkomen e.a. Daarbij is te onzent de eindleeftijd thans, behoudens uitzonderingen, gesteld op 65 jaar. Dit is een gemiddelde leeftijd waarop ook de sociale-verzekeringswetgeving geĂŤnt is. Het is ook een compromis tussen het (individuele) verlangen naar een periode van een arbeidsvrij inkomen en het verlangen naar een voortzetting van de beroepsuitoefening. In dit systeem, waarbij de gekozen leeftijd van 65 jaar in beginsel voor allen geldt,

389

moeten ook zij, wier krachten en creativiteit op die leeftijd nog lang niet zijn uitgeput, hun beroepsarbeid beĂŤindigen. Aan eiser kan worden toegegeven, dat op de verschillende argumenten, die ter onderbouwing van dit systeem worden aangevoerd, bij afzonderlijke analyse het een en ander kan worden afgedongen; maar dat de figuur van het leeftijdspensioen met zijn mede historisch bepaalde ontstaans- en bestaansgronden een redelijke en objectieve grondslag (...) zou ontberen, is de Raad niet gebleken, en deze stelling wordt naar 's Raads oordeel ook niet gedragen door de thans heersende rechtsovertuiging. Een en ander sluit niet uit, dat stemmen opgaan die bepleiten de leeftijd van 65 jaar hetzij te wijzigen hetzij een flexibeler karakter te geven waardoor meer ruimte voor een individuele benadering wordt geschapen. Dit evenwel zijn betogen, welke op zich in alle redelijkheid kunnen worden gehouden doch die op het terrein van politiek en wetgeving liggen; ze vertegenwoordigen (nog) niet een zo overheersende rechtsovertuiging dat rechterlijke rechtsvinding haar zou moeten volgen door, zoals in casu is beoogd, de bestaande leeftijdspensionering, met haar doorwerking tot ver buiten de pensionering als zodanig, in strijd met Grondwet en verdrag te achten. Op grond van vorenstaande overwegingen is de Raad niet tot de conclusie kunnen komen dat het ontslag wegens het bereiken van de 65-jarige leeftijd niet op redelijke en objectieve gronden berust en dat het bestreden besluit uit dien hoofde in strijd met art. 1 Grw of art. 26 IVBPR zou zijn.' Uit de vrij omvangrijke literatuur verwijs ik, naast de hiervoor reeds aangehaalde geschriften, naar: de opstellen van I.P. Asscher-Vonk en A.C.B.W. Doup in Sinzheimer cahier nr. 1 (hiervoor genoemd); A.T.J.M. Jacobs, Leeftijdscriteria in het arbeidsrecht, in: Arbeid en discriminatie (Kluwer's Sociaal- en Arbeidsrechtelijke Reeks 29, Deventer 1992) p. 181; J.P. Verhoogt Recht en Kritiek 16 (1990) p. 82; het 'Nestor' nummer van NJB (1990 p. 1703-1814). 14 Mijn eigen beoordeling staat dicht bij die van de Centrale Raad van Beroep. Door ontslag wegens het bereiken van de 65-jarige leeftijd wordt onderscheid gemaakt wegens leeftijd. Dat onderscheid behoort niet tot de door art. 1 Grondw. en art. 26 IVBPR in de ban gedane differentiaties. Het is daarom slechts als verboden ongelijkheid van behandeling aan te merken wanneer daarvoor niet een redelijke en objectieve grond kan worden aangewezen. Zie HR 7 mei 1993 JAR 1993/156, en mijn conclusie bij dat arrest no. 6-10. Voor de grens van 65 is die redelijke en objectieve grond te vinden in het maatschappelijke belang dat de overgang van het arbeidsproces naar de gepensioneerde staat gemarkeerd wordt door een duidelijke en nauwkeurige maatstaf, die het anders noodzakelijke, en vaak enigszins vernederende, onderzoek naar het voortduren van de geschiktheid van de werknemer voor de hem opgedragen arbeid uitsluit. Daaraan doet niet af dat de juistheid van die grens voor sommige beroepen, bv. dat van hoogleraar, kan worden betwijfeld; voor het gros van de werknemers levert zij aanzienlijke voordelen op. Wijziging of flexibilisering van pensioenleeftijden kan slechts door middel van wettelijke voorschriften en collectieve arbeidsovereenkomsten tot stand worden gebracht. De

390

rechter kan de algemene grens van 65 slechts verbindend of onverbindend achten. In het laatste geval zou hij m.i. het kind met het badwater weggooien. 15 Onderdeel I van het middel valt, in zijn beide onderdelen, het oordeel van de rb. aan dat het ontslag van Codfried niet in strijd is met een nationaal of internationaal discriminatieverbod of met de openbare orde of goede zeden. Het onderdeel is niet aannemelijk, omdat het oordeel van de rb. juist is, wat er zij van de daartoe aangevoerde gronden. 16 Onderdeel II van het middel betwist de verwerping door de rb. (in r.o. 5.6) van de stelling dat onderscheid naar 65-jarige leeftijd een ongerechtvaardigd onderscheid naar geslacht tot gevolg heeft. Het onderdeel betoogt dat vrouwen door het leeftijdsonderscheid zwaarder worden getroffen dan mannen, omdat zij, gemiddeld genomen, een meer onderbroken of een latere beroepscarriĂ¨re hebben dan mannen. Daarmee legt het middel evenwel zelf een verkeerde maatstaf aan. Onderscheid naar een op zichzelf sexeneutraal criterium kan onderscheid naar geslacht meebrengen, wanneer door dat criterium een aanzienlijk hoger percentage vrouwelijke dan mannelijke werknemers wordt getroffen. Dat is vaste rechtspraak van het Hof van Justitie EG, en wordt ook algemeen geaccepteerd. Zie zaak 170/84, Bilka-Kaufhaus, Jur. 1986 p. 1607; zaak 171/88, Rinner-KĂźhn, Jur. 1989 p. 2743; concl. mr Mok bij HR 25 nov. 1988 NJ 1989 nr. 730. In de onderhavige zaak is niet, althans niet gemotiveerd, gesteld dat aanzienlijk meer vrouwelijke dan mannelijke werknemers door de uniforme pensioenleeftijd worden getroffen (overigens een uitermate onwaarschijnlijke stelling). Vervangt men de door het Hof van Justitie aangelegde maatstaf door die welke het middel schijnt te willen verdedigen, dan komt men m.i. tot maatschappelijk onaanvaardbare gevolgen. Degenen die door ontslag, ook door leeftijdsontslag, zwaarder worden getroffen dan anderen zijn met name de werknemers die kinderen of andere gezinsleden te hunnen laste hebben; indien men, met het middel, aanneemt dat zij als groep indirect door de leeftijdsgrens benadeeld worden, voert men door de achterdeur het kostwinnersbegrip weer in, dat juist aan het verdwijnen is ter wille van de gelijke behandeling van man en vrouw in het arbeidsproces. Onderdeel II faalt daarom. 17 Onderdeel III valt het oordeel van de rb. aan dat ISS onzorgvuldig gehandeld heeft bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst, maar dat dit niet betekent dat het ontslag aantastbaar zou zijn (r.o. 5.7). Nu hierbij geen nieuwe argumenten worden aangevoerd waarom ontslag wegens de leeftijdsgrens van 65 ongeoorloofd zou zijn, faalt ook dit onderdeel. Onderdeel VI, dat ervan uitgaat dat ISS zich schuldig heeft gemaakt aan discriminatie, mist feitelijke grondslag. 18 Onderdeel V betreft de eis tot betaling van schadevergoeding aan Codfried wegens gederfd loon van 16 aug. tot 1 sept. 1991, op grond van onzorgvuldig handelen van de werkgever, in strijd met art. 1638z. De rb. acht onzorgvuldigheid bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst aanwezig, maar wijst de vordering tot schadevergoeding niet toe. De rb. overweegt daarbij dat Codfried sinds 22 juli 1991 via een uitzendbureau heeft gewerkt, waarbij zij geen enkele ontslagbescherming genoot; zij had, aldus de rb., 'aanstonds' naar vast werk moeten uitzien om eventuele schade door loonderving te beperken (r.o. 5.8). De omstandigheid dat Codfried, zoals het onderdeel aanvoert, met ingang van 1 sept. 1991 vast werk had -in weerwil van haar leeftijd- doet aan de redenering van de rb. geen

391

afbreuk. Keus voor werk via een uitzendbureau betekent dat de arbeidsverhouding elk ogenblik tot een eind kan komen; voortijdige beëindiging is dan een nadeel dat door de eigen keus is veroorzaakt, niet door eventueel onzorgvuldig gedrag van een vorige werkgever. Codfried heeft daarom geen belang bij onderdeel V. 19 Het vonnis van de kantonrechter is gepubliceerd in JAR 1992/66. 20 Hoewel onderdeel IV terecht is voorgesteld, kan het middel niet tot cassatie leiden. Ik concludeer tot verwerping van het beroep. Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Met een op 15 november 1991 ter griffie van het Kantongerecht te Utrecht ingekomen verzoekschrift heeft eiseres tot cassatie -verder te noemen: Codfried- zich gewend tot de Kantonrechter aldaar met het verzoek: primair: verweerster in cassatie -verder te noemen: ISS te veroordelen tot betaling van een zodanige vergoeding voor de geleden materiële en immateriële schade als de Kantonrechter in goede justitie meent te moeten vaststellen; subsidiair: voor recht te verklaren dat ISS zich niet heeft gedragen als van haar als goed werkgever had mogen worden verwacht; meer subsidiair: voor recht te verklaren dat ISS zich niet heeft gedragen als van haar als goed werkgever had mogen worden verwacht maar dat in de gegeven situatie ISS niet schadeplichtig is jegens Codfried. Nadat ISS tegen de vorderingen verweer had gevoerd, heeft de Kantonrechter bij vonnis van 27 mei 1992 de vorderingen afgewezen. Tegen dit vonnis heeft Codfried hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Utrecht. Bij memorie van grieven heeft Codfried haar primaire vordering gewijzigd en haar schade begroot op een bedrag van ƒ 214,20. Bij vonnis van 25 augustus 1993 heeft de Rechtbank het vonnis van de Kantonrechter vernietigd, voor recht verklaard dat ISS zich niet heeft gedragen als van haar als goed werkgever had mogen worden verwacht, en het meer of anders gevorderde afgewezen. (...). 2. Het geding in cassatie Tegen het vonnis van de Rechtbank heeft Codfried beroep in cassatie ingesteld. (...) ISS heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal Koopmans strekt tot verwerping van het beroep. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) ISS, vertegenwoordigd door haar objectleidster mevrouw Gleiser, en Codfried hebben op 17 juli 1991 een arbeidsovereenkomst ondertekend op grond waarvan Codfried met ingang van 22 juli 1991 voor onbepaalde tijd als schoonmaakster in dienst van ISS zou treden. In de kop van de op schrift gestelde arbeidsovereenkomst is de geboortedatum

392

van Codfried vermeld: 23 mei 1926. Voorts is onder punt 2 opgenomen: 'Bij aanvang van het dienstverband gelden de eerste twee maanden als proeftijd. Gedurende de proeftijd kan de arbeidsovereenkomst door iedere partij, zonder motivering en opzegtermijn worden verbroken'. (ii) De objectleidster heeft de ondertekende arbeidsovereenkomst doorgezonden naar het districtskantoor van ISS. Daar werd geconstateerd dat Codfried 65 jaar oud was. Vanuit het hoofdkantoor is vervolgens de opdracht gegeven om Codfried te ontslaan, omdat het in het bedrijf van ISS niet is toegestaan personen van 65 jaar en ouder in dienst te nemen. Op grond van die opdracht heeft de objectleidster Codfried op 22 juli 1991 wegens haar leeftijd ontslagen. (iii) Vervolgens heeft ISS Codfried van 22 juli tot 16 augustus 1991 voor zich laten werken via een uitzendbureau. Op 13 augustus heeft ISS aan Codfried te kennen gegeven dat zij met ingang van 19 augustus 1991 niet meer op het werk behoefde te komen. Per 1 september 1991 heeft Codfried een andere baan gevonden. 3.2 Codfried vordert in dit geding primair schadevergoeding en subsidiair een verklaring voor recht. Voor zover in cassatie nog van belang, heeft zij aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat ISS zich jegens haar heeft schuldig gemaakt aan ongeoorloofde ongelijke behandeling -discriminatie- wegens geslacht en zich niet heeft gedragen als van een goed werkgever mag worden verwacht. De Kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen. De Rechtbank heeft het beroep op discriminatie verworpen, maar aanvaard dat ISS bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst onvoldoende zorgvuldig jegens Codfried had gehandeld. Zij was evenwel van oordeel dat voor schadevergoeding ter zake geen plaats was, en volstond daarom met het uitspreken van een verklaring voor recht dat ISS zich niet heeft gedragen als van haar als goed werkgever had mogen worden verwacht. 3.3 Onderdeel IV, dat door de Hoge Raad als eerste zal worden behandeld, strekt ten betoge dat de Rechtbank niet, althans niet voldoende gemotiveerd, is ingegaan op de stelling van Codfried dat ISS misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid om Codfried in de proeftijd te ontslaan. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Anders dan het onderdeel veronderstelt, heeft de Rechtbank niet miskend dat uit de aard van de in het eerste lid van art. 7A:1639n BW aan ieder der partijen verleende bevoegdheid niet voortvloeit dat zij niet kan worden misbruikt. De Rechtbank is, integendeel, kennelijk en met juistheid ervan uitgegaan dat van zodanig misbruik sprake is wanneer moet worden aangenomen dat de beëindiging berustte op discriminatie. Dienovereenkomstig heeft zij de desbetreffende stellingen van Codfried onderzocht. Deze stellingen evenwel onjuist bevindende, heeft zij terecht niet ook nog onderzocht of de beëindigingsbevoegdheid was gebezigd voor een ander doel dan waarvoor zij is verleend. De aard van de voormelde bevoegdheid sluit een dergelijk onderzoek uit. 3.4 Onderdeel I komt op tegen het oordeel van de Rechtbank dat het ontslag van Codfried niet in strijd is met een (internationaal) discriminatieverbod, noch met de openbare orde of goede zeden. Niet uitgesloten is dat een ongelijke behandeling op grond van leeftijd in strijd is met art. 1 Grondwet en art. 26 IVBP. Deze bepalingen verbieden immers niet alleen discriminatie wegens de aldaar genoemde gronden, zoals bijvoorbeeld ras, geslacht en godsdienst, maar ook discriminatie op welke grond dan ook. Anders dan het onderdeel betoogt, heeft de Rechtbank zulks niet miskend. Zij is terecht ervan uitgegaan dat valt na te gaan of voor het beëindigen van de dienstbetrekking op

393

de enkele grond dat de werknemer de leeftijd van 65 jaar heeft bereikt, een redelijke en objectieve rechtvaardiging kan worden aangewezen. Zij heeft deze vraag bevestigend beantwoord. Het onderdeel verlangt toetsing van dit antwoord door de Hoge Raad. 3.5 In dit verband stelt de Hoge Raad in de eerste plaats voorop dat in het midden kan blijven of, als deze toetsing in de door het onderdeel bepleite zin zou uitvallen, het aangeven van de daaraan te verbinden conclusies -gegeven de betekenis van het bereiken van de 65-jarige leeftijd in de pensioen-, de arbeids- en de sociale verzekeringswetgeving- de rechtsvormende taak van de rechter niet te buiten gaat. Voorts verdient te worden vooropgesteld dat niet kan worden gezegd dat de regel dat een dienstbetrekking in het algemeen van rechtswege eindigt bij het bereiken van de 65jarige leeftijd, niet langer in overeenstemming is met de rechtsopvatting van brede lagen van de bevolking. Nochtans vormt zij in het kader van de vraag of het hanteren van leeftijdsgrenzen in arbeidsverhoudingen in beginsel geoorloofd is, onderwerp van parlementaire gedachtenwisseling (Zie Kamerstukken II 1991/92,22300 XV, nr. 22). Een en ander noopt tot terughoudendheid. 3.6 Bij deze stand van zaken kan, anders dan het onderdeel betoogt, niet worden gezegd dat de gangbare argumenten ter rechtvaardiging van ontslag wegens het bereiken van de 65-jarige leeftijd, welke argumenten voor een deel ook door de Rechtbank aan haar beslissing ten grondslag zijn gelegd, reeds thans niet langer kunnen dienen als een redelijke en objectieve rechtvaardiging van bedoelde ontslaggrond. In de eerste plaats valt hierbij te denken aan het voordeel van het zonder aanzien des persoons hanteren van een objectief criterium, te weten de leeftijd van de werknemer, boven een stelsel waarin van geval tot geval door de werkgever en de werknemer gedebatteerd zou moeten worden over de vraag of de werknemer bij het klimmen der jaren nog wel in staat is de hem opgedragen taak naar behoren te vervullen. In de tweede plaats leidt het stelsel van ontslag bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd ertoe dat het vrijkomen van arbeidsplaatsen voor jongere werknemers een regelmatiger en vlotter verloop heeft dan wanneer dat zou afhangen van de bereidheid van oudere werknemers om de door hen ingenomen arbeidsplaatsen prijs te geven. In de derde plaats wordt aan de bezwaren die ontegenzeggelijk kleven aan onvrijwillig ontslag wegens het bereiken van de 65-jarige leeftijd, voor een deel tegemoetgekomen doordat werknemers bij het bereiken van die leeftijd aanspraak kunnen maken op inkomen waarvoor geen arbeidsprestatie behoeft te worden geleverd. Een en ander leidt tot de slotsom dat het onderdeel, voor zover het opkomt tegen het oordeel van de Rechtbank dat het ontslag van Codfried niet in strijd komt met het verbod van ongelijke behandeling wegens leeftijd, faalt. 3.7 Ook voor zover onderdeel I nog klaagt dat de Rechtbank heeft miskend dat de bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval ISS hadden moeten afhouden van haar beslissing Codfried te ontslaan, faalt het. De daartoe door het onderdeel aangevoerde omstandigheden, erop neerkomend dat ISS ter rechtvaardiging van het ontslag weliswaar had gesteld dat veel werknemers in de schoonmaakbranche tussen hun 50ste en 55ste jaar arbeidsongeschikt raken, maar dat Codfried volledig arbeidsgeschikt was en zij slechts tien uren per week zou gaan werken, behoefden de Rechtbank, in het licht van het hiervoor in 3.6 overwogene, niet te weerhouden van haar oordeel dat in het onderhavige geval geen sprake was van discriminatie naar leeftijd. 3.8 Onderdeel II keert zich tegen de verwerping van de stelling van Codfried dat ISS zich jegens haar heeft schuldig gemaakt aan (indirecte) discriminatie wegens geslacht. Anders dan het onderdeel aanvoert, heeft de Rechtbank bij haar onderzoek naar deze

394

stelling de juiste maatstaf aangelegd, immers onderzocht of aannemelijk is dat door het leeftijdsontslag op 65-jarige leeftijd naar verhouding meer vrouwen worden getroffen dan mannen. Haar ontkennende beantwoording van deze vraag -die op zichzelf door het onderdeel niet wordt bestreden- draagt haar verwerping van de stelling zelfstandig. Daarnaast heeft de Rechtbank aandacht besteed aan het betoog van Codfried dat meerbedoeld leeftijdsontslag vrouwen veel zwaarder treft dan mannen, maar haar verwerping van dat betoog draagt haar beslissing niet. Voor zover het onderdeel zich tegen deze verwerping keert, mist het derhalve belang. 3.9 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 101a RO, geen nadere motivering, nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Codfried in de kosten van het geding in cassatie, (...).

395

JAR 2003/186 Kantonrechter Deventer, 28-05-2003, 197562 HA VERZ 03-110 Ontslag 68-jarige schoonmaakster geen leeftijdsdiscriminatie Aflevering 2003 afl. 11 College Kantonrechter Deventer Datum 28 mei 2003 Rolnummer 197562 HA VERZ 03-110 Rechter(s) Mr. Boele Partijen Gerrigje Gerrits-ten Broeke te Olst, verzoekende partij, gemachtigde: mr. Ph.J.N. Aarnoudse, advocaat te Deventer, tegen de besloten vennootschap Bouwbedrijf Bosch BV te Olst, verwerende partij, gemachtigde: mr. H.J. Alberts, advocaat te Zwolle. Trefwoorden Ontslag 68-jarige schoonmaakster geen leeftijdsdiscriminatie Regelgeving BW Boek 7 - 658 BW Richtlijn 2000/78/EG - 6 » Samenvatting De werkneemster, ten tijde van het geding 69 jaar oud, is in 1988 bij de werkgever in dienst getreden. In maart 2002 heeft de werkgever de werkneemster laten weten dat hij, gezien haar leeftijd en het feit dat zij in toenemende mate moeite zou hebben haar werk op tijd en goed te verrichten, de arbeidsovereenkomst wil beëindigen. De werkneemster heeft tegen dit voornemen geprotesteerd. Daarop heeft de werkgever een ontslagvergunning gevraagd bij het CWI. De werkneemster heeft als verweer onder meer aangevoerd dat zij tot 1 januari 2003 wil blijven werken. Het CWI heeft de ontslagaanvraag geweigerd omdat niet is komen vast te staan dat de werkneemster onvoldoende zou functioneren en niet is gebleken van een noodzaak om eerder dan op 1 januari 2003 tot ontslag te komen. De werkneemster heeft zich in mei 2002 ziek gemeld. De werkneemster vraagt thans ontbinding met toekenning van een vergoeding. De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst. Ten aanzien van het verzoek om een vergoeding overweegt de rechter dat het enkele feit dat de werkgever niet eerder kritiek op het functioneren van de werkneemster heeft geuit, niet betekent dat hij dit niet mocht doen op het moment dat hij tot ontslag wilde komen. Evenmin heeft de werkgever ten onrechte de leeftijd van de werkneemster in zijn visie betrokken. In zijn algemeenheid eindigt het arbeidzame leven immers op 65-jarige leeftijd, waarbij niet onvermeld mag blijven dat een onvrijwillige beëindiging vanwege het bereiken van die leeftijd ook geen ongeoorloofd onderscheid naar leeftijd oplevert. Eén en ander levert een voldoende objectieve rechtvaardigingsgrond op voor de wens van de werkgever om tot een beëindiging van de arbeidsrelatie met de werkneemster te komen. Bij de beoordeling van die wens past een terughoudende inhoudelijke toetsing van feiten en omstandigheden waaruit het al dan niet geschikt zijn voor haar werk van de werkneemster blijkt. Overigens is de rechter niet gebleken dat de kritiek van de werkgever op het functioneren van de werkneemster volledig onjuist was. Voor het toekennen van een vergoeding is, gezien voorgaande, geen grond. beslissing/besluit » Uitspraak De procedure (...; red.) Het geschil 1. Vaststaande feiten

396

Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) gemotiveerd betwist, mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden, het volgende vast: a Op 15 januari 1988 is Gerrits, geboren op 22 januari 1934 en derhalve thans 69 jaren oud, bij Bosch in dienst getreden als schoonmaakster. Haar laatstelijk verdiende salaris bedraagt € 415,= bruto per maand exclusief vakantietoeslag op basis van 17,5 uren per week. b In oktober 2000 zijn partijen overeengekomen dat de door Gerrits gewerkte uren werden uitgebreid van 15 naar 17,5 uren per week. c Op initiatief van Bosch is op 25 maart 2002 tussen partijen gesproken over de wens van Bosch om de arbeidsovereenkomst met Gerrits te beëindigen. Bosch heeft daarover het volgende bij brief van 26 maart 2002 bericht: “(...) Wij hebben u meegedeeld dat wij uw arbeidsovereenkomst met ingang van 1 juni 2002 beëindigen. Zoals gezegd hebben wij waardering voor uw inzet in ons bedrijf, maar gelet op uw respectabele leeftijd hebben wij besloten, ook ter bescherming van uwzelf, de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Wij zullen in een besloten kring op een gepaste wijze aandacht besteden aan uw vertrek bij ons bedrijf. Wij stellen het op prijs indien wij u en uw man op 31 mei 2002 om 10.00 uur op ons kantoor mogen verwelkomen.” d Bij brief van 17 april 2002 is namens Gerrits tegen het voornemen van Bosch geprotesteerd en is Bosch daarbij onder meer gewezen op het ontbreken van een ontslagvergunning. Gerrits heeft vervolgens een vervolggesprek met Bosch geweigerd. e Bosch heeft op 25 april 2002 aan de Coördinator Juridische Zaken van het CWI om een ontslagvergunning voor Gerrits verzocht en daartoe ten grondslag gelegd dat Gerrits haars inziens, gelet op haar leeftijd, steeds meer moeite heeft met het uitvoeren van de werkzaamheden en zij daarvoor steeds meer tijd nodig heeft. Gerrits heeft vervolgens onder meer ten verwere aangevoerd dat zij graag tot 1 januari 2003 wil blijven werken. f Bij brief van 21 mei 2002 heeft Bosch Gerrits uitgenodigd voor een gesprek over de inmiddels ontstane situatie. Bij brief van 23 mei 2002 heeft Gerrits Bosch bericht een persoonlijk gesprek niet op prijs te stellen en onder meer gesteld enkel een beëindiging met behoud van salaris tot 1 januari 2003 acceptabel te vinden. Bij brief van 24 mei 2002 heeft Bosch vervolgens aan Gerrits bericht de beëindiging van de arbeidsovereenkomst tot een nader te bepalen datum op te schorten en te verwachten dat Gerrits ook na 1 juni 2002 haar werkzaamheden voor Bosch zal verrichten en aangedrongen op een persoonlijk gesprek. g Gerrits heeft zich op 27 mei 2002 bij Bosch ziekgemeld en is sindsdien onafgebroken arbeidsongeschikt. h Bij brief van 2 juni 2002 heeft Gerrits aan Bosch bericht vanwege de opgelopen emoties niet tot een gesprek bereid te zijn en dat zij de intentie heeft om “volgende week” telefonisch contact op te nemen voor het maken van een afspraak voor een gesprek. Gerrits heeft vervolgens geen contact met Bosch meer opgenomen. i Voormelde Coördinator van het CWI heeft vervolgens op 15 juli 2002 Bosch haar toestemming onthouden en daartoe ten grondslag gelegd: “Ik ben van mening dat niet is komen vast te staan dat betrokkene, gezien haar hoge leeftijd, onvoldoende zou functioneren. (...) Werkneemster stelt nog altijd de gewenste kwaliteit te kunnen leveren en wil dit doen tot 01 januari 2003. Hoewel de zorg voor het welzijn van werkneemster werkgever staat te prijzen, is mij de noodzaak van een eerdere beëindiging van de arbeidsovereenkomst, dan de door werkneemster gewenste datum van 01 januari 2003, niet gebleken.”.

397

j Bij brief van 17 januari 2003 heeft de arbo-arts van Bosch aan Bosch gemeld van oordeel te zijn dat Gerrits blijvend medisch niet geschikt is voor eigen of aangepast werk binnen het bedrijf van Bosch. k Bosch heeft na 27 mei 2002 het aan Gerrits toekomende loon en vakantiebijslag volledig doorbetaald tot 27 mei 2003. 2. Verzoek Gerrits vraagt ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens een verandering van de omstandigheden, onder toekenning van een vergoeding ter grootte van € 13.280,= netto, zulks gebaseerd op de kantonrechterformule. Gerrits heeft aan dit verzoek een vertrouwensbreuk ten grondslag gelegd, bestaande uit het ten onrechte indienen van een verzoek om een ontslagvergunning gegrond op disfunctioneren. 3. Verweer Bosch kan zich vinden in de gevraagde ontbinding doch zonder enige vergoeding te harer laste. Zij bestrijdt dat er sprake is van een vertrouwensbreuk als door Gerrits verwoord nu zij immer naar tevredenheid hebben samengewerkt, Bosch immer volledig haar verplichtingen jegens Gerrits is nagekomen en partijen enkel van mening verschillen over de wenselijkheid van voortzetting van de arbeidsrelatie, gelet op de leeftijd van Gerrits en haar afnemende krachten. De beoordeling 4. Gerrits heeft aan haar verzoek mede ten grondslag gelegd dat zij ieder vertrouwen in (een terugkeer binnen de organisatie van) Bosch heeft verloren. De kantonrechter begrijpt hieruit dat Gerrits niet langer bereid is om in de toekomst arbeid voor Bosch te verrichten. Die houding leidt op zichzelf reeds tot een verstoring van de verhoudingen die een ontbinding rechtvaardigt. Dit leidt er toe dat de kantonrechter het voornemen heeft de arbeidsovereenkomst te ontbinden en wel per 15 juni 2003. 5. Wat betreft de vraag of er gronden zijn om aan Gerrits ten laste van Bosch een vergoeding toe te kennen, wordt het navolgende overwogen. 6. De kantonrechter stelt voorop dat een werkgever in beginsel het recht heeft het functioneren van haar werknemers te beoordelen en haar visie daaromtrent aan de betrokken werknemer voor te leggen. De werkgever dient zich daarbij wel als een goed werkgever te gedragen als bedoeld in artikel 7:611 BW. 7. Tussen partijen staat vast dat Bosch aan haar op 25 maart 2002 aan Gerrits geopenbaarde wens om tot een beëindiging te komen van de arbeidsrelatie ten grondslag heeft gelegd dat haars inziens Gerrits vanwege haar leeftijd van op dat moment 68 jaar in toenemende mate moeite kreeg om haar werk als schoonmaakster binnen de bedongen duur en naar behoren te verrichten. Anders dan Gerrits veronderstelt, brengt het enkele feit dat haar functioneren niet eerder aan de orde is geweest niet mee dat Bosch reeds op die grond haar – kennelijk gewijzigde – visie daaromtrent niet aan Gerrits mocht voorleggen. 8. De kantonrechter is evenmin van oordeel dat Bosch ten onrechte de leeftijd van Gerrits in haar visie heeft betrokken. In zijn algemeenheid eindigt het arbeidzame leven immers op 65-jarige leeftijd, waarbij niet onvermeld mag worden gelaten dat een onvrijwillige beëindiging vanwege het bereiken van die leeftijd ook geen ongeoorloofd onderscheid naar leeftijd oplevert (zie HR 1 november 2002, «JAR» 2002, 279). De 65jarige leeftijd als moment van pensionering wordt als criterium algemeen aanvaard en maatschappelijk breed gedragen, mede vanwege de veronderstelde afname van lichamelijke krachten. Ook de pensioen-, arbeids- en sociale zekerheidswetgeving is in hoofdzaak gebaseerd op de gedachte dat men met zijn 65e jaar uit het arbeidsproces

398

treedt of is getreden en daarna een of andere vorm van pensioen (in het bijzonder AOW) geniet. 9. Het voorgaande levert dan ook een voldoende objectieve rechtvaardigingsgrond op voor de wens van Bosch om te komen tot een beëindiging van de arbeidsrelatie met Gerrits die inmiddels de 65-jarige leeftijd ruimschoots was gepasseerd. Bij de beoordeling van die wens past dan ook naar het oordeel van de kantonrechter een terughoudende inhoudelijke toetsing in die zin of er sprake is van feiten en omstandigheden waaruit de onveranderde geschiktheid van Gerrits blijkt, in welk geval er geen redelijke en objectieve rechtvaardigingsgrond voor Bosch’ wens tot beëindiging aanwezig te achten is. 10. Dat Bosch Gerrits’ functioneren op dat moment volledig onjuist beoordeelde, zoals Gerrits betoogt, kan naar het oordeel van de kantonrechter niet worden volgehouden. Tussen partijen staat immers allereerst vast dat anderhalf jaar tevoren het dienstverband in omvang is uitgebreid van 15 naar 17,5 uur per week. Dat zulks enkel verband hield met een toename van Gerrits’ werkzaamheden, zoals Gerrits aanvoert, is door Bosch bestreden en overigens niet voldoende aannemelijk geworden. Verder geldt dat Gerrits aanvankelijk Bosch’ voornemen tot beëindiging deelde doch deze op 1 januari 2003 te willen stellen. Daaruit kan geen andere conclusie worden getrokken dat ook Gerrits, kennelijk vanwege haar afnemende lichamelijke krachten, het inmiddels ook meer dan genoeg vond. Ook het feit dat Gerrits korte tijd daarna per 27 mei 2003 zich arbeidsongeschikt heeft moeten melden alsmede het gegeven dat de arbo-arts ook nadien heeft geoordeeld dat Gerrits op medische gronden blijvend ongeschikt is voor het verrichten van haar of aangepast werk binnen de organisatie van Bosch, bieden ondersteuning voor de juistheid van Bosch’ inschatting, zoals jegens Gerrits verwoord op 25 maart 2002. 11. Gelet op het voorgaande en gezien het tussen partijen vaststaande feit dat Gerrits, naast haar bij Bosch verdiende loon, ook AOW geniet en Bosch – zo is onweersproken gesteld – voor Gerrits tevens een pensioenvoorziening heeft getroffen, valt Bosch in redelijkheid geen verwijt te maken dat zij ingaande 25 maart 2002 de beëindiging van het dienstverband met Gerrits is gaan nastreven en aan die wens – tevergeefs – uitvoering heeft gegeven door indiening van een verzoek om een ontslagvergunning bij het CWI. Daarop kan aldus naar het oordeel van de kantonrechter in redelijkheid geen breuk in het vertrouwen worden teruggevoerd, te minder nu Gerrits eerst een jaar later haar daarop gebaseerd verzoek heeft ingediend. 12. De bij de ontslagvergunningsaanvraag door Bosch gehanteerde bewoordingen kunnen niet anders worden aangemerkt dan prudent en met respect voor Gerrits’ staat van dienst bij Bosch. Ook daarin kan geen grond voor de door Gerrits gestelde vertrouwensbreuk worden gevonden. Hetzelfde geldt voor Bosch’ pogingen om met Gerrits in gesprek te blijven, die niet anders kunnen worden geschetst als het proberen te overbruggen van een gerezen verschil van mening. 13. Nu Gerrits blijkens de onder vaststaande feiten weergegeven correspondentie voorts ieder overleg en contact met Bosch uit de weg is gegaan, kan zij tenslotte bezwaarlijk aan Bosch tegenwerpen dat Bosch geen aandacht heeft besteed aan haar laatste verjaardag. 14. Gelet op het voorgaande en gezien het feit tenslotte dat Bosch het loon van Gerrits gedurende het eerste ziektejaar volledig heeft doorbetaald en overigens ook voor haar een pensioenvoorziening heeft getroffen, kan Bosch naar het oordeel van de kantonrechter geen verwijt worden gemaakt van de thans ontstane situatie. Er bestaat dan ook geen aanleiding om aan Gerrits ten laste van Bosch een vergoeding naar billijkheid toe te kennen.

399

15. Bovenstaande beslissing brengt mee dat Gerrits overeenkomstig het bepaalde in het tiende lid van artikel 7:685 BW de gelegenheid krijgt het verzoek in te trekken. In geval zij het verzoek intrekt, zal zij met de proceskosten worden belast. In het andere geval bestaat er aanleiding om de proceskosten te compenseren. De beslissing De kantonrechter: stelt partijen in kennis van zijn voornemen de tussen hen bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden per 15 juni 2003 zonder toekenning van een vergoeding; stelt Gerrits in de gelegenheid het verzoek in te trekken uiterlijk op 12 juni 2003 door middel van een schriftelijke verklaring ter griffie van de sector kanton, onder onverwijlde mededeling daarvan aan de wederpartij; voor het geval Gerrits het verzoek niet intrekt: ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst en bepaalt dat deze eindigt op 15 juni 2003 zonder toekenning van een vergoeding; compenseert de kosten van het geding in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; voor het geval Gerrits het verzoek intrekt: â&#x20AC;&#x201C; veroordeelt Gerrits in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van Bosch vastgesteld op â&#x201A;Ź 360,= voor salaris gemachtigde.

400

JAR 2009/116 Kantonrechter Delft, 23-04-2009, 08/10027 Geen einde van rechtswege arbeidsovereenkomst bij bereiken 65-jarige leeftijd, Beëindiging niet overeengekomen Aflevering 2009 afl. 7 College Kantonrechter Delft Datum 23 april 2009 Rolnummer 08/10027 Rechter(s) Mr. Frikkee Partijen Matthaeus Schwedler te Hellevoetsluis, eisende partij, gemachtigde: mr. H. Valk tegen Van der Vorm Engineering Delft BV te Delft, gedaagde partij, gemachtigde: mr. J.J. van Dort. Trefwoorden Geen einde van rechtswege arbeidsovereenkomst bij bereiken 65-jarige leeftijd, Beëindiging niet overeengekomen Regelgeving BW Boek 6 - 248 lid 1 BW Boek 7 - 677 » Samenvatting De werknemer, in dienst sinds november 2003, is op 10 augustus 2008 65 jaar geworden. In de arbeidsovereenkomst tussen partijen is niets bepaald over het einde ervan. Er is geen cao van toepassing. Tussen partijen is gesproken over voortzetting van de werkzaamheden van de werknemer nadat hij de 65-jarige leeftijd zou hebben bereikt. Partijen zijn het echter niet eens geworden over de voorwaarden waaronder die voortzetting zou plaatsvinden. De werkgever heeft daarop besloten om de werknemer niet meer tot zijn werkzaamheden toe te laten en de loonbetaling te staken. Er is een ontslagvergunning aangevraagd bij de CWI, maar die is geweigerd omdat een vergunning volgens de CWI alleen kan worden afgegeven als de werknemer nog geen 65 jaar is geworden. De werknemer vordert nu doorbetaling van loon. Hij stelt dat de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is geëindigd. Naar het oordeel van de kantonrechter eindigt een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd niet van rechtswege op grond van het enkele feit dat de werknemer de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt. Daarvoor zijn bijkomende feiten en omstandigheden nodig, waaruit volgt dat de partijbedoeling is gericht op het eindigen van de arbeidsovereenkomst op dat moment. Dergelijke feiten en omstandigheden zijn in de onderhavige kwestie niet gesteld noch gebleken. Er zijn juist feiten die op het tegendeel duiden, zoals dat partijen hebben gesproken over voortzetting van het dienstverband. Bovendien heeft de werkgever met meerdere werknemers de arbeidsrelatie voortgezet nadat zij de leeftijd van 65 jaar hadden bereikt. Dat er sprake is van een pensioenregeling die recht geeft op een pensioenuitkering vanaf het 65e jaar, leidt niet tot de conclusie dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt. Er is geen wettelijke regel waar dat uit volgt. Als er in het verleden al zou kunnen worden aangenomen dat er sprake was van “gewoonterecht” dat ertoe leidde dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigde bij het bereiken van de pensioenleeftijd van 65 jaar, dan is een dergelijk “gewoonterecht” naar het oordeel van de kantonrechter niet meer van deze tijd. Eén en ander betekent dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet is geëindigd en dat de werknemer recht heeft op doorbetaling van loon. » Uitspraak Verloop van de procedure (...; red.) 1. Feiten

401

1.1. Schwedler, geboren op 10 augustus 1943, is op 1 november 2003 in dienst getreden bij Van der Vorm in de functie van tekenaar tegen een bruto maandsalaris van laatstelijk € 3.055,=, exclusief vakantietoeslag. 1.2. Op 10 augustus 2008 heeft Schwedler de leeftijd van 65 jaar bereikt. 1.3. In de toepasselijke schriftelijke arbeidsovereenkomst is niets bepaald over het einde van de arbeidsovereenkomst: niet is bepaald dat de arbeidsovereenkomst eindigt bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd, de pensioengerechtigde leeftijd of iets dergelijks. 1.4. Op de arbeidsovereenkomst is geen CAO van toepassing. 2. Vordering; gronden van de vordering 2.1. Schwedler vordert, voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: A. een verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen na 10 augustus 2008 is voortgezet en niet per de datum dat Schwedler de 65-jarige leeftijd heeft bereikt van rechtswege is komen te eindigen. Voorts vordert Schwedler, bij vonnis voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van Van der Vorm tot betaling van: B. een bedrag van € 9.165,= bruto ter zake van het loon over de periode vanaf 1 augustus 2008 tot en met 31 oktober 2008; C. de vakantietoeslag ad 8% over de periode 1 augustus 2008 tot 31 oktober 2008, zijnde een bedrag van € 733,20 bruto; D. een bedrag van € 3.055,= bruto per maand vanaf 1 november 2008 ter zake van het reguliere salaris te voldoen op het daarvoor gebruikelijke tijdstip, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag op het moment dat dit opeisbaar is, tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is komen te eindigen; E. de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW van 50% over de gevorderde bedragen sub B en C; F. de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW oplopende tot 50% over de gevorderde bedragen sub D vanaf het moment dat deze opeisbaar zijn; G. een bedrag van € 700,= (exclusief BTW) ter zake van buitengerechtelijke incassokosten; H. de wettelijke rente over alle voornoemde gevorderde bedragen vanaf de dag dat die bedragen zijn verschuldigd; I. de kosten van het geding, het salaris van de gemachtigde van eiser en het griffierecht daaronder begrepen. Schwedler legt aan zijn vordering, tegen de achtergrond van voormelde feiten, het volgende ten grondslag – zakelijk weergegeven –. 2.2. Partijen hadden in eerste instantie de bedoeling dat Schwedler nadat hij de 65jarige leeftijd zou hebben bereikt zijn werkzaamheden bij Van der Vorm zou voortzetten. Tussen partijen is vervolgens enig verschil van inzicht ontstaan over de voorwaarden waaronder dit zou plaatsvinden. Uiteindelijk heeft Van der Vorm besloten Schwedler na 31 juli 2008 niet meer tot zijn werkzaamheden toe te laten. Schwedler heeft zich uitdrukkelijk beschikbaar gehouden voor de uitvoering van zijn werkzaamheden.

402

2.3. In de schriftelijke arbeidsovereenkomst tussen partijen is niets opgenomen over een beëindiging van rechtswege bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd danwel een ontbindende voorwaarde, terwijl op de arbeidovereenkomst geen CAO van toepassing is. Deze arbeidsovereenkomst is voor onbepaalde tijd en deze kan niet van rechtswege komen te eindigen als gevolg van het feit dat Schwedler de 65-jarige leeftijd heeft bereikt. De arbeidsovereenkomst is niet door één der partijen opgezegd en er is geen ontslag met wederzijds goedvinden overeengekomen. Dit heeft tot gevolg dat de arbeidsovereenkomst ook na 1 augustus 2008 c.q. 10 augustus 2008 in stand is gebleven. Nu Schwedler zich nadrukkelijk beschikbaar heeft gehouden voor de uitvoering van zijn werkzaamheden behoudt hij zijn aanspraak op loon cs. 2.4. Van der Vorm is door en namens Schwedler herhaaldelijk verzocht en gesommeerd om tot betaling over te gaan, hetgeen niet tot betaling heeft geleid. Om deze reden maakt Schwedler aanspraak op wettelijke verhoging en wettelijke rente. Tevens wordt aanspraak gemaakt op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten ex art 6:96 lid 2 sub b en c BW, welke kosten Schwedler stelt op € 700,=, verhoogd met de wettelijke rente vanaf de dag van betekening van de dagvaarding. Schwedler heeft buitengerechtelijke incassokosten gemaakt, anders dan ter voorbereiding van de procedure en instructie van de zaak. 3. Verweer 3.1. Van der Vorm voert gemotiveerd verweer en heeft geconcludeerd Schwedler in zijn vordering(en) niet-ontvankelijk te verklaren, althans die vorderingen af te wijzen, met veroordeling van Schwedler in de kosten van de procedure. Van der Vorm voert daartoe, tegen de achtergrond van voormelde feiten, zakelijk weergegeven, het volgende aan. 3.2. Van der Vorm is er altijd vanuit gegaan dat in Nederland de gebruikelijke pensioenleeftijd 65 jaar is. Zij heeft dit ruim tevoren ook aan Schwedler laten weten en heeft hem inderdaad vanaf 1 augustus 2008 niet meer toegelaten tot zijn werk. 3.3. De hele Nederlandse inrichting van het sociale bestel gaat er vanuit dat werknemers op de 65-jarige leeftijd met pensioen gaan. Bijna alle pensioenregelingen regelen dit, de AOW-leeftijd is 65 jaar, alle werknemersverzekeringen eindigen bij de leeftijd van 65 jaar en kunnen ook niet verlengd worden en heel Nederland, behalve uitzonderingen zoals piloten, brandweerlieden, militairen etc. gaan op genoemde leeftijd met pensioen. Zelfs de Wet op het minimumloon is niet van toepassing op werknemers ouder dan 65 jaar. De vakbonden en het FNV voorop zijn mordicus tegen het verhogen van de pensioengerechtigde leeftijd en tegen het verhogen van de AOW-leeftijd. 3.4. Op grond van de beleidsregels (nr. 38) van het CWI wordt er zondermeer een ontslagvergunning afgegeven wanneer een werkgever voor de zekerheid een ontslagvergunning aanvraagt in verband met het bereiken van de leeftijd van 65 jaar. Het CWI heeft de aanvraag van Van der Vorm geweigerd. Het CWI stelt zich op het nogal rigide en wel een beetje bespottelijke standpunt dat een ontslagvergunning alleen afgegeven kan worden voordat de werknemer de 65-jarige leeftijd heeft bereikt. 3.5. Van der Vorm had best met Schwedler willen doorgaan maar vanwege de werking van art. 7:668a BW heeft Van der Vorm altijd gezegd dat er over te spreken viel na een periode van drie maanden en dat zij ook niet van plan was om Schwedler voor onbepaalde tijd tegen hetzelfde salaris in dienst te houden. Van der Vorm wenste Schwedler tegemoet te komen maar wenste dan in elk geval wel een afbouw van het contract, danwel een contract in de vorm van een oproepcontract. Schwedler is daarmee niet akkoord gegaan.

403

3.6. Schwedler is eerst op 60-jarige leeftijd bij Van der Vorm in dienst getreden en aan hem is toen een pensioenovereenkomst aangeboden waaruit duidelijk bleek dat de pensioengerechtigde leeftijd 65 jaar zou zijn. Dit is binnen de onderneming van Van der Vorm ook de gebruikelijke pensioengerechtigde leeftijd. Wel zijn er enige personen die na hun AOW zijn blijven doorwerken, maar die zijn dat blijven doen in een aangepaste vorm. Die werken aanzienlijk korter en hebben bijvoorbeeld geen contract tot hun overlijden. Een van die personen, Van der Ven, is ook tekenaar. Hij heeft na het bereiken van de leeftijd van 65 jaar het dienstverband met van der Vorm voortgezet op basis van een nul-urencontract. 3.7. Van der Vorm is van mening dat er geen buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt die voor vergoeding in aanmerking komen. Wanneer er al een toewijzing van enig bedrag aan salaris geïndiceerd is, is er geen enkele reden om nog een wettelijke vertragingsrente te betalen, in ieder geval dient deze tot nihil althans een laag percentage gematigd te worden. 4. Beoordeling van de standpunten 4.1. Partijen twisten over de vraag of de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt bij het bereiken van de leeftijd van 65 jaar in de situatie waarin de (collectieve) arbeidsovereenkomst daaromtrent niets bepaalt. 4.2. De kantonrechter is van oordeel dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd niet van rechtswege eindigt op grond van het enkele feit dat de werknemer de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt. Daarvoor zijn bijkomende feiten en omstandigheden nodig, waaruit zou kunnen volgen dat de partijbedoeling is gericht op het eindigen van de arbeidsovereenkomst bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Dergelijke feiten en omstandigheden zijn in de onderhavige kwestie niet gesteld noch gebleken. Er zijn juist feiten en omstandigheden die op het tegendeel duiden. Tussen partijen is gesproken over voortzetting van het dienstverband nadat Schwedler de leeftijd van 65 jaar zou bereiken. Zij konden het slechts over de voorwaarden waaronder het dienstverband zou worden voortgezet niet eens worden (Schwedler wenste voortzetting van zijn gewone dienstverband, Van der Vorm wenste een onderbreking van drie maanden gevolgd door een oproepcontract). Er is daarnaast sprake van precedenten bij Van der Vorm ten aanzien van doorwerken na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd: Van der Vorm heeft met een aantal werknemers, waaronder tenminste één tekenaar, de arbeidsrelatie voortgezet nadat zij de leeftijd van 65 jaar hadden bereikt. 4.3. Dat er sprake is van een pensioenregeling die recht geeft op een pensioenuitkering vanaf de leeftijd van 65 jaar, zoals Van der Vorm onweersproken heeft gesteld, leidt niet tot de conclusie dat de arbeidsovereenkomst dan ook van rechtswege eindigt. Er is geen wettelijke regel die bepaalt dat de arbeidsovereenkomst bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd eindigt. Als in het verleden al zou kunnen worden aangenomen dat er sprake is van “gewoonterecht” dat ertoe leidde dat de arbeidsovereenkomst bij het bereiken van de pensioenleeftijd van 65 jaar van rechtswege eindigde, zoals prof. Lutjens heeft betoogd in het Nederlands Juristenblad van 29 augustus 2008, dan is de kantonrechter van oordeel dat een dergelijke “gewoonterecht” niet meer van deze tijd is, mede gelet op de discussie die thans wordt gevoerd over verhoging van de AOW-gerechtigde leeftijd naar 67 jaar en de maatschappelijke ontwikkelingen van de laatste jaren, waarbij stoppen met werken bij het bereiken van de leeftijd van 65 jaar niet meer vanzelfsprekend is. In dit verband wijst de kantonrechter ook op het advies van de SER “Wegnemen belemmeringen voor doorwerken na 65 jaar”, nr. 06/03, 17 maart 2006. De overweging van de Hoge Raad in zijn arrest van 13 januari 1995, NJ 1995, 430 dat “niet kan worden gezegd dat de regel dat een arbeidsovereenkomst in het algemeen van rechtswege eindigt bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd, niet langer in overeenstemming is met de rechtsopvatting van brede lagen van de bevolking”, waarop Lutjens een beroep heeft gedaan in

404

bovengenoemde bijdrage in het NJB, overtuigt de kantonrechter niet. Uit dit arrest, dat betrekking had op een geheel andere casuspositie, namelijk een proeftijdontslag van een oudere werknemer, kan niet worden afgeleid dat een arbeidsovereenkomst ter zake waarvan partijen niet zijn overeengekomen dat deze eindigt bij het bereiken van de 65jarige leeftijd, niettemin van rechtswege eindigt. Dat de Hoge Raad zou menen dat die rechtsregel wel bestaat, valt naar het oordeel van de kantonrechter niet in genoemd arrest te lezen. 4.4. Tussen partijen staat vast dat Van der Vorm noch Schwedler enige opzeggingshandeling heeft verricht. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, brengt dit mee dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen nog niet is geëindigd. 4.5. De conclusie van al het vorenstaande moet zijn, dat de gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar is, evenals de vorderingen terzake van het achterstallige loon en de toekomstige loonbetalingen. De gevorderde wettelijke verhoging zal de kantonrechter, gelet op de omstandigheden van het geval, matigen tot nihil. 4.6. De buitengerechtelijke incassokosten – welke Van der Vorm heeft betwist – zullen worden afgewezen nu Schwedler niet heeft aangetoond dat de verrichte werkzaamheden van zijn gemachtigde meer hebben ingehouden dan die ter voorbereiding van de gedingstukken en instructie van de zaak. De algemene stellingen ter zake bij dagvaarding acht de kantonrechter in dat verband onvoldoende. 4.7. De gevorderde rente zal als niet weersproken en op de wet gegrond worden toegewezen. 4.8. Van der Vorm zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure worden veroordeeld. Beslissing De kantonrechter: 1. verklaart voor recht dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen na 10 augustus 2008 is voortgezet en niet per de datum dat Schwedler de 65-jarige leeftijd heeft bereikt van rechtswege is komen te eindigen; 2. veroordeelt Van der Vorm om aan Schwedler te betalen een bedrag van € 9.165,= bruto ter zake van het loon over de periode vanaf 1 augustus 2008 tot en met 31 oktober 2008; 3. veroordeelt Van der Vorm om aan Schwedler te betalen de vakantietoeslag ad 8% over de periode 1 augustus 2008 tot 31 oktober 2008, zijnde een bedrag van € 733,20 bruto; 4. veroordeelt Van der Vorm om aan Schwedler te betalen een bedrag van € 3.055,= bruto per maand vanaf 1 november 2008 ter zake van het reguliere salaris te voldoen op het daarvoor gebruikelijke tijdstip, te vermeerderen met 8 % vakantietoeslag op het moment dat dit opeisbaar is, tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is komen te eindigen; 5. veroordeelt Van der Vorm aan Schwedler te betalen de wettelijke rente over de hiervoor onder 2 en 3 genoemde bedragen, telkens vanaf het moment van opeisbaarheid tot de dag der algehele voldoening; 6. veroordeelt Van der Vorm in de kosten van de procedure tot hiertoe aan de zijde van Schwedler vastgesteld op € 1.079,61, waaronder begrepen een bedrag van € 800,= als

405

het aan de gemachtigde van Schwedler toekomende salaris, onverminderd de eventueel over deze kosten verschuldigde BTW; 7. verklaart dit vonnis behoudens met betrekking tot de verklaring voor recht tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 8. wijst af het meer of anders gevorderde.

406

JAR 2011/308 Voorzieningenrechter Kantonrechter Utrecht, 19-10-2011, 773385 UV EXPL 11-365 LH 4059, LJN BU3431 Geen pensioenontslag overeengekomen, Arbeidsovereenkomst niet van rechtswege geëindigd bij 65-jarige leeftijd Aflevering 2011 afl. 17 College Voorzieningenrechter Kantonrechter Utrecht Datum 19 oktober 2011 Rolnummer 773385 UV EXPL 11-365 LH 4059 LJN BU3431 Rechter(s) mr. Van der Kraats Partijen Robert Augustinus Johannes Maria van Meer te Wouwse Plantage, eisende partij, gemachtigde: mr. I.M. van den Heuvel, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Alfasan Diergeneesmiddelen BV te Woerden, gedaagde partij, gemachtigde: mr. N. Sprengers. Noot mr. E.L.J. Bruyninckx Trefwoorden Geen pensioenontslag overeengekomen, Arbeidsovereenkomst niet van rechtswege geëindigd bij 65-jarige leeftijd Regelgeving BW Boek 6 - 248 BW Boek 7 - 611 BW Boek 7 - 667 WGBLA - 7 » Samenvatting De werknemer, geboren op 1 september 1946, heeft eerst bij Brocacef gewerkt en later, na overgang van onderneming, bij de werkgever. De werknemer werkte als (titulair) verkoopdirecteur. De werkgever is niet aan enige cao gebonden geweest. Hij hanteert een arbeidsvoorwaardenreglement. Daarin is bepaald dat de arbeidsverhouding eindigt door het aanbreken van de pensioendatum van de werknemer, dan wel op diens 65e verjaardag. De cao’s die bij Brocacef golden, bevatten een soortgelijke bepaling. Op 1 september 2011 is de werknemer 65 jaar geworden. Hij heeft aangegeven graag te willen blijven werken. De werkgever heeft hem echter niet meer tot het werk toegelaten. De werknemer vordert nu tewerkstelling. De werkgever vraagt voorwaardelijk ontbinding. De kantonrechter overweegt dat de cao zoals die bij Brocacef gold, niet meer van toepassing is. De looptijd daarvan is reeds lang voorbij en er zijn sinds 1 april 1992 verschillende nieuwe cao’s voor Brocacef tot stand gekomen. In de individuele arbeidsovereenkomst tussen partijen is niets bepaald over een pensioenontslag. De werknemer is niet gebonden aan het arbeidsvoorwaardenreglement van de werkgever. Niet gebleken is dat partijen overeenstemming hebben bereikt over het incorporeren daarvan in de arbeidsovereenkomst. De enkele terhandstelling daarvan is onvoldoende. Partijen zijn dus niet met elkaar overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege zou eindigen bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Het Nederlandse arbeidsrecht kent niet de rechtsfiguur van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die van rechtswege eindigt. Voor de beëindiging van een voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst is voorafgaande opzegging nodig. Uit het Godfried-arrest (HR, «JAR» 1995/35) volgt geen andere regel, omdat dit arrest zag op het bestaan van een rechtvaardiging voor ontslag op 65-jarige leeftijd, niet op het al dan niet zijn overeengekomen daarvan. Het beroep van de werkgever op het bestaan van een “gebruik” inzake ontslag op 65-jarige leeftijd wordt verworpen. De maatschappelijke tendens is inmiddels gericht op het doorwerken nadat de 65-jarige leeftijd is bereikt, zeker in functies als die van de werknemer. Daarom kan niet

407

voorshands worden aangenomen dat er een gebruik in de zin van art. 7:667 lid 1 BW is dat arbeidsovereenkomsten bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd van rechtswege eindigen, ook indien dit niet is overeengekomen. De werknemer moet dus tot zijn werk worden toegelaten. Het ontbindingsverzoek wordt afgewezen.

NB. Ook Ktr. Delft, «JAR» 2009/116 en Ktr. Amsterdam, «JAR» 2008/228 oordeelden dat, als pensioenontslag niet is overeengekomen, de arbeidsovereenkomst blijft voortduren. Kan het pensioenontslag op 65-jarige leeftijd worden gebaseerd op een cao of een andere regeling, dan wordt het doorgaans als geldig aangemerkt. Vgl. «JAR» 2009/172 en «JAR» 2007/4. beslissing/besluit » Uitspraak Het verloop van de procedure (...; red.) De feiten 1.1. Van Meer, geboren op 1 september 1946, is op 1 april 1984 in dienst getreden van Brocacef B.V. te Maarssen. Brocacef was gebonden aan de CAO voor Brocacef B.V. Sinds de versie van deze CAO die heeft gegolden van 1 april 1986 tot en met 31 maart 1988 kent de CAO een bepaling, luidende: “Het dienstverband eindigt steeds, zonder voorafgaande opzegging, bij het bereiken van de pensioen- (in de CAO 2010/2011 genoemd: AOW-)gerechtigde leeftijd.” 1.2. Per 1 april 1992 heeft Alfasan, die zich bezig houdt met de verkoop en registratie van diergeneesmiddelen, de aan de verkoop gerelateerde onderdelen van de onderneming van Brocacef overgenomen. Op 1 april 1992 is Van Meer in dienst getreden van Alfasan. 1.3. Laatstelijk heeft Van Meer de functie van (titulair) verkoopdirecteur vervuld. Hij heeft Alfasan onder meer vertegenwoordigd in de samenwerking met wetenschappelijke instellingen, hij had zitting in commissies van de vakvereniging van fabrikanten en importeurs van diergeneesmiddelen en de beroepsvereniging van dierenartsen en hij onderhield contacten met externe deskundigen en met de veterinaire groothandel. Het laatstgenoten bruto loon bedroeg € 7.383,= per maand (exclusief vakantiebijslag en emolumenten). 1.4. Alfasan is niet aan enige CAO gebonden (geweest). Zij hanteert sinds omstreeks 1982 een Arbeidsvoorwaardenreglement, dat in artikel 15 lid 1, aanhef en onder b bepaalt: “De arbeidsverhouding eindigt met onmiddellijke ingang: (-) b. door het aanbreken van de pensioendatum van de werknemer, dan wel op diens 65e verjaardag.” 1.5. Medio 2009 heeft Alfasan aan Van Meer een vaststellingsovereenkomst voorgelegd, strekkende tot beëindiging met wederzijds goedvinden van het dienstverband per 31 augustus 2011, zijnde de laatste dag van de maand voorafgaand aan die waarin Van Meer de 65-jarige leeftijd bereikt, tegenover betaling door Alfasan aan Van Meer van € 30.000,= bruto. Van Meer heeft hiermee niet ingestemd. 1.6. Op 1 september 2011 is Van Meer 65 jaar geworden. Hij heeft zich bereid verklaard de bedongen arbeid te blijven verrichten, maar Alfasan heeft hem niet meer tot het werk toegelaten. Alfasan beroept zich erop dat het dienstverband op 1 september 2011 van rechtswege is geëindigd. Sindsdien heeft Van Meer geen loon meer ontvangen. De auto en telefoon die Alfasan hem ten behoeve van de uitoefening van zijn functie beschikbaar heeft gesteld, is Van Meer blijven gebruiken.

408

1.7. Op 28 juli 2011 heeft Alfasan, voor het geval mocht komen vast te staan dat de arbeidsovereenkomst van partijen niet reeds ultimo augustus 2011 is geëindigd, de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met Van Meer te ontbinden. De mondelinge behandeling van dit verzoek heeft op 5 oktober 2011, tegelijk met dit kort geding, plaatsgevonden. Op dat verzoek wordt beslist, tegelijk met het wijzen van dit vonnis. De vordering en de standpunten van partijen 2.1. Van Meer vordert in dit kort geding dat Alfasan wordt veroordeeld hem binnen een dag na betekening van dit vonnis toe te laten tot het werk, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,= per dag dat Alfasan niet aan dit vonnis voldoet. Voorts vordert Van Meer de veroordeling van Alfasan om, vanaf 1 september 2011 en totdat de arbeidsovereenkomst zal zijn geëindigd, aan hem het bruto loon van € 7.383,=, te vermeerderen met de vakantiebijslag, te voldoen, alsmede om hem in het genot te laten van de hem ter beschikking gestelde (mobiele en vaste) telefoons en bedrijfsauto, dit laatste op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,= per dag dat Van Meer van deze emolumenten verstoken is, met veroordeling van Alfasan in de proceskosten. 2.2. Van Meer legt aan zijn vordering ten grondslag dat de arbeidsovereenkomst niet is geëindigd toen hij de pensioengerechtigde leeftijd bereikte. Door de overgang van (onderdelen van) de onderneming van Brocacef zijn de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst met Van Meer per 1 april 1992 van rechtswege overgegaan op Alfasan. Daartoe behoorden niet de bepalingen van de CAO waaraan Brocacef ten tijde van deze overgang was gebonden, omdat die CAO niet van toepassing was op werknemers met een (staf)functie en een beloning als die van Van Meer. Overigens is de CAO na 1 april 1992 door meerdere CAO’s opgevolgd. Het Arbeidsvoorwaardenreglement van Alfasan is aan Van Meer nimmer ter hand gesteld en hij heeft zich daarmee niet akkoord verklaard. Alfasan heeft het (eventuele) recht verwerkt zich op artikel 15 lid 1 onder b van dat reglement te beroepen, omdat zij er medio 2009 ook zelf – zonder voorbehoud – vanuit ging dat aan de arbeidsovereenkomst niet van rechtswege op 1 september 2011 een einde zou komen. Op en na 1 september 2011 is Van Meer de hem door Alfasan ter beschikking gestelde telefoons en auto blijven gebruiken en heeft Alfasan hem een aantal, met de door Van Meer totdantoe verrichte werkzaamheden verband houdende e-mails doorgestuurd. 3. Alfasan betwist de vordering. De arbeidsovereenkomst met Van Meer is op 1 september 2011, op zijn 65e verjaardag, van rechtswege geëindigd. Alfasan beroept zich op jurisprudentie van de Hoge Raad, onder meer het arrest van 13 januari 1995 (NJ 1995, 430 inzake Codfried/ISS). Het Arbeidsvoorwaardenreglement, waarin het personeelsbeleid van Alfasan is gecodificeerd en dat op de arbeidsovereenkomsten met al haar werknemers wordt toegepast, is bij de indiensttreding van Van Meer aan hem ter hand gesteld. Hij was van de inhoud ervan op de hoogte, heeft gebruik gemaakt van de daarin voorziene faciliteiten en is met de inhoud van het reglement dan ook akkoord gegaan. Ingevolge artikel 15 lid 1 onder b van het reglement eindigt de arbeidsovereenkomst van rechtswege als de werknemer 65 jaar wordt. Van Meer heeft steeds geweten dat zijn arbeidsovereenkomst op 1 september 2011 zou eindigen. Dat is ook het vaste bedrijfsbeleid. Indien de arbeidsvoorwaarden van toepassing zouden zijn die tot 1 april 1992 tussen Brocacef en Van Meer hebben gegolden, is dit niet anders, omdat in de toen toepasselijke CAO eenzelfde pensioenontslagbeding was opgenomen. Sinds 1 september 2011 heeft Van Meer geen werkzaamheden voor Alfasan meer verricht. De maillijsten zijn niet meteen aangepast, waardoor per abuis nog enige bij Alfasan binnengekomen e-mails aan Van Meer zijn doorgestuurd. De beoordeling van het geschil 4.1. Voorop gesteld wordt dat het voor toewijzing van een voorziening, zoals door Van Meer in dit kort geding gevorderd, waarschijnlijk moet zijn dat een gelijkluidende

409

vordering in een te voeren bodemprocedure zal worden toegewezen. Alleen in dat geval kan daarop in kort geding worden vooruitgelopen. 4.2. De kern van het geschil betreft de vraag of de arbeidsovereenkomst van partijen – van rechtswege – is geëindigd toen Van Meer op 1 september 2011 de 65-jarige leeftijd bereikte. Bij haar verweer tegen de vordering beroept Alfasan zich erop dat met Van Meer een pensioenontslag is overeengekomen, althans dat een dergelijk beding onderdeel uitmaakt van de per 1 april 1992, ten tijde van de overgang van (onderdelen van) de onderneming van Brocacef, overgegane collectieve arbeidsvoorwaarden. Voorts stelt Alfasan dat het in haar bedrijf gebruik is dat het dienstverband met 65-plussers eindigt. Van Meer bestrijdt dit alles. 4.3. Voor de beoordeling van dit geschil is, anders dan partijen kennelijk menen, niet van belang dat de CAO voor Brocacef B.V. ten tijde van de overgang van onderneming op 1 april 1992 heeft bepaald (en ook de CAO’s daarna zijn blijven bepalen) dat de arbeidsovereenkomst zonder voorafgaande opzegging eindigt bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd van de werknemer. Of deze CAO op de arbeidsovereenkomst tussen Brocacef en Van Meer – gezien zijn functie of de hoogte van het loon – van toepassing was, kan in het midden blijven, omdat uit het bepaalde in artikel 14a lid 2, laatste volzin van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst volgt dat de CAObepalingen, zo deze per 1 april 1992 op Alfasan zouden zijn overgegaan, zijn geëindigd toen de op het tijdstip van de overgang lopende geldigheidsduur van de Brocacef-CAO verstreek. Niet in geschil is dat dit moment (ruim) vóór 1 september 2011 lag. Niet weersproken is dat tussen 1 april 1992 en 11 september 2011 verschillende nieuwe CAO’s voor Brocacef tot stand zijn gekomen. Dat in de individuele arbeidsovereenkomst tussen Brocacef en Van Meer een pensioenontslagbeding was opgenomen (welk beding dan op Alfasan zou zijn overgegaan), is gesteld noch gebleken. Het komt er daarom in dit kort geding op aan wat Van Meer en Alfasan met elkaar zijn overeengekomen of wat anderszins dienaangaande tussen hen heeft te gelden. 4.4. Alfasan beroept zich in dat kader allereerst op het in artikel 15 lid 1 onder b van haar Arbeidsvoorwaardenreglement vervatte pensioenontslagbeding. Dit beroep slaagt niet. Voor de toepasselijkheid van de bepalingen van dat reglement is namelijk vereist dat partijen overeenstemming hebben bereikt over het incorporeren ervan in de arbeidsovereenkomst. De enkele terhandstelling, die Van Meer overigens heeft betwist, is daartoe onvoldoende. Hetzelfde geldt voor de mogelijke bekendheid van Van Meer met de inhoud van het reglement. Bekendheid impliceert immers niet – zonder meer – instemming. Uit hetgeen partijen ter zitting hebben aangevoerd, volgt weliswaar dat zij ter gelegenheid van de indiensttreding van Van Meer hebben gesproken over de verschillen tussen de secundaire arbeidsvoorwaarden van Brocacef en Alfasan, maar niet aannemelijk is geworden dat in dat verband ook de wijze van beëindiging van het dienstverband aan de orde is geweest. Alfasan heeft niet gesteld dat zij Van Meer om zijn instemming met de toepasselijkheid van haar Arbeidsvoorwaardenreglement heeft gevraagd. Zelfs als zou komen vast te staan dat Van Meer in de loop der jaren gebruik heeft gemaakt van enige in het reglement voorziene materiële arbeidsvoorwaarden, heeft Alfasan daaruit redelijkerwijs niet mogen afleiden dat hij akkoord ging met de toepasselijkheid van het reglement in zijn geheel. Dat de Brocacef-CAO destijds een vergelijkbaar pensioenontslagbeding kende, maakt dit niet anders. 4.5. Voorshands gaat de kantonrechter er daarom vanuit dat partijen niet met elkaar zijn overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd van rechtswege eindigt. De vraag die vervolgens moet worden beantwoord is of de het dienstverband niettemin op 1 september 2011 is geëindigd, zonder dat daaraan een opzegging door Alfasan is voorafgegaan. Vooropgesteld wordt dat niet in geschil is dat de arbeidsovereenkomst van Brocacef en Van Meer, en daarmee die tussen partijen, voor onbepaalde tijd is aangegaan. Uit het bepaalde in het zesde lid van artikel 7:667 BW volgt dat voor de beëindiging van een

410

voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst voorafgaande opzegging nodig is. Het Nederlandse arbeidsrecht kent niet de rechtsfiguur van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die van rechtswege eindigt. Het beroep dat Alfasan in dit verband heeft gedaan op het arrest van de Hoge Raad van 13 januari 1995 (NJ 1995, 430) faalt. Weliswaar is daarin sprake van “de regel dat een dienstbetrekking in het algemeen van rechtswege eindigt bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd”, maar die passage (in r.o. 3.5.) heeft betrekking op de vraag naar “de rechtsopvatting van brede lagen van de bevolking” en op de vraag of voor “de gangbare argumenten ter rechtvaardiging van ontslag wegens het bereiken van de 65-jarige leeftijd (-) een redelijke en objectieve rechtvaardiging” bestaat (r.o. 3.6). Uit dit arrest kan daarom niet worden afgeleid dat de Hoge Raad van oordeel is dat een arbeidsovereenkomst eindigt als de werknemer 65 jaar wordt, indien dit niet is overeengekomen. In de zaak die tot dit arrest heeft geleid ging het niet – zoals in het onderhavige geding – om een beëindiging van rechtswege van het dienstverband, maar om een proeftijdontslag. De kantonrechter wijst erop dat de overweging over genoemde “regel” niet is teruggekeerd in HR 1 november 2002 (NJ 2002, 622 in de zaak Op ’t Land/ESS), waarin het, bij een vordering op grond van kennelijk onredelijk ontslag, ging om de vraag of de ontwikkelingen sinds 1995 reden gaven voor een andere beoordeling dan destijds. 4.6. Alfasan heeft verder betoogd dat het in haar onderneming vast gebruik is dat het personeel na het bereiken van de 65-jarige leeftijd niet in dienst blijft. De kantonrechter verwerpt dit, kennelijk op het bepaalde in artikel 7:667 lid 1 BW gebaseerde, verweer. Nog ervan afgezien dat Alfasan, tegenover de gemotiveerde betwisting door Van Meer, het gestelde personeelsbeleid onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt, kan bij de vaststelling van wat het in deze wetsbepaling genoemde “gebruik” inhoudt, mede gezien de ingrijpende gevolgen daarvan, niet worden voorbijgegaan aan wat – buiten de onderneming van Alfasan – in de samenleving als geheel gebruikelijk is. De kantonrechter neemt in aanmerking dat waar het in ons land nog altijd niet ongebruikelijk is dat reeds vóór het 65e jaar wordt gestopt met werken, de maatschappelijke tendens onder invloed van de discussie over de verhoging van de AOW-leeftijd inmiddels gericht is op het doorwerken nadat die leeftijd is bereikt, zeker ook in functies als die welke Van Meer heeft vervuld. Hieruit volgt dat voorshands niet kan worden aangenomen dat er een gebruik in de zin van artikel 7:667 lid 1 BW is dat arbeidsovereenkomsten bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd van rechtswege eindigen, ook indien dit niet is overeengekomen. Hieraan doet niet af dat op 65-jarige leeftijd aanspraak kan worden gemaakt op ouderdomspensioen. 4.7. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de arbeidsovereenkomst van partijen op en na 1 september 2011 is blijven voortbestaan. De vordering tot werkhervatting is toewijsbaar, omdat Van Meer er een spoedeisend belang bij heeft zijn beroepsmatige activiteiten te kunnen hervatten en Alfasan geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die aan zijn terugkeer naar het werk in de weg dienen te staan. De kantonrechter verwijst naar de tegelijk met dit vonnis gegeven – afwijzende – beschikking in de ontbindingsprocedure. Wèl wordt Alfasan enige tijd gegund om zich op de werkhervatting door Van Meer in te stellen. Aan de veroordeling tot wedertewerkstelling wordt een dwangsom verbonden van € 750,= per dag, zoals hierna omschreven, met een maximum van € 150.000,= aan totaal te verbeuren dwangsommen. Nu Van Meer zich bereid heeft verklaard te bedongen arbeid te blijven verrichten, is Alfasan tevens gehouden hem het overeengekomen loon te blijven betalen. Nu de vakantiebijslag pas weer medio 2012 opeisbaar is, wordt dit deel van de vordering afgewezen. Bij afzonderlijke veroordeling van Alfasan om Van Meer in het genot te laten van de hem ter beschikking gestelde telefoons en de auto van de zaak heeft hij geen belang, nu hem die emolumenten uit hoofde van de – voort durende – arbeidsovereenkomst toekomen en er geen reden is om te veronderstellen dat Alfasan, die hem deze emolumenten gedurende zijn inactiviteit niet heeft willen ontnemen, daartoe na dit vonnis wel zal overgaan.

411

4.8. Alfasan wordt, als de merendeels in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten. De beslissing De kantonrechter: geeft de volgende onmiddellijke voorziening: veroordeelt Alfasan om Van Meer binnen een week na betekening van dit vonnis tot de overeengekomen arbeid toe te laten, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 750,= per dag, met een maximum van € 150.000,= aan te verbeuren dwangsommen in totaal; veroordeelt Alfasan om aan Van Meer tegen bewijs van kwijting te betalen het bruto loon van € 7.383,= per maand over de periode vanaf 1 september 2011 totdat de arbeidsovereenkomst zal zijn geëindigd; veroordeelt Alfasan tot betaling van de proceskosten aan de zijde van Van Meer tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 692,81, waarin begrepen € 400,= aan salaris gemachtigde; verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het anders of meer gevorderde. » Noot De kantonrechter overweegt in dit vonnis in kort geding dat niet voorbij gegaan kan worden aan de maatschappelijke tendens die, onder invloed van de discussie over de verhoging van de AOW-leeftijd, inmiddels is gericht op het doorwerken na 65 jaar. Het arbeidsrecht is op deze tendens op dit moment nog niet toegerust hoewel het kabinet werkgevers en werknemers ervan tracht te overtuigen dat doorwerken na 65 jaar noodzakelijk is vanwege de enorme vergrijzing in Nederland. Op dit moment is een pensioenleeftijd van 65 jaar nog algemeen geaccepteerd nu deze pensioenleeftijd aansluit op de huidige AOW-leeftijd. De Wet Gelijke Behandeling bij Leeftijd (WGBL) bepaalt expliciet dat ontslag wegens het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd of een overeengekomen hogere leeftijd een uitzondering vormt op het algemene verbod op leeftijdsdiscriminatie. Een dergelijk pensioenontslag is volgens de WGBL objectief gerechtvaardigd. De pensioenleeftijd kan zijn vastgelegd in een cao of publiekrechtelijke regeling of kan in de arbeidsovereenkomst zijn overeengekomen. In de onderhavige zaak komt de kantonrechter mijns inziens terecht tot de conclusie dat er geen pensioenontslagbeding tussen partijen is overeengekomen. De bepaling in de CAO die gold ten tijde van de overgang naar Alfasan in april 1992 is immers niet geïncorporeerd in de arbeidsovereenkomst van de werknemer en is als gevolg van art. 14a lid 2 Wet CAO geëindigd toen de geldigheidsduur van de CAO verstreek. Indien die CAO wel was geïncorporeerd in de arbeidsovereenkomst van de werknemer was deze op grond van art. 7:663 BW wel mee overgegaan naar Alfasan. Het pensioenontslagbeding in het arbeidsvoorwaardenreglement bood ook terecht geen soelaas nu dit reglement evenmin in de arbeidsovereenkomst van de werknemer was geïncorporeerd. De vervolgvraag is dan of de arbeidsovereenkomst toch, ondanks de afwezigheid van een pensioenontslagbeding, op de 65-jarige leeftijd van de werknemer eindigt. In de literatuur discussiëren Heemskerk en Vas Nunes over de vraag of een arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt bij het bereiken van de pensioenleeftijd of dat deze moet worden opgezegd, ontbonden of beëindigd met wederzijds goedvinden (M.

412

Heemskerk, 'De gevolgen van pensioenontslag', SR 2006, 12, de reactie daarop van P.C. Vas Nunes, SR 2007, 2 en het naschrift van Heemskerk in datzelfde nummer). Zonder het overeenkomen van een pensioenontslag kan het bereiken van de AOW leeftijd niet stilzwijgend een einde van rechtswege betekenen vanwege de regel van art. 7:667 lid 6 BW, aldus Vas Nunes. Heemskerk en Lutjens achten dit onjuist en menen dat dit standpunt berust op een te beperkte uitleg van de tekst van het artikel (E. Lutjens en M. Heemskerk, 'is een pensioenontslag bij 65 jaar nog steeds geldig?', ArbeidsRecht, 2010, 8). Met het zesde lid is het eindigen van de arbeidsovereenkomst door een rechtshandeling, de opzegging, door één van de partijen bedoeld. Dit sluit de toepassing van art. 7:667 lid 1 BW volgens Heemskerk en Lutjens geenszins uit. Art. 7:667 lid 1 BW bepaalt dat een arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt wanneer de tijd is verstreken door overeenkomst, wet, of gebruik aangegeven. Het eerste lid gaat over het - van rechtswege - eindigen van 'een' arbeidsovereenkomst en laat uitdrukkelijk toe dat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, behalve door de beëindigingshandeling van de opzegging, ook van rechtswege kan eindigen, aldus Heemskerk en Lutjens. Heemskerk en Lutjens menen dan ook dat de grondslag voor een pensioenontslag van rechtswege (dus zonder voorafgaande opzegging of ontbinding) is te vinden in art. 7:667 lid 1 BW op welk artikel Alfasan overigens zonder succes een beroep doet (maar dan met een verwijzing naar het gebruik bij Alfasan dat de kantonrechter terzijde stelt met de overweging dat niet kan worden voorbijgegaan aan wat buiten de onderneming van Alfasan in de samenleving gebruikelijk is). De woorden 'tijd is verstreken' in art. 7:667 lid 1 BW zouden volgens tegenstanders van het pensioenontslag van rechtswege, niet toestaan dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd van rechtswege eindigt omdat het arbeidsovereenkomstenrecht maar twee mogelijkheden kent: (1) de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die (wel) van rechtswege kan eindigen en (2) de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die niet van rechtswege kan eindigen. Heemskerk en Lutjens merken op dat de tekst van art.7:667 lid 1 BW niet uitsluit dat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd hier onder valt. Zij merken ook op dat de wet het pensioenontslag van rechtswege niet verbiedt, zeker niet uitdrukkelijk. Dat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd door aanvaarding van de mogelijkheid van een aan de pensioenleeftijd gekoppelde maximumduur 'in zekere zin' een bepaalde vaste einddatum krijgt, lijkt hen in het geheel niet bezwaarlijk. Ik schaar mij, evenals de kantonrechter in de onderhavige zaak, echter achter Vas Nunes en heb moeite met de stellingen van Heemskerk en Lutjens. De rechtsfiguur dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd van rechtswege eindigt bij het bereiken van de AOW-leeftijd kan dan wel in de praktijk algemeen zijn aanvaard, de huidige wettelijke regeling laat hiervoor mijns inziens geen ruimte. Art. 7:667 lid 1 BW kan naar mijn mening niet de juridische grondslag bieden voor een pensioenontslag van rechtswege indien sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De kantonrechter meent in het kort geding met een verwijzing naar art. 7:667 lid 6 BW dat een pensioenontslag van rechtswege niet mogelijk is en wijst de vordering van de werknemer (terecht) toe en het voorwaardelijk ontbindingsverzoek in de verzoekschriftprocedure (terecht) af. Het pensioenontslag van rechtswege op grond van gebruik is in de wat oudere rechtspraak wel regelmatig aangenomen. Het bestaan van een op het automatisch pensioenontslag gericht gebruik wordt inmiddels wel betwist wegens het maatschappelijk debat over verhoging van de AOW-leeftijd. Alfasan doet ook zonder succes een beroep op het Codfried arrest (HR 23 januari 1005, NJ 1995, 430). Volgens de kantonrechter kan uit dit arrest niet worden afgeleid dat de Hoge Raad van oordeel is dat een arbeidsovereenkomst eindigt als de werknemer 65 jaar wordt indien dit niet is overeengekomen. Ik acht dit juist. In de literatuur en lagere rechtspraak wordt ook niet alom erkend dat de Hoge Raad met deze overweging het eindigen van de arbeidsovereenkomst bij het bereiken van de pensioenleeftijd als regel

413

heeft aanvaard. De Hoge Raad heeft â&#x20AC;&#x153;slechtsâ&#x20AC;? met zijn passage in r.o. 3.5. oog gehad voor de vraag naar de rechtsopvatting van brede lagen van de bevolking en voor de gangbare argumenten ter rechtvaardiging van ontslag wegens het bereiken van de 65jarige leeftijd. mr. E.L.J. Bruyninckx,

414

LJN: BW3367, Hoge Raad , 10/04128 Datum uitspraak: 13-07-2012 Datum publicatie: 13-07-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Rechtmatigheid leeftijdsontslag in verband met vervroegde pensionering conform art. 5.4 CAO voor KLM-vliegers op vleugelvliegtuigen. Uitzondering op non-discriminatiebeginsel; maatstaf, objectief en redelijk gerechtvaardigd door een legitiem doel; passend en noodzakelijk middel. Uitzonderingsbepaling art. 6 lid 1 Richtlijn 2000/78/EG tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep geĂŻmplementeerd in art. 7 lid 1, aanhef en onder c Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (Wgbl). Bewijslast. Van rechtswege beĂŤindiging van arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wegens bereiken pensioenleeftijd niet strijdig met art. 7:667 lid 6 BW. Vindplaats(en): JAR 2012, 209 m. nt. mr. E.L.J. Bruyninckx NJ 2012, 547 m. nt. M.R. Mok NJB 2012, 1775 Rechtspraak.nl 13 juli 2012 Eerste Kamer 10/04128 EV/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiser 1], wonende te [woonplaats], 2. [Eiser 2], wonende te [woonplaats], 3. [Eiser 3], wonende te [woonplaats], 4. [Eiser 4], wonende te [woonplaats], 5. [Eiser 5], wonende te [woonplaats], 6. [Eiser 6], wonende te [woonplaats], 7. [Eiser 7], wonende te [woonplaats], 8. [Eiser 8], wonende te [woonplaats], 9. [Eiser 9], wonende te [woonplaats], 10. [Eiser 10], wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, verweerders in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand, tegen 1. KONINKLIJKE LUCHTVAART MAATSCHAPPIJ N.V., gevestigd te Amstelveen, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

415

advocaat: K.G.W. van Oven, 2. DE VERENIGING VAN NEDERLANDSE VERKEERSVLIEGERS, gevestigd te Badhoevedorp, gemeente Hoofddorp, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk en mr. P.A. Ruig, thans mr. S.F. Sagel. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s., KLM en VNV. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak CV 07-24044 van de kantonrechter te Amsterdam van 10 december 2007, 10 maart 2008 en 22 december 2008; b. het arrest in de zaak 200.030.048/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 8 juni 2010. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. KLM en VNV hebben ieder voor zich voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusies van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor [eiser] c.s. toegelicht door hun advocaat en mede door mr. I.C. Blomsma, advocaat bij de Hoge Raad. Voor KLM is de zaak toegelicht door mr. R.L. Bakels, advocaat te Amsterdam. En voor VNV is de zaak toegelicht door mr. S.F. Sagel en mr. J.T. van der Kroon, beiden advocaat te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwering van het principale beroep. De advocaat van [eiser] c.s. heeft bij brief van 21 mei 2012 op die conclusie gereageerd. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In deze zaak gaat het om de vraag of het in de tussen partijen geldende CAO geregelde verplichte pensioenontslag van verkeersvliegers die de 56-jarige leeftijd bereiken in strijd is met het verbod van leeftijdsdiscriminatie. De vraag naar mogelijke leeftijdsdiscriminatie in verband met de vervroegde pensionering van verkeersvliegers is eerder ter beantwoording aan de Hoge Raad voorgelegd (HR 8 oktober 2004, LJN AP0424, NJ 2005/117, en HR 8 oktober 2004, LJN AP0425). Op grond van het in die zaken toepasselijke toetsingskader - met name art. 1 Grondwet en art. 26 IVBPR - is geoordeeld dat, kort gezegd, een regelmatige en vlotte doorstroming van personeel een redelijke en objectieve rechtvaardiging voor de verplichte pensionering op in beginsel 56jarige leeftijd vormt. Sindsdien heeft zich een aantal ontwikkelingen voorgedaan in het relevante toetsingskader - waaronder de invoering van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (hierna: Wgbl) ter implementatie van de Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep (hierna: de Richtlijn) - die in deze zaak een hernieuwde beoordeling vragen. 3.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. [eiser] c.s. zijn in de periode tussen 1979 en 1991 in dienst getreden bij KLM als verkeersvlieger. Op de tussen partijen bestaande arbeidsverhouding is de CAO voor KLM-vliegers op vleugelvliegtuigen (hierna: de CAO) van toepassing. Op grond van art. 5.4 en 5.8 van de CAO eindigt de arbeidsovereenkomst van [eiser] c.s., die op fulltime-basis werkzaam zijn, van rechtswege bij het bereiken van de 56-jarige leeftijd of - bij zogeheten 'verminderde

416

productie' - uiterlijk bij het bereiken van de 60-jarige leeftijd. [Eiser] c.s. zullen binnen afzienbare tijd de berekende verplichte pensioenleeftijd bereiken of hebben deze al bereikt. VNV is de vakbond voor verkeersvliegers waarbij ongeveer 90% van de vliegers is aangesloten. Bij brief van 18 juni 2007 heeft KLM aan een van de verzoekers medegedeeld dat zij geen aanleiding ziet om af te wijken van de in de CAO vastgelegde verplichte vervroegde pensioenleeftijd. 3.3 [Eiser] c.s. vorderen in dit geding een verklaring voor recht dat het in art. 5.4 CAO gehanteerde onderscheid op grond van leeftijd niet objectief gerechtvaardigd is, waardoor die bepaling wegens strijd met de Wgbl nietig is, alsmede een bevel om [eiser] c.s. ook na de berekende datum van vervroegde uitdiensttreding toe te laten tot hun werkzaamheden, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van KLM tot uitbetaling met terugwerkende kracht van het salaris en de overige emolumenten van [eiser] c.s., voor zover zij de berekende vervroegde pensioenleeftijd reeds hebben bereikt, vanaf de datum waarop zij die leeftijd bereikten. De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen. 3.4 In hoger beroep heeft het hof het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Het heeft - kort samengevat - geoordeeld, dat voor het in art. 5.4 CAO gemaakte onderscheid op grond van leeftijd een objectieve rechtvaardiging bestaat als bedoeld in art. 7, aanhef en onder c, Wgbl. Daartoe heeft het overwogen dat de met art. 5.4 CAO te verwezenlijken doelen - te weten het bereiken van een regelmatige en voorspelbare doorstroming van verkeersvliegers tussen de rangen, kostenbeheersing en een evenwichtige personeelsopbouw (waaronder begrepen een evenwichtige verdeling van de werkgelegenheidskansen binnen de beroepsgroep) - zijn aan te merken als legitieme doelen. Voorts heeft het hof geoordeeld dat het invoeren en handhaven van een pensioenleeftijd van 56 jaar met de mogelijkheid de pensioenleeftijd onder voorwaarden uit te stellen tot uiterlijk het bereiken van de leeftijd van 60 jaar, een passend en noodzakelijk middel vormt ter verwezenlijking van genoemde doelen. 4. Inleidende beschouwingen 4.1 Bij de beoordeling van het middel dient tot uitgangspunt dat het beginsel van nondiscriminatie op grond van leeftijd moet worden beschouwd als een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht. Dit brengt mee dat de nationale rechter aan wie een geschil is voorgelegd waarbij het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd in het geding is, in het kader van zijn bevoegdheid de voor de justitiabelen uit het gemeenschapsrecht voortvloeiende rechtsbescherming te verzekeren en de volle omvang daarvan te waarborgen, indien nodig elke met dit beginsel strijdige bepaling van nationaal recht buiten beschouwing moet laten (HvJEU 22 november 2005 (Mangold), C-144/04, LJN AU8663, NJ 2006/227, punt 75, 77; HvJEU 19 januari 2010 (Swedex), C-555/07, LJN BL0510, NJ 2010/256, punt 21, 50 en 51). 4.2 De Richtlijn vormt een concretisering van voornoemd beginsel op het vlak van arbeid en beroep; zij beoogt een algemeen kader te scheppen ter waarborging van voor eenieder gelijke behandeling in arbeid en beroep, door het bieden van een effectieve bescherming tegen discriminatie op een van de in art. 1 genoemde gronden, waaronder leeftijd (HvJEU 12 oktober 2007 (Palacios de la Villa), C-411/05, LJN BB8540, NJ 2008/38, punt 42; HvJEU 5 maart 2009 (Age Concern), C-388/07, LJN BH6032, NJ 2009/299, punt 23 en HvJEU 19 januari 2010 (Swedex), punt 20). Volgens de rechtspraak van het HvJEU moet een regeling volgens welke het bereiken door de werknemer van de in die regeling vastgelegde pensioengerechtigde leeftijd meebrengt dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege wordt ontbonden, worden aangemerkt als een regeling die werknemers die deze leeftijd hebben bereikt direct ongunstiger behandelt dan andere economisch actieven. Een dergelijke regeling schept dus een direct op leeftijd gegrond verschil in behandeling, zoals bedoeld in art. 2 lid 1 en 2, onder a, Richtlijn (HvJEU, Palacios de la Villa, punt 51).

417

4.3 Volgens art. 6 lid 1 Richtlijn vormt een verschil in behandeling op grond van leeftijd evenwel geen discriminatie indien dit verschil in het kader van de nationale wetgeving objectief en redelijk wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel - doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding daaronder begrepen - en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht beschikken de lidstaten, en in voorkomend geval de sociale partners, op nationaal niveau over een ruime beoordelingsvrijheid, niet alleen bij de beslissing welke van meerdere doelstellingen van sociaal en werkgelegenheidsbeleid zij specifiek willen nastreven, maar ook bij het bepalen van de maatregelen waarmee deze doelstellingen kunnen worden verwezenlijkt (HvJEU 12 oktober 2010 (Rosenbladt), C-45/09, LJN BO1980, NJ 2011/2, punt 38, 41). Indien sprake is van een mechanisme van automatische beëindiging van arbeidsovereenkomsten komt betekenis toe aan de omstandigheid dat die op een contractuele grondslag berust. Dat biedt niet alleen werknemers en werkgevers, door middel van individuele overeenkomsten, maar ook de sociale partners, door middel van collectieve arbeidsovereenkomsten - en derhalve met een niet te verwaarlozen flexibiliteit - de mogelijkheid om dit mechanisme toe te passen, zodat niet alleen naar behoren rekening kan worden gehouden met de globale situatie op de betrokken arbeidsmarkt, maar ook met de kenmerken van de betrokken beroepen (HvJEU, Palacios de la Villa, punt 74; HvJEU, Rosenbladt, punt 49). 4.4 De Wgbl, waarbij de Richtlijn is geïmplementeerd, dient in het licht van de bovengenoemde rechtspraak te worden uitgelegd. Art. 3, aanhef en onder c, Wgbl verbiedt het maken van onderscheid op grond van leeftijd bij het beëindigen van een arbeidsverhouding. Ingevolge art. 7 lid 1, aanhef en onder c, geldt dit verbod niet indien het onderscheid objectief is gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. In het kader van de Wgbl dient derhalve - evenals in het kader van art. 6 lid 1 Richtlijn - te worden onderzocht of het door art. 5.4 CAO gemaakte leeftijdonderscheid een legitiem doel dient en, indien zulks het geval is, of het gemaakte onderscheid passend en noodzakelijk is voor dat doel. Ingevolge art. 12 dient te worden aangenomen dat de bewijslast dat sprake is van een objectieve rechtvaardiging op KLM (en daarmee ook op VNV) rust. 5. Beoordeling van het middel in het principale beroep Is het met art. 5.4 CAO beoogde doel legitiem? 5.1 Vooropgesteld wordt dat in deze zaak - anders dan in HvJEU 13 september 2011 (Prigge), C-447/09, LJN BT6303, NJ 2011/592, waarin het ging om een CAO-bepaling inhoudende een verplicht pensioenontslag van Lufthansa-piloten wegens het bereiken van de 60-jarige leeftijd - niet de doelstelling van de verkeersveiligheid aan de orde is. In die zaak oordeelde het HvJEU dat het doel van de veiligheid van het luchtverkeer niet tot de in art. 6 lid 1 Richtlijn bedoelde doelstellingen behoort (punt 82). Tevens herhaalde het zijn eerdere rechtspraak dat de doelstellingen die als "legitiem" in de zin van art. 6 lid 1 Richtlijn kunnen worden aangemerkt en bijgevolg kunnen rechtvaardigen dat wordt afgeweken van het principiële verbod van discriminatie op grond van leeftijd, doelstellingen zijn van sociaal beleid, zoals die in verband met het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding (punt 81). 5.2 Het hof heeft geoordeeld dat de met art. 5.4 CAO nagestreefde doelstellingen, te weten het bereiken van een regelmatige en voorspelbare doorstroming van verkeersvliegers tussen de rangen, kostenbeheersing en een evenwichtige personeelsopbouw (waaronder begrepen een evenwichtige verdeling van de werkgelegenheidskansen binnen de beroepsgroep), zijn aan te merken als legitiem. Het heeft dat oordeel gegrond op de overweging dat zij voldoen aan werkelijke en

418

zwaarwegende behoeften van KLM, te weten enerzijds het kunnen beschikken over voldoende en voldoende gekwalificeerde verkeersvliegers tegen aanvaardbare loonkosten en anderzijds het kunnen bieden van een loopbaanperspectief aan instromende verkeersvliegers (die daarbij een groot belang hebben vanwege de door hen gemaakte kosten voor de vliegopleiding) met de mogelijkheid van volledige pensioenopbouw. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat circa 90% van de vliegers is aangesloten bij VNV en dat het verplichte pensioenontslag een groot draagvlak heeft binnen de KLM-organisatie. Daarmee heeft het hof de door partijen met art. 5.4 CAO nagestreefde doelstellingen kennelijk beoordeeld als doelstellingen van sociaal beleid, met name op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt en de beroepsopleiding. Aldus oordelend heeft het hof die doelstellingen niet uitsluitend bezien in het licht van de genoemde behoeften van KLM, maar ook tegen de achtergrond van de bevordering van de werkgelegenheid voor instromende verkeersvliegers en de verdeling van de werkgelegenheid tussen de generaties (rov. 4.9), waarbij het hof de brede consensus die binnen de onderneming van KLM over deze doelstellingen bestaat mede in aanmerking heeft genomen. 5.3 Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel betoogt onder 3.2 - 3.4 dat het oordeel van het hof miskent dat een legitiem doel als bedoeld in art. 6 lid 1 Richtlijn een doel van nationaal overheidsbeleid moet zijn. Die klacht treft geen doel. Weliswaar heeft het HvJEU geoordeeld dat legitieme doelstellingen als bedoeld in art. 6 lid 1 Richtlijn het karakter van een algemeen belang moeten hebben ter onderscheiding van individuele beweegredenen van de werkgever (HvJEU, Age Concern, punt 46), maar daaruit volgt niet dat zij een doel van nationaal overheidsbeleid moeten zijn, noch dat overwegingen als de onderhavige niet zijn aan te merken als een algemeen belang als bedoeld in art. 6 lid 1 Richtlijn. Mede gelet op het oordeel van het hof dat genoemde doelstellingen niet uitsluitend aan de behoeften van KLM tegemoet komen maar tevens de hiervoor genoemde doelstellingen van sociaal beleid dienen, is het oordeel dat die doelstellingen legitiem zijn niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. 5.4 Het middel klaagt onder 3.5 onder meer dat het hof in rov. 4.8 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door te miskennen dat de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de legitimiteit van de doelstelling op KLM en VNV rusten. Ook deze klacht en de daarop voortbouwende klachten - die alle de strekking hebben, dat het hof zonder voldoende begrijpelijke motivering aanneemt dat de door KLM en VNV gestelde doelen van de CAO ook feitelijk de door haar nagestreefde doelen zijn en, mede in het licht van de rechtspraak van het HvJEU, als legitieme doelen in de zin van art. 7 lid 1, onder c, Wgbl zijn aan te merken - falen. Ingevolge art. 12 Wgbl berust de stelplicht en bewijslast inderdaad op KLM en VNV, maar dat heeft het hof in rov. 4.6 ook vooropgesteld en niet valt in te zien dat en waarom het oordeel van het hof over de legitimiteit van de doelstellingen getuigt van een onjuiste opvatting hieromtrent. Daarbij is van belang dat uit de rechtspraak van het HvJEU voortvloeit dat bevordering van de toegang tot arbeid door een betere verdeling van de werkgelegenheid tussen de generaties in beginsel moet worden aangemerkt als een legitiem doel dat een rechtvaardiging voor leeftijdsonderscheid vormt als bedoeld in art. 6 lid 1 Richtlijn (HvJEU, Rosenbladt, punt 58-62; HvJEU, Palacios de la Villa, punt 53, 65 en 66). 5.5 Ten slotte klaagt het middel onder 3.6 dat het oordeel van het hof dat een regelmatige doorstroming en evenwichtige personeelsopbouw een legitiem doel is om een in beginsel verboden leeftijdsonderscheid te hanteren, onbegrijpelijk is omdat dit doel in feite voor iedere onderneming geldt en daarom het verbod van leeftijdsdiscriminatie zou uithollen. Deze klacht stuit af op de betekenis die het hof heeft toegekend aan de specifieke situatie op de arbeidsmarkt voor verkeersvliegers, welk oordeel niet onbegrijpelijk is in het licht van de, hiervoor in 4.3 bedoelde, aan de lidstaten en sociale partners toekomende, ruime beoordelingsvrijheid ten aanzien van de door hen na te streven doelstellingen van sociaal en werkgelegenheidsbeleid en de ter verwezenlijking van deze doelstellingen aan te wenden maatregelen.

419

Is het gekozen middel passend en noodzakelijk? 5.6 Het hof oordeelt in rov. 4.9 dat invoering en handhaving van de onderhavige pensioenmaatregel een passend middel vormt ter verwezenlijking van de gestelde doelen. Het hof overweegt daartoe enerzijds dat het handhaven van de verplichte pensioenleeftijd gelet op de omstandigheid dat promoties plaatsvinden aan de hand van strikte senioriteitscriteria tot de beoogde (voorspelbare) doorstroming tussen de rangen en een evenwichtige personeelsopbouw leidt, en anderzijds dat het loslaten van de verplichte pensioenleeftijd zou leiden tot een zodanige stagnatie van de doorstroming dat deze doelen niet meer gerealiseerd zouden kunnen worden. Tegen dit oordeel richt het middel onder 3.7 een aantal klachten inhoudende dat het hof, door uitsluitend te toetsen aan de gevolgen voor het loslaten van de in de CAO neergelegde verplichte pensioenleeftijd en geen aandacht te besteden aan de vraag in hoeverre de invoering van de maatregel gerechtvaardigd was, ten aanzien van de passendheid een met de strekking en het systeem van de Richtlijn en de Wgbl strijdige maatstaf heeft aangelegd. Deze en de daarop voortbouwende klachten falen aangezien de door het middel voorgestane toetsingsmaatstaf - die inhoudt dat de passendheid van een middel waarmee een legitiem doel wordt nagestreefd, dient te worden beoordeeld naar het moment van invoering daarvan - niet in de Richtlijn of de Wgbl is voorgeschreven en evenmin steun vindt in de rechtspraak van het HvJEU (vgl. HvJEU 21 juli 2011 (Fuchs en Köhler), C-159/10, LJN BR3681, NJ 2011/522, punt 40-43). Anders dan het middel onder 2.7 voorts betoogt, is het oordeel van het hof in rov. 4.9, dat verder is gebaseerd op waarderingen van feitelijke aard, overigens niet onbegrijpelijk. 5.7 Onderdeel 3.8 van het middel is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.10 4.13 betreffende de noodzakelijkheid van het verplichte pensioenontslag ter realisering van de gestelde doeleinden. Het hof baseert zijn oordeel enerzijds op de grond dat een minder bezwaarlijk middel niet voorhanden is omdat een stelsel op basis van senioriteit of van vrijwillige flexibele pensionering zou nopen tot het invoeren van een geheel ander salaris-, loopbaan- en pensioensysteem dan waarin de CAO voorziet, en anderzijds op de omstandigheid dat het verplichte pensioenontslag niet onevenredig is omdat [eiser] c.s. onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat voor gepensioneerde vliegers feitelijk geen mogelijkheden meer bestaan elders als vlieger inkomsten te verwerven, terwijl voorts gesteld noch gebleken is dat een of meer van de (thans) eisers in cassatie rekening houdende met het door ieder van hen (vóór indiensttreding bij KLM) elders opgebouwde pensioen - ná pensionering over onvoldoende inkomensvoorzieningen beschikken. 5.8 De klachten komen erop neer dat het HvJEU ter beoordeling van de noodzakelijkheid van de maatregel een strikte proportionaliteitstoets voorschrijft, die door het hof niet is aangelegd, terwijl het hof ten onrechte de bewijslast bij [eiser] c.s. heeft gelegd en een overigens onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven. Zij kunnen niet tot cassatie leiden. Uit de rechtspraak van het HvJEU vloeit immers voort dat de nationale rechter over een ruime beoordelingsmarge beschikt ten aanzien van de criteria "passend" en "noodzakelijk", waarbij de rechter "in redelijkheid" de gestelde, terzake dienende omstandigheden dient af te wegen. Daarbij is volgens deze rechtspraak aangetoond dat de betrokken maatregel passend en noodzakelijk is wanneer deze gelet op het nagestreefde doel, niet onredelijk lijkt en gebaseerd is op gegevens waarvan de nationale rechter de bewijswaarde moet beoordelen (HvJEU, Fuchs en Köhler, punt 83). Wat de noodzakelijkheid betreft, dient de rechter te onderzoeken of de bestreden maatregel verder gaat dan noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de nagestreefde doelstellingen en niet op excessieve wijze afbreuk doet aan de belangen van de werknemers die de bedongen pensioenleeftijd bereiken, waarbij de maatregel in zijn eigen regelingscontext dient te worden geplaatst en rekening moet worden gehouden zowel met het nadeel dat daaraan kleeft voor de betrokken personen als met het

420

voordeel daarvan voor de samenleving in het algemeen en voor de individuen waaruit zij bestaat (HvJEU, Rosenbladt, punt 73). Tegen deze achtergrond getuigt het oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het is in het licht van het partijdebat ook voldoende gemotiveerd. Toepasselijkheid van art. 7:667 lid 1 BW 5.9 Onderdeel 3.9 richt een rechtsklacht tegen het oordeel in rov. 4.16 dat art. 5.4 CAO onder de werking van art. 7:667 lid 1 BW gebracht kan worden waardoor de onderhavige arbeidsovereenkomsten zonder opzegging van rechtswege eindigen wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Betoogd wordt dat ingevolge art. 7:667 lid 6 BW een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd niet van rechtswege kan eindigen doordat de werknemer de pensioengerechtigde leeftijd bereikt. Deze klacht faalt. Het eerste lid van art. 7:667 is niet beperkt tot arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Het voorschrift van het zesde lid ziet op de wijze waarop een partij een voor onbepaalde tijd gesloten arbeidsovereenkomst kan beëindigen. Het verzet zich niet tegen een overeenkomst (of tegen een op een overeenkomst toepasselijke clausule) als bedoeld in het eerste lid, die meebrengt dat een voor onbepaalde tijd gesloten arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt wanneer de werknemer de pensioengerechtigde leeftijd bereikt. 5.10 De overige in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 6. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep Nu de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld niet is vervuld behoeft het geen behandeling. 7. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van KLM c.s. begroot op € 385,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser en M.A. Loth, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 13 juli 2012. Conclusie 10/04128 mr. Keus Zitting 20 april 2012 Conclusie inzake: 1) 2) 3) 4) 5) 6)

[Eiser [Eiser [Eiser [Eiser [Eiser [Eiser

1] 2] 3] 4] 5] 6]

421

7) [Eiser 7] 8) [Eiser 8] 9) [Eiser 9] 10) [Eiser 10] (hierna: [eiser] c.s.) eisers tot cassatie, verweerders in de voorwaardelijke incidentele cassatieberoepen tegen 1. Koninklijke Luchtvaart Maatschappij N.V. (hierna: KLM) 2. De Vereniging van Nederlandse Verkeersvliegers (hierna: VNV) verweersters in cassatie, eiseressen in de voorwaardelijke incidentele cassatieberoepen Het gaat in deze zaak om de vraag of het in de KLM-cao verankerde, verplichte pensioenontslag van verkeersvliegers die de 56-jarige leeftijd hebben bereikt, met het verbod van leeftijdsdiscriminatie zoals vervat in de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (Wgbl) in strijd is. 1. Feiten(1) en procesverloop 1.1 [Eiser] c.s. zijn in de periode 1979-1991 op basis van een arbeidsovereenkomst als verkeersvlieger bij KLM in dienst getreden. Art. 5.4 van de op deze arbeidsovereenkomsten toepasselijke cao voor KLM-vliegers op vleugelvliegtuigen (hierna: de CAO) luidt: "Art. 5.4 - einde arbeidsovereenkomst Behalve op de in de wet geregelde of uit de wet voortvloeiende wijzen van beëindiging neemt de arbeidsovereenkomst in ieder geval een einde zonder dat daartoe opzegging is vereist: (1) met ingang van de 56 jarige verjaardag van de vlieger, resp. de leeftijd van de vlieger voortvloeiende uit art. 5.8.(2)b; (2) (...)" Art. 5.8.(2)b CAO geeft een bijzondere regeling voor deeltijdpensioen op basis van "verminderde productie". De op grond van dat artikel uitgestelde pensioendatum (zoals laatstelijk gewijzigd in de deeltijdpensioenregeling van 1 januari 2006) is uiterlijk de dag waarop de 60-jarige leeftijd wordt bereikt. 1.2. Bij dagvaarding van 2 augustus 2007 hebben [eiser] c.s. KLM gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam. Na incidentele conclusie van VNV en het antwoord daarop van [eiser] c.s. en KLM heeft de kantonrechter bij incidenteel vonnis van 10 december 2007 voeging van VNV aan de zijde van KLM toegestaan. [eiser] c.s. hebben gevorderd: - een verklaring voor recht dat het in art. 5.4 CAO gehanteerde onderscheid op grond van leeftijd niet objectief is gerechtvaardigd, zodat de bepaling strijdig met de Wgbl en derhalve nietig is; - KLM te gebieden [eiser] c.s. ook ná de berekende datum van vervroegde uitdiensttreding toe te laten tot hun respectieve werkzaamheden op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 3.000,- voor iedere dag waarop KLM na betekening van het vonnis geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft met de nakoming van dit gebod; - KLM te veroordelen tot uitbetaling met terugwerkende kracht van het salaris en overige emolumenten van [eiser] c.s., voor zover zij de berekende vervroegde pensioenleeftijd reeds hebben bereikt, vanaf de datum waarop zij die leeftijd bereikten, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW, te vermeerderen met de wettelijke rente.

422

1.3 Na bij tussenvonnis van 10 maart 2008 te hebben geoordeeld dat de zaak zich niet voor een comparitie van partijen na antwoord leent en na bij dat tussenvonnis schriftelijke voortzetting van de procedure te hebben gelast, heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 22 december 2008 de vorderingen van [eiser] c.s. afgewezen, - kort gezegd - op de grond dat de Hoge Raad in zijn arrest van 8 oktober 2004, LJN: AP0425, heeft beslist dat het in een vergelijkbare cao-bepaling opgenomen pensioenontslag bij het bereiken van de leeftijd van 56 jaar objectief is gerechtvaardigd en op de grond dat de Commissie Gelijke Behandeling (hierna: CGB) op 29 januari 2007 (oordeel 200713(2)) met inachtneming van de Wgbl heeft geoordeeld dat art. 5.4 CAO objectief is gerechtvaardigd. Gelet hierop dienden [eiser] c.s. volgens de kantonrechter aan te tonen dat de maatstaf sedertdien is veranderd dan wel dat zich inmiddels een zodanig andere maatschappelijke situatie en een zodanig ander draagvlak voordoen dat van een objectieve rechtvaardiging geen sprake meer kan zijn. De hiervoor door [eiser] c.s. aangedragen stellingen heeft de kantonrechter ontoereikend geoordeeld. 1.4 Bij exploot van 20 maart 2009 zijn [eiser] c.s. bij het hof Amsterdam van het vonnis van 22 december 2008 in hoger beroep gekomen. Bij memorie hebben zij tien grieven aangevoerd. KLM en VNV hebben de grieven bestreden. 1.5 Bij arrest van 8 juni 2010 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd. Aan dat oordeel heeft het hof - kort gezegd - ten grondslag gelegd dat het in art. 5.4 CAO gemaakte onderscheid op grond van leeftijd objectief is gerechtvaardigd (rov. 4.14). 1.6 Bij dagvaarding van 7 september 2010 hebben [eiser] c.s. tijdig cassatieberoep van het arrest van 8 juni 2010 ingesteld. KLM en VNV hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en hebben ieder voor zich voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [Eiser] c.s. hebben tot verwerping van het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep van zowel KLM als VNV geconcludeerd. Partijen hebben hun zaak schriftelijk doen toelichten, waarna [eiser] c.s. hebben gerepliceerd en KLM en VNV hebben gedupliceerd. 2. Inleiding 2.1 Reeds eerder heeft de Hoge Raad over de vraag naar een mogelijke leeftijdsdiscriminatie in verband met de vervroegde pensionering van verkeersvliegers geoordeeld; zie HR 8 oktober 2004, LJN: AP0424, NJ 2005, 117, m.nt. GHvV, en HR 8 oktober 2004, LJN: AP0425. In beide zaken was sprake van een cao-bepaling (voor de vliegers van Martinair respectievelijk KLM) op grond waarvan de arbeidsovereenkomst wegens pensionering op 56-jarige of (indien de vlieger van een afbouwregeling gebruik maakt) op 58-jarige leeftijd eindigt. 2.2 In laatstgenoemde zaak (waarbij KLM partij was) ging de Hoge Raad blijkens rov. 3.1 onder v) en vi) van het navolgende uit: "(v) Het tijdstip van verplichte pensionering maakt deel uit van een veelomvattend stelsel van arbeidsvoorwaarden voor alle vliegers. Het door KLM gehanteerde pensioensysteem, de pensioenopbouw en het salarissysteem vertonen een zodanige onderlinge samenhang dat pensionering op 56- of 58-jarige leeftijd mogelijk is tegen een goed pensioen. Aspirant-vliegers zijn slechts bereid om de hoge kosten voor hun opleiding voor hun rekening te nemen indien zij deze tijdens hun dienstverband kunnen terugverdienen. Voor een goede salaris- en pensioenopbouw is het van wezenlijk belang dat de vlieger tijdig promotie kan maken. In het salarissysteem ligt besloten dat het werk op grotere vliegtuigen beter wordt beloond. Bij de verschillende promotiefases, met bijbehorende salarisverhoging, speelt de senioriteit een belangrijke rol. Door het vaste pensioenmoment worden de doorstromingsmogelijkheden voor jongere vliegers op

423

voorspelbare wijze bevorderd. Deze doorstroming draagt bij aan een evenwichtige personeelsopbouw. (vi) De verplichte pensionering op in de regel 56-jarige leeftijd, oorspronkelijk gebaseerd op veiligheids- en gezondheidsredenen, dient reeds lang nog slechts ter bevordering van de doorstroming." 2.3 Bij de beoordeling van het middel in diezelfde zaak stelde de Hoge Raad het volgende voorop: "3.4.1 (...) De rechtbank heeft geoordeeld dat partijen jegens elkaar geen rechten kunnen ontlenen aan de Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep, PbEG 2000, L 303, p. 16-22. Dit oordeel is, terecht, in cassatie niet bestreden. Wel heeft Vissers onder (kernstelling) 2.2, alsmede in onderdeel 4.1, betoogd dat genoemde Richtlijn (in het bijzonder art. 6 in verbinding met art. 2 lid 2) en het ter uitvoering daarvan ingediende voorstel van wet 28 170 houdende gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid, beroep en beroepsonderwijs (in het bijzonder art. 7, lid 1 onder a en b, en art. 8 lid 2) - de met dat voorstel beoogde Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid is inmiddels op 1 mei 2004 in werking getreden - moeten worden gezien als de codificatie van een op principiële gronden reeds lang voltrokken rechtsontwikkeling inzake de ongeoorloofdheid van een verplichte beëindiging van een dienstbetrekking wegens het bereiken van een bepaalde leeftijd die ver beneden de nog algemeen aanvaarde pensioenleeftijd van 65 jaar ligt. De rechtbank heeft dat standpunt evenwel terecht verworpen. In de eerste plaats omdat, zoals zij onder meer in aanmerking heeft genomen, nog niet duidelijk was hoe met name op het terrein van arbeidsvoorwaarden en ontslag in ons land de wetgeving ter bestrijding van leeftijdsdiscriminatie zou komen te luiden. In de tweede plaats omdat de wetgever ervan is uitgegaan dat genoemde wet op het gebied van pensioenontslag een wijziging inhield ten opzichte van het vóór 1 mei 2004 geldende recht, die noopte tot aanpassing van (individuele en collectieve) arbeidsovereenkomsten en pensioenregelingen. Teneinde sociale partners en individuele werkgevers voldoende tijd te gunnen voor die aanpassing is in art. 16 voorzien in een bepaling van overgangsrecht ter zake van pensioenontslag die, voor zover thans van belang, erop neerkomt dat het in de wet neergelegde verbod van onderscheid tot 2 december 2006 niet van toepassing is op onderscheid dat betrekking heeft op het beëindigen van een arbeidsverhouding in verband met het bereiken van een bij arbeidsovereenkomst overeengekomen pensioengerechtigde leeftijd lager dan de AOW-gerechtigde leeftijd, mits die leeftijd vóór 1 mei 2004 is overeengekomen. 3.4.2 Een tweede vooropstelling is deze. De rechtbank is, terecht, ervan uitgegaan dat het maken van onderscheid op grond van leeftijd in strijd kan zijn met art. 1 Grondwet en art. 26 IVBPR en heeft vervolgens onderzocht of voor de ongelijke behandeling die uit het onderhavige onderscheid kan voortvloeien een redelijke en objectieve rechtvaardiging kan worden aangewezen. Bij de beantwoording van die vraag, waarbij niet uit het oog mag worden verloren dat het bij het maken van onderscheid naar leeftijd niet gaat om een bij voorbaat verdacht onderscheid zoals bijvoorbeeld op grond van ras en geslacht, heeft de rechtbank de juiste maatstaven aangelegd. Onderdeel 4.2, dat tot uitgangspunt neemt dat dit niet het geval is, kan wegens gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. In de rov. 11 tot en met 18 ligt immers besloten dat de rechtbank, evenals - met zoveel woorden - de kantonrechter, van oordeel is dat het met de pensionering op in beginsel 56-jarige leeftijd beoogde doel - doorstroming - legitiem is, alsmede dat die pensionering doelmatig en proportioneel is. 3.4.3 De derde en laatste vooropstelling betreft het volgende. Het gaat hier om een onderscheid naar leeftijd dat betrekking heeft op een beroepsgroep waarvoor het Besluit bewijzen van bevoegdheid voor de luchtvaart (Stb. 1999, 346; 2001, 526) geldt. Bij het

424

bereiken van de leeftijd van 60 jaar eindigt ingevolge dit besluit de bevoegdheid om op te treden als bestuurder van een luchtvaartuig tijdens verkeersvluchten, met dien verstande dat deze bevoegdheid nog tot het bereiken van de 65-jarige leeftijd kan worden uitgeoefend mits de overige van de bemanning deel uitmakende vliegers jonger zijn dan 60 jaar. Ten aanzien van verkeersvliegers geldt dus een, in deze procedure niet ter discussie staande, uitzondering op de regel dat een dienstbetrekking in het algemeen wordt beĂŤindigd bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd. De functie van vlieger kan na het bereiken van de leeftijd van 60 jaar immers nog slechts worden vervuld indien aan voormelde voorwaarde is voldaan. Voor de beantwoording van de vraag of de bij CAO overeengekomen verplichte pensioenleeftijd van 56 jaar ongeoorloofd is in het licht van de discriminatieverboden van art. 1 Grondwet en art. 26 IVBPR komt dus, anders dan Vissers in met name een van zijn als zodanig aangeduide kernstellingen (2.1) betoogt, geen betekenis toe aan het feit dat die leeftijd ruimschoots onder "de vooralsnog algemeen aanvaarde pensioenleeftijd van 65 jaar ligt"." De Hoge Raad sauveerde vervolgens het bestreden vonnis van de rechtbank, dat de Hoge Raad in rov. 3.5 als volgt samenvatte: "3.5 De overwegingen die de rechtbank hebben geleid tot een bevestigend antwoord op de vraag of de doorstroming een redelijke en objectieve rechtvaardiging voor de verplichte pensionering op in beginsel 56-jarige leeftijd vormt, komen naar de kern genomen op het volgende neer a) de doorstroming, die niet los gezien kan worden van de overige onderdelen van het arbeidsvoorwaardenpakket in de CAO dat de vliegers in staat stelt in kortere tijd een volwaardig pensioen op te bouwen, voorziet in een werkelijke behoefte van zowel de vliegers - de voorspelbaarheid van de voor hun pensioenopbouw van wezenlijk belang zijnde tijdige promoties met bijbehorende salarisverhoging - als KLM - diezelfde voorspelbaarheid alsmede een evenwichtige personeelsopbouw - en vormt om die reden een legitiem doel; b) de doorstroming kan met de onderhavige verplichte vroege pensionering, waarvoor onder de vliegers, van wie ongeveer 90% lid is van VNV, een groot draagvlak ("verworven recht") bestaat, worden bereikt en c) andere, minder ingrijpende, ook tot de gewenste doorstroming leidende maatregelen stonden KLM en VNV, die na langdurige onderhandelingen overeenstemming hebben bereikt over het uittreedbeleid, niet ten dienste." In de parallelle procedure (waarin de vorderingen zich tegen Martinair richtten) overwoog de Hoge Raad over de vraag of de beoogde doorstroming het vasthouden aan een vaste, lage pensioenleeftijd legitimeert, omdat de beroepsgroep van de vliegers zelf voor een bepaald loopbaanverloop met alle daaraan voor iedere vlieger op zijn tijd verbonden voor- en nadelen heeft gekozen, onder meer het volgende: "3.8.5 (...) Het bestreden oordeel, waarvoor de rechtbank, naast hetgeen zij in de rov. 4.9 en 4.10 ten aanzien van de doorstroming en de daarmee gediende regelmaat en voorspelbaarheid heeft overwogen, kort samengevat redengevend heeft geacht - dat het bij de verplichte pensioenleeftijd van 56 jaar gaat om een collectief gemaakte, op de uitdrukkelijke wens van de beroepsgroep der vliegers zelf gebaseerde, afspraak waarvan alle Martinair-vliegers in gelijke mate profiteren of geprofiteerd hebben; - dat in het algemeen geldt dat een vaste leeftijd een waarborg kan zijn tegen een meer willekeurige beĂŤindiging van het dienstverband van oudere werknemers; - dat in de rechtspraak is aanvaard dat de wens om een regelmatige en vlotte doorstroming van personeel te bereiken, mag meewegen ter rechtvaardiging van een gemaakt leeftijdsonderscheid en - dat de hele inkomens- en pensioenopbouw van de vliegers juist bedoeld is om alle vliegers ook daadwerkelijk in staat te stellen op relatief jonge leeftijd te stoppen met werken en aldus een compensatie biedt voor het gemaakte leeftijdsonderscheid in de

425

vorm van een inkomen na de verplichte pensionering, zonder dat daarvoor nog een arbeidsprestatie moet worden verricht, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering dan de rechtbank heeft gegeven. (...)" 2.4 In hun inleidende opmerkingen in de cassatiedagvaarding hebben [eiser] c.s. aangetekend dat de Hoge Raad in beide eerdere zaken niet aan Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep(3) (hierna: de Richtlijn) heeft getoetst. Zij hebben erop gewezen dat de wet waarbij de Richtlijn in Nederland is geïmplementeerd, te weten de Wgbl, eerst op 1 mei 2004 in werking trad en dat het in de Wgbl neergelegde verbod van onderscheid krachtens art. 16 Wgbl tot 2 december 2006 niet gold voor (kort gezegd:) pensioenontslag op een lagere dan de AOW-gerechtigde leeftijd (cassatiedagvaarding onder 2.2). Voorts hebben [eiser] c.s. gememoreerd dat de beide, hiervóór (onder 2.1) genoemde arresten van voor het Mangold-arrest(4) van het Hof van Justitie van (thans: de Europese Unie, destijds nog:) de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EU c.q. HvJ EG) dateren. In dat arrest heeft het HvJ EG geoordeeld dat het beginsel van nondiscriminatie op grond van leeftijd als een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht moet worden beschouwd, waaraan (derhalve) ook zonder dat de Richtlijn is geïmplementeerd, kan worden getoetst(5). Volgens [eiser] c.s. heeft de Hoge Raad in de beide eerdere zaken de betreffende cao-bepalingen niet aan dat algemene beginsel van gemeenschapsrecht - dat naar inhoud met de bepalingen van de Richtlijn zou overeenstemmen - getoetst (cassatiedagvaarding onder 2.3). [Eiser] c.s. hebben bovendien in meer algemene zin erop gewezen dat de Hoge Raad in de beide eerdere zaken de stelling van de toenmalige eisers dat de Wgbl als een codificatie van reeds geldend recht moet worden gezien, heeft verworpen op de grond dat de wetgever ervan is uitgegaan dat de Wgbl op het gebied van pensioenontslag een wijziging inhield ten opzichte van het vóór 1 mei 2004 geldende recht, die noopte tot aanpassing van (individuele en collectieve) arbeidsovereenkomsten en pensioenregelingen (cassatiedagvaarding onder 2.4). Ten slotte hebben [eiser] c.s. benadrukt dat de Hoge Raad in de beide eerdere zaken de vraag of het daarin aan de orde zijnde pensioenontslag wegens verboden leeftijdsdiscriminatie nietig was, derhalve uitsluitend aan de hand van art. 1 Grondwet en art. 26 IVBPR heeft beoordeeld (cassatiedagvaarding onder 2.5). Ontwikkelingen op het gebied van de wetgeving 2.5 De onderhavige procedure is ingeleid bij dagvaarding van 2 augustus 2007, derhalve op een moment waarop de Richtlijn in nationaal recht had moeten zijn omgezet en de Wgbl reeds in werking was getreden. 2.6 De Richtlijn heeft blijkens art. 1 onder meer tot doel discriminatie op grond van leeftijd met betrekking tot arbeid en beroep te bestrijden. Art. 2 van de Richtlijn bepaalt: "1. Voor de toepassing van deze richtlijn wordt onder het beginsel van gelijke behandeling verstaan de afwezigheid van elke vorm van directe of indirecte discriminatie op basis van een van de in artikel 1 genoemde gronden. 2. Voor de toepassing van lid 1 is er: a) "directe discriminatie", wanneer iemand ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld op basis van een van de in artikel 1 genoemde gronden; b) "indirecte discriminatie", wanneer een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen met een bepaalde godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid, in vergelijking met andere personen bijzonder benadeelt,

426

i) tenzij die bepaling, maatstaf of handelwijze objectief wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn, of ii) tenzij de werkgever dan wel iedere andere persoon of organisatie waarop de onderhavige richtlijn van toepassing is, voor personen met een bepaalde handicap krachtens de nationale wetgeving verplicht is passende maatregelen te nemen die overeenkomen met de in artikel 5 vervatte beginselen, teneinde de nadelen die die bepaling, maatstaf of handelwijze met zich brengt, op te heffen." Art. 6 van de Richtlijn bepaalt over leeftijdsdiscriminiatie: "1. Niettegenstaande artikel 2, lid 2, kunnen de lidstaten bepalen dat verschillen in behandeling op grond van leeftijd geen discriminatie vormen indien zij in het kader van de nationale wetgeving objectief en redelijk worden gerechtvaardigd door een legitiem doel, met inbegrip van legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Dergelijke verschillen in behandeling kunnen onder meer omvatten: a) het creëren van bijzondere voorwaarden voor toegang tot arbeid en beroepsopleiding, van bijzondere arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden, met inbegrip van voorwaarden voor ontslag en beloning voor jongeren, oudere werknemers en werknemers met personen ten laste, teneinde hun opneming in het arbeidsproces te bevorderen, en hun bescherming te verzekeren; b) de vaststelling van minimumvoorwaarden met betrekking tot leeftijd, beroepservaring of -anciënniteit in een functie voor toegang tot de arbeid of bepaalde daaraan verbonden voordelen; c) de vaststelling van een maximumleeftijd voor aanwerving, gebaseerd op de opleidingseisen voor de betrokken functie of op de noodzaak van een aan pensionering voorafgaand redelijk aantal arbeidsjaren. 2. Niettegenstaande artikel 2, lid 2, kunnen de lidstaten bepalen dat de vaststelling, in ondernemings- en sectoriële regelingen inzake sociale zekerheid, van een toetredingsleeftijd of van een leeftijd voor het verkrijgen van het recht op pensioen- of invaliditeitsuitkeringen, inclusief de vaststelling van verschillende leeftijden voor werknemers of voor groepen of categorieën werknemers, in de ondernemings- en sectoriële regelingen inzake sociale zekerheid, en het gebruik, in het kader van die regelingen, van leeftijdscriteria in de actuariële berekeningen, geen discriminatie op grond van leeftijd vormt, mits dat niet leidt tot discriminatie op grond van geslacht." Op grond van de Richtlijn kunnen de lidstaten verschillen in behandeling op grond van leeftijd derhalve toelaten indien zij in het kader van nationale wetgeving "objectief en redelijk worden gerechtvaardigd door een legitiem doel, met inbegrip van legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn." In dat verband kan ook worden gewezen op de considerans van de Richtlijn onder 25: "(25) Het verbod op discriminatie op grond van leeftijd vormt een fundamenteel element om de in de werkgelegenheidsrichtsnoeren gestelde doelen te bereiken en de diversiteit bij de arbeid te bevorderen; niettemin kunnen verschillen in behandeling op grond van leeftijd in bepaalde omstandigheden gerechtvaardigd zijn en derhalve specifieke bepalingen nodig maken die naargelang de situatie in de lidstaten kunnen verschillen; het is derhalve van essentieel belang onderscheid te maken tussen verschillen in behandeling die gerechtvaardigd zijn, met name door legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt en de beroepsopleiding, en discriminatie die verboden moet worden."

427

2.7 Over voornoemde maatstaf heeft het HvJ EU in het Age Concern-arrest(6) geoordeeld dat "artikel 6, lid 1, van richtlijn 2000/78 de lidstaten de mogelijkheid biedt, in het kader van de nationale wetgeving te voorzien in bepaalde vormen van verschil in behandeling op grond van leeftijd, wanneer zij 'objectief en redelijk' worden gerechtvaardigd door een legitiem doel, zoals het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Het belast de lidstaten ermee, het legitieme karakter van het aangevoerde doel met een hoge bewijsdrempel vast te stellen. Er dient geen bijzonder belang te worden gehecht aan de omstandigheid dat de in artikel 6, lid 1, van genoemde richtlijn gebruikte term 'redelijk' niet voorkomt in artikel 2, lid 2, sub b, hiervan." 2.8 In Nederland is de Richtlijn (onder meer) door de Wgbl geïmplementeerd. De Wgbl is op 1 mei 2004 in werking getreden. Op grond van art. 1 jo art. 3 onder c Wgbl is het maken van onderscheid op grond van leeftijd bij het aangaan en beëindigen van een arbeidsverhouding verboden. Op grond van art. 7 lid 1 Wgbl geldt dit verbod niet indien het onderscheid (a) is gebaseerd op werkgelegenheids- of arbeidsmarktbeleid ter bevordering van arbeidsparticipatie van bepaalde leeftijdscategorieën, voor zover dit beleid is vastgesteld bij of krachtens wet, (b) betrekking heeft op het beëindigen van een arbeidsverhouding of van het dienstverband van een ambtenaar in verband met het bereiken van de leeftijd waarop op grond van de Algemene Ouderdomswet recht op ouderdomspensioen ontstaat, of van een bij of krachtens wet vastgestelde of tussen partijen overeengekomen hogere leeftijd, of (c) anderszins objectief is gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. In art. 16 voorziet de Wgbl in een bijzonder overgangsregime voor pensioenontslag: "Het in deze wet neergelegde verbod van onderscheid is tot 2 december 2006 niet van toepassing op onderscheid dat betrekking heeft op het beëindigen van een arbeidsverhouding of het dienstverband van een ambtenaar in verband met het bereiken van een bij arbeidsovereenkomst overeengekomen, een bij een toezegging omtrent pensioen toegezegde, of een bij regeling van een daartoe bevoegd bestuursorgaan vastgestelde pensioengerechtigde leeftijd lager dan de AOW-gerechtigde leeftijd, voorzover die leeftijd voor de datum van inwerkingtreding van deze wet in de arbeidsovereenkomst, de toezegging omtrent pensioen of de regeling van het bestuursorgaan was opgenomen." 2.9 Het beginsel van non-discriminatie is ook gecodificeerd in het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: het Handvest), dat sedert de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon op 1 december 2009 dezelfde juridische waarde heeft als de Verdragen (zie art. 6 lid 1 van het Verdrag betreffende de Europese Unie). Art. 21 Handvest bepaalt: "Artikel 21 Non-discriminatie 1. Iedere discriminatie, met name op grond van geslacht, ras, kleur, etnische of sociale afkomst, genetische kenmerken, taal, godsdienst of overtuiging, politieke of andere denkbeelden, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte, een handicap, leeftijd of seksuele gerichtheid, is verboden. 2. Binnen de werkingssfeer van de Verdragen en onverminderd de bijzondere bepalingen ervan, is elke discriminatie op grond van nationaliteit verboden." Zie voor het toepassingsgebied van het Handvest echter art. 51: "Artikel 51 Toepassingsgebied

428

1. De bepalingen van dit Handvest zijn gericht tot de instellingen, organen en instanties van de Unie met inachtneming van het subsidiariteitsbeginsel, alsmede, uitsluitend wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen, tot de lidstaten. Derhalve eerbiedigen zij de rechten, leven zij de beginselen na en bevorderen zij de toepassing ervan overeenkomstig hun respectieve bevoegdheden en met inachtneming van de grenzen van de bevoegdheden zoals deze in de Verdragen aan de Unie zijn toegedeeld. 2. Dit Handvest breidt het toepassingsgebied van het recht van de Unie niet verder uit dan de bevoegdheden van de Unie reiken, schept geen nieuwe bevoegdheden of taken voor de Unie, noch wijzigt het de in de Verdragen omschreven bevoegdheden en taken." Overigens wordt in de toelichting(7) op art. 52 lid 5 Handvest over het onderscheid tussen "rechten" en "beginselen" het volgende opgemerkt: "In lid 5 wordt het onderscheid tussen in het Handvest bepaalde "rechten" en "beginselen" verduidelijkt. Volgens dat onderscheid worden subjectieve rechten ge毛erbiedigd en worden beginselen nageleefd (artikel 51, lid 1). Beginselen kunnen worden toegepast door middel van wetgevings- of uitvoeringshandelingen (die door de Unie worden vastgesteld op grond van haar bevoegdheden, en door de lidstaten alleen wanneer zij het recht van de Unie tot uitvoering brengen); dit betekent dat zij alleen van belang zijn voor de rechter wanneer die handelingen worden ge茂nterpreteerd en getoetst. Zij geven echter geen aanleiding tot directe eisen tot het nemen van positieve maatregelen door de instellingen van de Unie of de overheden van de lidstaten. Ontwikkelingen op het gebied van de rechtspraak 2.10 Sinds het wijzen van beide arresten van 8 oktober 2004 heeft het HvJ EU/EG zich in een reeks van uitspraken uitgelaten over de vraag wanneer van een ongerechtvaardigd onderscheid naar leeftijd sprake is. Ik zal de relevante uitspraken kort bespreken. 2.11 Zoals [eiser] c.s. in hun inleidende opmerkingen reeds hebben aangegeven, heeft het HvJ EG in het Mangold-arrest(8) beslist dat het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd als algemeen beginsel van gemeenschapsrecht moet worden beschouwd (punt 75) en dat de inachtneming daarvan als zodanig niet kan afhangen van het verstrijken van de termijn voor de omzetting van de Richtlijn (punt 76). Het arrest betrof een Duitse wettelijke regeling tot uitvoering van Richtlijn 1999/70 van de Raad van 28 juni 1999 betreffende de door het EVV, de UNICE en het CEEP gesloten raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd(9); dat aan het door het HvJ EG bedoelde rechtsbeginsel ook horizontale werking zou toekomen, valt uit het arrest niet op te maken(10). De beslissing in het Mangold-arrest is overigens sterk gerelativeerd in het Bartsch-arrest(11), waarin het HvJ EG oordeelde dat de nationale rechter het beginsel slechts dan dient te waarborgen wanneer de mogelijk discriminerende behandeling een band met het Unierecht heeft en dat een dergelijke band niet door de Richtlijn "reeds v贸贸r het verstrijken van de aan de betrokken lidstaat voor de uitvoering daarvan gestelde termijn" wordt bewerkstelligd (punt 25 en dictum). 2.12 In het Palacios de la Villa-arrest(12) heeft het HvJ EG overwogen dat een gedwongen pensionering bij het bereiken van een bepaalde leeftijd een directe discriminatie naar leeftijd vormt: "51 Een nationale regeling als aan de orde in het hoofdgeding, volgens welke het bereiken door de werknemer van de in die regeling vastgelegde pensioengerechtigde leeftijd meebrengt dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege wordt ontbonden, moet worden aangemerkt als een regeling die werknemers die deze leeftijd hebben bereikt, direct ongunstiger behandelt dan alle andere economisch actieven. Een dergelijke regeling schept dus een direct op leeftijd gegrond verschil in behandeling, zoals bedoeld in artikel 2, leden 1 en 2, sub a, van richtlijn 2000/78."

429

Deze overweging impliceert niet dat een pensioenontslag zoals in de geciteerde overweging bedoeld steeds een ongerechtvaardigd onderscheid naar leeftijd zou vormen. In een reeks van zaken waarin een pensioenontslag bij het bereiken van de leeftijd van 65 jaar of hoger aan de orde was, heeft het HvJ EG (c.q. EU) steeds geoordeeld dat een dergelijk ontslag geen ongerechtvaardigde leeftijdsdiscriminatie vormt(13). 2.13 Recentelijk heeft het HvJ EU zich in het Prigge-arrest uitgelaten over de vraag of het automatisch eindigen van de arbeidsovereenkomsten van piloten van Lufthansa wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd van 60 jaar op grond van een daartoe strekkende cao-bepaling een ongerechtvaardigde leeftijdsdiscriminatie vormt(14). Bij de beoordeling van deze vraag heeft het Hof voorop gesteld dat het beginsel van nondiscriminatie op grond van leeftijd als een algemeen beginsel van het recht van de Unie moet worden beschouwd en door de Richtlijn op het vlak van arbeid en beroep is geconcretiseerd(15). Voorts heeft het Hof overwogen dat uit art. 3 lid 1 onder c van de Richtlijn volgt dat deze zowel in de overheidssector als in de particuliere sector, met inbegrip van overheidsinstanties, op alle personen van toepassing is, onder meer met betrekking tot werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van ontslag(16). Na te hebben geoordeeld dat sprake was van een onderscheid naar leeftijd dat onder het bereik van de Richtlijn viel, heeft het Hof onderzocht of dit onderscheid kon worden gerechtvaardigd. Als rechtvaardigingsgrond was bij de - verwijzende - Duitse rechter aangevoerd dat het functionele leeftijdsontslag bij het bereiken van de 60-jarige leeftijd diende om de veiligheid van het luchtverkeer te verzekeren. Het Hof constateerde vervolgens dat volgens de nationale en internationale voorschriften het niet nodig is geacht om piloten de uitoefening van hun beroep na het bereiken van de leeftijd van 60 jaar te verbieden(17). Tegen deze achtergrond oordeelde het Hof dat bepalingen "die strekken tot het vermijden van luchtvaartongevallen door het controleren van de fysieke geschiktheid en capaciteiten van piloten zodat die ongevallen niet door menselijke tekortkomingen worden veroorzaakt, ontegenzeglijk maatregelen te zijn ter waarborging van de openbare veiligheid in de zin van artikel 2, lid 5, van Richtlijn 2000/78"(18), maar dat "(h)et verbod om na het bereiken van die leeftijd een vliegtuig te besturen, dat is vervat in de in het hoofdgeding aan de orde zijnde bepaling, (...) niet noodzakelijk (was) voor de verwezenlijking van het nagestreefde doel"(19). 2.14 Het Prigge-arrest is in de NJ in kritische zin door annotator Mok besproken: "2.Commentaar op het oordeel van het Hof In mijn noot onder het, ook in deze aflevering afgedrukte, arrest HvJEU 6 september 2011, C-108/10 (Scattolon), NJ 2011/590, heb ik al verdedigd dat discriminatie naar leeftijd de lastigste van de in artikel 1 van richtlijn 2000/78 genoemde gronden is om toe te passen. Omdat leeftijd een voorbijgaande situatie is, wat voor alle mensen geldt, is het niet gemakkelijk uit te maken wat een vergelijkbare situatie, in de zin van artikel 2, lid 2, onder a, is. Als het gaat om het mogen besturen van een auto op de openbare weg is, althans in de Europese cultuur, een vrouw in een vergelijkbare situatie als een man. Iemand van 15 jaar is echter niet vergelijkbaar met iemand van 18 jaar. Ik zou menen dat uit de gedingstukken blijkt dat voor het als piloot uitvoeren van een commerciĂŤle vlucht iemand van 60 jaar niet vergelijkbaar is met het uitvoeren van zulk een vlucht door een jongere piloot. De 60-jarige mag op grond van de JAR nog wel een vliegtuig besturen, maar alleen in tegenwoordigheid (in feite: onder toezicht) van een jongere. Daarmee is erkend dat een 60-jarige meer risico oplevert dan een jongere. Uit punt 75 blijkt dat het Hof uit de JAR afleidt dat men een piloot van 60 t/m 64 jaar, als aan de voorwaarden is voldaan, niet mag beletten te vliegen. Naar mijn mening mag zo iemand, als hij al mag vliegen, dit alleen als aan die voorwaarden is voldaan. Het is met andere woorden een maximumregel, waar het Hof een vaste regel (maximum plus minimum) van heeft gemaakt. Het Hof gaat er van uit dat uit de JAR-regel blijkt dat het optreden van een 60-64-jarige piloot geen extra risico schept, mits een 'toezichthouder' aanwezig is. Uit die regel blijkt echter alleen dat in de internationale conferentie die de regel heeft vastgesteld,

430

onvoldoende steun voor een strenger systeem aanwezig was. Men kan aannemen dat in die conferentie ook andere belangen dan openbare veiligheid en gezondheidsbescherming een rol speelden. Daaruit volgt echter geenszins dat een lidstaat, i.c. Duitsland, aan voor onder zijn rechtsmacht vallende vluchten geen strengere eisen mag stellen. Ik zou menen dat artikel 2, lid 5, van de richtlijn de deelnemende staten daartoe de vrijheid geeft voorzover deze zulks noodzakelijk achten in het belang van de openbare veiligheid en de bescherming van de volksgezondheid. De door het Hof uit de JAR gemaakte gevolgtrekking is niet logisch. Men zou deze stelling kunnen baseren op wetenschappelijk onderzoek, maar niet op een juridisch document en zeker niet op dit document, gezien de toezichtbepaling. Het lijkt misschien onbillijk dat iemand van de ene dag op de andere geen vliegtuig meer mag besturen, maar in wezen is dit niets anders dan (in omgekeerde zin) bij het bereiken van de leeftijd van 18 jaar van de ene dag op de andere een auto mogen besturen. Het is ook niet zo dat de ene piloot benadeeld wordt in vergelijking met de andere. Ze moeten in het systeem van de Duitse c.a.o. allen stoppen als zij 60 jaar geworden zijn, alleen geschiedt dat op verschillende momenten. Overigens doet het 'van de ene dag op de andere'-verschijnsel zich in elk geval voor, of het nu bij het bereiken van de 60-jarige of van de 65-jarige (leeftijd) is. De aanvaarding van een beroep op discriminatie naar leeftijd hangt sterk af van de situatie. Als de hoogte van het loon van werknemers die bij een bepaalde werkgever hetzelfde werk doen, verschilt naar gelang van hun leeftijd (zoals het geval was in de zaak-Hennigs) ligt discriminatie voor de hand. Wanneer het echter gaat om pensioenregelingen is grote terughoudendheid geboden, zeker als zij op een c.a.o. berusten, wat inhoudt dat de werknemers enige inspraak hadden. Gaat het, zoals hier, om een pensioenregeling voor een beroep waarin, uit een oogpunt van openbare veiligheid en gezondheid, veel van de betrokkenen wordt gevergd, is dat nog een extra voorzichtigheidsgrond. Een en ander brengt mee dat een piloot wiens leeftijd boven de 60 komt niet meer in een 'vergelijkbare situatie' (artikel 2, lid 2, onder a, van de richtlijn) verkeert met een collega beneden die leeftijd. Het Hof heeft met zorg uiteengezet dat de uitzonderingen van de artikelen 4 en 6 van de richtlijn hier niet van toepassing zijn, maar daaraan komt men niet toe als men erkent dat het verschil in leeftijd tot een onvergelijkbare situatie leidt, zodat van discriminatie geen sprake is. Advocaat-generaal Cruz Villalón kwam tot hetzelfde resultaat als het Hof. Naar mijn menig zijn dit resultaat en de redenering die daartoe heeft geleid, onjuist. Het meningsverschil illustreert dat discriminatie naar leeftijd een andere benadering vraagt dan discriminatie naar een statische grond." Ik kan dit kritische commentaar van Mok goeddeels onderschrijven. Dat geldt allereerst voor de wijze waarop het HvJ EU het argument van de veiligheid van het vliegverkeer heeft verworpen, nota bene met een beroep op internationale en nationale regelingen die piloten in de mogelijkheden tot uitoefening van hun beroep na het bereiken van de leeftijd van 60 jaar beperken en veeleer bevestigen dan weerleggen dat niet zonder meer op een onverminderde fysieke geschiktheid en onverminderde capaciteiten van de verkeersvlieger na het bereiken van die leeftijd mag worden gerekend. De bedoelde beperking was overigens mede aan de orde in (de hiervóór onder 2.3 reeds aangehaalde rov. 3.4.3 van) HR 8 oktober 2004, LJN: AP0425. Ook en vooral onderschrijf ik dat voorzichtigheid is geboden bij het aannemen van discriminatie op grond van leeftijd. Waar het bij discriminatie op aankomt, is dat het slachtoffer daarvan (door één en dezelfde actor) ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie (vergelijk art. 2 lid 2 onder a van de Richtlijn: ""directe discriminatie", wanneer iemand ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld op basis van een van de in artikel 1 genoemde gronden"). Vaststelling daarvan vereist een vergelijking met een referentiegroep. In zaken van discriminatie is het vaststellen van de referentiegroep niet altijd eenvoudig. Dat geldt reeds voor wat Mok discriminaties op een "statische" grond noemt, maar het geldt ook en vooral voor zaken van leeftijdsdiscriminatie, waarin zowel de "benadeelde" als de "begunstigde"

431

groep fluïde is, in die zin dat elk van de betrokkenen, al naar gelang van zijn leeftijd, aanvankelijk tot de ene en later tot de andere groep behoort. In dat licht valt niet goed in te zien waarom een verkeersvlieger die de leeftijd voor functioneel leeftijdsontslag bereikt, ongunstiger wordt behandeld dan zijn jongere collega's, die ook volgens het HvJ EU het relevante toetsingskader vormen(20), maar voor wie exact eenzelfde functioneel leeftijdsontslag in het verschiet ligt(21). Een en ander klemt temeer, als het "nadeel" van het functionele leeftijdsontslag samenhangt met en het sluitstuk vormt van het "voordeel" van een juist door dat vroege ontslag mogelijk gemaakt (en ook in termen van salariëring) versneld carrièreverloop. De verkeersvlieger die het "nadeel" van het functionele leeftijdsontslag ondergaat, heeft al wel het "voordeel" van dat versnelde carrièreverloop genoten, toen hij nog tot de "begunstigde" groep van de jongere verkeersvliegers behoorde. 2.15 Bij het Prigge-arrest teken ik ten slotte aan dat daarin niet aan de orde was of het belang van een adequate doorstroming van verkeersvliegers een legitiem doel kan zijn. 3. Bespreking van het cassatiemiddel in het principale beroep 3.1 In rov. 4.6 van het bestreden arrest heeft het hof vooropgesteld dat art. 3, aanhef en onder c, Wgbl het maken van onderscheid op grond van leeftijd bij het beëindigen van een arbeidsverhouding verbiedt en dat ingevolge het bepaalde in art. 7, lid 1, aanhef en onder c, Wgbl dit verbod niet geldt indien het onderscheid objectief is gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Voorts heeft hof daarin vooropgesteld dat uit art. 12 Wgbl volgt dat op KLM (en daarmee ook op VNV) de bewijslast rust dat van een objectieve rechtvaardiging sprake is. Dat het hier gaat om onderscheid op grond van leeftijd, gemaakt in een cao, leidt volgens het hof niet tot een andere, meer terughoudende toetsing. Over het arrest van de Hoge Raad van 8 oktober 2004 (bedoeld is HR 8 oktober 2004, LJN: AP0425) heeft het hof, eveneens in rov. 4.6, overwogen dat daarin niet de objectieve gerechtvaardigdheid van een verplicht pensioenontslag op 56-jarige leeftijd aan de eerst op 1 januari (lees: 1 mei) 2004 in werking getreden Wgbl is getoetst. Reeds hierom dient volgens het hof in deze zaak de (volledige) toetsing aan art. 7, lid 1, aanhef en onder c, Wgbl te worden verricht. Het principale middel laat dit een en ander onbestreden, maar keert zich met klachten tegen de wijze waarop het hof de toetsing aan de Wgbl heeft uitgevoerd. A. Legitiem doel 3.2 Onder A bestrijdt het middel het oordeel in rov. 4.8 dat in het onderhavige geval van een "legitiem doel" sprake is. Rov. 4.8 luidt als volgt: "A. Legitiem doel 4.8. De volgens KLM en VNV met artikel 5.4 KLM-cao te verwezenlijken doelen, te weten het bereiken van een regelmatige en voorspelbare doorstroming van verkeersvliegers tussen de rangen, kostenbeheersing en een evenwichtige personeelsopbouw (waaronder begrepen een evenwichtige verdeling van de werkgelegenheidskansen binnen de beroepsgroep), worden door het hof aangemerkt als legitieme doelen. Deze doelstellingen voldoen aan werkelijke en zwaarwegende behoeften van KLM, te weten enerzijds het kunnen beschikken over voldoende en voldoende gekwalificeerde verkeersvliegers tegen aanvaardbare loonkosten en anderzijds het kunnen bieden van een loopbaanperspectief aan instromende verkeersvliegers (die daarbij een groot belang hebben vanwege de door hen gemaakte kosten voor de vliegopleiding) met de mogelijkheid van volledige pensioenopbouw. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat [eiser] c.s. onvoldoende gemotiveerd hebben weersproken dat circa 90% van de vliegers is aangesloten bij VNV en dat het verplichte pensioenontslag een groot draagvlak heeft binnen de KLM-organisatie."

432

Onder 3.1 voert het middel aan dat dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het begrip "legitiem doel" en de ter zake geldende hoge bewijsdrempel blijk geeft. 3.3 Onder 3.2 betoogt het middel dat uit de tekst van de Richtlijn (met name art. 6 lid l, aanhef en onder a), de considerans (onder 25) en de rechtspraak van het HvJ EU blijkt dat bij legitieme doelen (met name) is gedacht aan het nationale beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, dat wil zeggen aan de instrumenten voor de overheid om op deze terreinen sturing te geven. Bij dergelijke doelen van algemeen belang is de rechtmatigheid (legitimiteit) gegeven en moet een verschil in behandeling op grond van leeftijd in beginsel "objectief en redelijk" gerechtvaardigd worden geacht (waarna nog de passendheid en noodzakelijkheid dienen te worden onderzocht). Door het karakter van algemeen belang onderscheiden die legitieme doelen zich volgens het middel van louter individuele beweegredenen die eigen zijn aan de situatie van de werkgever, zoals de vermindering van kosten of de verbetering van de concurrentiepositie. Waar het in art. 6 van de Richtlijn met name gevallen betreft die behoren tot de categorie directe discriminatie, zoals gedefinieerd in art. 2 lid 2, sub a, van de Richtlijn, dient eerstgenoemde bepaling door de lidstaten voorts strikt conform de daarin genoemde gronden te worden uitgeoefend, aldus het middel. Niet geheel uitgesloten is dat een nationale regeling (in casu derhalve de Wgbl) de werkgever enige mate van flexibiliteit toekent bij het nastreven van die doelstellingen (van algemeen belang), maar uit het systeem van de Richtlijn en de rechtspraak van het HvJ EU vloeit voort dat die ruimte (zeer) beperkt is, nu deze immers niet ertoe mag leiden dat de tenuitvoerlegging van het beginsel van non-discriminatie op grond van leertijd van haar inhoud wordt beroofd. Een en ander brengt mee dat op de werkgever de stelplicht en bewijslast rust dat met het door hem aangebrachte (directe) verschil in behandeling op grond van leeftijd een legitiem doel wordt nagestreefd. De werkgever kan daartoe niet volstaan met algemene stellingen, doch zal concrete (objectiveerbare) feiten en omstandigheden moeten aanvoeren (en bij betwisting aannemelijk moeten maken) inhoudende dat en waarom het onderscheid objectief en redelijk gerechtvaardigd is. Hier geldt een hoge bewijsdrempel. Onderdeel 3.3 klaagt het middel dat het hof, tegen de achtergrond van het onder 3.2 weergegeven toetsingskader, van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven door te oordelen dat (i) de door de KLM en VNV gestelde doelen legitieme doelen zijn, en (ii) "deze doelstellingen" aan werkelijke en zwaarwegende behoeften van KLM voldoen. Onder 3.4 memoreert het middel dat het hof (in rov. 4.8) de volgens KLM en VNV (met de door [eiser] c.s. gewraakte cao-bepaling) te verwezenlijken doelen heeft benoemd als "een regelmatige en voorspelbare doorstroming van verkeersvliegers tussen de rangen, kostenbeheersing en een evenwichtige personeelsopbouw (waaronder begrepen een evenwichtige verdeling van de werkgelegenheidskansen binnen de beroepsgroep)" en die doelen vervolgens als "legitieme doelen" heeft aangemerkt. Met dat laatste oordeel heeft het hof volgens het middel blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent aard en inhoud van een legitiem doel voor een onderscheid naar leeftijd in een geval als het onderhavige (waarin het niet gaat om door de overheid gehanteerde beleidsinstrumenten maar om een particuliere werkgever die niet qualitate qua het algemeen belang behartigt, maar louter individuele beweegredenen die eigen zijn aan de hoedanigheid van werkgever, zoals de vermindering van kosten of de verbetering van de concurrentiepositie). Weliswaar is niet geheel uitgesloten dat de nationale regeling werkgevers enige mate van flexibiliteit toekent, maar die ruimte is beperkt en gaat gepaard aan een zware stelplicht en bewijslast. "Doorstroming" is, nog steeds volgens het middel, voor een werkgever, althans een werkgever als KLM, geen legitiem doel, omdat het niet voldoende zwaarwegend is en de wens daartoe niet door een werkelijke behoefte wordt ingegeven. De klachten onder 3.1-3.4 lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. 3.4 Bij de beoordeling van de klachten stel ik voorop dat de bestreden bepaling een bepaling van een cao is. Al eerder hebben dergelijke bepalingen de inzet gevormd van

433

prejudici毛le procedures over mogelijke leeftijdsdiscriminaties, zij het dat het daarin dan aankwam op de vraag of de nationale wetgeving die dergelijke bepalingen toestond, aan de eisen van de Richtlijn beantwoordde(22). In dit verband heeft Mok in zijn noot bij het Palacios de Villa-arrest(23) terecht opgemerkt: "De vraagstelling is gericht op de wettelijke bepaling die regels over gedwongen pensionering in c.a.o.'s erkent. In wezen kwam het meer aan op de c.a.o.'s dan op de erkenning daarvan, maar c.a.o.'s regelen de privaatrechtelijke verhoudingen tussen partijen op de arbeidsmarkt. Zulke regels kan men niet aan een richtlijn toetsen omdat een richtlijn geen horizontale werking (geen rechtstreeks effect op de verhoudingen tussen burgers onderling) heeft." Het Prigge-arrest(24) is (ook) in die zin opmerkelijk, dat het HvJ EU daarin heeft overwogen: "48. Bij het vaststellen van bepalingen die binnen de werkingssfeer vallen van Richtlijn 2000/78, die het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd concretiseert op het vlak van arbeid en beroep, moeten de sociale partners die richtlijn in acht nemen (zie in die zin arrest van 27 oktober 1993, Enderby, C-127/92, Jurispr. p. I-5535, punt 22). 49. Uit artikel 16, lid 1, sub b, van Richtlijn 2000/78 blijkt dus duidelijk dat de collectieve overeenkomsten, net als de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen, het door die richtlijn uitgevoerde beginsel in acht moeten nemen." Dat het uiteindelijk de bedoeling van de wetgever van de Unie is dat ook cao's beantwoorden aan hetgeen de Richtlijn beoogt, is stellig juist. Dat (zoals het HvJ EU in de geciteerde passage mogelijk heeft bedoeld) op de sociale partners een daartoe strekkende en rechtstreeks uit de Richtlijn voortvloeiende verplichting zou rusten, kan naar mijn mening om de door Mok bedoelde reden echter niet worden aanvaard. Ook uit het in het citaat genoemde punt 22 van het Enderby-arrest(25) vloeit een dergelijke verplichting geenszins voort. In de eerste plaats ging het in die zaak niet om een richtlijn maar om het toenmalige art. 119 EEG (later art. 141 EG, thans art. 157 VWEU), waarvan het HvJ EG al eerder de horizontale werking had erkend. In de tweede plaats ging het daarin niet om de verplichtingen van de sociale partners maar om die van de individuele werkgever, die zich niet erop kon beroepen dat een verschil in beloning binnen zijn onderneming het gevolg was van het feit dat betrokkenen behoorden tot verschillende beroepsgroepen waarvoor afzonderlijk collectieve onderhandelingen waren gevoerd met een per beroepsgroep non-discriminatoire uitkomst. 3.5 Aan de hierv贸贸r (onder 3.3) weergegeven klachten ligt steeds de rechtsopvatting ten grondslag dat als legitieme doelstellingen slechts met het algemeen belang in verband te brengen doelstellingen van globaal (overheids)beleid in aanmerking komen en dat aan individuele werkgevers hooguit enige mate van flexibiliteit bij het nastreven van zulke doelstellingen kan worden toegestaan. Naar mijn mening vindt die rechtsopvatting geen steun in de rechtspraak van het HvJ EU. Zoals het middel terecht vooronderstelt, voldoen "louter individuele beweegredenen die eigen zijn aan de situatie van de werkgever" niet als legitieme doelstelling(26). Doelstellingen daarentegen die betrekking hebben op de bijzondere situatie van specifieke beroepsgroepen waarvoor slechts een beperkt aantal arbeidsplaatsen beschikbaar is (in de rechtspraak van het HvJ EU kwamen in dat verband reeds de procureurs(27), tandartsen(28) en hoogleraren(29) aan bod), zoals de doelstelling binnen een dergelijke beroepsgroep een evenwichtige leeftijdsstructuur te cre毛ren, de bevordering van jongeren aan te moedigen en de beschikbare plaatsen optimaal over de generaties te verdelen, zijn al bij herhaling door het HvJ EU als legitiem erkend(30). Waar het in de onderhavige zaak gaat om een cao-bepaling, verdient het bovendien opmerking dat doelstellingen van algemeen belang, zoals in de Richtlijn bedoeld, niet slechts door de overheid, maar ook door de sociale partners kunnen worden nagestreefd

434

en dat daarbij (ook) aan de sociale partners een ruime beoordelingsvrijheid toekomt. Zie in die zin reeds het Palacios de la Villa-arrest(31): "68. Bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht beschikken de lidstaten, en in voorkomend geval de sociale partners, op nationaal niveau over een ruime beoordelingsvrijheid, niet alleen bij de beslissing welke van meerdere doelstellingen van sociaal en werkgelegenheidsbeleid zij specifiek willen nastreven, maar ook bij het bepalen van de maatregelen waarmee deze doelstelling kan worden verwezenlijkt (zie in die zin arrest van 22 november 2005, Mangold, C-144/04, Jurispr. blz. I-9981, punt 63). 69. Zoals reeds blijkt uit de woorden "specifieke bepalingen [...] die naargelang de situatie in de lidstaten kunnen verschillen" in overweging 25 van de considerans van richtlijn 2000/78, geldt dit met name voor de beslissing om de duur van het arbeidsleven van werknemers te verlengen of om integendeel in vroegtijdige pensionering van werknemers te voorzien, waartoe de betrokken nationale autoriteiten zich genoodzaakt kunnen zien om redenen van politieke, economische, sociale, demografische en/of budgettaire aard en op grond van de concrete situatie op de arbeidsmarkt van een bepaalde lidstaat." Ook in het Rosenbladt-arrest(32) heeft het HvJ EU benadrukt dat art. 6 lid 1 van de Richtlijn de lidstaten en - in voorkomend geval - de sociale partners een ruime beoordelingsvrijheid laat: "40. In artikel 6, lid 1, sub a, van richtlijn 2000/78 worden clausules op grond waarvan arbeidsovereenkomsten automatisch eindigen, niet genoemd als voorbeeld in de lijst van verschillen in behandeling op grond van leeftijd die gerechtvaardigd kunnen zijn en uit dien hoofde als niet-discriminerend kunnen worden beschouwd. Dit is op zich echter niet doorslaggevend. Deze lijst heeft immers slechts indicatieve waarde. Bij de uitvoering van deze richtlijn zijn de lidstaten dus niet gehouden om een specifieke lijst op te stellen van verschillen in behandeling die door een legitiem doel kunnen worden gerechtvaardigd (arrest Age Concern England, reeds aangehaald, punt 43). Indien zij in het kader van hun beoordelingsvrijheid beslissen dit wel te doen, kunnen zij op deze lijst andere voorbeelden van verschillen in behandeling opnemen en andere doelen dan die welke uitdrukkelijk zijn genoemd in de richtlijn, mits deze doelen legitiem zijn in de zin van artikel 6, lid 1, van die richtlijn en die verschillen in behandeling passend en noodzakelijk voor het bereiken van die doelen. 41. Bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht beschikken de lidstaten, en in voorkomend geval de sociale partners, op nationaal niveau over een ruime beoordelingsvrijheid, niet alleen bij de beslissing welke van meerdere doelstellingen van sociaal en werkgelegenheidsbeleid zij specifiek willen nastreven, maar ook bij het bepalen van de maatregelen waarmee deze doelstelling kan worden verwezenlijkt (zie in die zin arrest van 22 november 2005, Mangold, C-144/04, Jurispr. p. I-9981, punt 63, en arrest Palacios de la Villa, reeds aangehaald, punt 68)." Daarbij is het HvJ EU zich terdege bewust geweest dat, in het geval dat een automatische beĂŤindiging van arbeidsovereenkomsten tussen de sociale partners is overeengekomen, sprake zal zijn van een zeker evenwicht, waarin ook de werkgeversbelangen meewegen. Dat sluit een legitieme doelstelling in de zin van art. 6 lid 1 van de Richtlijn echter niet uit, maar lijkt juist positief door het HvJ EU te worden gewaardeerd. In het Rosenbladt-arrest heeft het HvJ EU mede overwogen: "66. Met betrekking tot de doelstelling om een harmonieuze structuur van de leeftijdsopbouw in de schoonmaakbranche te verzekeren, heeft de verwijzende rechter twijfels over de relevantie ervan omdat er in deze branche geen bijzonder risico bestaat van vergrijzing van de beroepsbevolking.

435

67. Gelet op de beoordelingen van de verwijzende rechter dient te worden vastgesteld dat de clausule inzake de automatische beëindiging van arbeidsovereenkomsten die in het hoofdgeding aan de orde is, het resultaat is van een overeenkomst die tot stand is gekomen door onderhandelingen tussen de vertegenwoordigers van de werknemers en de vertegenwoordigers van de werkgevers, die aldus hun recht op collectieve onderhandelingen, dat is erkend als een grondrecht, hebben uitgeoefend (zie in die zin arrest van 15 juli 2010, Commissie/Duitsland, C-271/08, Jurispr. p. 7087, punt 37). Dat het aldus aan de sociale partners wordt overgelaten om een evenwicht te bepalen tussen hun respectieve belangen, biedt een niet te verwaarlozen flexibiliteit, aangezien elk van de partijen de overeenkomst eventueel kan opzeggen (zie in die zin arrest Palacios de la Villa, reeds aangehaald, punt 74). 68. Doordat de clausule inzake de automatische beëindiging van arbeidsovereenkomsten de werknemers een zekere arbeidsstabiliteit verzekert, en op de lange termijn een vooruitzicht op pensioen, maar tegelijkertijd de werkgevers een zekere flexibiliteit in het personeelsbeheer biedt, is deze clausule dus de afspiegeling van een evenwicht tussen de uiteenlopende, maar legitieme belangen binnen een complexe context van arbeidsverhoudingen, dat nauw verband houdt met politieke keuzen op het gebied van pensioen en werkgelegenheid." Het valt op dat het HvJ EU in punt 68, doelend op de betrokken werknemers- en werkgeversbelangen, heeft gesproken van een evenwicht tussen de uiteenlopende, maar legitieme belangen binnen een complexe context van arbeidsverhoudingen, dat nauw verband houdt met politieke keuzen op het gebied van pensioen en werkgelegenheid. De doelstellingen die het hof in het bestreden arrest in aanmerking heeft genomen, te weten het bereiken van een regelmatige en voorspelbare doorstroming van verkeersvliegers tussen de rangen, kostenbeheersing en een evenwichtige personeelsopbouw (waaronder begrepen een evenwichtige verdeling van de werkgelegenheidskansen binnen de beroepsgroep), kunnen niet als "louter individuele beweegredenen die eigen zijn aan de situatie van de werkgever" worden gediskwalificeerd. Het Rosenbladt-arrest is ook daarom relevant, omdat het HvJ EU zich daarin in algemene zin heeft uitgelaten welke motieven voor een pensioenontslag een legitiem doel zoals bedoeld in art. 6 lid 1 van de Richtlijn kunnen vormen. Het HvJ EU heeft daarover geoordeeld: "43. In het kader van de procedure voor het Hof heeft de Duitse regering met name beklemtoond dat de - tevens in een groot aantal andere lidstaten aanvaarde rechtmatigheid van de clausules inzake de automatische beëindiging van de arbeidsovereenkomst van de werknemer die de pensioenleeftijd heeft bereikt, de afspiegeling is van een in Duitsland sinds vele jaren bestaande politieke en sociale consensus. Deze consensus berust vooral op de gedachte van een arbeidsverdeling over de generaties. De beëindiging van de arbeidsovereenkomsten van die werknemer komt rechtstreeks ten goede aan de jonge werknemers doordat hun integratie in het arbeidsproces in een context van aanhoudende werkloosheid wordt begunstigd. De rechten van de oudere werknemers zijn bovendien adequaat beschermd. Het merendeel van hen wenst immers te stoppen met werken zodra zij voor pensioen in aanmerking komen aangezien het pensioen hun een vervangend inkomen biedt na het verlies van hun salaris. De automatische beëindiging van de arbeidsovereenkomst biedt volgens de Duitse regering tevens het voordeel dat de werkgevers niet gedwongen worden de werknemers te ontslaan onder het leveren van het bewijs dat zij niet langer in staat zijn de arbeid te verrichten, hetgeen vernederend kan blijken te zijn voor degenen van oudere leeftijd. 44. Vastgesteld dient te worden dat de automatische beëindiging van de arbeidsovereenkomsten van de werknemers die voldoen aan de leeftijds- en bijdragevoorwaarden om in aanmerking te komen voor uitkering van hun pensioenrechten, sinds lange tijd deel uitmaakt van het arbeidsrecht van een groot

436

aantal lidstaten en op grote schaal wordt gebruikt in arbeidsbetrekkingen. Dit mechanisme berust op een evenwicht tussen redenen van politieke, economische, sociale, demografische en budgettaire aard en hangt af van de beslissing om de duur van het arbeidsleven van werknemers te verlengen of om integendeel in vroegtijdige pensionering van werknemers te voorzien (zie in die zin arrest Palacios de la Villa, reeds aangehaald, punt 69). 45. Doelstellingen als die waarop de Duitse regering wijst, moeten derhalve in beginsel worden aangemerkt als een "in het kader van de nationale wetgeving objectie[ve] en redelijk[e]" rechtvaardiging zoals bedoeld in artikel 6, lid 1, van richtlijn 2000/78, voor een verschil in behandeling op grond van leeftijd, zoals dat in § 10, punt 5, AGG(33). 46. Wel moet nog worden nagegaan of een dergelijke maatregel passend en noodzakelijk is in de zin van artikel 6, lid 1, van richtlijn 2000/78." Van belang zijn ook de navolgende overwegingen van het HvJ EU, die op de legitimiteit van de doelstellingen van de in die zaak aan de orde zijnde cao-bepaling(34) zijn toegespitst: "54. Met zijn eerste en derde vraag (...) wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 6, lid 1, van richtlijn 2000/78 zich verzet tegen de clausule inzake automatische beëindiging van arbeidsovereenkomsten in § 19, punt 8, RTV, wanneer de werknemer de op 65 jaar vastgestelde pensioenleeftijd heeft bereikt. 55. Doorslaggevend voor het antwoord op deze vraag is, ten eerste, of deze maatregel beantwoordt aan een legitieme doelstelling en, ten tweede, of deze maatregel passend en noodzakelijk is in de zin van artikel 6, lid 1, van richtlijn 2000/78. (...) 57. De verwijzende rechter beklemtoont dat de nagestreefde doelstellingen niet zijn genoemd in de in het hoofdgeding aan de orde zijnde cao. 58. Er zij aan herinnerd dat het, bij ontbreken van nadere precisering over de doelstelling van de in geding zijnde nationale regelgeving, van belang is dat het onderliggende doel van de betrokken maatregel kan worden bepaald aan de hand van andere elementen, ontleend aan de algemene context van de betrokken maatregel, zodat de rechtmatigheid ervan en de passendheid en noodzaak van de ter bereiking van dit doel gebruikte middelen door de rechter kunnen worden getoetst (zie reeds aangehaalde arresten Palacios de la Villa, punt 57, en Age Concern England, punt 45). 59. De verwijzende rechter preciseert in dit verband dat § 19, punt 8, RTV, volgens het orgaan dat bij de onderhandelingen over deze cao de belangen van de werkgevers behartigde, tot doel had de adequate en voorzienbare planning van het personeelsbestand en de personeelsaanwerving zwaarder te laten wegen dan het belang van de werknemers bij handhaving van hun economische situatie. 60. De verwijzende rechter heeft tevens verwezen naar het reeds aangehaalde arrest van het Bundesarbeitsgericht van 18 juni 2008, waarin is gepreciseerd dat § 19, punt 8, RTV tot doel heeft de aanstelling van jongeren te vergemakkelijken, de aanwerving te plannen en een goed, qua leeftijdsstructuur evenwichtig personeelsbeheer in de ondernemingen mogelijk te maken. 61. Derhalve moet worden onderzocht of doelstellingen van deze aard als legitiem in de zin van artikel 6, lid 1, van richtlijn 2000/78 kunnen worden aangemerkt.

437

62. Het Hof heeft reeds geoordeeld dat clausules inzake de automatische beĂŤindiging van arbeidsovereenkomsten van werknemers die aanspraak kunnen maken op een ouderdomspensioen, gerechtvaardigd kunnen zijn in het kader van een nationaal beleid dat is gericht op bevordering van de toegang tot arbeid door een betere verdeling van de werkgelegenheid tussen de generaties, zodat de aldus nagestreefde doelstellingen in beginsel moeten worden aangemerkt als een in het kader van de nationale wetgeving objectieve en redelijke rechtvaardiging, zoals bedoeld in artikel 6, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2000/78, voor een door de lidstaten voorgeschreven verschil in behandeling op grond van leeftijd (zie in die zin reeds aangehaald arrest Palacios de la Villa, punten 53, 65 en 66). Daaruit volgt dat doelstellingen als de door de verwijzende rechter genoemde, "legitiem' zijn in de zin van deze bepaling. 63. Bijgevolg moet worden nagegaan of de voor de verwezenlijking van deze doelstellingen gebruikte middelen "passend en noodzakelijk" zijn." Tegen de achtergrond van de aangehaalde overwegingen, die zich voor generalisatie lenen(35), lijdt het mijns inziens geen twijfel dat het belang van een regelmatige en voorspelbare doorstroming van verkeersvliegers tussen de rangen en een evenwichtige personeelsopbouw (waaronder begrepen een evenwichtige verdeling van de werkgelegenheidskansen binnen de beroepsgroep) een legitiem doel in de zin van de Richtlijn vormt. Dat geldt naar mijn mening ook voor de door het hof genoemde "kostenbeheersing", nu het HvJ EU redenen van budgettaire aard immers mede heeft betrokken in het "evenwicht" waarop "het mechanisme" van het pensioenontslag berust en dat als een objectieve en redelijke rechtvaardiging zoals bedoeld in art. 6 lid 1 van de Richtlijn moet worden aangemerkt. In het onderhavige geval worden de genoemde doelstellingen niet in het kader van overheidsbeleid op het niveau van de nationale economie nagestreefd. Die omstandigheid doet blijkens de Europese rechtspraak over tussen de sociale partners gesloten collectieve arrangementen echter niet aan de legitimiteit van die doelstellingen af. Weliswaar waren in die rechtspraak arrangementen aan de orde die op het niveau van een bedrijfstak waren gesloten en is in casu van een collectieve arbeidsovereenkomst op ondernemingsniveau sprake, maar zeker vanuit het perspectief van de relevante beroepsgroep gaat het daarbij wel om een onderneming die (als nationale luchtvaartmaatschappij) de betrokken nationale markt goeddeels bepaalt. Tegen die achtergrond zie ik geen reden waarom de mogelijkheid van rechtvaardiging van in de CAO vervatte beperkingen anders zou moeten worden beoordeeld dan de mogelijkheid van rechtvaardiging van beperkingen die in een willekeurige bedrijfstak-cao zijn vervat. Ten slotte geldt dat blijkens de geschiedenis van totstandkoming van de Wgbl althans in de visie van de nationale wetgever een aan de behoefte van een onderneming gerelateerde doelstelling zeer wel als legitiem doel in de zin van art. 7 lid 1 onder c kan gelden(36). 3.6 Onder 3.5 richt het middel zich tegen de passage in rov. 4.8, volgens welke de genoemde doelstellingen "voldoen aan werkelijke en zwaarwegende behoeften van KLM, te weten enerzijds het kunnen beschikken over voldoende en voldoende gekwalificeerde verkeersvliegers tegen aanvaardbare loonkosten en anderzijds het kunnen bieden van een loopbaanperspectief aan instromende verkeersvliegers (die daarbij een groot belang hebben vanwege de door hen gemaakte kosten voor de vliegopleiding) met de mogelijkheid van volledige pensioenopbouw." Daarbij kiest het middel, mede blijkens het gestelde onder 3.5.1, als uitgangspunt dat het hof heeft bedoeld met die passage een nadere (en deels andere) invulling van de door KLM en VNV nagestreefde doelen te geven en dat (ook) die doelen als legitieme doelen (die door KLM voldoende aannemelijk zijn gemaakt) hebben te gelden. Onder 3.5.2 en onder 3.5.3 klaagt het middel dat het hof, door blind te varen op stellingen van een zeer algemeen karakter over de behoeften van KLM (het kunnen beschikken over voldoende en voldoende gekwalificeerde verkeersvliegers tegen aanvaardbare loonkosten en het kunnen bieden van een aantrekkelijk

438

loopbaanperspectief aan instromende verkeersvliegers) de op KLM rustende stelplicht en bewijslast heeft miskend, gelet op de uit de jurisprudentie van het HvJ EU voortvloeiende, hoge bewijsdrempel voor het bestaan van een legitiem doel. Onder 3.5.4 klaagt het middel dat het hof zijn met die hoge bewijsdrempel samenhangende motiveringsplicht heeft miskend. 3.7 Naar mijn mening heeft het hof met de bedoelde passage niet bedoeld de eerder in rov. 4.8 genoemde doelen, te weten "het bereiken van een regelmatige en voorspelbare doorstroming van verkeersvliegers tussen de rangen, kostenbeheersing en een evenwichtige personeelsopbouw (waaronder begrepen een evenwichtige verdeling van de werkgelegenheidskansen binnen de beroepsgroep)" nader uit te werken, laat staan verdere (en deels andere) doelen te formuleren. In de bedoelde passage lees ik niet meer dan een motivering waarom het hof die eerder genoemde doelen legitiem acht, zij het dat het hof (dat onder meer van het bestaan van werkelijke en zwaarwegende behoeften van KLM en het grote belang van het door KLM geboden loopbaanperspectief voor instromende verkeersvliegers vanwege de door hen gemaakte kosten voor de vliegopleiding heeft gesproken) daarbij elementen lijkt te hebben betrokken die eerder de passendheid en noodzakelijkheid van de litigieuze bepaling dan de aanwezigheid van een legitiem doel betreffen. Voor zover het middel onder 3.5-3.5.4 van een andere lezing van het bestreden arrest uitgaat, mist het feitelijke grondslag. Voor zover het middel onder 3.5-3.5.4 de conclusie bestrijdt dat de in rov. 4.8 genoemde doelstellingen, te weten "het bereiken van een regelmatige en voorspelbare doorstroming van verkeersvliegers tussen de rangen, kostenbeheersing en een evenwichtige personeelsopbouw (waaronder begrepen een evenwichtige verdeling van de werkgelegenheidskansen binnen de beroepsgroep)", als legitieme doelstellingen kunnen gelden, faalt het op grond van de hiervoor reeds besproken jurisprudentie van het HvJ EU/EG, in het bijzonder op grond van het Rosenbladt-arrest(37), waarin het HvJ EU in algemene zin - en zonder eisen te stellen aan enig daarvoor te leveren bewijs - heeft erkend dat ten aanzien van een pensioenontslag arbeidsverdeling over de generaties in beginsel moet worden aangemerkt als een in het kader van de nationale wetgeving objectieve en redelijke rechtvaardiging van een onderscheid naar leeftijd als bedoeld in art. 6 lid 1 van de Richtlijn. Overigens meen ik dat het middel onjuiste gevolgtrekkingen verbindt aan de rechtspraak van het HvJ EU/EG, die, ook in het geval dat in de bestreden maatregel niet uitdrukkelijk wordt gerefereerd aan doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, zoals genoemd in art. 6 van de Richtlijn, een rechtvaardiging op grond van die bepaling allerminst uitsluit. In het Palacios de la Villa-arrest(38) overwoog het HvJ EG: "56. Uit artikel 6, lid 1, van richtlijn 2000/78 kan namelijk niet worden afgeleid dat een gebrek aan precisie met betrekking tot het nagestreefde doel van de betrokken nationale regeling automatisch zou uitsluiten dat zij kan worden gerechtvaardigd op grond van deze bepaling. 57. Bij ontbreken van een dergelijke precisie is het echter wel van belang dat het onderliggende doel van de betrokken maatregel kan worden bepaald aan de hand van andere elementen, ontleend aan de algemene context van de betrokken maatregel, zodat de legitimiteit ervan en het passende en noodzakelijke karakter van de ter bereiking van dit doel gebruikte middelen door de rechter kunnen worden getoetst." De bedoelde rechtspraak(39) heeft betrekking op de situatie waarin de betrokken regeling het daarmee nagestreefde doel niet vermeldt, en schrijft in dat geval de bepaling van dat doel voor aan de hand van andere elementen, ontleend aan de algemene context van de betrokken regeling. Waar in het normale geval het door de betrokken regeling zelf "verklaarde" doel volstaat, kan het HvJ EU/EG mijns inziens niet hebben beoogd bij het ontbreken van een dergelijk, door de betrokken regeling zelf "verklaard" doel, een hoge bewijsdrempel voor de extrapolatie van het doel van de

439

regeling op te werpen. Dit wordt bevestigd in de hierv贸贸r (onder 3.5) geciteerde punten 57-62 van het Rosenbladt-arrest, waarin ter vaststelling van het doel van de betrokken cao-bepaling voor het HvJ EU kennelijk volstond hetgeen het orgaan dat in de caoonderhandelingen de belangen van de werkgevers behartigde daarover in het geding voor de nationale rechter had gesteld en hetgeen het Bundesarbeitsgericht in een eerder arrest over het doel van die bepaling had vastgesteld (zoals de Hoge Raad dat in het arrest van 8 oktober 2004, LJN: AP0425, met betrekking tot de bepaling over het pensioenontslag in de toenmalige KLM-cao heeft gedaan). Voor alle duidelijkheid: met een aldus vastgesteld doel is (uiteraard) nog niets gezegd over de passendheid en de noodzakelijkheid van de betrokken maatregel om dat doel te bereiken. In dat verband geldt hetgeen het HvJ EG in het Age Concern-arrest met betrekking tot de gekozen middelen om een aldus vastgesteld doel te bereiken, heeft overwogen: "50. Het staat ook aan hem om na te gaan, gelet op alle relevante gegevens en rekening houdend met de mogelijkheid dat de ge茂dentificeerde legitieme doelstelling van sociaal beleid met andere middelen kan worden bereikt, of Regulation 3 van de Regulations als middel om die doelstelling te bereiken, in de woorden van artikel 6, lid 1, van richtlijn 2000/78 "passend en noodzakelijk" is. 51. Dienaangaande zij erop gewezen dat de lidstaten bij de keuze van de middelen die geschikt zijn om hun doelstellingen van sociaal beleid te verwezenlijken, over een ruime beoordelingsvrijheid beschikken (zie in die zin voornoemd arrest Mangold, punt 63). Deze beoordelingsvrijheid mag echter niet tot gevolg hebben dat de tenuitvoerlegging van het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd van haar inhoud wordt beroofd. Eenvoudige algemene verklaringen ten betoge dat een bepaalde maatregel geschikt is om bij te dragen tot het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, volstaan niet om aan te tonen dat het doel van die maatregel een afwijking van genoemd beginsel kan rechtvaardigen en verschaffen evenmin gegevens op grond waarvan redelijkerwijs kan worden geoordeeld dat de gekozen middelen geschikt waren ter bereiking van dat doel (zie naar analogie arrest van 9 februari 1999, Seymour-Smith en Perez, C-167/97, Jurispr. blz. I-623, punten 75 en 76)." 3.8 Onder 3.6 klaagt het middel over de motivering van het bestreden oordeel, voor zover dit het argument van de doorstroming/kostenbeheersing/evenwichtige personeelsopbouw, respectievelijk het argument van het kunnen beschikken over voldoende (gekwalificeerd) personeel en het kunnen bieden van een loopbaanperspectief betreft. Onder 3.6.1 gaat het middel nader in op de beslissing met betrekking tot het argument van de doorstroming/kostenbeheersing/evenwichtige personeelsopbouw, onder 3.6.1.2 op het argument van het kunnen beschikken over voldoende (gekwalificeerd) personeel en het kunnen bieden van een loopbaanperspectief. 3.9 Onder 3.6.1.1 betoogt het middel, kort samengevat, dat het argument van de doorstroming/evenwichtige personeelsopbouw als zodanig geen legitiem doel kan vormen, omdat vrijwel elke onderneming een gereguleerde doorstroming binnen de organisatie nastreeft en de Wgbl op onaanvaardbare wijze zou worden uitgehold, indien een dergelijk streven een legitiem doel zou kunnen zijn. Het middel voert aan dat KLM als werkgever in dit verband geen unieke positie inneemt, ook niet in vergelijking met andere luchtvaartmaatschappijen, zoals Air France, en voorts dat doorstroming in werkelijkheid geen doel is, maar een middel om een bestaand promotie- en beloningsstelsel in stand te houden en dat KLM niet duidelijk heeft gemaakt waarom het doel van doorstroming, als daarvan al sprake is, niet bij hantering van een andere pensioenleeftijd kan worden bereikt. Ook in dit verband wijst het middel op "de op KLM rustende stelplicht en bewijslast inzake het bestaan van een legitiem doel" (cassatiedagvaarding, p. 16, tweede alinea). 3.10 Hetgeen het middel onder 3.6.1.1 aanvoert, kan niet tot cassatie leiden. Zoals hiervoor (onder 3.5) al aan de orde kwam, kan een met pensioenontslag na te streven

440

doorstroming ter bevordering van een evenwichtige arbeidsverdeling tussen de generaties wel degelijk als legitiem doel gelden. Ook kwam hierv贸贸r (onder 3.7) reeds aan de orde dat geen bijzondere stelplicht of bewijslast geldt met het oog op het determineren van het met een bepaalde maatregel nagestreefde doel. Dat KLM doorstroming nastreeft, kan mijns inziens niet in twijfel worden getrokken met de door het middel bedoelde argumentatie dat doorstroming in wezen geen doel is, maar slechts een middel om een bestaand promotie- en beloningsstelsel in stand te houden. Het laatste sluit het eerste niet uit, nu - zoals in wezen ook ten grondslag ligt aan het oordeel in HR 8 oktober 2004, LJN: AP0425 - het bestaande promotie- en beloningsstelsel erop is gericht instroom van jongere vliegers te faciliteren. Dat acceptatie van een breed nagestreefde doelstelling als doorstroming het verbod van leeftijdsdiscriminatie op onaanvaardbare wijze zou uithollen, kan ik niet volgen. Een uitzondering op het verbod van onderscheid is gerechtvaardigd of zij is dat niet. Als een uitzondering is gerechtvaardigd, gaat het niet aan om van een onaanvaardbare uitholling van het verbod van discriminatie te spreken, ook al zou de betrokken (gerechtvaardigde) uitzondering op ruime schaal moeten worden aanvaard. Overigens volstaat een legitiem doel als zodanig niet voor toelaatbaarheid van een onderscheid naar leeftijd. Tevens zullen dan de middelen waarmee dat doel wordt nagestreefd aan de voorwaarden van passendheid en noodzakelijkheid moeten voldoen. Het middel onderscheidt mijns inziens onvoldoende tussen de legitimiteit van doorstroming als doelstelling en de passendheid en noodzakelijkheid van het litigieuze pensioenontslag als middel om die doelstelling te bereiken. Zo kan tegen de legitimiteit van de doelstelling van doorstroming niet worden aangevoerd dat KLM niet duidelijk heeft gemaakt waarom het doel van doorstroming niet bij hantering van een andere pensioenleeftijd kan worden bereikt. 3.11 Onder 3.6.1.2 gaat het middel nader in op het gestelde doel van kostenbeheersing. Het middel klaagt, onder verwijzing naar het al eerder verdedigde toetsingskader (strikte stelplicht en bewijslast respectievelijk aangescherpte motiveringsplicht van de rechter) dat onbegrijpelijk is dat het hof het doel kostenbeheersing kennelijk zonder meer aannemelijk gemaakt heeft geacht en tevens als legitiem heeft aangemerkt. Daartoe beroept het middel zich op het partijdebat, in het bijzonder voor zover zich dat toespitste op de kostenconsequenties van een hogere pensioenleeftijd. Voorts klaagt het middel onder 3.6.1.2 over het feit dat het hof in verband met de door KLM wenselijk geachte voorspelbaarheid van arbeidskosten op de lange termijn voor een conjunctuurgevoelige sector als de luchtvaart niet is ingegaan op het argument dat luchtvaartmaatschappijen die in eenzelfde positie verkeren, het blijkbaar zonder leeftijdsontslag op 56-jarige leeftijd kunnen stellen. 3.12 Ook voor zover het middel is gericht tegen het oordeel in rov. 4.8 dat kostenbeheersing als legitiem doel moet worden aangemerkt, kan het niet tot cassatie leiden. Aan de legitimiteit van het doel van kostenbeheersing doet op zichzelf niet af dat partijen over de exacte kostenconsequenties van een verhoging van de pensioenleeftijd van mening verschillen. Die exacte kostenconsequenties doen op zichzelf niet aan de legitimiteit van de wens van kostenbeheersing af; wel spelen zij - uiteraard - een rol bij de beoordeling van de passendheid en de noodzakelijkheid van de gekozen middelen in het licht van het gestelde doel. Anders dan het middel kennelijk mede beoogt te betogen, is het argument van kostenbeheersing niet bij voorbaat uitgesloten van binnen het kader van de Richtlijn en de daarop gebaseerde Wgbl aan te nemen rechtvaardiging van een onderscheid naar leeftijd. Blijkens punt 44 van het Rosenbladt-arrest(40) kunnen aan het evenwicht van belangen dat een vroegtijdige pensionering van werknemers kan rechtvaardigen, immers mede "redenen van budgettaire aard" ten grondslag liggen. Wat het debat over de kostenconsequenties betreft, heeft het hof in rov. 4.9 aangenomen dat het loslaten van de verplichte pensioenleeftijd tot een gemiddeld hogere salarisanci毛nniteit en (daarmee) tot hogere loonkosten zou leiden. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van het door het middel onder 3.6.1.2 gereleveerde

441

argument van [eiser] c.s. dat het aantal functies niet verandert en dat het feit dat die functies langere tijd door dezelfde mensen bezet blijven, niet (zonder meer) tot hogere loonkosten leidt. Voor zover het middel ten slotte klaagt over een niet adequate respons van het hof op de reactie van [eiser] c.s. op het argument van KLM met betrekking tot de wenselijkheid van de voorspelbaarheid van de arbeidskosten, mist het in die zin feitelijke grondslag dat het hof zijn oordeel in rov. 4.8 (en 4.9) kennelijk niet mede op de wenselijkheid van de voorspelbaarheid van de arbeidskosten heeft gebaseerd. 3.13 Onder 3.6.2 gaat het middel in op het argument van het kunnen beschikken over voldoende (gekwalificeerd) personeel en het kunnen bieden van een loopbaanperspectief aan instromende verkeersvliegers. Onder 3.6.2.1 geeft het middel een weergave van het processuele debat ter zake, om vervolgens te concluderen dat, gegeven de strikte stelplicht en bewijslast respectievelijk de aangescherpte motiveringsplicht van de rechter, zonder nadere, ontbrekende motivering onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 4.8 (kennelijk) tot de conclusie is gekomen dat KLM erin is geslaagd aannemelijk te maken dat er sprake is van een werkelijke en zwaarwegende behoefte bij KLM om (tegen aanvaardbare kosten) over voldoende en gekwalificeerde verkeersvliegers te kunnen beschikken en een loopbaanperspectief aan jonge vliegers te kunnen bieden en dat daartoe het (blijven) hanteren van een verplicht pensioenontslag op 56-jarige leeftijd een legitiem middel is. 3.14 Het middel mist mijns inziens feitelijke grondslag voor zover het (in het bijzonder onder 3.6.2 en onder 3.6.2.1, eerste regel) ervan uitgaat dat het hof het kunnen beschikken over voldoende (gekwalificeerd) personeel en het kunnen bieden van een loopbaanperspectief aan instromende verkeersvliegers als doel van de bestreden bepaling van de CAO heeft aangemerkt en voor zover het middel (op p. 19 van de cassatiedagvaarding, 14de regel) ervan uitgaat dat het hof zou hebben geoordeeld dat daartoe het (blijven) hanteren van een verplicht pensioenontslag een legitiem middel is. Het hof heeft het kunnen beschikken over voldoende gekwalificeerd personeel en het kunnen bieden van een loopbaanperspectief aan instromende vliegers niet als met art. 5.4 CAO te verwezenlijken doelstellingen aangemerkt, maar als werkelijke en zwaarwegende behoeften van KLM waaraan (in de woorden van het hof) de wél door het hof onderscheiden doelstellingen van een regelmatige en voorspelbare doorstroming van verkeersvliegers tussen de rangen, kostenbeheersing en een evenwichtige personeelsopbouw (waaronder begrepen een evenwichtige verdeling van de werkgelegenheidskansen binnen de beroepsgroep) voldoen. Evenmin heeft het hof in rov. 4.8 beslist dat een verplicht pensioenontslag een legitiem middel tot het kunnen beschikken over voldoende gekwalificeerd personeel en tot het kunnen bieden van een loopbaanperspectief aan instromende vliegers zou zijn. Voor zover de klacht onder 3.6.2.1 feitelijke grondslag niet kan worden ontzegd, herinner ik eraan dat hiervóór (onder 3.7) reeds aan de orde kwam dat voor het determineren van het met een maatregel nagestreefde doel een strikte stelplicht en bewijslast en een daarmee samenhangende motiveringsplicht zoals door het middel bedoeld niet kunnen worden aangenomen. Het middel, dat onmiskenbaar voortbouwt op de gedachte van een (ook in verband met het identificeren van het doel van de betrokken maatregel geldende) strikte stelplicht en bewijslast en een daarmee samenhangende motiveringsplicht van de rechter, kan (ook) daarom niet tot cassatie leiden. Voor zover het middel zich onder 3.6.2.1 (wederom) tegen de legitimiteit van de wél door het hof onderscheiden doelstellingen richt, geldt dat hiervóór (onder 3.5) eveneens reeds aan de orde kwam dat het HvJ EU in het Rosenbladt-arrest de door de nationale rechter gedetermineerde doelstellingen van een cao-bepaling, te weten het vergemakkelijken van de aanstelling van jongeren, het plannen van de aanwerving en het mogelijk maken van een goed, qua leeftijdsstructuur evenwichtig personeelsbeheer in de ondernemingen mogelijk te maken, als legitieme doelstellingen heeft aanvaard.

442

3.15 Onder 3.6.3 voegt het middel aan het voorgaande toe, dat de door het hof gereleveerde omstandigheid dat circa 90% van de vliegers is aangesloten bij VNV en dat het verplichte pensioenontslag een groot draagvlak heeft binnen de KLM-organisatie, aan de eerdere klachten niet afdoet. 3.16 Waar de voorgaande klachten mijns inziens niet tot cassatie kunnen leiden, mist het door het middel onder 3.6.3 gestelde betekenis. Overigens deel ik geenszins de opvatting dat de door het hof gereleveerde omstandigheid irrelevant zou zijn. Zoals hierv贸贸r (onder 3.5) aan de orde kwam, wordt (bij de toetsing van passendheid en noodzakelijkheid) positief gewaardeerd dat de middelen voor het bereiken van een legitiem doel in een collectief arrangement van de betrokken sociale partners vorm hebben gekregen (zie punt 67 van Rosenbladt-arrest: "(...) Dat het aldus aan de sociale partners wordt overgelaten om een evenwicht te bepalen tussen hun respectieve belangen, biedt een niet te verwaarlozen flexibiliteit, aangezien elk van de partijen de overeenkomst eventueel kan opzeggen. (...)"). B. Passendheid 3.17 Onder B bestrijdt het middel 's hofs opvatting dat het invoeren en handhaven van een pensioenleeftijd van 56 jaar een passend middel vormt ter verwezenlijking van de in rov. 4.8 genoemde doeleinden. In rov. 4.9 heeft het hof dienaangaande overwogen: "4.9. Het invoeren en handhaven van een pensioenleeftijd van 56 jaar met de mogelijkheid de pensioenleeftijd onder voorwaarden uit te stellen tot (uiterlijk) het bereiken van de leeftijd van 60 jaar vormt een passend middel ter verwezenlijking van deze doelen. Aangezien voor verkeersvliegers van KLM promoties plaatsvinden aan de hand van strikte senioriteitscriteria leidt het handhaven van de verplichte pensioenleeftijd - ook indien rekening wordt gehouden met uitstel van de pensioendatum door de regeling deeltijdpensioen - tot de beoogde (voorspelbare) doorstroming tussen de rangen en tot een evenwichtige personeelsopbouw, waarbij de werkgelegenheid tussen de generaties wordt verdeeld. KLM en VNV hebben genoegzaam aangetoond dat het loslaten van deze verplichte pensioenleeftijd zou leiden tot een zodanige stagnatie van de doorstroming dat deze doelen niet meer gerealiseerd zouden kunnen worden. De hieruit resulterende gemiddeld hogere salarisanci毛nniteit van de vliegers zou enerzijds leiden tot hogere loonkosten terwijl anderzijds voor de jongere vliegers voor langere tijd onvoldoende instroommogelijkheden en onvoldoende promotiemogelijkheden zouden bestaan. [Eiser] c.s. brengen daartegenin dat de doorstroming vooral wordt bepaald door de conjunctureel bepaalde behoefte aan verkeersvliegers. Hoewel aan [eiser] c.s. kan worden toegegeven dat de instroom van nieuwe verkeersvliegers mede door de conjunctuur wordt bepaald, hebben KLM en VNV voldoende aangetoond dat voor een goede en voorspelbare doorstroming en voor het handhaven van een evenwichtige personeelsopbouw de voorspelbare uitstroom van verkeersvliegers als gevolg van het verplichte leeftijdsontslag op grond van artikel 5.4 KLM-cao doorslaggevend is." 3.18 Onder 3.7 klaagt het middel dat 's hofs oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans niet voldoet aan de daaraan te stellen motiveringseisen. Deze klacht wordt onder 3.7.1-3.7.4 uitgewerkt. Onder 3.7.1 klaagt het middel dat het hof (ondanks de openingszin van rov. 4.9, waarin het van "(h)et invoeren en handhaven van een pensioenleeftijd van 56 jaar met de mogelijkheid de pensioenleeftijd onder voorwaarden uit te stellen tot (uiterlijk) het bereiken van de leeftijd van 60 jaar" heeft gesproken), uitsluitend heeft beoordeeld wat de gevolgen zouden zijn van het loslaten van het huidige systeem en dus niet of invoering van het systeem met een verplicht pensioenontslag op 56-jarige leeftijd ab initio een passend middel vormde om de beoogde doelen te bereiken (en hantering van een verplicht pensioenontslag bij bijvoorbeeld 60 of 65 jaar niet). Aldus heeft het hof volgens het middel van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven, omdat uit de strekking en de systematiek van de Richtlijn en de Wgbl zou volgen dat de vraag naar de passendheid van een cao-bepaling waarmee

443

een legitiem doel wordt nagestreefd, naar het moment van invoering daarvan en niet naar het moment van het mogelijk weer loslaten daarvan dient te worden beantwoord. Volgens het middel leidt een andere zienswijze ertoe dat bestaande regelingen die een verboden discriminatie behelzen ten eeuwigen dage gelding zouden behouden, omdat het loslaten daarvan tot een (tijdelijke) belemmering om de beoogde doelen nog langer op deze wijze te bereiken zou leiden. 3.19 Dat de passendheid van de middelen om een legitiem doel te bereiken moet worden beoordeeld naar het moment waarop de betrokken maatregel werd getroffen, vindt naar mijn mening geen enkele steun in de Richtlijn en de Wgbl. Noch art. 6 lid 1 Richtlijn, noch art. 7 lid 1 onder c Wgbl biedt enig aanknopingspunt voor de opvatting dat de mogelijke rechtvaardiging van een onderscheid (en meer in het bijzonder: de passendheid van de betrokken maatregel om het daarmee nagestreefde legitieme doel te bereiken) naar enig moment in het verleden zou moeten worden beoordeeld. Een dergelijke opvatting ligt, gelet op de strekking van de Richtlijn en de Wgbl en voorts gelet op de in de Richtlijn gelegde koppeling tussen een mogelijke rechtvaardiging en de (naar haar aard niet onveranderlijke) omstandigheden en situatie in de betrokken lidstaat(41) (welke koppeling mijns inziens om een dynamisch-teleologische benadering vraagt), ook geenszins voor de hand. Zij zou ertoe leiden dat een onderscheid makende maatregel, die niet langer passend is om het daarmee nagestreefde legitieme doel te bereiken, niettemin (in de woorden van het middel:) ten eeuwigen dage gelding zou behouden, omdat zij ooit, op enig moment in het verleden, bij de introductie van de betrokken maatregel, wĂŠl passend was. Een dergelijke consequentie is, waar de Richtlijn en de Wgbl ertoe strekken ongerechtvaardigde verschillen naar leeftijd uit te bannen, ongetwijfeld minder gewenst dan het door het middel geformuleerde bezwaar dat een maatregel die bij zijn introductie mogelijk niet passend was, maar dat door een wijziging van omstandigheden alsnog is geworden, dient te worden aanvaard (nog daargelaten dat niet goed valt niet in te zien wat zich ertegen zou verzetten een dergelijke maatregel, na zijn afschaffing wegens een gebrek aan passendheid in het verleden, onmiddellijk weer te introduceren). Het middel stelt een dergelijke maatregel overigens niet zuiver voor door te spreken van "bestaande regelingen die een verboden discriminatie behelzen" en niettemin ten eeuwigen dage gelding zouden behouden. Of al dan niet van een verboden discriminatie sprake is, hangt immers geheel af van de vraag hoe moet worden gewaardeerd dat de betrokken maatregel op het moment van toetsing passend (en noodzakelijk) is om het daarmee nagestreefde legitieme doel te bereiken. 3.20 Onder 3.7.2 voert het middel aan dat deze "weeffout" in de wijze van toetsing ook raakt aan de daarop voortbouwende oordelen van het hof en de slotsom dat aan de eis van passendheid van het gekozen middel is voldaan. 3.21 Van een "weeffout" zoals door het middel bedoeld is geen sprake, zodat ook de onder 3.7.2 bedoelde doorwerking van de klacht onder 3.7.1 zich niet voordoet. 3.22 Onder 3.7.3 klaagt het middel dat 's hofs oordeel dat door KLM en VNV voldoende is aangetoond dat het loslaten van het systeem zal leiden tot stagnatie (van meer dan korte duur) van doorgroeimogelijkheden voor jonge vliegers en dat die stagnatie (meer dan de conjunctuur) de jonge vliegers in hun promotiekansen zal belemmeren, ook getuigt van een onjuiste rechtsopvatting dan wel niet naar behoren is gemotiveerd, aangezien het hof hier de bewijsdrempel (stelplicht en bewijslast) voor KLM te laag heeft gelegd. Onder 3.7.4 werkt het middel de klacht onder 3.7.3 verder uit. [Eiser] c.s. hebben aangevoerd dat slechts een klein aantal vliegers naar verwachting zal willen doorvliegen na het bereiken van de 56-jarige leeftijd. Tegen die stelling heeft KLM weliswaar aangevoerd dat volkomen onduidelijk is waarop [eiser] c.s. hun stelling baseren, maar in diezelfde conclusie heeft KLM het betrokken aantal geschat op 15%. KLM heeft, nog steeds volgens het middel, nagelaten een berekening over te leggen waaruit de effecten van een verhoogde pensioenleeftijd blijken en is in algemene termen als "stagnering van

444

de gehele personeelsopbouw" blijven steken. Verder herinnert het middel aan het betoog van [eiser] c.s. dat conjuncturele schommelingen een veel groter effect hebben op het verloop van de carrière van vliegers dan het loslaten van de vervroegde pensioenleeftijd van 56 jaar, welke stellingen door KLM en de VNV slechts in algemene zin zijn betwist. Ook hier heeft het hof volgens het middel de stelplicht en de bewijslast van KLM miskend. Het oordeel dat KLM en VNV hebben aangetoond dat de verplichte pensioenleeftijd cruciaal is voor de door KLM nagestreefde doelen en dat het loslaten daarvan zou leiden tot een zodanige (meer dan tijdelijke) stagnatie van de doorstroming dat deze doelen (over langere tijd) niet meer kunnen worden gerealiseerd, is volgens het middel onjuist, althans niet van een toereikende motivering voorzien. Het hof heeft, nog steeds volgens het middel, niet inzichtelijk gemaakt waarop het zijn conclusie heeft gebaseerd dat sprake is van een meer dan tijdelijke stagnatie, iets waartoe het hof gegeven de op KLM rustende stelplicht en bewijslast en de (te) algemene stellingen van KLM enerzijds en de door [eiser] c.s. aangevoerde (essentiële) stellingen waarin zij de tijdelijkheid van de stagnatie hebben uiteengezet anderzijds, wel was gehouden. 3.23 Het oordeel van het hof, dat op waarderingen van feitelijke aard berust, is naar mijn mening niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de door het middel gereleveerde stellingen. Hetgeen het middel aanvoert over het processuele debat met betrekking tot het aantal verkeersvliegers dat wil doorvliegen, illustreert de onzekerheid waarmee het door [eiser] c.s. voorgestane regime is omgeven. Dat dit aantal klein is (en in de loop der jaren klein zal blijven), staat geenszins vast. Dat bij die stand van zaken in elk geval de voorspelbaarheid van de doorstroming, die onderdeel vormt van de door het hof aanvaarde legitieme doelen, in het door [eiser] c.s. verlangde regime in het gedrang komt, is ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk. Dat het loslaten van het verplichte pensioenontslag de doorstroming in negatieve zin zal beïnvloeden, is evident. Een negatieve beïnvloeding blijkt ook uit de berekening in voetnoot 62 van de cassatiedagvaarding, die ervan uitgaat dat 15% van de verkeersvliegers, zo hun dat zou worden toegestaan, tot 60-jarige leeftijd zou willen doorvliegen. Een dergelijke vermindering resulteert in een verlies van 15% van de voor instromende verkeersvliegers vrijkomende arbeidsplaatsen, welke vermindering zich volgens het middel echter slechts "enkele jaren" zal voordoen. Kennelijk is de gedachte dat dit verlies slechts tijdelijk is, daar de plaatsen van de verkeersvliegers die ervoor kiezen ook na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd door te vliegen op een later moment alsnog beschikbaar zullen komen en het aantal vrijkomende plaatsen zich daarom op een gegeven moment op het oude niveau zal herstellen. Dat laatste effect zal zich echter slechts voordoen bij een constant percentage van verkeersvliegers dat ervoor kiest nog niet met pensioen te gaan. Bij een in de toekomst toenemende belangstelling voor de mogelijkheid om door te vliegen zullen er ook in de toekomst meerjarige perioden zijn waarin het aantal vrijvallende plaatsen ten opzichte van het huidige aantal opnieuw (of verder) zal verminderen. In die zin is de door het middel bedoelde "tijdelijkheid' van de effecten van het beoogde regime relatief; bij een geleidelijk toenemende belangstelling voor de door een dergelijk regime geboden mogelijkheid om door te vliegen kan in theorie zelfs tientallen jaren van een verminderd aantal vrijvallende plaatsen voor instromende vliegers ten opzichte van het huidige aantal sprake zijn. Overigens kan zich ook in een situatie waarin de belangstelling voor de regeling, na aanvankelijk te zijn afgenomen, weer groeit, in het beoogde regime op ieder willekeurig moment in de toekomst opnieuw een terugval in het aantal voor instromers beschikbare plaatsen voordoen. Bij de doelstelling van een regelmatige en voorspelbare doorstroming van verkeersvliegers tussen de rangen gaat het intussen niet alleen om het aantal aan de basis vrijvallende arbeidsplaatsen. Het gaat mede om het loopbaanperspectief dat aan instromende vliegers (voor wie in beginsel wel een plaats beschikbaar is) kan worden geboden. Ook dat loopbaanperspectief wordt door het beoogde regime (en niet slechts "tijdelijk" in de door het middel bedoelde zin) ongunstig beïnvloed. Dat vliegers in de hoogste functies langer kunnen doorwerken, verlengt (in verband met het cascade-

445

effect) de tijd waarin de jongere collega's in elk van de (4 à 5) voorgaande functies werkzaam zijn. [eiser] c.s. zelf berekenen, uitgaande van de hiervoor bedoelde parameters, die verlenging van de huidige doorlooptijd van 5 à 6 jaar per functie op ongeveer 10 maanden. Die (zich ten aanzien van elke opvolgende functie voordoende) verlenging is op zichzelf al niet onaanzienlijk. Bij een toenemende belangstelling voor de mogelijkheid om door te werken neemt die verlenging echter nog in duur toe (en wel, als ik de in de cassatiedagvaarding gevolgde wijze van berekening volg, tot bijvoorbeeld gemiddeld 2,5 à 3 jaar in het geval dat 50% van de in aanmerking komende verkeersvliegers van de mogelijkheid om door te werken gebruik maakt). Daarenboven geldt ook hier dat onzeker is (en bovendien per jaarklasse kan verschillen) in welke mate aan de top van de faciliteit om door te vliegen gebruik zal worden gemaakt, hetgeen het loopbaanperspectief niet alleen ongunstiger, maar ook ongewisser maakt. De stelling dat "(h)et carrièrepad (...) slechts over een iets langere periode (zal) worden uitgesmeerd" (cassatiedagvaarding onder 3.7.4, eerste alinea), doet mijns inziens geen recht aan de mate waarin het loopbaanperspectief voor instromende jonge vliegers in ongunstige zin wordt (of althans kan worden) beïnvloed. Dat ook de conjunctuur (die, naar voor de hand ligt, mede bepalend is voor het totale aantal arbeidsplaatsen) de werkgelegenheidskansen en het loopbaanperspectief voor instromende vliegers beïnvloedt, is evident. Dat ontneemt het streven naar de door het hof aanvaarde doeleinden echter niet zijn legitimiteit. Zo zal, juist als in een periode van laagconjunctuur (zoals zich thans voordoet) het totale aantal arbeidsplaatsen onder druk staat, een evenwichtige personeelsopbouw (en een evenwichtige verdeling van de werkgelegenheidskansen binnen de beroepsgroep) urgent zijn. Anderzijds zal in een periode van hoogconjunctuur bij het ontbreken van een goede doorstroming onderin het personeelsgebouw stagnatie dreigen. In het licht van het voorgaande acht ik het oordeel van het hof dat het loslaten van de verplichte pensioenleeftijd tot een zodanige stagnatie van de doorstroming zou leiden dat de legitieme doelen van een regelmatige en voorspelbare doorstroming van verkeersvliegers tussen de rangen, kostenbeheersing en een evenwichtige personeelsopbouw (waaronder begrepen een evenwichtige verdeling van de werkgelegenheidskansen binnen de beroepsgroep) niet meer zouden kunnen worden gerealiseerd, ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk. Daaraan doet niet af dat KLM (in de woorden van het middel) in algemene termen als "stagnering van de gehele personeelsopbouw", "jarenlange onduidelijkheid" en het dwarsbomen door één oudere vlieger van vijf à zes jongere vliegers (waarmee kennelijk is bedoeld steeds één vlieger in elk van de onderliggende functies) heeft gesproken. KLM kan niet worden verweten de effecten niet nader te hebben gekwantificeerd, nu een dergelijke kwantificering in verband met de onbekendheid (en de in tijd mogelijk variabele) mate waarin van het beoogde regime gebruik zal worden gemaakt, weinig zinvol is en bovendien, zoals het middel (dat van "een eenvoudige berekening" spreekt) aanvoert (en in voetnoot 62 illustreert), het (niet alleen voor partijen, maar ook voor de rechter) betrekkelijk eenvoudig is de bedoelde effecten aan de hand van de beschikbare gegevens en enkele aannamen althans indicatief te berekenen. C. Noodzakelijkheid (proportionaliteit) 3.24 Onder C bestrijdt het middel 's hofs opvatting in de rov. 4.10-4.13 dat de verplichte pensionering bij 56 jaar ook noodzakelijk kan worden geacht om het beoogde doel te bereiken: "4.10. Voor de beoordeling van de noodzakelijkheid van het verplichte pensioenontslag komt het erop aan vast te stellen of een minder bezwaarlijk middel voorhanden is waarmee dezelfde doeleinden kunnen worden gerealiseerd alsmede of het middel in evenredige verhouding staat tot deze doeleinden. [Eiser] c.s. stellen dat een stelsel van pensionering op basis van senioriteit dan wel van vrijwillige flexibele pensionering minder bezwaarlijk is en evenzeer realisering van de doelstellingen mogelijk zou maken. Daarnaast wijzen zij erop dat andere luchtvaartmaatschappijen wél een hogere pensioenleeftijd hanteren en voorts dat de maatschappelijke ontwikkelingen ertoe

446

(zullen) nopen de pensioenleeftijd te verhogen. [Eiser] c.s. beroepen zich in dit verband op uitspraken met die strekking van [betrokkene 1], directeur van KLM, en van [betrokkene 2], hoofd van de vliegdienst van KLM. Ten slotte stellen [eiser] c.s. dat uit het "Bastion-akkoord" zou blijken dat de vaste pensioenleeftijd van 56 jaar in feite niet wordt gehandhaafd. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. 4.11. De regeling met betrekking tot de verplichte pensioenleeftijd tussen 56 en 60 jaar kan niet als onevenredig aan de daarmee te bereiken doelen worden aangemerkt. [Eiser] c.s. hebben onvoldoende aannemelijk gemaakt dat voor gepensioneerde vliegers feitelijk geen mogelijkheden meer bestaan elders als vlieger nog inkomsten te verwerven. Gesteld noch gebleken is voorts dat één of meer van [eiser] c.s. - rekening houdende met het door ieder van hen (vóór indiensttreding bij KLM) elders opgebouwde pensioen ná pensionering over onvoldoende inkomensvoorzieningen beschikken. 4.12. Met betrekking tot het invoeren van pensioenontslag op basis van het aantal dienstjaren dan wel op basis van een flexibele pensioenleeftijd is het hof van oordeel dat KLM en VNV genoegzaam hebben aangetoond dat dit KLM zou nopen tot het invoeren van een geheel andere salaris-, loopbaan en pensioensysteem dan thans in de KLM-cao en in de pensioenregeling is voorzien. Nu niet is komen vast te staan dat het bestaande stelsel tot onevenredig nadeel voor één of meer van [eiser] c.s. leidt, kan ontwikkeling van een dergelijk nieuw arbeidsvoorwaardenstelsel bij de huidige stand van zaken (nog) niet van KLM worden gevergd. 4.13. Bij de beoordeling van de noodzakelijkheid van het verplichte pensioenontslag is voorts van belang dat de thans in de KLM-cao opgenomen pensioenleeftijd over een groot draagvlak onder de verkeersvliegers van KLM beschikt en dat kennelijk - ondanks uitlatingen van directieleden van KLM ([betrokkene 1] en [betrokkene 2]) die in een andere richting wijzen - voor KLM en/of VNV thans (nog) geen aanleiding bestaat wijziging daarvan in het cao-overleg aan de orde te stellen. De omstandigheid dat KLM in het kader van het Bastion-akkoord heeft besloten tot het tijdelijk inschakelen van gepensioneerde verkeersvliegers (als instructeurs voor jongere vliegers) vormt daarnaast onvoldoende aanwijzing dat de regeling van verplichte pensionering in feite niet meer wordt gehandhaafd althans niet meer noodzakelijk is. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat bij andere luchtvaartmaatschappijen een hogere pensioenleeftijd wordt gehanteerd. [Eiser] c.s. hebben onvoldoende toegelicht dat deze andere luchtvaartmaatschappijen met betrekking tot de hier aan de orde zijnde arbeidsvoorwaarden vergelijkbaar zijn met KLM. De omstandigheid dat in het Besluit Bewijzen Bevoegdheid voor de Luchtvaart inmiddels onder voorwaarden wordt voorzien in vliegbevoegdheid voor verkeersvliegers van 60 jaar en ouder noopt er gelet op het voorgaande niet toe de pensioenleeftijd van 56 jaar als niet (langer) noodzakelijk aan te merken." 3.25 Onder 3.8 bevat het middel naast een inleiding de klacht dat gegrondbevinding van de klacht over het oordeel dat KLM voldoende heeft aangetoond dat het loslaten van de huidige pensioendatum van 56 jaar tot een (meer dan tijdelijke) stagnatie in de doorstroming en carrièremogelijkheden van jonge vliegers zal leiden, tevens gevolgen zal hebben voor het oordeel dat sprake is van een noodzakelijk middel, omdat, als de gevolgen van het loslaten van het huidige systeem van geringe omvang zijn, handhaving van het huidige systeem geen proportioneel middel meer kan zijn om het nagestreefde doel te bereiken. 3.26 Uit de bespreking van het middel onder 3.7.3-3.7.4 vloeit voort dat (ook bij de beoordeling van de proportionaliteit van het bestreden pensioenontslag) niet van slechts geringe gevolgen van loslaten van het huidige systeem kan worden uitgegaan. 3.27 Onder 3.8.1 klaagt het middel dat 's hofs oordeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft, omdat het hof heeft miskend dat volgens de rechtspraak van het HvJ EU/EG

447

de vraag of van een passend en noodzakelijk middel om legitieme doelen te bereiken sprake is, aan de hand van een strikte proportionaliteitstoets dient te worden beantwoord. 3.28 Over de vraag wanneer een maatregel als "noodzakelijk" kan worden beschouwd, heeft het HvJ EU in het Rosenbladt-arrest(42) (waarin een cao-bepaling voor de schoonmaakbranche aan de orde was die een verplichte pensioenleeftijd van 65 jaar voorschreef) overwogen: "70. In de tweede plaats vraagt de verwijzende rechter zich af of een clausule inzake de automatische beëindiging van arbeidsovereenkomsten zoals is voorzien in § 19, punt 8, RTV, noodzakelijk is. 71. Enerzijds veroorzaakt de automatische beëindiging van de arbeidsovereenkomsten een groot financieel nadeel voor de werknemers in de schoonmaakbranche in het algemeen en voor Rosenbladt in het bijzonder. Daar deze branche wordt gekenmerkt door arbeidsplaatsen met een lage beloning en door deeltijdarbeid, is een wettelijk ouderdomspensioen voor de werknemers ontoereikend om in hun levensonderhoud te voorzien. 72. Anderzijds bestaan er minder dwingende maatregelen dan de automatische beëindiging van de arbeidsovereenkomsten. In verband met het belang van de werkgevers bij het plannen van hun personeelbeheer, merkt de verwijzende rechter op dat het aldus volstaat dat de werkgevers hun werknemers vragen of zij voornemens zijn om na het bereiken van de pensioenleeftijd te blijven werken. 73. Teneinde te onderzoeken of de maatregel die in het hoofdgeding aan de orde is, verder gaat dan noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de nagestreefde doelstellingen en op excessieve wijze afbreuk doet aan de belangen van de werknemers die de leeftijd van 65 jaar bereiken, op welke leeftijd zij uitkering van hun pensioenrechten kunnen verkrijgen, dient deze maatregel in zijn eigen regelingscontext terug te worden geplaatst en rekening te worden gehouden zowel met het nadeel dat daaraan kleeft voor de betrokken personen als met het voordeel daarvan voor de samenleving in het algemeen en voor de individuen waaruit zij bestaat. 74. Blijkens de toelichtingen van de verwijzende rechter en de bij het Hof ingediende opmerkingen verbiedt het Duitse arbeidsrecht het niet dat een persoon die de leeftijd heeft bereikt waarop hij in aanmerking komt voor uitkering van zijn ouderdomspensioen, een beroepsactiviteit voortzet. Voorts blijkt uit deze toelichtingen dat een werknemer(...) die zich in een dergelijke situatie bevindt, krachtens het AGG bescherming tegen discriminatie op grond van leeftijd blijft genieten. De verwijzende rechter heeft daarbij gepreciseerd dat het AGG verbiedt dat aan een persoon in de situatie van Rosenbladt, na de beëindiging van haar arbeidsovereenkomst vanwege het bereiken van de pensioenleeftijd, op grond van haar leeftijd een arbeidsplaats wordt geweigerd door haar oude werkgever of door een derde. 75. Teruggeplaatst in deze context, heeft de van rechtswege beëindiging van de arbeidsovereenkomst ten gevolge van een maatregel zoals § 19, punt 8, RTV, niet automatisch tot gevolg dat de betrokken personen gedwongen worden zich definitief terug te trekken uit de arbeidsmarkt. De bepaling stelt bijgevolg geen dwingend stelsel van ambtshalve pensionering in (zie in die zin arrest Age Concern England, reeds aangehaald, punt 27). Zij verzet zich er niet tegen dat een werknemer die dit, bijvoorbeeld om financiële redenen, zou wensen, zijn beroepsactiviteit voortzet tot na de pensioenleeftijd. Zij ontneemt werknemers die de pensioenleeftijd hebben bereikt niet de bescherming tegen discriminatie op grond van leeftijd, wanneer zij actief willen blijven en een nieuwe arbeidsplaats zoeken.

448

76. Gelet op deze gegevens dient te worden vastgesteld dat een maatregel als § 19, punt 8, RTV niet verder gaat dan noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de nagestreefde doelstellingen, rekening gehouden met de ruime beoordelingsbevoegdheid van de lidstaten en de sociale partners op het gebied van sociaal en werkgelegenheidsbeleid." Blijkens de hiervoor aangehaalde overwegingen uit het Rosenbladt-arrest dient voor de beoordeling van het "noodzaak"-criterium te worden onderzocht of de maatregel die een verplichte pensionering van werknemers bij het bereiken van een bepaalde leeftijd voorschrijft, verder gaat dan noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de nagestreefde doelstellingen en op excessieve wijze afbreuk(43) doet aan de belangen van de werknemers die deze leeftijd bereiken. Daarbij dient de betrokken maatregel in zijn "context" te worden onderzocht en dient "rekening te worden gehouden zowel met het nadeel dat daaraan kleeft voor de betrokken personen als met het voordeel daarvan voor de samenleving in het algemeen en voor de individuen waaruit zij bestaat" (punt 73). Het middel werkt onder 3.8.1 niet uit in welke opzichten en waarom het hof van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de te verrichten proportionaliteitstoets heeft blijk gegeven, maar verwijst daarvoor kennelijk naar het vervolg van het middel onder 3.8.2-3.8.6. 3.29 Onder 3.8.2 klaagt dat het middel dat het hof heeft miskend dat geen sprake is van een proportioneel middel omdat de doorstroming is gebaseerd op dienstjaren, zodat het gevolg van het systeem is dat zij die op latere leeftijd bij KLM in dienst treden, worden gedwongen met pensioen te gaan op een moment dat zij de hoogste functiegroep nog niet hebben kunnen bereiken. Waar KLM stelt met het pensioenontslag op 56 jaar met name het carrièreverloop en de pensioenopbouw van de jongere vliegers te willen dienen, terwijl een deel van de oudere vliegers door die maatregel juist in de pensioenopbouw wordt geraakt, kan niet worden gezegd dat aan de eis van proportionaliteit is voldaan. 3.30 Het middel verwijst niet naar vindplaatsen in de processtukken waar een beroep is gedaan op disproportionaliteit van het bestreden pensioenontslag in verband met de beperkte pensioenopbouw van eerst op latere leeftijd bij KLM in dienst getreden verkeersvliegers. Overigens heeft het hof de door het middel bedoelde situatie kennelijk verdisconteerd door rekening te houden, niet alleen met na het pensioenontslag nog als vlieger te verwerven inkomsten, maar ook met in die situatie reeds elders opgebouwd pensioen (rov. 4.11: "(...) Gesteld noch gebleken is voorts dat één of meer van [eiser] c.s. - rekening houdende met het door ieder van hen (vóór indiensttreding bij KLM) elders opgebouwde pensioen - ná pensionering over onvoldoende inkomensvoorzieningen beschikken."). Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, zodat de klacht niet tot cassatie kan leiden. 3.31 Onder 3.8.3 klaagt het middel dat het hof heeft miskend dat het niet aan eisers is om te stellen en aannemelijk te maken dat het gewraakte leeftijdsonderscheid een passend en proportioneel middel is, maar aan KLM. Dat is bijvoorbeeld het geval in rov. 4.11 waar het hof heeft overwogen dat eisers onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat voor gepensioneerde vliegers feitelijk geen mogelijkheden meer bestaan elders als vlieger nog inkomsten te verwerven en dat gesteld noch gebleken is dat één of meer van eisers na pensionering over onvoldoende inkomensvoorzieningen beschikken. Volgens het middel is het al dan niet elders emplooi kunnen vinden niet relevant, evenmin als elders reeds opgebouwd pensioen. Waar het HvJ EU/EG de proportionaliteit van een maatregel die naar leeftijd onderscheidt, mede heeft gebaseerd op reeds opgebouwde pensioenaanspraken en de mogelijkheid van na het pensioen te verwerven inkomsten, was volgens het middel steeds het macro-niveau, dat wil zeggen nationale wetgeving, en niet, zoals hier, een cao-bepaling van een individuele werkgever aan de orde. Voorts betoogt het middel dat het bestreden oordeel onbegrijpelijk is, omdat uit de gedingstukken blijkt dat eisers vrijwel uitsluitend zijinstromers (op latere leeftijd) zijn en

449

zij expliciet hebben gesteld dat voor een volledige pensioenopbouw 35 dienstjaren nodig zijn en zij geen van allen aan die eis voldoen. 3.32 Kennelijk heeft het hof geoordeeld dat op voorhand, indien en zolang [eiser] c.s. dat niet in individuele gevallen gemotiveerd betwisten, van de mogelijkheid van na het pensioenontslag te verwerven inkomsten en (in voorkomend geval) van vóór de indiensttreding bij KLM opgebouwde pensioenaanspraken elders dient te worden uitgegaan. Dat oordeel geeft niet van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de stelplicht en de bewijslast van KLM blijk en is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de stelling dat het hof uit de processtukken had kunnen afleiden dat [eiser] c.s. zijinstromers zijn en dat [eiser] c.s. hebben gesteld dat voor een volledige pensioenopbouw 35 dienstjaren nodig zijn en zij geen van allen aan die eis voldoen. Die stelling sluit elders opgebouwde pensioenaanspraken vóór indiensttreding bij KLM immers niet uit. 3.33 Onder 3.8.4 klaagt het middel dat rechtens vaststaat dat eisers, gelet op hun leeftijd bij inwerkingtreding van de regeling deeltijdpensioen, niet meer in de gelegenheid waren om, anders dan hun jongere collega's, ervoor te kiezen (door het "sparen" van productie) tot hun 60ste door te werken, hetgeen nog meer in hun nadeel is. Volgens het middel is het hof ten onrechte zonder enige motivering aan deze essentiële stelling van eisers voorbijgegaan. 3.34 De klacht kan niet tot cassatie leiden. Het door het middel bedoelde nadeel is niet inherent aan de groep 56-jarigen die (in de woorden van het HvJ EU/EG) niet excessief mag worden benadeeld(44). Het betrokken nadeel vloeit voort uit de omstandigheid dat zijinstromers minder anciënniteit kunnen verwerven dan instromers aan de basis. Overigens doet het bedoelde nadeel niet af aan de overweging van het hof met betrekking tot reeds vóór indiensttreding bij KLM verworven pensioenaanspraken en de mogelijkheid om na pensionering elders als vlieger werkzaamheden te verrichten en inkomsten te verwerven. 3.35 Onder 3.8.5 keert het middel zich tegen de overweging in rov. 4.12 dat KLM en VNV genoegzaam hebben aangetoond dat het invoeren van een ander stelsel KLM zou nopen tot het invoeren van een geheel ander salaris-, loopbaan- en pensioensysteem dan thans in de CAO en in de pensioenregeling is voorzien. Het middel grijpt hier terug op de onder 3.7.2 uitgewerkte klacht van een "weeffout" in de toetsing en op de klachten onder 3.83.8.3. Voor het geval dat het hof in rov. 4.12 (doorslaggevende) betekenis zou hebben toegekend aan het feit dat het beding deel uitmaakt van een cao, voert het middel voorts aan dat zulks niet alleen van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, maar ook onbegrijpelijk is, gegeven de mogelijkheden voor de rechter om de gevolgen van de nietigheid van het beding voor de individuele arbeidsovereenkomst vast te stellen. 3.36 Voor zover de klacht voortbouwt op de genoemde voorgaande klachten, kan zij, evenmin als die voorgaande klachten, tot cassatie leiden. Voor het overige mist het middel onder 3.8.5 feitelijke grondslag. In rov. 4.12 lees ik niet dat het hof daarin betekenis (laat staan doorslaggevende betekenis) heeft toegekend aan het gegeven dat de aangevochten bepaling de status van cao-bepaling toekomt. 3.37 Onderdeel 3.8.6 klaagt het middel over doorwerking van de verkeerde toetsingsmaatstaf in rov. 4.13, en voorts over onbegrijpelijkheid van de daarin vervatte oordelen over het draagvlak voor de huidige cao-regeling onder vliegers van KLM en over de betekenis van de genoemde verklaringen van directieleden van KLM. Volgens het middel zegt de aansluitingsgraad bij VNV niets over het draagvlak van de bestreden regeling en valt in het licht van de bedoelde verklaringen in gemoede niet vol te houden dat de regeling nog steeds passend en noodzakelijk is. Waar het hof heeft geoordeeld dat [eiser] c.s. onvoldoende hebben toegelicht dat andere luchtvaartmaatschappijen met betrekking tot de hier aan de orde zijnde arbeidsvoorwaarden vergelijkbaar zijn met

450

KLM, heeft het volgens het middel stelplicht en bewijslast verwisseld, nu het op de weg van KLM lag duidelijk te maken dat en waarom haar positie van die van de andere luchtvaartmaatschappijen verschilt. 3.38 Aangenomen dat het middel met de verkeerde toetsingsmaatstaf de "weeffout" bedoelt die ook onder 3.8.5 aan de orde was, geldt ook hier dat de klacht het lot van het middel onder 3.7.2 moet delen. Het middel mist feitelijke grondslag, voor zover het veronderstelt dat het hof het grote draagvlak voor het verplichte pensioenontslag binnen de KLM-organisatie (uitsluitend) uit de hoge aansluitingsgraad van KLM-vliegers bij VNV heeft afgeleid. In rov. 4.8, slot, heeft het hof de hoge aansluitingsgraad en het grote draagvlak nevengeschikt als twee (door [eiser] c.s. onvoldoende weersproken) omstandigheden vastgesteld. Overigens kan uit de hoge aansluitingsgraad van circa 90% van de vliegers van KLM bij VNV zeer wel worden afgeleid dat de bestreden regeling althans over een groot draagvlak onder KLMvliegers beschikt. De waardering door het hof van de verklaringen van twee directieleden van KLM is een waardering van feitelijke aard, over de juistheid waarvan in cassatie niet kan worden geklaagd. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof aan de uit die verklaringen blijkende opvattingen van individuele directieleden tegenover de door KLM en VNV volgehouden standpunten geen (doorslaggevende) betekenis heeft toegekend. Wat de situatie bij andere luchtvaartmaatschappijen betreft, geldt dat het feit dat bij die andere luchtvaartmaatschappijen een andere pensioenleeftijd geldt, niet zonder meer van belang is, al was het maar omdat die andere luchtvaartmaatschappijen niet noodzakelijkerwijs dezelfde doelstellingen als KLM nastreven. Als [eiser] c.s. niettemin aan bij andere luchtvaartmaatschappijen geldende, hogere pensioenleeftijden aanwijzingen voor het niet passend en niet noodzakelijk zijn van het litigieuze pensioenontslag ter bereiking van de door KLM nagestreefde doelstellingen willen ontlenen, ligt het naar mijn mening op hun weg zulke aanwijzingen aannemelijk te maken. De stelplicht en bewijslast van KLM gaan niet zover dat het aan KLM zou zijn om bij voorbaat te weerleggen dat aan een hogere pensioenleeftijd bij andere luchtvaartmaatschappijen aanwijzingen voor ontoelaatbaarheid van het litigieuze leeftijdsontslag kunnen worden ontleend. D. Artikel 7: 667 lid 6 BW 3.39 Onder 3.9 richt het middel zich tegen rov. 4.16: "4.16. Artikel 5.4 KLM-cao bepaalt dat de arbeidsovereenkomst van KLM met een vlieger zonder dat daartoe opzegging is vereist van rechtswege eindigt wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Artikel 7:667 lid 1 BW maakt mogelijk dat een dergelijk beding van rechtswege tot het einde van een arbeidsovereenkomst kan leiden. Het hof acht het bij KLM reeds jarenlang bestaande gebruik dat verkeersvliegers op 56-jarige leeftijd (of zoveel later als uit de regeling deeltijdpensioen voortvloeit) met pensioen gaan, voldoende grond voor toepassing van deze bepaling. De grief stuit hierop af." Het middel betoogt dat, gelet op het in art. 7:667 lid 6 BW neergelegde vereiste van voorafgaande opzegging, art. 5.4 CAO niet tot het van rechtswege eindigen van de arbeidsovereenkomsten met gepensioneerde vliegers kan leiden. Onder verwijzing naar de discussie in de literatuur bestrijdt het middel met een rechtsklacht het oordeel van het hof dat in dit geval art. 7:667 lid 1 BW meebrengt dat de arbeidsovereenkomst (voor onbepaalde tijd) door het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd van rechtswege kan eindigen. 3.40 Art. 7:667 BW, leden 1 en 6, luiden als volgt: "1. Een arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege, wanneer de tijd is verstreken bij overeenkomst, bij de wet of door het gebruik aangegeven. (...)

451

6. Voor de beĂŤindiging van een voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst is voorafgaande opzegging nodig." 3.41 Over de betekenis van art. 7:667 BW voor een verplicht pensioenontslag waarbij de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt, heeft mijn ambtgenoot Wissink in zijn conclusie voor HR 29 oktober 2010, LJN: BN7053, NJ 2010, 582, het volgende opgemerkt: "2.14.1 In Nederland is het beding, dat de arbeidsovereenkomst eindigt bij het bereiken van de in arbeidsovereenkomst bepaalde pensioengerechtigde leeftijd, gebruikelijk.[noot: Zie D.J.B. de Wolff, De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (diss. Nijmegen), 1999, p. 89.] Het beding wordt over het algemeen in beginsel geldig geacht. [noot: De Wolff, a.w., p. 90; Asser/Heerma van Voss 7-V* 2008, nr. 309; M. Heemskerk, De gevolgen van verboden pensioenontslag, SR 2006/74, p. 348 en SR 2007/11, p. 54; Lutjens, NJB 2008/1446, p. 1786; Mon. Nieuw BW, B86 (Jacobs) 2001, nr. 41.] 2.14.2 Het voorbehoud betreft eventuele perikelen in verband met leeftijdsdiscriminatie. Daarvan is echter geen sprake wanneer het ontslag is gekoppeld aan de AOW-leeftijd. [noot: Zie Asser/Heerma van Voss 7-V* 2008, nr. 309; P.C. Vas Nunes, NJB 2008/, p. 1166 en 1167.] 2.14.3 Door met name Vas Nunes is betoogd dat het pensioen(ontslag)beding niet geldig is, maar de auteur geeft daarbij aan dat dit standpunt ingaat tegen de heersende leer. [noot: P.C. Vas Nunes, NJB 2008/915, p. 1167. Zie ook uitgebreid M.J.M.T. Keulaerds en P.C. Vas Nunes, Pensioenontbinding, in: R. Hansma (red.), De ontbinding van de arbeidsovereenkomst in tienvoud (Scholtensbundel), Deventer: Kluwer 2005, p. 111 e.v.; P.C. Van Nunes SR 2007/11, p. 53.] De argumenten van Vas Nunes zijn, kort gezegd, de volgende: (i) een arbeidsovereenkomst is of voor bepaalde tijd en eindigt dan van rechtswege of voor onbepaalde tijd maar eindigt dan door opzegging; (ii) van beĂŤindiging met wederzijds goedvinden is realiter geen sprake wanneer de afspraak is gemaakt bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst; (iii) als ontbindende voorwaarde voldoet de afspraak niet aan de eisen die aan een geldige ontbindende voorwaarde worden gesteld; en (iv) de overweging in HR 13 januari 1995, JAR 1995, 35 (Godfried/ISS), waaruit de geldigheid van het beding kan worden afgeleid, is terloops en ongemotiveerd. (...) 2.15 Van het eindigen van de arbeidsovereenkomst krachtens een pensioen(ontslag)beding is te onderscheiden de vraag, of de arbeidsovereenkomst ook eindigt bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd indien een daartoe strekkend beding niet in de overeenkomst is opgenomen. Over de vraag of een gebruik als bedoeld in artikel 7:667 BW bestaat, dat meebrengt dat de arbeidsovereenkomst dan van rechtswege eindigt (de zogenaamde "pensioenregel" of het zogenaamde "pensioenontslag") bestaat in het Nederlandse recht onduidelijkheid. Zij wordt verdedigd door Lutjens en Heemskerk [noot: E. Lutjens, Pensioenvoorzieningen voor werknemers (diss. VU), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1989, p. 696-697 en NJB 2008/1446, p. 1786 e.v.; M. Heemskerk, De gevolgen van verboden pensioenontslag, SR 2006/74. 50] en bestreden door Keulaerds en Vas Nunes. [noot: Keulaerds en Vas Nunes, Pensioenontbinding, in: Scholtensbundel, p. 111-133 en Vas Nunes, NJB 2008/915, p. 1166 sub a.] Andere literatuur is terughoudend. [noot: Asser/Heerma van Voss 7-V* 2008, nr. 309 ('... kan ... niet te snel worden aangenomen.'); T&C Arbeidsrecht (Luttmer-Kat) art. 667, aant. 2 ('Onduidelijk is of een arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt bij het bereiken van een vaste pensioengerechtigde leeftijd.'); Van

452

der Grinten Arbeidsovereenkomstenrecht, hfd 21, par 1 (:... kan wellicht worden aangenomen...').]" 3.42 In de onderhavige zaak is niet aan de orde de (omstreden) vraag of de arbeidsovereenkomst ook dan bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd eindigt, als een daartoe strekkend beding ontbreekt. Dat de arbeidsovereenkomst ook in dat geval eindigt, zou bijvoorbeeld op "het gebruik" zoals bedoeld in art. 7:667 lid 1 BW kunnen berusten. In de onderhavige zaak is slechts de vraag aan de orde of een arbeidsovereenkomst (voor onbepaalde tijd) krachtens een pensioen(ontslag)beding in een cao van rechtswege kan eindigen. 3.43 Zoals ook uit de hiervóór (onder 3.41) geciteerde conclusie van mijn ambtgenoot Wissink blijkt, is in de literatuur wel betoogd dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in alle gevallen slechts door opzegging kan eindigen en dat alleen arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd van rechtswege een einde kunnen nemen(45). Deze gedachte is ook wel als de "twee smaken-leer" aangeduid(46). Naar mijn mening dwingt art. 7:667 BW niet tot aanvaarding van de "twee smaken-leer". In dat verband acht ik in het bijzonder van belang dat art. 7:667 lid 6 BW voor de beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd een opzegging verlangt. De term beëindiging ziet op een actief ingrijpen van (één van) de betrokken rechtssubjecten. Aldus beschouwd sluit art. 7:667 lid 6 BW niet uit dat in bepaalde gevallen ook een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd van rechtswege eindigt. Anderzijds spreekt art. 7:667 lid 1 BW (anders dan bijvoorbeeld art. 7:667 lid 4 BW) niet met zoveel woorden van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Bij gebreke van die precisering sluit art. 7:667 lid 1 BW niet uit dat een arbeidsovereenkomst die (voor het overige) als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd moet worden beschouwd en behandeld (en die in die zin een gemengd karakter heeft), bij het verstrijken van de bij overeenkomst, bij de wet of door het gebruik aangegeven tijd van rechtswege eindigt (zoals een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ook door het overlijden van de werknemer van rechtswege kan "eindigen"(47)). Bij die stand van zaken zie ik geen grond voor een afwijking van de mijns inziens heersende leer, die het van rechtswege eindigen van de arbeidsovereenkomst op het moment waarop de werknemer de pensioengerechtigde leeftijd bereikt, althans indien overeengekomen, aanvaardt. Ook in zoverre kan het middel niet tot cassatie leiden. 4. Bespreking van de cassatiemiddelen in de voorwaardelijke incidentele beroepen 4.1 Zowel KLM als VNV heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld onder de voorwaarde dat het bestreden arrest op grond van het principale cassatiemiddel zal worden vernietigd. Het middel van KLM is gericht tegen rov. 4.6, voor zover het hof daarin heeft overwogen: "Dat het hier om onderscheid op grond van leeftijd gaat, gemaakt in een cao, leidt niet tot een andere, meer terughoudende toetsing." Het middel voert aan dat (i) leeftijd niet een bij voorbaat verdacht criterium bij het maken van onderscheid is en (ii) dat de litigieuze regeling niet eenzijdig door KLM is opgelegd, maar in een cao als onderdeel van een complex compromis tussen sociale partners is overeengekomen. Om deze redenen is volgens het middel een meer terughoudende toetsing gepast en is de beslissing van het hof onjuist omdat het de noodzakelijke terughoudendheid niet heeft betracht. Het middel van VNV is gericht tegen dezelfde overweging als het middel van KLM. Ook volgens VNV is een marginale, althans een minst genomen terughoudende toetsing van de objectieve gerechtvaardigdheid van een onderscheid naar leeftijd in een cao aangewezen, gelet op de ruime vrijheid die aan de sociale partners wordt gegund bij de keuze van de na te streven doelstellingen van sociaal- en werkgelegenheidsbeleid en van de maatregelen waarmee die doelstellingen dienen te worden verwezenlijkt. Het middel

453

verwijst in dat verband mede naar het in verschillende verdragsbepalingen verankerde beginsel van vrijheid van collectief onderhandelen over arbeidsvoorwaarden. 4.2 De beide incidentele beroepen zijn voorwaardelijk ingesteld. Alhoewel ik geen van de klachten in het principale beroep gegrond acht en de incidentele middelen niet aan de orde behoeven te komen als het principale beroep ongegrond zal worden bevonden, zal ik de incidentele klachten kort bespreken. 4.3 Alhoewel discriminatie naar leeftijd ook naar mijn mening een andere benadering vraagt dan discriminatie naar andere, (wat Mok noemt:) statische gronden(48), kan men bij de gegeven stand van de Europese en nationale regelgeving en bij de gegeven stand van de rechtspraak niet volhouden dat voor een onderscheid naar leeftijd een ander en tot een meer terughoudende toetsing dwingend toetsingskader geldt dan voor een bij voorbaat meer verdacht onderscheid zoals dat naar ras of geslacht. Voor zover de beide incidentele middelen op een andere opvatting zijn gebaseerd, kunnen zij niet tot cassatie leiden. 4.4 Beide incidentele middelen kiezen mijns inziens wĂŠl terecht als uitgangspunt dat bij de beoordeling van een onderscheid naar leeftijd in voorkomend geval betekenis toekomt aan de omstandigheid dat dit onderscheid is verankerd in een cao-bepaling, waarover de sociale partners hebben onderhandeld. Die betekenis leidt (zoals het hof in rov. 4.6 naar mijn mening terecht heeft overwogen) echter niet tot een andere, meer terughoudende toetsing. Naar mijn mening is die betekenis mede blijkens het Rosenbladt-arrest(49) vooral hierin gelegen, dat aan de passendheid en noodzakelijkheid van een onderscheid naar leeftijd ter bereiking van het legitieme doel dat daarmee wordt nagestreefd, kan bijdragen dat een dergelijk onderscheid is verankerd in een tussen sociale partners overeengekomen cao-bepaling die (in de woorden van het Rosenbladt-arrest) "afspiegeling (is) van een evenwicht tussen de uiteenlopende, maar legitieme belangen binnen een complexe context van arbeidsverhoudingen, dat nauw verband houdt met politieke keuzen op het gebied van pensioen en werkgelegenheid". Dat heeft het hof echter niet miskend, nu het in rov. 4.13 een verband heeft gelegd tussen de noodzakelijkheid van het verplichte pensioenontslag en het draagvlak onder de verkeersvliegers van KLM voor de in de CAO opgenomen pensioenleeftijd. Een verdergaande betekenis van het feit dat een onderscheid makende regeling tussen de sociale partners is overeengekomen, kan naar mijn mening niet worden aangenomen, ook niet in het licht van de verdragsbepalingen waarin het beginsel van vrijheid van collectief onderhandelen over arbeidsvoorwaarden is verankerd. Ik herinner in dit verband aan het Prigge-arrest(50), waarin het HvJ EU overwoog: "47. Het in artikel 28 van het Handvest neergelegde recht op collectieve onderhandelingen moet, binnen de werkingssfeer van het recht van de Unie, immers in overeenstemming hiermee worden uitgeoefend (zie in die zin arrest van 11 december 2007, International Transport Workers' Federation et Finnish Seamen's Union, 'Viking Line', C-438/05, Jurispr. p. I-10779, punt 44, en van 18 december 2007, Laval un Partneri, C-341/05, Jurispr. p. I-11767, punt 91). 48. Bij het vaststellen van bepalingen die binnen de werkingssfeer vallen van Richtlijn 2000/78, die het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd concretiseert op het vlak van arbeid en beroep, moeten de sociale partners die richtlijn in acht nemen (zie in die zin arrest van 27 oktober 1993, Enderby, C-127/92, Jurispr. p. I-5535, punt 22). 49. Uit artikel 16, lid 1, sub b, van Richtlijn 2000/78 blijkt dus duidelijk dat de collectieve overeenkomsten, net als de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen, het door die richtlijn uitgevoerde beginsel in acht moeten nemen." Voor zover de beide incidentele middelen aan de verankering van het litigieuze pensioenontslag in een cao-bepaling verdergaande conclusies verbinden dan dat die

454

verankering aan de passendheid en noodzakelijkheid van dat pensioenontslag ter bereiking van de daarmee nagestreefde legitieme doelstellingen kan bijdragen, kunnen zij niet tot cassatie leiden. Voor zover het middel van VNV, dat spreekt van een "toetsing van de objectieve gerechtvaardigdheid van een onderscheid naar leeftijd in een cao", weliswaar (terecht) een verband legt tussen het vervat zijn van de litigieuze maatregel in een cao-bepaling en de passendheid en noodzakelijkheid van die maatregel om de daarmee nagestreefde doelstellingen te bereiken, maar ervan uitgaat dat het hof dat verband heeft miskend, mist het feitelijke grondslag. 5. Prejudiciële vragen Naar ik meen biedt de rechtspraak van het HvJ EU/EG voldoende (en, met het oog op de in beginsel op de Hoge Raad rustende verplichting tot prejudiciële verwijzing, ook voldoende duidelijke) aanknopingspunten voor een verwerping van het principale cassatieberoep en voor een verwerping van de beide incidentele beroepen, in het geval dat die beroepen, ondanks de daaraan verbonden voorwaarde, zouden moeten worden beoordeeld. Zou de Hoge Raad niettemin prejudiciële vragen willen stellen, dan kan ik mij voorstellen dat die vragen worden toegespitst op de legitimiteit van de met het litigieuze pensioenontslag nagestreefde doelstellingen, en meer in het bijzonder op de vraag of aan de legitimiteit van die doelstellingen afdoet dat het onderhavige geschil zich niet afspeelt op het niveau van de nationale economie als geheel of op het niveau van een gehele bedrijfstak, maar op het niveau van een onderneming, zij het dat, zeker vanuit het perspectief van de beroepsgroep van de verkeersvliegers, de betreffende onderneming (als nationale luchtvaartmaatschappij) de relevante nationale markt goeddeels bepaalt. Ook kan ik mij voorstellen dat in voorkomend geval wordt gevraagd of de uit de rechtspraak van het HvJ EU/EG blijkende positieve waardering van collectieve en door de sociale partners overeengekomen arrangementen die legitieme doelstellingen nastreven, óók geldt bij de toetsing van het passend en noodzakelijk zijn van een collectieve arbeidsovereenkomst die niet (zoals in de zaak Rosenbladt) op het niveau van een bedrijfstak, maar op ondernemingsniveau is gesloten, ook hier echter met de kanttekening dat de betreffende onderneming nationaal voor de gehele beroepsgroep van preponderant belang is. 6. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het principale beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal 1 Rov. 2 van het bestreden arrest, in samenhang met de rov. 1.1-1.9 van het vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam van 22 december 2008. Zie voorts rov. 4.1 van het bestreden arrest. 2 LJN: BD3546, PJ 2007, 45, RAR 2007, 60. 3 Pb EG 2000, L 303/16-22. De richtlijn diende uiterlijk op 2 december 2003 in nationaal recht te zijn omgezet (art. 18). 4 HvJ EG 22 november 2005 (Mangold), C-144/04, LJN: AU8663, Jurispr. 2005, p. I9981, NJ 2006, 227, m.nt. MRM. 5 Mangold-arrest, punten 75-76. 6 HvJ EG 5 maart 2009 (Age Concern), C-388/07, LJN: BH6032, Jurispr. 2009, p. I-1569, NJ 2009, 299, m.nt. M.R. Mok, punt 67. 7 Zie de Toelichtingen bij het Handvest van de Grondrechten, PbEU 2007, C303/17-35, in het bijzonder p. 35.

455

8 HvJ EG 22 november 2005 (Mangold), C-144/04, LJN: AU8663, Jurispr. 2005, p. I9981, NJ 2006, 227, m.nt. MRM. 9 PbEG 1999, L 175/43-48. 10 Zie in het bijzonder punt 75: "Het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd moet derhalve worden beschouwd als een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht. Wanneer een nationale wettelijke regeling binnen de werkingssfeer van dat recht komt, wat met § 14, lid 3, van het bij de wet van 2002 gewijzigde TzBfG, als uitvoeringsmaatregel van richtlijn 1999/70, het geval is (zie in dit verband eveneens de punten 51 en 64 van het onderhavige arrest), moet het Hof wanneer het om een prejudiciële beslissing wordt verzocht, alle uitleggingsgegevens verschaffen die de nationale rechter nodig heeft om te kunnen beoordelen of die regeling verenigbaar is met een dergelijk beginsel (...)". 11 HvJ EG 23 september 2008 (Bartsch), C-427/06, LJN: BF7899, Jurispr. 2008, p. I7245, NJ 2008, 621, m.nt. M.R. Mok. 12 HvJ EG 16 oktober 2007 (Palacios de la Villa), C-411/05, LJN: BB8540, Jurispr. 2007, p. I-8531, NJ 2008, 38, m.nt. M.R. Mok. 13 Zie bijv. HvJ EU 21 juli 2011 (Fuchs/Hessen), C-159/10 en C-160/10, LJN: BR3681, NJ 2011, 522, m.nt. M.R. Mok; HvJ EU 18 november 2010 (Georgiev/TU Sofia), C-250/09 en C-268/09, LJN: BO6117, NJ 2011, 74, m.nt. M.R. Mok; HvJ EU (Rosenbladt) 12 oktober 2010, C-45/09, LJN: BO1980, NJ 2011, 2, m.nt. M.R. Mok; HvJ EU 12 januari 2010 (Petersen), C-341/08, LJN: BK9619, Jurispr. 2010, p. I-47, NJ 2010, 255, m.nt. M.R. Mok; HvJ EG 5 maart 2009 (Age Concern), C-388/07, LJN: BH6032, Jurispr. 2009, p. I-1569, NJ 2009, 299, m.nt. M.R. Mok; HvJ EG 16 oktober 2007 (Palacios de la Villa), C-411/05, LJN: BB8540, Jurispr. 2007, p. I-8531, NJ 2008, 38, m.nt. M.R. Mok. 14 HvJ EU 13 september 2011 (Prigge), C-447/09, LJN: BT6303, NJ 2011, 592, m.nt. M.R. Mok. 15 Punt 38; zie ook HvJ EU 19 januari 2010 (Kücükdeveci), C-555/07, LJN: BL0510, NJ 2010, 256, m.nt. M.R. Mok. 16 Punt 41. 17 Punt 63. 18 Punt 58. 19 Punt 63. 20 Zie de punten 43 en 44: "43. In het onderhavige geval bepaalt artikel 19, lid 1, van de collectieve overeenkomst nr. 5a dat de arbeidsverhouding van een piloot van Deutsche Lufthansa, die binnen de werkingssfeer van de bedoelde collectieve overeenkomst valt, van rechtswege eindigt bij het bereiken van de leeftijd van 60 jaar. 44. Een dergelijke piloot bevindt zich dus in een vergelijkbare situatie als die van een jongere piloot die hetzelfde beroep uitoefent in dienst van dezelfde luchtvaartmaatschappij en/of die binnen de werkingssfeer van dezelfde collectieve overeenkomst valt. De eerste piloot wiens arbeidsovereenkomst automatisch eindigt bij het bereiken van de leeftijd van 60 jaar, wordt op grond van zijn leeftijd ongunstiger behandeld dan de tweede." In eerdere arresten had het HvJ EU/EG als relevant toetsingskader in zaken van pensioenontslag nog "alle andere economisch actieven" genoemd; zie bijvoorbeeld HvJ EG 16 oktober 2007 (Palacios de la Villa), C-411/05, LJN: BB8540, Jurispr. 2007, p. I-8531, NJ 2008, 38, m.nt. M.R. Mok, punt 51. 21 Blijkens het in de vorige voetnoot geciteerde punt 44 van het arrest Prigge denkt het HvJ EU daarover anders, maar waarom de piloot voor wie het functioneel leeftijdsontslag zich realiseert, door zijn werkgever (c.q. door de cao) ongunstiger wordt behandeld dan zijn jongere collega's wier arbeidsverhouding bij het bereikten van de betrokken leeftijd eveneens van rechtswege zal eindigen, wordt niet verduidelijkt. 22 Zie bijvoorbeeld HvJ EG 16 oktober 2007 (Palacios de la Villa), C-411/05, LJN: BB8540, Jurispr. 2007, p. I-8531, NJ 2008, 38, m.nt. M.R. Mok, punt 62, en HvJ EG 5 maart 2009 (Age Concern), C-388/07, LJN: BH6032, Jurispr. 2009, p. I-1569, NJ 2009, 299, m.nt. M.R. Mok, punt 47. 23 HvJ EG 16 oktober 2007 (Palacios de la Villa), C-411/05, LJN: BB8540, Jurispr. 2007, p. I-8531, NJ 2008, 38, m.nt. M.R. Mok.

456

24 HvJ EU 13 september 2011 (Prigge), C-447/09, LJN: BT6303, NJ 2011, 592, m.nt. M.R. Mok. 25 LJN: AG0591. 26 HvJ EG 5 maart 2009 (Age Concern), C-388/07, LJN: BH6032, Jurispr. 2009, p. I1569, NJ 2009, 299, m.nt. M.R. Mok, punt 46. 27 HvJ EU 21 juli 2011 (Fuchs/Hessen), C-159/10 en C-160/10, LJN: BR3681, NJ 2011, 522, m.nt. M.R. Mok. In deze zaak, waarin het HvJ EU oordeelde "dat de doelstelling, een evenwichtige leeftijdsstructuur tussen jonge en oudere ambtenaren te creëren om nieuwe aanstellingen en de bevordering van jongeren aan te moedigen, het personeelsbeheer te optimaliseren en daarmee eventuele geschillen over de geschiktheid van de werknemer om zijn activiteit na een bepaalde leeftijd uit te oefenen te voorkomen (...) een legitiem doel van het werkgelegenheids- en arbeidsmarktbeleid kan vormen" (punt 50), ging het HvJ EU voorbij aan de (in punt 51 weergegeven) vrees van de verwijzende rechter dat de betrokken maatregel eerder het belang van de werkgever dan het algemeen belang dient en een te beperkte groep van personen betreft om een maatregel te vormen die een doel van algemeen belang nastreeft. 28 HvJ EU 12 januari 2010 (Petersen), C-341/08, LJN: BK9619, Jurispr. 2010, p. I-47, NJ 2010, 255, m.nt. M.R. Mok, in het bijzonder punt 68 ("(...) Ook een maatregel die de toegang van jongeren tot de uitoefening van het beroep van tandarts in het kader van de verplichte zorgverzekering moet bevorderen, kan als een maatregel van werkgelegenheidsbeleid worden beschouwd.") en punt 70 ("In dat verband lijkt het, gezien de ontwikkeling van de werkgelegenheid in de betrokken sector, niet onredelijk wanneer de autoriteiten van een lidstaat zich op het standpunt stellen dat de toepassing van een leeftijdsgrens, die leidt tot de uittreding van de oudste beroepsbeoefenaren uit de arbeidsmarkt, de werkgelegenheid van jongere beroepsbeoefenaren kan bevorderen.(...)"). 29 HvJ EU 18 november 2010 (Georgiev/TU Sofia), C-250/09 en C-268/09, LJN: BO6117, NJ 2011, 74, m.nt. M.R. Mok. In deze zaak was de doelstelling aan de orde de leerstoelen optimaal over de generaties te verdelen, met name door de aanstelling van jonge hoogleraren. 30 Zie de in de voetnoten 27-29 genoemde jurisprudentie. 31 HvJ EG 16 oktober 2007 (Palacios de la Villa), C-411/05, LJN: BB8540, Jurispr. 2007, p. I-8531, NJ 2008, 38, m.nt. M.R. Mok. 32 HvJ EU (Rosenbladt) 12 oktober 2010, C-45/09, LJN: BO1980, NJ 2011, 2, m.nt. M.R. Mok. 33 "Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz". 34 § 19, punt 8, van het "Rahmentarifvertrag für die gewerblichen Beschäftigten in der Gebäudereinigung" (cao voor werknemers in de schoonmaakbranche). 35 In punt 80 van zijn conclusie voor HvJ EU 13 september 2011 (Prigge), C-447/09, LJN: BT6303, NJ 2011, 592, m.nt. M.R. Mok, schrijft A-G Cruz Villalón: "(...) Wat de rechtspraak betreft lijkt er in de eerste plaats, vanaf het arrest Palacios de la Villa tot en met het arrest Rosenbladt, beide reeds aangehaald, een tendens in de rechtspraak van het Hof waar te nemen volgens welke de clausules in collectieve overeenkomsten die het einde van de arbeidsverhouding koppelen aan het ontstaan van een pensioenrecht, uit het oogpunt van de richtlijn gerechtvaardigd zijn voor zover ze impliciet beantwoorden aan het legitieme doel om, simpel gezegd, plaats te maken voor de volgende generatie bij het vinden van werk.(...)". 36 Kamerstukken II 2001/02, 28 170, nr. 5, p. 15: "De criteria waaraan getoetst moet worden staan derhalve expliciet in de wet. a) Is er sprake van een legitiem doel? (Beantwoordt het doel aan een werkelijke behoefte van de onderneming of aan een noodzakelijke doelstelling van sociaal beleid van de overheid?)" (onderstreping toegevoegd; LK). 37 HvJ EU (Rosenbladt) 12 oktober 2010, C-45/09, LJN: BO1980, NJ 2011, 2, m.nt. M.R. Mok. 38 HvJ EG 16 oktober 2007 (Palacios de la Villa), C-411/05, LJN: BB8540, Jurispr. 2007, p. I-8531, NJ 2008, 38, m.nt. M.R. Mok.

457

39 Zie ook HvJ EG 5 maart 2009 (Age Concern), C-388/07, LJN: BH6032, Jurispr. 2009, p. I-1569, NJ 2009, 299, m.nt. M.R. Mok, punten 44-45; HvJ EU 12 januari 2010 (Petersen), C-341/08, LJN: BK9619, Jurispr. 2010, p. I-47, NJ 2010, 255, m.nt. M.R. Mok, punten 39-40; HvJ EU 18 november 2010 (Georgiev/TU Sofia), C-250/09 en C268/09, LJN: BO6117, NJ 2011, 74, m.nt. M.R. Mok punt 39-40. 40 HvJ EU (Rosenbladt) 12 oktober 2010, C-45/09, LJN: BO1980, NJ 2011, 2, m.nt. M.R. Mok. 41 Zie in het bijzonder punt 25 van de considerans van de Richtlijn. 42 HvJ EU (Rosenbladt) 12 oktober 2010, C-45/09, LJN: BO1980, NJ 2011, 2, m.nt. M.R. Mok. 43 Het criterium van de excessieve inbreuk kwam ook reeds voor in HvJ EG 16 oktober 2007 (Palacios de la Villa), C-411/05, LJN: BB8540, Jurispr. 2007, p. I-8531, NJ 2008, 38, m.nt. M.R. Mok. Daarin overwoog het HvJ EG: "71. Aldus staat het aan de bevoegde autoriteiten van de lidstaten om het juiste evenwicht te vinden tussen de verschillende betrokken belangen. Daarbij dient echter erop worden gelet dat de in deze context genomen nationale maatregelen niet verder gaan dan passend en noodzakelijk is voor het bereiken van het door de betrokken lidstaat nagestreefde doel. 72. Dat de autoriteiten van de lidstaten een maatregel als de onderhavige passend en noodzakelijk kunnen achten voor het bereiken van het in het kader van het nationale werkgelegenheidsbeleid gepresenteerde legitieme doel - bevordering van volledige werkgelegenheid door verbetering van de toegang tot de arbeidsmarkt -, lijkt niet onredelijk. 73. Bovendien kan de betrokken maatregel niet worden aangemerkt als een excessieve inbreuk op de gerechtvaardigde aanspraken van werknemers die wegens het bereiken van de voorgeschreven leeftijdsgrens gedwongen worden gepensioneerd, aangezien de betrokken regeling niet alleen is gebaseerd op een bepaalde leeftijd, maar tevens rekening houdt met de omstandigheid of de belanghebbenden aan het einde van hun beroepsloopbaan aanspraak hebben op een financi毛le vergoeding in de vorm van een ouderdomspensioen als voorzien in de nationale regeling die in het hoofdgeding aan de orde is, waarvan de hoogte niet als onredelijk kan worden beschouwd. 74. Overigens biedt de betrokken nationale regeling de sociale partners de mogelijkheid om het instrument van de gedwongen pensionering toe te passen door middel van collectieve overeenkomsten - en derhalve met een niet te verwaarlozen flexibiliteit zodat niet alleen naar behoren rekening kan worden gehouden met de globale situatie op de betrokken arbeidsmarkt, maar ook met de kenmerken van de betrokken arbeidsplaatsen. 75. Gelet op deze elementen kan niet met recht worden gesteld dat een regeling als aan de orde in het hoofdgeding, onverenigbaar met richtlijn 2000/78 is." 44 Zie HvJ EU (Rosenbladt) 12 oktober 2010, C-45/09, LJN: BO1980, NJ 2011, 2, m.nt. M.R. Mok, punt 73: "Teneinde te onderzoeken of de maatregel die in het hoofdgeding aan de orde is (...) op excessieve wijze afbreuk doet aan de belangen van de werknemers die de leeftijd van 65 jaar bereiken, op welke leeftijd zij uitkering van hun pensioenrechten kunnen verkrijgen (...)." 45 Zie o.a. P.C. Vas Nunes, Ouderen mogen gewoon doorwerken, NJB 2008, p. 11651168, en R.G. Verheij, Pensioenbeding heeft geen wettelijke basis, Pensioen Magazine 2009, 184. 46 Zie o.a. P.C. Vas Nunes, Ouderen mogen gewoon doorwerken, NJB 2008, p. 1167. 47 Art. 7:674 lid 1 BW. 48 Zie hierv贸贸r onder 2.14. 49 HvJ EU (Rosenbladt) 12 oktober 2010, C-45/09, LJN: BO1980, NJ 2011, 2, m.nt. M.R. Mok. 50 HvJ EU 13 september 2011 (Prigge), C-447/09, LJN: BT6303, NJ 2011, 592, m.nt. M.R. Mok. In overeenkomstige zin HvJ EU 8 september 2011 (Hennigs), C-297/10 en C298/10, LJN: BT6126, NJ 2011, 591, m.nt. M.R. Mok, punten 68-69.

458

LJN: BW8593,Sector kanton Rechtbank Haarlem , 533148/CV EXPL 11-14360 Datum uitspraak: 30-05-2012 Datum publicatie: 18-06-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Arbeidsovereenkomst eindigt niet van rechtswege vanwege bereiken pensioengerechtigde leeftijd van 65 jaar. Daarvoor zijn bijkomende feiten en omstandigheden nodig, waarvan niet is gebleken. Vindplaats(en): JAR 2012, 198 m. nt. mr. P. Hufman PJ 2012, 152 PRG 2012, 214 Rechtspraak.nl Uitspraak RECHTBANK HAARLEM Sector kanton Locatie Haarlem zaak-/rolnummer: 533148/CV EXPL 11-14360 datum uitspraak: 30 mei 2012 VONNIS VAN DE KANTONRECHTER inzake [X.] te [woonplaats] eiseres hierna te noemen: [X.] gemachtigde: mr. A.R.V. Djwalapersad tegen de stichting STICHTING KUNSTCENTRUM HAARLEM te [woonplaats] gedaagde hierna te noemen: Kunstcentrum gemachtigde: voorheen mr. M. Middeldorp, thans mr. M.C.A. van Heek De procedure [X.] heeft Kunstcentrum gedagvaard op 11 oktober 2011. Kunstcentrum heeft schriftelijk geantwoord. Nadat de kantonrechter had beslist dat de zaak zich niet leent voor een comparitie van partijen na antwoord, heeft [X.] schriftelijk op het antwoord gereageerd, waarna Kunstcentrum nog een schriftelijke reactie heeft gegeven. De feiten 1. [X.] is op 16 oktober 1990 bij Kunstcentrum in dienst getreden. Zij was laatstelijk werkzaam als stafmedewerkster tegen een loon van 2.563,30 bruto per maand exclusief vakantiebijslag en emolumenten. 2. In de arbeidsovereenkomst is niet is bepaald dat de arbeidsovereenkomst eindigt bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd, de pensioengerechtigde leeftijd of iets dergelijks. 3. Op de arbeidsovereenkomst.is geen cao van toepassing. 4. Kunstcentrum heeft bij brief van 16 juni 2011 aan [X.] geschreven:

459

“(...) Het is in Nederland gebruikelijk (en bij het Kunstcentrum ook) dat werknemers uit dienst treden op het moment dat zij 65 worden en ook jouw arbeidsovereenkomst eindigt om die reden op 1 augustus a.s. van rechtswege. De afgelopen weken heb je mij laten weten dat je nog niet met pensioen wil en dat je zou willen doorwerken na je 65e. Het spijt me je te moeten teleurstellen, maar je contract eindigt op 1 augustus a.s. en het is niet mogelijk dat je na je 65e doorwerkt bij het Kunstcentrum. (...)” 5. Kunstcentrum heeft een ontslagvergunning aangevraagd bij het UWV. 6. Bij brief van 28 juli 2011 heeft de gemachtigde van [X.] een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van het ontslag, omdat Kunstcentrum de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd zonder toestemming van het UWV, en voorts geschreven dat [X.] zich na haar vakantie tot 10 augustus 2011 beschikbaar houdt voor het verrichten van werkzaamheden en aanspraak gemaakt op loondoorbetaling. 7. [X.] heeft zich op 10 augustus 2011 bij Kunstcentrum gemeld voor het verrichten van werkzaamheden. Kunstcentrum heeft [X.] daarop verzocht het pand te verlaten. 8. Op 20 augustus 2011 is [X.] 65 jaar geworden. 9. Bij brief van 25 augustus 2011 heeft de gemachtigde van [X.] nogmaals de vernietigbaarheid van het ontslag ingeroepen, namens [X.] aanspraak gemaakt op loondoorbetaling en geschreven dat [X.] zich beschikbaar houdt voor het verrichten van werkzaamheden. 10. Het UWV heeft op 29 augustus 2011 een ontslagvergunning verleend. 11. Kunstcentrum heeft op 31 augustus 2011 de arbeidsovereenkomst met [X.] voor zover vereist opgezegd tegen 1 december 2011. De vordering [X.] vordert (samengevat) veroordeling van Kunstcentrum tot betaling van het loon over de periode augustus 2011 tot en met 1 december 2011 van 2.563,30 bruto per maand (exclusief vakantiebijslag en overige emolumenten) vermeerderd met wettelijke verhoging en wettelijke rente, 700,00 aan buitengerechtelijke incassokosten en de kosten van deze procedure. [X.] legt aan de vordering ten grondslag dat de arbeidsovereenkomst eerst door opzegging per 1 december 2011 rechtsgeldig is beeindigd. Het standpunt van Kunstcentrum, dat de arbeidsovereenkomst vanwege het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd van rechtswege is beeindigd, is onjuist. In de arbeidsovereenkomst is geen ‘pensioenbeding’ opgenomen. Evenmin is er een wettelijke bepaling dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt bij het bereiken van de leeftijd van 65 jaar. Nu de arbeidsovereenkomst pas op 1 december 2011 rechtsgeldig is beeindigd, heeft [X.] recht op doorbetaling van haar loon en overige emolumenten tot deze datum. Het verweer Kunstcentrum voert aan dat de arbeidsovereenkomst per 1 augustus 2011 van rechtswege is geeindigd. Arbeidsovereenkomsten eindigen krachtens artikel 7:667 lid 1 BW van rechtswege wanneer de tijd, door het gebruik aangegeven, is verstreken. Kunstcentrum meent dat de arbeidsovereenkomst met haar werknemers van rechtswege eindigt in de maand dat de werknemer 65 jaar wordt, vanwege het in Nederland en bij Kunstcentrum geldende gebruik. Het inrichting van het sociaal bestel gaat ervan uit dat werknemers op hun 65e jaar met pensioen gaan. Kunstcentrum wijst voorts op een arrest van de Hoge Raad van 13 januari 1995, JAR 1995/35. Op dat moment ontstaat een recht op AOW. [X.] ontvangt vanaf 1 augustus 2011 pensioen. Dat er geen pensioenbeding in de arbeidsovereenkomst is opgenomen, verandert hier niets aan. Het feit dat de regering blijkens artikel 7 lid 2 van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid een ontslag bij het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd toelaatbaar en objectief gerechtvaardigd acht, is een bevestiging van dit gebruik, evenals het feit dat het UWV nog geen aanleiding heeft gezien om haar beleid ten aanzien van leeftijdsontslag bij het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd te wijzigingen.

460

Kunstcentrum vindt het onredelijk dat [X.] loon vordert terwijl zij pensioen ontvangt. Kunstcentrum heeft het financieel niet ruim en [X.] is een relatief dure werknemer. Kunstcentrum heeft 20 jaar lang 75% werkgeversdeel bijgedragen aan het door [X.] opgebouwde pensioen en vindt het onredelijk dat zij nu nog vier maanden loon zou moeten betalen. Kunstcentrum betwist primair dat zij wettelijke verhoging verschuldigd is. Subsidiair dient de wettelijke verhoging te worden gematigd. Kunstcentrum mocht er gerechtvaardigd op vertrouwen dat zij niet gehouden zou zijn tot loonbetaling na 1 augustus 2011, gezien het binnen Nederland en Kunstcentrum geldende gebruik om op 65-jarige leeftijd met pensioen te gaan. Tot slot betwist Kunstcentrum de buitengerechtelijke incassokosten. Er zijn geen werkzaamheden verricht die voor vergoeding in aanmerking komen. De beoordeling 1. Kunstcentrum stelt in dit kader dat het gebruik is binnen haar organisatie en in Nederland dat men bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd stopt met werken, zodat om die reden de arbeidsovereenkomst vanwege het gebruik van rechtswege is beeindigd ex artikel 7:667 lid 1 BW. [X.] heeft dit gemotiveerd betwist. 2. De kantonrechter is van oordeel dat de arbeidsovereenkomst niet van rechtswege eindigt door het enkele feit dat [X.] de pensioengerechtigde leeftijd van 65 jaar heeft bereikt. Daarvoor zijn bijkomende feiten en omstandigheden nodig, waarvan niet is gebleken. 3. Kunstcentrum heeft haar stelling dat het binnen haar eigen organisatie gebruik is om bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd te stoppen met werken, gelet op de gemotiveerde betwisting door [X.], onvoldoende en niet met stukken onderbouwd. [X.] heeft onweersproken gesteld dat in de periode vóór juni 2011 partijen hebben gesproken over voortzetting van het dienstverband en dat Kunstcentrum pas na enkele gesprekken aan [X.] duidelijk heeft gemaakt dat het dienstverband niet kon worden voortgezet. Kennelijk was voortzetten van het dienstverband na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd voor Kunstcentrum aanvankelijk wel bespreekbaar. Dat zij zich vervolgens in haar brief van 16 juni 2011 op het standpunt heeft gesteld dat ‘het is niet mogelijk dat je na je 65e doorwerkt bij het Kunstcentrum’ maakt alleen al daarom niet dat de arbeidsovereenkomst met [X.] vanaf 1 augustus 2011 van rechtswege is geëindigd vanwege een binnen Kunstcentrum bestaand gebruik. 4. De kantonrechter is van oordeel dat thans niet (langer) gezegd kan worden dat het in Nederland gebruik is dat men stopt met werken bij het bereik van de pensioengerechtigde leeftijd van 65 jaar, gelet op de maatschappelijke discussie en politieke besluitvorming over het verhogen van de pensioengerechtigde leeftijd en maatschappelijke ontwikkelingen van de laatste jaren waarbij stoppen met werken bij het bereiken van de leeftijd van 65 jaar niet meer vanzelfsprekend is. Daaraan doet niet af de overweging van de Hoge Raad in zijn arrest van 13 januari 1995, JAR 1995/35 dat “niet kan worden gezegd dat de regel dat een arbeidsovereenkomst in het algemeen van rechtswege eindigt bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd, niet langer in overeenstemming is met de rechtsopvatting van brede lagen van de bevolking”, waarop Kunstcentrum een beroep heeft gedaan. Uit dit arrest, dat betrekking op een situatie van proeftijdontslag van een oudere werknemer, valt naar het oordeel van de kantonrechter niet af te leiden dat de Hoge Raad van oordeel is dat er een rechtsregel bestaat dat een arbiedsovereenkomst waarvan partijen niet zijn overeengekomen dat deze eindigt bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd, niettemin van rechtswege eindigt. 5. Dat [X.] vanaf haar 65e jaar recht heeft op een pensioenuitkering, leidt niet tot de conclusie dat de arbeidsovereenkomst ook vanaf dat moment van rechtswege eindigt. Er is geen wettelijke regel die bepaalt dat de arbeidsovereenkomst bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd.

461

6. Uit het voorgaande volgt dat de arbeidsovereenkomst niet per 1 augustus 2011 van rechtswege is geeindigd. De arbeidsoverenkomsteerst op 1 december 2011 wegens opzegging door Kunstcentrum is geeindigd. [X.] heeft derhalve recht op loonbetaling over de periode van augustus tot december 2011, vermeerderd met emolumenten, en een correcte eindafrekening, zodat dit deel van de vordering zal worden toegewezen. 7. De wettelijke rente, die Kunstcentrum niet heeft betwist, zal worden toegewezen zoals hierna is vermeld. 8. De gevorderde wettelijke verhoging zal de kantonrechter, gelet op de omstandigheden van dit geval, matigen tot nihil. 9. [X.] heeft een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten gevorderd. Kunstcentrum heeft dit gedeelte van de vordering betwist. Gebleken is dat de door [X.] verrichte werkzaamheden meer hebben omvat dan de verzending van een (eventueel herhaalde) aanmaning, het doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal daarom worden toegewezen, echter slechts tot het bedrag volgens de staffel van het rapport Voorwerk II van € 700,00. 10. De proceskosten komen voor rekening van Kunstcentrum omdat deze grotendeels in het ongelijk wordt gesteld. Beslissing De kantonrechter: - veroordeelt Kunstcentrum om aan [X.] te betalen, onder aftrek van de gebruikelijke inhoudingen, € 2.563,30 bruto per maand (exclusief 8% vakantiegeld en overige emolumenten) over de periode augustus 2011 tot december 2011, te vermeerderen met de wettelijke rente over voornoemde bedragen telkens vanaf het moment van opeisbaarheid tot de dag der algehele voldoening; - veroordeelt Kunstcentrum om zorg te dragen voor een correcte eindafrekening van het dienstverband; - veroordeelt Kunstcentrum om aan [X.] te betalen € 700,00 aan buitengerechtelijke incassokosten; - veroordeelt Kunstcentrum tot betaling van de proceskosten, die aan de kant van [X.] tot en met vandaag worden begroot op de volgende bedragen: dagvaarding € 90,81 griffierecht € 202,00 salaris gemachtigde € 600,00; - verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; - wijst af wat meer of anders mocht zijn gevorderd. Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. van der Valk en uitgesproken op de openbare terechtzitting van ovengenoemde datum in aanwezigheid van de griffier. Coll.

462